Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 5730/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 19 grudnia 2025 r. przez wykonawcę KM MANAGEMENT GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Katowicach oraz Krajową Informację Skarbową w Bielsko-Białej, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EZT SERWIS Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, Zakłady Usługowe „EZT” S.A. z siedzibą w Sosnowcu, EZT EXPERT Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KM MANAGEMENT GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KM MANAGEMENT GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 5730/25 Uzasadnienie Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Katowicach oraz Krajowa Informacja Skarbowa w Bielsko-Białej – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Świadczenie usług kompleksowego sprzątania i utrzymania czystości w budynkach i na posesjach Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, Krajowej Informacji Skarbowej w Bielsku Białej oraz w jednostkach organizacyjnych im podległych w 2026 r.”, znak sprawy: ZKP – 13/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 513964-2025 w dniu 06.08.2025. W dniu 19 grudnia 2025 r. wykonawca KM MANAGEMENT GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie co do odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części nr 11, 12, 14, 16, 18, 20, 23, 25, 26, 27, 31, zarzucając naruszenie następujących przepisów: 1.Art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności postępowania, 2.Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp– odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny oraz Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1.uchylenie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie części nr 11, 12, 14, 16, 18, 20, 23, 25, 26, 27, 31 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 11, 12, 14, 16, 18, 20, 23, 25, 26, 27, 31 w przy uwzględnieniu oferty Odwołującego; 3.zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę KM MANAGEMENT GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2026 r. (pismo z dnia 22 stycznia 2026 r.) wnosił o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: EZT SERW IS Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, Zakłady Usługowe „EZT” S.A. z siedzibą w Sosnowcu, EZT EXPERT Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu. Izba stwierdziła, że Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem z dnia 22 stycznia 2026 r. przedstawił stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie odwołania. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części nr 11, 12, 14, 16, 18, 20, 23, 25, 26, 27, 31, są w ocenie Izby niezasadne. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż Zamawiający wezwał Odwołującego z dnia 7 października 2025 r. do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty za sprzątanie wewnątrz budynków, na zewnątrz budynków oraz w zakresie wyliczenia ceny usługi odśnieżania 1m2 dachów poprzez wskazanie, iż: „1) W Państwa ofercie dla Części 24 postępowania stwierdzono przypadek oferowania usługi sprzątania wewnątrz budynków za cenę o co najmniej 30% niższą od średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu na przedmiotową Część. W związku z powyższym, prosimy o złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty za usługę sprzątania wewnątrz budynków w ww. Części. 2) W Państwa ofertach dla Części 1 – 29 oraz 31 postępowania stwierdzono przypadki oferowania usługi sprzątania na zewnątrz budynków za cenę o co najmniej 30% niższą od średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu na przedmiotowe Części oraz od szacowania Zamawiającego. W związku z powyższym, prosimy o złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia cen ofert za usługę sprzątania na zewnątrz budynków w ww. Częściach. 3) W Państwa ofertach dla Części 2, 4 – 29, 31 postępowania stwierdzono przypadki oferowania usługi odśnieżania 1 m2 dachów za cenę niższą o więcej niż 30% od średniej cen usługi zaoferowanej w poszczególnych częściach. W związku z powyższym, prosimy o złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny brutto za 1 m2 odśnieżania dachów w lokalizacjach wchodzących w skład Części wymienionych w punkcie 3”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Odwołujący złożył w dniu 13 października 2025 r. dowód w postaci oferty firmy BDW z siedzibą w Siemianowicach Śląskich w zakresie wykonania odśnieżania wraz z wywozem śniegu oraz wyjaśnienia z dnia 13 października 2025 r. wraz z kalkulacją kosztów wykonania utrzymania terenu wewnętrznego i dowodami w postaci oferty hurtowni dotyczącą zakupu chemii i higieny (załącznik nr 6 oraz załącznik nr 7 stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), a także wyjaśnienia z dnia 13 października 2025 r. wraz z kalkulacją kosztów wykonania utrzymania terenu zewnętrznego (obejmującą elementy cenotwórcze w ujęciu miesięcznym, z uwzględnieniem wszystkich pracowników skierowanych do realizacji zamówienia, przez Wykonawcę, zatrudnionych na Umowę o pracę) w poszczególnych częściach wraz z dowodami w postaci zanimizowanych orzeczeń o niepełnosprawności. Izba zważa, iż Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, że: „ustalona cena ofertowa została skalkulowana zgodnie z obowiązującymi regulacjami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z uwzględnieniem wzrost najniższej krajowej od stycznia 2026. Nasze wyliczenia są prawidłowe i zakładają pełną rentowność kontraktu. Pragniemy również zaznaczyć, że jako wykonawca posiadamy bogate doświadczenie również w obiektach Zamawiającego. Z uwagi, że w większości obiektów Zamawiającego aktualnie świadczymy usługę byliśmy w stanie wyliczyć naszą ofertę co do grosza. Sprzęt niezbędny do utrzymania terenu został zakupiony do ostatniej umowy z Zamawiającym więc całkowicie odpadł nam koszt zakupu nawet dla lokalizacji Katowice itp. Na które umowa ostatecznie nie została podpisana ale Zamawiający wybrał naszą ofertę za najkorzystniejszą a czasu do rozpoczęcia pozostało niewiele w cały sprzęt się zaopatrzyliśmy. Finalnie przez odwołania kilka umów nie została sfinalizowana lecz sprzęt pozostał i został spłacony, stanowi naszą własność i przechowywany jest na stanie magazynowym (…) Na dowód dysponowania pracownikami z orzeczeniami niepełnosprawności do tłumaczenia załączamy zanimizowane orzeczenia niepełnosprawności załącznik nr 5”. Następnie w dniu 14 listopada 2025 r. Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszych ofert w częściach 11, 12, 14, 16, 18, 20, 23, 25, 26, 27, 31 i 32 dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w poszczególnych częściach zamówienia, a potem dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert i dokonał ponownej oceny ofert w częściach 11, 12, 14, 16, 18, 20, 23, 25, 26, 27, 31. W konsekwencji powyższego, Zamawiający w dniu 9 grudnia 2025 r. w informacji o powtórnym wyborze ofert w częściach 11, 12, 14, 16, 18, 20, 23, 25, 26, 27 i 31 zawarł również informację o odrzuceniu ofert wykonawców, w tym oferty Odwołującego w zakresie części nr 11, 12, 14, 16, 18, 20, 23, 25, 26, 27, 31. I tak przykładowo Izba wskazuje, iż w ramach część 11 Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał w uzasadnieniu prawnym: „ Art. 226 ust. 1pkt 8 ustawy Pzp w związku z Art. 224 ust 5 i 6. Zaoferowana cena sprzątania na zewnątrz budynków jest rażąco niska”, zaś w uzasadnieniu faktycznym: „przesłane wyjaśnienia oraz kalkulacje cenowe nie uzasadniają podanej w ofercie ceny sprzątania na zewnątrz budynków w lokalizacjach objętych ww. częścią postępowania Przy uwzględnieniu liczby etatów oraz wszystkich obowiązkowych elementów cenotwórczych (kosztów osobowych, pozostałych kosztów, w tym kosztów zakupu niezbędnych materiałów eksploatacyjnych) oraz metrażu powierzchni podlegających sprzątaniu (zamiataniu, odśnieżaniu, grabieniu liści, posypywaniu solą/piaskiem itp.), Wykonawca nie będzie w stanie realizować usługi sprzątania na zewnątrz budynków w lokalizacjach wchodzących w skład wyżej wymienionej Części. Miesięczna cena oferty jest niższa od miesięcznych kosztów osobowych. Brak jakichkolwiek środków finansowych na zakup środków do zwalczania śliskości, pokrycia kosztów wywozu śniegu, zakupu paliwa do sprzętu do koszenia, podkaszania, odśnieżania, serwisowania sprzętu itp. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, świadczących o posiadaniu na wyposażeniu firmy sprzętu oraz narzędzi niezbędnych do realizowania usługi. Na zakup materiałów eksploatacyjnych (soli, piasku, worków na odpady zielone, paliwa do kosiarek i traktorów do usuwania śniegu, opłacenie wywozu śniegu, itp.) przeznaczył miesięcznie kwotę 10,00 zł, co biorąc pod uwagę metraż podlegający sprzątaniu na zewnątrz budynków (nawet gdyby środki finansowe na koszty osobowe byłyby wystarczające), nie pozwala na realizację zadań opisanych w Opisie przedmiotu zamówienia jako czynności wykonywane w ramach ryczałtu na zewnątrz budynków (zaproponowana kwota podzielona przez metraż podlegający sprzątaniu dają ok. 0,01 zł miesięcznie na m2 podlegający sprzątaniu)”. Izba zważa, iż podobna argumentacja znajduje się w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego w pozostałych częściach. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Podkreślić należy, że rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego w zakresie kosztów wykonania utrzymania terenu zewnętrznego, w związku z informacją podaną przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Dodatkowych okoliczności podnoszonych w postępowaniu odwoławczym (w tym rozbicia wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę 1/2 etat → dla pracownika z orzeczeniem o stopniu niepełnosprawności znacznym specjalnym, rozbicia wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę 1/4 etat → dla pracownika z orzeczeniem o stopniu niepełnosprawności umiarkowanym specjalnym oraz rozbicia wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę 1/4 etat → dla pracownika z orzeczeniem o stopniu niepełnosprawności znacznym specjalnym) oraz dowodów przedstawionych przez Odwołującego na posiedzeniu, Izba nie mogła wziąć pod uwagę, gdyż ocenia wyłącznie prawidłowość czynności zakończonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie są obszerne i nie odnoszą się w sposób szczegółowy do czynników, które spowodowały obniżenie ceny oferty w ramach utrzymania terenu zewnętrznego. Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zostały one poparte dowodami. W ocenie Izby, jedynym dowodem złożonym wraz z kalkulacją kosztów wykonania utrzymania terenu zewnętrznego jest dowód wskazany przez Odwołującego w wyjaśnieniach w postaci zanimizowanych orzeczeń o stopniu niepełnosprawności stanowiący załącznik nr 5, które zdaniem Izby same w sobie nie stanowią podstawy udowodnienia zaoferowanej ceny przez Odwołującego. W ocenie Izby, złożone kalkulacje cenowe nie są precyzyjne, a w konsekwencji nie wykazują realności ceny oferty. Izba zważa, iż z przedstawionych kalkulacji przez Odwołującego wynika, że Odwołujący miesięcznie przeznacza na sprzątanie na zewnątrz budynków dla każdej części zamówienia (niezależnie od wielkości terenu podlegającego sprzątaniu) taką samą kwotę netto w wysokości 990,00 zł. Jednocześnie z kalkulacji tej wynika, iż koszt dla etatu pracownika skierowanego przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, z tytułu wynagrodzenia zasadniczego (z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia określonego w obowiązującej ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę obejmujące ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe, FGŚP. Obejmuje również między innymi badania, zastępstwa) został określony na kwotę miesięcznie w wysokości 6 014,69 zł, przy czym co istotne Odwołujący w żaden sposób w złożonych wyjaśnieniach wraz z kalkulacjami kosztów poszczególnych części zamówienia nie wykazał, w jaki sposób doszedł do ww. kwoty. Poza tym, z zestawienia tabeli wskazanej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie na stronie 4 jednoznacznie wynika, że miesięczna cena oferty w wysokości 990,00 zł jest niższa od miesięcznych kosztów osobowych we wszystkich częściach zamówienia (tj. części 11, 12, 14, 16, 18, 20, 23, 25, 26, 27, 31), gdzie we wszystkich częściach zamówienia koszt osobowy wyniósł 1036,40 zł, a w konsekwencji koszt osobowy wraz z deklarowanymi przez Odwołującego kosztami pozostałymi daje kwotę 1046,40 zł dla części 11, kwotę 1051,40 zł dla części 12, kwotę 1041,40 zł dla części 14, kwotę 1056,40 zł dla części 16, kwotę 1051,40 zł dla części 18, kwotę 1041,40 zł dla części 20, kwotę 1046,40 zł dla części 23, kwotę 1046,40 zł dla części 25, kwotę 1051,40 zł dla części 26, kwotę 1041,40 zł dla części 27, kwotę 1041,40 zł dla części 31. Biorąc powyższe pod uwagę, miesięczna kwota, która pozostaje do dyspozycji jest kwotą ujemną (tj. -56,40 zł dla części 11, -61,40 zł dla części 12, -51,40 zł dla części 14, -66,40 zł dla części 16, -61,40 zł dla części 18, -51,40 zł dla części 20, -56,40 zł dla części 23, -56,40 zł dla części 25, -61,40 zł dla części 26, -51,40 zł dla części 27, -51,40 zł dla części 31). W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, że zaoferowana przez Odwołującego cena sprzątania na zewnątrz budynków nie wystarcza na pokrycie kosztów osobowych. Podobnie ma się sytuacja w „Pozostałych kosztach”, gdzie Odwołujący wskazał kwoty miesięcznie w wysokości 5 zł, 10 zł, 15 zł i 20 zł w zależności od części zamówienia, wskazując: „Pozostałe koszty np. środki do zwalczania śliskości, paliwo itp. (sprzęt, wyposażenie pracownika niezbędny do realizacji usługi – kosiarki, pługi itp. spółka posiada na stanie magazynowym jako swoja własność)”, nie wykazując przy tym, w jaki sposób doszedł do ww. kwot. Co istotne, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie powyższych kwot, czy też dowodów na zakup materiałów eksploatacyjnych (soli, piasku, worków na odpady zielone, paliwa do kosiarek i traktorów do usuwania śniegu, opłacenie wywozu śniegu, itp.) oraz dowodów, że posiada na własność sprzęt, oświadczając jedynie, iż: „spółka posiada na stanie magazynowym jako swoja własność”. Poza tym, sam fakt posiadania urządzenia nie oznacza, że nie są ponoszone koszty eksploatacyjne w postaci kosztów napraw, kosztów serwisowych, na co słusznie zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. Tym samym, rację ma Zamawiający, iż „Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, w jaki sposób kwoty zadeklarowane jako „pozostałe koszty” (5,10,15,20 zł) mają mu wystarczyć na dokonywanie zakupu wszystkich niezbędnych materiałów eksploatacyjnych oraz opłacenie wywozu śniegu lub liści”. W konsekwencji stwierdzenia Odwołującego w wyjaśnieniach, iż: „Sprzęt niezbędny do utrzymania terenu został zakupiony do ostatniej umowy z Zamawiającym więc całkowicie odpadł nam koszt zakupu nawet dla lokalizacji Katowice itp.”, czy też „Finalnie przez odwołania kilka umów nie została sfinalizowana lecz sprzęt pozostał i został spłacony, stanowi naszą własność i przechowywany jest na stanie magazynowym” są w ocenie Izby stwierdzeniami gołosłownymi niemającymi pokrycia w materiale dowodowym, który powinien być złożony na wezwanie Zamawiającego, a nie na etapie postępowania odwoławczego. Nadto, Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż Odwołujący w treści odwołania podaje inne wyliczenia niż te, które przesłał w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. I tak koszty pracy w ramach ¼ etatu wynikające z wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 13 października 2025 r. wyniosły 857,42 zł dla wszystkich części zamówienia objętych odwołaniem, zaś koszty pracy w ramach ¼ etatu wynikające z treści odwołania wyniosły 924,34 zł dla wszystkich części zamówienia objętych odwołaniem, co potwierdza tabela na stronie 8 w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie oraz dowód Przystępującego w postaci „Wyliczenia do pisma procesowego”. Niezależnie od powyższego, Izba nie rozumie tezy Odwołującego, który z jednej strony stwierdza, iż: „Należy zauważyć, że w celu zachowania ostrożności procesowej do przedstawionych wyliczeń przyjęto maksymalny możliwy koszt urlopów – 26 dni – podczas gdy część naszych pracowników korzysta z krótszego wymiaru urlopu, wynoszącego 21 dni”, a z drugiej strony wskazuje w treści odwołania w tabelach koszty zastępstw urlopowych/chorobowych „urlop 26+10 36”, przy czym Odwołujący nie wskazuje w złożonych wyjaśnieniach ani w kalkulacjach z dnia 13 października 2025 r. żadnych wyliczeń w tym zakresie. Izba jedynie na marginesie wskazuje, że osobom niepełnosprawnym przysługuje dodatkowe 10 dni urlopu, co wynika z art. 19 ust.1 zd. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych: „Osobie zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym”. Biorąc powyższe pod uwagę oraz metraż podlegający sprzątaniu na zewnątrz budynków, Izba doszła do przekonania, że kwoty miesięczne przeznaczone przez Odwołującego w wysokości od 5 zł do 20 zł jako „Pozostałe koszty np. środki do zwalczania śliskości, paliwo itp. (…)” nie pozwalają na realizację zadań opisanych w OPZ jako czynności wykonywane w ramach ryczałtu na zewnątrz budynków, bowiem jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „zaproponowana kwota podzielona przez metraż podlegający sprzątaniu dają ok. 0,01 -0,02 zł miesięcznie na m2 podlegający sprzątaniu”. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 604/23: „Na stosowne wezwanie Zamawiającego, wykonawca jest obowiązany złożyć wyjaśnienia, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwolą na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się w orzecznictwie, wyjaśnienia powinny być szczegółowe i rzeczowe pełne - winny opisywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowości jej wyliczenia. Dodatkowo, składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być poparte dowodami”. W podobnym duchu wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2464/23, w którym Izba wskazała, iż: „K onieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe znaczenie „la ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje”. W związku z powyższym, zdaniem Izby Odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, a tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP jest niezasadny, a w konsekwencji niezasadny jest także zarzut art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP. Poza tym, Izba zważa, iż twierdzenie Odwołującego, że „Zamawiający nie przedstawił jednak żadnych wyliczeń, analiz porównawczych ani dowodów”, to zdaje się nie zauważać Odwołujący, że to właśnie na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena jest realna, a co za tym idzie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co potwierdza art. 224 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1790/22 WYROK z dnia 19 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2022 r. przez wykonawcę: A. S.prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. S. Szeryf Security z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar 2 Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, Jantar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części pierwszej zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: Memling Security Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, jako zawierająco rażąco niską cenę; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego w części 1/2 i odwołującego w części 1/2, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 349 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta czterdzieści dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 1790/22 UZASADNIENIE Województwo Pomorskie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usługi ochrony obiektów i mienia na terenie nieruchomości stanowiących własność Województwa Pomorskiego; znak sprawy: DAZ-Z.272.31.2022 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00125745/01. W dniu 5 lipca 2022 r. przez wykonawcę: A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. S. Szeryf Security z siedzibą w Gdyni, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie, wobec czynności i zaniechań zamawiającego w niniejszym postępowaniu, polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej w części pierwszej zamówienia, oferty złożonej przez wykonawcę: Memling Security Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Memling Security”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Memling Security, w przypadku nieudzielenia przez niego wyjaśnień w wyznaczonym terminie, określonym przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 23 czerwca 2022 r.; 2. art. 16 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w naruszeniu zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji utrudnieniu uczciwej konkurencji, poprzez inne traktowanie Memling Security i innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu w zakresie oceny treści i formy udzielonych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów - z ostrożności procesowej - naruszenie przepisów: 3. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Memling Security, w przypadku udzielenia przez niego wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, w szczególności przy uwzględnieniu stopnia niepełnosprawności pracowników skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz deklarowanej kwoty dofinansowania kosztów osobowych, jakie łączy się z zatrudnieniem pracowników ochrony w ramach zakładu pracy chronionej, a także wyjaśnień, które potwierdzają, że określone składniki kosztów osobowych w ramach wynagrodzenia pracowników (m.in. dodatek za pracę w porze nocnej, zabezpieczenie z tytułu urlopu wypoczynkowego w dodatkowym wymiarze oraz zwolnień chorobowych) zostały niedoszacowane w kalkulacji ceny ofertowej, a także braku wyjaśnień w zakresie obciążeń podatkowych Memling Security; 4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w nieuprawnionym, ponownym wezwaniu w dniu 23 czerwca 2022 r. Memling Security do udzielenia wyjaśnień, na okoliczność dotyczącą przedstawienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej w zakresie wyliczenia kosztów osobowych w ramach wynagrodzenia pracowników (dodatek za pracę w porze nocnej, zabezpieczenie z tytułu urlopu wypoczynkowego w dodatkowym wymiarze), która była już uprzednio przedmiotem wezwania Memling Security do udzielenia wyjaśnień w takim samym zakresie i na tym samym stopniu szczegółowości; 5. art. 16 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w naruszeniu zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji utrudnieniu uczciwej konkurencji, poprzez inne traktowanie Memling Security i odwołującego w zakresie oceny stopnia szczegółowości udzielonych przez nich wyjaśnień, w tym niepełnych informacji, przekazywanych przez Memling Security oraz braku uzasadnienia twierdzeń Memling Security w załączonym przez niego dokumencie (DRUK INF-1), dotyczącym wymiaru procentowego liczby pracowników, na których otrzymuje on dofinansowanie w związku z niepełnosprawnością w stopniu wyższym niż umiarkowany; 6. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Memling Security, w przypadku jej niezgodności z warunkami zamówienia, albowiem zamierza on skierować do realizacji przedmiotowego zamówienia osoby niepełnosprawne w stopniu, który obiektywnie uniemożliwia lub co najmniej istotnie ogranicza wykonanie zamówienia, które wymaga m.in. pracy w porze nocnej, odporności na stres, dobrej kondycji psycho- fizycznej, pozwalającej na szybkie i stanowcze reakcje/ interwencje w sytuacjach zagrożenia, a także umiejętności organizacji i koordynacji (sprawowanie nadzoru), a tym samym oferta Memling Security jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”). Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Memling Security w zakresie części pierwszej zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz jego rozstrzygnięcie, zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Jantar 2 Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, Jantar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 15 lipca 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek, określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Wskutek zaniechania przez zamawiającego czynności, do których był zobowiązany tj. odrzucenia oferty Memling Security, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia, poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Spowoduje to poniesienie przez odwołującego szkody, w postaci utraty możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego realizacji. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z rozdziałem IV SWZ jest usługa ochrony obiektów i mienia na terenie nieruchomości stanowiących własność Województwa Pomorskiego. Przedmiotowe zamówienie obejmuje: usługę ochrony w formie bezpośredniej stałej ochrony fizycznej następujących nieruchomości: o Gdynia, ul. Rdestowa 65-71 (dz. nr 1043, 1044, 1045, 1046, 1047, 1048, 1051, 1053, 1055, 1056, 1057/3), o Strzelino 36A (dz. nr 170/2, 170/6, 170/7); usługę ochrony w formie zabezpieczenie technicznego nieruchomości w formie całodobowego monitoringu (urządzenia i systemy alarmowe) wspieranego bezpośrednią doraźną ochroną fizyczną następujących nieruchomości: o Słupsk, ul. Wojska Polskiego 50 (dz. nr 205), o Bytów, ul. Wąska 12 (dz. nr 77/2, 78). Zamówienie zostało podzielona na dwie części. Opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) został określony w załączniku nr 1 do SWZ oraz wzorach umów, stanowiących załącznik nr 2.1 do SWZ dla części pierwszej zamówienia oraz załącznik nr 2.2 do SWZ dla części drugiej zamówienia. Zamawiający zawarł w SWZ wymagania, dotyczące zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji niniejszego zamówienia: (i) Na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz.U. z 2020 r., poz. 1320 ze zm.) osób (tj. pracowników ochrony) wykonujących bezpośrednio czynności w trakcie realizacji zamówienia. (ii) Powyższy wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy nie ma zastosowania w przypadku, gdy ww. czynności (przez cały okres ich realizacji): będą powierzone osobom fizycznym prowadzącym działalność gospodarczą, które ww. czynności będą wykonywać osobiście na podstawie łączącego je z wykonawcą lub podwykonawcą stosunku cywilnoprawnego. Jeśli Wykonawca będzie wykonywał powyższe czynności samodzielnie (jako właściciel/ współwłaściciel) zamawiający uzna to za spełnienie warunku zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia. (iii) Wykonawca w umowie oświadczy, iż osoba lub osoby, wykonujące ww. czynności w zakresie realizacji niniejszego zamówienia są lub będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy. Zgodnie z treścią załącznika nr 2.1 do SWZ przedmiot zamówienia dla części pierwszej zamawiający opisał w następujący sposób. Przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi ochrony mienia, polegająca na zapewnieniu kontroli nad infrastrukturą obiektów. Usługa będzie realizowana przez pracowników ochrony (w rozumieniu Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia) w formie bezpośredniej stałej ochrony fizycznej w następujący sposób: (a) usługa ochrony będzie świadczona całodobowo (24 godziny na dobę), siedem dni w tygodniu - w dni robocze, niedziele i święta (dni ustawowo wolne od pracy) przez jednego pracownika ochrony; (b) usługa ochrony będzie podlegała kontroli pracowników ochrony przy zastosowaniu elektronicznych urządzeń rejestrujących - zamawiający przewiduje 11 zewnętrznych punktów kontrolnych (lokalizacja punktów zostanie wskazana wykonawcy przy podpisywaniu umowy); (c) usługa ochrony powinna być przeprowadzana przez jednakowo umundurowanych pracowników ochrony; (d) w razie wystąpienia sytuacji kryzysowej lub zagrożenia na terenie chronionej nieruchomości pracownicy ochrony muszą być wspierani doraźną grupą interwencyjną wykonawcy. Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia przybycia grupy interwencyjnej w czasie do 15 minut od powiadomienia centrum nadzorującego wykonawcy o wystąpieniu sytuacji zagrożenia na chronionej nieruchomości. Zamawiający nie poniesie z tego tytułu żadnych kosztów. Czas przybycia grupy interwencyjnej - maksymalnie do 15 min. UWAGA! Czas przyjazdu grupy interwencyjnej jest kryterium oceny ofert. Do obowiązków pracownika ochrony wykonawcy będzie należało: (a) wykonywanie codziennego obchodu nieruchomości przez pracownika ochrony co najmniej trzy razy między godz. 6:00 a godz. 18:00 oraz co najmniej 5 razy między godz. 18:00 a godz. 6:00, nie rzadziej niż co dwie godziny, w nieregularnych odstępach, godziny obchodów będą wpisywane w książkę dyżurów a sam obchód będzie przez pracownika potwierdzany na urządzeniach rejestrujących; (b) wykonywanie w trakcie obchodów, sprawdzenia prawidłowego zabezpieczenia drzwi, okien, krat, powiadamianie odpowiednich służb publicznych oraz osób upoważnionych przez zamawiającego o stwierdzonych nieprawidłowościach oraz zabezpieczenie zagrożonego miejsca do czasu podjęcia odpowiednich czynności przez zamawiającego; (c) przeciwdziałanie kradzieżom z włamaniem, napadom, dewastacji, uszkodzenia mienia znajdującego się w budynkach, pożaru i innym zakłóceniom spokoju; (d) zapewnienie kontroli nad infrastrukturą chronionego obiektu; (e) egzekwowanie zakazu dotyczącego przebywania na terenie chronionej nieruchomości osób nieupoważnionych; (f) otwieranie i zamykanie wejść do budynków, bram wjazdowych (jeśli istnieją) oraz wyznaczonych pomieszczeń zgodnie z upoważnieniem przekazanym przez zamawiającego; (g) powiadamianie centrum nadzorującego wykonawcy o wystąpieniu sytuacji zagrożenia na chronionej nieruchomości celem wezwania doraźnej grupy interwencyjnej, stanowiącego jego wsparcie; (h) ujęcie osób stwarzających w sposób oczywisty bezpośrednie zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzkiego, a także dla chronionego mienia, w celu niezwłocznego oddania tych osób policji; (i) należyte przechowywanie powierzonych kluczy do chronionej nieruchomości oraz wydawanie użytkownikom wskazanym przez zamawiającego, korzystającym z nieruchomości; (j) bieżące prowadzenie książki dyżurów, w której odnotowuje się przebieg służby, prowadzonej dla nieruchomości - wpisywanie wszelkich spostrzeżeń, uwag oraz istotnych wydarzeń związanych ze sprawowaniem ochrony obiektu i mienia objętych przedmiotem zamówienia; (k) znajomość rozmieszczenia i obsługi głównych wyłączników prądu, instalacji ppoż., zaworów wody itp.; (l) znajomość numerów telefonów terenowo właściwych jednostek policji, straży miejskiej, straży pożarnej, pogotowia ratunkowego, ekipy pogotowia technicznego oraz Departamentu Majątku i Geodezji Urzędu Marszałkowskiego Województwa Pomorskiego w Gdańsku, w celu niezwłocznego informowania ww. w sytuacji zagrożenia. Wykonawca zobowiązany będzie do: (a) wyposażenia pracownika ochrony w jednolity ubiór, środki łączności, środki techniczne (np.: latarka itp.), materiały biurowe i inne elementy wyposażenia, stosownie do posiadanej przez pracownika licencji; (b) oznakowania chronionego obiektu w widocznym miejscu tabliczkami informującymi o fakcie, że obiekt podlega ochronie; tabliczka winna zawierać również dane wykonawcy wraz z telefonem kontaktowym; przewidziana ilość tabliczek na nieruchomości - 3; miejsca oznakowania do uzgodnienia z zamawiającym po podpisaniu umowy; (c) zapewnienia łączności telefonicznej z pracownikiem ochrony pełniącym służbę na obiekcie; (d) zapewnienia pracownikowi ochrony warunków sanitarnych; (e) w ramach realizacji usługi ochrony wykonawca zobowiązany będzie do zamontowania urządzeń rejestrujących obchód pracownika ochrony na swój koszt. Urządzenia zarówno w trakcie realizacji zamówienia jak i po zdemontowaniu będą stanowić własność wykonawcy. Wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia wszelkich kosztów związanych z eksploatacją, naprawą i konserwacją zamontowanego systemu; (f) przedkładania zamawiającemu wydruków z urządzeń rejestrujących obchód pracownika ochrony; (g) przedkładania zamawiającemu książek dyżurów; (h) sprawowania nadzoru nad wszystkimi zagadnieniami merytorycznymi wynikającymi z realizacji przedmiotu zamówienia oraz sprawdzania wykonywania obowiązków ochrony w porozumieniu z Departamentem Majątku i Geodezji UMWP; (i) zachowania w tajemnicy wszelkich informacji, które mają lub mogą mieć wpływ na stan bezpieczeństwa zamawiającego w czasie obowiązywania umowy oraz po jej zakończeniu; (j) informowania Departamentu Majątku i Geodezji UMWP o wszelkich zauważonych usterkach i nieprawidłowościach. Zamawiający wymaga, aby wykonawca realizujący przedmiot zamówienia posiadał aktualną koncesję wydaną przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności w zakresie usług ochrony osób i mienia, zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 roku o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2020r. poz. 838 ze zm.). Zamawiający zastrzega, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przedmiotową koncesję musi posiadać każdy wykonawca, który będzie wykonywał czynności w zakresie usług ochrony mienia realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej. Wykonawca zapewni łączny udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych używanych przy wykonywaniu przedmiotu umowy, wynoszącym zgodnie z przepisem art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych: (a) od dnia 1 stycznia 2022 r. - co najmniej 10%, (b) od dnia 1 stycznia 2023 r. - co najmniej 20%. Ponadto przedłoży na każde wezwanie zamawiającego oświadczenie o spełnianiu powyższych wymogów. Termin realizacji zamówienia, określony w Rozdziale VI SWZ ustalono na 24 miesiące od dnia podpisania umowy. Przewidywany termin rozpoczęcia wykonania zamówienia od dnia 1 czerwca 2022 r. Z kolei w rozdziale XII SWZ opisano w jaki sposób będzie odbywała się komunikacja między zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu. Zamawiający przewidział, że wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane winny być za pośrednictwem Platformy zakupowej za pomocą formularza „Wyślij wiadomość do zamawiającego". Z kolei w zakresie kwestii nieuregulowanych niniejszą SWZ obowiązujące są przepisy ustawy Pzp oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452). Izba ustaliła ponadto, że zamawiający oszacował wartość zamówienia dla części pierwszej na kwotę 363 209, 37 zł. netto (446 747,52 zł. brutto), co wynika z przekazanej przez zamawiającego notatki służbowej, sporządzonej na okoliczność szacowania wartości zamówienia z 18 lutego 2022 r. Do dnia składania ofert, tj. do 5 maja 2022 r. oferty w postępowaniu, dla części pierwszej zamówienia, złożyło siedmiu wykonawców, w tym odwołujący (cena ofertowa 353 681,76 zł. brutto) oraz Memling Security (340 413,60 zł. brutto). Wykonawca Memling Security został wezwany przez zamawiającego trzykrotnie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, dotyczących złożonej oferty w zakresie części pierwszej zamówienia. W treści pierwszego wezwania (pismo z 17 maja 2022 r.) wskazał, że podstawą wezwania jest art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i zażądał złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, szczególnie mając na uwadze przepisy określające minimalne wynagrodzenie za pracę, przy jednoczesnym uwzględnieniu wymagań dotyczących zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności wskazane przez zamawiającego w rozdziale IV ust. 3 SWZ. Zaznaczył także, że przedmiotowe wyjaśnienia muszą być poparte stosownymi dowodami, z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom wynikało, iż przedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób zamierzony zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia. Zaznaczył ponadto, że lakoniczne wyjaśnienia, nie zawierające przydatnych informacji dla oceny oferty, potwierdzają rażąco niską cenę. Wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien więc wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Należy wskazać takie czynniki, które odróżniają sytuację badanego wykonawcy od innych, a jednocześnie mają wymierne przełożenie na cenę. Należy przy tym uzasadnić w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę (w tym wykazanie zysku), tak aby nie pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia. Ponadto przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca Memling Security przedłożył wyjaśnienia w piśmie z 19 maja 2022 r. W pierwszej kolejności wskazał, że posiada przymiot Zakładu Pracy Chronionej, o którym mowa w przepisie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 573), zwanej dalej „ustawą o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych”. W związku z powyższym w większości zatrudnia pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, zaś do wykonania usługi objętej przedmiotowym zamówieniem publicznym zatrudnione będą wyłącznie takie osoby, z uwzględnieniem wymogu prawidłowego, zgodnego z wymaganiami wykonawcy, wykonania zamówienia publicznego (konkursu ofert). Na dowód przedłożył decyzję Wojewody Pomorskiego nr D/04/2010 z dnia 6 sierpnia 2010 r. W związku z powyższym faktem oraz zatrudnieniem osób niepełnosprawnych, wykonawca uzyskuje stałe i comiesięczne dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników ze środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, co pozwala obniżyć koszty pracy - a w konsekwencji złożyć konkurencyjną ofertę. Dalej zadeklarował, że cena ofertowa została skalkulowana z założeniem, iż na potrzeby wykonania zamówienia zatrudnieni będą pracownicy z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, kwalifikujący się do możliwości uzyskania dodatkowego dofinansowania wynikającego z art. 26a ust. 1b pkt. 2 ustawy o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych. Zakład pracy wykonawcy w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty osiągał zatrudnienie osób niepełnosprawnych, którym przysługiwało dofinasowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności zbliżone do 80% załogi, natomiast dofinansowanie na poziomie co najmniej równego temu, które otrzymuje pracodawca osoby ze stopniem umiarkowanym - powyżej 95%. Jako dowód, który potwierdza powyższą okoliczność Memling Security przedłożył druk INF-1 (składany co miesiąc do PFRON celem uzyskania dofinansowania) za poprzedni miesiąc 2021 r., odzwierciedlający poziom zatrudnienia osób, do których wynagrodzenia przysługuje dofinansowanie z PFRON. Wyjaśnił też, że w myśl przepisu art. 26a ustawy o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych maksymalne dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników za okres 2021 r. i 2022 r. dla pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej (tutaj: dla wykonawcy) wynosiła odpowiednio: 1 950,00 zł. - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności; 1 200,00 zł. - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, 450,00 zł. w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności. Zaznaczył, że wskazane wyżej kwoty dofinansowania w przypadkach określonych ustawą można zwiększyć o dodatkowe 900,00 zł. Kwota miesięcznego dofinansowania dla pracodawcy wykonującego działalność gospodarczą nie może przekroczyć 75% faktycznie i terminowo poniesionych miesięcznych kosztów płacy, jednak ten warunek również został uwzględniony w kalkulacji ceny ofertowej. Dalej wskazał, że mając na uwadze termin realizacji zamówienia, dla sporządzenia ceny ofertowej przyjął wszystkie wskaźniki dotyczące wielkości dofinansowania, obowiązujące w 2022 r., mając też na uwadze zapewniony wykonawcy zysk, objęty sporządzoną kalkulacją i złożoną ofertą. Dla podstawy kalkulacji wykonawca przyjął przy tym wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w wysokości 3 010,00 zł., a zatem w takiej wysokości, w jakiej jest ono określone na 2022 r. I tak, przyjęta dla kalkulacji ceny ofertowej kwota 14,96 zł. netto za godzinę zapewnia pokrycie kosztów wykonania zamówienia, z uwzględnieniem marży zysku wykonawcy. W związku z tym, koszt całkowity utrzymania pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze etatu otrzymującego przyjęte wynagrodzenie w kwocie 3 010,00 zł. brutto jest na poziomie ok. 3.604,17 zł. (uwzględniając składki na ubezpieczenia społeczne, składkę wypadkową na poziomie 0,93%). Stosownie do powyższego, wykonawca otrzymuje stałe i miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia takiego pracownika w kwocie 1 200,00 zł. (stopień umiarkowany) oraz dodatkowe dofinansowanie w wysokości 900,00 zł. w związku z zatrudnieniem osób, do których zatrudnienia przysługuje dodatkowe dofinansowanie. Dalej przedstawił Tabelę 1, w której zaprezentował jak kształtuje się rzeczywisty koszt miesięcznego wynagrodzenia pracownika dla wykonawcy wyliczając, że średni ważony koszt 1 roboczogodziny w okresie wykonywania usługi objętej przedmiotowym zamówieniem publicznym to 8,95 zł./h. Z kolei zawarta w ofercie cena za godzinę usługi wynosi 14,96 zł. netto za roboczą godzinę. Jest to przy tym stawka uwzględniająca obsadzenie obiektów zamawiającego zgodnie z warunkami oferty, wyłącznie pracownikami zatrudnionymi w oparciu o umowy o pracę, do których wynagrodzenia będzie przysługiwało wykonawcy dofinansowanie. Cena ofertowa jest zatem skalkulowana w sposób pozwalający pokryć także pozostałe koszty pracownicze, związane z badaniami lekarskimi itp. (przy założeniu wypłaty minimalnego wynagrodzenia), ale także i koszty stałe - w tym koszty środków ochrony osobistej, koszty szkoleń i wyposażenia w środki łączności wewnętrznej i zewnętrznej oraz koszty ogólnozakładowe (np. administracyjne). Nadto, po pomniejszeniu o powyższe koszty uzyskania przychodu, wypracowany zostanie także zysk wykonawcy. Jako potwierdzenie prawidłowości sporządzonej kalkulacji wykonawca przedstawił Tabelę 2, dotyczącą elementów cenotwórczych, składających się na cenę oferty złożonej w ramach przedmiotowego postępowania. Zapewnił także, że cena przez niego zaoferowana nie odbiega od cen rynkowych, o ile uwzględni się możliwość pozyskania wskazanej pomocy publicznej, pod warunkiem cechowania się strukturą zatrudnienia jaką posiada wykonawca. Proponowana cena jest wiarygodna, realistyczna i zapewniająca należyte wykonanie usługi. W nawiązaniu do powyższych wyjaśnień, zamawiający ponownie zwrócił się do Memling Security z prośbą o doprecyzowanie niektórych kwestii, poruszonych przez tego wykonawcę w treści pisma z 19 maja 2022 r. W piśmie, skierowanym do wykonawcy 9 czerwca 2022 r., zadał poniższe pytania, na które z kolei Memling Security udzielił odpowiedzi w piśmie z 14 czerwca 2022 r. Na pytanie: czy przy kalkulacji łącznej ceny ofertowej brutto, mając na względzie dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników otrzymywane ze środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych zostały uwzględnione obciążenia podatkowe z tym związane (lub ewentualne zwolnienia w tym zakresie) Memling Security udzielił odpowiedzi, że kalkulacja łącznej ceny ofertowej brutto uwzględniała obciążenia podatkowe związane z wynagrodzeniami pracowników dotowanymi z PFRON. Kwota całkowitego kosztu brutto wynagrodzenia pracownika w wysokości 3 604,17 zł., przyjęta do kalkulacji uwzględnia wszystkie koszty składek na ubezpieczenia społeczne i podatkowe. Zwolnienia podatkowe nie zmniejszają obciążeń pracodawcy/ płatnika. Część PIT-4 nieodprowadzanego do Urzędu Skarbowego przekazuje się odpowiednio do PFRON, a część na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Dalej, na pytania dotyczące tego czy przy kalkulacji łącznej ceny ofertowej brutto zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z wypłatą wynagrodzenia pracowników w porze nocnej oraz wszystkie koszty związane z kosztem zabezpieczenia wykonania usługi w czasie urlopu pracowników, przy uwzględnieniu wymiaru urlopu przysługującego osobom niepełnosprawnym, wraz z przedstawieniem sposobu ich wyliczenia udzielił następujących wyjaśnień. Kalkulacja uwzględnia pełny koszt wypłaty dodatku za pracę w godzinach nocnych, liczonego jako 20 % stawki godzinowej minimalnego wynagrodzenia (stosownie do treści art. 1518 § 1 kodeksu pracy) Punktem wyjścia kalkulacji jest przyjęcie, że do zapewnienia obsługi obiektu przez 24 godziny na dobę niezbędne jest zatrudnienie 5 pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy. Przyjmuje się, że w miesiącu jest godzin nocnych średnio (31x8 godz. / 5 pracowników = 49,6 godziny średnio na osobę). Stawka godzinowa dodatku zgodnie z przepisem to wynagrodzenie miesięczne 3 010,00 zł. brutto / 168 godz. = 17,91* 20% = 3,58 zł.), co daję 49,6 godzin* 3,58 zł. = 177,57 zł. (w kalkulacji wskazano kwotę o 10 % większą tj. 195,20 zł. celem zabezpieczenia wahania kwoty dodatku wynikającego z zastosowanych uśrednień). Kalkulacja uwzględnia pełny koszt wynagrodzenia za urlop z uwzględnieniem przepisów ustawy o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, co przekłada się na roczny wymiar urlopu - 36 dni. Punktem wyjścia kalkulacji jest przyjęcie, że do zapewnienia obsługi obiektu przez 24 godziny na dobę niezbędne jest zatrudnienie 5 pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy, co pozwala pokryć wymagane godziny pracy określone kontraktem i godziny 36 dni urlopu x 5 osób. Ilość dni urlopu - 36 x 8 godzin = 288 godzin (288 godzin x 8,95 zł. stawka godzinowa wskazana w kalkulacji po uzyskaniu dofinansowania) = 2 577,60 zł. 2 577,60 zł./ 12 miesięcy = 214,80 zł. (miesięczna stawka na jednego pracownika pokrycia kosztów wynagrodzeń za czas urlopu wskazana w kalkulacji). Zamawiający poprosił także o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy informacją zawartą w złożonych wyjaśnieniach, zgodnie z którą "Zakład pracy wykonawcy w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty osiągał zatrudnienie osób niepełnosprawnych, którym przysługiwało dofinasowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności zbliżone do 80% załogi” oraz braku potwierdzenia wysokości wyżej wskazanego wskaźnika w załączonym do złożonych wyjaśnień dokumencie (DRUK INF-1). Memling Security wyjaśnił, że wartość 80% osób z dofinansowaniem większym niż dofinansowanie dla osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności dotyczy rynku lokalnego Trójmiasta i okolic, stanowiących główne centrum działalności spółki z uwagi na jej siedzibę. Stwierdził także, że nie posiada jednolitego dokumentu potwierdzającego taki fakt (przedstawienie danych wrażliwych z listy płac nie jest możliwe). Nie zmienia to faktu, że INF-1 potwierdza zatrudnianie prawie 400 osób z dofinansowaniem zbliżonym do kwoty 2 000,00 zł. Potwierdza to łatwość obsadzenia obiektu będącego przedmiotem postępowania przetargowego pięciorgiem pracowników, o wskazanym w kalkulacji stopniu dofinansowania. Nadmienił, że informacja ta miała charakter pomocniczy i uzupełniający i nie ma wpływu na przedstawioną kalkulację. W odpowiedzi na pytanie zamawiającego czy przy dokonywanej kalkulacji oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z montażem systemu punktów kontrolnych wraz z przedstawieniem szczegółowego sposobu ich wyliczenia (ewentualnie wyjaśnienie braku takich kosztów), Memling Security zadeklarował, że wszystkie koszty związane z montażem systemu punktów kontrolnych zostały uwzględnione w pozycji „Uśrednione miesięczne koszty administracyjne w tym nadzór nad pracownikiem, koszt patrolu interwencyjnego - usługa oraz inne koszty obsługi związane z realizacją usługi” - 130 zł m-c. Uwzględniając plan zatrudnienia 5 pracowników daje to kwotę 650,00 zł. miesięcznie (7 800,00 zł. rocznie). Nadmienił, że jako firma świadcząca usługi dla ponad 200 zleceniodawców dysponuje sprzętem, którego dotyczy pytanie i nie musi dokonywać zakupu 14 nowego sprzętu i ponosić zewnętrznych kosztów instalacji, z uwagi na zatrudnianie specjalisty instalatora w ramach firmy. Z uwagi na ten fakt zostało to ujęte w zbiorczej pozycji o charakterze ogólnym, trudno bowiem wyodrębnić koszt cząstki etatu i amortyzacji sprzętu. Zamawiający poprosił także, aby wykonawca udzielił odpowiedzi na pytanie czy cena ofertowa brutto została skalkulowana w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie w szczególności z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 573 z późn. zm.). Memling Security potwierdził, że kalkulacja przez niego przygotowana uwzględnia ww. przepisy a dodatkowo, że punktem wyjścia obszernej kalkulacji przedstawionej w piśnie z 19 maja 2022 r. było założenie, że pracownicy będą osiągać minimalne wynagrodzenie określone w przywołanych przepisach i pochodne naliczone od jego wartości. Powtórzenie tych informacji wydaje się zbędne, chyba że zamawiający wskaże w jakim obszarze tych wyjaśnień dopatruje się wątpliwości. W kolejnym wezwaniu (pismo z 23 czerwca 2022 r.) zamawiający poprosił po raz kolejny o doprecyzowanie kwestii, które wzbudziły jego wątpliwości, w związku z wyjaśnieniami udzielonymi przez wykonawcę w piśmie z 14 czerwca 2022 r. Memling Security odpowiedział na wezwanie i jak ustalił skład orzekający odpowiedź została udzielona zamawiającemu w dniu 27 czerwca 2022 r. pomimo, że pismo było datowane na 14 czerwca 2022 r. W dokumencie nie wskazano osoby, która złożyła przedmiotowe wyjaśnienia, sam dokument został utworzony w formacie Word. Plik przesłano za pomocą platformy zakupowej wskazanej w SWZ, z adresu poczty elektronicznej (e-maila) wykonawcy wyszczególnionej w jego ofercie (co ustalono na podstawie dokumentacji postępowania oraz dowodu złożonego przez zamawiającego w postaci wydruku historii korespondencji prowadzonej między zamawiającym a wykonawcą Memling Security). W piśmie tym Memling Security udzielił odpowiedzi na następujące pytania zamawiającego. W odpowiedzi na prośbę o przedstawienie sposobu wyliczenia obciążenia pracodawcy wynikającego ze zwolnienia z obciążenia podatkowego, jakie zostało uwzględnione przy kalkulacji łącznej ceny ofertowej brutto, mając na względzie dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników otrzymywane ze środków PFRON - kwot przekazywanych do PFRON zakładowy fundusz rehabilitacji osób niepełnosprawnych - w przesłanej odpowiedzi brak takich wyliczeń Memling Security wyjaśnił, że zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub innych ustaw, pracodawca prowadzący działalność gospodarczą posiadający status zakładu pracy chronionej posiada przywileje podatkowe: (a) na podstawie art. 7 ust.2 pkt 4 ustawy o podatkach i lokalnych opłatach - zwolnienie z podatku od nieruchomości; (b) jest zwolniony od podatku od czynności cywilnoprawnych - jeżeli czynność przez niego dokonana pozostaje w bezpośrednim związku z prowadzeniem zakładu; (c) zwolnienie od podatku rolnego. Powyższe nie ma wpływu na kalkulację przedstawioną w złożonej ofercie i nie były uwzględniane. Stosownie zaś do treści art. 38 ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych zakłady pracy chronionej przekazują zaliczki na podatek dochodowy w wysokości 40 proc. na PFRON, a w 60 proc. na ZFRON. Kwestia ta jest neutralna z punktu widzenia złożonej oferty. Pracodawcy niebędący takimi zakładami wpłacają zaliczki bezpośrednio do administracji skarbowej. Kwota zaliczek jest taka sama, jak i innych pracodawców. Wskazał, że 60% zaliczek podatku dochodowego od osób fizycznych (pracowników) trafia na ZFRON, co pozwala pracodawcy zrekompensować koszty dodatkowych obciążeń związanych z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych (np. rehabilitacja, refundacja leków itp.), których inni pracodawcy nie ponoszą. Różnica w sposobie wpłat zaliczek na PIT, z uwagi na powyższe nie rzutuje na ofertę przedstawioną w postępowaniu przetargowym. Odpowiadając na prośbę o przedstawienie informacji czy przy wyliczeniach uwzględniono składki odprowadzane na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych wraz z załączonym wyliczeniem złożył wyjaśnienie, że na mocy zapisów regulaminu wynagradzania Memling Security, u pracodawcy nie tworzy się Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych, stosownie do zapisu art. 4 ust. 2 ustawy o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych. Nie uwzględniono więc w kalkulacji tego obciążenia pracodawcy. Zamawiający poprosił także o przedstawienie wyliczenia kwoty związanej z wypłatą wynagrodzenia pracowników w porze nocnej zawartej w łącznej cenie ofertowej brutto, gdyż jak stwierdził przedstawione wcześniej wyliczenia uwzględniają jedynie kwotę wynagrodzenia miesięcznego brutto i nie odnoszą się do całkowitego kosztu brutto wynagrodzenia pracownika. Memling Security wskazał, że stawka godzinowa dodatku zgodnie z przepisem to wynagrodzenie miesięczne 3 010,00 zł. brutto/ 168 godz. = 17,91* 20% = 3,58 zł.), co daję 49,6 godzin* 3,58 zł. = 177,57 zł. Dalej wskazał, że w wyliczeniu przyjęto średnią stawkę 16 godzinową dodatku nocnego wyliczoną w oparciu o kwotę brutto minimalnego wynagrodzenia. Przyjmując, że koszt całkowity pracodawcy to kwota brutto 3,58 zł., powiększona o składki na ubezpieczenia społeczne leżące po stronie pracodawcy 19,74% (emerytalna 9,76%; rentowa 6,5%; wypadkowa 0,93%, FP 2,45%, FGŚP 0,10%) to 4,29 zł., co przekłada się na miesięczną kwotę 212,78 zł. (uśrednionego kosztu dodatku nocnego na pracownika). W kalkulacji wskazano kwotę o 10 % od pierwotnie wskazanej większą tj. 195,20 zł., celem zabezpieczenia wahania kwoty dodatku wynikającego z zastosowanych uśrednień. Różnica między kosztem brutto dodatku nocnego powiększonym o składki pracodawcy to 17,58 zł, co podzielone przez 168 godzin daje 10 groszy. W pierwotnie przedstawionej kalkulacji wykonawca wskazał zysk w wysokości 1,86 zł. (ponad 10 % stawki godzinowej) na każdej godzinie usługi z uwagi na fakt, że kwota taka stanowi bufor zabezpieczający wystąpienie rozbieżności w kalkulacjach. Przyjmując, że zysk zostanie pomniejszony o koszt dodatku nocnego na 1 roboczogodzinę - 10 groszy, niedoszacowany w pierwotnym wyjaśnieniu oferty, wskazać należy, że nie wpływa to na ogólne stwierdzenie, że kalkulacja została niedoszacowana i zawiera rażąco niską cenę. W zakresie przedstawienia sposobu wyliczenia obciążenia pracodawcy, jakie zostało uwzględnione przy kalkulacji łącznej ceny ofertowej brutto zabezpieczenia wynagrodzenia za urlop oraz kosztów obciążeń chorobowych, wykonawca Memling Security stwierdził, że ten element jest czynnikiem kosztowym fakultatywnym. Nie jest możliwe skalkulowanie go lub jednoznaczne wskazanie, że w ogóle wystąpi. Średnio dla firmy wynagrodzenia chorobowe stanowią 1 % budżetu wynagrodzeń. Przyjmując, że proporcjonalnie, w przypadku danego kontraktu, wystąpi koszt na tym poziomie, zabezpieczenie go w kwocie założonej marży przekraczającej 10 % jest wystarczającym zabezpieczeniem do stwierdzenia, że kalkulacja została niedoszacowana i zawiera rażąco niską cenę. Marża przekraczająca 5 % jest wystarczającym wynagrodzeniem zamawiającego. Kwota przewyższająca ją stanowi zaplanowany bufor potencjalnych kosztów. Zadeklarował także, że przedstawiona przez niego kalkulacja uwzględnia pełny koszt wynagrodzenia za urlop z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, co przekłada się na roczny wymiar urlopu - 36 dni. Punktem wyjścia kalkulacji jest przyjęcie, że do zapewnienia obsługi obiektu przez 24 godziny na dobę niezbędne jest zatrudnienie 5 pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy, co pozwala pokryć wymagane godziny pracy określone kontraktem i godziny 36 dni urlopu x 5 osób. Ilość dni urlopu - 36 x 8 godzin = 288 godzin, 288 godzin x 8,95 zł (stawka godzinowa wskazana w kalkulacji po uzyskaniu dofinansowania) = 2577,60 zł. 2577,60 zł./ 12 miesięcy = 214 ,80 zł. (miesięczna stawka na jednego pracownika pokrycia kosztów wynagrodzeń za czas urlopu wskazana w kalkulacji). Odpowiadając na pytanie dotyczące przedstawienie skali i formy opodatkowania wykonawcy wraz z wyliczeniami udzielił odpowiedzi, że Memling Security jest opodatkowana podatkiem CIT w wysokości 19%. Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień i pismem z 30 czerwca 2022 r. poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w części pierwszej zamówienia, oferty wykonawcy Memling Security. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części tj. w zakresie, w jakim odwołujący sformułował zarzuty naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Memling Security, w sytuacji udzielenia przez tego wykonawcę wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jak też art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skierowanie do wykonawcy Memling Security wezwania w dniu 23 czerwca 2022 r., w którym zamawiający wzywał do udzielenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym tych aspektów wyliczenia ceny ofertowej, które były już uprzednio przedmiotem wezwania. Izba uznała, że na oddalenie zasługuje z kolei zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Memling Security z tego powodu, że ten nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, określonym przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 23 czerwca 2022 r., czym zamawiający naruszył także przepis art. 16 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba ustaliła, że sposób komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu został opisany w Rozdziale XII SWZ. Wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane miały być za pośrednictwem Platformy zakupowej za pomocą formularza „Wyślij wiadomość do zamawiającego". Zamawiający nie określił, że zastrzega dla określonych pism czy też oświadczeń, składanych w toku postępowania, szczególną formę. Z kolei w zakresie kwestii nieuregulowanych niniejszą SWZ, odesłał do obowiązujących przepisów ustawy Pzp oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020, poz. 2452) - dalej „Rozporządzenie”. W tym miejscu należy wskazać na poniższe przepisy ustawy Pzp oraz regulacje Rozporządzenia, które odnoszą się do zasad prowadzenia postępowania, w tym w zakresie obowiązującej wykonawców formy, w jakiej przekazywać mają dokumenty i oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia. I tak, zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków w niej przewidzianych, prowadzi się pisemnie. Przez pisemność, zgodnie z art. 7 pkt 16 ustawy Pzp, należy rozumieć sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przy tym, jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy Pzp określenie „pisemnie” stosowane w ustawie w odniesieniu do komunikacji, oznacza sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (tak w Uzasadnieniu do rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624). Co istotne, jeśli mowa jest o pisemności, mamy na myśli sposób przekazywania i wyrażania przekazywanych informacji, które musi mieć miejsce w formie tekstowej, pozwalającej na ich odczytanie i umożliwiającej ich kopiowanie. Informacje te mogą jednak przybrać postać papierową lub elektroniczną. W tych postępowaniach, w których komunikacja między zamawiającym a wykonawcą odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, informacje te powinny być składane w postaci elektronicznej. Odwołujący dopatruje się wady złożonego przez wykonawcę Memling Security oświadczenia w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z tego powodu, że przesłany dokument, zawierający te wyjaśnienia nie zawierał podpisu, ani też wskazania osoby, która oświadczenie takie złożyła. Takie stanowisko jest nieprawidłowe z tego powodu, że wymóg dotyczący pisemności nie oznacza automatycznie, że dla ważności i skuteczności złożonego oświadczenia musi być zachowana jednocześnie forma pisemna, w rozumieniu przepisów art. 78 §1 kodeksu cywilnego. To dla zachowania formy pisemnej konieczne jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Co istotne, jeśli przepisy ustawy Pzp wymagają zachowania tej formy, wyraźnie wskazują na taki wymóg (np. zachowania takiej formy wymaga zawarcie umowy w postepowaniu - art. 432 ustawy Pzp). Należy też wskazać, że na gruncie przepisów ustawy Pzp wymóg komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w powiązaniu z zasadą pisemności oznacza, że korespondencja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami musi obejmować oświadczenia i dokumenty sporządzone w postaci elektronicznej. Dodatkowo należy podkreślić, że jedynie dla niektórych elementów korespondencji, takich jak oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wnioski, o których mowa w treści art. 371 ust. 3 ustawy Pzp, albo też w przypadku oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp i art. 63 tejże ustawy, poza koniecznością sporządzenia w postaci elektronicznej, została zastrzeżona szczególna forma ich złożenia (forma elektroniczna pod rygorem nieważności). Tylko w takich przypadkach dla ważności złożenia oświadczenia wymagane jest jego opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przy tym, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne na potrzeby złożenia oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp jako wystarczające uznał ustawodawca złożenie ich, także pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Szczególna forma zatem nie będzie wymagana w przypadku składania wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, gdyż dla tego rodzaju oświadczenia nie została ona zastrzeżona. Wbrew stanowisku odwołującego, nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że jest to oświadczenie szczególnego rodzaju, jako składane w toku postępowania, a mające uzasadniać prawidłowość i rzetelność kalkulacji ceny ofertowej. Należy je traktować jak każde inne oświadczenie, składane w toku procedury przetargowej, a zatem zgodnie z § 2 ust. 2 wyżej wskazanego Rozporządzenia mogło zostać sporządzone w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne lub też jako tekst, wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 3 ust. 1 Rozporządzenia. Rację ma zatem zamawiający, który uznał, że dokument przesłany przez Memling Security, przekazany za pomocą platformy zakupowej wskazanej w SWZ, z adresu poczty elektronicznej (e-maila) wykonawcy wyszczególnionej w jego ofercie w postaci pliku w formacie Word, załączonym do wiadomości mailowej - jest prawidłowy, gdyż spełnia wymagania zawarte w SWZ, jak też obowiązujących w tym zakresie przepisów. W szczególności ponownie należy podkreślić, że zamawiający nie miał podstaw wymagać, aby wyjaśnienia były opatrzone podpisem elektronicznym, zaufanym, osobistym lub własnoręcznym przez wykonawcę składającego oświadczenie. Nie sposób także zgodzić się, że zamawiający naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp, traktując w sposób uprzywilejowany wykonawcę Memling Security, akceptując taką formę złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wymagania w tym zakresie były bowiem takie same dla wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie i wynikały z treści SWZ, jak też przepisów ustawy Pzp i Rozporządzenia. Także odwołujący mógł złożyć wyjaśnienia w tożsamej formie i zamawiający powyższe miał obowiązek przyjąć. Mając na uwadze powyższe, zarzuty odwołującego w tym zakresie należało oddalić. Izba nie uwzględniła także zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wyrażającego się w zaniechaniu odrzucenia oferty Memling Security, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu tego zarzutu odwołujący wskazywał, że wykonawca ten zamierza skierować do realizacji przedmiotowego zamówienia osoby niepełnosprawne w stopniu, który obiektywnie uniemożliwia lub co najmniej istotnie ogranicza wykonanie zamówienia, które wymaga m.in. pracy w porze nocnej, odporności na stres, dobrej kondycji psycho- fizycznej, pozwalającej na szybkie i stanowcze reakcje/ interwencje w sytuacjach zagrożenia, a także umiejętności organizacji i koordynacji (sprawowanie nadzoru). Przyczyną takiej decyzji Izby była okoliczność, iż zarzut ten został przez odwołującego wadliwie skonstruowany. Mianowicie, skoro twierdził on, że oferta Memling Security nie była zgodna z treścią SWZ, to powinien był wskazać konkretne zapisy zawarte w dokumentach postępowania i zestawić je z ofertą konkurencyjnego wykonawcy. Dopiero w wyniku takiego porównania, można byłoby rozpatrywać, czy rzeczywiście do niezgodności doszło i czy naruszenia niniejsze są istotne. Tymczasem zarzut ten nie został w odwołaniu ani rozwinięty, ani też należycie uzasadniony. Oprócz przytoczenia zapisów SWZ, odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia w części pierwszej i wskazaniu, że uwzględniając zasoby osobowe, skierowane przez Memling Security do realizacji zamówienia, zachodzi podejrzenie, że zamówienie nie zostanie wykonane w sposób należyty, odwołujący nie odniósł się do żadnych konkretnych treści oferty złożonej przez tego wykonawcę, które świadczyłyby o braku zgodności z treścią SWZ. Rację ma zamawiający, że skoro w SWZ nie zawarł żadnych ograniczeń co do możliwości skierowania do realizacji zamówienia osób o określonym stopniu niepełnosprawności, ani też jaki poziom zatrudnienia tych osób wykonawca winien przyjąć, to tak sformułowany zarzut należało ocenić jako polemiczny, gołosłowny i oczywiście bezzasadny. Izba podzieliła natomiast ocenę odwołującego w zakresie, w jakim wskazywał naruszenie przez zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Memling Security w sytuacji, gdy udzielone przez niego wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają zadeklarowanej przez niego w ofercie kwoty za realizację przedmiotowego zamówienia. W pierwszej kolejności, Izba pragnie zwrócić uwagę, że zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wprawdzie przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co jednak istotne, w okolicznościach niniejszej sprawy, o tym czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, a więc tą należy odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś, wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Tym samym to rolą zamawiającego jest ocena, czy w danym przypadku zachodzi podejrzenie, że zaproponowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, a następnie w takim przypadku skierowanie do wykonawcy wezwania i ocena złożonych wyjaśnień. Jeśli zamawiający stwierdzi, że wyjaśnienia nie zostały złożone, są niepełne czy też, że ocena tych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że oferta zawiera rażąco niską cenę - zamawiający odrzuca ofertę. Tym samym zamawiający wyjaśnienia te musi przeanalizować w sposób pełny, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, biorąc pod uwagę treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane, a następnie ocenić czy te zawierają wszystkie niezbędne elementy. W kontekście powyższych rozważań, nie sposób zatem podzielić stanowiska zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że skoro w ogóle nie był zobligowany do badania oferty wykonawcy Memling Security pod kątem rażąco niskiej ceny, a co więcej jak oświadczył na rozprawie cena tej oferty nie budziła jego wątpliwości - to nie miał też przesłanek, aby uważać, że zaoferowana cena może być rażąco niska. Przypomnieć należy, że już samo skierowanie takiego wezwania do wykonawcy z jednej strony wprowadza domniemanie, że oferta wezwanego wykonawcy zawiera cenę, która może być rażąco niska, z drugiej zaś strony aktualizuje to po stronie wezwanego wykonawcy obowiązek wykazania, że z taką ceną nie mamy do czynienia w danym przypadku. To wezwany wykonawca, wszelkimi niezbędnymi środkami, dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Jak zwrócił bowiem uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygnaturze akt I Ca 117/12: „istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco niskiej. Z chwilą wezwania przez zamawiającego (skarżącego) wykonawcy (...) w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało obalone”. Orzeczenie to co prawda wydane zostało na gruncie przepisów poprzednio obowiązujących, niemniej jednak pogląd w nim wyrażony zachowuje swoją aktualność. Zamawiający miał zatem obowiązek ocenić złożone przez Memling Security wyjaśnienia, kierując się w tym zakresie swoją wiedzą i odnosząc je do opisanego przez siebie przedmiotu zamówienia. Nie istnieją wprawdzie sztywne kryteria, jakie winny zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego uznane zostały za wystarczające. Ocena w każdym konkretnym przypadku dokonywana jest przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat zapytania. Nie ulega jednak wątpliwości, że wykorzystanie instytucji wyjaśnień podlega kontroli Izby w toku postępowania odwoławczego. W toku takiej kontroli Izba uznała, że rację ma odwołujący twierdząc, że pomimo kierowania do wykonawcy Memling Security trzykrotnego wezwania do wyjaśnień (wyjaśnienia udzielone odpowiednio w dniu 19 maja 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 17 maja 2022 r.; w dniu 14 czerwca 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 9 czerwca 2022 r.); w dniu 27 czerwca 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 23 czerwca 2022 r.) - ten nie sprostał ciężarowi wykazania, że z taką ceną nie mamy do czynienia. Zamawiający w dniu 17 maja 2022 r. skierował do Memling Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w którym jednoznacznie sprecyzował swoje oczekiwania odnośnie elementów, jakie należy uwzględnić odpowiadając na wątpliwości w zakresie sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający oczekiwał między innymi informacji na temat kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, które miały zostać zaprezentowane w sposób szczegółowy i zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę. Zwrócił też uwagę, że wyjaśnienia powinny uwzględniać aspekty związane z zatrudnieniem pracowników i związanym z tym obowiązkiem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zaznaczył też, że wyjaśnienia należy poprzeć stosownymi dowodami, z których w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwości wynikało, że cena oferty nie została zaniżona. Zestawiając powyższe wymogi z wyjaśnieniami Memling Security, złożonymi 19 maja 2022 r. Izba doszła do wniosku, że wykonawca w żaden sposób nie sprostał nałożonym przez zamawiającego obowiązkom. Na taką ocenę złożyły się zasadniczo dwa elementy: brak przedstawienia kalkulacji w wymaganym zakresie, co już odbiera możliwość sposobu weryfikacji obliczenia ceny oraz brak przedstawienia stosownych dowodów, na okoliczności wskazane w treści pisma. Brak pierwszego z elementów de facto uniemożliwił ocenę poprawności sporządzonej kalkulacji, gdyż wykonawca złożył swoje wyjaśnienia wyłącznie w zakresie odnoszącym się do kosztów pracy, pomijając inne elementy, które składały się na przedmiot zamówienia, jak choćby wynikający z OPZ obowiązek zamontowania systemu punktów kontrolnych (element całkowicie pominięty w wyjaśnieniach), czy też kwestie zapewnienia pracownikom odzieży ochronnej, szkoleń, koszty patrolu interwencyjnego (które zostały podane jako uśrednione miesięczne koszty, w przeliczeniu na godzinę pracy jednego pracownika). Nie sposób jednak w żaden sposób prześledzić, wyłącznie na podstawie tych wyjaśnień, jak też ocenić czy wszystkie elementy, składające się na OPZ zawarty w SWZ, zostały uwzględnione w kalkulacji, ani tym bardziej czy ustalono je na rynkowym poziomie. Sam zamawiający dostrzegł te uchybienia, co potwierdza treść kolejnego wezwania, skierowanego do Memling Security 9 czerwca 2022 r., w którym w jednym z pytań zwraca się z pytaniem czy przy dokonanej kalkulacji zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z montażem systemu punktów kontrolnych oraz przedstawienie sposobu ich wyliczenia. Co istotne, nawet na tak precyzyjnie zadane pytanie, wykonawca udzielił odpowiedzi, że koszty te skalkulował w innej pozycji „Uśrednione miesięczne koszty administracyjne w tym nadzór nad pracownikiem, koszt patrolu interwencyjnego - usługa oraz inne koszty związane z realizacją usługi”, co nie wynikało ani z nazwy tej pozycji, ani nie sposób jest stwierdzić jakie faktycznie koszty wykonawca będzie musiał ponieść i czy te w ofercie skalkulował. Uzasadnione wątpliwości budzą również wyjaśnienia w zakresie odnoszącym się do tego elementu, któremu wykonawca Memling Security poświęcił najwięcej miejsca w swoim piśmie tj. w zakresie dotyczącym kosztów osobowych. W wyjaśnieniach z 19 maja 2022 r. zadeklarował, że posiada przymiot Zakładu Pracy Chronionej, w związku z czym zatrudnia osoby niepełnosprawne, a co więcej tylko takie zamierza zatrudnić do realizacji przedmiotowego zamówienia. Był to zatem ten czynnik, który jak sam uznał wykonawca Memling Security, w stopniu najwyższym przyczynił się do możliwości obniżenia ceny ofertowej. Otrzymywane przez niego dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników ze środków PFRON, w sposób znaczący wpływa na sposób kalkulacji wynagrodzeń, a te w przypadku zamówienia na usługi ochrony obiektów i mienia, stanowią przeważającą, a nawet kluczową część wszystkich ponoszonych przez wykonawcę kosztów. Memling Security w treści wyjaśnień z 19 maja 2022 r. zadeklarował, iż otrzymuje stałe i miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia takiego pracownika w kwocie 1 200,00 zł. (stopień umiarkowany) oraz dodatkowe dofinansowanie w wysokości 900,00 zł., w związku z zatrudnieniem osób, do których zatrudnienia przysługuje dodatkowe dofinansowanie, wynikające z 26a ust. 1b pkt. 2 u. o rehabilitacji. Z kolei cena ofertowa została skalkulowana z założeniem, iż na potrzeby wykonania zamówienia zatrudnieni będą pracownicy, z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, kwalifikujący się do możliwości uzyskania dodatkowego dofinansowania wynikającego z 26a ust. 1b pkt. 2 u. o rehabilitacji. Jednocześnie oświadczył, że w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty osiągał zatrudnienie osób niepełnosprawnych, którym przysługiwało dofinasowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności zbliżone do 80% załogi, natomiast dofinansowanie na poziomie co najmniej równego temu, które otrzymuje pracodawca osoby ze stopniem umiarkowanym - powyżej 95%. W konsekwencji, pełny koszt 1 h pracy z uwzględnieniem dofinansowania netto, przy założeniu: pełen etat = 168 h miesięcznej normy czasu pracy wynosi 8,95 zł/h. Jako dowód, mający potwierdzać przyjęte przez Memling Security założenia odnośnie kosztów zatrudnienia, przedstawia informację miesięczną o zatrudnieniu (DRUK INF-1). Zgodnie z zawartymi tam danymi (tabela oznaczona C.1), gdzie przedstawione są informacje o zatrudnieniu pracowników ogółem, łączna liczba osób zatrudnionych to 917 (pozycja 19). Jak wyliczył odwołujący z dokumentu tego wynika, że wykazana liczba osób niepełnosprawnych, za które przysługuje wykonawcy dofinansowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności to 350, z kolei 556 pracowników posiada stopień niepełnosprawności umiarkowany lub lekki. Memling Security z kolei podał współczynnik osób niepełnosprawnych, którym przysługuje dofinansowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności zbliżony do poziomu 80% załogi, a taki nie wynika z przedłożonego dowodu. Po wyliczeniach stopień ten osiąga zaledwie 38,17%. Tym samym wskaźnik podawany w wyjaśnieniach całkowicie odbiega od stanu faktycznego, a w konsekwencji założenia, przyjęte przez Memling Security nie są w tym aspekcie wiarygodne. W konsekwencji nie sposób uznać, że prawidłowo została sporządzona kalkulacja w tabeli nr 1 wyjaśnień z 19 maja 2022 r., w której przyjęto średnioważony koszt 1 roboczogodziny - 8,95 zł/h, uwzględniając 100% zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Zamawiający dostrzegł powyższą rozbieżność, gdyż poprosił wykonawcę Memling Security o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy informacją, zgodnie z którą "Zakład pracy wykonawcy w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty osiągał zatrudnienie osób niepełnosprawnych, którym przysługiwało dofinasowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności zbliżone do 80% załogi” oraz braku potwierdzenia wysokości wyżej wskazanego wskaźnika w załączonym dokumencie DRUK INF-1 (pismo zamawiającego z 9 czerwca 2022 r.). W odpowiedzi na powyższe wezwany wykonawca stwierdził, że wartość 80 % osób z dofinansowaniem większym niż dofinansowanie dla osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności dotyczy rynku lokalnego Trójmiasta i okolic, stanowiących główne centrum działalności spółki z uwagi na jej siedzibę. Ponadto wskazał, że nie posiada jednolitego dokumentu potwierdzającego taki fakt (przedstawienie danych wrażliwych z listy płac nie jest możliwe). Nie zmienia to w jego ocenie faktu, że DRUK INF-1 potwierdza zatrudnianie prawie 400 osób z dofinansowaniem zbliżonym do kwoty 2 000,00 zł. W jego ocenie potwierdza to łatwość obsadzenia obiektu będącego przedmiotem postępowania przetargowego pięciorgiem pracowników o wskazanym w kalkulacji stopniu dofinansowania. Nadmienił, że informacja ta miała charakter pomocniczy i uzupełniający i nie ma wpływu na przedstawioną kalkulację. W kontekście powyższych wyjaśnień należy ponownie przypomnieć, iż każdorazowo punktem wyjścia dla oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny winna być treść samego wezwania. Jak ustalono, jeśli chodzi o żądanie przedłożenia dowodów, to zmawiający w sposób bardzo jasny i precyzyjny w piśmie z 17 maja 2022 r. żądał złożenia dowodów „w zakresie wyliczenia ceny"; uszczegółowił przy tym, że oczekuje takich dowodów „z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom wynikało, iż przedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób zamierzony zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia”. Z kolei dowód w postaci DRUKU INF-1 takiego waloru z pewnością nie posiada, gdyż nie potwierdza prawidłowości sporządzonej kalkulacji i przyjętych założeń. Gdyby bowiem przyjąć faktyczny współczynnik na poziomie 38,17% (wynikający z treści dowodu), średnioważony koszt 1 roboczogodziny powinien wynosić 12,27 zł netto/h, a zatem taka kwota powinna zostać wpisana w tabeli nr 2, jako średnioważony koszt godziny pracy pracownika po dofinansowaniu z PFRON. Co więcej, zapytany o tą kwestię Memling Security przyznaje, że z treści dokumentu nie wynikają takie założenia, które przyjął w swojej kalkulacji. Tłumaczy, że współczynniki przyjęte przez niego należy odnieść do rynku lokalnego i to wówczas warunek ten będzie spełniony. Trafnie identyfikuje przy tym dowody, które mogłyby zostać przedłożone na okoliczność potwierdzenia, że faktycznie do realizacji tego zamówienia skieruje osoby niepełnosprawne, ale jak twierdzi nie może ich przedstawić, gdyż są to dane wrażliwe. W tym miejscu jedynie należy przypomnieć, że wielokrotnie w postępowaniach o zamówienie publiczne takie dokumenty są przedstawiane. Wykonawca może przecież ukryć dane wrażliwe, ma także możliwość objęcia pewnych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa (jeśli zachodzą ku temu opisane w ustawie Pzp przesłanki). W niniejszym przypadku, składając swoje wyjaśnienia, Memling Security ani nie usunął wątpliwości w zakresie aktualnego stanu (w okresie bezpośrednio poprzedzającym dzień złożenia oferty) zatrudnienia osób niepełnosprawnych, na które miało zgodnie z jego deklaracją przysługiwać dofinansowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego zbliżone do 80% załogi oraz nie przedstawił dowodu na potwierdzenia takiej okoliczności. Izba podziela pogląd odwołującego, zaprezentowany w odwołaniu, że okoliczność związana z określeniem aktualnego stanu zatrudnienia osób ze wskazanym stopniem niepełnosprawności, a także liczbą takich pracowników zaangażowanych do realizacji zamówienia, ma istotne znaczenie w procesie weryfikacji ceny ofertowej, a adekwatne dowody, potwierdzające taką okoliczność, były w tym wypadku niezbędne dla oceny realności przyjętych do kalkulacji założeń. Nie jest zatem tak, jak stwierdzi Memling Security w piśmie z 19 maja 2022 r., że dane w tym zakresie mają wyłącznie charakter pomocniczy i uzupełniający i nie mają wpływu na przedstawioną kalkulację. Już sama ta okoliczność powodowała, że złożone wyjaśnienia należało uznać za niepełne i nie poparte stosownymi dowodami, a w konsekwencji przedstawione kalkulacje za nierzetelne. Ponadto, jak trafnie dostrzegł odwołujący, wzywany do wyjaśnień Memling Security dokonywał zmian i korekt w przedstawionej kalkulacji, zależnie od tego jakie kwestie próbował wyjaśnić zamawiający i jak szczegółowe pytania do wykonawcy kierował. Tym samym nie tylko, że błędne są, gdyż nie poparte żadnymi dowodami, przedstawione wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników, to mamy też do czynienia z brakiem konsekwencji w przedstawieniu sposobu ich wyliczenia. Jako przykład można wskazać sposób obliczenia dodatku za pracę w porze nocnej, oraz zabezpieczenia z tytułu urlopu wypoczynkowego w dodatkowym wymiarze. Wystarczy jedynie zacytować treść ostatnich wyjaśnień, złożonych zamawiającemu 27 czerwca 2022 r., gdzie Memling Security sam przyznał, że „koszt dodatku nocnego na 1 roboczogodzinę - 10 groszy, został niedoszacowany w pierwotnym wyjaśnieniu oferty”, jednak w jego ocenie „nie wpływa to na ogólne stwierdzenie, że kalkulacja została niedoszacowana i zawiera rażąco niską cenę.” Taka zmiana w zakresie przyjętych założeń i okoliczność, że wykonawca przyznał się do przedstawienia zamawiającemu błędnych wyliczeń, dyskwalifikuje przedstawione kalkulacje, także te składane na wcześniejszym jego etapie. Jakkolwiek zmiana ta dotyczy jedynie jednego elementu kalkulacji, nie zmienia to jednak okoliczności, że składane w taki sposób wyjaśnienia, w których w zależności od poruszonego przez zamawiającego zagadnienia i zadanego pytania, dochodzi do zmiany stanowiska wykonawcy, w tym przyjętych do kalkulacji założeń - nie mogą stanowić o obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wyjaśnienia należy bowiem uznać za niespójne, nielogiczne, a w konsekwencji nierzetelne. Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII zs 138/21, oceniając sytuację w której wykonawca dokonywał zmian i modyfikacji wyliczeń w składanych przez niego wyjaśnieniach: „Bez znaczenia dla przedmiotowych wniosków była natomiast okoliczność, czy wprowadzone zmiany w wyjaśnieniach dotyczących ceny poszczególnych pozycji miały wpływ na prawidłowość wyliczenia ceny ofertowej. Istotne było bowiem w świetle art. 224 ust. 5 nPzp, aby wykonawca przedstawił wyjaśnienia, które w sposób wystarczający uzasadniały zaoferowaną cenę. (...) Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Takie podejrzenie nie może być zaś oddalone w przypadku, gdy wykonawca w uzupełniającym wyjaśnieniu podaje inne kwoty niż w pierwotnym. To bowiem świadczy o nieprawidłowości przygotowania pierwszego wyjaśnienia, a tym samym niewypełnienia obowiązku z art. 224 ust. 5 nPzp, bez względu na „wagę” wprowadzonych zmian”. Sąd Okręgowy w swoim wyroku jednoznacznie stwierdził zatem, że fakt dokonywania modyfikacji w pierwotnie składanych wyjaśnieniach, na skutek popełnionych w kalkulacji błędów, co do których istnieje konieczność modyfikacji wyjaśnień, a nie ich uszczegółowienia, powoduje konieczność odrzucenia oferty takiego wykonawcy. W takiej sytuacji bowiem wyjaśnienia wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Już tylko zatem z wymienionych powyżej powodów zamawiający winien uznać, że oferta wykonawcy Memling Security winna zostać odrzucona. Po stronie wezwanego do wyjaśnień wykonawcy aktualizował się obowiązek dowodowy wykazania, że cena przez niego zaoferowana nie jest rażąco niska. Mieliśmy tu więc nie tylko do czynienia z przeniesieniem ciężaru dowodu, ale również z domniemaniem faktycznym, że cena zaproponowana przez Memling Security jest rażąco niska. Przepisy ustawy Pzp nakładały więc na niego konkretne obowiązki, zwłaszcza dowodowe, którym nie sprostał. Okoliczność, że wyjaśnienia te były niepełne, jak też fakt dokonywania zmian i modyfikacja stanowiska, zajmowana w kolejno składanych wyjaśnieniach również czyni te wyjaśnienia nierzetelnymi. W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, z uwagi na niewykazanie przez Memling Security, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba uznała za zasadne również zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w nieuprawnionym, ponownym wezwaniu w dniu 23 czerwca 2022 r. Memling Security do udzielenia wyjaśnień, na okoliczność dotyczącą przedstawienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej w zakresie wyliczenia kosztów osobowych w ramach wynagrodzenia pracowników (dodatek za pracę w porze nocnej, zabezpieczenie z tytułu urlopu wypoczynkowego w dodatkowym wymiarze), które to były już uprzednio przedmiotem wezwania Memling Security do udzielenia wyjaśnień w takim samym zakresie i na tym samym stopniu szczegółowości. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że wprawdzie przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to jednak należy pamiętać, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności, wynikający z art. 355 § 2 kodeksu cywilnego. Nie można także zapominać o kluczowej zasadzie, jaką jest zasada wyrażona w art. 16 ustawy Pzp tj. równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, która nakazuje zamawiającemu dokonać oceny wyjaśnień wykonawców, biorąc pod uwagę w szczególności rzetelność i kompletność złożonych wyjaśnień. Nie można zatem akceptować takich, które są niepełne i nie odpowiadają na wezwanie zamawiającego i w kolejnych pismach doprecyzowywać zadane wcześniej pytania, a tym bardziej je powtarzać, dając wielokrotnie szansę wykonawcy na złożenie kompletnego, pełnego uzasadnienia przyjętej w ofercie ceny. W niniejszej sprawie właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia. Zamawiający, pomimo że wykonawca w piśmie z 19 maja 2022 r. nie przedstawił szczegółowych wyliczeń, jak też dowodów na potwierdzenie przyjętych założeń co do istotnej okoliczności, która miała uprawniać go do znaczącego obniżenia ceny ofertowej, wzywał ponownie do złożenia wyjaśnień, w tym pytając o te same kwestie. Widać to na przykładzie wskazywanym przez odwołującego, dotyczącym powtórzenia wezwania w zakresie przedstawienia sposobu wyliczenia kosztów osobowych pracowników (analogiczne pytania zadano w pismach z 9 czerwca 2022 r. i 23 czerwca 2022 r.). Nie ulega jednak wątpliwości, że już wezwanie kierowane do Memling Security z 9 czerwca 2022 r., zawierało powtórzenie okoliczności, wymagających wyjaśnienia i umożliwiało temu wykonawcy złożenie dodatkowych wyjaśnień i uzupełnienie tych kwestii, które był zobowiązany przedstawić w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, w pierwotnie wyznaczonym terminie, jak chociażby poruszona przez zamawiającego kwestia czy w kalkulacji zostały uwzględnione koszty związane z montażem systemu punktów kontrolnych. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu również w tej części, w której odwołujący zarzucał zamawiającemu nieuprawnione, wielokrotne wzywanie wykonawcy Memling Security do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz §7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniła dwa, spośród czterech zarzutów sformułowanych w treści złożonego odwołania. Z uwagi na powyższe, obciążyła kosztami postępowania odwołującego i zamawiającego w części 1/2. W poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczono uiszczony wpis w kwocie 7 500,00 zł. i zasądzono od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 349,00 zł., stanowiącą uzasadnione koszty strony, zasądzając połowę wpisu od odwołania i połowę wynagrodzenia pełnomocnika tj. w takiej części, w jakiej zasadne okazały się zarzuty odwołania. Przewodniczący : .................................... 31 …

…I Sygn. akt: KIO 1542/19 WYROK z dnia 21 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2019 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę RPM Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublińcu ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bobrowniki ul. Gminna 8, 42-583 Bobrowniki przy udziale wykonawcy S. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZTHU S. K. ul. Wesoła 13, 42-263 Wrzosowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczoną przez Odwołującego RPM Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublińcu ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec tytułem wpisu od odwołania 3. Zasądza od odwołującego RPM Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublińcu na rzecz zamawiającego Gminy Bobrowniki ul. Gminna 8, 42-583 Bobrowniki, kwotę 3 600, 00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019r. poz. 730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.. Przewodniczący .................... Akt KIO 1516/19 UZASADNIENIE Gmina Bobrowniki ul. Gminna 8, 42-583 Bobrowniki, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa kanalizacji sanitarnej w sołectwie Sączów - etap III. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieorganicznego. Zamówienie zostało podzielone na trzy części: - cześć nr 1: Budowa kanalizacji sanitarnej w sołectwie Sączów - etap III; część nr 2: Budowa sieci kanalizacji w zlewni ul. Podraszkowie, Kolejowa i Tadeusza Kościuszki w Rogoźniku; część nr 3: Zakup samochodu specjalistycznego oraz agregatu prądotwórczego.Niniejsze odwołanie dotyczy części nr 1 zamówienia: Budowa kanalizacji sanitarnej w sołectwie Sączów - etap III. Wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwot, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Na wstępie uzasadnienia odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Zakład Transportowo Handlowo Usługowy K. S. (dalej zwany „Przystępującym”, mimo że podmiot ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji co do spełniania wspomnianego wyżej warunku. Ponadto Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy K. oraz przyznał jego ofercie dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia - wbrew treści tego kryterium. Niezależnie od powyższego Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy K. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, mimo że istnieją poważne wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia w cenie zaoferowanej przez tego wykonawcę. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny oferty oraz informacji złożonych przez wykonawcę K. w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej oraz uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia - wykluczyłby go z postępowania i odrzuciłby jego ofertę. Dodatkowo - gdyby Zamawiający rzetelnie i wnikliwie dokonał badania ceny zaoferowanej przez wykonawcę K. - wezwałby go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W razie nieudowodnienia przez wykonawcę K., że zaoferowana przez niego cena jest realna Zamawiający odrzuciłby jego ofertę. W skazując na powyższe uchybienia zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy K., względnie - wezwania go do uzupełnienia/wyjaśnienia treści dokumentów, mimo, iż podmiot ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, jako że Zamawiający w treści warunku określonego w pkt 3.1.1. SIWZ wymagał wykazania się należytym wykonaniem prawidłowo ukończonych robót budowlanych, a wykonawca K. powołał w wykazie wykonanych robót budowlanych prace nieukończone w terminie składania ofert (pozycja nr 4 - „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór - etap I - kan. sanitarna tłoczna PE - 2 549,30 mb - przepompownia ścieków - 2 szt. [przepływ Q=l,25 l/s oraz przepływ Q=l,38 l/s]"); II. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy K., względnie - wezwania go do uzupełnienia/ wyjaśnienia treści dokumentów mimo, iż podmiot ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, jako że Zamawiający w treści warunku określonego w pkt 3.1.1. ppkt 1) SIWZ wymagał wykazania się wykonaniem robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie kanalizacji sanitarnej lub deszczowej (grawitacyjnej) z rur PVC o długości co najmniej 4 900 m - 2 szt., a wykonawca K. powołał w wykazie wykonanych robót budowlanych zadanie, w ramach którego zrealizował odrębnie instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie instalację kanalizacji deszczowej, przy czym żadna z tych instalacji samodzielnie nie miała długości co najmniej 4 900 mb (pozyga nr 2 - „Budowa kanalizacji sanitarnej oraz odwodnienia wraz z infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości Olsztyn Odrzykoń - kan. sanitarna grawitacyjna PCV - 4 136,51 mb - kan. deszczowa grawitacyjna PCV - 1 056,13 mb - razem 5 195,64 mb"); III. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy K. mimo, iż wykonawca ten - w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 3.1.1. SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał wykazania się należytym wykonaniem prawidłowo ukończonych robót budowlanych - przedstawił w wykazie robót nieprawdziwe informacje poprzez powołanie się na roboty w rzeczywistości nieukończone w terminie składania ofert oraz wskazanie, że roboty te zakończono w grudniu 2018 r. (pozycja nr 4 - „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór - etap I - kan. sanitarna tłoczna PE - 2549,30 mb - przepompownia ścieków - 2 szt. [przepływ Q=l,25 l/s oraz przepływ Q=l,38 l/s]"); IV.art. 24 ust. 4 Pzp - poprzez wybór oferty wykonawcy K., mimo że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oferta wykonawcy wykluczonego z postępowania z mocy prawa staje się ofertą odrzuconą i nie może zostać wybrana; V. art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez przyznanie wykonawcy K. dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia, podkryterium „branża sanitarna - kanalizacyjna grawitacyjna" w związku z informacją zawartą w ofercie wykonawcy K. (pkt 6.2., pozycja nr 2), że osoba wskazana jako kierownik robót branży sanitarnej Ł. K. posiada doświadczenie wynikające ze zrealizowania robót w ramach zadania pn. „Budowa kanalizacja sanitarnej oraz odwodnienie wraz z infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości Olsztyn Odrzykon - kan. sanitarna grawitacyjna PCV 4 136,51 mb - kan. deszczowa grawitacyjna PCV - 1 059,13 mb" - podczas gdy w treści kryterium wymagano doświadczenia w realizacji zadania polegającego na kierowaniu budową, przebudową sieci kanalizacji grawitacyjnej sanitarnej lub deszczowej (grawitacyjnej) o długości nie mniejszej niż 4 900 mb - a w ramach robót powołanych przez wykonawcą K. wykonano odrębnie instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie instalację kanalizacji deszczowej, przy czym żadna z tych instalacji samodzielnie nie miała długości co najmniej 4 900 mb - co oznacza, że Ł. K. nie posiada wymaganego doświadczenia; VI.art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez przyznanie wykonawcy K. dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia (IPdp), podkryterium „branża sanitarna - kanalizacyjna grawitacyjna" w związku z informacją zawartą w ofercie wykonawcy K. (pkt 6.2., pozycja nr 3), że osoba wskazana jako kierownik robót branży sanitarnej Ł. K. posiada doświadczenie wynikające ze zrealizowania robót w ramach zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w Skrajnicy - kan. sanitarna grawitacyjna PCV - 4 2018,05 mb - kan. deszczowa grawitacyjna PCV - 736,20 mb" - podczas gdy w treści kryterium wymagano doświadczenia w realizacji zadania polegającego na kierowaniu budową, przebudową sieci kanalizacji grawitacyjnej sanitarnej lub deszczowej (grawitacyjnej) o długości nie mniejszej niż 4 900 mb - a w ramach robót powołanych przez wykonawcę K. wykonano odrębnie instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie instalację kanalizacji deszczowej, przy czym żadna z tych instalacji samodzielnie nie miała długości co najmniej 4 900 mb - co oznacza, że Ł. K. nie posiada wymaganego doświadczenia; VII. art. 90 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy K. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, mimo że istnieją wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w cenie zaoferowanej przez tego wykonawcę; VIII. 90 ust. la pkt 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy K. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, mimo że po odrzuceniu w dniu 12.07.2019 r. oferty wykonawcy P.U.S.H. „Pro-Aqua" A.M.M. J. Sp. j. cena oferty wykonawcy K. była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu; IX. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K. w wyniku oceny złożonych przez niego wyjaśnień, mimo, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; X. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z uzasadnienia. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: I. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy K.; II. wykluczenia wykonawcy K. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; III. wykluczenia wykonawcy K. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp; IV.wezwania wykonawcy K. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty; V. w razie nieudowodnienia przez wykonawcę K. realności ceny oferty - odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp; VI.powtórzenia procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; Wskazać należy, że na etapie rozprawy Odwołujący omawiając podnoszone zarzuty połączył je w trzy grupy tematyczne, omawiając łącznie podniesione zarzuty w tych grupach, a także cofnął zarzut IX w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. W zakresie cofniętego zarzutu podał, że zgadza się z ugruntowana linią orzeczniczą KIO, iż ocena czy zaoferowana w ofercie wykonawcy cena jest ceną rażąco niską jest możliwa dopiero po uprzednim wezwaniu tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tej kwestii. Natomiast w przedmiotowej sprawie wykonawca K. nie był wzywany w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu pierwszego podał, że Zamawiający w treści warunku określonego w pkt 3.1.1. SIWZ wymagał wykazania się należytym wykonaniem prawidłowo ukończonych robót budowlanych, a wykonawca K. powołał w wykazie wykonanych robót budowlanych prace nieukończone w terminie składania ofert. Takie rozumienie przedmiotowego warunku znajduje dodatkowo potwierdzenie w treści załącznika nr 10a do SIWZ - „Wykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku zdolności technicznej", gdzie Zamawiający w opisie kolumny nr 4 zawarł zwrot „Data wykonania (data rozpoczęcia i zakończenia"). Tym samym dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie było wystarczające wykazanie się robotami budowlanymi w trakcie realizacji. Tymczasem wykonawca K. w złożonym w toku postępowania wykazie robót powołał w pozycji nr 4 robotę pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór - etap I - kan. sanitarna tłoczna PE - 2 549,30 mb - przepompownia ścieków - 2 szt. [przepływ Q=l,25 l/s oraz przepływ Q=l,38 l/s]" i wskazał, że jej zakończenie nastąpiło w grudniu 2018 r. Wskazał, że roboty z pozycji nr 4 wykazu robót objęte są jedną umową i stanowią przedmiot jednego zamówienia. Przedmiotowa umowa - w terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu - została wykonana jedynie w zakresie etapu I. Podkreślił, że wykonawca K. nie uzyskał protokołu końcowego odbioru robót. Zgodnie ze wzorem umowy dla robót wskazanych w pozycji nr 4 przez wykonawcę K. przedmiotem umowy było wykonanie całego zamówienia (§ 1 ust 1): Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania następujące roboty budowlane, polegające na wykonaniu zadania: „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór" Jednakże we wzorze umowy wyodrębniono etap 1 i etap 2 - w odniesieniu do terminu realizacji (§ 2 ust. 2), jak również przewidziano płatności częściowe - rozliczenie częściowe przedmiotu umowy na podstawie protokołu odbioru częściowego przedmiotu umowy (§ 4 ust. 2) - jednakże § 11 wzoru umowy pn. „Sposób rozliczeń i odbioru" dotyczy jedynie odbioru końcowego, nie odnosząc się do odbiorów częściowych, ponadto - co istotne - w § 11 ust. 5 wskazano, że przedmiotem odbioru końcowego będzie przedmiot umowy, z czego wynika, że w ramach odbioru końcowego będzie weryfikowane również należyte wykonanie etapu 1, pomimo dokonanego odbioru częściowego. Z tego powodu Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę K. z postępowania, względnie - wezwać go do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.1 ppkt 1 SIWZ. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W uzasadnieniu zarzutu drugiego wskazał, że Zamawiający w treści warunku określonego w pkt 3.1,1. ppkt 1) SIWZ wymagał wykazania się wykonaniem robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie kanalizacji sanitarnej lub deszczowej (grawitacyjne z rur PVC o długości co najmniej 4 900 m - 2 szt.. a wykonawca K. powołał w wykazie wykonanych robót budowlanych zadanie, w ramach którego zrealizował odrębnie instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie instalację kanalizacji deszczowej, przy czym żadna z tych instalacji samodzielnie nie miała długości co najmniej 4 900 mb. Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.1. ppkt 1 SIWZ posłużył się zwrotem „lub" a nie zwrotem „i/lub". W ocenie Odwołującego oznacza to, że spełnienie przedmiotowego warunku udziału nie mogło odbyć się poprzez powołanie robót, gdzie zrealizowano odrębnie instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie instalację kanalizacji deszczowej, lecz żadna z tych instalacji samodzielnie nie miała długości co najmniej 4 900 mb. W związku z powyższym sumowanie metrów bieżących instalacji kanalizacji sanitarnej i deszczowej w celu wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 3.1.1. ppkt 1) SIWZ - było niedopuszczalne. Wykonawca K. w ramach ww. zadania nie zrealizował prac, odpowiadających treści warunku z pkt 3.1.1. ppkt 1) SIWZ, tj. takich gdzie wykonano tylko instalację kanalizacji sanitarnej o długości co najmniej 4 900 mb lub wykonano tylko instalację kanalizacji deszczowej o długości co najmniej 4 900 mb lub wykonano instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie kanalizacji deszczowej, przy czym choć jedna z tych instalacji miała długość co najmniej 4 900 mb. W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego niewykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji w sytuacji, kiedy Zamawiający wymagał wykazania się należytym wykonaniem prawidłowo ukończonych robót budowlanych - przedstawił w wykazie robót nieprawdziwe informacje poprzez powołanie się na roboty w rzeczywistości nieukończone w terminie składania ofert oraz wskazanie, że roboty te zakończono w grudniu 2018 r. Podał, że Przystępujący w celu wykazania że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 3.1.1. ppkt 1) SIWZ - przedstawił w wykazie wykonanych robót w pozycji nr 4 nieprawdziwą informacje, że roboty pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrza nowice Dwór - etap I kan. sanitarna tłoczna PE - 2549,30 mb - przepompownia ścieków - 2 szt. [przepływ Q=l,25 l/s oraz przepływ Q=l,38 l/s]"): - zostały zakończone w grudniu 2018 r.; - formalnie dzieliły się na dwa odrębne etapy. Podał, iż jak ustalił Odwołujący na podstawie treści dokumentacji postępowania po przeprowadzeniu, którego zawarto umowę na realizację zadania powołanego przez Przystępującego (formularz ofertowy, wzór umowy) - zadanie to formalnie nie było podzielona na dwa odrębne etapy (w tym sensie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczyło wyłonienia wykonawców do realizacji dwóch odrębnych etapów) oraz roboty budowalne na ww. zadaniu nie zakończyły się grudniu 2018 r., ani w terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu (26.06.2019 r.) (w szczególności nie zakończył się etap 2 inwestycji, nie podpisano końcowego protokołu). W ocenie Odwołującego opisane działanie Odwołującego było zamierzone i skierowane na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do tego, że legitymuje się on doświadczeniem adekwatnym do opisanego w treści warunku udziału z pkt 3.1.1. ppkt 1) SIWZ. W zakresie zarzutu czwartego zarzucił niewykluczenie wykonawcy z powodu nieprawdziwych informacji podał, że w sytuacji wykluczenia takiego wykonawcy jego oferta winna zostać odrzucona. W zakresie zarzutu piątego i szóstego dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie wykonawcy K. dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia w sytuacji, kiedy powołane dla wykazania spełnienia warunku udziału nie spełniały postawionych wymagań. Podkreślił, że w ramach ww. zadania Ł. K. nie brał udziału przy realizacji prac, odpowiadających treści podkryterium „branża sanitarna - kanalizacja grawitacyjna", tj. takich gdzie wykonano tylko instaluję kanalizacji sanitarnej o długości co najmniej 4 900 mb lub wykonano tylko instalację kanalizacji deszczowej o długości co najmniej 4 900 mb lub wykonano instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie kanalizacji deszczowej, przy czym choć jedna z tych instalacji miała długość co najmniej 4 900 mb. W odniesieniu do zarzutu siódmego i ósmego dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy K. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, mimo że istnieją wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w cenie zaoferowanej przez tego wykonawcę, podał, że wartość oferty Odwołującego (12 136 846,17 zł brutto) złożonej w czerwcu 2019 r. jest dużo niższa od zdezaktualizowanej wartości wynikającej z kosztorysu ofertowego sporządzonego w 2016 r. (16 387 923,63 zł brutto), jak również podwyższonej nieznacznie wartości wynikającej ze zaktualizowanego w maju 2019 r. kosztorysu inwestorskiego (16 929 829,54 zł brutto). Różnica w tym zakresie wynosi aż 4 251 077,46 zł brutto, tj. około 26% (kosztorys z maja 2016 r.) lub 4 792 983,37 zł brutto, tj. około 29% (kosztorys zaktualizowany). W ocenie Odwołującego Zamawiający - mając na względzie, że sporządził kosztorys inwestorski na ponad 3 lata przed terminem składania ofert oraz, że nawet wartość zaktualizowanego kosztorysu inwestorskiego znacznie odbiega od wartości niektórych ofert złożonych w postępowaniu - powinien ocenić aktualność i realność skalkulowania oferty o najniższej cenie - właśnie na podstawie cen innych ofert złożonych w postępowaniu. Wartość innych ofert złożonych w postępowaniu w części nr 1 - poza odrzuconą z uwagi na rażąco niską cenę ofertą wykonawcy P.U.S.H. „Pro-Aqua" A.M.M. J. Sp. j. oraz poza ofertą wykonawcy K. - była następująca: - Odwołujący - cena: 18 829 631,15 zł brutto, różnica w stosunku do oferty wykonawcy K.: 6 692 784,98 zł brutto, tj. 36%; - Hydromex PLUS Sp. z o.o. Sp. k. - cena: 20 331 285,00 zł brutto, różnica w stosunku do oferty wykonawcy K.: 8 194 438,83 zł brutto, tj. 41%; - Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. - cena: 21178 992,36 zł brutto, różnica w stosunku do oferty wykonawcy K.: 9 042 146,19 zł brutto, tj. 43%. Łącznie - nawet z uwzględnieniem oferty odrzuconej z uwagi na rażąco niską cenę oferty wykonawcy P.U.S.H. „Pro-Aqua" A.M.M. J. Sp. j. (cena: 7 072 500,00 zł brutto) różnica pomiędzy ofertą wykonawcy K. a średnią arytmetyczną cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu (15 909 850,936 zł brutto) - jest znaczna - wynosi 24%. Ponownie tutaj należy zwrócić uwagę, że ceny zawarte w kosztorysie inwestorskim - są cenami niskimi, które wskutek upływu czasu - podlegają podwyższeniu a nie „obniżeniu" jak sugerowałaby to praktyka Zamawiającego. Okoliczność, że wynikające z kosztorysu inwestorskiego z maja 2016 r. są zdezaktualizowane, a koszty materiałów i robocizny wzrosły od momentu jego sporządzenia - znajduje potwierdzenie w fakcie nieznacznego zaktualizowania kosztorysu przez Zamawiającego w maju 2019 r. oraz przytoczonym przez Odwołującego raporcie branżowym, gdzie - co szczególnie istotne — wskazano na wyjątkowo znaczny wzrost kosztów inwestycyjnych w branży instalacji sanitarnej. Należy również mieć również na uwadze okoliczność, że realizacja niniejszego zamówienia odbywała się będzie w znacznej części w 2020 r. (zgodnie z § 2 ust. 1 wzoru umowy zakończenie prac nastąpić ma do dnia 15.09.2020 r.). Oznacza to, że koszty inwestycji ulegną dodatkowemu podwyższeniu w stosunku do cen obowiązujących w terminie składania ofert (26.06.2019 r.). Podał, że w sytuacji, gdzie zaniechano wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. la pkt 1 Pzp nie dlatego, że cena jego oferty jest realna, lecz dlatego, że Zamawiający zinterpretował przedmiotowy przepis w ten sposób by uniknąć konieczności wezwania tego podmiotu do złożenia wyjaśnień. W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia art. 90 ust. la pkt 1 Pzp oraz wypaczyło wynik postępowania. Gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował przedmiotowy przepis, wezwałby Przystępującego do złożenia wyjaśnień, a następnie odrzucił jego ofertę z uwagi na rażąco niską cenę, bowiem cena ta jest nierynkowa i jej wartość nie może zostać uzasadniona. Zamawiający w złożonej na piśmie odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania wskazując na jego niezasadność. W zakresie zarzutu pierwszego podał, że bezzasadny jest zarzut rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Odwołującego względnie wezwania go do uzupełnienia/wyjaśnienia treści dokumentów mimo, iż podmiot ten miał nie wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, jako że Zamawiający w treści warunku określonego w pkt. 3.1.1. SIWZ wymagał wykazania się należytym wykonaniem prawidłowo ukończonych robót budowlanych, a wykonawca powołał w wykazie wykonanych robót budowlanych prace nieukończone w terminie składania ofert (pozycja nr 4 - „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór etap I - kanalizacja sanitarna tłoczna PE - 2549,30 mb - przepompownia ścieków - 2 sztuki przepływ Q=l,25l/s, oraz przepływ Q=l,38 l/s"). Odwołujący na potwierdzenie spełniania warunku udziału przedłożył poświadczenie wykonania robót od Zakładu Gospodarki Komunalnej Janów Sp. z o. o. z dnia 4 lutego 2019 r. (wg. Wykazu poz. nr 4), a z jego treści wyraźnie wynika, że podane zadanie „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór - etap I" zostało wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i prawidłowo ukończone. Zamawiający nie miał zatem ani obowiązku, ani też powodów, by w tym zakresie domagać się uzupełnienia lub wyjaśnienia treści przedłożonych dokumentów. Podkreślił, że nie ulega wątpliwości, że jeśli wykonanie budowy było podzielone na etapy, to wykonanie któregoś z etapów w sposób należyty i jego ukończenie spełnia w/w kryterium. W szczególności, że wykonawca wykazał ukończenie tejże budowy na danym etapie. Również nie było podstawy do wzywania Przystępującego w trybie art. 26 ust.3 Pzp, gdyż nie zachodziły żadne okoliczności rodzące konieczność wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień. Przedłożone przez wykonawcę dokumenty i oświadczenia nie budziły w zamawiającym wątpliwości. Odnośnie zarzutu drugiego podał, że także nie zachodziły podstawy do wezwania Odwołującego do uzupełnienia/wyjaśnienia treści dokumentów, gdyż Przystępujący powołał w wykazie wykonanych robót budowlanych zadanie, w ramach którego zrealizował odrębnie instalację kanalizacji sanitarnej oraz odrębnie instalację kanalizacji deszczowej, o łącznej długości ponad 4900 mb. Na taką możliwość pozwalał zapis postanowienia SIWZ z którego wynika, że określenie „budowie, przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej lub deszczowej (grawitacyjnej) z rur PVC o długości co najmniej 4.900 m - 2 szt', oznacza, że chodzi o łączne wykonanie 4900 m.b. sieci kanalizacji. Zapis ujęty w SIWZ dopuszcza możliwość sumowania doświadczenia wykonawcy w ramach jednej inwestycji, albowiem Wykonawca wykonał kanalizację o długości 4.900 m.b., z tymże dla Zamawiającego nie ma to znaczenia czy jest to kanalizacja częściowo sanitarna lub deszczowa, czy w innej konfiguracji funkcjonuje w opisanym warunku. Długość jest spełniona. W stanowisku co do zarzutu trzeciego podkreślił, że bezzasadny jest zarzut rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, mimo tego, iż wykonawca ten, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej o którym mowa w pkt. 3.1.1., gdzie Zamawiający wymagał wykazania się należytym wykonaniem robót budowlanych. Podkreślił, że w tym zakresie wykonawca przedłożył pismo Zakładu Gospodarki Komunalnej Janów Sp. z o. o. z dnia 4 lutego 2019 r., z którego wynika wyraźnie, że I etap zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór - etap I" zostało wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i prawidłowo ukończone. Co do zarzutu czwartego podniósł, że zdaniem Zamawiającego zarzut ten jest całkowicie chybiony. W świetle przytoczonych w uzasadnieniu powyższych zarzutów faktów brak jest podstaw do twierdzenia, że Przystępujący podlegał wykluczeniu z powodu podania w ofercie nieprawdziwych informacji. W zakresie zarzutu piątego wskazał, iż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rzekome naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez przyznanie ofercie Odwołującego dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert pn.: Doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia (IPdp), podkryterium „Branża sanitarna - kanalizacyjna sanitarna" w związku z informacją zawartą w ofercie wykonawcy (pkt 6.2, pozycja nr 2), że osoba wskazana jako kierownik robót branży sanitarnej Ł. K. posiada doświadczenie wynikające ze zrealizowania robót w ramach zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej oraz odwodnienia wraz z infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości Olsztyn Odrzykoń - kanalizacja sanitarna grawitacyjna - PCV - 4136,51 mb, kanalizacja deszczowa grawitacyjna PCV - 1056,13 mb razem 5195,64 mb) - podczas gdy w treści kryterium wymagano doświadczenia w realizacji zadania polegającego na kierowaniu budową, przebudową sieci kanalizacji grawitacyjnej sanitarnej lub deszczowej (grawitacyjnej) o długości nie mniejszej niż 4900 m.b. - a w ramach robót powołanych przez wykonawcę wykonano odrębnie instalację kanalizacji deszczowej, przy czym żadna z tych instalacji samodzielnie nie miała długości co najmniej 4900 m.b., co miałoby oznaczać, zdaniem odwołującego, że Ł. K. nie posiada wymaganego doświadczenia. Odnosząc się do tak stawianego zarzutu, podkreślił, że (analogicznie jak do zarzutu ad.2) użyte w SIWZ określenie „budowie, przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej lub deszczowej (grawitacyjnej) z rur PVC o długości co najmniej 4.900 m - 2 szt.", oznacza, że chodzi o łączne wykonanie co najmniej 4900 m.b. sieci kanalizacji. Jeśli dopuszczalna miałaby być interpretacja, jakiej dokonuje odwołujący, to zapis brzmiałby "4900 m.b. sieci kanalizacji sanitarnej lub 4900 m.b. sieci kanalizacji deszczowej". Zapis ujęty w SIWZ dopuszcza możliwość sumowania doświadczenia wykonawcy w ramach jednej inwestycji, albowiem wykonawca wykonał kanalizację o długości 4.900 m.b., z tym, że dla Zamawiającego nie ma to znaczenia czy jest to kanalizacja częściowo sanitarna lub deszczowa, czy w innej konfiguracji funkcjonuje w opisanym warunku. Ważne było aby wymagana długość kanalizacji została spełniona. Tożsamą z powyższa argumentacją Zamawiający odniósł się do zarzutu szóstego dodając, że Zamawiający zasadnie przyznał ofercie Przystępującego punkty dodatkowe w kryterium oceny ofert pn.: Doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia”, gdyż że osoba wskazana jako kierownik robót branży sanitarnej Ł. K. posiada doświadczenie wynikające ze zrealizowania robót w ramach zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w Skrajnicy - kan. Sanitarna grawitacyjna PCV 42018,05 m.b. - kan. Deszczowa grawitacyjna - 736,20 m.b.). W zakresie zarzutu siódmego i ósmego dotyczącego naruszenia art. 90 ust.1 i art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp Zamawiający podał, że niezasadność tych zarzutów wynika z faktu, że zaoferowana cena w ofercie Przystępującego jest ceną realną i rynkową. Zamawiający nie miał podstaw wzywania tego wykonawcy do składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wielkość zaoferowanej kwoty nie była niższa o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, a zaoferowana cena nie budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania za uzyskaną kwotę przedmiotowego zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w stanowisku wskazanym w przystąpieniu oraz na rozprawie wskazał na niezasadność zarzutów odwołania oraz poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołane jest nie zasadne i dlatego podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący I Przystępujący wykazali interes we wniesieniu środków ochrony prawnej, tj. odwołania i przystąpienia. Na wstępie ponownie wskazać należy, że Odwołujący stwierdził, że podniesione zarzuty łączą się tematycznie w zakresie kwestionowanych czynności i dlatego postanowił swoją argumentację przedstawić w trzech grupach zagadnień tj. pierwsza grupa to zarzuty 1 i 3, druga - 2, 5 i 6, a trzecia to pozostałe zarzuty związane z oceną, czy wybrana oferta Przystępującego nie została złożona z rażąco niską ceną. Nadto Izba uznała, że poczynione przez Zamawiającego ustalenia faktyczne w sprawie są prawidłowe i tym samym stan faktyczny nie wymagał uzupełnień, a nadto wywiedzione wnioski są prawidłowe i akceptowane przez Izbę i stanowią podstawę przedmiotowego orzeczenia. Odnosząc się do zarzutów pierwszej grupy podkreślić należy, że Odwołujący kwestionował możliwość wykazania się przez Przystępującego dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazanego w rozdziale XIII w punkcie 3.1.1 SIWZ, gdyż jego zdaniem nie doszło do możliwości wykazania należytego wykonania robót w ramach zadania: "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór". W powyższym punkcie SIWZ Zamawiający postanowił, że wykonawca w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części nr 1 - Budowa kanalizacji sanitarnej w sołectwie Sączów - etap III musi wykazać, /z w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie (w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył) roboty budowlane. \N tym miejscu podkreślić należy, że Odwołujący twierdził, iż przy tak postawionym warunku nie jest możliwe wykazywanie się wykonaniem tylko częścią robót budowlanych zrealizowanych w ramach zamówienia. Taka możliwość zdaniem Odwołującego istnieje tylko po całkowitym odbiorze robót objętych zamówieniem, kiedy zostanie wystawiony przez Zamawiającego protokół końcowy odbioru robót wraz z datą stwierdzającą, kiedy dane roboty zostały ukończone. Poza sporem w sprawie jest fakt, że Przystępujący dla spełnienia przedmiotowego warunku udziału wykazał się tylko częścią robót zrealizowanych na zamówieniu "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór" tj, obejmujących roboty budowlane na tym zamówieniu w m. Ponik i Hucisko. Dla oceny przedmiotowego zarzutu zdaniem Izby należało w szczególności poddać analizie treść postanowienia SIWZ. Niewątpliwym jest że treść postanowienia ” wykonał należycie (w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył) roboty budowlane” nie jest precyzyjna. Jednakże poddając literalnej wykładni powyższą treść postanowienia SIWZ uznać należy, że Zamawiający nie oczekiwał wykazania się wykonaniem zamówienia ( a więc całego zakresu), lecz tylko należytego wykonania robót budowlanych. Taka interpretacja skłania do oceny, iż Przystępujący miał prawo powoływać dla wykazania warunku udziału na wykonanie określonych robót budowlanych - w umowie oznaczonych również niezbyt o precyzyjnie etapem I. Nadto wskazać należy, że wielkość tych robót jest odpowiednia do ilości tego rodzaju robót w tym postępowaniu, a tym samym trudno w takiej sytuacji wywodzić, że wykonawca wykonując je nie nabył odpowiedniego doświadczenia. Podkreślić należy także, że potwierdzenie wykonania tych robót wynikało z poświadczenia fachowego i terminowego ich wykonania wystawione przez Zamawiającego Zakład Gospodarki Komunalnej Janów spółkę z o.o., a także protokół ich odbioru. Wskazać należy, że na etapie rozprawy Odwołujący postawił kolejna tezę - zarzut wobec Przystępującego, że wskazane roboty nie zostały w sposób prawidłowo wykonane, lub w ogóle wykonane. Na potwierdzenie powyższego załączył szereg zdjęć mających obrazować niewykonania niektórych robót, stwierdzając, że ” istotne elementy wskazanych w poświadczeniu przepompowni nie zostały zrealizowane i zamontowane w tym brak jest najistotniejszego elementu tj. pomp zamontowanych na przepompowniach. Wskazany stan przepompowni nie można uznać za zakończenie robót w tym zakresie, a tym samym za ukończenie robót w ramach etapu 1”. Odnosząc się do powyższych zdjęć i wniosków wywodzonych przez Odwołującego Izba stwierdza, że „aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne”- wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17. Powyższe dowody nie mając cechy pewności tj., że dotyczą elementów i budowy realizowanej przez Przystępującego, a ponadto w żaden sposób nie da się potwierdzić wizualnie, że wywodzone przez Odwołującego wnioski są zasadne, a nie nastąpiły np. już po oddaniu robót I etapu. Izba zauważa, że brak było przeszkód w tym, aby Odwołujący przestawił aktualne stanowisko w tej kwestii Zamawiającego - Zakładu Gospodarki Komunalnej Janów spółki z o.o. Nie zostało wykazane, ze Odwołujący taką próbę podjął. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba uznała, że przy tak sformułowanym w SIWZ warunku udziału, oraz braku udowodnienia przez Odwołującego, iż roboty I etapu robót na zamówieniu "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ponik, Hucisko oraz Bystrzanowice Dwór" nie zostały prawidłowo wykonane, Izba dała wiarę dokumentom złożonym wraz z ofertą przez Przystępującego. Tym samym oddaliła grupę zarzutów związanych tematycznie z tym zarzutem, czyli niespełniania warunku udziału w postępowaniu, niewykluczenia wykonawcy i nie odrzucenia jego oferty oraz składania nieprawdziwych informacji, oddaliła. W zakresie drugiej grupy zarzutów związanych z postanowieniem rozdziału XIII pkt 3.1.1 p.pkt 1 SIWZ dotyczącym niespełniania warunku udziału w zakresie nabycia doświadczenia w budowie, przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej lub deszczowej (grawitacyjnej) z rur PVC o długości co najmniej 4.900 m - 2 szt., Izba przedmiotowy zarzut, a w konsekwencji i dalsze zarzuty z nim związane oddaliła. Osią sporo pomiędzy stronami była kwestia, czy treść postanowienia SIWZ „sanitarnej lub deszczowej” oznacza, że wykonawca winien był wykazać się wykonaniem 4900 mb. kanalizacji deszczowej i 4900 kanalizacji sanitarnej, bądź każdej z osobna, czy też było dopuszczalne zsumowanie obu wykonanych kanalizacji po warunkiem, że ich łączna długość wynosiła co najmniej 4900 mb. Izba akceptuje stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, iż zapis ujęty w SIWZ dopuszcza możliwość sumowania doświadczenia wykonawcy w ramach jednej inwestycji, albowiem Wykonawca wykonał kanalizację o długości 4.900 mb. Podkreślić należy, że spójnik „lub” to tzw. funktor alternatywy nierozłącznej, zachodzi wówczas, gdy jeden z jej elementów jest zaprzeczeniem pozostałego lub oba elementy są prawdziwe. Tym samym jedną z dopuszczalnych wersji powyższego wymagania była możliwość powołania się na wykonanie obu typów kanalizacji z zastrzeżeniem, iż łączna ich długość będzie wynosiła co najmniej 4900 mb. Wskazać należy także na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale siedmiu Sędziów z dnia 29 września 2006 r. II UZP 10/06, który wyjaśnił, iż spójnik „lub" wyraża alternatywę łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji komunikowanych przez zdanie łączone tym spójnikiem, a zatem możliwe jest spełnienie warunków wynikających z jednego lub kilku, a także z wszystkich zdań oddzielonych spójnikiem "lub". Tym samym przedmiotowy zarzut, a także zarzut związany z personelem wyznaczonym do realizacji zadania w odniesieniu do kierownika budowy Izba uznała za niezasadny. Trzecia grupa podniesionych zarzutów dotyczy zarzutu wobec Zamawiającego, iż niezasadnie nie wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oferty, gdyż zdaniem Odwołującego cena oferty Przystępującego nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Wskazać należy, że Odwołujący w tym zakresie zarzut, iż Zamawiający winien był wezwać Przystępującego do wyjaśnień, gdyż miał w tym zakresie ustawowy obowiązek. Powyższe Odwołujący wywodził z tego, że do oceny czy nie występują przesłanki ustawowe do wezwania wykonawcy winny być zliczane ceny ofert pozostałych w postępowaniu (z wyłączeniem ofert odrzuconych). Podać należy, że różnica pomiędzy ofertą Przystępującego, a średnią arytmetyczną wszystkich pozostałych wynosi według Przystępującego 24%, a po zaktualizowaniu szacunku wartości zamówienia przez Zamawiającego wynosi około 28,5%. Natomiast po odrzuceniu w dniu 12.07.2019 r. oferty wykonawcy P.U.S.H. „Pro-Aqua" A.M.M. J. Spółka jawna cena oferty wykonawcy Zakład Transportowo Handlowo Usługowy K. S. była niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Podać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 a, Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Tym samym dokonywanie wyliczeń średniej arytmetycznej cen ofert w tym stanie faktycznym - jak oczekuje tego Odwołujący tj., spośród ofert pozostałych w postępowaniu nie ma podstawy prawnej, a tym samym nie może być przedmiotem oceny, gdyż stałoby to w sprzeczności z art 180 ust.1 Pzp. Natomiast odnosząc się do zarzutu, iż biorąc pod uwagę zarówno cenę oferty Przystępującego jak i tendencje wzrostu kosztów realizacji takich zamówień to Zamawiający winien był powziąć wątpliwości co do jej realności i wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Izba po analizie kosztorysu oferty uznaje, że brak jest uzasadnionych podstaw, aby zarzucić zaoferowanej cenie jej nierealność w nawiązaniu do sytuacji rynkowej. Podać należy, iż niewątpliwym jest, że Odwołujący nierealność zaoferowanej ceny w ofercie Przystępującego opiera na analizie obliczeń własnych kosztów działalności. W tym zakresie zasadnym wydaje się stanowisko Przystępującego który stwierdził, że jego cena oferty jest niższa chociażby z tego powodu, iż ma niskie koszty pośrednie, gdyż realizuje roboty siłami własnej firmy, a Odwołujący korzysta w tym zakresie z usług podwykonawców, a to w sposób zasadniczy podnosi koszty. Niezasadny jest także podnoszenie przez Odwołującego argumentów, że w trakcie realizacji zamówienia nastąpi znaczny wzrost kosztów wykonania zamówienia. Jednakże Izba nie może opierać orzeczenia na wskazywanym przez Odwołującego braku analizy kosztów które hipotetycznie mogą wystąpić w przyszłości z powodu możliwości ich zmienności. Tym samym ten zarzut Izba oddaliła. Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący........................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 2933/21 WYROK z 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie 15 października 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 października 2021 r. przez wykonawcę POL-BUD Spółka Jawna, Z. G., M. G. z siedzibą w Zgierzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: AMW SINEVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim, przy udziale wykonawcy Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych Promat Sp. z o.o. z siedzibą w Chwaszczynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: POL-BUD Spółka Jawna, Z. G., M. G. z siedzibą w Zgierzu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego POL-BUD Spółka Jawna, Z. G., M. G. z siedzibą w Zgierzu na rzecz zamawiającego AMW SINEVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim kwotę 3 599 zł 99 gr (trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2933/21 AMW SINEVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Kompleksowa obsługa systemu ciepłowniczego w m. Leźnica Wielka, Gałków Mały, Regny, Grudziądz, Gardeja-Jamy, Gdynia Babie Doły”, numer: SVA/U/4620-38/2021, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 149-397253. 1 października 2021 r. wykonawca POL-BUD Spółka Jawna, Z. G., M. G. z siedzibą w Zgierzu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego w zakresie części I postępowania, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, która była zgodna z przepisami ustawy i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz.U. z 2021 r. poz. 716, z późn. zm.), przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych Promat Sp. z o.o. z siedzibą w Chwaszczynie (dalej: Przystępujący) - tj. podmiot niespełniający warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie posiadał koncesji na wytwarzanie ciepła obejmującej swym zakresem przedmiot postępowania w części 1, a tym samym nieważnej na podstawie odrębnych przepisów; 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, mimo, że oferta tego wykonawcy zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty dla Części 1 postępowania albo 2. powtórzenia czynności wyboru ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako zgodnej z przepisami Pzp. Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 1. dokumentu koncesji udzielonej Odwołującemu decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki Nr WCC/2891/26442/W/OŁO/2020/PSp na wytwarzanie ciepła na okres od 9 czerwca 2020 r. do 9 czerwca 2030 r. na okoliczność podstawy do odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, z uwagi na fakt, że wykonawca ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, 2. dokumentu koncesji udzielonej Przystępującemu, decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki Nr WCC/2887/18889/W/OGD/2020/KG na wytwarzanie ciepła na okres od 3 lipca 2020 r. do 31 grudnia 2030 r. na okoliczność podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na fakt, że nie spełniał on warunków udziału w postępowaniu, 3. opinii biegłego w zakresie podpisów elektronicznych na okoliczność spełniania przez Odwołującego kryterium sporządzenia oferty opatrzonej prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 4. Taryfy Nyskiej Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. na potwierdzenie wyższych cen ciepła w rozdrobnionych lokalnych źródłach lokalnych oraz informacji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki nr 18/2021 w sprawie średnich cen sprzedaży ciepła wytworzonego w jednostkach wytwórczych niebędących jednostkami kogeneracji w roku 2020 - na potwierdzenie średnich cen ciepła ze źródeł węglowych w 2020 roku. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 23 września 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego. Zamawiający ponadto odrzucił ofertę Odwołującego czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Oferta Odwołującego, wbrew stanowisku Zamawiającego, opatrzona była prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podpis został złożony zgodnie z instrukcją dostawcy podpisu elektronicznego, więc brak było podstaw do odrzucenia oferty. Podpis, który dostarczył kwalifikowany dostawca usług zaufania i spełniał wymogi określone w załączniku nr 1 do Rozporządzenia eIDAS (nr 910/2014 z 23 lipca 2014 r.). Zarzut nr 2 W warunkach udziału w postępowaniu wskazano, że o „udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów - dla Części 1 i 2. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że posiada aktualną koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie obrotu energią cieplną lub aktualną koncesję w zakresie wytwarzania energii cieplnej udzieloną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, w oparciu o ustawę z 10.04.1997 r. Prawo energetyczne”. Koncesja na wytwarzanie ciepła którą posiadał Przystępujący nie spełniała tego warunku. Nie obejmowała ona swoim przedmiotem części 1 zamówienia. Zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo energetyczne koncesja określa przedmiot oraz zakres działalności objętej koncesją. Prezes URE nie udzielił Przystępującemu koncesji na wytwarzanie ciepła obejmującej swym przedmiotem część 1 zamówienia. Koncesję taką posiadał i warunek ten spełniał wyłączenie Odwołujący. Odwołujący podniósł dodatkowo, że zgodnie z Art. 57g ust. 1 ustawy Prawo energetyczne kto prowadzi działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania, magazynowania lub przeładunku, skraplania, regazyfikacji, przesyłania lub dystrybucji, obrotu paliwami ciekłymi, gazowymi lub energią, w tym obrotu paliwami ciekłymi z zagranicą, bez wymaganej koncesji, podlega grzywnie do 5 000 000 zł albo karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5. Jeżeli wybrany wykonawca nie uzyska koncesji do czasu rozpoczęcia realizacji zamówienia to wykonywanie tej działalności bez koncesji będzie mogło stanowić przestępstwo. Zamawiający w takiej sytuacji może narazić się na odpowiedzialność za pomocnictwo zgodnie z art. 18 § 3 kk jeżeli dopuści do wykonywania takiej działalność przez podmiot nie posiadający koncesji. Uwzględniając więc długie okresy udzielenia koncesji przez Prezesa URE (zgodnie z danymi ujawnionymi w publicznych rejestrach ) okres oczekiwania na udzielenie koncesji dla danego obszaru i zakresy wnosi od kilku do kilkunastu miesięcy od daty złożenia wniosku. Zarzut nr 3 W ocenie Odwołującego złożona przez Przystępującego oferta zawierała rażąco niską cenę. Przyjęta cena ofertowa nie uwzględniała istotnych zmian cen paliwa węglowego, obserwowanych od początku sierpnia. Oferta Przystępującego nie uwzględniała również znaczących wzrostów cen energii elektrycznej stanowiących znaczący element kosztów działalności, a także istotnych zmian wynagrodzeń. Łączna wielkość sprzedaży ciepła w systemach objętych częścią I postępowania wynosiła w 2020 r. blisko 52,6 tys. GJ. Uwzględniając odchylenie sprzedaży ciepła sięgające do 40 % od wartości określonego roku - należało założyć, że wielkość sprzedaży będzie mogła sięgać do ok. 145 tys. GJ w okresie objętym zamówieniem. Przy ocenie wartości złożonej oferty Przystępującego należało uwzględnić również niską sprawność układów wytwarzania. Średnia cena ciepła w 2020 r. ze źródeł opalanych węglem wynosiła 50,38 zł/GJ netto. (źródło: ). W konsekwencji przy wycenie oferty należało uwzględnić wskaźnik korygujący do ceny ciepła ogłaszanej przez Prezesa URE o wartości co najmniej 1,3 w stosunku do dużych źródeł systemowych lub powiatowych wynikający z: 1. niewielkich ilości zamawianego paliwa węglowego, 2. składowania węgla w oddalonych od siebie składowiskach, 3. niskiej sprawności układu wytwarzania, 4. niskiego wskaźnika ilości sprzedaży ciepła do mocy zainstalowanej źródła. Wartość składanej oferty zgodnie z wyliczeniami opisanymi powyżej powinna wynieść: 147.280 GJ x 1,2 x 50,38 zł/GJ = 8. 903.959,68 zł, tj.: (ilość ciepła) x (wskaźnik korygujący dla małych źródeł) x (średnia cena wg danych URE) = (cena netto). W oparciu o powyższe wyliczenie Odwołujący wskazał, że minimalna cena oferty powinna wynosić 10 951 870,41 zł brutto. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, oferta złożona przez Przystępującego zawierała rażąco niską cenę. 14 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał: Zarzut nr 1 Zgodnie z art. 61 ust. 1 Pzp, komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z art. 63 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. opatruje się ją kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Ponadto w części XI pkt 6 SWZ „Opis sposobu przygotowania i składania ofert” wskazano, że ofertę pod rygorem nieważności należy sporządzić w formie elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oferta Odwołującego została opatrzona podpisem elektronicznym, ale innym niż kwalifikowany. Okoliczność ta w ocenie Zamawiającego nie budziła wątpliwości. Zamawiający dokonał weryfikacji podpisu elektronicznego za pośrednictwem następujących dostawców usług zaufania: 1. SmartSlGN 2. Szafir 3. 4. aplikacja „e-dowód Podpis elektroniczny” Polskiej Wytwórni Papierów Wartościowych S.A. Podczas weryfikacji złożonego przez Odwołującego podpisu, otrzymano następujące raporty: „Niekwalifikowany podpis elektroniczny.” „Niekompletnie zweryfikowany. Certyfikat nie jest certyfikatem kwalifikowanym (w kontekście elDAS)! Certyfikat podpisujący nie posiada oczekiwanego atrybutu użycia klucza! Podpis nie może zostać określony jako zgodny z ETSI EN 319 102-1. Certyfikat nie zawiera adresów list CRL/OCSP. Certyfikat nie zawiera hiperłączy do danych wystawcy (Authority information access locations)”. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający złożył dowody w postaci wydruków z walidacji podpisów Odwołującego z użyciem ww. aplikacji. Komunikaty te jednoznacznie wskazywały, że podpis Odwołującego został opatrzony certyfikatem niekwalifikowanym oraz, że podpis został niekompletnie zweryfikowany (został złożony niekwalifikowany podpis elektroniczny). Tym samym Odwołujący podpisał ofertę podpisem elektronicznym, ale innym niż kwalifikowany, co oznaczało, że jego oferta została złożona niezgodnie z art. 63 ust. 1 Pzp. Zamawiający zatem zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie załączył do odwołania żadnego dokumentu np. wydruku z ekranu komputerowego (print screen) zawierającego wynik weryfikacji pliku który wskazywałby, że komunikat uzyskany w toku takiej weryfikacji nie był jednoznaczny lub też komunikat wskazywał na opatrzenie oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący nie uprawdopodobnił również, aby zaistniały jakiekolwiek okoliczności wskazujące na niejednoznaczności co do złożonego podpisu. Weryfikacja złożonego podpisu nie wskazywała na jakiekolwiek błędy czy też nieprawidłowości (brak jest komunikatów o treści: „błąd podpisu”, „walidacja nie udała się”; „nieprawidłowy skrót”, „podpis ma niepoprawną strukturę” itp.), które mogłyby uzasadniać przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Zarzut nr 2 W części V pkt 1.2).2.2.1 SWZ „Warunki udziału w postępowaniu”, Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą się, że posiadają aktualną koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie obrotu energią cieplną lub aktualną koncesją w zakresie wytwarzania energii cieplnej udzieloną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki w oparciu o ustawę z 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne. Zamawiający nie wymagał, aby aktualna koncesja na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie obrotu energią cieplną lub aktualna koncesja w zakresie wytwarzania energii cieplnej obejmowała swoim przedmiotem lokalizacje wskazane w części 1 zamówienia — tj. obiekty zlokalizowane w m. Leźnica Wielka, Gałkówek Mały i Regny. Wymogiem Zamawiającego — sformułowanym w sposób jednoznaczny, precyzyjny i nie budzący wątpliwości — było posiadanie przez wykonawcę aktualnej koncesji w zakresie obrotu energią cieplną lub aktualnej koncesja w zakresie wytwarzania energii cieplnej, bez powiązania tej koncesji z konkretną lokalizacją. Koncesja Przystępującego spełniała powyższe wymogi. Zarzut nr 3 W toku badania i oceny ofert Zamawiający nie dopatrzył się przesłanek, które mogłyby wskazywać na zaoferowanie przez Przystępującego ceny, która wydawałaby się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budziłaby wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Z tej też przyczyny, Zamawiający nie zażądał od Przystępującego wyjaśnień w tym zakresie, stosownie do treści art. 224 ust. 1 Pzp. W sprawie nie zaistniały również przesłanki do żądania od wykonawcy udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 Pzp. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek twierdzeń lub dowodów które mogłyby wskazywać bądź też nasuwać wątpliwości co do tego, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska. 14 października 2021 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym ustosunkował się do zarzutów odwołania. Przystępujący wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący wskazał: Zarzut nr 1 Zadbanie o integralności podpisu elektronicznego jest obowiązkiem wnoszącego ofertę, a walidacja złożonych podpisów elektronicznych nie jest procesem samowolnym i musi być przeprowadzona zgodnie z przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 257, str. 73) W przedmiotowym postępowaniu proces walidacji nie potwierdził ważności kwalifikowanego elektronicznego podpisu Odwołującego. Zarzut nr 2 Przystępujący spełnił wszystkie wymagania określone w części V SWZ, w tym również wskazane w ust. 1 pkt 2.2.1, co wykazał składając Koncesję Nr WCC/2887/18889/W/OGD/2020/KG na wytwarzanie ciepła na okres od dnia 3 lipca 2020 r. do dnia 31 grudnia 2030 r. Zarzut nr 3 Odwołujący formułując ten zarzut, nie opierał się na konkretnych zarzutach, lecz wyraził jedynie swój subiektywny i niczym niepoparty pogląd na temat sposobu kalkulacji ceny przez Przystępującego. Podane przez Odwołującego dane nie zostały powiązane z ofertą Przystępującego. Odwołujący złożył ofertę opiewającą na kwotę 10 226 599,33 zł brutto, za to Przystępujący zaoferował cenę 7 812 279,83 zł brutto, czyli o 23,6% niższą od ceny Odwołującego. Różnica ta nie budziła wątpliwości Zamawiającego i nie mogła być poczytywana za rażąco niską, szczególnie zważywszy na specyfikę prowadzonej przez Przystępującego działalności gospodarczej. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych Promat Sp. z o.o. z siedzibą w Chwaszczynie. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzut nr 1 Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wykazania, że oferta Odwołującego została we właściwy sposób opatrzona podpisami kwalifikowanymi. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 535 Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Tym samym to na Odwołującym ciążył ciężar dowodu w zakresie wykazania zasadności stawianego zarzutu. W ocenie Izby wniosek Odwołującego zmierzał do obejścia art. 535 Pzp, w szczególności, że poza ww. wnioskiem Odwołujący nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej zmierzającej do wykazania, że wynik walidacji podpisów Odwołującego złożonych na ofercie dawał pozytywny wynik (tj. potwierdzał, że oferta została prawidłowo podpisana podpisami kwalifikowanymi). Część XI SWZ, pkt 6 stanowi: „Ofertę, pod rygorem nieważności należy sporządzić w formie elektronicznej, tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w następujący sposób: (...) c) Zamawiający zgodnie z postanowieniami Części VIII ust. 9 pkt 2 lit b SWZ określa dopuszczalny format kwalifikowanego podpisu elektronicznego jako: • dokumenty w formacie pdf zaleca się podpisywać formatem PAdES, dopuszcza się podpisanie dokumentów w formacie innym niż pdf, wtedy należy użyć formatu XadES (...)”. • Między stronami nie było sporu, co do sposobu rozumienia powyższego postanowienia żaden z uczestników postępowania odwoławczego nie kwestionował obowiązku złożenia oferty w postępowaniu w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 23 września 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części I postępowania oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odrzucenie oferty zostało w następujący sposób uzasadnione: „Podczas weryfikacji, złożonego przez Wykonawcę podpisu, otrzymano następujący raport: Niekwalifikowany podpis elektroniczny. Niekompletnie zweryfikowany. Certyfikat nie jest certyfikatem kwalifikowanym (w kontekście elDAS)! Certyfikat podpisujący nie posiada oczekiwanego atrybutu użycia klucza! Podpis nie może zostać określony jako zgodny z ETSI EN 319 102-1. Certyfikat nie zawiera adresów list CRUOCSP. Certyfikat nie zawiera hiperłączy do danych wystawcy (Authority information access locations). (.) Podkreślenia wymaga fakt, że kwalifikowani dostawcy usług zaufania mogą także oferować usługi nie będące kwalifikowanymi usługami zaufania. Powyższe wynika choćby z samej definicji kwalifikowanego dostawcy usług zaufania. Zgodnie z legalną definicją pojęcie to oznacza dostawcę usług zaufania, który świadczy przynajmniej jedną kwalifikowaną usługę zaufania i któremu status kwalifikowany nadał organ nadzoru. Ponieważ Wykonawca złożył ofertę na Platformie Zakupowej, która nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym jego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy”. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentów (wydruków zrzutów ekranowych obrazujących wynik weryfikacji podpisów elektronicznych złożonych pod ofertą Odwołującego) załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie Izba uznała, że jego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa. W ocenie Izby Zamawiający udowodnił, że oferta Odwołującego nie została podpisana w sposób prawidłowy, tj. kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. W toku rozprawy Odwołujący złożył dowód (Umowa z subskrybentem nr 76939/2020 /1056/1094 i nr 76940/2020/1056/1094 - kopie), który miał służyć wykazaniu, że Odwołujący dysponował kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, co pośrednio miało prowadzić do wykazania, że takie też podpisy zostały złożone na ofercie Odwołującego. Izba w zakresie tego dowodu wskazuje co następuje: Z treści kopii Umów przedstawionych przez Odwołującego wynika jedynie, że obaj wspólnicy spółki zawarli umowy, których przedmiotem było wydanie na wniosek subskrybenta certyfikatu kwalifikowanego służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego oraz do świadczenia usług z nim związanych. Nie można jednak zignorować faktu, że znajdujące się na stronach 2 obu umów oświadczenia subskrybentów po zawarciu umowy nie potwierdzały odbioru zestawu z certyfikatem kwalifikowanym oraz odbioru certyfikatu kwalifikowanego odpowiednie pola przy poszczególnych punktach oświadczenia nie zostały w żaden sposób zaznaczone (np. przez postawienie znaku „x” jako potwierdzenie odbioru certyfikatów). Pełnomocnik Odwołującego nie był w stanie wyjaśnić tego faktu ograniczając się do oświadczenia, że złożone w charakterze dowodu kopie umów są w pełni zgodne z oryginalnymi umowami. Złożenie przez Odwołującego ww. kopii umów w żaden sposób nie mogło potwierdzać, że oferta złożona w postępowaniu została prawidłowo opatrzona podpisem kwalifikowanym. Fakt, że Odwołujący dysponował prawidłowymi podpisami nie oznacza automatycznie, że prawidłowo podpisał ofertę. Izba wskazuje za Zamawiającym, że Odwołujący nie złożył najbardziej oczywistego dowodu, który mógłby potwierdzać, że oferta został podpisana w sposób prawidłowy, tj. wydruków zrzutów ekranowych z walidacji podpisów, które wykazywałyby, że były to podpisy kwalifikowane. Zamawiający przekazał do Izby całą dokumentację postępowania, w tym ofertę Odwołującego w takiej postaci, w jakiej została przekazana Zamawiającemu. Na podstawie art. 534 ust. 2 Pzp Izba przeprowadziła dowód z weryfikacji podpisów, którymi został opatrzona oferta Odwołującego. Weryfikacja został przeprowadzona za pomocą aplikacji proCertum SmartSign, a wynik był zgodny z wynikami przedstawionymi w dowodach Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzut nr 1 nie potwierdził się, a odrzucenie oferty Odwołującego wobec powyższych faktów było w pełni uzasadnione. W konsekwencji Izba uznała, że nie ma podstaw do uznania, że żądanie Odwołującego, by Zamawiający unieważnił czynność odrzucenia jego oferty było zasadne. Zarzuty nr 2 i 3 również nie potwierdziły się. Główną osią sporu między stronami było postanowienie Części V SWZ, pkt 2.2.1: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże się, że posiada aktualną koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie obrotu energią cieplną lub aktualną koncesję w zakresie wytwarzania energii cieplnej udzieloną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, w oparciu o ustawę z dnia 10.04.1997 r. Prawo energetyczne”. W ocenie Izby postanowienie to należało interpretować literalnie tj. jako wymóg posiadania koncesji na obrót lub wytwarzanie energii cieplnej w dowolnej lokalizacji. Taką też koncesją wykazał się Przystępujący - jego koncesja dotyczyła innych miejsc, w których Przystępujący obecnie świadczy usługi. Koncesja ta była w ocenie Izby w pełni zgodna z ww. wymogami SWZ. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający nie żądał, by przedmiotowa koncesja dotyczyła miejsc realizacji przedmiotu zamówienia, szczególnie, że jak przyznał w toku rozprawy Odwołujący (obecny wykonawca analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego) tylko Odwołujący byłby w stanie wykazać się koncesją dotyczącą tych miejsc. Jak zgodnie wyjaśniły strony i Przystępujący, by móc świadczyć usługi obrotu lub wytwarzania energii cieplnej wykonawca najpierw musi uzyskać tytuł prawny do określonej lokalizacji, a dopiero potem może wystąpić o udzielenie mu koncesji dla danego miejsca bądź zmianę dotychczasowej koncesji przez wpisanie do niej nowej lokalizacji. Z tego względu niemożliwym jest dysponowanie koncesją dotyczącą określonej lokalizacji przez podmiot nie dysponujący daną lokalizacją. Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut nr 2 nie potwierdził się i podlegał oddaleniu. W zakresie zarzutu nr 3 Izba wskazuje, że wobec oferty Przystępującego nie wypełniły się przesłanki wskazane w art. 224 ust. 2 pkt Pzp, zgodnie z którym w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W części I postępowania wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Przystępującego, cenami odpowiednio 10 226 599,33 zł i 7 812 279,83 zł. Na realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający, zgodnie z informacją z 30 lipca 2021 r. przeznaczył 10 710 384,70 zł i była to kwota tożsama z wartością szacunkową części I przedmiotu zamówienia powiększoną o VAT. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający nie miał ustawowego obowiązku wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ceny. Odwołujący z kolei nie wykazał zasadności swojego zarzutu. W konsekwencji Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do wezwania Przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: 1. SWZ z załącznikami, 2. oferty Przystępującego i Odwołującego, 3. dokumentów podmiotowych złożonych przez Przystępującego 14 września 2021 r., ze szczególnym uwzględnieniem koncesji, których dotyczył zarzut nr 2, 4. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, 5. wydruków zrzutów ekranowych złożonych przez Zamawiającego na okoliczność wykazania wadliwości podpisów elektronicznych, którymi została opatrzona oferta Odwołującego, 6. dowodu złożonego przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron, tj. Umowy z subskrybentem nr 76939/2020/1056/1094 i nr 76940/2020/ 1056/1094. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 14 …

…Sygn. akt: KIO 1771/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 r. przez wykonawcę Zakład Robót Instalacyjno – Inżynieryjnych Hydropex sp. z o.o. sp. k. w Złotowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Radowo Małe w Radowie Małym na przebudowę sieci kanalizacji sanitarnej w Radowie Małym przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy MET-INSTAL sp. z o.o. w Miękowie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Robót Instalacyjno – Inżynieryjnych Hydropex sp. z o.o. sp. k. w Złotowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 410 zł 00 gr (słownie: czterysta dziesięć złotych zero groszy), poniesiona przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 3.2.zasądza od wykonawcy Zakład Robót Instalacyjno – Inżynieryjnych Hydropex sp. z o.o. sp. k. w Złotowiena rzecz Gminy Radowo Małe w Radowie Małymkwotę 4.010 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dziesięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1771/25 Uzasadnie nie Gminę Radowo Małe w Radowie Małymzwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest przebudowa sieci kanalizacji sanitarnej w Radowie Małym. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 4 kwietnia 2025 r., nr 2025/BZP 00177181. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 5 maja 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Zakład Robót Instalacyjno – Inżynieryjnych Hydropex sp. z o.o. sp. k. w Złotowie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp przez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta odwołującego powinna być najwyżej oceniona w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 4, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp przez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty MET-INSTAL z uwagi na rażąco niską cenę, podczas gdy wykonawca ten nie przedstawił rzetelnych i udowodnionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdzających, że złożona przez niego oferta nie jest rażąco niskie; 3) art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania czynności odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez wykonawcę MET-INSTAL w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, podczas gdy uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe, gołosłowne i nieudowodnione, a przedstawione informacje nie zasługują na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa (jako wyjątku od zasady jawności postępowania). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonania czynności powrotu do badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 3)dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MET-INSTAL, 4)dokonania czynności odtajnienia zastrzeżonych przez wykonawcę Konsorcjum GTC AMG informacji i dokumentów związanych z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania to jest zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 18 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzpw zw. z art. 239 ust. 1 Pzp. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca MET-INSTAL sp. z o.o. w Miękowie. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 3 odwołania. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, korespondencję między zamawiającym a wykonawcami, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 18 ust. 1 Pzp stanowi, że Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi, że Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest przebudowa sieci kanalizacji sanitarnej w Radowie Małym. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in. 3.11 Zamawiający stawia wymóg w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących niżej wskazane czynności w zakresie realizacji zamówienia jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2025 r. poz. 277). Rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia: - roboty instalacyjne wodociągowe i kanalizacyjne - roboty ogólnobudowlane -roboty związane z układaniem sieci kanalizacyjnych - roboty ziemne - roboty drogowe - usługa związana z dozorem mienia (por. SWZ, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: l.p Wykonawca Cena brutto (zł) 1 ZUBWIT RESKO Sp. z o.o. sp.k. 4.920.000,00 2 MET-INSTAL Sp. z o.o. 2.675.250,00 3 Zakład Robót Instalacyjno – Inżynieryjnych HYDROPEX Sp. 4.428.000,00 z o.o. Sp. k. 4 MAZUR, Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót 7.366.172,34 Inżynieryjnych (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 5.117.900,85 zł brutto. (por. informacja zamawiającego o ww. kwotach, w aktach sprawy). Ustalono także, że wartość szacunkowa zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę 4 032 675,90 zł netto. Wartość zamówienia została ustalona w dniu 31.03.2025 r. na podstawie PFU – ZZK. (por. pkt 3 protokołu postępowania, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 23 kwietnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, oraz wypełnionego załącznika 1a „Wykaz Cen” do SWZ. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. Po przeanalizowaniu Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości, co do możliwości zrealizowania przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia w zakresie zgodnym z przedstawionym przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, gdyż jest ona niższa o 53,9, % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, co do wyliczenia ceny ofertowej, w tym co do czynników i okoliczności mających wpływ na wyliczenie ceny zawartej w ofercie, w szczególności w zakresie: 1. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, 2. oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę, 3. wyjątkowo korzystnych warunków wykonywania zamówienia dostępnych Wykonawcy, 4. zgodności wyceny oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 5. jej zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, Szczegółowe wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczącymi wyliczenia ceny powinny zostać przedstawione w taki sposób, aby nie wzbudzały wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia ceny z 25 kwietnia 2025 r.. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, m.in.:, że (…) MET-INSTAL Sp. z o.o. informuje, że przedstawiona przez nas cena ofertowa obejmuje w całości zakres prac koniecznych do wykonania na przedmiotowym zadaniu opisanych w udostępnionej przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego dokumentacji, z uwzględnieniem wszystkich wymagań wskazanych w SW Z (w tym wymagań jakościowych oraz wynikających z zawartego w SW Z wzoru umowy), w stanie uwzględniającym wszystkie wyjaśnienia dokonane w toku postępowania przed terminem składania ofert. Przy ustalaniu ceny wykonania zamówienia kierowaliśmy się przede wszystkim kryterium zachowania należytej staranności i jakości robót, przy jednoczesnym przedstawieniu możliwie konkurencyjnej oferty. Na wysokość ceny zaoferowanej przez naszą Firmę za wykonanie przedmiotowego zamówienia ma wpływ wiele czynników. Jesteśmy jedną z liczących się firm na lokalnym rynku, zarówno w branży instalacyjnej jak i drogowej, co wpływa na uzyskiwanie przez nas niższych cen u producentów, hurtowników i dystrybutorów. Dodatkowo skala prowadzonych zadań i obroty firmy pozwalają nam, jako dużemu odbiorcy, uzyskiwać w zamówieniach łączonych, na potrzeby wielu realizacji, najlepsze ceny od dostawców i podwykonawców, a także od producentów krajowych i zagranicznych. Rabaty uzyskiwane przy zakupie materiałów oraz odpowiednia optymalizacja dostaw sprawiają, iż jesteśmy w stanie zaoferować inwestorom konkurencyjne ceny. Dodatkowym atutem Firmy jest własny park maszynowy oraz wykwalifikowana kadra, co w dużej mierze wpływa na optymalizację kosztów wykonywanych kontraktów. Dzięki temu możemy się pochwalić wysoką jakością świadczonych robót budowlanych, w tym także dostaw i usług. Wyspecjalizowana kadra, nabyte doświadczenie, dbałość o dotrzymanie umownych parametrów jakości i terminów realizacji – to wszystko pozwala naszej Firmie na skuteczne konkurowanie z dużymi i średnimi firmami o zasięgu regionalnym lub krajowym. Dzięki temu, iż MET-INSTAL Sp. z o.o. posiada własny specjalistyczny sprzęt m.in.: koparki, koparkoładowarki, ładowarki, samochody samowyładowcze, igłofiltry, agregaty prądotwórcze, pompy do wody i ścieków, jego nadmiar bywa nierzadko wynajmowany także innym firmom, co pozwala na znaczne ograniczenie kosztów stałych działalności (lub wręcz uzyskiwanie dodatkowych przychodów) i daje realną możliwość zmniejszania stosowanego narzutu przy bieżącej sprzedaży. Ze względu na powyższe w trakcie realizacji ograniczamy do minimum wynajem sprzętu z zewnątrz, co ma znaczenie dla całego zakresu inwestycji. Dodatkowym warunkiem wpływającym na korzyść naszej Firmy, a co za tym idzie i wartość naszej oferty, jest odległość realizacji robót budowalnych objętych przedmiotem niniejszego postępowania od siedziby naszej Firmy. Tym samym ograniczamy do minimum koszty ewentualnych delegacji dla pracowników oraz najmu kwater pracowniczych, a co za tym idzie i dodatkowe koszty występujące przy pracach w delegacji. Do wyceny robót będących przedmiotem zamówienia założono wszystkie składniki cenotwórcze, w tym m.in.: - koszt opracowania dokumentacji projektowej i powykonawczej, - koszty czyszczenia kanalizacji celem określenia jej stanu technicznego, - koszty zakupu i dostarczenia wszystkich materiałów koniecznych do wykonania kontraktu, - koszty wykonania wszelkich prac, zarówno rozbiórkowych, montażowych jak i odtworzeni oraz zagospodarowania terenu, koniecznych do prawidłowego oddania przedmiotu umowy do eksploatacji, - pełną obsługę geodezyjną kontraktu, - koszty pracy i utrzymania sprzętu, - nadzór nad wykonaniem prac przez osoby posiadające odpowiednie wykształcenie i kwalifikacje zawodowe potwierdzone zdobytymi uprawnieniami budowlanymi wykonawczymi, - koszty pośrednie związane z pozostałym utrzymaniem firmy, - zysk naszej Spółki. Przyjęta stawka roboczo-godziny jest wyższa od minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2177 z późn. zm.). Ponadto należy dodać, że oddelegowani w przyszłości do realizacji niniejszego zadania Pracownicy naszej Spółki zatrudnieni są na podstawie umów o pracę, tym samym nasza Firma comiesięcznie odprowadza stosowne składki na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne do ZUS. Na potwierdzenie niniejszego faktu w załączeniu przedstawiamy potwierdzenie wykonania przelewu na rzecz ZUS za bieżące na dzień dzisiejszy rozliczenie w/w składek oraz zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu z opłaceniem składek. Ponadto, nasza firma nie zalega z opłacaniem wszelkich zobowiązań podatkowych, co potwierdza załączone do niniejszego pisma zaświadczenie z urzędu skarbowego. Odpowiedzi Zamawiającego na etapie przygotowania oferty zmniejszyły u Wykonawcy ryzyko wystąpienia nieprzewidzianych okoliczności w trakcie realizacji kontraktu do minimum. A są to m.in.: prace dotyczące wymiany gruntu, odwodnienia i pompowania wody gruntowej, usuwania kolizji z niezainwentaryzowanymi sieciami, które będą traktowane jako roboty dodatkowe. Ponadto Zamawiający dopuścił wykonanie remontu i przebudowy metodami bezwykopowymi. Wykonanie dokumentacji projektowej będzie mocno uproszczone a sprawy formalne ograniczone zostały do minimum dzięki dużemu zaangażowaniu Zamawiającego. Dodatkowo na koszt naszej oferty wpływa jej optymalizacja oraz szereg rozwiązań pozwalających na przyspieszenie prac: - uproszczenie dokumentacji projektowej koniecznej do zrealizowania prac z uwagi na przebudowę sieci polegającą na remoncie; - rezygnacja z wliczenia do oferty ewentualnej wymiany gruntu - roboty dodatkowe; - rezygnacja z wliczenia do oferty ewentualnego pompowania wody gruntowej - roboty dodatkowe; - renowacja komory krat polegająca na wymianie kraty i studni betonowej na nowe i opcjonalnie wymiana żurawika; - odtworzenia terenu tylko po śladzie wykopu; - wykorzystanie retencji kanałów co wpływa na minimalizację przepompowywania ścieków; - dopuszczenie możliwości zastosowania studni ≥DN 400 zamiast DN 1000; - możliwość zastosowania metod bezwykopowych remontu sieci. W załączeniu przedstawiamy uproszczoną wycenę wszystkich prac koniecznych do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia. Nadmienić należy również, iż zaoferowana przez nas cena jest porównywalna z cenami rynkowymi za wykonanie kanalizacji sanitarnej, średnia cena za metr kanalizacji w naszej ofercie to ok. 1056 zł netto za metr wymiany. Przedstawione informacje i dowody potwierdzają, że cena naszej oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż za taką uważa się cenę, która nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia, co mogłoby poddawać w wątpliwość należyte wykonanie zamówienia. Takie stanowisko potwierdza orzecznictwo w tym zakresie (wyrok Zespołu Arbitrów z 7 czerwca 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-1204/05, wyrok Zespołu Arbitrów z 3 sierpnia 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-2190/06). Cena naszej oferty ukształtowana została przez obiektywne czynniki oraz sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla nas jako potencjalnego wykonawcy. W związku z tym, że zarówno przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i dyrektyw Unii Europejskiej nie zawierają definicji rażąco niskiej ceny, uznać należy, że „za ofertę z ceną rażąco niską można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień”. Cenę naszej oferty nie można nazwać niewiarygodną ani tym bardziej nierealistyczną w stosunku do cen rynkowych. Wynika ona z całokształtu okoliczności dotyczących naszej pozycji na rynku i naszego potencjału. Reasumując, zaoferowana przez nas cena wynika m.in. z posiadanego doświadczenia firmy, własnej bazy technicznej, własnej kadry, zabezpieczenia finansowego i ekonomicznego, niskich kosztów ogólnych oraz innych czynników wskazanych powyżej. Mamy nadzieję, że przedstawiona argumentacja okaże się wystarczająca, niemniej w przypadku jakichkolwiek pytań z Państwa strony pozostajemy do dyspozycji. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Informujemy, że załączone do niniejszego pisma dokumenty oznaczone w wykazie załączników jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz w nazwie plików zwrotem „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA” stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Zawarte w ofertach informacje i ceny stanowią wartość gospodarczą, m.in. otrzymywane przez nas rabaty i specjalne warunki dostaw czy też realizacji, które są dla nas dostępne z uwagi na wieloletnią współpracę oraz wielkość zamówień i prac wykonywanych dla nas przez firmy składające nam oferty w niniejszym postępowaniu. Informacje te nie są powszechnie dostępne i są przeznaczone wyłącznie dla naszej firmy, w której dodatkowo dostęp do nich jest ograniczony wyłącznie do zarządu i osób odpowiedzialnych za przygotowanie niniejszego postępowania przetargowego. Załącznik zawierający uproszczoną wycenę robót oparty jest właśnie o wspomniane w zdaniach poprzednich oferty otrzymane od firm podwykonawczych oraz dostawców zatem również zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa a dostęp do nich ma wyłącznie zarząd oraz osoby odpowiedzialne w naszej firmie za ofertowanie. Dokument ZUS DRA III oraz potwierdzenie przelewu wykonanego na rzecz ZUS pozwalają na wyliczenie wynagrodzeń wypłacanych przez naszą firmę naszym pracownikom co również stanowi tajemnice przedsiębiorstwa, a w naszej firmie do takich informacji ma dostęp wyłącznie Zarząd oraz dział kadr i płac. Wykaz załączników: 1. Jawne: 1) Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS 2) Załącznik 1A do SWZ 3) Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu podatków US 2. Tajemnica przedsiębiorstwa 1) Oferty na usługi i dostawy materiałów (projekt, geodeta, rury, studnie, asfalt, itd.) 2) ZUS DRA 3) Potwierdzenie przelewu składek do ZUS 4) Uproszczona wycena robót (por. wyjaśnienia ceny z 25 kwietnia 2025 r. z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 30 kwietnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 7 maja 2025 r. po wniesieniu odwołania, zamawiający zwrócił się do przystępującego o możliwość odtajnienia i udostępnienia dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny przesłanych przez Waszą firmę w dniu 25.04.2025 r.: 1.) Oferty na usługi i dostawy materiałów (projekt, geodeta, rury, studnie, asfalt, itd.) 2.) ZUS DRA 3.) Potwierdzenie przelewu składek ZUS 4.) Uproszczona wycena robót. (por. ww. pismo, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 8 maja 2025 r. przystępujący oświadczył zamawiającemu, że wyraża zgodę na odtajnienie dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.: 1.) Oferty na usługi i dostawy materiałów (projekt, geodeta, rury, studnie, asfalt, itd.), 2.) ZUS DRA, 3.) Potwierdzenie przelewu składek ZUS, 4.) Uproszczona wycena robót. (por. ww. pismo, w aktach sprawy) Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. Przystępujący w trakcie posiedzenia izby oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 3 odwołania. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w części dotyczącej zarzutu nr 3, podlegało umorzeniu na podstawie przepisu art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Odwołanie w pozostałym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za „zarzut” zaś uznaje się przywołane przez odwołującego konkretne okoliczności faktyczne (fakty), mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów Pzp. Przedstawienie zaś nowych faktów, nawet wyczerpujących dyspozycję tego samego przepisu Pzp, oznacza sformułowanie nowego zarzutu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Wobec powyższego, zgodnie z art. 555 Pzp, rozpoznając odwołanie izba mogła i zobowiązana była wypowiedzieć się jedynie na temat zasadności lub niezasadności takich zarzutów, jakie sformułowano w odwołaniu. Nie zmienia tego okoliczność, że odwołujący wnosząc odwołanie nie znał całości wyjaśnień ceny przystępującego. To odwołujący nie znając całości wyjaśnień zdecydował się sformułować zarzut nr 2 odwołania jako zarzut główny (nie jako zarzut ewentualny wobec nieuwzględnienia przez izbę zarzutu nr 3 odwołania). To także odwołujący po odtajnianiu przez zamawiającego pozostałej części wyjaśnień ceny w dalszym ciągu popierał zarzut nr 2 odwołania, nie decydując się na jego wycofanie i wniesienie odwołania opartego na analizie całości wyjaśnień ceny przystępującego. W tej sytuacji izba rozpoznała zarzut nr 2 odwołania, w takich granicach, jakie zakreślił odwołujący w odwołaniu i kierując się treścią art. 555 Pzp. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny nie wykazał prawidłowości kalkulacji kosztów pracy. Odwołujący wskazał, że zamawiający w pkt 3.11. SW Z nałożył na wykonawców obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia: - roboty instalacyjne wodociągowe i kanalizacyjne, - roboty ogólnobudowlane, -roboty związane z układaniem sieci kanalizacyjnych, - roboty ziemne, - roboty drogowe, - usługa związana z dozorem mienia. Według odwołującego przystępujący miał nie przedstawić żadnego dowodu (np. umowy o pracę jednej czy dwóch osób) potwierdzającego zatrudnienie na podstawie umowy o pracę. Z tak sformułowanym i uzasadnionym zarzutem nie można było się zgodzić. Owszem, przystępujący zadeklarował w części opisowej wyjaśnień ceny, że przyjęta przez niego stawka roboczogodziny jest wyższa od minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2177 z późn. zm.). Przystępujący zadeklarował także, że oddelegowani w przyszłości do realizacji niniejszego zadania Pracownicy naszej Spółki zatrudnieni są na podstawie umów o pracę, tym samym nasza Firma comiesięcznie odprowadza stosowne składki na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne do ZUS. Jednakże, wbrew twierdzeniom odwołującego, przystępujący wyjaśniając koszty pracy nie poprzestał jedynie na złożeniu zacytowanego fragmentu wyjaśnień. Dostrzeżenia wymagało, że w odtajnionym załączniku nr 4 do wyjaśnień ceny przystępujący ujawnił założenia dotyczące kosztów pracy, które zostały przyjęte do kalkulacji ceny ofertowej. Przystępujący w załączniku tym ujawnił, że do kalkulacji robocizny przyjął założenia: 12 osób przez 84 dni po 9 godzin. Przystępujący ujawnił także szacowaną przez siebie ilość roboczogodzin, to jest 9072 rb, a także stawkę za roboczogodzinę w wysokości 36 zł i wreszcie wartość robocizny, to jest 326.592,00 zł. W odwołaniu nie postawiono zarzutów dotyczących nieprawidłowości tej kalkulacji, a więc izba musiała przyjąć, że jest ona prawidłowa. W szczególności zaś izba musiała przyjąć, że ujawniona stawka roboczogodziny jest zgodna z przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, a przyjęta liczba osób i nakłady pracochłonności są obliczone prawidłowo. Kolejno przystępujący w odtajnionym załączniku nr 3 do wyjaśnień złożył druk ZUS P DRA dla swojej firmy z dnia 7 kwietnia 2025 r. za miesiąc marzec 2025 r. Z druku tego można było choćby wywnioskować, że przystępujący odprowadza składki do ZUS z tytułu ubezpieczeń społecznych za 43 ubezpieczonych. Co istotne z dokumentu tego można było także wnioskować na temat konkretnych wysokości wynagrodzeń w przedsiębiorstwie przystępującego. Wreszcie z dokumentu przelewu do ZUS (odtajniony załącznik nr 3 do wyjaśnień ceny) wynikało, że przystępujący opłacił składki za ubezpieczenia społeczne z tytułu ubezpieczeń społecznych dla ww. ubezpieczonych za ww. miesiąc. Dodatkowo, z jawnego załącznika nr 1 do wyjaśnień wynikało, że przystępujący nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne, zdrowotne, FP i FGŚP. W tej sytuacji nie można było się zgodzić z odwołującym, jakoby przystępujący wyjaśniając koszty pracy poprzestał tylko na jednym zdaniu zawartym w części opisowej wyjaśnień ceny. Wykonawca ujawnił niekwestionowane założenia dotyczące wyceny robocizny. Wskazał także, że prace polegające na realizacji przedmiotu zamówienia będzie wykonywało 12 osób. Wykonawca nie tylko zadeklarował, że przyjęta przez niego stawka roboczogodziny będzie wyższa od minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2177 z późn. zm.), lecz ujawnił także wysokość tej stawki i podał wymagane obliczenia. Wreszcie zaś przystępujący wykazał, że odprowadza składki na ubezpieczenia społeczne za 43 ubezpieczonych, więc założenie o skierowaniu do prac 12 osób na podstawie umowy o pracę – na tym etapie – nie budziło wątpliwości. Zarzuty odwołującego oparte były na założeniu, że wyjaśniając koszty pracy przystępujący miał obowiązek złożenia jako dowodu tylko umów o pracę. Z takim podejściem nie można było się zgodzić. Jak wynikało z treści wezwania, zamawiający nie nałożył na przystępującego obowiązku złożenia akurat takiego dowodu. Również z treści art. 224 Pzp nie wynika, aby wykonawca wyjaśniając koszty pracy miał obowiązek złożenia w charakterze dowodu tylko umów o pracę. W tej sytuacji wykazując zgodność wyceny oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy wykonawca mógł złożył dowolne wyjaśnienia i dowody, które w dostateczny sposób ukażą prawidłowość przyjętych kosztów robocizny. Izba przy wyrokowaniu musiała pominąć dowody w postaci umów o pracę czy deklaracji zgłoszeń do ubezpieczeń społecznych licznych pracowników przystępującego, załączone przez przystępującego do jego pisma procesowego z 26 maja 2025 r. Przystępujący zgłaszając te dowody dopiero na tym etapie nie dostrzegł, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed izbą. Powyższe wynika z przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podkreślenia wymagało, że izba nie jest zamawiającym ani kierownikiem zamawiającego i nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 513 Pzp rolą izby jest rozpatrywanie odwołań wobec czynności zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiotem oceny przez izbę w toku postepowania odwoławczego jest tylko to, czy zamawiający, na podstawie złożonych mu w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyjaśnień i dowodów, prawidłowo (zgodnie z prawem) ustalił, że wykazują one realność zaoferowanej ceny, co czyni w granicach zarzutów odwołania (art. 555 Pzp). Wobec powyższego izba pominęła przy wyrokowaniu ww. dowody. Odwołujący zarzucił także w odwołaniu, że nie wiadomo w jaki sposób odległość przekraczająca 55 km jazdy autem między siedzibą przystępującego a gminą Radowo Małe miałaby się przekładać na oszczędności poczynione przez tego wykonawcę. Powyższy zarzut odwołujący sformułował po lekturze jawnej części opisowej wyjaśnień, w której przystępujący oświadczył, że Dodatkowym warunkiem wpływającym na korzyść naszej Firmy, a co za tym idzie i wartość naszej oferty, jest odległość realizacji robót budowalnych objętych przedmiotem niniejszego postępowania od siedziby naszej Firmy. Tak sformułowany zarzut okazał się niezasadny. Odwołujący nie kwestionował, że siedzibę firmy przystępującego i miejsce robót dzieli zaledwie 55 km. W tej sytuacji przystępujący nie musiał wliczać do ceny ofertowej znacznych kosztów delegacji pracowników czy najmu dla nich kwater w miejscu prac. Wykonawca zatem prawidłowo oświadczył w części opisowej wyjaśnień, iż w ten sposób ogranicza do minimum koszty ewentualnych delegacji dla pracowników oraz najmu kwater pracowniczych, a co za tym idzie i dodatkowe koszty występujące przy pracach w delegacji. Z kolei w jaki sposób przekłada się to na cenę, przystępujący ujawnił w odtajnionym załączniku nr 4 do wyjaśnień, pokazując wysokość robocizny, kosztów pośrednich i nie przewidując tam znaczących kosztów noclegu czy delegacji pracowników. Oszczędności przystępującego z tego tytułu wyznaczać będzie zatem różnica między ceną, jaką musiałby zaoferować gdyby omawiane koszty musiał skalkulować, a ceną zaoferowaną. W tej sytuacji jednozdaniowy zarzut odwołującego, że nie wiadomo w jaki sposób odległość przekraczająca 55 km jazdy autem między siedzibą przystępującego a gminą Radowo Małe miałaby się przekładać na poczynione oszczędności, nie zasługiwał na uwzględnienie. W kolejnej części uzasadnienia zarzutu odwołujący przytoczył fragment wyjaśnień ceny przystępującego, w którym wykonawca wskazał, iż posiada własny specjalistyczny sprzęt m.in.: koparki, koparkoładowarki, ładowarki, samochody samowyładowcze, igłofiltry, agregaty prądotwórcze, pompy do wody i ścieków. Przystępujący oświadczył także, że ze względu na powyższe w trakcie realizacji ograniczamy do minimum wynajem sprzętu z zewnątrz, co ma znaczenie dla całego zakresu inwestycji. Odwołujący zarzucił, że przystępujący nie złożył w tym zakresie jednak żadnego dowodu (np. dowodu rejestracyjnego) potwierdzającego okoliczność posiadania sprzętu. Odwołujący podniósł także, że przystępujący nie wskazał, w jaki sposób i o jakie wartości miałoby to zmniejszyć koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Tak sformułowany zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Po pierwsze, nie można było się zgodzić z odwołującym, że przystępujący nie wskazał, w jaki sposób i o jakie wartości omawiany czynnik miał zmniejszyć koszt wykonania przedmiotu zamówienia. W odtajnionym załączniku nr 4 do wyjaśnień ceny przystępujący przedstawił kalkulację pracy sprzętu. Przystępujący przyjął, że do wykonania zamówienia wykorzysta 5 jednostek sprzętu przez 84 dni po 9 godzin. Przystępujący wyliczył także, że do realizacji robót potrzeba 3780 roboczogodzin pracy sprzętu co przy cenie jednostkowej 130 zł daje koszt 491.400 zł. Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu prawidłowości wyliczeń przystępującego co do kosztów pracy sprzętu. Biorąc powyższe pod uwagę izba stwierdziła, że wykonawca ujawnił niesporne założenia dotyczące wyceny pracy sprzętu. Oczywistym jest zaś, że posiadanie własnego sprzętu pozwala na osiągnięcie oszczędności w stosunku do wykonawców, który taki sprzęt musieliby wynająć. Oszczędności przystępującego z tytułu posiadania własnego sprzętu wyznaczać będzie zatem różnica między ceną, jaką musiałby zaoferować gdyby sprzęt musiał wynająć, a ceną zaoferowaną. W tej sytuacji jednozdaniowy zarzut odwołującego, że nie wiadomo w jaki sposób i o jakie wartości miałoby to zmniejszyć koszt wykonania przedmiotu zamówienia, nie zasługiwał na uwzględnienie. Faktem jest jedynie, że przystępujący nie załączył do wyjaśnień dowodów dotyczących posiadania własnego specjalistycznego sprzętu w postaci dowodów rejestracyjnych. Z kolei wykaz sprzętu przystępujący załączył dopiero do swego pisma procesowego z 26 maja 2025 r. Izba przy wyrokowaniu zmuszona była pominąć dowód w postaci wykazu kluczowych jednostek sprzętowych na dzień 26-05-2025r, załączonego przez przystępującego do jego pisma procesowego z 26 maja 2025 r. Jak wskazano już wcześniej, udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed izbą. Zdaniem izby skoro wykonawca powołał się na czynnik w postaci posiadania własnego sprzętu, to powinien go poprzeć jakimś dowodem. Przy czym w ocenie izby mógłby to być dowolny dowód, nie wykluczając również wykazu sprzętu sporządzonego przez samego wykonawcę, a nie tylko dowód rejestracyjny, jak utrzymywał odwołujący. Jedynie zatem czego zabrakło to złożenia nieco bardziej szczegółowego wykazu sprzętu, który mógł przybrać postać oświadczenia własnego wykonawcy. Z drugiej jednak strony dostrzeżenia wymagało, że wykonawca opisał dość dokładnie rodzaje posiadanego przez siebie sprzętu wymieniając: koparki, koparkoładowarki, ładowarki, samochody samowyładowcze, igłofiltry, agregaty prądotwórcze, pompy do wody i ścieków. Dostrzeżenia wymagało również, że przystępujący wymieniając sprzęt posłużył się liczbą mnogą, więc zamawiający w każdym przypadku wiedział, że wykonawca dysponuje co najmniej dwoma egzemplarzami sprzętu z poszczególnych kategorii. W tej sytuacji oświadczenia przystępującego o posiadaniu co najmniej dwóch egzemplarzy każdego rodzaju sprzętu należało zestawić z niezakwestionowanymi założeniami dotyczącymi pracochłonności tego sprzętu. Zdaniem izby w tej sytuacji niezłożenie przez przystępującego bardziej szczegółowego wykazu sprzętu nie mogło przesądzać samo przez się o konieczności odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Nie można tracić z punktu wodzenia celu ww. przepisów. Celem tym nie jest eliminowanie wykonawców, którzy nie złożyli idealnych wyjaśnień, lecz ofert z taką ceną, której przyjęcie na zaniżonym poziomie (poniżej kosztów) grozi nienależytym wykonaniem zamówienia. O rażąco niskiej cenie można byłoby mówić w sytuacji, gdyby cena oferty wykonawcy została skalkulowana poniżej kosztów, a tego odwołujący nie wykazał. Podkreślenia wymagało, że nie potwierdziły się zarzuty odwołującego dotyczące nieprawidłowego wyliczenia kosztów pracy przez przystępującego. Odwołujący w odwołaniu nie zakwestionował także prawidłowości wyliczeń przystępującego co do kosztów materiałów, kosztów obsługi geodezyjnej, kosztów wykonania dokumentacji projektowej i powykonawczej, kosztów inspekcji CCTV oraz czyszczenia kanalizacji czynnej, a więc ogromnej większości kosztów, których poniesienie będzie konieczne do wykonania robót. Wobec powyższego izba stwierdziła, że zarzut nr 2 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. W konsekwencji bezzasadny okazał się także zarzut nr 1 odwołania. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że w zakresie rozpatrywanym merytorycznie nie potwierdziły się zarzucane w odwołaniu naruszenia Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania w tej części. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie izby w wysokości 410 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów i rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 4944/24 WYROK Warszawa, dnia 27 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2024 r. przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie uczestnik po stronie zamawiającego – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 4944/24 Uzasadnie nie 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie robót budowlanych w ramach budowy budynku w Legionowie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 kwietnia 2024 r. pod nr 192491-2024. W dniu 27 grudnia 2024 r. wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: (1)bezzasadnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego; (2)dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie; (3)ewentualnie, zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia Tabeli Elementów Rozliczeniowych w oparciu o dyspozycję art. 107 ust. 2 ustawy Pzp; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1, art. 7 ust. 1, art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, załącznikiem nr 3 do ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług poprzez bezzasadne uznanie, że oferta złożona przez Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na niezastosowaniu ​ wycenie pozycji 13 Tabeli Elementów Rozliczeniowych (Zagospodarowanie terenu) jednolitej stawki podatku VAT w wynoszącej 23%, gdy tymczasem w zakresie tej pozycji wykonawcy wycenić mieli m. in. prace związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, co, ​ okolicznościach Postępowania, czyniło zasadne zastosowanie w odniesieniu do tego zakresu preferencyjnej stawki w podatki VAT wynoszącej 8%, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę BUDIMEX S.A.; (2) ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że zasadne było przyjęcie w poz. 13 Tabeli Elementów Rozliczeniowych jednolitej stawki VAT wynoszącej 23%) – 107 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, gdy tymczasem Tabela Elementów Rozliczeniowych ma status przedmiotowego środka dowodowego, co, ​ przypadku uznania, że dokument ten jest niekompletny, powinno skłonić Zamawiającego do wezwania do jego w uzupełnienia; a w konsekwencji administracyjno - biurowego (w każdym przypadku); (3)art. 16 ustawy Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i​ przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (3) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w Postępowaniu z​ uwzględnieniem oferty Odwołującego; (4) ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że zasadne było przyjęcie w poz. 13 Tabeli Elementów Rozliczeniowych jednolitej stawki VAT wynoszącej 23%) – wezwania Odwołującego do uzupełnienia Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Odwołujący wskazał, że podstawą odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego jest błąd w obliczeniu ceny, który sprowadzać ma się do przyjęcia przez Odwołującego rzekomo błędnej stawki podatku VAT w zakresie odpowiadającym „Zagospodarowaniu terenu”. Zdaniem Zamawiającego, w ramach tej pozycji TER należało przyjąć jednolitą stawkę VAT wynoszącą 23%. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Odwołujący stoi na stanowisku, że z uwagi na ujęcie w tym zakresie prac związanych z zielenią, niezbędne było dokonanie wyceny uwzględniającej, że część prac mieszczących się ​ „Zagospodarowaniu terenu” podlega opodatkowaniu stawką 23%, część natomiast stawką preferencyjną wynoszącą w 8%. Odwołujący zwrócił uwagę, że stanowisko Zamawiającego jest niekonsekwentne. ​W ocenie Odwołującego, trudno oprzeć się wrażeniu, że nie jest ono skutkiem przemyślanej i​ uzasadnionej koncepcji, lecz stanowi raczej wyraz pragmatyzmu przejawiającego się ​ przyznaniu racji większości wykonawców (w myśl założenia „lepszy jeden wróg, niż ośmiu”). Gdyby bowiem w Zamawiający konsekwentnie stał na stanowisku, że „Zagospodarowanie terenu” powinno być opodatkowane jednolitą stawką 23% (jak zdaje się na obecnym etapie twierdzić, powołując się na brzmienie niezmienianej w trakcie Postępowania dokumentacji, chociażby TER czy wzoru umowy), a zastosowanie innej stawki powinno zostać zakwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny, to odrzucenie oferty Odwołującego powinno nastąpić już po zapoznaniu się z jej treścią. Już bowiem z prostego porównania kwoty wpisanej w kolumnie „Wartość netto” z kwotą z kolumny „Wartość brutto” wywnioskować można było ponad wszelką wątpliwość, że Odwołujący nie zastosował jednolitej stawki wynoszącej 23% (wskazuje zresztą na to sam Zamawiający w treści Wezwania). Odwołujący zwrócił uwagę, że o tym, że Zamawiający zmienił swoje stanowisko ​w trakcie Postępowania najdobitniej świadczy treść Wezwania (oraz wezwań skierowanych do pozostałych wykonawców). Odwołujący podniósł, że dokonując oceny czy zieleń powinna być opodatkowana stawką preferencyjną czy też nie, należy ustalić czy prace te (związane z zielenią) mają charakter pomocniczy w stosunku do robót budowlanych. Jeśli tak jest, to można wówczas mówić o kompleksowości świadczeń (prac odnoszących się do zieleni oraz robót budowlanych), a zatem zastosowanie znaleźć powinna stawka jednolita (23%). Tymczasem już w treści Wezwania Zamawiający wypowiedział się w sposób następujący: „W przedmiotowym postępowaniu świadczenie dotyczące zagospodarowania terenu, w tym zieleni nie warunkuje wykonania robót budowlanych ani funkcjonowania obiektu”. Skoro więc „Zagospodarowanie terenu” nie „warunkuje” robót budowlanych czy też funkcjonowania samego obiektu, to uznać należy, że prace te mają charakter samodzielny (nie pomocniczy), a zatem nie sposób mówić o kompleksowości świadczeń. To z kolei nakazuje zastosować stawki właściwe dla tych prac (8% na zieleń, 23% na pozostałe prace z zakresu „Zagospodarowanie terenu”), nie natomiast jednolitą stawkę właściwą dla całego zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać, że dla ustalenia prawidłowości stawki podatku VAT zasadą jest rozdzielność świadczeń. Aby zasadę tę „przełamać” i zastosować stawkę jednolitą dla świadczeń cechujących się naturalną odrębnością (jak roboty budowlane i prace związane z zielenią) niezbędne jest wykazanie, że w danym przypadku powyższa zasada nie może znaleźć zastosowania. Tymczasem, jak stwierdził Odwołujący, Zamawiający obowiązek ten zupełnie zignorował, sprowadzając niniejszy przypadek do sytuacji, w której dokonuje on prostego wyboru pomiędzy jedną z​ dwóch odmiennych koncepcji w sprawie wysokości podatku VAT. Takie stanowisko jest jednak, w opinii Odwołującego, nie do zaakceptowania, bowiem stawka jednolita dla różnych świadczeń jest wyjątkiem od zasady, a każdy wyjątek musi być precyzyjnie uzasadniony. Odwołujący powołał stanowisko, jakie zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3649/22. Odwołujący podał, że zgodnie z Tomem I Zagospodarowania terenu przewiduje się, iż w skład zamówienia wchodzą (i) ogrodzenie, (ii) zieleń, (iii) palarnia, (iv) mała architektura. Projekt zieleni został zawarty w tomie II — projekt zagospodarowania terenu (dokumentacja dotycząca zagospodarowania terenu objęta jest klauzulą „poufne”), w skład którego wchodzi: a) PZT Opis Techniczny b) Rysunek_Projekt zagospodarowania terenu c) Rysunek_Projekt przestrzennego układu zieleni d) Rysunek_Palarnia e) Rysunek_Mała architektura f) Rysunek_Ogrodzenie. Odwołujący podał, że bazując na znajdujących zastosowanie przepisach prawa, analizie dokumentacji Postępowania, stosownym orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych i Krajowej Izby Odwoławczej, jak również doświadczeniach z innych postępowań przetargowych, w których sami zamawiający wydzielali analogiczne zakresy „zieleń” i wskazywali dla nich preferencyjną stawkę VAT 8% Odwołujący uznał, że ​ przedmiotowym dziale zawarte są prace, które powinny być opodatkowane stawką VAT wynoszącą 8%. Natomiast w reszta czynności powinna zostać objęta stawką 23%. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. ​o podatku od towarów i usług („Ustawa o VAT”), opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez dostawę towarów, stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, należy rozumieć przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...), natomiast świadczenie usług to, w myśl art. 8 ust. 1 ustawy, każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7. Stosownie do art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Na wybrane grupy towarów i usług, ustawodawca przewidział także stawki preferencyjne, obniżone do wysokości 7%, 3% i 0%. ​W myśl art. 41 ust. 2 wskazywanej ustawy, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W myśl przepisu art. 146a ustawy o podatku od towarów i usług, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r., powyższe stawki podatku wynoszą, odpowiednio, 23% i 8%. W załączniku nr 3 do Ustawy o VAT, stanowiącym „Wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%", w pozycji 52 ujęto klasę 81.30 PKWiU 2015 „Usługi związane z​ zagospodarowaniem terenów zieleni". W klasie tej, w grupowaniu PKWiU 81.30.12.0 sklasyfikowane zostały „Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni”. Odwołujący podał, że wymienione wyżej czynności wchodzące w skład zamówienia należy przeanalizować pod kątem ich kwalifikacji oraz określenia skutków w zakresie VAT. Rozważeniom należy również poddać kwestię tzw. świadczeń złożonych (kompleksowych) oraz świadczeń pomocniczych. Świadczenie złożone ma miejsce, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze - tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa (lub więcej) niezależnie opodatkowane świadczenia. Odwołujący zauważył, że takie same wnioski płyną z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”). Np. w wyroku z 21 lutego 2008 r. w sprawie ​C -425/06 w sprawie Part Service Srl, TSUE stwierdził: „(...) gdy czynność obejmuje kilka świadczeń powstaje pytanie, czy należy ją uważać za jednolitą czynność, czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. Kwestia ta ma szczególne znaczenie z punktu widzenia podatku VAT, w szczególności dla zastosowania stawek opodatkowania lub przepisów dotyczących zwolnień przewidzianych przez szóstą dyrektywę (zob. wyroki: z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 CPP oraz z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank). W tym zakresie z jej art. 2 wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. ww. wyroki w sprawach CPP, pkt 29, oraz Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt 20)". Podobnie orzekł ​ wyroku z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-2/07. w Powyższe stanowisko odnajduje poparcie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 czerwca 2011 r., sygn. I FSK 869/10, w którym sąd stwierdził, że „łącząc poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy.” Odwołujący stwierdził, że z analizy uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający całkowicie pomija istnienie tej zasady i zapomina, że jakiekolwiek wyjątki (a tak traktować należy jednolitość stawki podatkowej w przypadku różnych świadczeń) nie mogą być domniemywane czy wyprowadzane bez szczegółowego wykazania okoliczności za nimi przemawiającymi. Zdaniem Odwołującego, w opisanej powyżej sytuacji mamy do czynienia z dwoma świadczeniami, które cechują się odrębnością. Brak jest świadczenia głównego i​ pomocniczego lub świadczenia kompleksowego, w którym usługi są na tyle ściśle ze sobą związane, że nie jest możliwe korzystanie z jednej z nich bez drugiej lub jedna z usług ma charakter akcesoryjny w stosunku do drugiej. Prace związane z zielenią nie wpływają ani na realizację robót budowlanych, ani na funkcjonalność wybudowanego obiektu. Cel prac jest niezależny od planowanych robót budowlanych. Prace te są wykonywane przy okazji całego przedsięwzięcia, ale nie stanowią niezbędnej i integralnej części prac, a ich wykonanie lub ich brak nie będzie przeszkodą do prowadzenia pozostałych prac. Jeżeli nie zostaną one wykonane wraz z projektem w tym samym czasie, to ich wykonanie będzie możliwe w innym, późniejszym terminie. Odwołujący zauważył ponadto, że za rozdzielnością świadczeń przemawiają również aspekty praktyczne Zamawiający zdecydował się wyłączyć z zakresu przedmiotowego ofert czynność prowadzenia pielęgnacji zieleni. Serwis w zakresie zieleni został wyłączony poza zakres zamówienia (co Zamawiający potwierdza np. w odpowiedzi na pytanie 65, pismo z dnia 9 września 2024 r.). W ocenie Odwołującego, z powyższego wynika, że zagospodarowanie terenów zieleni jest odrębną usługą, niezwiązaną bezpośrednio z budową budynku administracyjno-biurowego dla Dowództwa Komponentu Wojsk Obrony Cyberprzestrzeni w Legionowie, a​ zatem właściwa stawka VAT dla tej usługi powinna być ustalona odrębnie od stawki VAT mającej zastosowanie do budowy budynku administracyjno-biurowego. Odwołujący ponownie zwrócił uwagę na zmianę stanowiska Zamawiającego ​w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty. Zamawiający wyraził w nim opinię, że prace związane z zagospodarowaniem terenu zieleni, w skład których wchodzą oprócz zieleni sensu stricte także ogrodzenie, palarnia i obiekty małej architektury, powinny być traktowane jako odrębna usługa kompleksowa, opodatkowana jednolitą (w domyśle 23%) stawką VAT. Odwołujący nie zgodził się z aktualnie prezentowanymi argumentami Zamawiającego ze względów wskazanych poniżej. Odwołujący podał, że za wadliwością koncepcji Zamawiającego przemawia na przykład Interpretacja indywidualna z 3 listopada 2016 r. Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP2/4512-632/16-3/BH: „Z okoliczności opisanych we wniosku wynika, że dla celów opodatkowania podatkiem VAT, usługi wykonywane przez Spółkę należy uznać za dwie odrębne od siebie czynności tj. usługi budowlane oraz usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. Oferta składana przez Wnioskodawcę wykazuje usługi zagospodarowania terenów zielonych w odrębnych od usług budowlanych pozycjach kosztorysowych określając dla nich cenę niezależną od usługi budowlanej. Usługa polegająca na zagospodarowaniu terenów zielonych występuje jako czynność niezależna od usług budowlanych i może być z​ łatwością wykonana przez inny podmiot. Pomiędzy tymi usługami nie ma związku o​ charakterze nierozerwalnym. Należy także zaznaczyć, że z okoliczności przedstawionych we wniosku wynika, że z punktu widzenia nabywcy dokonuje on zakupu dwóch odrębnych od siebie usług. W związku z tym należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że w zdarzeniu opisanym we wniosku, brak jest obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów zielonych oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową. W związku z tym, Wnioskodawca powinien stosować stawki podatku VAT właściwe dla każdej z usług odrębnie”. Odwołujący zauważył, że analogicznie Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej wypowiedział się w Interpretacji indywidualnej z 23 września 2019 r., sygn. 0115-KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM oraz w Interpretacji indywidualnej z 7 kwietnia 2017 r., sygn. 1462-IPPP1.4512.95.2017.1.KC. Jak wskazał Odwołujący, również w samym dorobku orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej (do którego Odwołujący będzie jeszcze nawiązywał) wielokrotnie analizowano nie tylko istotę świadczeń odrębnych, ale i samo zastosowanie stawki podatku VAT ​ wysokości 8% dla usług związanych z zielenią, oddzielając ten zakres od stricte robót budowlanych (dla których w stawka VAT wynosi zasadniczo 23%). W wyroku Izby z dnia 25 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2041/21 uwypuklono oddzielny charakter przedmiotowych świadczeń. Jak czytamy: „Na stronie zamawiającego spoczywał zatem obowiązek wykazania, że przedmiot zamówienia, w tym usługi związane z zagospodarowaniem zieleni, należy uznać za jedno świadczenie kompleksowe, skoro stosowanie tego sposobu ustalenia stawki podatku VAT stanowi wyjątek od zasady oddzielności i samodzielności poszczególnych świadczeń. Izba uznała, że zamawiający oraz wykonawca Drogomax nie wykazali, aby cały przedmiot zamówienia podlegał opodatkowaniu stawką VAT 23% jako świadczenie kompleksowe. Nie został wykazany pomocniczy charakter usług dotyczących zagospodarowania terenów zielonych wobec robót budowlanych. Nie zostało wykazane, że usługi zagospodarowania terenów zielonych są tak ściśle powiązane z robotami budowlanymi dotyczącymi wzniesienia pomnika, że nie jest możliwe rozdzielenie tych świadczeń. Okoliczność realizacji tych prac ​ ramach jednego kontraktu na wzniesienie pomnika nie świadczy o występowaniu takiego związku. Nie jest także w przesądzający fakt, że świadczenia te mają dotyczyć tej samej przestrzeni. W ocenie Izby o występowaniu takiego ścisłego związku z pewnością nie można mówić w przypadku usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym (kosztorysy inwestorskie Zieleń i nasadzenia). Podobne stanowisko zostało przyjęte w interpretacji indywidulanej Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 9 grudnia 2014 r. (ITPP1/443- 1056/14/JP) (…) [C]o najmniej w odniesieniu do usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym za prawidłową należy uznać 8% stawkę podatku VAT”. Odwołujący podał, że podobne zdanie zostało wyrażone ​ wyrku KIO z 18 listopada 2020 r., sygn. KIO 2742/20. Odwołujący powołał również wyrok KIO z 2 grudnia 2019 r., sygn. w KIO 2341/19 oraz wyrok KIO z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt KIO 2233/13. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę na aktualną praktykę organów podatkowych, która, jak stwierdził, w sposób jednoznaczny zmierza do traktowania usług zagospodarowania zieleni jako usług odrębnych od robót budowlanych i opodatkowanych stawką 8%. Przykładowo Odwołujący wskazał, że Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej („KIS”) ​z własnej inicjatywy – w ramach czynności nadzorczych – wydał decyzję z dnia 24 czerwca 2024 r., sygn. 0110-KSI22.442.3.2024.4.DK. zmieniającą wiążącą informację stawkową („W IS”), w której potwierdził, że usługi zagospodarowania zieleni, które są wykonywane ​ ramach zamówienia publicznego dotyczącego wzniesienia budynku dwukondygnacyjnego wraz z niezbędną w infrastrukturą techniczną, podlegają opodatkowaniu 8% VAT. Decyzja DKIS została wydana w następującym stanie faktycznym: „Przedsiębiorca realizuje zamówienie publiczne (…). Inwestycja polega na wykonaniu robót budowlanych według dokumentacji projektowej oraz uzyskanie wszelkich zgód i pozwoleń umożliwiających uzyskanie w imieniu Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, obejmujących budowę budynku dwukondygnacyjnego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. Wykonanie infrastruktury technicznej obejmuje między innymi: budowę zewnętrznej instalacji wodociągowej, budowę kanalizacji sanitarnej, budowę kanalizacji deszczowej, budowę sieci elektroenergetycznej, budowę instalacji gazu, budowę parkingów, dróg dojazdowych i dojść, miejsc utwardzonych dla pojemników na odpady stałe oraz zagospodarowania terenu. Zawarta umowa obejmuje kompleksową budowę budynku (...), na którą składają się poszczególne elementy prac budowlanych określone w (...). Przedmiotem wniosku jest usługa - zagospodarowanie terenów zielonych. W ramach inwestycji wykonane zostanie zagospodarowanie terenu przylegającego do budynku polegające na wykonaniu nawierzchni zielonych. Prace konieczne do wykonania nawierzchni zielonych: a) - dojazd pracowników na miejsce inwestycji, b) - wycinka drzew i zakrzewień, c) - oczyszczanie terenu z resztek gruzu, d) - ręczne przekopanie ziemi, e) - orka mechaniczna, f) - rozścielenie spychaczem ziemi urodzajnej, g) - wykonanie trawników parkowych siewem na gruncie, h) - nasadzenia drzew i krzewów. Celem wykonania ww. zakresu prac jest uporządkowanie terenu, uzyskanie zakładanych w projekcie powierzchni zielonych oraz uzyskanie ostatecznej estetyki placu objętego inwestycją (…)”. Analogiczne konkluzje płyną również ze stanowiska DKIS wyrażonego w W IS z dnia 19 września 2023 r. (sygn. 0112-KDSL2-1.440.250.2023.4.SS). Odwołujący zaznaczył, że organy podatkowe takie stanowiska prezentowały również przed wprowadzeniem do polskiego porządku instytucja W IS – w interpretacjach indywidualnych, które w dalszym ciągu stanowią jeden z podstawowych instrumentów właściwych do ustalania charakteru danego świadczenia (świadczenie kompleksowe, świadczenie odrębne), o ile ich przedmiotem nie będzie określenie właściwej stawki. Innymi słowy, podatnik może w dalszym ciągu wystąpić z wnioskiem o wydanie indywidualnej interpretacji w celu ustalenia czy dane świadczenie należy traktować jako świadczenie złożone, ale nie może uzyskać potwierdzenia właściwej stawki VAT (do tego celu służy instrument zwany wiążącą informacją stawkową). To oznacza, że argumentacja i konkluzje płynące z interpretacji indywidualnych w zakresie charakteru świadczeń (ich kompleksowości) w dalszym ciągu zachowują aktualność. Dodatkowo, Odwołujący zwrócił uwagę na interpretację indywidulną DKIS z dnia 23 września 2019 r. (sygn. 0115KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM), w której organ interpretacyjny wskazał, że: „Zatem w tym przypadku jedynie do usług wymienionych w realizowanym projekcie a związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni sklasyfikowanych pod symbolem PKWiU 81.30.10.0 - »Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni«, mieszczących się w poz. 176 załącznika nr 3 do ustawy zastosowanie znajdzie stawka podatku VAT w wysokości 8%. Natomiast - jak słusznie wskazano - czynności (roboty budowlane, położenie nawierzchni oraz montaż elementów małej architektury i obsługa geodezyjna) wymienione w pkt b) opisu sprawy, dla których ze względu na ich charakter stawka obniżona nie ma zastosowania, należy zastosować podstawową stawkę podatku w wysokości 23%, ​ myśl art. 41 ust. 1 ustawy". Odwołujący stwierdził, ze tezy tej interpretacji dobitnie potwierdzają prawidłowość w podejścia Odwołującego i obnażają bezzasadność twierdzeń Zamawiającego. Jak zauważył Odwołujący, podobne stanowisko zostało zaprezentowane ​w interpretacji indywidualnej Ministra Rozwoju i Finansów w interpretacji z dnia 3 listopada 2016 r. (sygn. IPPP2/4512632/16-3/BH): „Z okoliczności opisanych we wniosku wynika, że dla celów opodatkowania podatkiem VAT, usługi wykonywane przez Spółkę należy uznać za dwie odrębne od siebie czynności, tj. usługi budowlane oraz usługi związane z​ zagospodarowaniem terenów zielonych. Oferta składana przez Wnioskodawcę wykazuje usługi zagospodarowania terenów zielonych w odrębnych od usług budowlanych pozycjach kosztorysowych określając dla nich cenę niezależną od usługi budowlanej. Usługa polegająca na zagospodarowaniu terenów zielonych występuje jako czynność niezależna od usług budowlanych i może być z łatwością wykonana przez inny podmiot. Pomiędzy tymi usługami nie ma związku o charakterze nierozerwalnym. Należy także zaznaczyć, że z okoliczności przedstawionych we wniosku wynika, że z punktu widzenia nabywcy dokonuje on zakupu dwóch odrębnych od siebie usług. W związku z tym należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że ​ zdarzeniu opisanym we wniosku, brak jest obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów w zielonych oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową”. Zdaniem Odwołującego, dodatkowym argumentem potwierdzającym zasadność zastosowania stawki 8% VAT może być orzecznictwo w sprawie instalacji gazów medycznych, które wielokrotnie uznawano za odrębną usługę w stosunku do budowy szpitala. Odwołujący wskazał, że w przypadku dylematów dotyczących stawki podatku VAT dla gazów medycznych przywoływana jest ta sama argumentacja, która znajduje zastosowanie do opodatkowania zieleni. Choć budowa budynku szpitalnego i instalacja gazów medycznych mogą wydawać się nierozerwalnie powiązane, doktryna podkreśla, że są to niezależne usługi. W związku z tym należy je traktować osobno i stosować różne stawki podatkowe dla każdej z tych usług. Jak podał Odwołujący, odzwierciedlenie powyższego możemy znaleźć m.in. w Interpretacji indywidualnej z 9 września 2010 r. Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP1-443-696/10-4/MP: „Mając na względzie powołane wyżej przepisy prawa podatkowego oraz opisany stan faktyczny wskazać należy, iż w przedmiotowej sprawie nie zachodzi sytuacja świadczenia usługi kompleksowej. Roboty związane z instalacją gazów medycznych i pozostałe roboty ogólnobudowlane są traktowane jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług stawkami. Wykonanie wszystkich elementów zadania będącego przedmiotem przetargu objęte jest jedną umową, jednak dla każdego z elementów opracowana została dokumentacja techniczna zawierająca przedmiar robót, również rozliczenie wykonanych prac odbywać się będzie oddzielnie dla każdego elementu, w oparciu o kosztorysy powykonawcze”. Innym przykładem potwierdzającym prawidłowość zastosowania przez Odwołującego stawki 8% VAT do prac dotyczących zieleni jest wyrok KIO z dnia 29 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2417/17 dotyczący dostawy i instalacji wyrobu medycznego oraz do kosztów serwisu w ramach zaoferowanej 24-miesicznej gwarancji. W wyroku tym KIO wskazała, że „​ (…) W przypadku dostawy specjalistycznego sprzętu medycznego (np. tomografu komputerowego, rezonansu magnetycznego, aparatu rentgenowskiego) stanowiącego wyrób medyczny w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679, z późn. zm.) w związku z jego instalacją (montażem) ze względu na wysokie zaawansowanie technologiczne tego sprzętu oraz wymogi bezpiecznego i​ prawidłowego jego funkcjonowania wykonywane są niekiedy prace budowlane polegające na dostosowaniu pomieszczeń użytkownika (np. szpitala) do wymogów producenta oraz przepisów regulujących bezpieczeństwo użytkowników i pacjentów. Mimo iż wykonanie ww. prac budowlanych związane jest z dostarczeniem wyrobu medycznego i ma na celu m.in. umożliwienie prawidłowej oraz bezpiecznej pracy tego wyrobu, sam tylko ten związek nie powoduje, że prace te stanowią element kompleksowego świadczenia, jakim jest dostawa wyrobu medycznego. Złożenie zamówienia na wyrób medyczny wraz z adaptacją pomieszczenia wynika, co do zasady, z przyczyn praktycznych i niewątpliwej korzyści dla użytkownika wynikającej z​ dostarczenia sprzętu wraz z przystosowaniem pomieszczenia, w którym będzie on funkcjonował. Same te okoliczności jednakże nie pozwalają na uznanie, że dostawa ta nabiera jednorodnego charakteru i może w całości korzystać z preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług. (…)” W dalszej części wyroku KIO powołała rozliczne orzeczenia TSUE dotyczące świadczeń kompleksowych i wskazała, że „(…) Na tle powyższych orzeczeń można wysnuć zasadę, że należy w pierwszej kolejności poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji celem określenia czy podatnik zapewnia nabywcy kilka odrębnych świadczeń głównych, Q/ jedno świadczenie, Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. O świadczeniu złożonym można zatem mówić, jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. Koncepcja świadczeń złożonych oraz zakresu stosowania zwolnienia z VAT do usług związanych z najmem mieszkań była przedmiotem analizy w wyroku ETS w sprawie C- 572/07 RLRE Tellmer Property Sro przeciwko Financni reditelstvi v Usti nad Labem (powołany wyłącznie w pkt 18 przez S. H. w swoich wyjaśnieniach). RLRE, będąca właścicielem budynków z mieszkaniami oddanymi w najem, poza czynszem (zwolnionym z VAT) pobierała od lokatorów kwoty z tytułu sprzątania części wspólnych, wykonywanego przez dozorców budynków. Spółka traktowała sprzątanie powierzchni wspólnych jako usługę pomocniczą (…). Uwzględniając powyższe należy uznać, iż zastosowanie preferencyjnej stawki VAT 8% do dostawy kosztów dostawy i instalacji wyrobu medycznego oraz serwisu w okresie 24 miesięcy, jako ściśle z nim związanych jest podziałem sztucznym. Nie ulega wątpliwości, że każda z tych usług jest możliwa do samodzielnego wyodrębnienia, jako czynność podlegająca opodatkowaniu właściwą stawką VAT. Czynności te nie tworzą w aspekcie gospodarczym jednej całości, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Pomiędzy poszczególnymi świadczeniami nie istnieje taki związek funkcjonalny, który uniemożliwiłby ich funkcjonalne wyodrębnieni. (…)”. Odwołujący wywiódł, przekładając powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, że również prace, które Zamawiający planuje powierzyć w ramach realizacji zamówienia będącego przedmiotem Postępowania w sposób oczywisty mogą zostać wykonane przez inny podmiot, w drodze innej umowy w oderwaniu od wykonanych prac budowlanych toku niniejszego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że prace w zakresie zieleni stanowią niezależny etap prac ​ ramach większego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Przy czym, w ramach tego przedsięwzięcia prace te zachowują w swój niezależny charakter, odrębny od ogrodzenia, palarni i obiektów małej architektury, do których Odwołujący zastosował stawkę VAT 23%. ​W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, również dla celów podatku VAT powinny być one traktowane niezależnie od prac budowlanych a także niezależnie od prac dotyczących ogrodzenia, palarni i małej architektury. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał również orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23, KIO 2311/23. Odwołujący zwrócił uwagę, że ustalenia Izby dokonane w ww. sprawie powinny w pełnej rozciągłości znaleźć zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Również bowiem w przypadku Postępowania: a) mamy do czynienia z wielobranżową inwestycją, obejmująca także prace związane z​ zielenią, które jedynie formalnie składają się na świadczenie kompleksowe (w rzeczywistości świadczenia te są jednak odrębne); b) z punktu widzenia zewnętrznego odbiorcy prace związane z zielenią mają niezależny charakter od budowy obiektu, z perspektywy takiego odbiorcy każde z tych świadczeń mogłoby być wykonywane niezależnie od drugiego, czy też w różnych okresach; c) świadczenia te nie są nierozerwalne, jak wspomniano powyżej, obiekt może zostać wzniesiony bez prac dotyczących zieleni, a prace te mogłyby być wykonywane bez budowy obiektu; d) odrębny jest również cel gospodarczy, jaki przyświeca Zamawiającemu (przeznaczenie obiektu nie jest tożsame z przeznaczeniem terenów zielonych); e) oba świadczenia mogą być wykonywane oddzielnie (w praktyce czynnościami związanymi z zielenią zajmują się profesjonalne podmioty), o czym świadczy również to, że, zgodnie z​ odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 65 z dnia 9 września 2024 r., pielęgnacja (serwis) w zakresie zieleni została wyłączona poza zakres zamówienia (i będzie realizowana przez inny podmiot); f) prace związane z zielenią nie wpływają na pozostałe prace budowlane i nie determinują ich założeń, przebiegu czy kształtu. Wskazując na wadliwość stanowiska Zamawiającego Odwołujący zwrócił uwagę na brak uwzględnienia, że zasadą jest rozdzielność świadczeń dla celów podatkowych. Odnosząc się do argumentu Zamawiającego, że brak wyodrębnienia wśród kodów CPV kodów właściwych dla usług sadzenia roślin/ utrzymania terenów zielonych czy też trawników przesądzać ma o konieczności uwzględnienia w poz. 13 TER jednolitej stawki podatkowej Odwołujący wskazał, że obowiązek użycia kodów CPV nie oznacza, że zamawiający winni wśród kodów CPV wymienić wszystkie kody składające się na przedmiot zamówienia. Dodatkowo, takie działanie byłoby zbędne - skoro bowiem prace związane z​ zielenią w analizowanym przypadku mają drugorzędne znaczenie, to podawanie odrębnego kodu CPV dla tego rodzaju prac nie wywoływałoby żadnego skutku. Odwołujący wywiódł, że skoro brak podania wśród kodów CPV kodu właściwego dla prac związanych z zielenią nie ma znaczenia z perspektywy zakresu przedmiotu zamówienia, to tym bardziej ich przywołanie nie wywołuje żadnych skutków podatkowych. Odwołujący zwrócił uwagę, że wśród przywołanych w ogłoszeniu o zamówieniu kodów CPV Zamawiający wymienił jedynie te, które referują do robót budowlanych (zaczynające się od 45). Z powyższego Odwołujący wyprowadził wniosek, że choć przedmiot zamówienia sprowadza się do wykonania prac wykraczających poza roboty polegające na wznoszeniu obiektu, to owych (drugorzędnych) prac Zamawiający nie wymienił przytaczając kody CPV, nie ma to jednak znaczenia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy. Odwołujący wskazał, że o wadliwości stanowiska Zamawiającego świadczy również Interpretacja indywidualna z 15 września 2016 r. Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP3/4512-517/16-1/RD: „Ponadto o kwalifikacji danego świadczenia jako usługi kompleksowej na co wskazuje Wnioskodawca nie może mieć znaczenia sformułowanie Zamawiającego, iż "Przedmiot Umowy stanowi z jego punktu widzenia świadczenie kompleksowe" czy też fakt, że "przedmiot zamówienia został opisany za pomocą dokumentacji projektowej i przetargowej z uwzględnieniem kodów CPV, bez wskazywania elementów zamówienia, które mogłyby stanowić samoistną część przedmiotu świadczenia". Należy podkreślić, iż o poprawności kwalifikacji przedmiotowych usług świadczonych przez Wnioskodawcę na rzecz Zamawiającego powinien świadczyć przede wszystkim charakter wykonywanych czynności, które w opisanych okolicznościach zdaniem Organu nie przesądzają o kwalifikacji do świadczeń kompleksowych opodatkowanych stawką podstawową”. Potwierdzenie powyższego stanowiska znajduje się również w Interpretacji Indywidualnej z 9 grudnia 2019 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, sygn. 0111-KDIB3-1.4012.608.2019.2.ICZ, Interpretacji indywidualnej z 19 września 2018 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, sygn. 0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP oraz Interpretacji indywidualnej z 1 marca 2018 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, sygn. 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO. Odwołujący dodał, że w szeregu innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie w zakres prac wchodziły również prace związane z zielenią, a​ były one opodatkowane stawką VAT wynoszącą 8%, zamawiający również nie podawali kodu CPV właściwego dla zieleni w ogłoszeniu o zamówienie. Za nietrafiony Odwołujący uznał argument Zamawiającego o braku wyodrębnienia ​w TER pozycji dotyczącej zieleni. Odwołujący podniósł, że „intencje” Zamawiającego nie mają żadnego znaczenia z perspektywy prawidłowości określenia podatku VAT. Odwołujący zauważył, że akceptując prezentowane przez Zamawiającego stanowisko należałoby dojść do wniosku, że owa „intencja” inwestora wpływa na obowiązki podatkowe będące skutkiem ustalenia stawki podatku VAT. Innymi słowy – jeśli Zamawiający wyodrębni daną pozycję (np. zieleń) w formularzu kosztorysowym, to należy (zdaniem Zamawiającego) zastosować stawkę inną, niż w przypadku, gdy taka pozycja nie została wyodrębniona. Takie założenie Odwołujący uznał za całkowicie nieuprawnione i sprzeczne z ustawami podatkowymi, które nie uzależniają zastosowania określonej stawki podatku VAT od formy prezentacji ceny ofertowej. Tym bardziej, że, choć prace związane z zielenią nie zostały wyodrębnione w TER, to sam Zamawiający oczekiwał wskazania prawidłowej stawki podatku VAT (pkt 14.7 SWZ). Odwołujący zwrócił uwagę na niekonsekwencję w zachowaniu Zamawiającego. Zauważył, że jeśli jest tak, że brak wyodrębnienia pozycji zieleń skutkuje koniecznością zastosowania stawki jednolitej 23% dla całej poz. 13 TER, to nic nie stało na przeszkodzie, aby zastosować w stosunku do Odwołującego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zastosowanie tego przepisu w przypadku stawki VAT jest bowiem możliwe w sytuacji, gdy zamawiający dookreśla w treści dokumentacji postępowania stawkę podatkową (nie pozostawiając w tym zakresie swobody wykonawcom). Tymczasem sam Zamawiający w dalszej części uzasadnienia wskazuje na brak możliwości zastosowania tego przepisu. Odwołujący podkreślił, że obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT jest całkowicie niezależny od formy, w jakiej zaprezentowana ma być cena ofertowa - niezależnie od tego czy kosztorys zawiera zagregowane pozycje czy też wyodrębnia wszelkie przewidziane prace, wykonawca przypisać im musi stawkę właściwą w okolicznościach danej sprawy. Ponadto, Odwołujący stwierdził, że argument o znaczeniu, jakie przypisać należy rzekomym intencjom Zamawiającego jest nietrafiony biorąc pod uwagę także chronologię czynności, jakie podejmował Zamawiający dążąc do wypracowania ostatecznej wersji TER. Otóż dokument (w wersji pierwotnie opublikowanej) pozostawał chaotyczny i niekonsekwentny. Pierwsza wersja TER nie zawierała działów, które występowały w przedmiarach, zawierała natomiast podpozycje, które nie występowały w przekazanych przedmiarach. Tym samym nie było możliwości poprawnego uzupełnienia TER przez wykonawców. W konsekwencji powyższych nieścisłości pomiędzy TERem a przedmiarami wykonawcy skierowali do Zamawiającego szereg pytań, które sprowadzały się do próby ustalenia pozycji, w której należy wycenić określony zakres wynikający z przedmiarów robót (pytania nr 43, 44, 45, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64). W ostatecznej wersji TER zauważyć należy, że jakkolwiek część pozycji TER opracowana jest zgodnie z zasadą: nazwa przedmiaru = pozycja TER, a dział przedmiaru = podpozycja TER (tak w przypadku poz. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10 TER), to nie dotyczy to wszystkich przypadków. W co najmniej kilku bowiem sytuacjach w TER nie uwzględniono podpozycji, pomimo że przedmiary dla tych zakresów zawierały działy. Do tej grupy pozycji TER należy m. in. poz. 13 – Zagospodarowanie terenu (ale również poz. 11, 12). W pozostałych przypadkach (poz. 7, 8 TER) w przedmiarach stanowiących podstawę dla tych pozycji jest zmieniona hierarchia pozycji. Działem jest „Budowa budynku”, a poddziałami rzeczywiste działy (co jest prawdopodobną przyczyną braku podpozycji dla tych przedmiarów). Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, aby ostateczna treść TER stanowiła faktyczne odzwierciedlenie intencji Zamawiającego. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2341/19 oraz z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 490/20. Zdaniem Odwołującego, odtwórczy charakter i pozostający bez wpływu na wysokość zobowiązania podatkowego jest również argument Zamawiającego dotyczący postanowień PPU (Projektowane Postanowienia Umowy) wskazujący na brak przewidzenia dla zieleni odrębnych rozliczeń i terminów wykonania zamówienia, oraz stosowanie mechanizmu podzielonej płatności przy zapłacie wynagrodzenia. Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykładając projekt umowy interpretuje jej treść niezgodnie z jej faktycznym brzmieniem oraz wbrew odpowiedziom udzielonym w toku Postępowania. Odwołujący podniósł, że w swojej interpretacji dokumentacji Postępowania Zamawiający zdaje się pomijać, że obowiązkiem wybranego wykonawcy będzie dostarczenie Zamawiającemu przed podpisaniem umowy Projektu Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (pkt 17.5.3 SW Z). Odpowiadając na jedno z pytań wykonawców (nr 40) odnoszące się właśnie do HRF, Zamawiający stwierdził: „HRF winien odzwierciedlać rzeczywisty stan rzeczowo – finansowy realizowanych robót. HRF podlega akceptacji Zamawiającego przed podpisaniem umowy. Zamawiający potwierdza, że HRF może być dowolnie kształtowany przez potencjalnego Wykonawcę (…)”. Już w oparciu o powyższą odpowiedź, udzieloną przez Zamawiającego, ustalić można, w ocenie Odwołującego, że brak w PPU regulacji wskazujących na odrębność terminów realizacji prac związanych z zielenią od terminów dla robót budowlanych nie jest wyrazem intencji Zamawiającego, lecz świadczy jedynie o tym, że szczegóły w zakresie terminów realizacyjnych poszczególnych zakresów prac ujęte zostaną dopiero w HRF, który to dokument opracowany zostanie przez wybranego wykonawcę. Ponadto, jak wskazuje pkt 17.7 SW Z: „Po podpisaniu umowy Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji szczegółowe kosztorysy ofertowe. Kosztorysy szczegółowe, sporządzone zgodnie z Tabelą Elementów Rozliczeniowych i w oparciu o przedmiary robót”. Odwołujący zaznaczył, że z powyższego wynika, że ustalenia odnoszące się do rozliczeń zostaną dopiero poczynione (a ich wyrazem będą właśnie szczegółowe kosztorysy). Odwołujący stwierdził, że skoro mają one zostać opracowane w oparciu o dokument TER, a​ jedną z pozycji TER (nr 13) jest Zagospodarowanie terenu obejmujące zieleń, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby, wbrew stanowisku Zamawiającego, również te prac były odbierane, fakturowane i rozliczane oddzielnie. Szczegóły w tym zakresie ustalone zostaną po zawarciu umowy. Za nietrafne Odwołujący uznał twierdzenia Zamawiającego, że „W przedmiotowym postępowaniu świadczenie dotyczące zagospodarowania terenu (które obejmuje nie tylko wykonanie zieleni, ale też budowli, dla których właściwa jest stawka 23% podatku VAT), nie warunkuje wykonania robót budowlanych ani funkcjonowania obiektu. Główny przedmiot świadczenia Wykonawcy polegać będzie na wybudowaniu budynku administracyjno-biurowego na potrzeby Dowództwa Komponentu Wojsk Obrony Cyberprzestrzeni ​ Legionowie, gdzie Zamawiającym (Inwestorem) jest 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w ​ Warszawie.”. W opinii Odwołującego, argument ten wskazuje również na odrębność w i​ niezależność świadczeń, a to z kolei potwierdza, że nie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23, KIO 2311/23. W ocenie Odwołującego, aby argument o objęciu pełnego zakresu prac jedną decyzją o udzieleniu pozwolenia na budowę miał przemawiać za stanowiskiem Zamawiającego, Zamawiający musiałby wykazać, że uzyskując jedną (a nie odrębne) decyzje kierował się właśnie kompleksowością świadczeń, ewentualnie, że w innych przypadkach pozyskuje odrębne decyzje. Tymczasem Zamawiający ogranicza się do stwierdzenie, że wydano jedną decyzję o pozwoleniu na budowę. Odwołujący podał również, że jak wynika z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane: „Pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego”. Zatem zasadą jest wydawanie właśnie jednego pozwolenia (a nie kilku). Wydawanie więcej niż jednego pozwolenia na budowę w ramach jednego zamierzenia budowlanego jest możliwe, jednak są to przypadki generujące po stronie inwestora dodatkowe obowiązki i trudno wyobrazić sobie, aby decydował się on na pozyskiwanie kilku odrębnych pozwoleń w sytuacji, gdy nie jest to faktycznie konieczne. Odwołujący zauważył również, że prace związane z​ zielenią z reguły nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę. Odwołujący nie zgodził się z tezą, że na którymkolwiek etapie Postępowania Zamawiający wykazał kompleksowość świadczeń (i tym samym pomocniczy charakter prac dotyczących zieleni). Odnośnie zagadnienia „pomocniczości” praz związanych z zielenią względem świadczenia głównego Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dnia 8 marca 2023 r., sygn. akt KIO 523/23. Odwołujący zauważył, że aspekty, które przekonały Izbę do tezy o kompleksowym świadczeniu (służebna rola zieleni, nierozerwalne powiązanie prac związanych z zielenią z pozostałymi pracami, możliwość wykorzystania efektów prac jedynie w postaci całości) nie występują w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zdaje się wyrażać (przywołując obszernie jedno z orzeczeń Izby) pogląd o „pomocniczym” charakterze prac związanych z zielenią, opierając się na twierdzeniu, iż skoro celem zamówienia jest budowa budynku, to prac związanych z​ zielenią nie sposób traktować inaczej, jak tylko jako służebne (pomocnicze) w stosunku do robót budowlanych. Zdaniem Odwołującego, taka wykładnia jest nie tylko nieprawidłowa, ale i​ nielogiczna, przeczy ona bowiem dorobkowi orzeczniczemu. W ocenie Odwołującego, brak logiki w takim stanowisku polega na tym, że, gdyby przyjąć koncepcję Zamawiającego, za każdym razem, kiedy wraz z robotami budowlanymi zlecane są prace związane z zielenią, zastosowanie znajdowałaby jednolita stawka podatku VAT, zawsze wówczas prace te miałyby charakter pomocniczy. Wynika to z okoliczności zupełnie oczywistej – trudno wyobrazić sobie, aby prace związane z zielenią mogły kiedykolwiek skalą, poziomem skomplikowania czy wartością równać się z robotami budowlanymi. Odwołujący zaznaczył, że jak wynika z​ przywołanego przez Odwołującego orzecznictwa, takie rozumienie „pomocniczego” charakteru nie zyskało aprobaty. Również bowiem w sprawach stanowiących kanwę dla tych orzeczeń prace związane z zielenią miały służebny i drugorzędny charakter w stosunku do robót budowlanych. Odwołujący podał, że w podobnym tonie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w przywoływanym już wyroku I FSK 869/10. Odwołujący doszedł do wniosku, że sam fakt, iż prace związane z zielenią zlecane są niejako „przy okazji” realizacji robót budowlanych nie przesądza, iż prace te powinny dzielić stawkę podatkową właściwą dla tych robót. Objęcie przez inwestora jednym zamierzeniem inwestycyjnym robót budowlanych oraz prac związanych z zagospodarowaniem terenu jest konsekwencją założeń i planów biznesowych i stanowi co najwyżej o racjonalności dysponenta środków publicznych (który dostrzega określone korzyści w łącznym zleceniu tych prac). ​ punktu widzenia podatkowego jest to jednak okoliczność neutralna i nie przesądza Z o​ konieczności objęcia całości prac jednolitą stawką. Dopiero ustalenie, że obok prac związanych z budową obiektu zamówienie obejmuje także prace w zakresie zieleni powoduje, że niezbędne staje się dokonanie oceny czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, czy jest jednak odwrotnie. Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że argument Zamawiającego, o ewentualnej rezygnacji z wykonania terenów zielonych które nie są niezbędne dla funkcjonowania samego budynku w przypadku braku środków na wykonanie robót dodatkowych świadczy o braku powiązania ich z zadaniem głównym, a tym samym o braku kompleksowości świadczenia. Odnośnie powołanej przez Zamawiającego znikomości wartości prac związanych ​z zielenią Odwołujący wskazał, że okoliczność ta nie ma znaczenia w świetle obowiązków związanych z ustaleniem prawidłowej stawki VAT. Odwołujący podkreślił, że w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których prawidłową stawką podatku VAT dla zieleni była stawka 8%, wartość tych prac również była znikoma. Odwołujący podniósł ponadto zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący podlreślił, że jest to zarzut ewentualny i powinien podlegać ocenie jedynie w przypadku, w którym Izba nie uznałaby za zasadne uwzględnienia odwołania ​ zakresie zarzutu wcześniejszego. w Odwołujący przypomniał, że TER stanowi na gruncie treści SW Z przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 107 ustawy Pzp. Jednocześnie, korzystając z uprawnienia, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego (pkt 7.3 SWZ). Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego, Zamawiający był w pełni uprawniony (a, z uwagi na fakt, iż przepis o odrzuceniu oferty powinien być stosowany z rozwagą, wręcz zobowiązany) do wezwania Odwołującego do uzupełnienia TER poprzez prawidłowe (kompletne) wypełnienie wartości dla poz. 13 Zagospodarowanie terenu polegające na obłożeniu kwoty netto z tej pozycji jednolitą stawką podatku VAT (23%). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 21 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 3.2. SWZ zakres przedmiotu zamówienia obejmuje roboty: 1) BRANŻY BUDOWLANEJ: - budowa nowych obiektów, tj. budynku administracyjno-biurowego wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz budynku stacji transformatorowej SN/nN wraz z agregatem i budową instalacji wewnętrznych; - roboty przygotowawcze, ziemne i fundamentowe, roboty zbrojeniowe, roboty żelbetowe i​ betonowe, izolacje, wykonanie ścian nośnych murowanych, wykonanie konstrukcji stalowych, wykonanie ścian działowych i obudów, wykonanie elewacji, stolarki drzwiowej i okiennej, wykończenie ścian i stropów, wykonanie posadzek i ich wykończenie, wykonanie dachu, pokrycia stropodachu, tarasu z wyposażeniem i odwodnieniem, roboty kowalsko-ślusarskie, montaż dźwigu, roboty wykończeniowe; - wyposażenie budynku, w tym wyposażenie biurowe, higieniczno-sanitarne, wyposażenie BHP, wyposażenie ochrony przeciwpożarowej. 2) BRANŻY ELEKTRYCZNEJ: - wykonanie wewnętrznej instalacji elektrycznej, w tym wykonanie stacji transformatorowej wraz z zespołem prądotwórczym, tras kablowych, rozdzielnic, złącz kablowych, instalacji oświetlenia podstawowego oraz awaryjnego, instalacji gniazd wtykowych i sił oraz detekcji, odbiorczych linii zasilających, instalacji odgromowej; - wykonanie zewnętrznych sieci energetycznych, w tym wykonanie sieci kablowych zewnętrznych wraz ze złączem kablowym – budowa zewnętrznej instalacji elektroenergetycznej średniego napięcia 15 kV oraz niskiego napięcia 0,4 kV wraz z instalacją oświetleniową niskiego napięcia 0,4 kV. 3) BRANŻY TELEKOMUNIKACYJNEJ / TELETECHNICZNEJ: - wykonanie wewnętrznej instalacji teletechnicznych, w tym wykonanie tras kablowych, instalacji okablowania strukturalnego, instalacji SSP, Instalacji gaszenia gazem, instalacji oddymiania, instalacji audiowizualnej, instalacji RTV, BMS, centrali telefonicznej, instalacji przyzywowej, - wykonanie instalacji alarmowych, w tym tras kablowych, systemu alarmowego SA, systemu kontroli dostępu, systemu TSN, systemu interkomowego, - wykonanie zewnętrznych sieci teletechnicznych, w tym telekomunikacyjnej kanalizacji kablowej z zaciągnięciem projektowanych linii kablowych. 4) BRANŻY SANITARNEJ: - wykonanie instalacji wewnętrznej sanitarnej, w tym instalacji wentylacji mechanicznej, instalacji grzewczo-chłodzącej, instalacji wodociągowej, instalacji hydrantowej, instalacji kanalizacji sanitarnej, instalacji kanalizacji deszczowej podciśnieniowej; - wykonanie zewnętrznych sieci sanitarnych, w tym wykonanie kanalizacji deszczowej wraz z​ urządzeniami podczyszczającymi i pakietem rozsączającym, wykonanie kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami, budowę zewnętrznej instalacji wodociągowej wraz z​ podziemnymi zbiornikami wody przeciwpożarowej. 5) BRANŻY DROGOWEJ: - budowa nawierzchni utwardzonych, w tym dróg wewnętrznych, miejsc postojowych (17 miejsc, w tym 1 dla osób niepełnosprawnych) i ciągów pieszych, obejmująca roboty ziemne i​ nawierzchniowe. 6) ZAGOSPODAROWANIE TERENU: - budowa ogrodzenia (O), budowa wiaty palarni zewnętrznej (P), wykonanie niezbędnych robót ziemnych, odtworzenie terenów zielonych i nasadzenie drzew i krzewów, mała architektura. 7) Inwestycja obejmuje także: - przewiduje się rozbiórkę infrastruktury kolidującej z projektowanym przedsięwzięciem, - rozbiórkę istniejącego ogrodzenia, - rozbiórkę fragmentu istniejącej nawierzchni utwardzonej, - rozbiórkę odcinka istniejącej instalacji oświetleniowej nN 0,4kV z istniejącymi słupami oświetleniowymi, - rozbiórkę istniejącego wodociągu, - rozbiórkę istniejącego wpustu deszczowego, - wykonywanie niezbędnych prób szczelności oraz płukania instalacji i sieci wraz ich regulacją i uruchomieniem, - sporządzanie niezbędnych protokołów odbioru robót, - wykonanie niezbędnych pomiarów powykonawczych, - wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy (pkt 14 ppkt 1 SWZ). Zgodnie z pkt 14 ppkt 7 SW Z, „Prawidłowe ustalenie stawki należnego podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regulacjami prawnymi. Zastosowanie przez Wykonawcę stawki należnego podatku VAT od towarów i usług niezgodnej z obowiązującymi przepisami prawnymi spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.”. Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego została prawidłowo przeprowadzona przez Zamawiającego. Izba stoi na stanowisku, iż Odwołujący błędnie określił stawkę VAT dla elementu zamówienia – zagospodarowanie zieleni. Na wstępie wskazania wymaga, że w polskim prawie krajowym, jak również w prawie unijnym, nie istnieje definicja legalna usługi kompleksowej lub usługi odrębnej, jaka mogłaby być przydatna dla ustalenia powyższej kwestii. Koncepcję opodatkowania świadczeń kompleksowych wypracował Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), zaś dla oceny odrębności usług lub ich kompleksowości konieczne jest przeanalizowanie każdej sytuacji faktycznej ad casum. TSUE wielokrotnie przypominał, że każda czynność powinna, co do zasady, zostać uznana za odrębną i​ niezależną, mając jednak na względzie funkcjonalność systemu VAT uznano, że jeżeli dwa świadczenia lub więcej są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. W pewnych okolicznościach bowiem formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne. W konsekwencji, świadczenie kompleksowe występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielnie miałoby charakter sztuczny. Zdaniem Trybunału jest tak także, jeżeli można wskazać świadczenie główne, natomiast pozostałe świadczenia stanowią świadczenia dodatkowe – nie stanowiące dla klienta celu samego ​ sobie, lecz służące skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia zasadniczego. Wtedy dla celów podatku VAT w świadczenia te zostają uznane za elementy tworzące jedną transakcję (por. wyroki Trybunału: z 17 stycznia 2013 r. w sprawie C- 224/11, z 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11, z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C- 572/07, z 21 lutego 2008 r. ​ sprawie C-425/06, z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05, z 27 października 2005 r. w ​ sprawie C-41/04, z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96, z 2 maja 1996 r. w sprawie w ​ -231/94). C Mając na względzie okoliczność, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne, ale również i to, że transakcja złożona z jednego świadczenia ​ aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, aby nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku w VAT, w orzecznictwie przyjmuje się, że należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy dane świadczenia stanowią kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jednolite świadczenie kompleksowe. Jeżeli usługa składa się z wielu świadczeń, a świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru, ani wartości z punktu widzenia nabywcy – wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako niezależnie opodatkowane świadczenia. Natomiast kiedy usługa składa się z kombinacji różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na który składają się różnego rodzaju świadczenia, mamy do czynienia z​ usługą kompleksową. Może to wystąpić w szczególności, kiedy zamawiający jest zainteresowany zakupem danej usługi (świadczenia głównego, podstawowego), zaś inne usługi (świadczenia pomocnicze) można sklasyfikować jako stanowiące jedynie o lepszej jakości świadczenia zasadniczego, czyli pomagające w jego realizacji, pozwalające na lepsze wykorzystanie, a zamawiający nie ma celu gospodarczego nabycia świadczenia pomocniczego oddzielnie – nabywa je niejako obok, ponieważ to nie z uwagi na tę aktywność wykonawcy zamawiający decyduje się na zawarcie umowy. W konsekwencji, dla celów wymiaru podatku od towarów i usług, usługa dodatkowa scala się w jedną całość ze świadczeniem głównym, stając się jego elementem jako podstawy opodatkowania. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stoi na stanowisku, że przedmiotowe zamówienie stanowi świadczenie kompleksowe, a zatem powinno zostać opodatkowane jednolitą stawką VAT. Izba miała na uwadze, że przewidziane w dokumentacji roboty budowlane obejmujące szereg branż wraz z zagospodarowaniem terenu, na które składa się budowa ogrodzenia, budowa wiaty palarni zewnętrznej, wykonanie niezbędnych robót ziemnych, odtworzenie terenów zielonych i nasadzenie drzew i krzewów, mała architektura, tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, przy czy dominujące znaczenie gospodarcze i ekonomiczne mają roboty budowlane w zakresie budowy budynku wraz z poszczególnymi instalacjami. Zagospodarowanie zieleni to wartość rzędu mniej niż 1% wartości zamówienia. Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że zagospodarowanie zieleni nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, ale służy lepszemu wykorzystaniu budynku objętego zamówieniem. Zasadniczym celem zamówienia jest budowa budynku administracyjno – biurowego. Zamawiający nie ma celu gospodarczego nabycia świadczenia w postaci zagospodarowania zieleni oddzielnie, zagospodarowanie terenu wokół budynku nie miałoby miejsca, gdyby Zamawiający nie zdecydował się na budowę budynku. Świadczenie dotyczące kwestii zagospodarowania zieleni nie ma zatem charakteru samodzielnego, jest pomocnicze względem świadczenia głównego. Co za tym idzie, zagospodarowanie zieleni podatkowo dzieli los świadczenia głównego, jakim w tym przypadku jest opodatkowanie 23 % stawką podatku VAT (podobnie KIO w wyroku z dnia 1 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 1506/24, KIO 1509/24, KIO 1534/24). Izba stwierdziła, że złożona przez Odwołującego opinia Martini i Wspólnicy Sp. z o.o. oraz złożona przez Przystępującego opinia TAXBY Doradztwo Podatkowe Sp. z o.o. stanowią, jako opinie prywatne, stanowisko poszczególnych podmiotów uczestniczących ​ postępowaniu odwoławczym. Izba uwzględniła okoliczność, że Odwołujący nie złożył dowodu w postaci indywidualnej w interpretacji podatkowej, choć taka możliwość istniała. Nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaniechania zastosowania art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że Tabela Elementów Rozliczeniowych stanowi przedmiotowy środek dowodowy. Bezsporne jest również, że Zamawiający dopuścił możliwość wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Ustawodawca wprowadził zatem odmienną od stosowanej wobec podmiotowych środków dowodowych, podstawę wezwania podstawą wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych może być zaniechanie złożenia przedmiotowego środka dowodowego lub złożenie środka niekompletnego. Zauważenia wymaga, że zakres możliwości sanowania uchybień wykonawców popełnionych przy składaniu przedmiotowych środków dowodowych jest węższy niż ma to miejsce w przypadku podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 Pzp) - uzupełnieniu nie podlegają przedmiotowe środki dowodowe zawierające błędy. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że przez niekompletność należy rozumieć przede wszystkim niekompletność fizyczną, tj. brak załączenia wszystkich stron dokumentu, widoczny brak części dokumentu, niektóre wady formalne (wyrok KIO z dnia 28 marca 2022 r., sygn. akt KIO 663/22).Sytuacja, w której złożony przedmiotowy środek dowodowy jest kompletny, ale nie potwierdza właściwości przedmiotu zamówienia, bądź wprost stanowi o niezgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego, stanowi o błędzie w przedmiotowym środku dowodowym, który nie podlega naprawieniu (Wyrok KIO z dnia 25 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 338/22, wyrok KIO z dnia 28 marca 2022 r., sygn. akt KIO 663/22, wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 858/22, wyrok KIO z dnia 5 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1050/22, wyrok KIO z dnia 5 września 2022 r., sygn. akt KIO 2191/22, uchwała KIO z dnia 8 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO/KD 22/22, uchwała KIO z dnia 26 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO/KD/24/22, wyrok KIO z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 350/23, wyrok KIO z dnia 2 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1078/23. W przedmiotowym stanie faktycznym nie zaistniały przesłanki do wezwania Odwołującego do uzupełnienia Tabeli Elementów Rozliczeniowych, nie zachodzi bowiem okoliczność braku złożenia ww. przedmiotowego środka dowodowego czy też jego niekompletności. W konsekwencji, nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 137/24 WYROK Warszawa, dnia 30 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Marabud Zakład Remontowo Budowlany M. C. i M. D. spółka jawna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – W. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Plichta Trade W. P., ul. Kościuszki 14/6, 05-300 Mińsk Mazowiecki orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1 Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 1.2 Unieważnienie czynności odrzucenia z postępowania oferty odwołującego -wykonawcy Marabud Zakład Remontowo Budowlany M. C. i M. D. spółka jawna z siedzibą w Warszawie i dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 137/24 Uz as adnienie Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Remont pozostałych 27 pomieszczeń z nakazu PPIS Wydziału Geologii UW przy ul. Żwirki i Wigury 93 w Warszawie” (nr postępowania POUZ-361/306/2023/DZP), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 10 listopada 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00487063/01. 15 stycznia 2024 r. wykonawca Marabud Zakład Remontowo Budowlany M. C. i M. D. spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne odrzucenie jego oferty z postępowania wobec uznania wyjaśnień Odwołującego w sprawie rażąco niskiej ceny za niewystarczające. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego i przywrócenia jej do postępowania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający 14 grudnia 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia (załącznik nr 3) w celu wyjaśnienia cen materiałów i czynności niepozwalających, jego zdaniem, na prawidłowe wykonanie umowy. Odwołujący wysłał wyjaśnienia (załącznik nr 6), na wszystkie zadane pytania. 9 stycznia 2024 r. Odwołujący dostał pismo w sprawie odrzucenia oferty z uzasadnieniem. Wyszczególniono w nim 9 pozycji. Odwołujący wskazał, że prawie połowa pozycji powodujących odrzucenie oferty, nie była zgłoszona do wyjaśnienia, natomiast stały się one przyczyną odrzucenia oferty. Uzasadnienie zawierało nieprawdziwe ceny materiałów, szczególnie rażąca była podana cena farby. Cześć wyjaśnień Odwołującego została zupełnie zignorowana, przykładem było nieuwzględnienie wyjaśnień dotyczących wykreślenia miksokreta oraz transportu ręcznego w pozycji dot. wylewania posadzek. Odpowiedź, że nie wystąpią te pozycje albowiem Odwołujący użyje transportu z pompą do gotowego betonu, co uwzględniała cena 1 m3 betonu, została zignorowana. Brak ręcznego transportu i miksokreta, podano jako dowód na brak możliwości wykonania umowy, w uzasadnieniu (załączniki nr 1). Analiza uzasadnienia odrzucenia oferty Podano cenę rynkową farby białej lateksowej, 60,00 zł za 1 litr. Tworzyłoby to cenę brutto, za podstawową jednostkę sprzedaży o pojemności 10 litrów, 738,00 zł brutto. Odwołujący przedstawiał ofertę przykładowego sklepu budowlanego, gdzie cena farby lateksowej wynosiła 99,00 zł za 10 litrów, co dawało cenę 8,10 zł za litr farby netto. Odwołujący wskazał, że jego cena byłaby niższa, ponieważ materiały kupuje w hurtowniach gdzie jako wieloletni klient ma przyznane rabaty. W wezwaniu do wyjaśnienia (załącznik nr 3), nie było zapytania o wyjaśnienie cen farby. Zarzucono Odwołującemu, że do wyceny użył opraw świetlówkowych, a nie LED. W wezwaniu do wyjaśnienia ceny nie było pytania o rodzaj opraw użytych do oferty i według Odwołującego nie mogło to być przyczyną jej odrzucenia. Kontrowersje przy świetlówkach były przykładem rażącej niekompetencji przy analizie kosztorysu opartego o KNR-y. KNR-y jako podstawa do wycen nie zawsze nadążają za postępem w rozwoju technologii i zastosowanych materiałów w niektórych segmentach budownictwa. Stąd duża ilość w kosztorysach analiz własnych i analogii. Materiały zastosowane czasem nie są stosowane tak jak podają KNR-y i istnieje powszechna zgoda co do zamiany ich na teraźniejszy odpowiednik. Jako przykład Odwołujący podał kosztorysowanie tynku. W pozycji materiały występują: cement, ciasto wapienne piasek. Oczywiście prawie nikt już nie wykonuje zaprawy tynkarskiej na budowie z tych składników, używa się gotowych zapraw. Ogólnie przyjęte jest jednak wpisywanie cen cementów itp. mimo że jest to fikcja. Wiadomo że ma powstać tynk zgodny z opisem pozycji. Zamawiający zarzucił niezastosowanie lamp LED, ale Odwołujący podniósł, że była to analogiczna sytuacja. W Pozycji KNR w opisie zostało wyraźnie napisane - montaż opraw LED. W pozycji materiały wyszczególniono materiały: klosze, świetlówki, zapłonniki. W kosztorysie ofertowym skreślono wszystkie pozycje oprócz opraw - zgodnie z opisem musiała to być oprawa LED. W zakresie wylewek w pokojach i sali komputerowej - Zamawiający wykazał się kompletną ignorancją. Wylewka jest konsekwencją demontażu istniejącej posadzki. Wiadomo, że skucie powierzchni betonowej jest nierównomierne. Kosztorysant inwestora przyjął skucie 5-6 cm, każdy wie, że nierówności mogą być inne, nikt nie jest wstanie tego określić, a obliczenie procent całości powierzchni to będzie 5 cm, a ile 6 cm skucia, byłoby kompletnie niemożliwe. Tego właśnie próbował dokonać Zamawiający w nieznany Odwołującemu sposób. Odwołujący przyjął cenę ryczałtową zgodnie z kosztorysem inwestora, według wyceny własnej. Wyliczenia Zamawiającego podane w uzasadnieniu były natomiast niezrozumiałe, Odwołujący nie potrafił się do nich odnieść. Odwołujący dołączył cennik betoniarni, z której usług korzysta (zał. nr 8), by wykazać, że podana w uzasadnieniu odrzucenia oferty cena 333,00 zł za 1 m3, była wyższa niż ta którą płaci Odwołujący (poniżej 300 zł za 1 m3). W ocenie Odwołującego jego wyjaśnienia odnośnie gładzi równie zostały zignorowane. Podana w ofercie cena dotyczyła gładzi jednowarstwowej, przedstawiona była zgodnie z kosztorysem inwestora, opierającym się na stawce robocizny do której Zamawiający nie miał zastrzeżeń. Zamawiający przedstawił jako prawidłową, nie wiadomo czym popartą, cenę rynkową. Nawet jeśli byłaby to cena prawidłowa, obejmowałaby ona wykonanie gładzi dwuwarstwowej i należałoby dodać do gładzi jednowarstwowej pogrubienie. Zamawiający nie wykazał na jakiej podstawie przyjął cenę gładzi. Odwołujący miał obowiązek przedstawienia w ofercie kosztorysu a, nie tego ile „Kowalski” zapłacił majstrowi. Powyższe zarzuty również nie występowały w piśmie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny i nie mogły być podstawą odrzucenia oferty. Zamawiający napisał, że w pozycji 161 wykonawca zmniejszył (str. 43 kosztorysu na remont pokoi) ilość roboczogodzin na usunięcie gruzu z budynku z 4,54 rb/m3 na 2,0 rb/m3. Pozycja ta była analogią, poza tym wykonawca na podstawie wizji lokalnej, czy własnej technologii może zmniejszyć lub zwiększyć ilość robocizny w każdej czynności (tu akurat decyduje możliwość powieszenia rękawa na gruz do kontenera, czy też korzystanie z wind). W pozycji 32 (str. 10 kosztorysu na remont 26 pokoi, zmienił technologię wykonania robót). W wezwaniu do udzielenia wyjaśnień nie było nic na ten temat i nie mogło to być podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego. 29 stycznia 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał: Zamawiający działając w trybie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty. W wezwaniu wskazał elementy oferty, które miały zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione. Zamawiający zażądał wyjaśnień merytorycznych i materiałów niezbędnych do przeprowadzenia prawidłowej oceny, czy cena została skalkulowana rzetelnie. Wyjaśnienia miały jedocześnie potwierdzić, że treść oferty Odwołującego pozwala na uznanie, że wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SWZ. Odwołujący udzielił odpowiedzi 12 grudnia 2023 r. Zamawiający analizując złożone wyjaśnienia powziął wątpliwości dotyczące ich treści oraz uznał, że niektóre pozycje wskazane w kosztorysach szczegółowych należy doprecyzować. W konsekwencji 14 grudnia 2023 r. wezwał wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający po analizie przekazanych wyjaśnień (wraz z dodatkowymi wyjaśnieniami) stwierdził, że zaoferowana cena oferty jest rażąco niska oraz nie potwierdza możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Złożone wyjaśnienia potwierdziły, że Odwołujący skalkulował cenę oferty nie uwzględniając wszystkich wymagań zawartych w przedmiarach stanowiących załącznik do SWZ. 1. Poz. 20 kosztorysu dotyczącego remontu 26 pokoi, branże: budowlana, sanitarna i elektryczna Odwołujący załączył do odpowiedzi na wezwanie kosztorys szczegółowy (kosztorys dotyczący remontu 26 pokoi, branże: budowlana, sanitarna i elektryczna). W pozycji przedmiaru nr 20 zamawiający wskazał w opisie: „dwukrotne malowanie farbami LATEKSOWYMI białymi powierzchni wewnętrznych podłoży gipsowych z gruntowaniem” (str. 7). Wykonawca w złożonym kosztorysie w rozwinięciu zastosowanych materiałów wpisał „farba emulsyjna Polinit” w cenie 10 zł/dm3 (netto). Zamawiający wymagał wykonania przedmiotu zamówienia z użyciem farby lateksowej. Wskazana przez wykonawcę „farba emulsyjna Polinit” jest tańsza od farby lateksowej i nie odpowiada rodzajowi wyrobu wymaganego przez zamawiającego. Farba lateksowa wymagana przez zamawiającego jest znacznie bardziej odporna na ścieranie, a dodatkowo nadaje się do pomieszczeń, które mają styczność z wodą, można ją stosować także w pomieszczeniach narażonych na zachlapanie, gdyż łatwo się z niej zmywa plamy. Wykonawca kalkulując cenę oferty powinien dołożyć należytej staranności i zachować wymagany poziom profesjonalizmu. Tym bardziej, że zaproponowanie zamawiającemu wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny (za pomocą innego materiału) od wymaganego wpływa na wysokość ceny. W załączniku nr 2 do odwołania Odwołujący przedstawił przykładową ofertę farby lateksowej z ogólnodostępnego supermarketu budowlanego w cenie 10 zł/dm3 (brutto). Natomiast w opisie pozycji nr 20 w kosztorysie szczegółowym załączonym do wyjaśnień widnieje „farba emulsyjna Polinit”. Tym samym, Odwołujący potwierdził, że skalkulował cenę oferty w oparciu o rodzaj farby, która nie odpowiadała rodzajowi wyrobu wymaganego przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Odwołujący zarzucając zmawiającemu, że „w wezwaniu do wyjaśnienia (załącznik nr 3), nie ma zapytania o wyjaśnienie cen farby”, pominął fakt, że Zamawiający nie ma obowiązku pytania o każdą pozycję z kosztorysu szczegółowego. Zamawiający nie może zastępować wykonawcy w wykazywaniu, że cena jego oferty jest realna. To wykonawca ma udowodnić realność tej ceny, a nie zamawiający ma poszukiwać, czy domniemywać informacji w tym zakresie. Rolą zamawiającego jest wyłącznie ocena przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień, a nie wyręczanie wykonawcy w wykazywaniu, że za podaną cenę można należycie wykonać zamówienie i wzywanie do wyjaśnień „do skutku”. 2. Poz. 21 kosztorysu dotyczącego remontu pomieszczenia 2071, wystąpiła taka sama sytuacja jak w poz. 20 kosztorysu dotyczącego remontu 26 pokoi, branże: budowlana, sanitarna i elektryczna. Wykonawca skalkulował cenę oferty w oparciu o rodzaj farby, która nie odpowiada rodzajowi wyrobu wymaganego przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. 3. Poz. 73 kosztorysu dotyczącego remontu 26 pokoi, branże: budowlana, sanitarna i elektryczna. W pozycji przedmiaru nr 73 zamawiający wskazał w opisie: „Montaż z podłączeniem na gotowym podłożu opraw LED przykręcanych - końcowych” (str. 21). Wykonawca w złożonym kosztorysie w rozwinięciu zastosowanych materiałów wpisał „oprawy świetlówkowe”. Na podstawie powyższego Zamawiający nie mógł stwierdzić czy zaproponowane źródło światła spełni wymagania dla oświetlenia pomieszczeń biurowo – dydaktycznych. Dodatkowo zamawiający wskazał, że przedstawiona cena sugeruje niską jakość proponowanego produktu. Dopiero na etapie odwołania, Odwołujący załączył wydruk ze strony internetowej marketu budowlanego Leroy Merloy z ceną oprawy oświetleniowej LED - 98,00 zł (brutto) – załącznik nr 7 do odwołania. Wykonawca nie przedstawił jednak karty katalogowej tego produktu, ani nie wskazał, że właśnie tę konkretną oprawę zastosuje. 4. Poz. 29 kosztorysu dotyczącego remontu 26 pokoi, branże: budowlana, sanitarna i elektryczna oraz poz.30 kosztorysu bud. na remont Sali komputerowej 2071 Zamawiający odpowiadając na argumentację Odwołującego wskazał, że dostarczenie betonu do remontowanych pomieszczeń nie byłoby możliwe bezpośrednio pompą – brak możliwości podjazdu bezpośrednio pod budynek (niskie i wąskie bramy). Wykonawca powinien bezwzględnie uwzględnić w wycenie układanie dodatkowych rurociągów lub zastosowanie miksokreta lub transportu pionowego i poziomego ręcznego. Te czynności generują dodatkowe koszty, które nie zostały uwzględnione przez wykonawcę oraz wykazane w kosztorysie szczegółowym, ani w złożonych wyjaśnieniach. Odnosząc się do załączonych do odwołania cenników betoniarni wraz z informacją o rabacie (załącznik nr 8 do odwołania), należy wskazać, że wykonawca, mając na celu udowodnienie, że jego cena nie jest rażąco niska, powinien wykazać te okoliczności w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień. Nawet na tym etapie, wykonawca nie udokumentował jednak w żaden sposób stwierdzenia o posiadaniu takiego rabatu. Ponadto Odwołujący stwierdził, że produkty te zostaną dostarczone na budowę za pomocą pompy do betonu, której użycie jest wliczone w cenę betonu. 5. Poz. 15 i 16 kosztorysu dotyczącego remontu 26 pokoi, branże: budowlana, sanitarna i elektryczna oraz poz.17 i 18 kosztorysu bud. na remont Sali komputerowej 2071 Niezrozumiałym było twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający zignorował wyjaśnienia odnośnie gładzi. Zamawiający przeanalizował i ocenił złożone przez Odwołującego wyjaśnienia. Wyjaśnienia w zakresie powyższych pozycji sprowadziły się do zaprzeczenia oraz pytań kierowanych do zamawiającego o treści „podana jest stawka rynkowa około 45,00 zł za 1 m2 gładzi, na jakiej podstawie podana jest taka kwota: może 46, a może 41,50”. Powyższa treść nie mogła zostać uznana za wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Brak jest w niej jakiejkolwiek argumentacji i wyjaśnienia zaoferowanej ceny. W odpowiedzi na dodatkowe wyjaśnienia Odwołujący jedynie podjął polemikę z Zamawiającym w kwestii stawki rynkowej za cenę gładzi jednowarstwowej, nie przedstawił natomiast żadnych dowodów na potwierdzenie, że cena wskazana w ofercie była realna. Zamawiający na podstawie rozpoznania rynku podtrzymał, że cena za wykonanie gładzi gipsowej na poziomie 23,55 zł za m2 jest zaniżona i wykonanie jej w tej cenie jest nierealne. Średnie ceny rynkowe za tego typu usługę wahają się od 35 do 60 zł m2. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił i nie udokumentował, że wykona gładź gipsową w zaoferowanej cenie. Dodatkowo Zamawiający podniósł, że w poz. 161 kosztorysu dotyczącego remontu 26 pokoi, branże: budowlana, sanitarna i elektryczna (str. 43 kosztorysu) – usunięcie z budynku gruzu i ziemi, usunięcie odpadów, Odwołujący zmienił nakłady zawarte w KNR z 4,54 r-g/m3 na 2 r-g/m3 uzasadniając to możliwością korzystania z wind lub rękawa do usuwania gruzu. Korzystanie z wind w budynku do celów transportu odpadów nie jest możliwe, a wykonawca nie uwzględnił w swoim kosztorysie kosztów montażu, używania rękawa do usunięcia gruzu oraz demontażu. 6. Poz. 32 kosztorysu dotyczącego remontu 26 pokoi, branże: budowlana, sanitarna i elektryczna (str. 10 kosztorysu) - renowacja zabudów meblowych na ścianie z drzwiami - wykonawca uwzględnił wyłącznie robociznę, nie uwzględnił opisanej w opisie przedmiotu zamówienia technologii (dwukrotne malowanie lakierem podkładowym i warstwy wierzchniej). Wykonawca nie określił cen materiałów ściernych, lakierów oraz nakładów roboczogodzin do wykonania tych czynności. Twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty przedstawił nieprawdziwe ceny materiałów były nieuzasadnione i nie miały potwierdzenia w stanie faktycznym. Mając na uwadze powyższe, przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia nie pozwalały na weryfikację poprawności skalkulowania ceny oferty oraz uznanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami oraz korespondencji Zamawiającego z Odwołującym w zakresie dotyczącym wyjaśnień ceny oferty tego wykonawcy, 2. dowodów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 29 listopada 2023 r. w postępowaniu oferty złożyli: 1. Przedsiębiorstwo Budowlane ELBIS Sp. z o.o. z siedzibą w Janowie z ceną 1 833 160,43 zł, 2. Odwołujący z ceną 1 150 000,00 zł, 3. ENERGODOMY Sp. z o.o. z siedzibą w Kobyłce z ceną 1 783 260,22 zł, 4. Łunibud S.J. Ł. z siedzibą w Warszawie z ceną 1 707 755,46 zł, 5. Przystępujący z ceną 1 475 800,00 zł, 6. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PROBUD” s.c. z siedzibą we Władysławowie z ceną 2 091 737,23 zł, 7. Konsorcjum: Impel Synergies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Infraconnect Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z ceną 1 898 000,00 zł, 8. Posejdon Bis Spółka z o.o. z siedzibą w Kuligowie z ceną 1 498 743,35 zł, 9. Allbud Z. Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie z ceną 1 514 950,37 zł, 10. Waja Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie z ceną 2 175 849,09 zł, 11. P.H.U. Magnum A. C. z siedzibą w Siedlcach z ceną 1 325 202,00 zł, 12. Markbud M. K. z siedzibą w Warszawie z ceną 1 489 530,00 zł, 13. PHU SIMBUD G. K. z siedzibą w Józefosławiu z ceną 1 494 000,45 zł. Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia 1.499.999,99 zł brutto. 4 grudnia 2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp pierwsze wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty. Zamawiający wskazał w tym wezwaniu m. in.: „Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących w szczególności: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych, 2) oryginalności robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę, 3) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 4) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 5) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający wzywa do przedstawienia dokładnej kalkulacji ceny oferty - z rozbiciem na poszczególne elementy kalkulacji cenowej (np. w postaci kosztorysu sporządzonego metodą szczegółową). Należy wykazać, że podana w ofercie cena obejmuje cały zakres określony w opisie przedmiotu zamówienia („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” stanowiący Załącznik nr 2 do SWZ wraz z załącznikami oraz wzór umowy - projektowane postanowienia umowy stanowiące załącznik nr 7 do SWZ), w szczególności: 1) koszty materiałów zastosowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, 2) koszty pracy, w tym wynagrodzenie brutto osób skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia, ale także m.in. koszty roboczogodziny, nakłady na bezpieczeństwo, odzież ochronną, działalność socjalno-bytową (m.in. koszty zakwaterowania, koszty dowozu pracowników do miejsca pracy – do Campusu Centralnego UW w Warszawie), składkę na ubezpieczenia, podatek; 3) wszelkie koszty, które Wykonawca musi ponieść w celu należytej i w sposób założony przez Zamawiającego realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający prosi o potwierdzenie i udzielenie konkretnych informacji: 1) czy cena oferty spełnia wszystkie wymogi postawione w SWZ i opisie przedmiotu zamówienia? 2) czy cena oferty zakłada wymaganą technologię bez obniżania jakości wykonywanych prac? 3) czy oferta zakłada wynagrodzenia dla pracowników zgodnie z ustawą Pzp w wysokości co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę wraz z kosztami pracy (np. ZUS, US)? 4) czy ceny materiałów oraz jakość materiałów użytych w cenie oferty są cenami rynkowymi bez zaniżania ich jakości wraz z uwzględnieniem rabatów na materiały? 5) ile osób Wykonawca przeznacza do realizacji przedmiotu zamówienia? 6) czy cena oferty zapewnia zysk firmy i na jakim poziomie? 7) czy zużycie materiałów i proponowany proces technologiczny są odpowiednie do warunków zamówienia?” 12 grudnia 2023 r. w odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia i załączył do nich dowody, w tym kosztorysy szczegółowe. W tym zakresie Odwołujący wyjaśnił: „Przy kalkulacji Wykonawca założył, zysk w wysokości 30%, jest to wysoki narzut jak na warunki przy przetargach publicznych. Koszty pośrednie na poziomie 70%, również należą do wyższych i zawierają wszystkie koszty niezbędne do realizacji przedmiotu umowy. Przyjęta stawka roboczogodziny, nie tylko nie jest najniższą krajową ale mieści się w granicach średniej dla budownictwa. Roboty ujęte w przedmiarach/kosztorysach są robotami prostymi, nie wymagającymi stosowania unikalnych rozwiązań, technologia ich wykonania powoduje, że nie można w żaden sposób obniżyć ich jakości. Zgodnie z OPZ, Zamawiający przewiduje przekazywanie do remontu 3 pokoi na 5 tygodni, przeznaczenie 4 osób do wykonania remontu tych pokoi zapewni terminowe, a nawet przedterminowe wykonanie danego etapu”. 14 grudnia 2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego drugie, uzupełniające wezwanie do wyjaśnień ceny oferty, dotyczące kosztorysów szczegółowych złożonych z pierwszymi wyjaśnieniami. W treści wezwania Zamawiający wskazał: „Zamawiający wzywa do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny w następującym zakresie: 1. W przedstawionych kosztorysach szczegółowych brak jest podsumowań: robocizny (R), materiałów (M) i sprzętu (S), oznacza to, że kosztorysy są niekompletne i Zamawiający może je sprawdzić tylko w ograniczonym zakresie. W szczególności nie jest możliwe wyliczenie wysokości funduszu płac. Fundusz płac jaki może posiadać Wykonawca wynosi: 4.487,40 x 4 pracowników x 12 miesięcy = netto do wypłaty: 215.395,20 zł, fundusz płac należy powiększyć o obowiązkowe składki na ZUS i US. Wykonawca nie załączył podsumowań, więc nie można określić precyzyjnie wysokości funduszu płac. Zamawiający prosi o przedstawienie wszystkich składników funduszu płac. 2. Zdaniem Zamawiającego zaproponowane przez Wykonawcę w kosztorysach szczegółowych nw. ceny jednostkowe: 1) Kosztorys na remont 26 pokoi: a) pozycja 15 (strona 5) i dalej wykonanie 1 m2 gładzi gipsowej na ścianach -21,49 zł netto. Na rynku taka gładź kosztuje około 45,00 zł netto. Jest to ponad dwukrotnie zaniżona cena w stosunku do ceny rynkowej, b) pozycja 16 (strona 6) i dalej wykonanie 1 m2 gładzi gipsowej na stropach -cena 23,55 zł netto. Na rynku taka gładź kosztuje około 50,00 zł netto. Jest to ponad dwukrotnie zaniżona cena w stosunku do ceny rynkowej, c) pozycja 40 (strona 12) w opinii Zamawiającego niewłaściwie przyjęta cena drzwi o wymaganej przez Zamawiającego klasie. Wykonawca zaproponował drzwi w cenie 1.600,00 zł/szt., d) pozycja 43 (strona 13) w opinii Zamawiającego niewłaściwie przyjęta cena drzwi o wymaganej przez Zamawiającego klasie oraz dodatkowo drzwi wygłuszające. Drzwi są w cenie 1.600,00 zł /szt. i jest to ta sama cena co dla drzwi z pozycji 40, e) pozycja 140 (strona 38) montaż rozdzielnicy pokojowej wraz z wyposażeniem - cena 240,00 zł/szt., f) pozycja 143 (strona 39) kanał kablowego 50 x 130 mm - cena 10,00 zł za 1 m., g) pozycja 152 (strona 41) bateria o ruchomej wylewce (na giętkim wężu) -cena 120,00 zł/szt., h) pozycja 165 (strona 44) posprzątanie pokoi po remoncie - cena 14,31 zł za pokój; 2) Kosztorys na remont Sali komputerowej 2071 – kosztorys budowlany: a) pozycja 7 (strona 3) i dalej wykonanie 1 m2 gładzi gipsowej na ścianach -cena 21,49 zł netto. Na rynku taka gładź kosztuje około 45,00 zł netto. Jest to ponad dwukrotnie zaniżona cena w stosunku do ceny rynkowej, b) pozycja 9 (strona 4) i dalej wykonanie 1 m2 gładzi gipsowej na stropach – cena 23,55 zł netto. Na rynku taka gładź kosztuje około 50,00 zł netto. Jest to ponad dwukrotnie zaniżona cena w stosunku do ceny rynkowej, c) pozycja 22 (strona 8) w opinii Zamawiającego niewłaściwie przyjęta cena drzwi o wymaganej przez Zamawiającego klasie o powierzchni 2,80 m2. Drzwi są w cenie 1.960,00 zł /szt. Powierzchnia drzwi sugeruje że są to drzwi dwuskrzydłowe, d) pozycja 30 (strona 9) Wykonawca zaoferował wylewkę o grubości 5-6 cm w cenie 20 zł za 1 m2, czyli przy grubości 5 cm cena za 1 m3 wynosi 400,00 zł, a przy grubości 6 cm cena za 1 m3 wyniesie 333,33 zł. Wyliczona cena jest niższa od ceny 1 m3 zaprawy. Dodatkowo Wykonawca nie doliczył ceny maszyny miksokreta lub ręcznego transportu pionowego. e) pozycja 57 (strona 16) posprzątanie pokoi po remoncie - cena 14,31 zł za salę. 3) Kosztorys na remont Sali komputerowej 2071 – kosztorys WLZ: pozycja 2 (strona 2) montaż rozdzielnicy pokojowej wraz z wyposażeniem - cena 250,24 zł /szt. budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości zakupu ww. materiałów oraz wykonania robót za zaoferowaną cenę. Wobec tego Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia dokumentów w postaci np. oferty dostawcy/producenta zawierającej nazwę produktu oraz cenę”. W odpowiedzi z 19 grudnia 2023 r. Odwołujący wyjaśnił: „Odnośnie punktu 1 - wyliczenie wysokości funduszu płacy, podane przez Inwestora na realizację zadania jest dla nas nie zrozumiałe. 4 487,40 x 4 pracowników x 12 msc równa się netto 215 395,20. Co stanowi kwotę 4 487,40 zł? Jeżeli jest to wynagrodzenie za 1 msc pracy pracownika, to jest to niezgodne z tym co podaliśmy ofercie. Podajemy w ofercie ilość 4 pracowników do realizacji zadania, nie podajemy natomiast wymiaru godzinowego w czasie miesiąca budowy. Co oznacza ilość 12 msc? Autor wyliczenia podał na koniec kwotę netto. Prawidłowe wyliczenie funduszu płac to ilość roboczogodzin z kosztorysu pomnożona przez stawkę godzinową. Ta do przetargów publicznych jest zawsze podawana jako kwota brutto i zawiera podatek dochodowy oraz ZUS. Taka jest jej budowa. Prawidłowe wyliczenie funduszu płac: 9 061.14 roboczogodzin x 27,70 zł brutto to jest 250 993,58 zł. Odnośnie punktu 2 1a — podana jest rynkowa około 45.00 zł za 1 m2 gładzi, na jakiej podstawie podana jest taka kwota: może 46, a może 41 ,50. Przepisy przetargowe mówią wyraźnie, nie ma czegoś takiego jak kwota około. Podstawą jest kosztorys podany przez Inwestora. Nie ma w pozycji 15 strona 5, kalkulacji własnej. Obowiązuje nas KNR - ilość roboczogodzin razy stawka ofertowa. Prosimy również o przyjrzeniu się opisowi pozycji — wyceniamy gładź jednowarstwową. Być może stawka 45.00 zł jest prawidłowa (zawiera wszystkie koszty zleceniobiorcy, transport, koszty ogólne, zysk itp.) dotyczy jednak gładzi wielowarstwowych. Wyjaśnienie powyższe dotyczy również pytania 1b i pytań odnośnie gładzi w sali komputerowej. 1 c, d - w załączniku oferta firmy Porta, na całą stolarkę. Według oferty strona 1, drzwi jednoskrzydłowe z samozamykaczem, kosztują 1056,60 zł netto za sztukę, drzwi z wyciszeniem kosztują 1349,10 zł netto, drzwi dwuskrzydłowe według oferty strona 2, kosztują 1622,70 zł netto. Podane przez nas kwoty do oferty są zdecydowanie wyższe, zawierają koszty transportu oraz ryzyko związane z inflacją. 1 e — skrzynka 20x30 jest dostępna w każdym sklepie od ręki, np. firmy Elektroplast w cenie det. 45,00 zł za sztukę netto, kosztorys nie podaje jakie będzie w niej wyposażenie w każdym z pokoi. Przyjmujemy 5 szt wyłączników nadprądowych po 9,00 zł netto i 1 sztukę wyłącznika różnicowego za 100,00 zł netto. Ceny powyższe ze sprzedaży detalicznej są zawyżone w stosunku do rzeczywistych kosztów jakie ponosimy w hurtowniach jako duży odbiorca. Wyjaśnienie dotyczy również rozdzielni w sali komputerowej, cena jest wyższa, przyjęliśmy większe wyposażenie. 1 f - podano w opisie kanał kablowy o szerokości do 130 MM. Z doświadczenia każdy wykonawca wie, że są to bardzo duże gabaryty do instalacji pokojowej. Przyjęta cena, jest ceną średnią. 1 g - opis pozycji kosztorysowej mówi o baterii umywalkowej lub zlewozmywakowej z giętkim wężem, nie spotkaliśmy się z taką baterią łazienkową, natomiast baterię zlewozmywakową zgodną z opisem, można kupić w dowolnym sklepie np. firmy FERRO, za 105,00 zł netto w detalu. 1 h — wyjaśniamy iż każdy z pracowników z poszczególnych rodzajów robót ma w zakresie sprzątanie po wykonaniu pracy, w naszej wycenie kalkulacja własna obejmuje jedynie kontrolę stanu czystości po zakończeniu prac. 2 d — w wycenie nie uwzględniamy kosztów miksokreta ponieważ zamawiamy gotową mieszankę, gdzie transport oraz podanie pompą jest wliczone w cenę materiału, co jest ogólnie praktykowane. Opis pozycji nie rozgranicza ilość posadzek w podanych grubościach 5 i 6 cm. Przyjęliśmy średnio 5,5 cm, dla wyjaśnienia podamy tylko; że maksymalna cena za 1 m3 betonu b 10 na rynku warszawskim to 300 zł za 1 m3”. Jako załączniki do wyjaśnień Odwołujący złożył wraz z wyjaśnieniami ofertę na drzwi oraz kosztorysy szczegółowe. 8 stycznia 2024 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zamawiający poinformował również o odrzucenie oferty Odwołującego. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający przedstawił następujące przyczyny odrzucenia: „Wypełniając ustawowy obowiązek, Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych mających wpływ na wysokość ceny (…). Wykonawca w wymaganym terminie udzielił odpowiedzi, nie udowodnił jednak, że zaoferowana cena obejmuje cały zakres określony w opisie przedmiotu zamówienia oraz, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego: 1) w poz. 20 (strona 7 kosztorysu na remont 26 pokoi) Zamawiający wymagał, aby ściany i sufity pomalować farbą lateksową białą (cena rynkowa około 60 zł za 1 dm3), Wykonawca przyjął (zwykłą) farbę emulsyjną Polinit w cenie 10 zł za 1 dm3, 2) w pozycji 21 (strona 7 kosztorysu bud. na remont pomieszczenia 2071) Zamawiający wymagał aby ściany i sufity pomalować farbą lateksową białą (w cenie około 60 zł za 1 dm3), Wykonawca przyjął zwykłą farbę emulsyjną Polinit w cenie 12 zł za 1 dm3, 3) w pozycji 73 (strona 21 kosztorysu na remont 26 pokoi) Zamawiający wymagał aby oprawy były typu LED, Wykonawca zastosował oprawy świetlówkowe. 4) w pozycji 29 (strona 9 kosztorysu na remont 26 pokoi) Wykonawca przyjął wylewkę o grubości 5-6 cm w cenie 20 zł za 1 m2, czyli przy grubości 5 cm cena wynosi 400,00 zł za 1 m3, a przy grubości 6 cm cena za 1 m3 wyniesie 333,33 zł. Wyliczona cena jest niższa od ceny 1 m3 zaprawy. Dodatkowo Wykonawca nie doliczył ceny maszyny Miksokreta lub ręcznego transportu pionowego, 5) w pozycji 30 (strona 9 kosztorysu bud. na remont Sali komputerowej 2071) Wykonawca zaoferował wylewkę o grubości 5-6 cm w cenie 20 zł za 1 m2, czyli przy grubości 5 cm cena za 1 m3 wynosi 400,00 zł, a przy grubości 6 cm cena za 1 m3 wyniesie 333,33 zł. Wyliczona cena jest niższa od ceny 1 m3 zaprawy. Dodatkowo Wykonawca nie doliczył ceny maszyny Miksokreta lub ręcznego transportu pionowego, 6) w pozycji 15 (strona 5 kosztorysu na remont 26 pokoi) wykonanie 1 m2 gładzi gipsowej na ścianach została przyjęta przez Wykonawcę w wysokości za 1 m2 – 21,49 zł netto i jest to cena ponad dwukrotnie niższa od średniej ceny rynkowej gładzi (ok. 45,00 zł netto), 7) w pozycji 17 (strona 6 kosztorysu na remont na remont Sali komputerowej 2071) wykonanie 1 m2 gładzi gipsowej na ścianach została przyjęta przez Wykonawcę za 1 m2 – 21,49 zł netto jest ponad dwukrotnie niższa od średniej ceny rynkowej gładzi (ok. 45,00 zł netto), 8) w pozycji 16 (strona 6 kosztorysu na remont 26 pokoi) wykonanie 1 m2 gładzi gipsowej na stropach została przyjęta prze Wykonawcę cena za 1 m2 – 23,55 zł netto jest to cena ponad dwukrotnie niższa od średniej ceny rynkowej gładzi (ok. 50,00 zł netto), 9) w pozycji 18 (strona 6 kosztorysu bud. na remont na remont Sali komputerowej 2071) wykonanie 1 m2 gładzi gipsowej na ścianach została przyjęta przez Wykonawcę za 1 m2 – 23,55 zł netto jest to cena ponad dwukrotnie niższa od średniej ceny rynkowej gładzi (ok. 50,00 zł netto). Wykonawca nie zastosował wymaganych przez Zamawiającego materiałów, w pozycji 161 (strona 43 kosztorysu na remont 26 pokoi) zmienił nakład (ilość r-g/m3) na usunięcie odpadów z budynku w wysokości 2,00 r-g/m3, nakład powinien wynosić 4,54 r-g/m3, zmienił technologię wykonania robót, w pozycji 32 (strona 10 kosztorysu na remont 26 pokoi), a tym samym zaniżył jakość i wartość realizowanych robót. Wskazane powyżej pozycje mają istotny wpływ na poziom ceny. Po przeanalizowaniu złożonych wyjaśnień Zamawiający ocenił i uzasadnił, że Wykonawca nie udowodnił, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. Po przeprowadzeniu dowodów w sprawie, biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała czynność odrzucenia oferty Odwołującego za nieprawidłową. Na wstępie wskazać należy, że podstawą oceny czynności Zamawiającego (z uwzględnieniem zarzutów i argumentacji Odwołującego) była przede wszystkim treść uzasadnienia odrzucenia oferty z postępowania. Podstawową przyczyną, dla której Izba uznała odwołanie za zasadne był fakt, że Zamawiający znaczną część swojej argumentacji w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego oparł na twierdzeniach świadczących co najwyżej o ewentualnej niezgodności tej oferty z SWZ. Zamawiający nie badał jednak tej kwestii, przede wszystkim nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia takich możliwych odstępstw. Stwierdzenie to dotyczy przede wszystkim zarzutu Zamawiającego dotyczącego zamiaru zastosowania przez Odwołującego farby emulsyjnej zamiast lateksowej i opraw świetlówkowych zamiast LED. W SWZ wraz z załącznikami brak też jakichkolwiek wymogów dotyczących obowiązku kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem kosztów pracy miksokreta. Zamawiający nie mógł więc zarzucić Odwołującemu, że „Dodatkowo Wykonawca nie doliczył ceny maszyny Miksokreta lub ręcznego transportu pionowego”. Ponadto kwestia ewentualnego obowiązku użycia tej maszyny to okoliczność podlegająca przede wszystkim badaniu w zakresie zgodności oferty z SWZ. Z kolei twierdzenia Zamawiającego dotyczące określonego średniego poziomu cen rynkowych na określone materiały nie zostały w toku postępowania odwoławczego poparte jakimikolwiek dowodami. O ile Odwołujący w wystarczający sposób udowodnił zasadność swojego stanowiska, o tyle Zamawiający nie wykazał, że jego stanowisko dotyczące tych cen było poprawne. Zamawiający odwołał się przy tym do średnich cen rynkowych, ale nie wziął pod uwagę (w świetle uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego), że wykonawca mógł zastosować ceny niższe od średnich mimo to zachowując realnych charakter ceny swojej oferty. Tym samym – co wymaga szczególnego podkreślenia – Izba nie uznała, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba oceniła kwestionowaną przez Odwołującego czynność Zamawiającego i uznała, że była ona nieprawidłowa. Z powyższych względów Izba uwzględniła odwołanie, ale w gestii Zamawiającego zostawiła decyzje o sposobie realizacji obowiązku przeprowadzenia ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 38/22 Sygn. akt: KIO 39/22 WYROK z dnia 25 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołań w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 oraz KIO 39/22 wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 oraz KIO 39/22 po stronie zamawiającego orzeka: I. w sprawie o sygn. akt KIO 38/22: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w części, w jakiej dotyczy czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego oraz zamawiającego po połowie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą połowę kosztów postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania; 3.3. znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania poniesione przez odwołującego i zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników; II. w sprawie o sygn. akt KIO 39/22: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 38/22 Sygn. akt: KIO 39/22 Sygn. akt KIO 38/22 Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę nowej podstacji trakcyjnej Przymłynie realizowanej w ramach projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka Nowy Sącz” (nr referencyjny postępowania: IREZA3.292.11.2021.f, numer postępowania 090/IREZA3/12355/03537/21/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 127338015. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 5 stycznia 2022 r. wykonawca Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Przystępujący” lub „Konsorcjum”), zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego oraz wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 14 Pzp w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, którego oferta podlegała odrzuceniu, w związku z powyższym nie mogła być brana pod uwagę przy ocenie ofert i w konsekwencji oceniona i wybrana jako najkorzystniejsza; 2. art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem równego traktowania wykonawców oraz w sposób przejrzysty, co przejawia się w wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu, a tym samym nie mogła uczestniczyć w procesie oceny ofert na równi z ofertami innych wykonawców niepodlegających odrzuceniu, a ponadto przejawia się w odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu nieprzejrzystości dokumentacji przetargowej; 3. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, co przejawia się w tym, że Zamawiający wobec niewypełnienia przez Konsorcjum poz. 10 w RCO zwrócił się do tego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy z uwagi na niewypełnienie poz. 15.3 RCO przez Odwołującego oferta Odwołującego z tego powodu została odrzucona bez uprzedniego podjęcia przez Zamawiającego próby wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Przystępującego, w sytuacji, gdy treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a mianowicie z pkt 3.6.4 Tom I SWZ - Program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU), w ten sposób, że przewiduje wybudowanie budynku podstacji trakcyjnej PT Przymłynie jako budynku podpiwniczonego, podczas, gdy ww. zapis PFU wyraźnie stanowi, że zakłada się budowę budynku niepodpiwniczonego; 5. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Przystępującego, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wniósł w sposób prawidłowy wadium, ponieważ wniesione przez niego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie obejmuje w zakresie podmiotowym wszystkich członków Konsorcjum, a jedynie podmiot, który jest Liderem Konsorcjum, przy czym, treść gwarancji nawet nie wskazuje na występowanie tego podmiotu w charakterze uczestnika konsorcjum, przez co takie wadium nie daje Zamawiającemu pełnego zabezpieczenia i nie daje gwarancji zaspokojenia się z niego w przypadku spełnienia się przesłanek do zatrzymania wadium, w sytuacji gdy przesłanki te wynikałyby z działania lub zaniechania uczestników konsorcjum nie ujętych w dokumencie gwarancji wadialnej, zwłaszcza, że zgodnie z treścią złożonej gwarancji wadialnej Gwarant zobowiązał się do wypłaty kwoty wadium tylko w przypadku zaistnienia w stosunku do oferenta, tj. Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp; 6. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia polegającą na niewypełnieniu dokumentu pt. Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej RCO) zgodnie z pkt 12.5 Tom I SWZ - IDW, tj. poprzez niewypełnienie pozycji nr 15.3 ROC pt. Strop nad piwnicą przez podanie ceny każdej pozycji tego dokumentu z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i różnych od zera, lecz wpisanie sformułowania „nie dotyczy”, podczas gdy wyżej opisany sposób wypełnienia RCO nie jest błędny i nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, ponieważ: 6.1. Zamawiający wskazał w pkt 3.6.4 Tom I SWZ - Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU), że projektowany i budowany budynek ma być niepodpiwniczony, co oznacza, że ma nie mieć piwnicy, a zatem przedmiot tego zamówienia nie obejmował wykonania podpiwniczonego budynku i tym samym nie można było wycenić zamówienia w tym zakresie i wpisać jej ceny, ponieważ w takim przypadku treść oferty uzyskałaby niezgodność z warunkami zamówienia, czego Odwołujący uniknął poprzez wpisanie w poz. 15.3 RCO sformułowania „nie dotyczy”; 6.2. RCO wyraźnie dopuszcza możliwość budowy kanału kablowego (poz. 15.2), o czym świadczy umieszczenie rozwiązania w postaci kanału kablowego w nawiasie przy ścianach piwnicy, i które to rozwiązanie zamierza wykonać Odwołujący poprzez przeprowadzenie wszelkich ciągów kablowych w kanale kablowym i dla którego to rozwiązania nie przewiduje się budowy stropu nad piwnicą, ponieważ w takim piwnica nie byłaby projektowana i nie byłaby budowana; 6.3. wpisanie sformułowania „nie dotyczy” w innych pozycjach RCO oferty Odwołującego oraz Konsorcjum, a mianowicie w poz. 12.1 - 12.11 nie skutkowało uznaniem takiego działania za niezgodność oferty Odwołującego ani Konsorcjum z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania ponownej oceny i zbadania ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego i z pominięciem odrzuconej oferty Przystępującego. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, tj. równowartości kwoty wpisu oraz kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł oraz równowartości opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, zgodnie z załączonym do odwołania spisem kosztów. Uzasadniając zarzuty Odwołujący na wstępie opisał szczegółowo dotychczasowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia (pkt 3-10 uzasadnienia odwołania). Wskazał, iż nie zgadza się z decyzją Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia jego oferty, a ponadto uważa, że oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona, a wybór jego oferty unieważniony, co powinna skutkować ponownym zbadaniem i oceną ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i z pominięciem oferty Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu z dwóch powodów. Po pierwsze jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zauważył, że zgodnie z pkt 2 Tomu I SWZ - IDW, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Tomie III SWZ - PFU. W pkt 3.6.4 PFU wyraźnie postanowiono, że budynek podstacji trakcyjnej PT Przymłynie, z punktu widzenia architektury ma być budynkiem jednokondygnacyjnym, niepodpiwniczonym. Powyższe oznacza, że zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, a tym samym oczekiwaniami Zamawiającego, jest zaprojektowanie i budowa tego budynku bez piwnicy. Tymczasem Konsorcjum uzupełniło pozycję RCO o nazwie Strop nad piwnicą podając przy niej wartość netto, co wskazuje, że wykonawca ten zaoferował Zamawiającemu przedmiot, który nie spełnia jego oczekiwań i który został wprost wykluczony z opisu przedmiotu zamówienia. Skoro bowiem Konsorcjum wyceniło pozycję Strop nad piwnicą to oznacza, że taki element zamierza w ramach oferty wykonać, a tym samym zamierza wykonać piwnicę a nad nią strop, czyli elementy nie objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał również, że w pkt 3.6.4 PFU Zamawiający wymienił pomieszczenia, z których budynek PT Przymłynie ma się składać i wśród nich nie ma piwnicy. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum w tym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podlega odrzuceniu. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 4 maja 2021 r. KIO 1028/21, wywodząc, iż poprzez wskazanie w PFU, że budynek PT Przymłynie ma być budynkiem jednokondygnacyjnym, niepodpiwniczonym, Zamawiający sprecyzował i uszczegółowił, że nie zamawia budynku wielokondygnacyjnego i podpiwniczonego. Po drugie oferta Przystępującego podlega odrzuceniu, ponieważ wykonawca ten nie wniósł w sposób prawidłowy wadium. Stosownie do pkt 11 Tomu I SWZ - IDW wykonawcy mieli obowiązek wnieść wadium. Mogli to uczynić m. in. w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Konsorcjum wniosło wadium w tej formie, jednakże jest ono nieprawidłowe, ponieważ nie daje Zamawiającemu prawidłowej ochrony przed niewłaściwym zachowaniem ze strony wszystkich uczestników Konsorcjum, które mogłoby doprowadzić do nieudzielenia mu zamówienia, a tym samym nie daje Zamawiającemu wymaganego prawem, w szczególności przez Pzp, zabezpieczenia. Przedmiotowa gwarancja ubezpieczeniowa jako wykonawcę (oferenta) wymienia jedynie Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. Przy tym nie wskazuje, że podmiot ten zamierza ubiegać się o zamówienie w ramach konsorcjum z innym podmiotem, nie wymienia tego innego podmiotu. Jednocześnie w pkt 2 rzeczonej gwarancji gwarant wprost oświadczył, że zobowiązuje się wypłacić beneficjentowi, czyli Zamawiającemu, kwotę wadium w przypadku zaistnienia w stosunku do Zakładu Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. jednej z przesłanek wymienionych w art. 98 ust. 6 Pzp do zatrzymania wadium. Zatem tak udzielona gwarancja stanowi zobowiązane do wypłaty kwoty wadium tylko i wyłącznie w przypadku, gdy podstawa do zatrzymania wadium dotyczyć będzie tylko Zakładu Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. Odwołujący zauważył, że przesłanki do zatrzymania wadium wymienione w art. 98 ust. 6 Pzp mogą się spełnić nie tylko w wyniku działania lub zaniechania lidera konsorcjum, ale także w wyniku działań lub zaniechań innych uczestników konsorcjum. Gdyby taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu, wówczas na podstawie udzielonej gwarancji gwarant miałby podstawy do odmowy wypłaty kwoty wadium, ponieważ przesłanka do zatrzymania wadium nie dotyczyłaby Zakładu Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., lecz innego podmiotu, którego działań lub zaniechań gwarant nie objął zakresem gwarancji ubezpieczeniowej. Przykładem takiej sytuacji może być niezłożenie przez uczestnika konsorcjum, pomimo wezwania ze strony Zamawiającego, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Innym przykładem uniemożliwiającym udzielenie zamówienia publicznego z powodu działań uczestnika konsorcjum a stanowiącym przesłankę do zatrzymania wadium może być wypowiedzenie przez niego umowy konsorcjum, w wyniku czego niemożliwe stałoby się zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił ponadto, że oceny prawidłowego wniesienia wadium dokonuje się na chwilę upływu terminu do złożenia oferty, albowiem od tego momentu wadium rozpoczyna okres zabezpieczenia oferty. Nie ma przy tym znaczenia czy pewne zdarzenia powodujące obowiązek zatrzymania wadium, przed którymi gwarancja ubezpieczeniowa nie zabezpiecza, zdarzyły się czy nie. Ochrona wadialna musi obowiązywać w każdych warunkach i na każdym etapie okresu ważności wadium. Oceny skuteczności ochrony wadialnej dokonuje się abstrakcyjnie a nie na podstawie faktycznych zdarzeń. Zdaniem Odwołującego omawiana gwarancja ubezpieczeniowa nie zabezpiecza Zamawiającego przed ww. sytuacjami, a mianowicie nie przewiduje wypłaty kwoty wadium w przypadku zaistnienia przesłanek do jego zatrzymania po stronie innego podmiotu aniżeli Zakładu Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że oświadczenie gwaranta zawarte w gwarancji ubezpieczeniowej kreuje stosunek zobowiązaniowy między gwarantem i beneficjentem, którego realizacja oparta jest na założeniach opisanych w tym dokumencie. Jeżeli zatem gwarant zobowiązał się wypłacić kwotę wadium w przypadku zaistnienia w stosunku do wymienionego w tym dokumencie podmiotu przesłanek do zatrzymania wadium, to a contrario obowiązek ten nie powstanie, gdy przesłanki te odnosić się będą do innego podmiotu. Beneficjent gwarancji ani wykonawca nie mogą bowiem oczekiwać od gwaranta świadczeń nie objętych zakresem gwarancji ubezpieczeniowej. Z całą pewnością nie można oczekiwać od gwaranta, że ten obejmie gwarancją wszystkich członków konsorcjum, pomimo tego, że gwarant nie ma świadomości, że podmiot, który do niego występuje o wydanie gwarancji będzie działał w konsorcjum. Takie oczekiwanie byłoby krzywdzące dla gwaranta i stanowiłoby próbę obciążenia go zobowiązaniami, których gwarant, w ramach zasady swobody umów, na siebie nie zaciągnął. W tym stanie rzeczy zdaniem Odwołującego należy uznać, że na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu. Odwołujący podniósł, iż w konsekwencji zachodzących podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum, oferta ta powinna zostać odrzucona. Oferta odrzucona nie może być z kolei przedmiotem oceny z punktu widzenia określonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. Nie może być zatem uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 ustawy Ppz. Wybranie oferty podlegającej odrzuceniu stanowi zatem naruszenie zasady wyrażonej w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą udzielić zamówienia można tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. Wybranie oferty podlegającej odrzuceniu nigdy natomiast nie będzie pozostawać w zgodzie z ustawą, albowiem taką ofertę się odrzuca a nie wybiera. Ponadto wybór takiej oferty oznacza naruszenie zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Niewątpliwie bowiem ocenianie oferty podlegającej odrzuceniu według tych samych kryteriów co oferty nie podlegające odrzuceniu, jak również wybór oferty podlegającej odrzuceniu zamiast jednej z ofert, które nie podlegają odrzuceniu, jest działaniem niesprawiedliwym i nierównym. W ten sposób faworyzuje się bowiem wykonawców, których oferty nie spełniają wymogów prawnych, kosztem wykonawców, których oferty w świetle przepisów prawa i warunków zamówienia są prawidłowe. Reasumując Odwołujący wskazał, iż oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 14 Pzp i w związku z tym nie mogła zostać oceniona jako najkorzystniejsza i wybrana przez Zamawiającego. Następnie Odwołujący wskazał, iż jego oferta nie podlegała odrzuceniu. Powołał się na pkt 13 uzasadnienia odwołania podnosząc, iż zgodnie w pkt 3.6.4 PFU wyraźnie postanowiono, że budynek podstacji trakcyjnej PT Przymłynie, z punktu widzenia architektury ma być budynkiem jednokondygnacyjnym, niepodpiwniczonym. W związku z tym, mając na uwadze, że wymagany przez Zamawiającego dokument RCO w poz. 15.3 wymienia element o nazwie strop nad piwnicą, który z powodu wyżej przytoczonego opisu przedmiotu zamówienia nie może być zaprojektowany ani wybudowany, a tym samym koszty tych prac nie mogą zostać ujęte w oferowanej cenie, a jednocześnie mając na uwadze, że Zamawiający zastrzegł w pkt 12.5 Tomu I SWZ - IDW, że wszystkie pozycje RCO muszą być wypełnione poprzez podanie wartości różnej od zera, świadome wypełnienie poz. 15.3 RCO przez Odwołującego sformułowaniem „nie dotyczy” nie może skutkować uznaniem oferty o takiej treści za niezgodnej z warunkami zamówienia. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający dał do zrozumienia, że pomimo iż przedmiotem zamówienia nie może być budynek z piwnicą to pomimo tego oferty wykonawców muszą przewidywać wycenę wykonania budynku z piwnicą. Takie wnioskowanie jest nielogiczne i nie może stanowić o racji Zamawiającego w odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający musi prowadzić postępowanie w sposób przejrzysty. Pod tym pojęciem kryje się także obowiązek jasnego i klarownego opisu przedmiotu zamówienia. Zresztą w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp zawarto wymóg po stronie Zamawiającego polegający na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zdaniem Odwołującego poprzez opisanie w PFU, że projektowany budynek PT Przymłynie ma być budynkiem niepodpiwniczonym, ww. zasady jednoznaczności w zakresie braku podpiwniczenia zostały przez Zamawiającego zachowane i w tym zakresie Zamawiający musi działać konsekwentnie. W tej sytuacji Zamawiający nie może twierdzić, wbrew sporządzonemu przez siebie PFU, że jednak projektowany budynek powinien posiadać piwnicę. Takie zachowanie Zamawiającego zdaniem Odwołującego należy uznać za instrumentalne i nie oparte żadną podstawą prawną. Należy także całkowicie odrzucić ewentualne tłumaczenia ze strony Zamawiającego, jakoby RCO stanowił uzupełnienie czy doprecyzowanie opisu przedmiotu umowy. Ten bowiem, zgodnie z pkt. 2 Tomu I SWZ - IDW został szczegółowo określony tylko w jednym dokumencie, a mianowicie w Programie Funkcjonalno - Użytkowym. Odwołujący nie zgodził się także z argumentacją Zamawiającego zgodnie z którą brak wyceny stropu nad piwnicą przy jednoczesnym wycenieniu ścian piwnicy (kanału kablowego) stanowi o błędzie inżynierskim. Jak bowiem wynika z RCO w poz. 15.2. przewidziany został element pt. Ściany piwnicy (kanału kablowego). Zamawiający dość instrumentalnie podszedł do RCO Odwołującego uznając, że Odwołujący wycenił w poz. 15.2 ściany piwnicy, podczas gdy wycena Odwołującego w tej pozycji dotyczyła ścian kanału kablowego. W związku z jednoznacznym brzmieniem PFU co do braku podpiwniczenia budynku PT Przymłynie, Odwołujący nie mógł wycenić żadnego elementu piwnicznego, dlatego jego oferta obejmowała wykonanie kanału kablowego, o którym mowa w poz. 15.2 RCO, i który to element Zamawiający dopuszcza. Planowane i oferowane przez Odwołującego rozwiązanie polegać ma bowiem na poprowadzeniu wszelkich ciągów kablowych kanałem kablowym, który nie posiada stropu. Jest to rozwiązanie jak najbardziej dopuszczalne w rozumieniu PFU do niniejszego zamówienia. Odwołujący podkreślił ponadto, iż Zamawiający, choć miał możliwość na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, to jednak z takiej możliwości nie skorzystał. Gdyby jednak to uczynił, wówczas uzyskałby od Odwołującego wyczerpujące wyjaśnienia, które być może pozwoliłyby uniknąć wnoszenia odwołania. Brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści RCO jest o tyle istotny, że w tym trybie Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienie treści RCO w zakresie braku uzupełnienia przez niego poz. 10 tego dokumentu i obawy Zamawiającego o to, czy w związku z brakiem uzupełnienia tej pozycji Konsorcjum wykona przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami SWZ. W ocenie Odwołującego rysuje się zatem obraz nierównego traktowania przez Zamawiającego Konsorcjum i Odwołującego, co stanowi oczywiste naruszenie zasady wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego nie było żadnych podstaw do rozróżniania sytuacji Konsorcjum i Odwołującego w zakresie dania im szansy wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego jakie u niego się pojawiły w związku z treścią obu RCO. W tym przypadku brak równego traktowania miał wymierne i niekorzystne dla Odwołującego konsekwencje, ponieważ jego oferta została odrzucona, co nie miałoby miejsca, gdyby Odwołujący miał szansę wyjaśnić treść RCO, tak jak mogło to uczynić Konsorcjum. Co istotne i również warte zdaniem Odwołującego podkreślenia w kontekście uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, w Tomie I SWZ IDW Zamawiający nie tylko nakazał dołączyć do oferty RCO z wypełnionymi wszystkimi pozycjami tego dokumentu, ale także wskazał w pkt 12.4, że cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót. Jeżeli zatem z jednej strony PFU przewiduje wykonanie budynku bez piwnicy, zaś RCO, którego wszystkie pozycje muszą zostać wycenione, przewiduje budynek z piwnicą, należy uznać, że Zamawiający nie przygotował i nie przeprowadził postępowania w sposób przejrzysty i nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Brak konsekwencji, a nawet wewnętrzna sprzeczność w dokumentacji przetargowej nie może być czynnikiem wpływającym na sytuację Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy bowiem pamiętać, że organizatorem i podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania jest Zamawiający, który ma obowiązek uczynić to w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W ocenie Odwołującego, zarzucenie jego ofercie, w wyżej wymienionych realiach, niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, świadczy o tym, że po pierwsze Zamawiający nie miał podstaw od odrzucenia oferty Odwołującego, a przy tym działał w sposób nieprzejrzysty, czym naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 2 ustawy Pzp. O braku konsekwencji i tym samym przejrzystości świadczy również to, że Zamawiający pomimo powoływania się na nakaz uzupełnienia wszystkich pozycji RCO w uzasadnieniu dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego, nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego i Konsorcjum z tego samego powodu wobec braku uzupełnienia przez nich pozycji od 12.1 do 12.11 RCO. Oznacza to, że wymóg wypełnienia wszystkich pozycji nie był tak naprawdę przez Zamawiającego respektowany, albowiem najprawdopodobniej dokument RCO nie był właściwie dostosowany do warunków omawianego zamówienia, np. mógł być zaczerpnięty przez Zamawiającego z zupełnie innego zamówienia. Reasumując Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Zamawiającego. Miał natomiast podstawy prawne do odrzucenia oferty Konsorcjum. Tym samym nie mógł ocenić jego oferty najkorzystniej i jej wybrać. Odrzucenie oferty Odwołującego powinno zostać unieważnione wraz z unieważnieniem wyboru oferty Konsorcjum, która powinna zostać odrzucona. Ponadto Zamawiający powinien ponownie zbadać i ocenić oferty złożone w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a z wyłączeniem oferty Konsorcjum. Ponadto Odwołujący w dniu 19 stycznia 2022 r. złożył pismo procesowe w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 wraz z wnioskiem dowodowym. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Przystępujący w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 złożył dwa pisma procesowe (odpowiednio z dnia 19 i 20 stycznia 2022 r.) zawierające jego stanowisko procesowe oraz wnioski dowodowe. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 39/22 Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę nowej podstacji trakcyjnej Mszana Dolna realizowanej w ramach projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka Nowy Sącz (nr referencyjny postępowania: IREZA3.292.10.2021.f, nr postępowania 9090/IREZA3/12344/03536/21/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 127338017. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 5 stycznia 2022 r. wykonawca Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Krajowej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, 11 zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego oraz wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 14 Pzp w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, którego oferta podlegała odrzuceniu, w związku z powyższym nie mogła być brana pod uwagę przy ocenie ofert i w konsekwencji oceniona i wybrana jako najkorzystniejsza; 2. art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem równego traktowania wykonawców oraz w sposób przejrzysty, co przejawia się w wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu, a tym samym nie mogła uczestniczyć w procesie oceny ofert na równi z ofertami innych wykonawców niepodlegających odrzuceniu, a ponadto przejawia się w odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu nieprzejrzystości dokumentacji przetargowej; 3. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, co przejawia się w tym, że Zamawiający wobec niewypełnienia przez Konsorcjum poz. 10 w RCO zwrócił się do tego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy z uwagi na niewypełnienie poz. 15.3 RCO przez Odwołującego oferta Odwołującego z tego powodu została odrzucona bez uprzedniego podjęcia przez Zamawiającego próby wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Przystępującego, w sytuacji, gdy treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a mianowicie z pkt 3.6.4 Tom I SWZ - Program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU), w ten sposób, że przewiduje wybudowanie budynku podstacji trakcyjnej PT Mszana Dolna jako budynku podpiwniczonego, podczas, gdy ww. zapis PFU wyraźnie stanowi, że zakłada się budowę budynku niepodpiwniczonego; 5. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Przystępującego, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wniósł w sposób prawidłowy wadium, ponieważ wniesione przez niego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie obejmuje w zakresie podmiotowym wszystkich członków Konsorcjum, a jedynie podmiot, który jest Liderem Konsorcjum, przy czym, treść gwarancji nawet nie wskazuje na występowanie tego podmiotu w charakterze uczestnika konsorcjum, przez co takie wadium nie daje Zamawiającemu pełnego zabezpieczenia i nie daje gwarancji zaspokojenia się z niego w przypadku spełnienia się przesłanek do zatrzymania wadium, w sytuacji gdy przesłanki te wynikałyby z działania lub zaniechania uczestników konsorcjum nie ujętych w dokumencie gwarancji wadialnej, zwłaszcza, że zgodnie z treścią złożonej gwarancji wadialnej Gwarant zobowiązał się do wypłaty kwoty wadium tylko w przypadku zaistnienia w stosunku do oferenta, tj. Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp; 6. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia polegającą na niewypełnieniu dokumentu pt. Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej RCO) zgodnie z pkt 12.5 Tom I SWZ - IDW, tj. poprzez niewypełnienie pozycji nr 15.3 ROC pt. Strop nad piwnicą przez podanie ceny każdej pozycji tego dokumentu z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i różnych od zera, lecz wpisanie sformułowania „nie dotyczy”, podczas gdy wyżej opisany sposób wypełnienia RCO nie jest błędny i nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, ponieważ: 6.1. Zamawiający wskazał w pkt 3.6.4 Tom I SWZ - Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU), że projektowany i budowany budynek ma być niepodpiwniczony, co oznacza, że ma nie mieć piwnicy, a zatem przedmiot tego zamówienia nie obejmował wykonania podpiwniczonego budynku i tym samym nie można było wycenić zamówienia w tym zakresie i wpisać jej ceny, ponieważ w takim przypadku treść oferty uzyskałaby niezgodność z warunkami zamówienia, czego Odwołujący uniknął poprzez wpisanie w poz. 15.3 RCO sformułowania „nie dotyczy”; 6.2. RCO wyraźnie dopuszcza możliwość budowy kanału kablowego (poz. 15.2), o czym świadczy umieszczenie rozwiązania w postaci kanału kablowego w nawiasie przy ścianach piwnicy, i które to rozwiązanie zamierza wykonać Odwołujący poprzez przeprowadzenie wszelkich ciągów kablowych w kanale kablowym i dla którego to rozwiązania nie przewiduje się budowy stropu nad piwnicą, ponieważ w takim piwnica nie byłaby projektowana i nie byłaby budowana; 6.3. wpisanie sformułowania „nie dotyczy” w innych pozycjach RCO oferty Odwołującego oraz Konsorcjum, a mianowicie w poz. 12.1 - 12.11 nie skutkowało uznaniem takiego działania za niezgodność oferty Odwołującego ani Konsorcjum z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania ponownej oceny i zbadania ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego i z pominięciem odrzuconej oferty Przystępującego. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, tj. równowartości kwoty wpisu oraz kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł oraz równowartości opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, zgodnie z załączonym do odwołania spisem kosztów. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał na analogiczną argumentację jak w sprawie o sygn. akt KIO 38/22. Ponadto Odwołujący w dniu 19 stycznia 2022 r. złożył pismo procesowe w sprawie o sygn. akt KIO 39/22 wraz z wnioskiem dowodowym. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Przystępujący w sprawie o sygn. akt KIO 39/22 złożył dwa pisma procesowe (odpowiednio z dnia 19 i 20 stycznia 2022 r.) zawierające jego stanowisko procesowe oraz wnioski dowodowe. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 oraz KIO 39/22. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołań i nakazania Zamawiającemu w obu postępowaniach unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację każdego z postępowań o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do pism procesowych, które nie znajdują się w dokumentacji postępowań o udzielenie zamówienia, tj.: - w sprawie o sygn. akt KIO 38/21: ze złożonej przez Odwołującego opinii dr hab. inż. L. B.-O. (wraz z dokumentami potwierdzającymi posiadane przez ww. osobę uprawnienia) oraz złożonych przez Przystępującego: umowy konsorcjum nr 203/2021/KRF z dnia 6 października 2021 r., opinii Virtus Engineering R. P. z dnia 19 stycznia 2022 r., oświadczenia Towarzystwa Ubezpieczeń Europa S.A. z dnia 19 stycznia 2022 r. dotyczącego gwarancji ubezpieczeniowej nr 3880/W/08/2021 (wraz z pełnomocnictwem i informacją z KRS) - w sprawie o sygn. akt KIO 39/22: ze złożonej przez Odwołującego opinii dr hab. inż. L. B.-O. (wraz z dokumentami potwierdzającymi posiadane przez ww. osobę uprawnienia) oraz złożonych przez Przystępującego: umowy konsorcjum nr 199/2021/KRF z dnia 6 października 2021 r., opinii Virtus Engineering R. P. z dnia 19 stycznia 2022 r., oświadczenia Towarzystwa Ubezpieczeń Europa S.A. z dnia 19 stycznia 2022 r. dotyczącego gwarancji ubezpieczeniowej nr 3879/W/08/2021 (wraz z pełnomocnictwem i informacją z KRS), na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez wnioskujących. Izba ustaliła, co następuje: Sygn. akt KIO 38/22 Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 jest budowa nowej podstacji trakcyjnej Przymłynie realizowanej w ramach projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka Nowy Sącz”. Zgodnie z pkt 2 Tom I SWZ - IDW przedmiotem zamówienia jest wykonanie następujących elementów: 1. dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji (za wyjątkiem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o ile będzie wymagana) i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, w tym ustanowienia służebności przesyłu na potrzeby realizacji zamówienia; 2. wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, o której mowa w ww. pkt 2.1.1, oraz wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych do wykonania zakresu Umowy oraz wszelkich czynności wymaganych Prawem; 3 przeprowadzenie oceny zgodności podsystemu strukturalnego „Energia” objętego zakresem zamówienia na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu). W pkt 2.2 IDW wskazano, iż szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ. W pkt 11 IDW zawarto m.in. następujące wymagania w zakresie wadium: „11.1. Każdy Wykonawca zobowiązany jest zabezpieczyć swą ofertę wadium w wysokości: 280 000,00 PLN 11.2. Wadium musi być wniesione w formie zgodnej z art. 97 ust. 7 Ustawy. 11.3. Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert, wskazanym w pkt 17.1 IDW i utrzymane nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w pkt 11.11 ppkt 2 i 3 IDW oraz pkt 11.12 IDW. 11.4. Potwierdzeniem skutecznego wniesienia wadium będzie: a) w przypadku wadium w formie pieniężnej - zaksięgowanie na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający zaleca, aby Wykonawca dołączył do oferty dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie pieniężnej, b) w przypadku wadium w formie innej niż pieniężna - przekazanie oryginału dokumentu wadialnego (gwarancji lub poręczenia), wystawionego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia (wystawców dokumentu). 11.5. W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do której zastosowanie będzie miało prawo polskie. 11.6. Gwarancje i poręczenia muszą zawierać (oprócz elementów właściwych dla każdej formy, określonych przepisami prawa): a) nazwę i adres Zamawiającego, b) oznaczenie (numer) oraz nazwa Postępowania, c) termin ważności wadium - odpowiadający terminowi związania ofertą, zgodnie z pkt 16.1 IDW. 11.7. Zamawiający zaleca aby dokument wadialny (gwarancje lub poręczenia), został złożony wraz z ofertą, jako załącznik do Formularza złożenia oferty, o którym mowa w pkt 14.10 IDW. 11.8. W przypadku oferty wspólnej, Zamawiający dopuszcza podział kwoty wadium pomiędzy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia i jego wniesienie w częściach, o ile suma tych części będzie równa kwocie wadium określonej w pkt 11.1 IDW.” W pkt 12 IDW wskazano sposób obliczenia ceny. Zgodnie z pkt 12.1 podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług. Zgodnie z pkt 12.4 cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót. Ponadto zgodnie z pkt 12.5 Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. W pkt 12.6 wskazano, iż sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (poz. od 17 do 18 RCO) nie może przekroczyć 10% wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej). Przekroczenie wskazanej wartości procentowej skutkować będzie odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zgodnie z pkt 12.7 ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej, powiększona o podatek VAT. Na skutek dokonanych zmian SWZ, Zamawiający zmodyfikował pierwotnie ustalone kryteria oceny ofert, ustalając ostatecznie całkowitą cenę brutto jako jedyne kryterium o wadze 100% (vide zmiana treści SWZ nr 12 z dnia 21 września 2021 r.). Ponadto Izba ustaliła, iż w Tomie III SWZ - PFU, w pkt 3.6.4 „Obiekty kubaturowe wybudowane na potrzeby układu zasilania (budynek PT)” wskazano, że projekt obejmuje budowę budynku podstacji trakcyjnej PT Przymłynie, gdzie będą zainstalowane niezbędne urządzenia do pracy podstacji trakcyjnej i zasilania z niej sieci trakcyjnej oraz skablowanej LPN linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz i części linii kolejowej nr 96 na odcinku zasilania z PT Nowy Sącz (w przypadku jej wyłączenia). Z punktu widzenia architektury przewiduje się wykonanie budynku jako obiektu jednokondygnacyjnego, niepodpiwniczonego, konstrukcji tradycyjnej murowanej ze stropem żelbetowym, stropodachem dwuspadowym posiadającego ścianę ognioodporną (według obowiązujących przepisów), otoczonego uziomem otokowym w minimalnej odległości 20 m od skrajnej szyny najbliższego toru kolejowego, z wartością rezystancji uziemienia nieprzekraczającą 2 Q, składający się z: Hali prostownikowo - rozdzielczej, Dyżurki z pomieszczeniem zdalnego sterowania i monitorowania działań systemu, Pomieszczenia z węzłem sanitarnym, Pomieszczenia warsztatowego, Pomieszczenia socjalnego, Pomieszczenia akumulatorni. W Tomie IV SWZ - RCO w pkt. 15 „Budynek” wskazano m.in.: poz. 15.2 ściany piwnicy (kanału kablowego), poz. 15.3 Strop nad piwnicą, poz. 15.6 Kanały kablowe. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: oferta Odwołującego z ceną 44 204 346,61 zł, oferta Przystępującego z ceną 44 298 450,00 zł, oferta wykonawcy ELMO S.A. z ceną 50 407 245,00 zł. Odwołujący do oferty załączył RCO, w którym w poz. 15.3 Strop nad piwnicą oraz poz. 12.1-12.11 wpisano „nie dotyczy”. Przystępujący do oferty załączył RCO, w którym nie wypełniono poz. 10 a w poz. 12.1-12.11 wskazano „-.” Ponadto Przystępujący załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 3880/W/08/2021 wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Europa S.A., gdzie jako wykonawcę (oferenta) wskazano ZWSE Rzeszów Sp. z o.o., a jako beneficjenta PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. W treści gwarancji wskazano m.in.: pkt 1 „w związku z zamiarem złożenia Zamawiającemu przez Wykonawcę oferty do przetargu na „ZAPROJEKTOWANIE I WYKONANIE ROBÓT DLA ZADANIA PN. BUDOWA NOWEJ PODSTACJI TRAKCYJNEJ PRZYMŁYNIE REALIZOWANEJ W RAMACH PROJEKTU PN.: „BUDOWA NOWEJ LINII KOLEJOWEJ PODŁEŻE - SZCZYRZYC - TYMBARK / MSZANA DOLNA ORAZ MODERNIZACJA ISTNIEJĄCEJ LINII KOLEJOWEJ NR 104 CHABÓWKA - NOWY SĄCZ” Nr referencyjny postępowania: IREZA3.292.11.2021.f; Numer postępowania: 9090/IREZA3/12355/03537/21/P (dalej zwanej „Ofertą”), i obowiązkiem złożenia w ramach Oferty wadium, Gwarant wystawia niniejszą gwarancję ubezpieczeniową.”; pkt 2 „Na podstawie niniejszej Gwarancji, Gwarant zapłaci nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego kwotę gwarancji (wadium) do wysokości: 280 000,00 złotych (słownie złotych: dwieście osiemdziesiąt tysięcy 00/100) w przypadku zaistnienia w stosunku do Oferenta co najmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r.- Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej „pzp”).” Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający pismem z dnia 13 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w stosunku do pozycji nr 10 - Koszty dodatkowe Rozbicia Ceny Ofertowej. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca w złożonej ofercie, w Rozbiciu Ceny Ofertowej nie uzupełnił pozycji nr 10. Mając na uwadze prawidłowość wykonania niniejszej inwestycji, Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień, czy w konsekwencji nie uzupełnienia pozycji nr 10 Rozbicia Ceny Ofertowej, Wykonawca wykona przedmiot zamówienia w całości, zgodnie z postanowieniami SWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący oświadczył, iż w konsekwencji nie uzupełnienia pozycji nr 10 Rozbicia Ceny Ofertowej, wykona przedmiot zamówienia w całości, zgodnie z postanowieniami SWZ. Zamawiający w dniu 31 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Równocześnie poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W Uzasadnieniu faktycznym wskazano, iż zgodnie z udostępnionymi dokumentami postępowania tj. Tom I SWZ - IDW pkt 12.5 wymagał od Wykonawców, aby złożone wraz z ofertą Rozbicie Ceny Ofertowej zawierało wycenione wszystkie pozycje, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję miały być podane z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i różne od zera. Wykonawca nie wycenił pozycji 15.3 „Strop nad piwnicą” wpisując „Nie dotyczy”, co niezgodne jest z wymaganiami proceduralnymi warunków zamówienia opisanymi w SWZ. Zdaniem Zamawiającego brak wyceny w odniesieniu do pozycji 15.3 „Strop nad piwnicą” przy jednoczesnej wycenie pozycji 15.2 „Ściany piwnicy (kanału kablowego)” stanowi błąd inżynierski z uwagi na fakt, że wykonanie piwnic ściśle wiąże się z koniecznością wykonania stropu nad przedmiotowymi ścianami, umożliwiając jednocześnie posadowienie wyposażenia energetycznego podstacji w urządzenia sterowania czy prostownikowe oraz dojście do nich celem eksploatacji czy obsługi. Zgodnie ze standardami wiedzy technicznej w budownictwie brak stropu piwnicy skutkuje brakiem możliwości realizacji kolejnych etapów budowy. Brak wyceny w ofercie Wykonawcy pozycji 15.3 „Strop nad piwnicą” nakazuje przyjąć, że w złożonej ofercie nie zostały uwzględnione wszystkie wymagania Zamawiającego odnoszące się do zakresu przedmiotu zamówienia, a zatem oferta Wykonawcy pozostaje niezgodna z określonymi dla postępowania warunkami zamówienia opisanymi w SWZ. Wobec powyższego oferta Wykonawca podlega odrzuceniu. W ramach uzasadnienia prawnego wskazano, iż analiza warunków zamówienia opisanych w SWZ prowadzi do wniosku, że Wykonawcy składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą Rozbicia Ceny Ofertowej, które stanowi integralną część oferty w rozumieniu art. 66 kodeksu cywilnego. Ponadto Wykonawcy zobowiązani zostali do wypełnienia Rozbicia Ceny Ofertowej według wytycznych Zamawiającego zawartych w treści warunków zamówienia. Obowiązek wypełnienia całości Rozbicia Ceny Ofertowej wynika wprost z zapisów Tom I SWZ - IDW pkt 12.5.Dodatkowo pkt 12.4, stanowi, iż cena ofertowa, zawarta w RCO, musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności składające się na prawidłowe wykonanie zamówienia, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące koniecznie dla wykonania tych robót. Każde odstępstwo od ustalonych przez Zamawiającego zasad winno prowadzić do uznania, że treść oferty nie odpowiada treści warunków zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię „treści oferty” podkreślając, że oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów Ustawy treść oferty to oświadczenie woli Wykonawcy wyrażone w 19 formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie Wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez Wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań Zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę w przypadku niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zatem odstąpienie od przestrzegania wymagań opisanych w Tom I SWZ - IDW przez Wykonawcę Eltel Networks Energetyka SA poprzez złożenie niekompletnego RCO stanowi o złożeniu przez niego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ, co skutkuje jej odrzuceniem na zasadach art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy. Sygn. akt KIO 39/22 Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 39/22 jest budowa nowej podstacji trakcyjnej Mszana Dolna realizowanej w ramach projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka Nowy Sącz.”. Zgodnie z pkt 2 Tom I SWZ - IDW przedmiotem zamówienia jest wykonanie następujących elementów: 1. dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji (za wyjątkiem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o ile będzie wymagana) i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, w tym ustanowienia służebności przesyłu na potrzeby realizacji zamówienia; 2. wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, o której mowa w ww. pkt 2.1.1, oraz wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych do wykonania zakresu Umowy oraz wszelkich czynności wymaganych Prawem; 3 przeprowadzenie oceny zgodności podsystemu strukturalnego „Energia” objętego zakresem zamówienia na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu). W pkt 2.2 IDW wskazano, iż szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ. W pkt 11 IDW zawarto wymagania w zakresie wadium o treści analogicznej jak w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy postępowanie odwoławczego o sygn. akt KIO 38/22, przy czym wysokość wadium ustalono na kwotę 365 500,00 PLN. W pkt 12 IDW wskazano sposób obliczenia ceny ustalając w tym zakresie wymagania tożsame jak w ww. postępowaniu. Na skutek dokonanych zmian SWZ, Zamawiający zmodyfikował pierwotnie ustalone kryteria oceny ofert, ustalając ostatecznie całkowitą cenę brutto jako jedyne kryterium o wadze 100% (vide zmiana treści SWZ nr 12 z dnia 21 września 2021 r.). Ponadto Izba ustaliła, iż w Tomie III SWZ - PFU, w pkt 3.6.4 „Obiekty kubaturowe wybudowane na potrzeby układu zasilania (budynek PT)” wskazano, że projekt obejmuje budowę budynku podstacji trakcyjnej PT Mszana Dolna, gdzie będą zainstalowane niezbędne urządzenia do pracy podstacji trakcyjnej i zasilania z niej sieci trakcyjnej oraz skablowanej LPN linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz. Z punktu widzenia architektury przewiduje się wykonanie budynku jako obiektu jednokondygnacyjnego, niepodpiwniczonego, konstrukcji tradycyjnej murowanej ze stropem żelbetowym, stropodachem dwuspadowym posiadającego ścianę ognioodporną (według obowiązujących przepisów), otoczonego uziomem otokowym w minimalnej odległości 20 m od skrajnej szyny najbliższego toru kolejowego, z wartością rezystancji uziemienia nieprzekraczającą 2 Q, składający się z: Hali prostownikowo - rozdzielczej, Dyżurki z pomieszczeniem zdalnego sterowania i monitorowania działań systemu, Pomieszczenia z węzłem sanitarnym, Pomieszczenia warsztatowego, Pomieszczenia socjalnego, Pomieszczenia akumulatorni. W Tomie IV SWZ - RCO w pkt. 15 „Budynek” wskazano m.in.: poz. 15.2 ściany piwnicy (kanału kablowego), poz. 15.3 Strop nad piwnicą, poz. 15.6 Kanały kablowe. W postępowaniu wpłynęły cztery oferty: oferta Odwołującego z ceną 53 358 773,80 zł, oferta Przystępującego z ceną 50 316 840,00 zł, oferta wykonawcy ELMO S.A. z ceną 55 351 107,00 zł oraz oferta Konsorcjum Elektromontaż Wschód Sp. z o.o. i Pracownia Projektowa Enspro Sp. z o.o. z ceną 84 368 253,91 zł. Odwołujący do oferty załączył RCO, w którym w poz. 15.3 Strop nad piwnicą oraz poz. 12.1-12.11 wpisano „nie dotyczy”. Przystępujący do oferty załączył RCO, w którym nie wypełniono poz. 10 a w poz. 12.1-12.11 wskazano „-.” Ponadto Przystępujący załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 3879/W/08/2021 wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Europa S.A., gdzie jako wykonawcę (oferenta) wskazano ZWSE Rzeszów Sp. z o.o., a jako beneficjenta PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. W treści gwarancji wskazano m.in.: pkt 1 „w związku z zamiarem złożenia Zamawiającemu przez Wykonawcę oferty do przetargu na „ZAPROJEKTOWANIE I WYKONANIE ROBÓT DLA ZADANIA PN. BUDOWA NOWEJ PODSTACJI TRAKCYJNEJ MSZANA DOLNA REALIZOWANEJ W RAMACH PROJEKTU PN.: „BUDOWA NOWEJ LINII KOLEJOWEJ PODŁEŻE - SZCZYRZYC - TYMBARK / MSZANA DOLNA ORAZ MODERNIZACJA ISTNIEJĄCEJ LINII KOLEJOWEJ NR 104 CHABÓWKA - NOWY SĄCZ” Nr referencyjny postępowania: IREZA3.292.10.2021.f; Numer postępowania: 9090/IREZA3/12344/03536/21/P (dalej zwanej „Ofertą”), i obowiązkiem złożenia w ramach Oferty wadium, Gwarant wystawia niniejszą gwarancję ubezpieczeniową.”; pkt 2 „Na podstawie niniejszej Gwarancji, Gwarant zapłaci nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego kwotę gwarancji (wadium) do wysokości: 365 500,00 złotych (słownie złotych: trzysta sześćdziesiąt pięć tysięcy pięćset 00/100) w przypadku zaistnienia w stosunku do Oferenta co najmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r.- Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej „pzp”).” Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w stosunku do pozycji nr 10 - Koszty dodatkowe Rozbicia Ceny Ofertowej. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca w złożonej ofercie, w Rozbiciu Ceny Ofertowej nie uzupełnił pozycji nr 10. Mając na uwadze prawidłowość wykonania niniejszej inwestycji, Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień, czy w konsekwencji nie uzupełnienia pozycji nr 10 Rozbicia Ceny Ofertowej, Wykonawca wykona przedmiot zamówienia w całości, zgodnie z postanowieniami SWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący oświadczył, iż w konsekwencji nie uzupełnienia pozycji nr 10 Rozbicia Ceny Ofertowej, wykona przedmiot zamówienia w całości, zgodnie z postanowieniami SWZ. Zamawiający w dniu 31 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Równocześnie poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W Uzasadnieniu faktycznym i prawnym wskazano analogiczną argumentację jak w sprawie o sygn. akt KIO 38/22. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 podlega uwzględnieniu w części, zaś odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 39/22 podlega oddaleniu w całości. Sygn. akt KIO 38/22 Izba stwierdziła zasadność zarzutów naruszenia art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut nr 2 w części, zarzut nr 3 i zarzut nr 6 odwołania), uznając za nieprawidłową czynność odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ramach uwag natury ogólnej należy wskazać, że określone w art. 16 ustawy Pzp zasady stanowią naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, którym muszą odpowiadać wszystkie czynności podejmowane przez zamawiającego w ramach przygotowania i prowadzenia postępowania. Zamawiający zobowiązany jest do ich respektowania na każdym etapie postępowania, zarówno podczas opracowywania dokumentów zamówienia, jak i na etapie badania i oceny ofert. Jedną z gwarancji realizacji wyżej wskazanych zasad jest istniejący po stronie zamawiającego obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, ale i wszelkich wymagań (podmiotowych i przedmiotowych), jakie spełnić muszą wykonawcy w postępowaniu oraz ukształtowanie ich w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji i jest proporcjonalny. Tak ustalone w dokumentach zamówienia zasady muszą być następnie respektowane w toku badania i oceny ofert. Ukształtowana w postępowaniu treść SWZ jest wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale także dla zamawiającego. Ponadto zamawiający zobowiązany jest w toku postępowania o udzielenie zamówienia, podczas badania i oceny ofert traktować wykonawców znajdujących się w takiej samej lub podobnej sytuacji w sposób równy, z zastosowaniem jednej miary. Jak wskazuje się w orzecznictwie, zasada równego traktowana w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny (por. m.in. wyrok TSUE z dnia 10 października 2013 r., C-336/21 Manova A/S). Poszanowanie uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy, a proporcjonalność i przejrzystość do transparentnego stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu. Obowiązkiem zamawiającego jest traktowanie wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób (por. m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 1056/18). Dalej wskazać należy, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym dokumentach zamówienia warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje świadczenie, które nie odpowiada wymaganiom określonym w opisie przedmiotu zamówienia, natomiast zadaniem zamawiającego jest wykazać niezgodność tego świadczenia z konkretnymi wymogami wynikającymi z SWZ. Izba dokonuje weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Sporządzenie takiego uzasadnienia jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Co istotne, zamawiający nie może zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o odrzuceniu oferty po wniesieniu odwołania. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1672/21, byłoby to sprzeczne z zasadą równouprawnienia stron postępowania i równości środków procesowych, gdyż wobec związania swoimi zarzutami, odwołujący nie mógłby odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Przenosząc powyższe okoliczności na grunt rozpoznawanej sprawy, skład orzekający uznał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców. Izba stwierdziła, iż Zamawiający w odmienny sposób potraktował wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji faktycznej. Izba ustaliła, iż zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący nie wypełnili wszystkich pozycji RCO, pomimo wynikającego z pkt 12.5 RCO obowiązku dokonania wyceny wszystkich pozycji RCO. Jakkolwiek słusznie zauważył Zamawiający podczas rozprawy, że brak wypełnienia przez obu wykonawców poz. 12.1-12.11 RCO wynikał z dopuszczonego w ramach wyjaśnień treści SWZ odstępstwa od wymagań PFU, to odstępstwa takiego nie przewidziano w zakresie poz. 10 PFU, której nie wypełnił Przystępujący oraz poz. 15.3 PFU, której nie wypełnił Odwołujący. Obaj wykonawcy nie zastosowali się zatem do pkt 12.5 IDW, zostali jednak przez Zamawiającego potraktowani w sposób odmienny. Mianowicie, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty i wskazania, czy w konsekwencji nie uzupełnienia pozycji nr 10 RCO, wykonawca wykona przedmiot zamówienia w całości, zgodnie z postanowieniami SWZ. Przystępujący w odpowiedzi oświadczył, że wykona przedmiot zamówienia w całości, zgodnie z postanowieniami SWZ, a Zamawiający dokonał wyboru jego oferty. Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie przyczyną takiego stanu rzeczy była fakt, że Zamawiający nie zdefiniował w dokumentach zamówienia, co należy wypełnić w poz. 10 „koszty dodatkowe,” dlatego uznał, że brak wypełnienia tej pozycji przez Przystępującego nie może skutkować odrzuceniem jego oferty. Zamawiający po przeprowadzeniu procedury wyjaśnień uznał zatem, że pomimo braku wyceny poz. 10 RCO (i pomimo faktu, że pozostali wykonawcy wycenili tę pozycję RCO) oferta Przystępującego odpowiada warunkom zamówienia. Zgodności tej czynności z ustawą Pzp Izba w niniejszym postępowaniu nie ocenia, wobec braku objęcia jej zakresem zaskarżenia. W diametralnie inny sposób Zamawiający zachował się natomiast względem Odwołującego. Odwołujący, który nie wypełnił innej niż Przystępujący pozycji RCO (poz. 15.3), nie został przez Zamawiającego w ogóle wezwany do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w tym przede wszystkim do wyjaśnienia, dlaczego Odwołujący nie wycenił pozycji 15.3 RCO. W ocenie Izby Zamawiający powinien był skierować do Odwołującego takie wezwanie, skoro bowiem profesjonalny wykonawca świadomie nie wycenił poz. 15.3 i wskazał w tym miejscu „nie dotyczy”, to znaczy, że prawdopodobnie uznał, iż całość wymagań wynikających z PFU podlegała wycenie w innych pozycjach RCO. Zamawiający nie poddał tej kwestii weryfikacji i nie wezwał Odwołującego do wyjaśnień mimo, iż w analogicznym przypadku takie wezwanie wystosował do innego wykonawcy (Przystępującego). W ocenie składu orzekającego analogia pomiędzy sytuacją Odwołującego i Przystępującego niewątpliwie zachodziła, bowiem obaj wykonawcy nie wycenili jednej z pozycji RCO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wprowadził w tym zakresie możliwości odstępstw od ustalonych w PFU wymagań, a przedmiotowe pozycje zostały wycenione przez innych wykonawców. Sam fakt, że w przypadku Odwołującego była to poz. 15.3, a w przypadku Przystępującego poz. 10 RCO nie uzasadnia odmiennego traktowania wykonawców. Tymczasem Zamawiający po wyjaśnieniach uznał ofertę Przystępującego za zgodną z warunkami zamówienia, a ofertę Odwołującego odrzucił bez uprzedniego wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, nie znając de facto powodów, dla których wykonawca uznał, że przedmiotowej pozycji RCO nie należy wypełniać. Powyższą nieprawidłowość w działaniu Zamawiającego w sposób wyraźny widać, jeśli zwróci się uwagę na treść uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, które jest oderwane od istoty sporu, jaki zawisł przed Izbą - tj. okoliczności, że Odwołujący, kierując się literalnym brzmieniem opisu poszczególnych pozycji PFU oraz wymaganiami PFU, dostrzegając w tym zakresie rozbieżności, wycenił cały przedmiot zamówienia, ale wypełnił RCO uwzględniając koszty związane z wykonaniem kanałów kablowych wyłącznie w poz. 15.2 i 15.6 RCO, a nie w poz. 15.2, 15.3 i 15.6, jak oczekiwał tego Zamawiający. Niewątpliwie, gdyby Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie przyczyn niewypełnienia poz. 15.3 RCO (jak zwrócił się do Przystępującego w zakresie poz. 10), to dysponowałby pełnymi danymi pozwalającymi na dokonanie oceny prawidłowości działania Odwołującego, jak i oceny czy faktycznie treść RCO mogła budzić wątpliwości wykonawców. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego do tej sytuacji faktycznej się nie odnosi. Podkreślić należy, że nawet gdyby Zamawiający w tym stanie faktycznym w dalszym ciągu uznawał zasadność odrzucenia oferty Odwołującego, to uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego byłoby inne, a Odwołujący miałby wówczas możliwość odniesienia się do niej w odwołaniu. Mając to na uwadze należy wskazać, że rozpoznanie przez Izbę okoliczności podniesionych przez Zamawiającego dopiero w postępowaniu odwoławczym, kiedy na skutek wniesienia odwołania Zamawiający powziął wiedzę o przyczynach niewypełnienia przez Odwołującego poz. 15.3 RCO, byłoby działaniem nieuprawnionym i wykraczającym poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego zakomunikowane wykonawcy. Taką argumentacją wykraczającą poza przyczyny odrzucenia oferty przedstawione Odwołującemu są chociażby twierdzenia zawarte w pkt III.6-III.9 odpowiedzi na odwołanie (str. 6-7), jak np. kwestii korelacji poz. 15.2 do poz. 15.3 RCO, czy podnoszona okoliczność, iż pokrycie kanałów kablowych blachą jest równoznaczne z wykonaniem stropu nad piwnicą. Przy czym mieć należy na względzie, że to Zamawiający sam doprowadził do takiej sytuacji, nie wzywając Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i decydując się odrzucić jego ofertę bez uprzedniego wezwania. Izba wskazuje ponadto, iż nie uznała za zasadną argumentacji Zamawiającego podniesionej na rozprawie, że w odwołaniu brak jest zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnień, wobec czego twierdzenia Odwołującego w tym zakresie należy pominąć. Jakkolwiek w odwołaniu wprost nie wskazano naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, to jednak postawiono tam zarzuty dalej idące, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 16 ustawy Pzp, których podstawa faktyczna wskazywała na odrzucenie oferty Odwołującego bez uprzedniego wezwania go do wyjaśnień, w sytuacji gdy takie wezwanie zostało wystosowane do wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Argumentacja Odwołującego nie jest zatem spóźniona i odpowiada podstawom faktycznym objętym zakresem zaskarżenia. W ocenie Izby Zamawiający jedynie w sposób formalny próbował podważyć twierdzenia Odwołującego w powyższym zakresie, jednocześnie nie wykazując, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Co znamienne, w odpowiedzi na odwołanie do kwestii naruszenia ww. zasady z uwagi na brak wystosowania do Odwołującego wezwania na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w ogóle się nie odniesiono. Przechodząc dalej, w ocenie Izby o nierównym traktowaniu wykonawców świadczy także fakt, iż Zamawiający w uzasadnieniu prawnym odrzucenia oferty Odwołującego powołał się na pkt 12.5 IDW i wynikającą z niego konieczność wypełnienia całości RCO oraz wskazał, że odrzuca ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodną z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ z uwagi na złożenie niekompletnego RCO, będącego treścią oferty. Zamawiający odrzucił zatem ofertę Odwołującego z powodu braku wyceny poz. 15.3 RCO, a jednocześnie uznał za zgodną z warunkami zamówienia ofertę Przystępującego, w której nie wyceniono poz. 10 RCO mimo obowiązku wynikającego z pkt 12.5 IDW. Z powyższego wynika, iż Zamawiający nie traktował wykonawców jedną miarą - wobec jednego wykonawcy wyciągnął z powodu braku wyceny wszystkich pozycji RCO negatywne konsekwencje, a wobec innego nie. Nie stanowi przy tym w ocenie Izby okoliczności usprawiedliwiającej odmienne traktowanie wykonawców podniesiony podczas rozprawy przez Zamawiającego fakt, że w SWZ nie zdefiniowano objętych pozycją 10 RCO robót dodatkowych. Skoro bowiem Zamawiający uznawał, że niejednoznaczność czy też niekompletność wymagań ujętych w SWZ nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy (w tym wypadku Przystępującego), to powinien okoliczność tę wziąć pod uwagę także dokonując oceny oferty Odwołującego. Wywodzona przez Zamawiającego niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia była bowiem wynikiem dokonania przez wykonawcę literalnej interpretacji treści dokumentów zamówienia. Zamawiający jednak nie miał świadomości powyższego, gdyż nie wezwał wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty przed jej odrzuceniem. Jak wyjaśnił Odwołujący podczas rozprawy, wycenił on w poz. 15.2 RCO ściany kanału kablowego, natomiast w poz. 15.6 RCO „Kanały kablowe” wszystkie inne koszty niezbędne do wykończenia kanału kablowego, w tym blachy, co wynikało z faktu, że w pkt 3.6.4. PFU wskazano, iż budynek ma być niepodpiwniczony, PFU nie zawierał elementu „strop nad piwnicą”, a treść RCO odnosiła się do piwnicy, przy czym poz. 15.2 wskazywała także na ściany kanału kablowego, natomiast poz. 15.3 „strop nad piwnicą” już do kanału kablowego się nie odnosiła. Mając na względzie, że zgodnie z PFU budynek ma nie posiadać piwnicy, zdaniem Odwołującego dostrzec można literalną niespójność opisu pozycji 15.3 RCO z treścią PFU. Odwołujący wskazał także na definicję legalną pojęcia „piwnica” wynikającą z § 3 pkt 21 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 ze zm.). Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego to tego zagadnienia nie odnosi się, a ze stanowiska Zamawiającego nie sposób wywieść, dlaczego w jego ocenie w desygnacie tego pojęcia mieścić się mają kanały kablowe ani dlaczego zdaniem Zamawiającego Odwołujący błędnie zinterpretował treść RCO, a jako profesjonalny wykonawca powinien wykładać ją inaczej. W uzasadnieniu tym Zamawiający przyjął jedynie, że Odwołujący w ogóle nie wycenił „stropu nad piwnicą”, uznając to za błąd inżynierski z uwagi na fakt, że wykonanie ścian piwnicy wiąże się z koniecznością wykonania stropu nad ścianami, a brak stropu piwnicy skutkuje brakiem możliwości realizacji kolejnych etapów budowy. Brak tu jest jakiegokolwiek odniesienia do kwestii kanałów kablowych oraz faktu, że PFU wskazywało na obowiązek zaprojektowania i wykonania budynku bez piwnicy. Ponadto Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego wskazał, iż „Brak wyceny w ofercie wykonawcy poz. 15.3 „Strop nad piwnicą” nakazuje przyjąć, że w złożonej ofercie nie zostały uwzględnione wszystkie wymagania Zamawiającego odnoszące się do zakresu przedmiotu zamówienia”, jednocześnie nie wyjaśniając o jakie to „wymagania odnoszące się do zakresu przedmiotu zamówienia” mu chodzi, nie powołał się na żadną konkretną treść PFU kształtującą takie wymagania. Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający w oparciu wyłącznie o własne przekonanie przyjął, że Odwołujący nie wycenił wszystkich elementów zamówienia, podczas gdy w istocie - w świetle twierdzeń Odwołującego przedstawionych na etapie postępowania odwoławczego - zostały one przez niego wycenione w poz. 15.2 i 15.6 RCO, ponieważ zdaniem Odwołującego w poz. 15.3 RCO „strop nad piwnicą” nie mieści się zadaszenie kanału kablowego, które w jego ocenie należało wycenić w poz. 15.6 RCO. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie przystaje zatem do rzeczywistego stanu rzeczy, tj. sytuacji, w której Odwołujący wycenił przykrycie kanałów kablowych, tyle że w innej pozycji RCO niż oczekiwał tego Zamawiający. Reasumując, w ocenie Izby nie może być uznane za prawidłowe i zgodne z zasadą równego traktowania wykonawców działanie Zamawiającego, który odrzuca ofertę Odwołującego z powodu niezgodności w z warunkami zamówienia bez uprzedniego wezwania do wyjaśnienia treści oferty, do tego w sytuacji gdy takie wezwanie zostało skierowane do innego wykonawcy znajdującego się w analogicznej sytuacji faktycznej, a ponadto w obliczu istniejących na gruncie dokumentów zamówienia niejednoznaczności, będących przyczyną braku wyceny poz. 15.3 RCO przez Odwołującego, do której do kwestii uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego w ogóle się nie odnosi. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia może mieć miejsce wyłącznie wtedy, gdy niezgodność ta jest możliwa do stwierdzenia w sposób jednoznaczny. W przedmiotowym przypadku Zamawiający stwierdził tę niezgodność jedynie w oparciu o własne przypuszczenie, że Odwołujący nie wycenił całego zakresu zamówienia, odstępując w sposób nieuzasadniony okolicznościami stanu faktycznego, od procedury wyjaśnienia treści oferty Odwołującego. Mając powyższe na względzie Izba uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp za potwierdzone, a czynność odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 31 grudnia 2021 r. za nieprawidłową. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w części, w jakiej dotyczył czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Za bezzasadne Izba uznała zarzuty nr 1, nr 2 w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego oraz zarzuty nr 4 i 5 odwołania. Omawiane zarzuty referowały do prawidłowości wniesienia przez Przystępującego wadium oraz zgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Odnosząc się do kwestii zgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia Izba zważyła, że zdaniem Odwołującego fakt wycenienia przez Przystępującego poz. 15.3 „Strop nad piwnicą” jest równoznaczny z tym, że przyjął on konieczność zaprojektowania i wybudowania budynku posiadającego piwnicę, co jest sprzeczne z wynikającym z pkt 3.6.4 PFU PFU wymaganiem, aby budynek podstacji był niepodpiwniczony. W ocenie Izby tak postawiona przez Odwołującego teza jest zbyt daleko idąca. W szczególności w świetle zarzucanych przez samego Odwołującego rozbieżności pomiędzy treścią PFU a sporną pozycją RCO nie sposób wywodzić na tym gruncie negatywnych skutków wobec Przystępującego. Odwołujący wykazał się tutaj niekonsekwencją, bowiem z jednej strony na gruncie nieprzejrzystości dokumentacji przetargowej dążył do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, z drugiej zaś strony w oparciu o tożsame okoliczności domagał się odrzucenia oferty Przystępującego. W ślad za jednolitym w tym względzie orzecznictwem należy jednak podkreślić, że ewentualne nieścisłości czy niejednoznaczności dokumentów zamówienia nie powinny rodzić negatywnych skutków wobec wykonawców. Jak wskazano w wyroku TSUE z dnia 7 kwietnia 2016 r., C-324/14 Partner A. D., obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia. Z uwagi na powyższe, w ocenie Izby nie można uznać za zasadne stanowiska Odwołującego, który w oparciu o tożsame uzasadnienie faktyczne sprowadzające się do nieprecyzyjności dokumentów zamówienia wywodzi odmienne skutki w postaci konieczności uznania jego własnej oferty za zgodną z warunkami zamówienia, ale już uznania oferty jego konkurenta za niezgodną z tymi warunkami. Jedynie na marginesie Izba wskazuje tutaj na dostrzegalną rozbieżność w stanowisku Zamawiającego i Przystępującego prezentowanym w postępowaniu odwoławczym, Zamawiający przyznał bowiem, że zgodnie z pkt 3.6.4 PFU projektowany i budowany budynek ma być niepodpiwniczony, podczas gdy z załączonej przez Przystępującego opinii prywatnej wynika, że postanowienia PFU nie ograniczają wykonawców co do zaprojektowania budynku podstacji jako niepodpiwniczonego w części lub całości i pozostawiają wykonawcom w tym względzie dowolność. Wnioski przedmiotowej opinii nie korelują zatem ze stanowiskiem Zamawiającego, iż poz. 15.2 i 15.3 RCO nie odnoszą się stricte do piwnicy, a do kanału kablowego. Izba za niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Odwołujący wywodził podstawę do odrzucenia oferty Przystępującego wyłącznie z faktu, iż w treści załączonej do oferty gwarancji ubezpieczeniowej jako oferenta wskazano Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, a nie wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i nie wskazano, że wykonawca ZWSE Rzeszów działa jako lider konsorcjum. Jednocześnie Odwołujący pominął jednak okoliczność, że w treści SWZ nie określono odrębnych wymagań w zakresie wadium w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, za wyjątkiem pkt 11.8 IDW, w którym Zamawiający w przypadku oferty wspólnej dopuścił podział kwoty wadium pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i jego wniesienie w częściach, o ile suma tych części będzie równa kwocie wadium określonej w pkt 11.1 IDW. Powyższe ma istotne znaczenie, gdyż z pkt 11.8 IDW wprost wynika, że w 30 przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia możliwe było wniesienie wadium w częściach przez poszczególnych wykonawców tworzących konsorcjum, a jedynym warunkiem w tym zakresie było to, aby suma tych części zgadzała się z wymaganą w pkt 11.1 IDW kwotą wadium (w tym przypadku 280 000 zł). Postanowienie pkt 11.8 IDW należy odnieść zarówno do sytuacji wnoszenia wadium w formie pieniężnej, jak i do jego wniesienia w innych dopuszczonych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp formach (gwarancji, poręczenia), gdyż treść IDW nie różnicuje tych przypadków. Przystępujący - jako konsorcjum złożone z dwóch wykonawców - mógł zatem wnieść wadium na różne sposoby, np. przez każdego z członków konsorcjum w równych częściach, w proporcji odpowiedniej do planowanego zaangażowania w realizację zamówienia, ale i w jakiejkolwiek innej proporcji. Skoro więc Zamawiający dopuścił możliwość wniesienia wadium w częściach przez poszczególnych członków konsorcjum, to za uprawnione w świetle postanowień IDW należy uznać wniesienie wadium w całości przez jednego z członków konsorcjum (w tym wypadku lidera). Zamawiający w IDW nie określił żadnych dodatkowych wymagań związanych z wystawieniem wadium w przypadku jego wnoszenia przez jednego z członków konsorcjum, w szczególności nie wskazał, aby w sytuacji gdy o zamówienie publiczne będzie ubiegało się kilku wykonawców, wspólnie składających ofertę, wadium składane przez nich w postaci gwarancji ubezpieczeniowej winno spełniać dodatkowe wymagania, w tym by niezbędne było wymienienie w treści tej gwarancji wszystkich członków konsorcjum. Wymóg taki nie wynika także z ustawy Pzp. Z kolei jedyne wymaganie IDW, jakie odnosi się do złożenia oferty wspólnej, wskazuje na okoliczności przeciwne twierdzeniom Odwołującego - na dopuszczalność wniesienia wadium przez jednego członka konsorcjum. Odwołujący ani w treści odwołania, ani podczas rozprawy nie odniósł się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego wymagań SWZ. Należy także zauważyć, że sam fakt niewskazania w treści gwarancji, że dany podmiot działa w imieniu konsorcjum nie przesądza automatycznie o jej wadliwości i nie oznacza, że w przypadku zaistnienia okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty wadium, występujących po stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści dokumentu, ubezpieczyciel takiej wypłaty odmówi (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20, wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2978/20, wyrok z dnia 19 października 2021 r., sygn. akt KIO 2658/21). Treść gwarancji powinna podlegać wykładni na podstawie art. 65 k.c., a ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy. Wskazać również trzeba, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 5 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Stosownie zaś do art. 445 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak przesądził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17, solidarna odpowiedzialność wykonawców składających wspólnie ofertę rozciąga się nie tylko na etap realizacji zamówienia, ale dotyczy również zobowiązań powstałych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ww. wyroku zwrócono też uwagę, iż ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji ubezpieczeniowej jako dłużnik był jedynie jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i nie oddziaływałoby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. Izba miała ponadto na uwadze, iż Odwołujący poza teoretycznym wywodem zawartym w odwołaniu nie wykazał, aby faktycznie interes Zamawiającego nie został należycie zabezpieczony przez wniesienie wadium w sposób, w jaki uczynił to Przystępujący. Odwołujący skupił się na nieskonkretyzowanych wątpliwościach co do możliwości odmowy wypłaty świadczenia przez gwaranta, niemniej nie udowodnił, aby realnie sytuacja taka mogła mieć miejsce. Odwołujący nie złożył żadnego dowodu, który pozwoliłby na przyjęcie, że na rynku ubezpieczeniowym czy bankowym funkcjonuje praktyka lub chociaż prawdopodobieństwo jej zaistnienia, prowadząca do niezrealizowania gwarancji z tego tylko powodu, że nie wymienia w swojej treści wszystkich członków wchodzących w skład konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu, przy założeniu, że pozostałe wymogi dotyczące wadium wynikające z ustawy Pzp, jak i z SWZ zostały spełnione. Przystępujący złożył zaś dowód w postaci oświadczenia gwaranta, w którym potwierdzono, że wypłata kwoty wadium z gwarancji nastąpi także w sytuacji, gdy okoliczność zatrzymania wadium zostanie spowodowana przez drugiego konsorcjanta. Przystępujący złożył także umowę konsorcjum, z której wynika, że wedle ustaleń stron to lider konsorcjum był odpowiedzialny za wniesienie wadium. Umowa potwierdzała także wynikającą z ustawy solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum. W okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania prawidłowości wniesienia wadium przez Przystępującego w objętym odwołaniem zakresie, uznając twierdzenia Odwołującego za niewykazane. Nie była zaś przedmiotem sporu okoliczność, iż gwarancja ubezpieczeniowa załączona do oferty Przystępującego spełniała pozostałe wymagania określone w pkt 11 IDW, w szczególności była gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie Zamawiającego, zawierającą nazwę i adres Zamawiającego, oznaczenie (numer) oraz nazwę postępowania, a termin ważności wadium odpowiadający terminowi związania ofertą. Tym samym zarzut nr 5 odwołania podlegał oddaleniu. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 zasługuje na uwzględnienie w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), rozdzielając je pomiędzy Odwołującego i Zamawiającego po połowie z uwagi na fakt, iż uwzględnieniu podlegały zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego, zaś oddaleniu zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. W konsekwencji Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł stanowiącą połowę kosztów postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz zniosła wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Sygn. akt KIO 39/22 Stanowisko Izby w odniesieniu do zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 39/22 jest analogiczne, jak w sprawie o sygn. akt KIO 38/22. Izba przyznała rację Odwołującemu, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, uznając jednocześnie za bezzasadne zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego. Przyczyny takiego stanu rzeczy szczegółowo omówiono w części uzasadnienia dotyczącej sprawy o sygn. akt KIO 38/22 i argumentację tę skład orzekający podtrzymuje, uznając za niecelowe jej ponowne przywoływanie w tym miejscu. Natomiast zauważyć należy, że w postępowaniu na budowę podstacji trakcyjnej Mszana Dolna (sygn. akt KIO 39/22), ranking ofert przedstawiał się odmiennie niż w postępowaniu na budowę podstacji trakcyjnej Przymłynie (sygn. akt KIO 38/22). Mianowicie, to oferta Przystępującego zajmowała pierwsze miejsce w rankingu oceny ofert, jako zawierająca najniższą cenę 50 316 840,00, przy ustaleniu ceny jako jedynego kryterium oceny ofert o wadze 100%, oferta Odwołującego zajmowała zaś drugie miejsce z ceną 53 358 773,80 zł. Inny stan faktyczny miał miejsce w postępowaniu na budowę podstacji trakcyjnej Przymłynie, gdzie to oferta Odwołującego miała cenę najkorzystniejszą 44 204 346,61 zł, a oferta Przystępującego była druga w rankingu z ceną 44 298 450,00 zł. Powyższa okoliczność miała zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia. Zgodnie bowiem z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przedmiotowa regulacja odnosi kwestię wpływu określonego naruszenia przepisów do wyniku konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, w którym do zarzucanego naruszenia doszło. Przez wynik postępowania rozumie się co do zasady wybór oferty najkorzystniejszej, a zatem przez wpływ na wynik postępowania należy rozumieć przede wszystkim wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 maja 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 2057/17, wydany na kanwie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp z 2004 r., niemniej zachowujący aktualność w obecnym stanie prawnym). Jak wskazano m.in. w wyroku Izby z dnia 6 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 683/21, o istotnym wpływie na wynik postępowania można mówić w przypadku, gdy popełnione naruszenia przepisów ustawy mają lub mogą nieść konsekwencje w postaci wyboru innego wykonawcy. Istotność należy zatem oceniać w świetle wyniku postępowania, to znaczy czy byłby on inny, gdyby zamawiający nie dopuścił się naruszeń. W przedmiotowej sprawie Odwołujący podniósł dwie grupy zarzutów - zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty oraz zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty jego konkurenta (Przystępującego), którego ofertę w postępowaniu na budowę podstacji trakcyjnej wybrano jako najkorzystniejszą. W świetle ustalenia jako jedynego kryterium oceny ofert o wadze 100% całkowitej ceny brutto, oferta Przystępującego z najniższą ceną zajmowała pierwsze miejsce w rankingu i była to okoliczność niezależna od tego, czy oferta Odwołującego została prawidłowo przez Zamawiającego odrzucona, czy nie. Nawet bowiem gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, to oferta Odwołującego byłaby druga w rankingu oceny ofert. Mając na uwadze, iż Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, stwierdzić należy, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pozostaje w tej konfiguracji procesowej bez wpływu na wynik postepowania, ponieważ oferta Odwołującego i tak nie byłaby ofertą najkorzystniejszą. Nawet w przypadku unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, wynik postępowania pozostałby taki sam - najkorzystniejszą ofertą w dalszym ciągu byłaby oferta Przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba zważyła, że naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego nie miało wpływu i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia na budowę podstacji trakcyjnej Mszana Dolna, co przesądzało o braku możliwości uwzględnienia odwołania w części, w jakiej stwierdzono naruszenie. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 39/22 podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 39/22orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .............................................. 35 …

…Sygn. akt: KIO 1856/20 WYROK z dnia 17 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Sztuki Wojennej w Warszawie, przy udziale wykonawcy AWIMA Spółka jawna B. W. z siedzibą w Józefowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1856/20 Uz as adnienie Akademia Sztuki Wojennej w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp” na usługę utrzymania czystości w budynkach Akademii Sztuki Wojennej. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 23 marca 2020 r. pod numerem 526388-N-2020. W dniu 31 lipca 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Na czynność odrzucenia oferty w dniu 5 sierpnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. (dalej wspólnie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę, podczas gdy złożone przez Odwołującego, konkretne, jasne i spójne oraz adekwatne do przedmiotu zamówienia wyjaśnienia jednoznacznie potwierdzają, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do opisanego w SIWZ przedmiotu zamówienia; 2) art. 7 ust. 1 w zw. żart. 29 ust. 1 i 31 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przerzucanie na Odwołującego negatywnych skutków niejasnego i niespójnego opisu przedmiotu zamówienia, 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 4) ustawy Pzp poprzez pozorne wykonanie przez Zamawiającego nakazu wyroku KIO w sprawie o sygnaturze akt KIO 1200/20 z dnia 20.07.2020 r. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) uchylenia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) dokonania ponownej weryfikacji wyjaśnień rażąco niskiej ceny i ustalenie, że cena oferty odwołującego jest realna, rzeczywista, możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia za jej wartość, 3) dokonania oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., iż w dniu 31 lipca 2020 r. na podstawie przekazanego przez Zamawiającego zawiadomienia o odrzuceniu ofert powziął informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w związku ze stwierdzeniem przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Jest to kolejne odrzucenie oferty Odwołującego w tym samym postępowaniu przetargowym, ponieważ Zamawiający na mocy wyroku KIO w sprawie KIO 1200/20 z dnia 20.07,2020 r. zobowiązany został do unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenia badania i oceny ofert. Zamawiający wykonał nakaz KIO jednak ponownie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający niejako dla pozoru wykonał wyrok KIO ponieważ jego działania w sposób jednoznaczny zmierzają do odrzucenia oferty Odwołującego za wszelka cenę, przy czym Zamawiający „na siłę” podejmuje próbę uzasadnienia, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, podnosząc te same argumenty w uzasadnieniu odrzucenia oferty, które podnosił w odpowiedzi na odwołanie w poprzednim postępowaniu przed KIO w sprawie o sygn. KIO 1200/20. Odwołujący podał, że w postępowaniu zostało złożonych 10 ofert. Cena jego oferty kształtuje się na poziomie zbliżonym do cen kilku ofert. Oferta Odwołującego zgodnie z udzielonymi Zamawiającemu wyjaśnieniami została skalkulowana wg następującego rozkładu procentowego kosztów wykonania przedmiotu zamówienia: wynagrodzenia 76,32%, chemia i higiena - 4,89%, sprzęt i maszyny -3,10%, usługi dodatkowe - 4,81%, pozostałe - 2,75%, zysk firmy - 8,13%. Najistotniejszym czynnikiem kosztotwórczym jest zatrudnienie pracowników oraz ich wynagrodzenia, do której to części wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, Zamawiający zgodnie z treścią pisma z 31.07.2020 r. ma zastrzeżenia, pomimo, że jak sam przyznaje w treści uzasadnienia do odrzucenia oferty Odwołującego: „Nie ulega wątpliwości, że w zakresie kosztów osobowych, Wykonawca (Odwołujący) szczegółową kalkulację kosztów osobowych przygotował w oparciu o wymogi Zamawiającego opisane w SIWZ, wyszczególnił on koszt związany z zatrudnieniem osób z podziałem na poszczególne budynki, które objęte są przedmiotem zamówienia” (pierwsze zdanie na str.3). Zastrzeżenia Zamawiającego w zakresie przedstawionych mu wyjaśnień przez Odwołującego w zakresie kosztów zatrudnienia pracowników są nieuzasadnione, bezpodstawne i dotyczą: a) dokonania kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników wg obowiązujących w Polsce stawek nie niższych niż minimalne wynagrodzenie za pracę, b) braku przedstawienia przez Odwołującego umów o pracę z pracownikami dedykowanymi do realizacji przedmiotu zamówienia, z których to umów wynikałoby w jakiej wysokości wynagrodzenie osiągają, c) przyjęcie zaniżonych wg Zamawiającego wartości dot. wynagrodzenia pracowników w zakresie wynagrodzenia brutto osób sprzątających, kosztu pracodawcy, odzieży roboczej, kosztów badań lekarskich i szkoleń BHP, d) braku ujęcia w kalkulacji wody dla pracowników w okresie letnim w cenie 82 zł / miesiąc. Zdaniem Odwołującego powyższe twierdzenia Zamawiającego są pozbawione uzasadnienia nie tylko z racji tego, że nie mają odzwierciedlenia w realnych kosztach wykonania usługi, w tym w kosztach zatrudnienia pracowników, ale także przeczą powszechnie wiadomym faktom wynikającym ze zwykłego doświadczenia życiowego. Sam Zamawiający w treści uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty przyznaje wprost, że Odwołujący ujął w przedstawionej w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wszystkie koszty osobowe zostały skalkulowane szczegółowo i właściwie wg opisu przedmiotu zamówienia tj. na podstawie SIWZ. Co więcej, przy wycenie Wykonawca zakładał wartość minimalnego wynagrodzenia na 2021 r. w kwocie 3000 zł, co przy dzisiejszej wiedzy jest kwotą wyższą niż ta, jaka w rzeczywistości będzie obowiązywać od 1 stycznia 2021 r. W chwili obecnej wiadomo jest, że nie będzie to kwota większa niż 2800 zł. W chwili przygotowywania uzasadnienia do odrzucenia oferty Odwołującego w dniu 31.07.2020 r. Zamawiający podobnie jak całe społeczeństwo miał dostęp do tej informacji. Zamawiający powinien wziąć to pod uwagę tym bardziej, że sam powołuje się na założenie przez Odwołującego w przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnieniach co do zadeklarowanych 3000 zł jako minimalne wynagrodzenie za pracę od 1 stycznia 2021 r. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi utrzymania czystości. Nie są to usługi, które powodują konieczność zatrudnienia pracowników posiadających specjalistyczne, wysoko opłacane uprawnienia. Z tych też przyczyn odnoszenie się przez Zmawiającego do średniej wartości wysokości wynagrodzenia pracowników, do której wyliczenia uwzględniane są wysokości wynagrodzeń osób zarabiających wysokie kwoty na skutek wykonywania pracy np. o charakterze specjalistycznym, wymagającej uzyskania kosztownych uprawnień i wielu lat doświadczenia, nauki w danej dziedzinie, powoduje z oczywistych względów rażące zniekształcenie obrazu wysokości wynagrodzeń osiąganych przez pracowników wykonujących usługi porządkowo czystościowe. To właśnie po to ustawodawca określa kwoty minimalnego wynagrodzenia o pracę aby zapewnić osobom, które wykonują pracę tego rodzaju, która mogłaby być nisko opłacana, aby zapewnić im godne wynagrodzenie odpowiadające realiom w Polsce. Czynienie zaś zarzutu Odwołującemu, że dokonał kalkulacji kosztów zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego i na tej podstawie podjęcie próby przekonania Wysokiej Izby i Odwołującego, że cena oferty Odwołującego jest rażąco zaniżona - należy wg Odwołującego odczytywać jako dowód na złą wolę Zamawiającego i rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z tymi samymi danymi GUS, które przytoczył Zamawiający przeciętne wynagrodzenie w 2018 r. w sprzątaniu wynosiło 2162,72 zł brutto, przy ogólnym przeciętnym wynagrodzeniu 4246,59 zł, co wskazuje na o wiele niższe wynagradzanie pracowników wykonujących usługi sprzątania. Oczywistym jest także, że żaden Wykonawca dopóki nie uzyska potwierdzenia udzielenia jemu zamówienia na skutek rozstrzygnięcia postępowania przetargowego nie dokonuje czynności związanych z zatrudnieniem pracowników dla realizacji tego przedmiotu umowy. Takie działanie było by pozbawione uzasadnienia nie tylko ekonomicznego ale także logicznego. Poza tym jak taki przedsiębiorca wyglądałby w oczach potencjalnych pracowników, których zrekrutowałby na cel realizacji umowy, której na skutek nie uzyskania zamówienia nie miałby prawa realizować. Gdyby jednak Zamawiający w istocie oczekiwał aby Odwołujący lub jakikolwiek inny wykonawca biorący udział w postępowaniu zobowiązany był do przedstawienia umów o pracę - zapewne wpisał by to do postanowień SIWZ. Zamawiający nie wymagał aby wykonawcy dokonywali zatrudnienia pracowników na etapie składania oferty. Następnie Odwołujący podał, że ZUS pracodawcy to suma składek ponoszonych przez Pracodawcę/Zleceniodawcę: 9,76% emerytalna; 6,5% rentowa, 1,2% wypadkowa, 0,1 % Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, 2,45% Fundusz Pracy - stąd wartość 549,30 zł składek ZUS. W koszcie uwzględniono 1/12 wymiaru urlopu (17,33 rbh urlopu) oraz 1/12 wymiaru chorobowego, przyjętego statystycznie na podstawie danych historycznych (3,78 rbh) - dało to kwotę 344,99 zł. W "Kosztach Pozostałych" (Odwołujący wskazał wartość 1067,96 zł) uwzględnione były między innymi takie koszty jak odzież robocza, BHP, woda itp. - określone przez Zamawiającego na łączną wartość 432,00 zł. Zamawiający zakłada najgorszy możliwy scenariusz - np. woda dostarczana pracownikom codziennie przez 3 miesiące. Nie można przewidzieć aury, ale z danych historycznych takie założenie i tak jest nierealne. Zgodnie z danymi IMGW, średnia temperatura najgorętszych miesięcy w roku w ostatnich latach nie przekroczyła 21,5'C. Zamawiający w SIWZ nie wymagał aby to Wykonawca dostarczał wodę - zazwyczaj woda tak jest dostępna powszechnie. Odwołujący nie spotkał się jeszcze w ramach swoich 25 letnich doświadczeń, aby musiał cysterną czy w inny sposób dostarczać wodę na sprzątany obiekt - zazwyczaj obiekty te mają wodę bieżącą. Zgodnie z powszechnie dostępną informacją znajdującą się na stronie woda z kranu w Warszawie jest zdatna do picia. Wykonawca nie ma obowiązku wliczać kosztu związanego z PPK ponieważ z zasad doświadczenia życiowego wynika, że pracownicy liniowi rezygnują z tego świadczenia, dlatego koszt w kwocie 334,86 zł doliczony niejako "na siłę" do sumy przez Zamawiającego sztucznie zwiększa szacowaną wartość, jaka "powinna być". W konsekwencji powyższego przy założeniu nawet najbardziej ekstremalnie negatywnego scenariusza Odwołujący bez problemu jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za wynagrodzeniem określonym w złożonej przez siebie ofercie. Dodatkowo Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w dokonany sposób narzucił Odwołującemu określone ramy dotyczące kalkulacji ceny oferty, w jakich Odwołujący się bez problemu w ramach zaoferowanej ceny mieści. Według Zamawiającego Odwołujący w zakresie udowodnienia posiadania możliwości zakupu chemii do sprzątania i dezynfekcji, sprzętu ręcznego oraz sprzętu mechanicznego w preferencyjnych cenach przedstawił jedną z umów „nieaktualną”, bo zawartą w dniu 31.03.2014 r. na czas 5 lat oraz dołączył fakturę zakupu wystawioną przez sklep internetowy, który nie został wyszczególniony jako dostawca, z którym odwołujący wynegocjował korzystne warunki na obniżenie kosztów zakupu. Podkreślić należy, że Zamawiający poczynił powyższe ustalenia i wskazał je jako podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo załączenia przez Odwołującego do wyjaśnień szeregu innych dokumentów potwierdzających posiadanie możliwości korzystania z korzystnych kontraktów na dostawę chemii do sprzątania i dezynfekcji, sprzętu ręcznego oraz sprzętu mechanicznego także od innych dostawców. Co więcej skoro wykonawca na dowód powyższego przedstawił fakturę ze „sklepu internetowego” to tym samym potwierdził fakt zakupu określonych w tej fakturze dóbr po cenach w niej wskazanych, co powinno być zinterpretowane przez Zamawiającego na korzyść Odwołującego. Przedstawiona faktura została wystawiona przez jednego z największych dostawców profesjonalnej chemii i środków do sprzątania. Określenie tego dostawcy „sklepem internetowym” prawdopodobnie wynika z wyszukania przez Zamawiającego w Internecie nazwy dostawcy. Pierwszy wynik wyszukiwarki internetowej to strona pokazująca właśnie platformę zakupową „Henry Kruse”, która ma w linku nazwę „sklep internetowy”. Jakkolwiek jednak nie nazywać tego dostawcy, Odwołujący załączając wskazaną fakturę potwierdził, że korzysta z cen, które nie są dostępnie powszechnie na rynku dla wszystkich klientów oraz potwierdził treść swoich twierdzeń, zawartych w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. Co więcej na jakiej podstawie Zamawiający może przyjąć, że takie same upusty ma każdy wykonawca składający ofertę w postępowaniu - to właśnie twierdzenia Zamawiającego są gołosłowne w tym zakresie i oderwane od realiów tej sprawy. W okolicznościach powyżej opisanego stanu faktycznego Zamawiający znając strukturę kosztów wykonania usługi, jednocześnie wiedząc, że koszty związane z dostawą chemii do sprzątania i dezynfekcji, sprzętu ręcznego oraz sprzętu mechanicznego stanowią ok 8% całych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, nie miał przestrzeni do uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, chociażby dlatego, że suma marży oraz suma kosztów związanych z zakupem chemii do sprzątania i dezynfekcji, sprzętu ręcznego oraz sprzętu mechanicznego to 16 %. Gdyby nawet przyjąć, że Zamawiający przy ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego nie odnosił się do struktury kosztów, to Wykonawca przedłożył dokumenty stanowiące dowód na potwierdzenie posiada przez siebie zawartych kontraktów z dostawcami chemii do sprzątania i dezynfekcji, sprzętu ręcznego oraz sprzętu mechanicznego korzystnych kontraktów na dostawy. Wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie są zatem szerokie, pełne oraz poparte dowodami, dlatego odrzucenie jego oferty stanowi dokonanie czynności przez Zamawiającego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Na poparcie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał tezy z wyroków Izby z dnia 30 kwietnia 2019 r. i z dnia 12 września 2019 r. (bez wskazania sygnatur). Pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie wystąpiła podstawa odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może być ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, mógłby liczyć na udzielenie zamówienia i osiągnięcie zakładanych korzyści. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając wymogi o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, przystąpił wykonawca AWIMA Sp. j. B. W. (dalej: „Przystępujący”) stając się jego uczestnikiem. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na utrzymaniu czystości w budynkach Akademii Sztuki Wojennej. Zgodnie z rozdz. IV pkt 4 SIWZ, do podstawowych czynności i obowiązków Wykonawcy należy: a) utrzymanie czystości w budynkach nr 6, 14, 28, 40, 50, 59, 69 oraz 112 należących do Akademii Sztuki Wojennej znajdujących się przy al. Gen. A. Chruściela 103, 00-910 Warszawa; b) czynności związane z utrzymaniem czystości, będą wykonywane przez Wykonawcę za pomocą jego własnego personelu lub personelu podwykonawców, niezbędnego sprzętu i własnych środków czystości. Ręczniki papierowe, papier toaletowy oraz mydło do pojemników zamontowanych w toaletach zabezpiecza Zamawiający; c) powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcom wymaga zgody Zamawiającego; d) Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia schludnego wyglądu pracowników wykonujących usługę, każdy z pracowników będzie musiał posiadać widoczny identyfikator z napisem „Serwis sprzątający” oraz nazwę firmy; e) do realizacji przedmiotu umowy Wykonawca skieruje minimum 10 pracowników, zgodnie z przedłożonym w dniu podpisania umowy Wykazem osób skierowanych do realizacji usługi, zawierającym następujące dane: imię i nazwisko, numer PESEL, formę zatrudnienia, wymiar czasu pracy; f) w przypadku dokonania zmiany pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotu umowy, Wykonawca każdorazowo powiadomi o tym fakcie Zamawiającego, przekazując wykaz, o którym mowa w lit. f) powyżej; g) Wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania prac będących przedmiotem zamówienia z należytą starannością i dokładnością; h) oceny prawidłowości wykonania przedmiotowych prac dokonuje Zamawiający. Odbiór wykonanej usługi nastąpi po podpisaniu przez obie strony protokołu odbioru (bez uwag). Wykonawca zobowiązany będzie do dokonywania wszelkich poprawek na żądanie Zamawiającego, o ile konieczność ich dokonania wyniknie z niewłaściwego wykonania usługi; i) w przypadku nieterminowego wykonania usług Zamawiający może wyznaczyć Wykonawcy dodatkowy termin wykonania określonych usług; j) Wykonawca zobowiązany będzie do ścisłego współdziałania z pracownikami Zamawiającego; k) Zamawiający zastrzega sobie prawo do wydawania poleceń pracownikom Wykonawcy, wykonującym czynności w zakresie obejmującym przedmiot zamówienia; l) Zamawiający będzie wymagał, aby Wykonawca używał środków czystości najwyższej jakości, posiadających wszystkie wymagane przez prawo atesty, badania, itp., dopuszczające je do obrotu i użycia do powszechnego stosowania. Zamawiający ma prawo do bieżącej kontroli środków zastosowanych przez Wykonawcę w trakcie realizacji przedmiotu umowy i żądania zmiany środków w przypadku zakwestionowania ich jakości. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 904.200,87 zł. W postępowaniu zostało złożonych 10 ofert, zawierających ceny: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Filpex” - 967.395,00 zł, Cursarius Sp. z o.o. - 920.723,22 zł, J. K. MON 24 Security - 680.295,00 zł, Security & Cleaning System Sp. z o.o. - 649.564,41 zł, Ever Cleaning Sp. z o.o.- 558.709,14 zł, Awima s.j. B. W. - 732.037,68 zł, Amiux Sp. z o.o.- 598.257,00 zł, AMSA Sp. z o.o. - 596.230,00 zł, Konsorcjum firm: Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. - 518.275,23 zł, Spółka Cywilna INTERLUX K. M., K. Ł.- 980.340,90 zł. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp (pismo z dnia 30 kwietnia 2020 r.), do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W wezwaniu Zamawiający m.in. poinformował, że cena oferty Odwołującego jest niższa o 42,68 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2, przez co wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał na wymagane art. 90 ust. 1 ustawy Pzp elementy wyjaśnień i zaznaczył, że oczekuje, aby wykonawca złożył wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnił realność zaoferowanej ceny. Zamawiający podał, że Odwołujący jest Obowiązany do przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej usługi, w której musi wykazać jaki wpływ na zaoferowaną cenę mają, m.in.: koszty osobowe (koszty pracy) ponoszone na rzecz osób przewidzianych do realizacji zamówienia, koszty dojazdu, zysk, koszty związane z nabyciem środków oraz inne czynniki, a także stany faktyczne, które wpłynęły na przedstawioną przez niego cenę oferty, które składają się na łączną wartość oferowanej ceny. W wyznaczonym terminie Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podał, że zaoferowana przez niego cena wyliczona została prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymogów stawianych przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Dzięki szczegółowej analizie przedmiotu zamówienia oraz wieloletniemu doświadczeniu w realizacji usług porządkowo - czystościowych złożył ofertę, która zapewnia Zamawiającemu należytą realizację przedmiotu zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy. Zaoferowaną cenę udało się uzyskać dzięki wszystkim korzystnym warunkom sprzyjającym wykonaniu zamówienia, takim jak: korzystne warunki zakupu środków chemicznych, korzystne warunki zakupu sprzętu mechanicznego i ręcznego, posiadanie w zasobach zaplecza technicznego, posiadanie wiedzy i doświadczenia, jak optymalnie realizować usługę. Odwołujący oświadczył, że wartość oferowanych prac określona w ofercie przetargowej jest ceną realistyczną, porównywalną z ceną rynkową podobnych zamówień. Uwzględnia wszelkie koszty wytworzenia usługi zamówionej przez Zamawiającego oraz wymóg co najmniej najniższego wynagrodzenia wraz z kosztami pracodawcy. Wykonawca przedstawił w tabeli elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia: przedstawiając wynagrodzenie brutto, koszt jednostkowy i koszt miesięczny w odniesieniu do 1 osoby wymieniając: nadzór (3x w tygodniu 8h), sprzątający bud. 6 (5x w tygodniu 6-14 i 14-22), sprzątający bud. 14 (5x w tygodniu 7-15), sprzątający bud. 28 (5x w tygodniu 7-10), sprzątający bud. 40 (2x w tygodniu 10-12), sprzątający bud. 50 (5x w tygodniu 7-15), sprzątający bud. 59 (3x w tygodniu 6-7 i 12-15), sprzątający bud. 69 (5x w tygodniu 7-15), sprzątający bud. 112 (5x w tygodniu 7-15) oraz pozostałe miesięczne koszty: koszt środków chemicznych i higieny, koszt amortyzacji sprzętu i maszyn, usługi dodatkowe/specjalistyczne (mycie okien, mycie tapicerki, zabezpieczenie powierzchni itp..), inne (w tym organizacyjne, HR itp.), marża i zysk Wykonawcy, koszt całkowity miesięcznie. Odwołujący wskazał, że w skład kosztów każdego z pracowników (przy pełnym etacie) wliczają się uśrednione koszty płacy minimalnej z dwóch lat (2600,00 zł w 7 miesiącach 2020 r. oraz zakładany wzrost do 3000,00 zł brutto w pozostałych 4 miesiącach 2021 r.): płaca brutto - 2745,12 zł, składki ZUS - 549,30 zł, koszty urlopowe i chorobowe - 344,99 zł, razem - 3639,41 zł i odpowiednio mniejsze wartości przy częściach etatu. Wykonawca spełnia wymogi w zakresie płacy minimalnej, jak również wymóg minimalnego zatrudnienia 10 osób oraz organizację pracy wyznaczoną przez Zamawiającego w OPZ. W kalkulacjach nie zostały ujęte osoby z orzeczoną grupą niepełnosprawności, co w przypadku ewentualnego zatrudnienia mogłoby dodatkowo wpłynąć na obniżenie kosztów pracowniczych (dofinansowanie PFRON). Impel posiada na terenie województwa mazowieckiego wszystkie struktury oddziału, a co za tym idzie, nie ponosi kosztów tworzenia nowej struktury organizacyjnej, do obsługi zamówienia, nadto wypracował technologię sprzątania, umożliwiającą znaczne ograniczenie kosztów. Należą do nich między innymi mycie okien wodą zdemineralizowaną czy wprowadzanie elementów tzw. „inteligentnego sprzątania”. Technologia „Inteligentnego sprzątania” polega na wprowadzaniu do usługi zaawansowanych modeli realizacji usługi takich jak np. przygotowywany indywidualnie do każdego obiektu harmonogram prac porządkowych lub wykorzystanie sprzętu najwyższej, jakości. Dzięki temu, można ograniczać koszty i tworzyć sprzyjające warunki wykonania zamówienia. Nie bez znaczenia dla redukcji kosztów są wynegocjowane przez Wykonawcę korzystne kontrakty na dostawy chemii do sprzątania i dezynfekcji, sprzętu ręcznego oraz sprzętu mechanicznego, niezbędnego do realizacji tego typu prac. Realizacja polityki zakupów, poprzez zamówienia centralne dla całej Grupy Kapitałowej Impel daje gwarancje uzyskania korzystnej ceny. Przekłada się to na obniżenie kosztów realizacji usługi, przy jednoczesnym zachowaniu najwyższych standardów oferowanych materiałów i sprzętu. Wykonawca realizując usługę na terenie całego województwa, dysponuje już odpowiednim sprzętem, który może być wykorzystany przy realizacji przedmiotowej umowy. W praktyce firm z branży usług porządkowo-czystościowych przyjmuje się globalne spojrzenie na koszty w ujęciu miesięcznym. Do obliczenia oferty zostały przyjęte założenia wydajnościowe realizacji usługi zgodnie z zasadami technologii sprzątania oraz z uwzględnieniem możliwości eksploatacyjnych posiadanego lub planowanego parku maszynowego. Kompleksowość spojrzenia na usługę objętą postępowaniem odzwierciedla także możliwość płynnego delegowania pracowników do różnych prac na terenie danego obiektu tam, gdzie akurat zachodzi potrzeba wykonania dodatkowych usług. Do wyjaśnień zostały załączone oświadczenia pięciu kontrahentów o wysokości udzielonych rabatów, przykładową fakturę na zakup środków czystości oraz wykaz środków trwałych wykonawcy. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, przedstawiając obszernie swoje zastrzeżenia do uzyskanych od Odwołującego wyjaśnień i przedstawiając kalkulację, z której wynika, iż wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ wymaga zaangażowania środków przewyższających kwoty podane przez Odwołującego w wyjaśnieniach. Zamawiający podniósł m.in., że Odwołujący nie uwzględnił wszystkich wymaganych elementów przedmiotu zamówienia. Treść uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty zawiera m.in. stwierdzenia: „Wykonawca oświadczył, iż zaoferowana cena realizacji została wyliczona prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymogów stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Wskazał również, że dzięki szczegółowej analizie przedmiotu zamówienia oraz wieloletniemu doświadczeniu złożona oferta zapewnia należytą realizację. Powyższe zapewnienia nie zostały w żaden sposób potwierdzone dowodami, Wykonawca posłużył się jedynie ogólnymi stwierdzeniami, które nie odnoszą się do sposobu kalkulacji konkretnego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 kwietnia 2020 (sygn. akt 502/19) wskazała, iż „...trudno uznać, że przystępującego wyróżnia dokonanie dokładnej analizy przedmiotu zamówienia dla potrzeb obliczenia ceny oferty, skoro każdy wykonawca musi się zapoznać z wymaganiami zamawiającego w celu wyceny swoich prac. Czynności analityczne nie mogą być postrzegane jako wyróżnik sposobu działania przystępującego, lecz raczej jako obowiązek każdego z wykonawców. Izba nie miała też wątpliwości, że każdy z wykonawców posiadających wymagane przez zamawiającego doświadczenie w wykonaniu usług rodzajowo podobnych wypracował podczas realizacji szeregu zamówień optymalną metodykę działania. Wyjaśnienia Wykonawcy składane w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczać się do ogólnych stwierdzeń, a czynniki umożliwiające osiągnięcie ceny na oferowanym poziomie zawsze muszą znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego danego postępowania oraz przedstawić konkretną, wiarygodną oraz rzetelną analizę, która jest potwierdzona dowodami, że Wykonawca faktycznie dysponuje przedstawionymi w ofercie i wyjaśnieniach warunkami. Jedynie taka sytuacja pozwala Zamawiającemu rzeczywiście zweryfikować realność zaproponowanej ceny, potwierdzenie można znaleźć w wyroku KIO z 25 kwietnia 2019 r. (KIO 624/19), gdzie Izba uznała, że „wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowa oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych". Nie ulega wątpliwości, że w zakresie kosztów osobowych, Wykonawca szczegółową kalkulację kosztów osobowych przygotował w oparciu o wymogi Zamawiającego opisane w SIWZ, wyszczególnił on koszt związany z zatrudnieniem osób z podziałem na poszczególne budynki, które objęte są przedmiotem zamówienia. Jednak Wykonawca poprzestał na wyliczeniach, nie dołączając żadnych dokumentów, w których Zamawiający mógłby znaleźć potwierdzenie realności przyjętych do kalkulacji wysokości wynagrodzenia. Wykonawca oświadczył, że do wyliczeń przyjął średnie minimalne wynagrodzenie za pracę dla pracowników realizujących przedmiot zamówienia (Wykonawca przyjął średnie koszty płacy minimalnej z dwóch lat 2.600,00 zł przez 7 miesięcy w 2020 r. oraz 3.000,00 zł przez 4 miesiące 2021 r.). W wyjaśnieniach Wykonawca powołał się na zgodność z prawem przyjętego minimalnego wynagrodzenia za pracę, ale Zamawiający zwraca uwagę, że nie może być ono jedynym dopuszczalnym kryterium oceny przyjęcia tego czynnika. Istotnym jest również czy Wykonawca ma realną możliwość zatrudnienia lub już dysponuje pracownikami, którzy podejmą się realizacji przedmiotu zamówienia po stawkach przedstawionych w kalkulacji, dzięki czemu potwierdziłby tezę możliwości przyjęcia płac na najniższym poziomie w ofercie. Takie stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 sierpnia 2018 r. sygn. akt. KIO 1563/18, gdzie stroną przystępującą w przedmiotowej sprawie był Wykonawca oraz to jego dotyczył zarzut rażąco niskiej ceny, „ sposób kalkulacji kosztów wynagrodzenia przysługującemu pracownikowi z uwzględnieniem przysługujących mu z mocy przepisów kodeksu pracy uprawnień powinna być sporządzona w sposób jasny, pełny i nie wymagający wykładni. Izba zauważa także, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów> pracowniczych, w tym kosztów urlopem wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną staw>kę wynagrodzenia". Miejsce świadczenia usługi znajduje się na terenie aglomeracji warszawskiej, w regionie, w którym koszty utrzymania są wysokie, więc możliwość pozyskania pracowników za minimalne wynagrodzenie nie jest oczywista oraz pewna. Według danych Głównego Urzędu Statystycznego opublikowanych 04.03.2020 r. w Roczniku Statystycznym Pracy 2019 na stronie internetowej przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w województwie mazowieckim wyniosło w 2017 roku 5 219,09 zł, natomiast w 2018 roku 5 601,44 zł. Średnia różnica między wynagrodzeniem w województwie mazowieckim a resztą kraju wynosi 1 300.58 zł brutto w roku 2017 oraz 1 415,44 zł brutto w roku 2018. Dane te potwierdzają, że przyjęcie w wycenie minimalnego wynagrodzenia pracowników bez udowodnienia, iż taktycznie Wykonawca może koszty związane z zatrudnieniem uplasować na danym poziomie jest niewystarczające, w związku z czym. Wykonawca nie może poprzestać jedynie na własnych oświadczeniach oraz zapewnieniach i winien załączyć stosowne dowody chociażby takie jak: umowy o pracę, oświadczenia pracowników itp. Potwierdzenie stanowiska Zamawiającego można znaleźć w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1453/18 „Gdyby wykonawca prezentował wartości zaniżone lub z pogranicza minimalnego wynagrodzenia dla poszczególnych osób z personelu wtedy faktycznie zasadne byłoby potwierdzenie w postaci załączenia stosownych umów ". Biorąc pod uwagę, iż w przedmiotowej sprawie koszty pracy stanowią ważny czynnik cenotwórczy, należy wobec braku udowodnienia Zamawiającemu realności pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia oraz wobec braku wymaganych dowodów bezsprzecznie stwierdzić, iż Wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi urealnienia kosztów pracowniczych w cenie oferty. Ponadto należy wskazać, iż w ocenie Zamawiającego, przyjęte w wyjaśnieniach składniki cenotwórcze są nierealne oraz nie obalają domniemania istnienia rażąco niskiej ceny.” Następnie Zamawiający w układzie tabelarycznym przedstawiła założenia przyjęte przez Wykonawcę oraz założenia minimalne wg Zamawiającego, z których wynika, że w ofercie Odwołującego wystąpiło niedoszacowanie wynagrodzenia brutto osób sprzątających oraz kosztów pracodawcy. Zamawiający poniżej tabeli wskazał: „Ad. 1) W ocenie Zamawiającego Wykonawca błędnie przyjął, iż serwis weekendowy będzie wykonywany średnio 2 x w miesiącu. Zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego w dniu 09.04.2020 r. (pytanie 7) serwis weekendowy będzie wykonywany minimum 2 x w miesiącu. Odpowiedź ta wskazuje, iż serwis weekendowy może być świadczony również we wszystkie weekendy w miesiącu, jeżeli u Zamawiającego zajdzie taka potrzeba. W związku z powyższym Wykonawca powinien przyjąć do wyceny maksymalną ilość serwisów weekendowych w miesiącu. Według Zamawiającego wartość serwisów weekendowych powinna być co najmniej 2 razy większa niż wskazał to w wyjaśnieniach Wykonawca. Dlatego też wynagrodzenie brutto osób sprzątających wskazanych przez Wykonawcę kalkulacji szczegółowej winno wynosić 23 262,39 zł, a nie jak przyjął Wykonawca 22 323,83 zł. Ad. 2) W ocenie Zamawiającego koszty każdego z pracowników przyjęte przez Wykonawcę w wyjaśnieniach nie zawierają wszystkich kosztów pracy związanych z zatrudnieniem pracowników. Przyjęte przez Wykonawcę uśrednione koszty stanowią 32,58 % wynagrodzenia brutto. W ocenie Zamawiającego powinny one wynosić co najmniej 40,73 % i zawierać składniki wymienione w tabeli. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nierealnie wyliczył koszty urlopowe i chorobowe podając kwotę 344,99, która stanowi ok 12,5 % wynagrodzenia, gdy zaś same koszty urlopowe winny stanowić 10,5% (26 dni urlopu wypoczynkowego w roku proporcjonalnie do ok. 253 dni pracujących w roku). Gdyby przyjąć, iż pozostałe 2 % stanowiące koszty chorobowe to wg Wykonawcy pracownik średnio przebywałby na zwolnieniu 5 dni w roku, co w zestawieniu z danymi ZUS i przy braku udowodnienia poziomu zwolnień lekarskich u Wykonawcy stanowi wielkość nierealną. W swojej kalkulacji Wykonawca zdaje się pominął koszty związane z przebywaniem pracowników na odpłatnych zwolnieniach od pracy (urlop okolicznościowy, opieka nad dzieckiem, krwiodawstwo, wezwania przed organy, badania lekarskie itp.). Zamawiający do celów wyliczeń przyjął 7 dni w roku. Wykonawca pominął także obowiązkowe składki płacone przez pracodawcę na pracownicze plany kapitałowe (PPK), w minimalnej wysokości 1,5 % (a przynajmniej nie zawarł informacji o nich). Ad. 3) Biorąc pod uwagę elementy wymienione w pkt 1 i 2 oraz metodologię wyliczeń zastosowaną przez Wykonawcę koszt miesięczny brutto (suma kosztów wynagrodzeń) winien wynosić co najmniej 32 737,16 zł, a nie jak wyliczył Wykonawca 29 596,37 zł. Ad. 4. 5, 6) Wykonawca w złożonej kalkulacji pominął koszty związane z zapewnieniem pracownikom, m.in. odzieży roboczej, artykułów związanych z zapewnieniem bezpiecznej i higienicznej pracy, koszty obowiązkowych badań lekarskich i szkoleń BHP oraz koszty napojów (wody). Przyjęte przez Zamawiającego wartości są, wartościami szacunkowymi określonymi na podstawie liczby zatrudnionych osób i wielkości przedmiotu zamówienia, i są to wartości minimalne. Zgodnie z Kodeksem pracy pracodawca ma obowiązek dostarczyć pracownikom nieodpłatnie odzież oraz obuwie robocze, które spełniają wymagania określone w Polskich Normach, jeżeli: - odzież własna pracownika może ulec zniszczeniu lub znacznemu zabrudzeniu, - jest to konieczne ze względu na wymagania technologiczne, sanitarne lub bezpieczeństwo pracy. W związku z tym, że stanowisko sprzątającego może wiązać się z narażeniem na intensywne brudzenie oraz kontaktem ze środkami chemicznymi, materiałami biologicznie zakaźnymi, należy takiego pracownika wyposażyć w odzież i obuwie robocze. Po uwzględnieniu oceny ryzyka zawodowego na tym stanowisku pracodawca powinien ponadto wyposażyć pracowników w odpowiednie środki ochrony indywidualnej np. rękawice ochronne. Zgodnie z art. 229 § 6 Kodeksu pracy, profilaktyczne badania lekarskie (wstępne, okresowe i kontrolne) przeprowadzane są na koszt pracodawcy. Badania te przeprowadza się na podstawie skierowania wydanego przez pracodawcę. Mówi o tym § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 30 maja 1996 r. w sprawie przeprowadzania badań lekarskich pracowników, zakresu profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracownikami oraz orzeczeń lekarskich wydawanych do celów przewidzianych w Kodeksie pracy (Dz. U. z 2016 r. poz. 2067). Przepisy rozdziału VIII (działu dziesiątego) Kodeksu pracy, a szczególności art. 237'oraz wydanego na podstawie delegacji art. 11i' rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 21 lipca 2004 r. w sprawie szkolenia w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2004 r. Nr 180 poz. 1860, ze zm.) stanowią, iż pracodawca nie może dopuścić pracownika do pracy, do której wykonywania nie posiada on wymaganych kwalifikacji lub potrzebnych umiejętności, a także dostatecznej znajomości przepisów oraz zasad bezpieczeństwa i higieny pracy. Pracodawca zobowiązany jest nie tylko zapewnić przeszkolenie wstępne pracownika w zakresie bhp przed dopuszczeniem pracownika do pracy, ale również prowadzić okresowe szkolenia w tym zakresie. Jednym z obowiązków pracodawcy z zakresu BHP jest zapewnienie wszystkim pracownikom wody pitnej. W okresie letnim pracodawca ma obowiązek zapewnić podwładnym dostęp do wody, jeżeli wykonują oni swoją pracę na zewnątrz, a temperatura przekracza 25 stopni Celsjusza oraz w pomieszczeniach, gdzie temperatura wynosi 28 stopni Celsjusza. Ad. 7) Doliczając koszty wymienione w pkt 4, 5, 6 suma kosztów wynagrodzeń zgodnie z przyjęta metodologią Wykonawcy powinna wynosić co najmniej 33 169,16 zł. Ad. 8) Doliczając do sumy kosztów wynagrodzeń (przyjęta przez Zamawiającego kwota 33 169,16 zł) koszty pozostałe podane przez Wykonawcę w wyjaśnieniach (6 028,47 zł) miesięczne minimalne koszty ponoszone przez Wykonawcę bez zastosowanego poziomu marży powinny wynosić minimum 39 197,63 zł miesięcznie. Jest to wartość większa niż koszt całkowity miesięcznie podany przez Wykonawcę w wyjaśnieniach (zawierający zysk). W związku z powyższym nawet, jeżeli przyjąć ewentualne pokrycie kosztów nieujętych przez Wykonawcę w wyjaśnieniach z możliwego zysku, to pozostaje kwota 419,09 zł dla której nie ma pokrycia. Powyższy fakt świadczy o tym, iż przyjęta przez Wykonawcę wartość miesięczna jest nieprawidłowa i nie zapewnia nawet minimalnego zysku. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie ujął w swojej kalkulacji wszystkich kosztów pracy niezbędnych do prawidłowego wyliczenia miesięcznych kosztów. Powszechnie przyjęta definicja kosztów pracy wskazuje, iż są to wszelkie wydatki, które zobowiązany jest ponosić pracodawca w trakcie całego okresu zatrudnienia pracowników. Do tych kosztów zaliczymy wszystkie obciążenia finansowe funkcjonowania zakładu pracy, w tym wydatki związane, m.in. z procesem rekrutacji, szkoleniem pracowników, opłaceniem badań pracowniczych, wypłatą wynagrodzenia, prowadzeniem spraw administracyjnych, zapewnieniem bezpieczeństwa i higieny pracy, działalnością socjalną, jak również koszty związane z rozwiązaniem stosunku pracy czy przekazaniem określonych świadczeń rodzinie ubezpieczonego pracownika w razie jego śmierci. Potwierdzeniem powyższego jest jednolita linia orzecznicza w tym zakresie, chociażby wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 596/16, w którym Izba wskazała, iż „Powszechnie przyjmuje się, że koszty pracy to ogół wydatków, jakie ponosi przedsiębiorca w związku z pozyskaniem, utrzymaniem. przekwalifikowaniem i doskonaleniem pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek na ubezpieczenia społeczne. Przyjmuje się, że koszty pracy składają się z dwóch części. Pierwszą z nich są koszty pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim. Z kolei ta druga grupa to koszty płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie. ”. Ponadto Wykonawca wskazał, że na zaoferowaną cenę wpłynęły czynniki, takie jak: - korzystne warunki zakupu środków chemicznych, - korzystne warunki zakupu sprzętu mechanicznego i ręcznego, - posiadanie w zasobach zaplecza technicznego, - posiadanie wiedzy i doświadczenia, jak optymalnie realizować usługę. Nie poparł jednak swoich stwierdzeń żadnymi kwotami, o jakie mógłby obniżyć cenę oferty. Wykonawca stwierdził, iż posiada korzystne kontrakty na dostawy chemii do sprzątania i dezynfekcji, sprzętu ręcznego oraz sprzętu mechanicznego, na dowód czego przedstawił oświadczenia dostawców, w tym jedno nieaktualne oraz fakturę vat. Dołączone dowody nie zostały w żaden sposób powiązane z kosztem przewidzianym przez Wykonawcę na środki chemiczne oraz sprzęt mechaniczny i ręczny, a w związku z faktem, braku powiązania i wykazania przez Wykonawcę, jaki wpływ ma on na obniżenie ceny dowód ten nie pozwala na zweryfikowanie realności oświadczenia. Jako dowód Wykonawca przedstawił również fakturę, która nie ma żadnego powiązania z treścią wyjaśnień czy kalkulacją, należy zwrócić uwagę na fakt, iż zawiera ona jedynie pozycje poszczególnych artykułów (nr artykułu, nazwa, ilość oraz j.m.), bez widocznych cen jednostkowych, stawki podatku VAT, rabatu ani również wartości netto, co uniemożliwia Zamawiającemu jakąkolwiek analizę niniejszego dokumentu w stosunku do sytuacji wobec jakiej został on złożony, tj. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, iż ceny zawarte w tej fakturze nie są powszechnie dostępne na rynku (są indywidualne dla Wykonawcy) bez posiadania np. stosownego oświadczenia sprzedającego o zastosowanych rabatach. Dowód ten, świadczy jedynie o tym co, kiedy i od jakiego podmiotu nabył Wykonawca - dowód bez znaczenia w ocenie oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z wyjaśnień oraz dowodów powinno jednoznacznie wynikać w jakim stopniu dany czynnik pozwolił zredukować konkretny koszt. Wykonawca powinien przedstawić kalkulację tego jak kształtuje się jego koszt realnie, a jak wyglądałby gdyby nie uzyskał rabatów od dostawców. Samo powoływanie się na upusty od dostawców bez konkretnego, rzeczowego wskazania jaki wpływ mają one na kształtowanie ceny nie może stanowić obiektywnego wyjaśnienia jakiegokolwiek obniżenia ceny. Wykonawca nie przedstawił, żadnych dowodów na podstawie których Zamawiający mógłby mieć pewność, że globalna kwota przeznaczona na koszt środków chemicznych i higieny oraz sprzęt mechaniczny i ręczny jest wystarczająca do zapewnienia należytego wykonania przedmiotu zamówienia, nie wskazał sposobu wyliczenia kwoty przewidzianej na pokrycie nabycia środków w odniesieniu do tego konkretnego zamówienia. Zgodnie z zapisami SIWZ to Wykonawca jest odpowiedzialny za pokrycie kosztów zakupu środków niezbędnych do wykonania prac, jednocześnie Zamawiający wymaga, aby środki czystości były najwyższej jakości oraz posiadały wymagane przez prawo atesty. Brak powiązania dowodów (oświadczeń dostawców) z kosztem przewidzianym na środki chemiczne i higieny oraz sprzęt mechaniczny i ręczny, nie pozwala na weryfikację prawdziwości oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach, nie odnoszą się one do żadnych wyliczeń, które dałyby wiedzę Zamawiającemu w tym zakresie. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca podniósł, iż wypracował technologię sprzątania znacznie ograniczającą koszty, posiada struktury oddziału na terenie województwa mazowieckiego oraz możliwość płynnego delegowania pracowników do różnych prac na terenie danego obiektu, jednak w żaden sposób nie wykazał związku między tymi czynnikami, a obniżeniem ceny oferowanej usługi, nie przedstawił także żadnych dowodów, które pozwalałyby urealnić te twierdzenia. Z wyjaśnień nie wynika na czym polega wyjątkowość tych kwestii oraz ich nadrzędność w stosunku do innych Wykonawców. Wykonawca w żadnym stopniu nie rozwinął powyższych twierdzeń, nie odniósł się do tego w jaki sposób wypracowana technologia sprzątania, struktura organizacyjna bądź delegowanie pracowników pozwoli uzyskać koszt na danym poziomie oraz jaką wartość dodaną Wykonawca będzie mógł dzięki niej uzyskać w przedmiotowym postępowaniu. Jako dowód. Wykonawca przedstawił także wykaz posiadanego sprzętu. Jednakże w ocenie Zamawiającego, w związku z brakiem powiązania i wykazania przez Wykonawcę, jaki wpływ ma on na obniżenie ceny, dowód ten również nie pozwala na zweryfikowanie realności oświadczenia. Reasumując Wykonawca nie przedstawił żadnych rzeczowych dowodów na poparcie swoich oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia są nieprecyzyjne, stanowią jedynie ogólne zapewnienie, iż Wykonawca za zaoferowaną cenę jest w stanie należycie realizować zamówienie. Celem procedury wyjaśniania jest definitywne rozstrzygnięcie, czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Oceny tej dokonuje Zamawiający indywidualnie w odniesieniu do każdego konkretnego przypadku, w oparciu o wyjaśnienia Wykonawcy i załączone przez niego dowody. Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę takiego Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli ich ocena potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. Złożenie wyjaśnień ogólnikowych, nieprzekonujących, że cena oferty została obliczona rzetelnie jest równoznaczne w skutkach z brakiem złożenia wyjaśnień w ogóle - do takiego wniosku doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 502/19) „Orzecznictwo wypracowało pogląd, zgodnie z którym złożenie wyjaśnień ogólnikowych, nieodpowiadających na wezwanie zamawiającego, nieprzekonujących, że cena oferty została obliczona rzetelnie jest zrównane w skutkach z brakiem złożenia wyjaśnień w> ogóle. W obu przypadkach oferta podlega odrzuceniu. Cena nawet znacząco odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet od cen innych Wykonawców, nie musi być ceną rażąco niską, o ile wezwany do wyjaśnień Wykonawca jest w stanie udowodnić prawdziwość podanych w ofercie elementów cenotwórczych. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oferty. Wystosowanie wezwania do Wykonawcy rodzi po jego stronie obowiązek obalenia domniemania, iż zawarta w ofercie cena nosi znamiona rażąco niskiej (KIO 1287/14 czy KIO 918/14). Ciężar dowodu spoczywa na Wykonawcy, więc to on powinien zadbać o jakość swoich argumentów, poprzeć je stosownymi dowodami i kalkulacjami. Wykonawca nie może być gołosłowny. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodem, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach” (wyr. KIO 619/19). Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający nie ma obowiązku podpowiadać Wykonawcy dlaczego zadeklarowaną przez niego cenę uważa za rażąco niską („ Ciężar dowodu, że cena nie jest ceną rażąco niską, spoczywał na wykonawcy składającego ofertę, a nie na zamawiającym który w dodatku nie musi „podpowiadać” wykonawcy, dlaczego uważa cenę za rażąco niską. Stanowisko takie znajduje uzasadnienie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 20JO r. (IV Ca 1299/2009)" wyr. KIO 2659/12), mimo to wezwanie jakie wystosował do Wykonawcy było obszerne, konkretne i stanowcze, wskazujące, iż Zamawiający oczekuje od Wykonawcy dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest udzielić przekonujących wyjaśnień, w ramach których odnosi się w szczególności do kwestii wskazanych przez Zamawiającego w treści wezwania. Nie udzielenie wyjaśnień odpowiadających treści wezwania sprecyzowanego przez Zamawiającego skutkuje odrzuceniem oferty. Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Odpowiedź Wykonawcy nie może być powierzchowna, aby można ją było potraktować, jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości, nie może opierać się wyłącznie na ogólnych zapewnieniach Wykonawcy, że jest w stanie należycie wykonać zamówienie za daną kwotę. Aby odpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 ustawy Pzp posiadała walor wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny musi być bardziej szczegółowa w zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę aniżeli sama oferta. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych opublikowanym w Informatorze nr 6 z 2012 (czerwiec 2012) „przepis ustawy nakazuje zamawiającemu dokonać ustaleń w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz ocenić dostarczone przez wykonawcę dowody. W toku oceny wyjaśnień zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę wszystkie czynniki wymienione w art. 90 ust. 2 ustawy (...), ale również wszelkie inne czynniki wpływające na wysokość oferty, które wskaże wykonawca, jeśli są zgodne z prawem oraz nie zakłócają uczciwej konkurencji. Wykonawca składając wyjaśnienia odnoszące się do swojej oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona. Przepis ustawy wyraźnie wskazuje więc, że zamawiający powinien dać wykonawcy szansę założenia wyjaśnień i dowodów na ich poparcie, ale brak przekonujących wyjaśnień wykonawcy lub wyjaśnienia i dowody świadczące o rażąco niskiej cenie powinny powodować odrzucenie oferty.". Biorąc po uwagę powyższe, należy stwierdzić, iż Wykonawca nie przedstawił Zamawiającemu żadnej analizy w jakim stopniu każda z przywołanych okoliczności umożliwia mu obniżenie ceny za realizację zamówienia i jakiego rzędu oszczędności osiąga on z tytułu wskazanych okoliczności (czego wymagał Zamawiający w treści wezwania). Należy zwrócić również uwagę, że szereg z okoliczności na które powołuje się Wykonawca są powszechnie dostępne Wykonawcom w branży usług sprzątania (np. korzystne warunki zakupu środków chemicznych, korzystne warunki zakupu sprzętu mechanicznego i ręcznego, posiadanie w zasobach zaplecza technicznego, posiadanie wiedzy i doświadczenia, jak optymalnie realizować usługę). Wykonawca nie wykazał w jaki sposób w tym konkretnym postępowaniu umożliwią mu one tak drastyczne zaniżenie kosztów. Przedstawione w wyjaśnieniach Wykonawcy informacje oraz dołączone do nich dokumenty nie posiadają charakteru dowodowego oraz w żadnym stopniu nie świadczą o unikalnych okolicznościach Wykonawcy, które pozwoliłyby należycie wykonywać przedmiot zamówienia po zaoferowanych cenach. W związku z powyższym należało przyjąć, iż głównym czynnikiem powodującym obniżenie przez Wykonawcę ceny za realizację usługi jest możliwość zatrudnienia przez Wykonawcę osób na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem na poziomie płacy minimalnej. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania poprzez dostarczenie dowodów takiej możliwości, chociażby: kopie umów, oświadczenia osób o zgodzie na pracę za wynagrodzenie na poziomie płacy minimalnej, itp. Stwierdzić należy, że wyjaśnienia Wykonawcy nie są wystarczające do uznania, że Wykonawca w sposób prawidłowy dokonał kalkulacji kosztów wykonania zamówienia, uwzględniając koszty pracy, których wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wykonawca winien w cenie oferty uwzględnić wszystkie koszty związane z zatrudnieniem pracowników wliczając w nie również koszty wynikające z przepisów prawa, nie ograniczając się jedynie do kosztów minimalnych wynikających z wypłacanego wynagrodzenia i konsekwencji. Kalkulacja przedstawiona przez Zamawiającego potwierdza, że Wykonawca nie ujął wszystkich składników związanych z zatrudnieniem, konsekwencją czego jest niedoszacowanie kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz potwierdzenie, iż Wykonawca będzie ponosił straty z tytułu realizacji zamówienia.(...)” Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie zauważenia wymaga, iż Izba dokonuje oceny czynności odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisów z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez Zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu kontrolę prawidłowości działań zamawiającego. W przypadku skierowania do wykonawcy przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powstaje domniemanie istnienia takiej ceny w tej ofercie, które, w dobrze pojętym interesie wykonawcy, winno być przez niego obalone w składanych wyjaśnieniach. Stosownie bowiem do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Na zamawiającym natomiast, w przypadku odrzucenia oferty z uwagi na stwierdzenie, iż zawiera rażąco niską cenę, ciąży obowiązek wykazania, że ziściły się przesłanki takiego odrzucenia, że z otrzymanych wyjaśnień wynika potwierdzenie, że cena oferty jest nierealna, nierynkowa, nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z SIWZ, tak aby poniesione koszty zostały zrównoważone przychodem z tytułu realizacji tego zamówienia. Za rażąco niską cenę uznaje się cenę, która jest niewiarygodna, nie pozwala na wykonania przedmiotu całego zamówienia bez straty, gdy zostanie m.in. wykazane, że przychody mające być uzyskane od zamawiającego z tytułu realizacji zamówienia nie pokryją kosztów jego realizacji. Podobna sytuacja zachodzi, gdy z wyjaśnień wykonawcy wynika, że aby pokryć koszty realizacji zamówienia przerzuca źródła ich finansowania na inne źródła spoza tego postępowania. Ocena w tym zakresie jest dokonywana z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia oraz realiów rynkowych. Wyjaśnienia składane na wezwanie w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Ogólne zapewnienia, czy ogólniki dotyczące np. wieloletniego doświadczenia wykonawcy, jeśli w ślad za nimi nie idą wyczerpujące wyjaśnienia, wskazujące na wykorzystanie tych przymiotów dla możliwości obniżenia wynagrodzenia, nie wnoszą do sprawy istotnych treści, bowiem nie wskazują na wymierne efekty ekonomiczne. Wyjaśnienia powinny zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny to być wszystkie konieczne elementy związane z przedmiotem zamówienia i wynikające z obowiązujących przepisów prawa. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających wymienienie wysokości ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia na takim poziomie. Wyjaśnienia powinny odpowiadać na wezwanie Zamawiającego nie tylko co do formy, ale też co do treści. Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy zaznaczyć należy w pierwszej kolejności, iż wezwanie do wyjaśnień było jasne i stanowcze. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że oczekuje: złożenia wyczerpujących wyjaśnień; przedstawienia szczegółowej kalkulacji, popartej dowodami; udowodnienia realności i wiarygodności zaoferowanej ceny; udowodnienia prawdziwości podanych w ofercie elementów cenotwórczych i wskazanie co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (kalkulacja). W ocenie Izby Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wykazał w jakim zakresie wykonawca ten nie wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku złożenia wymaganych od niego wyjaśnień. Zamawiający przedstawił szczegółową analizę otrzymanych wyjaśnień oraz swoje wyliczenia, wskazujące, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia. Nie jest sporne, że przedmiotowe zamówienie w całości ma być realizowane przez osoby będące obywatelami polskimi, zatrudnionymi na podstawie umów o pracę. Tym samym szczególnego znaczenia nabiera analiza kalkulacji kosztów zatrudnienia takich osób, tym bardziej, że zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia, są to podstawowe koszty związane z realizacją usługi. Koszty pracy wykazane w cenie ofertowej zgodnie z przepisami prawa pracy winny zawierać wszystkie elementy, tj. nie tylko kwotę minimalnego wynagrodzenia wraz z pochodnymi, lecz wszystkie koszty, które ponosi pracodawca w związku z zatrudnianiem osób. Zamawiający podał, że Odwołujący nie wykazał, że jest w stanie pozyskać w Warszawie pracowników skłonnych pracować za minimalne wynagrodzenie, które przyjął w swoich kalkulacjach, zaś dokonując wyceny kosztów pracy nie ujął w nich: pełnych kosztów związanych z serwisem weekendowym (przyjął jego minimalny wymiar tj. 2x na miesiąc, a może być on świadczony częściej), kosztów związanych z zastępstwem osób na urlopach, zwolnieniach z pracy np. lekarskich, okolicznościowych, kosztów związanych z bhp, w tym artykułów bhp, badań lekarskich i szkoleń bhp, wody dla pracowników w okresie letnim. Wyliczenia przedstawione przez Zamawiającego, obejmujące koszty pracy konieczne do poniesienia, nie znajdują pokrycia w przychodach, przy czym uwzględnienie kwoty planowanego zysku w kalkulacji tego nie zmienia. W odniesieniu do tego zamówienia wskazana przez Zamawiającego minimalna ilość osób która ma być dedykowana do wykonywania zamówienia wskazuje, że przy tej ilości osób codziennie ma być świadczona praca przy realizacji zamówienia. Oznacza to, że osoby nieobecne w pracy z powodu urlopu czy zwolnienia lekarskiego winny mieć zapewnione zastępstwo innej (dodatkowej) osoby. Odwołujący powinien zatem ująć w kosztach pracy koszty wynagrodzenia pracowników także z tytułu urlopów, zwolnień lekarskich (za okresy płacone przez pracodawcę). Z kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego wynika natomiast, że koszty te nie zostały uwzględnione, co wskazuje na niedoszacowanie z tego tytułu ceny oferty. Kalkulacja kosztów wynagrodzenia pracowników, z uwzględnieniem przysługujących im z mocy przepisów kodeksu pracy uprawnień, powinna być sporządzona w sposób jasny i pełny. W przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną minimalną stawkę wynagrodzenia. W analizowanym przypadku chodzi o rynek pracy w Warszawie, gdzie koszty utrzymania oraz wynagrodzenia są wyższe niż w większości miejsc w kraju, a zatem oczekiwanie Zamawiającego, aby została wykazana realna możliwość pozyskania pracowników do realizacji przedmiotowego zamówienia za najniższe wynagrodzenie, w tym pracowników nadzoru, należy uznać za uzasadnione. Zaoferowana cena, której najbardziej istotnym elementem jest koszt wynagrodzeń pracowników, powinna bowiem nie tylko spełniać wymagania formalne wynikające z przepisów prawa, ale też powinna być realna, aby zamówienie możliwe było do wykonania bez np. potrzeby przerzucania kosztów na inne zamówienia realizowane przez wykonawcę. Zamawiający podniósł m.in., że Odwołujący przedstawił kilka dowodów na okoliczność uzyskiwania rabatów np. na zakup środków chemicznych, jednakże nie wykazał w jakim stopniu w tym konkretnym zamówieniu wpływa to na możliwość obniżenia ceny. Nie przedstawił, informacji ani dowodów w jaki sposób kwota podana w kalkulacji przeznaczona na zakup środków chemicznych i higieny oraz sprzęt jest wystarczająca dla zapewnienia należytego wykonania zamówienia, nie przedstawił sposobu wyliczenia kwoty przewidzianej na pokrycie kosztów nabycia środków na potrzeby zamówienia, przy uwzględnieniu, że zgodnie z wymogami Zamawiającego, mają to być środki czystości najwyższej jakości, posiadające wymagane przez prawo atesty. Nadto Zamawiający zasadnie zauważył, że z wyjaśnień nie wynika wyjątkowość przymiotów Odwołującego, i jego przewaga nad innymi wykonawcami. Twierdzenia o wypracowanej technologii, posiadaniu oddziału na terenie woj. mazowieckiego oraz możliwości delegowania pracowników nie zostały poparte dowodami. Odwołujący nie wykazał w jaki sposób wpływają one na obniżenie wynagrodzenia w tym konkretnym zamówieniu. Załączony do wyjaśnień wykaz posiadanego sprzętu bez powiązania z określonymi kosztami, nie jest wystarczający dla uznania wykazania możliwości obniżenia wynagrodzenia. W ocenie Izby Zamawiający przedstawił argumentację, która pozwala na zweryfikowanie poprawności jego wnioskowania, w tym wskazał, dlaczego brak wymaganych w wezwaniu dowodów ma istotne znaczenie i prowadzi do negatywnej oceny tych wyjaśnień. Odwołujący natomiast nie wykazał, że argumenty i wyliczenia Zamawiającego, przedstawione w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty, są wadliwe. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie, iż przedstawienie dowodów na okoliczność, iż jest w stanie pozyskać pracowników w Warszawie za minimalne wynagrodzenie, naruszałoby przepisy dotyczące ochrony danych osobowych. Odwołujący pomija, że mogłyby to być zanonimizowane dokumenty. Ponadto nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że aby złożyć taki dowód musiałby zatrudnić pracowników, a skoro nie ma pewności co do pozyskania zamówienia, to jest to niecelowe. Skoro Odwołujący stwierdził, że ma w rejonie odpowiedni oddział i nie musi go organizować na potrzeby przedmiotowego zamówienia, to mógłby złożyć dowody dotyczące już zatrudnionych pracowników z wykazaniem, że w razie wyboru jego oferty, możliwe byłoby wykonywanie zamówienia przez pracowników zatrudnionych za minimalne wynagrodzenie. Nadto również podnoszony na rozprawie argument, o pokryciu serwisów weekendowych świadczonych w większym wymiarze niż dwa razy na miesiąc z zapasu związanego z przyjętym na 2021 r. minimalnym wynagrodzeniem, nie podważają analizy dokonanej przez Zamawiającego. Jak bowiem wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny do kalkulacji została przyjęta kwota 2600,00 zł w 7 miesiącach 2020 r., oraz zakładana kwota minimalnego wynagrodzenia za 4 miesiące 2021 r. w wysokości 3 000,00 zł. Nawet zatem, w sytuacji, gdy obecnie wiadomo, że w 2021 r. kwota ta będzie niższa, to jednak, zważywszy na obecną datę, również jest wiadome, że świadczenie usług w 2020 r., a więc za kwotę 2 600,00 zł nie będzie możliwe przez okres przyjęty w kalkulacji. Nie sposób także uznać argumentacji Odwołującego, przedstawionej na rozprawie, dotyczącej braku uwzględnienia w kosztach dostarczenia pracownikom wody w sezonie letnim, jako podważającej ocenę Zamawiającego. Przedłożenie wydruku ze strony MPWiK w m.st. Warszawa S.A na dowód, że woda z kranu w mieście Warszawa jest zdatna do picia także po awarii Czajki, potwierdza, że koszt ten nie został ujęty w kalkulacji ceny oferty, a twierdzenie, że w Polsce są tylko 3 miesiące, gdzie temperatura może wskazywać na wynikające z przepisów potrzebę dostarczania pracownikom wody, nie zmienia oceny, że za taki okres pracodawca powinien uwzględnić stosowny koszt w swojej kalkulacji oferty. W ocenie Izby przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskazuje na przeprowadzenie wnikliwej analizy otrzymanych wyjaśnień rażąco niskiej i potwierdza prawidłowości tej czynności. Zamawiający dokonał zindywidualizowanej, uwzględniającej treść swojego wezwania do wyjaśnień oraz specyfikę przedmiotu zamówienia, oceny otrzymanych wyjaśnień i wykazał podstawy do stwierdzenia, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdziły, że złożona przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z tym Izba uznała, iż nie zostało wykazane naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust.1 pkt 4 i 90 ust.3 ustawy Pzp. Nie potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby miało miejsce przerzucenie na Odwołującego negatywnych skutków niejasnego i niespójnego opisu przedmiotu zamówienia, naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także pozornego wykonania nakazu wyroku Izby z dnia 20 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1200/20. Jak zasadnie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, nie podnosił konieczności zapewnienia przez wykonawcę wody na sprzątany obiekt w innym celu, niż zapewnienie jej pracownikom do picia zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Również informacje w odniesieniu do serwisu weekendowego były przekazane wykonawcom na równych zasadach, co pozwalało na racjonalne wyliczenie ich kosztu. W ww. wyroku z dnia 20 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1200/20 Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, w uzasadnieniu wskazując m.in., iż w zależności od wyniku powtórzonej analizy wyjaśnień Zamawiający powinien uznać te wyjaśnienia za wystarczające albo odrzucić ofertę Odwołującego, przedstawiając jednak skonkretyzowane i umotywowane uzasadnienie tej czynności. Jak wynika z dokumentacji postępowania, pismem z dnia 21 lipca 2020 r., Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz poinformował o tym, iż dokona ponownej oceny tej oferty, w tym złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Treść ww. zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazuje, że Zamawiający dokonał tych czynności oraz przedstawił pełne uzasadnienie decyzji podjętej w ich wyniku, tj. decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b , zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Przewodniczący: ........................................ 27 …

…Sygn. akt: KIO 1756/20 POSTANOWIENIE z dnia 27 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 27 sierpnia 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A., z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Finansów, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie kwoty 13 500,00 złotych (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 1756/20 W dniu 27 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie konsorcjum wykonawcy Asseco Poland S.A.( „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 96 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 36aa oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 471 k.c., art. 473 k.c. i art. 3531 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu. Treść metodyczna zarzutów i żądań została objęte przez Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 26 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego, w którym oświadczył, że cofa wniesione odwołanie. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 13 500,00 zł. Przewodniczący: ............................. 2 …

…Sygn. akt: KIO 1456/20 WYROK z dnia 14 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Andrespol w Andrespolu orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna w Warszawie i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez FBSerwis Spółka Akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od FBSerwis Spółki Akcyjnej w Warszawie na rzecz Gminy Andrespol w Andrespolu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Łodzi. Sygn. akt: KIO 1456/20 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Andrespol w Andrespolu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych wraz z selektywną ich zbiórką z terenu Gminy Andrespol. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 29 czerwca 2020 r. wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Jantar 8 sp. z o.o. w Rzgowie (dalej: „Jantar") jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, zaniechania wykluczenia Jantar z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Jantar, pomimo iż oferta ta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż zamawiający w pkt II. ppkt 1 Załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SOPZ") wymagał, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie wskazał instalacje, do których będzie przekazywać odebrane odpady komunalne, w szczególności instalacje komunalne, a Jantar w złożonym przez siebie formularzu ofertowym wskazał dwie instalacje (ZGO Pukinin oraz Eko-Region sp. z o.o. w Dylowie), dla których zadeklarował przekazywanie wyłącznie odpadów o kodzie 20 03 01 (odpady komunalne zmieszane) oraz o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji), 2. co oznacza, że Jantar nie wskazał instalacji, w których miałyby być zagospodarowane pozostałe frakcje odpadów odbieranych przy realizacji zamówienia, tj. w szczególności papier i tektura, szkło, tworzywa sztuczne i odpady wielomateriałowe, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, odpady wielkogabarytotowe, zużyte opony oraz inne odpady, w tym wymienione w SOPZ, a tym samym Jantar nie określił swojego zobowiązania ofertowego w sposób wymagany przez zamawiającego, zaś świadczenie, do którego się zobowiązał w swojej ofercie, pozostaje niedookreślone co do miejsca zagospodarowania przedmiotowych frakcji odpadów; 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia Jantar z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności w zakresie posiadania wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej obejmującego zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia zawierające substancje niebezpieczne (odpady o kodzie 17 01 06*), gdyż na potwierdzenie spełnienia tego warunku przedstawił jedynie: a. zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej: z dnia 6 maja 2015 r. oraz z dnia 8 sierpnia 2017 r., które to zaświadczenia nie obejmowały ww. kodu odpadów, b. zaświadczenie wydanie w dniu 10 czerwca 2020 r. potwierdzające dokonanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odpadów o kodzie 17 01 06*, a uwzględniające zmianę, która została zgłoszona dopiero w dniu 3 czerwca br. (a więc na 2 dni przed terminem składania ofert), przy czym zgodnie z art. 9c ust. 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010, ze zm.; dalej: „UCPG") wpis w rejestrze działalności regulowanej jest dokonywany nie z chwilą zgłoszenia zmiany, lecz z chwilą zamieszczenia danych w rejestrze, co oznacza, że wobec braku ujawnienia (zamieszczenia) w rejestrze działalności regulowanej danych o wpisie Jantar w zakresie kodu 17 01 06* w dniu 5 czerwca 2020 r., wykonawca ten w chwili składania oferty nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Podnosząc ww. zarzuty odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty Jantar jako oferty najkorzystniejszej, b) nakazanie zamawiającemu wykluczenie Jantar z postępowania, c) nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Jantar, Ponadto odwołujący wniósł o: 3. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Jantar z postępowania, odwołujący wskazał, że zamawiający zgodnie z treścią pkt rozdziału V pkt 1.1.1. s.i.w.z. wymagał od wykonawców wykazania się m.in. posiadaniem wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej (dalej: „RDR"), prowadzonego przez Wójta Gminy Andrespol zgodnie z art. 9b i następnymi ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 ze zm.) w zakresie obejmującym co najmniej wymienione w s.i.w.z. rodzaje i kody odpadów, w tym w szczególności zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia zawierające substancje niebezpieczne (o kodzie 17 01 06*). Odwołujący wskazał, że wykonawca Jantar na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku przedstawił zamawiającemu zaświadczenia o wpisie do RDR wydane w dniu 6 maja 2015 r. oraz w dniu 8 sierpnia 2017 r. Żadne z ww. zaświadczeń nie obejmowało jednak odpadów o kodzie 17 01 06*. Z tej przyczyny zamawiający w dniu 10 czerwca 2020 r. wezwał Jantar do uzupełnienia brakującego dokumentu. W odpowiedzi na to wezwanie Jantar przedstawił zaświadczenie o dokonaniu wpisu do RDR z dnia 10 czerwca 2020 r., które swą treścią obejmowało odpady 17 01 06*, przy czym w zaświadczeniu zostało wskazane, że jego treść uwzględnia zmianę zgłoszoną w dniu 3 czerwca 2020 r. W ocenie odwołującego, oznacza to, że w dniu 3 czerwca 2020 r. wykonawca Jantar wystąpił dopiero do organu rejestrowego o dokonanie zmiany wpisu do RDR, jednak zmiana ta została ujawniona w rejestrze dopiero później - już po wyznaczonej dla niniejszego postępowania dacie składania ofert. Tymczasem, zgodnie z art. 9c ust. 6 UCPG, wpis w rejestrze działalności regulowanej jest dokonywany nie z chwilą jego zgłoszenia, lecz z chwilą zamieszczenia odpowiednich danych w rejestrze. Tym samym, samo zgłoszenie przez Jantar w dniu 3 czerwca br. zmiany RDR (wystąpienie z wnioskiem o dokonanie takiej zmiany) nie może być uznane za wystarczające do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zauważył, że w aktualnym stanie prawnym dokumenty składane przez wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinny być aktualne na dzień ich składania (art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p.). Oznacza to, że dokumenty takie mogą być wystawione po dacie terminie składania ofert oraz potwierdzać stan istniejący już po złożeniu oferty. Jednakże warunek udziału w postępowaniu (wykazywany za pomocą stosownego dokumentu) spełniony musi być począwszy od terminu składania ofert i stan ten musi trwać przez cały dalszy okres postępowania o udzielenie zamówienia (tak m.in. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1551/19, podobnie w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 65/18). Odwołujący zauważył, że w sytuacji zatem, w której Jantar w dacie składania ofert nie posiadał wpisu do RDR w zakresie odpadów o kodzie 17 01 06*, winien on z postępowania zostać wykluczony. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Jantar, odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt II ppkt 1 SOPZ in fine, zamawiający zobowiązał wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w formularzu oferty instalacji, do której będzie przekazywać odpady komunalne, w szczególności instalacji komunalnych. Zastrzegł on ponadto, że wskazane w formularzu instalacje będą instalacjami, w których nastąpi zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Jantar w swojej ofercie wskazał jedynie dwie takie instalacje, zaznaczając jednocześnie, że przewiduje zagospodarowanie w nich jedynie odpadów o kodach 20 03 01 oraz 20 02 01 (odpady komunalne zmieszane (niesegregowane) oraz odpady ulegające biodegradacji). Tym samym wykonawca ten nie określił, w których instalacjach zobowiązuje się zagospodarować pozostałe odpady objęte przedmiotem zamówienia. Jantar nie określił zatem w formularzu ofertowym pełnej treści swojego zobowiązania, do której podania zobligował go zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i SOPZ. Odwołujący zauważył, że brak wskazania w treści oferty instalacji, w których będą zagospodarowane odbierane odpady, niesie za sobą istotne konsekwencje. Wymóg podania instalacji, do których miałyby zostać przekazane odpady, wynika bowiem nie tylko z treści s.i.w.z., ale również z przepisów obowiązującego prawa. Mianowicie, przepis art. 6d ust. 4 pkt 5) UCPG obliguje wójta gminy (w przypadku udzielania zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów, co ma miejsce w stanie faktycznym sprawy) do żądania od wykonawców wyspecyfikowania w ofercie takich instalacji, do których wykonawcy obowiązani będą przekazywać odebrane przez siebie odpady. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2019 r. sygn. akt KIO 809/19, z którego wynika, że „nie można zgodzić się z odwołującym, że zawarty przez niego w ofercie wykaz instalacji, do których będzie przekazywał odpady, powinien być traktowany jako wyłącznie informacyjny, czy deklaratoryjny. Po pierwsze, jak już wyżej wskazano, podmiot składający ofertę składa oświadczenie woli, które nie może być dowolnie zmieniane i które ma charakter wiążący, zatem nie można traktować oferty jako wyłącznie pisma informacyjnego. Po drugie, należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu treść nad tabelą, do której należało wpisać instalacje, była precyzyjna: "Wykaz instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Tekst: "do których przekazywane będą" jasno wskazuje, że do tabeli należało wpisać wyłącznie te instalacje, do których wykonawca po zawarciu umowy z zamawiającym faktycznie będzie przekazywał odpady, a nie wszystkie instalacje, które są znane odwołującemu i co do których dopiero po zawarciu umowy podejmie on decyzję, do której wozić odpady, a do której nie. Innymi słowy: decydując się na wpisanie określonych instalacji do oferty, odwołujący zobowiązał się, że właśnie do tych instalacji będzie rzeczywiście przekazywał odpady. Taki jest bowiem charakter oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia i taki był cel zamieszczenia przez zamawiającego ww. tabeli w formularzu ofertowym." Odwołujący podniósł, że w sytuacji, w której Jantar nie wskazał instalacji, do których będzie przekazywał wszystkie odbierane odpady komunalne, jego zobowiązanie ofertowe musi być uznane za niekompletne. Nie podał on bowiem wszystkich wymaganych przez zamawiającego informacji co do kształtu przyszłego zobowiązania ofertowego. Jego zobowiązanie nie może być zatem ocenione pod kątem zgodności z obowiązującymi przepisami (np. w zakresie tego, czy instalacje, do których zamierza on przekazywać odpady, będą zdolne do ich przyjęcia oraz czy przekazanie odpadów takim instalacjom będzie pozostawało w zgodzie z regulacjami środowiskowymi), zaś zamawiający pozbawiony został prawnych instrumentów pozwalających mu na czuwanie nad tym, w jakie miejsca odbierane odpady będą przez Jantar przekazywane (skoro Jantar nie zobowiązał się do przekazania tych odpadów do konkretnych instalacji może je przekazać gdziekolwiek - nie narażając się przy tym wobec zamawiającego na odpowiedzialność kontraktową z tytułu nienależytego wykonania umowy). Jednocześnie takiego braku oferty nie można uzupełnić. Wiązałoby się to bowiem z koniecznością dokonania zmiany treści oferty, co w świetle art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. jest niedopuszczalne. W tej sytuacji oferta Jantar musi być uznana za niezgodna z treścią s.i.w.z. w zakresie, w jakim s.i.w.z. (pkt II ppkt 1 SOPZ) nakazuje wykonawcom wskazanie instalacji, do których będą przekazywane odbierane odpady. Powyższe winno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy P.z.p.. Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem złożył w postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wykluczenia Jantar lub odrzucenia jego oferty otworzy odwołującemu drogę do wyboru jego własnej oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 12 sierpnia 2020 roku wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie precyzuje, kiedy w jego ocenie nastąpił wpis do rejestru. Stwierdził, że na dzień składania ofert, tj. 05.06.2020r. ten wpis już był. Został dokonany w dniu 4 czerwca 2020 roku. Zamawiający nie musiał wzywać wykonawcy Jantar do składania wyjaśnień, ponieważ miał z urzędu wiedzę co do daty dokonania wpisu. Poza tym wymagał jedynie zaświadczenia, a nie żadnych innych dokumentów. Z powyższego wynika, że wykonawca Jantar na dzień składania ofert miał stosowny wpis. Odnosząc się do drugiego zarzutu wskazał, że zgodnie z SOPZ wykonawca obowiązany był wskazać instalację, do której będzie przekazywał odpady komunalne. Nie było potrzeby podziału odpadów na frakcje. Jeżeli oferta przewidywała kilka instalacji, należało wskazać frakcje przekazywane do instalacji. Wykonawca Jantar wskazał 2 instalacje i wskazał frakcje, które będzie przekazywane do jednej z dwóch instalacji. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający zgodnie z treścią pkt rozdziału V pkt 1.1.1. s.i.w.z. wymagał od wykonawców wykazania się m.in. posiadaniem wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej (dalej: „RDR"), prowadzonego przez Wójta Gminy Andrespol zgodnie z art. 9b i następnymi ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 ze zm.) w zakresie obejmującym co najmniej wymienione w s.i.w.z. rodzaje i kody odpadów, w tym w szczególności zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia zawierające substancje niebezpieczne (o kodzie 17 01 06*). Termin składania ofert wyznaczony był na 5 czerwca 2020 roku. Wykonawca Jantar na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku przedstawił zamawiającemu zaświadczenia o wpisie do RDR wydane w dniu 6 maja 2015 r. oraz w dniu 8 sierpnia 2017 r. Żadne z ww. zaświadczeń nie obejmowało odpadów o kodzie 17 01 06*. Zamawiający w dniu 10 czerwca 2020 r. wezwał Jantar do uzupełnienia brakującego dokumentu. W odpowiedzi na to wezwanie Jantar przedstawił zaświadczenie o dokonaniu wpisu do RDR z dnia 10 czerwca 2020 r., które swą treścią obejmowało odpady 17 01 06*, przy czym w zaświadczeniu zostało wskazane, że jego treść uwzględnia zmianę zgłoszoną w dniu 3 czerwca 2020 r. Zgodnie z treścią pkt II ppkt 1 SOPZ in fine, wykonawca w formularzu oferty zobowiązany jest do wskazania instalacji, do której będzie przekazywać odpady komunalne, w szczególności instalacji komunalnych. Wskazane przez wykonawcę instalacje, będą instalacjami, w których nastąpi zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia. Zgodnie z pkt. 4.4. formularza ofertowego, wykonawca składał oświadczenie następującej treści: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych nastąpi w następujących instalacjach (należy wskazać nazwę/rodzaj frakcji zagospodarowywanej w instalacji/firmę podmiotu władającego instalacją/rodzaj frakcji zagospodarowywanej w instalacji/ w przypadku wskazania kilku instalacji do tej samej frakcji).” Wykonawca Jantar w tym miejscu formularza ofertowego wskazał następujące instalacje: 1. ZGO Pukinin, Pukinin 140, 96-200 Rawa Mazowiecka 20 03 01, 20 02 01 2. Eko-Region Sp. z o.o., Dylów A, 98-330 Dylów, Gmina Pajęczno 20 03 01, 20 02 01. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia Jantar z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności w zakresie posiadania wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej obejmującego zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia zawierające substancje niebezpieczne (odpady o kodzie 17 01 06*). Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami był fakt, że wykonawca Jantar w dniu 3 czerwca 2020 roku zgłosił zmianę do rejestru obejmującą odpady 17 01 06. Zaświadczenie z dnia 10 czerwca 2020 roku wprost wskazywało, że wniosek o dokonanie zmiany został złożony w dniu 3 czerwca 2020 roku. W myśl art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Zgodnie z ust. 3 pkt 4, wniosek o wpis do rejestru powinien zawierać określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych. Stosownie zaś do treści ust. 6, wpis jest dokonany z chwilą zamieszczenia danych w rejestrze. Zgodnie z art. 9b ust. 5, wójt, burmistrz lub prezydent miasta wydaje z urzędu zaświadczenie o dokonaniu wpisu do rejestru. Z przytoczonych wyżej przepisów prawnych wynika, że wpis do rejestru w zakresie rodzaju odbieranych odpadów, dokonuje się z chwilą zamieszczenia w rejestrze zgłoszonych danych. Datą tą nie jest zatem data wydania zaświadczenia o dokonaniu wpisu do rejestru, ale data dokonania wpisu. W rozpoznawanym przypadku wykonawca Jantar zgłosił wniosek o dokonanie zmiany w dniu 3 czerwca 2020 roku, czyli 2 dni przed ustalonym przez zamawiającego terminem składania ofert. Nie ulega też wątpliwości, że w dniu wydania zaświadczenia, tj. 10 czerwca 2020 roku wymagany wpis został już dokonany. Oznacza to, że wykonawca Jantar uzyskał wymagany wpis w okresie pomiędzy 3 a 10 czerwca br. Aby zatem można było ocenić zarzut za zasadny, odwołujący winien był udowodnić, że wpis w zakresie odpadów 17 01 06 został dokonany po 5 czerwca 2020 roku. Podkreślenia wymaga, że to na odwołującym, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p., spoczywał obowiązek wskazania dowodów dla potwierdzenia faktu, z którego wywodził skutki prawne. Odwołujący nie złożył żadnego dowodu na wykazanie powyższego, w związku z czym Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Jantar, pomimo iż oferta ta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż Jantar w złożonym przez siebie formularzu ofertowym wskazał dwie instalacje, dla których zadeklarował przekazywanie wyłącznie odpadów o kodzie 20 03 01 (odpady komunalne zmieszane) oraz o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji). Izba podkreśla, że w formularzu oferty, zgodnie z treścią pkt II ppkt 1 SOPZ in fine, wykonawca był do wskazania instalacji, do której będzie przekazywać odpady komunalne, w szczególności instalacji komunalnych. Analiza treści wskazanego wymogu pozwala na wniosek, że wykonawcy obowiązani byli wskazać instalację, do której będą przekazywać wszystkie odpady komunalne. Uszczegółowienie zapisu z SOPZ znajduje się w pkt. 4.4. formularza ofertowego, zgodnie z którym wykonawca obowiązany był wskazać rodzaj frakcji zagospodarowywanej w instalacji w przypadku wskazania kilku instalacji do tej samej frakcji. Z treści formularza ofertowego złożonego przez wykonawcę Jantar wynika, że wykonawca ten przewidział, iż odpady o kodach 20 03 01, 20 02 01 będzie przekazywał do dwóch instalacji: ZGO Pukinin i Eko-Region Sp. z o.o. Dlatego też przy instalacjach podał wskazane kody. Z uwagi na treść pkt. 4.4. formularza ofertowego, nie można odczytywać deklaracji złożonej przez wykonawcę Jantar w tak sposób, iż w trakcie wykonywania zamówienia zamierza on zagospodarowywać jedynie odpady o wskazanych kodach. Treść pkt. II ppkt 1 SOPZ in fine, odczytywana razem z treścią pkt. 4.4. formularza ofertowego pozwala na wniosek, iż wykonawca wskazał dwa konkretne kody tylko dlatego, że odpady o tych kodach zamierza przekazywać do dwóch instalacji. Odmienna interpretacja, zwłaszcza przyjęta przez odwołującego, byłaby niezgodna z literalna treścią wskazanych zapisów. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 10 …

…Sygn. akt KIO 1656/20 POSTANOWIENIE z dnia 11 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego 11 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie, D-Well sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Poprawa efektywności energetycznej poprzez modernizację infrastruktury oświetlenia ulicznego na terenie Miasta Radzyń Podlaski (nr postępowania WRG.271.2.2020) prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Radzyń Podlaski postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Uz as adnienie Miasto Radzyń Podlaski {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Realizacja robót budowlanych w formule „Buduj” w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E30 na odcinku Kędzierzyn Koźle-Opole Zachodnie” linia kolejowa 132 Bytom-Wrocław Główny na odcinku Opole (nr postępowania 9090/1REZA4/X/00931/19/P). Ogłoszenie o tym zamówieniu 18 maja 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_096 pod poz. 229037. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 17 lipca 2020 r wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie, D-Well sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”} wnieśli w formie elektronicznej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo iż jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”). 2. Art. 10a ust. 5 w zw. z art. 78 Kodeksu cywilnego - z uwagi na niezasadne przyjęcie, że oferta Odwołującego nie została należycie podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w konsekwencji jej treść jest niezgodna z wymaganiami SIWZ. 3. Art. 7 ust. 1 - przez prowadzenie postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na nieuprawnionym niekorzystnym traktowaniu Odwołującego, którego oferta nie powinna zostać odrzucona. Ponadto w uzasadnieniu sprecyzowano powyższe zarzuty przez podanie okoliczności faktycznych i prawnych, które według Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 30 lipca 2020 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o jego oddalenie, w szczególności odmiennie niż w odwołaniu prezentując okoliczności faktyczne co do sposobu podpisania oferty Odwołującego. 10 sierpnia 2020 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego zawierające oświadczenie o wycofaniu powyższego odwołania i wniosek o zwrot 90% uiszczonego wpisu. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego, względnie uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i cofnięcia pozostałych zarzutów przez odwołującego) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tej sprawie odwoławczej. Z tych względów - działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 972), nakazując zwrot Odwołującemu 90% procent uiszczonego wpisu. Izba nie uwzględniła zgłoszonego na posiedzeniu z udziałem Stron wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego (popartego rachunkiem dotyczącym tych kosztów), gdyż zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Izba zasądza koszty, o których mowa w § 3 pkt 2 rozporządzenia, od odwołującego na rzecz zamawiającego, jeżeli odwołanie zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu rozprawy. Izba zważyła, że przepisy Kodeksu cywilnego o terminach (art. 110-116 kc), które co do zasady znajdują zastosowanie przez odesłanie zawarte w art. 14 pzp, przewidują dzień kalendarzowy jako najmniejszą jednostkę okresu czasu na dokonanie czynności prawnej. Jednocześnie przepisy tytułu V Kodeksu cywilnego regulują obliczanie biegu terminów na przyszłość od zaistnienia pewnego zdarzenia, co powoduje, że nie znajdują wprost zastosowania do określonego w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia terminu, który należy liczyć wstecz. Stąd nie znajduje zastosowania reguła, że jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło (art. 111 §2 kc). Jeżeli zatem wycofanie odwołania nastąpiło w dniu poprzedzającym dzień, na który zostało wyznaczone posiedzenie, czynność ta została dokonana w dniu poprzedzającym dzień posiedzenia, czyli nie na mniej niż 1 dzień przed posiedzeniem, co jest warunkiem sine qua non zasądzenia kosztów zamawiającego od odwołującego. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w analogicznych okolicznościach w sprawach o sygn. akt: KIO 2282/17 (postanowienie z 14 listopada 2017 r.), sygn. akt KIO 1422/18 (postanowienie z 2 sierpnia 2018 r.) oraz sygn. akt KIO 1092/19 (postanowienie z 28 czerwca 2019 r.), KIO 857/20 (postanowienie z 3 lipca 2020 r.) uznając, że nie ziściła się przesłanka zasądzenia kosztów od odwołującego na rzecz Zamawiającego, o której mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b przywołanego rozporządzenia. Niewątpliwie powyższa regulacja została sformułowana w sposób zawiły, gdyż wystarczające byłoby wskazanie, że koszty zamawiającego podlegają zasądzeniu od odwołującego, jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia, albo po otwarciu rozprawy. Tym niemniej z brzmienia przepisu nie wynika również, że punktem odniesienia dla ustalenia, czy cofnięcie odwołania nastąpiło na mniej niż 1 dzień, jest termin rozumiany jako data i godzina, na którą wyznaczono rozprawę czy posiedzenie. Nie ma więc podstaw, aby uznać, że przepis warunkuje zasądzenie kosztów zamawiającego od odwołującego, jeżeli wycofanie odwołania nastąpiło mniej niż na 24 godziny przed datą i godziną, na które wyznaczono termin rozprawy lub posiedzenia. Z kolei branie pod uwagę wykładni celowościowej nie prowadzi do jednoznacznych rezultatów. Z jednej strony wydaje się, że celem wprowadzenia rozważanej regulacji było zmotywowanie odwołujących do podejmowania decyzji o wycofaniu odwołania z takim wyprzedzeniem, aby nie narażać strony przeciwnej na ponoszenie zbędnych kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i reprezentację przed Izbą. W aktualnym stanie prawnym, który nie nakłada na odwołującego obowiązku przesłania treści pisma o wycofaniu odwołania zamawiającemu, ten ostatni może nie ponieść zbędnych kosztów jedynie w sytuacji, gdy Izba zdąży umorzyć postępowanie odwoławcze i zdjąć sprawę z wokandy zanim pełnomocnik zamawiającego uda się na wyznaczony uprzednio termin posiedzenia. W praktyce wycofanie odwołania poprzedniego dnia często nie będzie wystarczające, aby to osiągnąć. Z drugiej strony wycofanie odwołania może być również reakcją na przekonującą odpowiedź na odwołanie. Jednak w aktualnym stanie prawnym zamawiający również nie ma obowiązku przesłania treści odpowiedzi na odwołanie do odwołującego. W rezultacie do późnego wycofania odwołania może również przyczynić się zamawiający, który nie poinformuje w ogóle lub niezwłocznie stronę przeciwną o swoim stanowisku zawartym w odpowiedzi na odwołanie. Z powyższych względów skład orzekający nie znalazł argumentów, aby odejść od dotychczas prezentowanej przez Izbę wykładni § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia regulującego koszty postępowania odwoławczego. 5 …

…Sygn. akt: KIO 1506/20 WYROK z dnia 6 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Kancelaria Prawna L. i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Gnieźnie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: Miasto Łódź, Łódzka Spółka Infrastrukturalna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, Grupowa Oczyszczalnia Ścieków w Łodzi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz Zakład Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, w imieniu i na rzecz których postępowanie prowadzi Zakład Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Kancelarię Prawną L. i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Gnieźnie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Gnieźnie na rzecz zamawiających Miasta Łódź, Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, Grupowej Oczyszczalni Ścieków w Łodzi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiających z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1506/20 Uz as adnienie Zamawiający Zakład Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: Miasta Łódź, Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, Grupowej Oczyszczalni Ścieków w Łodzi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (na podstawie porozumienia z dnia 29 sierpnia 2019 r.) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie analiz optymalizacyjnych dotyczących sektora wodno-kanalizacyjnego w Łodzi. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 20 grudnia 2019 r. pod numerem 636166-N-2019. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 6 lipca 2020 r. wykonawca Kancelaria Prawna L. i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Gnieźnie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego za kompletne i prawidłowe następujących dokumentów oraz zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do ich uzupełnienia: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla M. M. - z dnia 8 kwietnia 2020r., potwierdzonego za zgodność z oryginałem dnia 9 kwietnia 2020r,, złożonego przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2020r. na wezwanie zamawiającego z dnia 30 marca 2020r.; 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla S. G. - z dnia 9 kwietnia 2020r., potwierdzonego za zgodność z oryginałem dnia 9 kwietnia 2020r., złożonego przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2020r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 marca 2020r.; 3) zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego w Gnieźnie o niezaleganiu w podatkach dla Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy Spółka komandytowa, wydanego dnia 6 kwietnia 2020r., potwierdzonego za zgodność z oryginałem dnia 6 kwietnia 2020r., złożonego przez Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2020r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 marca 2020r.; 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania na skutek przyjęcia przez Zamawiającego, iż złożył on w niepoprawnej formie następujące dokumenty: 1) informację z Krajowego Rejestru Karnego dla Pani K. D. - wydanego dnia 22 stycznia 2020r., potwierdzonego za zgodność z oryginałem dnia 29 kwietnia 2020r., złożonego pismem Odwołującego z dnia 30 kwietnia 2020r, na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 kwietnia 2020r.; 2) zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Mińsku Mazowieckim o niezaleganiu w podatkach dla DCF Consulting Sp. z o.o. - wydanego dnia 09 kwietnia 2020r., potwierdzonego za zgodność z oryginałem dnia 21 kwietnia 2020r., złożonego pismem Odwołującego z dnia 30 kwietnia 2020r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 kwietnia 2020r. w sytuacji kiedy Zamawiający odstąpił od wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów złożonych w tej samej formie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ich złożenia z dnia 30 marca 2020r.; 3. art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez zmianę stanowiska Zamawiającego w zakresie kwalifikacji wymaganej formy następujących dokumentów wskazanych w punkcie 2.2) powyżej w sytuacji kiedy Zamawiający wcześniej w toku postępowania odstąpił od wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów złożonych w tej samej formie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ich złożenia z dnia 30 marca 2020r.; 4. art. 22a ust. 3 ustawy, poprzez błędną ocenę Zamawiającego warunków udostępnia dla Wykonawcy zasobów firmy W. i Wspólnicy Sp. komandytowa z siedzibą w Poznaniu i przyjęciu przez Zamawiającego, iż Wykonawca nie wykazał udostępnienia zasobów firmy W. i Wspólnicy Sp. komandytowa w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i zatrzymania wadium oraz powtórzenia czynności w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentacji wykazującej spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego przez pełnomocnika. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący, po szczegółowym opisaniu stanu faktycznego, wskazał, iż złożone na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp dokumenty, tj. zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla pani M. M. i Pana S. G. oraz zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach dla Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy Sp. k., nie budziły wątpliwości w ocenie Zamawiającego co do ich formy i treści, gdyż w żaden sposób nie zostały zakwestionowane na wcześniejszym etapie postępowania. Odwołujący wskazał, iż nie otrzymał w wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp żądania ich uzupełnienia. Także w zaskarżonym piśmie 26 czerwca 2020 r. Zamawiający nie kwestionuje poprawności formy i treści tej dokumentacji. Przyjmując na podstawie wcześniejszych czynności Zamawiającego prawidłowość ww. złożonej dokumentacji, Odwołujący złożył żądane dokumenty w tożsamej formie w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dla pani K. D.; zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach dla DCF Consulting Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, iż dokumenty te zostały złożonej w identycznej formie jaka została zaakceptowana przez Zamawiającego przy składaniu dokumentów na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe w ocenie Odwołującego uzasadnia zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis wyraża obowiązek Zamawiającego wystąpienia z wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia dokumentacji, jeśli w końcowej ocenie jest niekompletna, zawiera błędy lub budzi wątpliwości Zamawiającego. Od obowiązku tego Zamawiający odstąpił przyjmując, iż forma i treść dokumentów złożonych w odpowiedzi wezwanie Zamawiającego z dnia 30 marca 2020r. była prawidłowa. Jednocześnie identyczną treść i formę dokumentów złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 kwietnia 2020r. Zamawiający zakwestionował uzasadniając wykluczenie Odwołującego. Następnie Odwołujący wskazał, iż zarzut naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp uzasadniony jest wykluczeniem Odwołującego z postępowania na skutek przyjęcia przez Zamawiającego, iż Odwołujący złożył w niepoprawnej formie informację z Krajowego Rejestru Karnego dla pani K. D. oraz zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Mińsku Mazowieckim o niezaleganiu w podatkach dla DCF Consulting Sp. z o.o., w sytuacji kiedy Zamawiający odstąpił od wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów złożonych w tej samej formie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ich złożenia z dnia 30 marca 2020r. W ocenie Odwołującego odrzucenie dokumentacji z wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na niepoprawną formę ich złożenia, bez wcześniejszego zawiadomienia wykonawcy o powziętych w tym względzie wątpliwościach stanowi naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że zadaniem Zamawiającego jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W niniejszej sprawie przejrzystość postępowania nie została zachowana. Zamawiający w ocenie Odwołującego prowadził postępowanie niekonsekwentnie, przyjmując najpierw tożsamą co do treści i formy dokumentację za kompletą i poprawną, a przy końcowej ocenie oferty, uznając ją za złożoną w niewłaściwej formie, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania. Odwołujący nie zgodził się z praktyką Zamawiającego, który weryfikując identyczna dokumentację na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp akceptuje w pełni jej formę, a następnie przy końcowej ocenie postępowania na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp formy tej nie akcentuje, co w ocenie Zamawiającego stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy. Odwołujący podnisł, iż wykonawca nie może domyślać się, czy złożone przez niego dokumenty nie budzą wątpliwości w ocenie Zamawiającego. Działanie Zamawiającego zdaniem Odwołującego dowodzi o nienależytym wykonaniu obowiązków proceduralnych, co skutkuje naruszeniem obowiązków Zamawiającego lojalności proceduralnej w zakresie sposobu prowadzenia postępowania, a także ochrony dobrej wiary wykonawcy do sposobu prowadzenia wcześniejszych czynności postępowania. Jeśli treść i forma dokumentów uzasadniających wykluczenie Odwołującego nie spełniała wymogów określonych przez Zamawiającego, to w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powinien on wezwać wcześniej Odwołującego do uzupełnienia identycznych co do treści i formy dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 marca 2020r. Wówczas Odwołujący miałby możliwość zmiany praktyki wykazywania przesłanek udziału w postępowaniu i złożenia w formie wymaganej przez Zamawiającego dokumentów, których brak Zamawiający traktuje obecnie jako uzasadnienie wykluczenia Odwołującego. W ocenie Odwołującego gdyby Zamawiający wykonał obowiązek proceduralny wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do wykluczenia Odwołującego nie doszłoby, ponieważ dostosowałby on swoje czynności do końcowych wymagań Zamawiającego. Ich zmiana w trakcie postępowania skutkuje zarzutem braku jego przejrzystości oraz złamaniem obowiązków lojalności postępowania Zamawiającego względem wykonawcy w toku postępowania. Odwołujący powołał się także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 104/19. W jego ocenie Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku wskazania, iż Odwołujący złożył dokumenty nieodpowiadające wymaganiom określonym przez Zamawiającego zarówno co do treści, jak i formy oraz wezwania do ich poprawienia. Wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp skierowane do Odwołującego zawierało wyłącznie żądanie złożenia kolejnych dokumentów, bez informacji o konieczności poprawy ich formy. Z powyższego powodu w ocenie Odwołującego uzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez zmianę stanowiska Zamawiającego w zakresie kwalifikacji wymaganej formy dokumentów wykazujących warunki udziału wykonawcy w postępowaniu. W toku postępowania Zamawiający odstąpił od wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów złożonych w tej samej formie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ich złożenia z dnia 30 marca 2020r. Tym samy zdaniem Odwołującego należy uznać, iż Zamawiający przyjął, iż następujące dokumenty zostały złożone prawidłowo: informacja z Krajowego Rejestru Karnego dla pani M. M., zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Gnieźnie o niezaleganiu w podatkach dla Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy. Zdaniem Odwołującego brak wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do treści i formy ww. dokumentów skutkuje kwalifikacją ich akceptacji przez Zamawiającego w toku postępowania. Dlatego też za sprzeczne z treścią art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 §1 k.c. uznać należy stanowisko Zamawiającego kwestionujące treść i formę dokumentów o identycznej treści i formie. W ten sposób Zamawiający zmienił swoją ocenę prawną wymagań w zakresie treści i formy dokumentu informacji z Krajowego Rejestru Karnego oraz zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego. Zmiana ta nastąpiła z naruszeniem art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 §1 k.c. oraz wynikających z nich prawnego skutków, tj. związania Zamawiającego przyjętymi kwalifikacjami na wcześniejszym etapie postępowania, naruszeniem wymogu prawnej ochrony dobrej wiary wykonawcy w zakresie czynności podejmowanych przez niego w zaufaniu do kwalifikacji przez Zamawiającego istotnych dla rozstrzygnięcia postępowania. Zdaniem Odwołującego zarzut naruszenia art. 14 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. uzasadniony jest również z tego powodu, iż Zmawiający przyjmując wcześniej bez wątpliwości opisaną dokumentację Odwołującego żądaną wezwaniem z art. 26 ust. 2 ustawy, określił w istocie wymagany przez siebie standard wykazania udziału w postępowaniu w odniesieniu do informacji z KRK oraz zaświadczenia od właściwego naczelnika urzędu skarbowego. Z kolei kwestionując w piśmie z dnia 26 czerwca 2020r. dokumenty złożone na wezwanie z art. 26 ust. 3, Zamawiający zaprzeczył standardom wykazania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, które sam wcześniej wyznaczył. W ocenie Odwołującego uzasadniony jest również zarzut naruszenie art. 22a ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę warunków udostępnia zasobów firmy W. i Wspólnicy Sp. k. i przyjęciu przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał udostępnienia zasobów ww. firmy w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł, iż wspólnicy tej spółki osobowej oddali jej najważniejsze zasoby, czyli osoby wspólników, które to będą uczestniczyć w zespole projektowym odpowiedzialnym za zarządzanie wykonaniem umowy. Są to najważniejsze zasoby tego wykonawcy, działającego w formie spółki komandytowej, tj. osobowej, gdzie najważniejszym i kluczowym zasobem są jej wspólnicy, wykonujący w ten sposób działalność zawodową. Te zasoby ww. spółka przekazała, co jednoznacznie wskazuje dokumentacja przedstawiona przez Odwołującego. Odwołujący zwrócił także uwagę, że wskazywał, iż przedstawiciele spółki W. i Wspólnicy uczestniczyć będą w pracach zespołu projektowego zarządzającego realizacją zamówienia. Czynności te przedstawione zostały w kosztorysie ofertowym, który został zaakceptowany przez Zamawiającego, jako wiarygodne i prawnie skuteczne określenie czynności Wykonawcy oraz osób, z którymi zamierza on współdziałać przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący dodał, że przedmiotowa ocena powinna być wyrażona poprzez określenie wymagań w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia. Z kolei udział wykonawcy w zakresie prac zespołu projektowego prowadzącego realizację wykonania zamówienia jest wystraczającą przesłanką do przyjęcia, iż spółka W. i Wspólnicy reprezentowana przez jej wspólników uczestniczyć będzie w realizacji całego zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że z tego też względu spółka ta w oświadczeniu dnia 30 kwietnia 2020r. wskazała, iż uczestniczyć będzie w co najmniej 25% realizacji tego wielobranżowego zamówienia, obejmującego kooperację 5 wykonawców. Odwołujący dodał, że przy zamówieniach na usługi, intelektualnym nośnikiem wiedzy i doświadczenia jest przede wszystkim czynnik ludzki, co w niniejszej sprawie zostało zagwarantowane. Powołał się także na art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy o radcach prawnych, podnosząc, że spółka komandytowa W. i Wspólnicy jest sposobem wykonywania zawodu radcy prawnego przez jej wspólników, tj. radców prawnych A. W., T. B., W. B. oraz K. I. . Dlatego też spółka powołana do wykonania zawodu radcy prawnego nie mogła oddać innego udziału aniżeli pracy osób, w której w niej wykonują ten zawód. Odwołujący powołał się także na wyroki Izby z dnia 1 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1007/15, z dnia 1 marca 2016 r., sygn. akt KIO 195/16, z dnia 26 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 39/16, z dnia 11 maja 2015 r., sygn. akt KIO 863/15, z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2407/12 oraz wyroki sądów powszechnych (wyrok z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt XIX Ga 92/11, czy też wyrok z dnia 21 września 2011 r., sygn. akt XII Ga 412/11). W ocenie Odwołującego wymóg skutecznego udostępnienia zasobów przez spółkę W. i Wspólnicy wynika z następujących czynności: 1) umowy stron o współpracy doradczej z dnia 29 kwietnia 2020r., 2) oświadczenia spółki W. i Wspólnicy z dnia 30 kwietnia 2020r. - załącznik nr 12 do SIWZ, 3) kosztorysu ofertowego Wykonawcy i wyjaśnień do jego treści - dokument zaakceptowany przez Zamawiającego. Odwołujący dodał, że z uwagi na treść odwołania kwestionuje również jako pozbawioną podstaw prawnych czynność zatrzymania wadium oraz czynność unieważnienia postępowania. Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał m.in., że nie dzielił badania oferty na żadne etapy - badanie trwało od złożenia dokumentów do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Podniósł, iż nie miał obowiązku zawierać wezwań w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do poszczególnych dokumentów w jednym piśmie. Przywołana przez Odwołującego okoliczność, że w piśmie z dnia 21 kwietnia 2020 roku Zamawiający nie wskazał, aby dołączona wcześniej dokumentacja była niekompletna, zawierała błędy bądź budziła wątpliwości nie może stanowić o jakimkolwiek wadliwym działaniu Zamawiającego, a już tym bardziej niwelować wadliwość działania Wykonawcy polegającą na złożeniu dokumentów w niewłaściwej formie. Zamawiający zauważył, że Odwołujący pomija oczywiste kwestie dotyczące sposobu analizy dokumentów przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający w pierwszej kolejności po otrzymaniu pisma z dnia 10 kwietnia 2020 roku odnotował braki w dokumentacji, to w reakcji na taką sytuację wystosował wezwanie w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym brakujących dokumentów. Zamawiający nie miał obowiązku objęcia tym jednym pismem - wezwaniem wszystkich elementów dokumentacji złożonej przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 marca 2020 roku, mógł to zrobić odrębnym wezwaniem/wezwaniami. Nie można wywodzić błędu Zamawiającego z działania polegającego na tym, że skoro w pierwszej kolejności zauważył nieprawidłowość w postaci braku dokumentów, to w tej samej pierwszej kolejności wezwał do ich uzupełnienia i kontynuował proces badania złożonej dokumentacji. Wysyłając wezwanie do uzupełnienia dokumentacji o brakujące zaświadczenia, Zamawiający prowadził czynność badania (weryfikacji) dokumentacji przedłożonej na wezwanie z art 26 ust 2 Pzp (w tym m.in. zaświadczenia KRS dotyczące M. M. i S. G. oraz zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dla Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy Sp. komandytowa). W toku czynności wpłynęła brakująca dokumentacja złożona w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 kwietnia 2020 roku (art. 26 ust. 3) i jak się okazało była nieprawidłowa w stopniu skutkującym wykluczeniem Odwołującego. Zamawiający podkreślił, że nawet jednostkowy, nieusuwalny brak w zakresie dokumentów postępowania powoduje, że wykonawca traci walor spełniania warunków i niepodlegania wykluczeniu. Dodał, że żaden z przepisów Pzp nie nakłada ani jednoczesnego, ani kompletnego wzywania do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień przez danego wykonawcę. Ustawodawca pozostawił swobodę decyzyjną zamawiającemu w zakresie momentu wzywania wykonawcy do złożenia dokumentów spełniających wymagania Pzp i SIWZ w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, iż przyjął, że w pierwszej kolejności dokona oceny formalnej kompletności złożonych oświadczeń i dokumentów, a dopiero następnie dokona oceny ich prawidłowości. Takie działanie jest procesem prawidłowym, gdyż w pierwszej kolejności zamawiający wezwał wykonawcę z art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów nie złożonych na wezwanie z art. 26 ust. 2 uzależniając dalsze wezwania lub uzupełnienia, od prawidłowości uzupełnienia dokumentów brakujących (KRK i zaświadczenia z US). Brak wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp, co do złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 marca 2020 r., stanowił odzwierciedlenie dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwanie w stosunku do dokumentów dotyczących M. M., S. G.oraz Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy Spółka komandytowa nie jest czynnością, która miałaby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, gdyż istniała podstawa do odrzucenia oferty Wykonawcy spowodowana nieprawidłowościami dotyczącymi dokumentacji K. D. i DCF Consulting sp. z o.o. Zamawiający dodał, że twierdzenia, iż Odwołujący działał w przekonaniu, że wcześniej złożone dokumenty są prawidłowe, dlatego dokumenty dotyczące K. D. i DCF Consulting sp. z o.o. złożył w tożsamej formie, są nieuzasadnione i w sposób jednoznaczny wskazują na brak profesjonalizmu Wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialność za wadliwość własnych działań i brak profesjonalizmu, którego winno się od niego wymagać w szczególności z uwagi na charakter prowadzonej działalności. W odniesieniu do zarzutu nr 2 Zamawiający, poza ww. argumentacją, dodał, iż zasadą jest, że Zamawiający wzywa o uzupełnienie dokumentów tylko jeden raz w stosunku do tych samych oświadczeń lub dokumentów, które składane są na potwierdzenie danych okoliczności. Z uwagi na okoliczność, że wezwanie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp ma charakter jednorazowy i ostateczny Zamawiający musiał wobec zaistniałych okoliczności wykluczyć Odwołującego, zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp. W zakresie przywołanego w odwołaniu wyroku z dnia 1 października 2018 roku, sygn. akt KIO 1848/18, Zamawiający wskazał, że dopełnił procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przed wykluczeniem Odwołującego. Podkreślił, że czynność wykluczenia była związana z dokumentami w postaci zaświadczenia KRK dla K. D. oraz zaświadczenia US dla DCF Consulting Sp. z o. o., a nie jak mylnie wskazuje Odwołujący z dokumentami dotyczącymi M. M. i S. G. oraz Kancelarii Prawnej L. i Wspólnicy Spółka komandytowa. Zamawiający wskazał także, że nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszelkie czynności postępowania były przez Zamawiającego podejmowane w oparciu o obowiązujące przepisy. Podniósł, iż na dzień wystosowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający nie zbadał jeszcze wszystkich dokumentów przedłożonych na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, zaznaczając, że procedura badania oferty była dostosowywana do sytuacji związanej z wystąpieniem stanu epidemii COVID-19. Wskazał także, że nie zmieniał swoich wymogów co do treści i formy dokumentów. Od początku do końca postępowania Zamawiający oczekiwał na złożenie przez Wykonawcę dokumentacji w prawidłowej formie, zgodnej z SIWZ i wymogami prawa w tym zakresie. W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający podkreślił, że z żadnego oświadczenia Zamawiającego, z żadnej jego czynności ani z żadnego dokumentu postępowania nie można wywieść jakiejkolwiek akceptacji Zamawiającego dla nieprawidłowej dokumentacji. Zamawiający przeprowadzki badanie dokumentów i stwierdził, że dokumenty KRK przedłożone w postaci wydruku wizualizacji eKRK dla K. D. oraz wydruku eUS dla DCF Consulting sp. z o.o. nie zostały złożone w prawidłowej formie. Podejmując ww. decyzję Zamawiający kierował się obowiązującymi przepisami prawa, które jasno wskazują jakie dokumenty mogą być przedkładane w postaci wydruku. Zamawiający nigdy nie podjął innego stanowiska w ww. kwestii i nie zmieniał go. Dodał, że treścią oferty nie są dokumenty podmiotowe, a także oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia Do oferty (oświadczenia woli) ma zastosowanie art. 65 par. 1 k.c., jak i inne, szczególne przepisy ustawy Pzp, np. art. 87. Natomiast dokumenty w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego KRK czy zaświadczenia US są to dokumenty urzędowe, a nie oświadczenia woli i do nich zastosowanie mają m.in. regulacje rozporządzenia prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych czy Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący w zakresie zarzutu nr 3 błędnie i mylnie przypisuje działaniom Zamawiającego walor milczącej zgody, a także konstrukcję art. 65 § 1 k.c. odwołującą się do zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem, które cechuje wysoki formalizm w zakresie działań zamawiającego i wykonawcy. Nadto ustawa Pzp wymaga dla określonych działań zamawiającego właściwego dokumentowania podejmowanych decyzji i rozstrzygnięć. W niniejszym postępowaniu Zamawiający dochował wierności tym postanowieniom, co przejawia się szczególnie w kazuistyczności i szczegółowości adresowanych do Odwołującego wezwań do uzupełnienia dokumentów. W odniesieniu do zarzutu nr 4 Zamawiający podniósł, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie analiz optymalizacyjnych dotyczących sektora wodno-kanalizacyjnego w Łodzi, których wynikiem ma być sporządzenie różnych wariantów modeli optymalizacyjnych tego sektora oraz opracowanie, dla wybranego przez Zamawiającego wariantu modelu, wytycznych do wykonania wdrożenia. Wyjaśnił, iż sektor wodnokanalizacyjny w Łodzi funkcjonuje w ramach 3 podmiotów - spółek kapitałowych z udziałem Miasta Łodzi: Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o., Zakładu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. i Grupowej Oczyszczalni ścieków w Łodzi sp. z o.o. Gwarancja wykonania przedmiotu zamówienia przez podmiot posiadający właściwe doświadczenie jest istotna nie tylko dlatego, że jego konsekwencje obejmują wiele podmiotów, ale również dlatego, że ma stanowić podstawę do kolejnych działań Zamawiających (wykonania wdrożenia) i istotne znaczenie ma, aby zamówienie wykonał podmiot posiadający określone kwalifikacje. Zamawiający odwołał się do regulacji ustawowych oraz przedstawił stan faktyczny wynikający z dokumentacji. W jego ocenie złożone przez Odwołującego dokumenty nie udowadniają, że realizując zamówienie Odwołujący będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu W. i Wspólnicy Sp. k. w stosunku do całości zamówienia, tak by została spełniona zasada wyrażona w art.22 ustawy Pzp i zamówienie wykonał podmiot posiadający określone kwalifikacje zawodowe. Opisał wynikające z dokumentów warunki udostępnienia zasobów. Zamawiający zauważył, że w zobowiązaniach szczegółowo określono kwestie, które będą przedmiotem umowy podwykonawstwa, natomiast w sposób ogólnikowy odniesiono się do opisu udostępnionego zasobu jakim ma być „udział w pracy zespołu projektowego”, przy czym szczegółowy zakres udziału podwykonawcy na zasadzie umowy podwykonawstwa, który Zamawiającemu został wskazany w treści zobowiązania odnosi się do „wycinka" zamówienia. Zawarte w zobowiązaniach firmy W. i Wspólnicy Sp. k. zapisy dotyczące sposobu wykorzystania udostępnionych zasobów: „zasoby techniczne zawodowe wykorzystane będą przez wykonawcę do pracy zespołu projektowego" są lakoniczne i nie wskazują, w jaki sposób Wykonawca będzie dysponował podczas realizacji całości zamówienia tym podmiotem. Wykonawca nie dookreślił tego sposobu, pomimo wezwania go przez Zamawiającego pismem z dnia 21.04.2020 r. do uzupełnienia dokumentów wykazującym jednoznacznie „braki" złożonego w ofercie zobowiązania. Podobnie „umowa współpracy doradczej” zawiera kilka oszczędnych postanowień co do zasad współpracy pomiędzy Wykonawcą i podmiotem trzecim, które nie wskazują na sposób dostępu do zasobów podmiotu trzeciego w stosunku do całości zamówienia. Zamawiający wskazał także, że teza Odwołującego, że wspólnicy ww. spółki oddali Odwołującemu jej najważniejsze zasoby, czyli osoby wspólników, nie znajduje odzwierciedlenia w treści dokumentów zobowiązania podmiotu trzeciego czy umowy współpracy doradczej. Również treść wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, odpowiedzialnych za świadczenie usług, złożonego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30.03.2020 r., nie wskazuje na udział w realizacji zamówienia osób z firmy W. i Wspólnicy Sp. k. Nadto w Formularzu ofertowym Wykonawca oprócz własnych zasobów kadrowych wskazuje osobę dr hab. P. M. jako specjalistę analityka finansowego, przy czym osoba ta jest wspólnikiem spółki DCF Consulting sp. z o.o. i nie pozostaje w dyspozycji W. i Wspólnicy sp. k. W konsekwencji Zamawiający miał wątpliwość, czy realizując zamówienie Wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu w stosunku do całości zamówienia, a w tym zakresie Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego zobowiązania czy umowy współpracy, że podmiot który ma doświadczenie będzie skutecznie brat udział w realizacji całości tego zamówienia. Zamawiający wskazał również, że Odwołujący nie podnosił wcześniej tj. w piśmie z dnia 30.04.2020 r. w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów - pismo z dnia 21.04.2020 r., że czynność Zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów, które potwierdzą, że stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów w stosunku do całości zamówienia, stanowi naruszenie ustawy Pzp. Zamawiający zauważył, że już w piśmie z dnia 21.04.2020 r. jasno określił, że w przedłożonych przez Wykonawcę dokumentach: zobowiązaniu firmy W. i Wspólnicy Sp. k. oraz wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, odpowiedzialnych za świadczenie usług, złożonego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30.03.2020 r., nie zostało udowodnione Zamawiającemu, że realizując zamówienie Wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu w stosunku do całości zamówienia. Zamawiający dodał, że jego stanowisko wyrażone w ww. piśmie uwzględniało treść wszystkich dokumentów złożonych przez Wykonawcę do tego terminu, w tym tych złożonych w dniu 11.02.2020 r. oraz w dniu 06.03.2020 r., na które powołuje się Wykonawca jako dowody w niniejszej sprawie, tj. kosztorys ofertowy Wykonawcy, wyjaśnienia do kosztorysu ofertowego z dnia 11.02.2020 r. oraz 06.03.2020 r. W tym zakresie Zamawiający podkreślił, że są to dokumenty stanowiące oświadczenie Wykonawcy, a oświadczenie własne Wykonawcy nie jest wystarczające, w świetle art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, do udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie (gwarancja rzeczywistego dostępu do ich zasobów podmiotu trzeciego) musi pochodzić od podmiotu trzeciego. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 4 sierpnia 2020 r. złożył ponadto pismo procesowe, zawierające uzupełnienie argumentacji przedstawionej w odwołaniu, wskazujące na zmianę w toku postępowania przez Zamawiającego sposobu kwalifikacji dokumentów przedstawianych przez Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w ustawowym terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba uznała, iż Odwołujący, który został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia, wykazał interes w uzyskaniu tego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego wraz z załącznikami, wezwań kierowanych do Odwołującego w toku postępowania oraz złożonych w odpowiedzi na nie oświadczeń i dokumentów, zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z postepowania i unieważnieniu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie Odwołującego) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 sierpnia 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego jako zamówienie klasyczne. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie analiz optymalizacyjnych dotyczacyh sektora wodno-kanalizacyjnego w Łodzi, sporządzenie co najmniej trzech wariatów modeli optymalizacyjnych sektora wodnokanalizacyjnego w Łodzi, opracowanie wytycznych do planu wdrożenia, wykonania wdrożenia, wybranego przez Miasto Łódź wariantu modelu optymalizacyjego (Rozdział IV pkt 1 SIWZ). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i zasady jego realizacji zostały zawarte w załączniku nr 8 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz we wzorze umowy stanowiacym załacznik nr 7 do SIWZ (Rozdział IV pkt 2 SIWZ). W Rozdziale X SIWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu (pkt 1.1.) oraz spełniają warunki dotyczace zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 1.2.3). Zgodnie z pkt 1.2.3.1. wykonawca spełni ww. warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 2 (dwie) umowy analiz optymalizacyjnych podmiotu lub podmiotów działających w sektorze rynku regulowanego (sektor energetyczny, sektor wod-kan) o wartości minimum 400.000 zł brutto każda z nich. Zamawiający wskazał, iż usługi analiz optymalizacyjnych muszą dotyczyć podmiotu/podmiotów zatrudniających w chwili rozpoczęcia realizacji usługi łącznie minimum 1000 osób, przy czym Zamawiający dopuszcza możliwość sumowania zatrudnienia maksymalnie w ramach 2 umów. Usługa analizy optymalizacyjnej powinna obejmować przeprowadzenie analizy stanu faktycznego funkcjonowania podmiotu/podmiotów oraz sformułowanie wniosków optymalizacyjnych w zakresie funkcjonowania całego podmiotu/podmiotów (analiza winna dotyczyć podmiotu, a nie procesu). Zgodnie z pkt 4 Rozdziału X SIWZ, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w pkt.1.2.2. i 1.2.3., w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W pkt 5 Zamawiający poinformował, że „stosowna sytuacja”, o której mowa powyżej, wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy: a) wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, b) zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w pkt.1.1 rozdziału X. W pkt 7 wskazano, iż Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 PZP oraz art. 24 ust. 5 pkt. 1 i pkt. 8 PZP. Z kolei w pkt 8 Zamawiający wskazał, iż jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 4, nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w niniejszym rozdziale. W Rozdziale XI pkt 1.3 SIWZ wskazano, iż na etapie składania ofert Zamawiający wymaga od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów przedłożenia oryginału zobowiązania podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Ponadto w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego. Dalej Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 24aa PZP może najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (Rozdział XI pkt 2). Zgodnie z pkt 4 Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, tj. m.in.: 1) wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; Wykaz usług powinien być sporządzony, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ; 4) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, pkt 14 i pkt 21 PZP, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 6) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Ponadto Zamawiający w pkt 5 wskazał, iż oświadczenia, o których mowa w pkt 4 składane są w oryginale, a dokumenty inne niż oświadczenia, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio: wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie pisemnej. Zamawiający wymagał złożenia oferty w formie pisemnej (podpisanej własnoręcznym podpisem) pod rygorem nieważności (Rozdział XIV ust.1 pkt 3 SIWZ). W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Odwołującego. W formularzu ofertowym (pkt 7) Odwołujący wskazał, iż zamówienie zrealizuje przy udziale czterech podwykonawców, w tym firmy W. i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Poznaniu. Zakres zamówienia powierzony temu podwykonawcy opisano następująco: „1. Udział 25% realizacji zamówienia, w tym optymalizacja warunków działania zamawiających w ramach zamówienia określonych w następujących dokumentach i czynnościach: Koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nr (...), Członkostwo w Rejestrze Świadectw Pochodzenia na Towarowej Giełdzie Energii, Członkostwo w Rejestrze Gwarancji Pochodzenia, Członkostwo w Rejestrze Rynku Mocy (OPZ str. 12); 2) opracowanie wytycznych (część B) w części: sporządzenia opisu spełniającego wymagania ustawy Pzp, wskazania różnych opcji wykonania poszczególnych elementów wdrożenia, określenia szacunkowej wartości zamówienia usług doradczych dla kolejnego etapu, przygotowania projektu umowy, wskazania minimalnych wymagań, jakie powinien określić zamawiający w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisania kryteriów oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp (OPZ str. 13). Do oferty Odwołujący załączył oświadczenie firmy W. i Wspólnicy Sp. k., w którym ww. firma zobowiązała się do oddania Odwołującemu na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia następujących zasobów wskazując: „w ramach umowy podwykonawczej udostępniony zostanie wykonawcy potencjał (zasoby kadrowe i doświadczenie) firmy W. i wspólnicy Sp. k., w tym doświadczenie w realizacji dwóch umów ramowych, w ramach których wykonywane były m.in. analizy optymalizacyjne podmiotów działających w sektorze rynku regulowanego (sektor energetyczny), o wartości minimum 400.000 zł brutto każda umów. Oświadczam, iż: a) udostępniam wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: zdolności techniczne i zawodowe przekazane zostaną wykonawcy w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia; b) sposób wykorzystania udostępnionych zasobów/zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: zasoby techniczne i zawodowe wykorzystane zostaną przez wykonawcę do pracy zespołu projektowego; na podstawie umowy podwykonawstwa usług W. i wspólnicy Sp. k będzie miała udział w 25% realizacji zamówienia, w tym: 1) optymalizacji warunków działania zamawiających w ramach zamówienia określonych w następujących dokumentach i czynnościach: Koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nr (...), Członkostwo w Rejestrze Świadectw Pochodzenia na Towarowej Giełdzie Energii; Członkostwo w Rejestrze Gwarancji Pochodzenia; Członkostwo w Rejestrze Rynku Mocy (OPZ str. 12); 2) opracowanie wytycznych (część B) w części: sporządzenia opisu spełniającego wymagania ustawy Pzp, wskazania różnych opcji wykonania poszczególnych elementów wdrożenia, określenia szacunkowej wartości zamówienia usług doradczych dla kolejnego etapu, przygotowania projektu umowy, wskazania minimalnych wymagań, jakie powinien określić Zamawiający w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisania kryteriów oceny Ofert zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (OPZ str. 13); c) charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą będzie następujący: czynności firmy W. i wspólnicy Sp. k. wykonywane będą na podstawie umowy podwykonawstwa zamówienia; d) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: czynności firmy W. i wspólnicy Sp. k. wykonywane będą w okresie realizacji całego zamówienia.” Zamawiający w toku postępowania prowadził procedurę wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego, dwukrotnie kierując do niego wezwania w tym przedmiocie. W ramach wyjaśnień Odwołujący złożył m.in. kosztorys ofertowy wraz z załącznikami, w tym ofertą firmy W. i wspólnicy Sp. k. Zamawiający w dniu 30 marca 2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów, które wymienił w treści wezwania. W odpowiedzi Odwołujący złożył m.in. wykaz wykonanych usług, w którym wskazał dwie usługi zrealizowane przez spółkę W. i wspólnicy Sp. k., na której zasoby się powołał, na rzecz PSG Sp. z o.o., załączając także referencje. Złożył ponadto: - informację z KRK dla p. M. M. w formie wydruku wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości opatrzonego własnoręcznych podpisem Prezesa Zarządu DCF Consulting sp. z o.o. - informację z KRK dla p. S. G. w formie wizualizacji wydruku dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości poświadczonego za zgodność z oryginałem przez Prezesa Zarządu DCF Consulting sp. z o.o. własnoręcznym podpisem; - zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Gnieźnie o niezaleganiu w podatkach przez Odwołującego w formie wydruku dokumentu elektronicznego poświadczonego za zgodność z oryginałem przez r.pr M. L. działającego w imieniu Odwołującego własnoręcznym podpisem; Zamawiający w dniu 21 kwietnia 2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, w tym: informacji z KRK dla p. K. D.; zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego dla DCF Consulting Sp. z o.o. Ponadto Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oryginału zobowiązania firmy W. i wspólnicy Sp. k., z uwzględnieniem zakresu, w jakim ww. podmiot udostępnia Odwołującemu zasoby w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia oraz potwierdzającego, że stosunek łączy Odwołującego z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów w stosunku do całości zamówienia. Zamawiający wyjaśnił regulacje wynikające z art. 22a ustawy Pzp wraz z przywołaniem orzecznictwa, wskazując m.in. na ust. 4, z którego wynika konieczność realizacji przez podmiot udostępniający zasoby usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający wskazał, że w przedłożonych przez Odwołującego dokumentach nie zostało udowodnione, że realizując zamówienie Odwołujący będzie dysponował zasobami tego podmiotu w stosunku do całości zamówienia, tak aby spełniona została przesłanka z art. 22 ustawy Pzp i zamówienie wykonał podmiot posiadający określone kwalifikacje zawodowe. W konsekwencji Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów, które potwierdzają, że stosunek łączący Odwołującego z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów w stosunku do całości zamówienia, określające w szczególności zakres dostępnych zasobów, sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Zamawiający wskazał także, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe firmy W. i wspólnicy Sp. k., nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby wykonawca zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności zawodowe wymagane w SIWZ. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył m.in.: - informację z KRK dla p. K. D. w formie wydruku wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości poświadczonego za zgodność z oryginałem przez r.pr M. L. działającego w imieniu Odwołującego własnoręcznym podpisem; - zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Mińsku Mazowieckiem o niezaleganiu w podatkach przez DCF Consulting sp. z o.o. w formie wydruku dokumentu elektronicznego poświadczonego za zgodność z oryginałem przez Prezesa Zarządu DCF Consulting sp. z o.o. własnoręcznym podpisem; - umowę współpracy doradczej z dnia 29 kwietnia 2020 r. zawartej pomiędzy Odwołującym a firmą W. i wspólnicy Sp. k.; - zobowiązanie firmy W. i wspólnicy Sp. k. do udostępnienia zasobów. Zgodnie z ww. umową W. i wspólnicy Sp. k. („Podwykonwca”) udostępnia zasoby swojego przedsiębiorstwa na czas postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego; w tym doświadczenie wykonawcy dot. działalności przedsiębiorstw w obszarze rynku regulowanego (§ 1 ust. 2). Zgodnie z § 2 ust. 2 Podwykonawca oświadcza, iż w przypadku rozpoczęcia realizacji zamówienia publicznego udostępni zasoby niezbędne do zamówienia. Strony w trakcie realizacji zamówienia uzgodnią szczegółowe warunki realizacji współpracy określonej w umowie (§ 2 ust. 3). Umowę zawarto na okres wykonywania zamówienia (§ 5). W złożonym zobowiązaniu podmiotu trzeciego spółka W. i wspólnicy Sp. k. zobowiązała się do oddania Odwołującego na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia następujących zasobów wskazując: „w ramach umowy podwykonawczej udostępniony zostanie wykonawcy potencjał (zasoby kadrowe i doświadczenie) firmy W. i wspólnicy Sp. k., w tym doświadczenie w realizacji dwóch umów ramowych, w ramach których wykonywane były m.in. analizy optymalizacyjne podmiotów działających w sektorze rynku regulowanego (sektor energetyczny), o wartości minimum 400.000 zł brutto każda umów, oświadczam, iż: e) udostępniam wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: zdolności techniczne w postaci doświadczenia firmy W. i wspólnicy Sp. k. wynikającego realizacji na rzecz spółki Poiska Spółka Gazownictwa sp. ż o.o. dwóch umów doradztwa prawnego oraz regulacyjnego oraz zasobów technicznych niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego pn. „Wykonanie analiz optymalizacyjnych dotyczących sektora wodnokanalizacyjnego w Łodzi", zdolności zawodowe firmy W. i wspólnicy Sp. k przekazane zostaną wykonawcy w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia; f) sposób wykorzystania udostępnionych zasobów/zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: zasoby techniczne i zawodowe wykorzystane zostaną przez wykonawcę do pracy zespołu projektowego; na podstawie umowy podwykonawstwa usług W. i wspólnicy Sp. k będzie miała udział nie mniejszy 25% realizacji zamówienia, w tym: 1) optymalizacji warunków działania zamawiających w ramach zamówienia określonych w następujących dokumentach i czynnościach: Koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nr (...), Członkostwo w Rejestrze Świadectw Pochodzenia na Towarowej Giełdzie Energii; Członkostwo w Rejestrze Gwarancji Pochodzenia; Członkostwo w Rejestrze Rynku Mocy (OPZ str. 12); 2) opracowanie wytycznych (część B) w części: sporządzenia opisu spełniającego wymagania ustawy Pzp, wskazania różnych opcji wykonania poszczególnych elementów wdrożenia, określenia szacunkowej wartości zamówienia usług doradczych dla kolejnego etapu, przygotowania projektu umowy, wskazania minimalnych wymagań, jakie powinien określić Zamawiający w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisania kryteriów oceny Ofert zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (OPZ str. 13); g) charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą będzie następujący: czynności firmy W. i wspólnicy Sp. k. wykonywane będą na podstawie umowy podwykonawstwa zamówienia; h) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: czynności firmy W. i wspólnicy Sp. k. wykonywane będą w okresie realizacji całego zamówienia.” Zamawiający w dniu 30 czerwca 2020 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumenty, tj. informacja z KRK dla p. K. D. oraz zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego dla DCF Consulting została złożone w formie wydruku dokumentu potwierdzonego za zgodność. Zamawiający wyjaśnił, iż z uwagi na brak własnoręcznego podpisu, wydruk komputerowy co do zasady nie ma rangi dokumentu (ani dokumentu urzędowego, ani prywatnego). Nadanie wydrukom komputerowym rangi dokumentu możliwe jest tylko w drodze jednoznacznej regulacji ustawowej. Wydruk komputerowy zawierający informację na temat karalności mógłby zostać uznany za dokument, tylko w sytuacji, gdyby możliwość taką przewidywała konkretna regulacja ustawowa, tj. gdyby przepis ustawy nadawał temu wydrukowi rangę dokumentu lub zrównywałby jego moc z mocą dokumentów. W ustawie o Krajowym Rejestrze Karnym nie znajduje się przepis, który pozwalałby na powyższe. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 9 września 2015 roku (KIO 1801/15) w przypadku, gdy informacja wydawana jest w formie pliku elektronicznego, dokumentem jest ten plik, który ma formę elektroniczną, a nie wydruk zawartości tego pliku. Zatem wydruk nie może zastąpić dokumentu. Wizualizacja zaświadczenia KRK możliwa jest przy wykorzystaniu funkcjonalności e-KRK, jednak wydruk nie jest dokumentem. Informacja taka widnieje na stronie głównej E-KRK. Zamawiający wskazał, iż do zrównania mocy wydruku komputerowego z dokumentem urzędowym mamy do czynienia w przypadku wydruku z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego. Zgodnie z art. 4 ust. 4aa pobrane samodzielnie wydruki komputerowe aktualnych i pełnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację. Regulacje ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym nie zawierają analogicznego przepisu, który dawałby podstawę do uznania, że wydruk jest dokumentem. W tej kwestii zdaniem Zamawiającego istotne są również informacje zamieszczone przez Ministerstwo Sprawiedliwości na stronie e-krk, zgodnie z którymi, wydany dokument ma postać pliku XML, który można zapisać na informatycznym nośniku danych (np. pamięć USB, płyta CD, DVD). W przypadku korzystania przez Wykonawcę z opcji uzyskania zaświadczenia o niekaralności jaką daje e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości, otrzymuje on archiwum w formacie ZIP, w którym są trzy pliki - zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego oraz wizualizacja zaświadczenia w formacie PDF. Przepis § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych wyklucza możliwość sporządzenia i przekazania elektronicznej kopii dokumentu w przypadku, gdy jego oryginał został sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego. Zgodnie zaś z § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Zamawiającego, nie można uznać przedłożonego wraz z pismem z dnia 30 kwietnia 2020 roku wydruku wizualizacji dokumentu e-krk - informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Pani K. D. za prawidłowe wykonanie wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający wskazał, iż podobna sytuacja ma miejsce dla zaświadczenia wystawionego przez naczelnika urzędu skarbowego dla DCF Consulting Sp. z o.o. - złożenie wydruku dokumentu uzyskanego elektronicznie potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę nie jest poprawne, ponieważ brak jest regulacji zrównujących moc wydruku z dokumentem wystawionym elektronicznie. W przypadku złożenia dokumentu w niewłaściwej formie, jak ma miejsce w tej sytuacji, należy uznać, że ww. dokument nie został złożony. W odniesieniu do zobowiązania podmiotu trzeciego firmy W. i Wspólnicy Sp.k., na zasobach którego Odwołujący polegał w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowych, Zamawiający wskazał, iż w treści zobowiązania nadal w sposób lakoniczny jest wskazane, że „zasoby techniczne i zawodowe wykorzystane będą przez Wykonawcę do pracy zespołu projektowego", „w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia”, przy czym treść wykazu osób, jak również innych dokumentów przekazywanych przez Odwołującego w postępowaniu nie wskazuje na udział innych osób w realizacji zamówienia spoza firmy Odwołującego (z wyjątkiem osoby Analityka finansowego, który stanowi zasób firmy DFC Consulting sp. z o.o. ). Pomimo zmiany zawartej w oświadczeniu z pkt. b) zobowiązania dotyczącej udziału (na podstawie umowy podwykonawstwa) ww. podmiotu w realizacji zamówienia z 25% na „nie mniejszy niż 25 %” zakres przedmiotowy (merytoryczny) wykonywanych czynności przez firmę W. i Wspólnicy Sp. k. nie został zmieniony. Zamawiający podniósł, że zakres ten nie dotyczy całości zamówienia, a jedynie jego części. Podobnie „umowa współpracy doradczej” zawiera kilka lakonicznych „postanowień” co do zasad współpracy pomiędzy Odwołującym i podmiotem trzecim, które nie wskazują na sposób dostępu do zasobów podmiotu trzeciego w stosunku do całości zamówienia. Umowa nie zawiera nic więcej poza oświadczeniem o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci, deklaracji współpracy na zasadzie podwykonawstwa w przypadku wyboru oferty Odwołującego, natomiast wskazano, że szczegółowe warunki realizacji współpracy zostaną przez strony określone „w trakcie realizacji zamówienia”. Przedłożone dokumenty w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają, że w stosunku do całości zamówienia zagwarantowany jest rzeczywisty dostęp do zasobów firmy W. i Wspólnicy Sp. k. i w związku z tym nie zostanie spełniona zasada wyrażona w art.22 PZP, aby zamówienie wykonał podmiot posiadający określone kwalifikacje zawodowe. Zamawiający wskazał, iż postawił warunek doświadczenia odnoszący się do całego zamówienia tj. by wykonawca "wykonał dwie umowy analiz optymalizacyjnych podmiotu lub podmiotów działających w sektorze rynku regulowanego (...)”, a wykonawca w zakresie całego warunku odnoszącego się do całego zamówienia, powołał się na zdolności innego podmiotu. W związku z tym, zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, podmiot ten powinien wykonać zamówienie zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku do całości. Zamawiający powołał się na wyroki KIO z dnia 11 maja 2018 r., sygn. akt KIO 764/18, z dnia 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 711/19 oraz opinię UZP. W ocenie Zamawiającego poprzez złożenie dokumentów, które nie potwierdzają, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów w stosunku do całości zamówienia tj. dokumentów z których treści nie wynika, że wykonawca rzeczywiście zapewnia realny udział podmiotu w wykonywaniu zamówienia, w zakresie w jakim podmiot ten posiada wymagane zdolności, należy uznać, że wykonawca nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Zamawiający wskazał, iż w sytuacji, gdy wszystkie dokumenty, tj. informacja z Krajowego Rejestru Karnego dla Pani K. D., zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego dla firmy DCF Consulting Sp. z o.o., dokumenty, w tym zobowiązanie firmy W. i wspólnicy Sp. k. potwierdzające, że stosunek łączący wykonawcę z ww. firmą gwarantuje rzeczywisty dostęp do jej zasobów w stosunku do całości zamówienia, były przedmiotem wezwania na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, została zrealizowana zasada jednokrotności wezwania w tym trybie. W tym zakresie Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2017 roku, sygn. akt KIO 1510/17. Zamawiający poinformował także, iż działając na podstawie art.46 ust. 4a ustawy Pzp zatrzymuje wadium w kwocie 5.000,00 zł (wraz z odsetkami ), z uwagi na fakt, iż na wezwanie, o którym mowa w art.26 ust.3 ustawy Pzp nie zostały złożone ww. dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i na potwierdzenie, że nie zachodzą podstawy wykluczenia. Zamawiający w dniu 30 czerwca 2020 r. poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzają przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i nie mogą zwiększyć tej kwoty. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby za bezzasadne uznać należy zarzuty oznaczone nr 1 - 3 odwołania, odnoszące się do kwestii wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na złożenie uzupełnionych dokumentów w nieprawidłowej formie w sytuacji, gdy - zdaniem Odwołującego - Zamawiający zaakceptował inne, wcześniej złożone w tej samej formie, dokumenty. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż wedle art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wskazał także na naruszenie art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”), zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a który znajduje zastosowanie w związku z odesłaniem zawartym w art. 14 ust. 1 ustawy Pzp (Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Na wstępie wskazać należy, że Izba bada prawidłowość czynności Zamawiającego po pierwsze przez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych przedstawionych przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a po drugie przez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych wskazanych w treści odwołania (zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu). Dlatego tez rozpoznając zarzuty nr 1-3 odwołania Izba miała na względzie okoliczność, iż Odwołujący w treści odwołania nie kwestionował faktycznej przyczyny, jaka legła u podstaw wykluczenia go z postępowania, tj. nieprawidłowej formy złożonych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia zaświadczeń z KRK i US. W konsekwencji kwestia formy złożonych dokumentów, jako nie objęta podstawą faktyczną zarzutów, nie stanowiła przedmiotu oceny Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Tym samym za spóźnione Izba uznała prezentowane podczas rozprawy przez Odwołującego argumenty, jakoby w innych postępowaniach zamawiający mieli akceptować jako prawidłowe poświadczone własnoręcznie za zgodność z oryginałem przez wykonawcę wydruki wizualizacji dokumentów elektronicznych (stanowisko Odwołującego było przy tym bardzo lakoniczne i niczym nie poparte). Argumentacja przedstawiona w odwołaniu opierała się na założeniu, że Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia części dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (tj. wydruków wizualizacji zaświadczeń z KRK i US), co w ocenie Odwołującego oznaczało, że Zamawiający uznał je za kompletne i prawidłowe, a następnie zmienił swoje stanowisko i wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na złożenie w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp brakujących zaświadczeń z KRK (dla p. K. D.) i US (dla DCF Consulting), które przedstawione zostały w takiej samej formie, tj. w formie wydruków dokumentów elektronicznych poświadczonych za zgodność z oryginałem. W ocenie Izby założenie Odwołującego, że Zamawiający zaakceptował formę dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 marca 2020 r. z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp było błędne, taka okoliczność nie wynika bowiem z dokumentacji postępowania. Sam fakt, że Zamawiający w wezwaniu wystosowanym w dniu 21 kwietnia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wskazał na nieprawidłową formę dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, nie jest równoznaczny z tym, że Zamawiający takie dokumenty zaakceptował. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego prezentowane w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, że dostrzegając braki w złożonych dokumentach, co Zamawiający był w stanie ustalić już na podstawie pisma przewodniego, w którym Odwołujący wyszczególnił składane dokumenty, w pierwszej kolejności wezwał on Odwołującego do ich uzupełnienia, kontynuując procedurę badania oferty. Jakkolwiek faktycznie pożądane byłoby, aby Zamawiający wzywał wykonawców do uzupełnienia dokumentów w sposób kompleksowy, to czynnościom Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie nie sposób zarzucić naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zamawiający jest uprawniony do wezwania wykonawców do uzupełnienia czy wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów w każdym czasie, kiedy dostrzeże braki, błędy czy też poweźmie co do nich wątpliwości (z zastrzeżeniem, że wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny w stosunku do tych samych oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie tych samych okoliczności). Tym samym nie sposób uznać za zasadne twierdzeń Odwołującego, że po stronie Zamawiającego dojść miało do zmiany stanowiska co do kwalifikacji wymaganej formy dokumentów. Podkreślić należy, że kwestia prawidłowości formy złożonych dokumentów nie zależy od arbitralnej decyzji Zamawiającego - musi ona mieć odzwierciedlenie w przepisach prawa oraz postanowieniach SIWZ, a zaakceptowanie przez Zamawiającego dokumentów złożonych w nieprawidłowej formie skutkowałoby naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Izba przyznała rację Zamawiającemu, że Odwołujący konsekwencjami własnego zaniedbania próbuje obarczyć Zamawiającego. Odwołujący podnosząc, że gdyby Zamawiający wzywając go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów służących wykazaniu braku podstawy wykluczenia, wskazał także na nieprawidłową formę części dokumentów już złożonych, to nie doszłoby do wykluczenia Odwołującego z postępowania, całkowicie pomija fakt, że gdyby na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp złożył komplet wymaganych dokumentów, to zostałby wezwany przez Zamawiającego do ich ewentualnego poprawienia czy uzupełnienia. Odwołujący jest profesjonalistą i obowiązują go standardy właściwe dla profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności (por. art. 355 § 2 k.c.). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności składanych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów. Odwołujący decydując się na ubieganie się o udzielenie zamówienia powinien przeanalizować SIWZ pod kątem wymaganych do złożenia oświadczeń i dokumentów, a na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp komplet tych oświadczeń i dokumentów przedstawić. Odwołujący winien mieć także świadomość, w jakiej formie powinien złożyć dokumenty mające potwierdzać brak podstaw wykluczenia. Nie składając kompletu wymaganych dokumentów (które Zamawiający precyzyjnie wskazał nie tylko w treści SIWZ, ale także w treści wezwania z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp), Odwołujący sam pozbawił się możliwości ich późniejszego uzupełnienia czy poprawienia na wypadek, gdyby okazały się błędne. Podkreślić bowiem należy, że przepisy ustawy Pzp co do zasady dają wykonawcom szansę sanowania nieprawidłowości w złożonych oświadczeniach lub dokumentach - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiających w takiej sytuacji obowiązek wystosowania wezwania do ich uzupełnienia. Okoliczność, że Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie mógł przedstawić dokumentów z KRK dla p. D. oraz z US dla DCF Consulting w prawidłowej formie, była konsekwencją wyłącznie tego, że z uwagi na własne zaniechanie, Odwołujący już raz był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w stosunku do tych samych dokumentów składanych na potwierdzenie tych samych okoliczności. Izba wskazuje ponadto, że w przypadku gdy ziściły się przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia, odstąpienie przez Zamawiającego od wezwania Odwołującego do uzupełnienia innych dokumentów (tj. informacji z KRK dla p. M., p. G. oraz zaświadczenia z US w Gnieźnie o niezaleganiu przez Odwołującego w podatkach), było w pełni uzasadnione na gruncie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż nawet gdyby zostały one złożone w prawidłowej formie, to oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu (zgodnie z art. 24 ust.4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą). Tym samym nie znajduje uzasadnienia zarzut zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia tych dokumentów. W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut nr 4 odwołania, dotyczący oceny realności udostępnienia Odwołującemu zasobów przez spółkę W. i Wspólnicy sp. k. Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Jak stanowi ust. 2 tego przepisu Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W ust. 3 ustawodawca wskazał, iż zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. Zgodnie zaś z ust. 4 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W myśl ust. 6 jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X pkt 1.2.3.1 SIWZ. (wykonanie dwóch umów analiz optymalizacyjnych podmiotu lub podmiotów działających w sektorze rynku regulowanego (sektor energetyczny, sektor wod-kan) o wartości minimum 400.000 zł brutto każda z nich) powołał się wyłącznie na doświadczenie podmiotu trzeciego - firmy W. i Wspólnicy Sp. k. Powyższe miało istotne konsekwencje - po pierwsze, jak stanowi art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący miał obowiązek udowodnienia, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami ww. spółki, a po drugie, zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, spółka W. i Wspólnicy Sp. k. powinna zrealizować usługi, do których udostępnione zdolności są wymagane. W aktualnie obowiązującym stanie prawnym wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest do zaangażowania tego podmiotu w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17). Celem takiego rozwiązania jest zapewnienie Zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający po to bowiem konstruuje warunki udziału w postępowaniu, aby udzielić zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię jego należytego wykonania. Jeżeli wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, to musi zapewnić realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w takim zakresie, do jakiego odnosił się warunek. Już tylko z tego względu chybiona jest argumentacja Odwołującego prezentowana na rozprawie, że w jego ocenie udział spółki W. i Wspólnicy Sp. k. w realizacji zamówienia w wymiarze 25% jest wystarczający, a Odwołujący jako podmiot posiadający wieloletnie doświadczenie wykona samodzielnie większość zamówienia. Odwołujący nie legitymował się na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu własnym doświadczeniem, lecz w całości doświadczeniem podmiotu trzeciego, a wobec tego zobowiązany był udowodnić, że ten podmiot zrealizuje usługi, do których wymagane były zdolności określone w warunku udziału w postępowaniu wskazanym w Rozdziale X pkt 1.2.3.1 SIWZ. Przedmiotowy warunek odnosił się do wykonania dwóch umów analiz optymalizacyjnych podmiotów działających w sektorze regulowanym (wod-kan lub energetycznym), a zatem odpowiadał de facto zdolnościom wymaganym dla realizacji całego przedmiotu niniejszego zamówienia, którym jest wykonanie analiz optymalizacyjnych sektora wod-kan w Łodzi. Odwołujący nie kwestionował zresztą wskazanej w informacji o wykluczeniu okoliczności, że treść warunku udziału w postępowaniu odnosiła się do całego zakresu zamówienia. Odwołujący nie kwestionował także na etapie kształtowania SIWZ samego brzmienia warunku, a podnoszona na rozprawie argumentacja, jakoby warunek ten był niemożliwy do spełnienia samodzielnie, jest argumentacją spóźnioną. Określony w treści art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wymóg zrealizowania zamówienia w takiej części, z jaką wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części zamówienia (co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę). W konsekwencji, aby uznać, że udostępnienie zasobów przez firmę W. i Wspólnicy Sp. k. odpowiada wymaganiom wynikającym z ww. przepisu, firma ta powinna aktywnie uczestniczyć w realizacji całego zakresu zamówienia, a nie tylko wybranych jego elementów, skoro to do całego zakresu zamówienia odnosił się warunek udziału w postępowaniu (a okoliczności przeciwnej Odwołujący nie próbował wykazać). Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie, wykonawca ma obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony. W konsekwencji okoliczność, że firma W. i Wspólnicy Sp. k. faktycznie wykona (wraz z Odwołującym) analizy optymalizacyjne, będące przedmiotem zamówienia, powinna wynikać jasno z treści zobowiązania tego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, ewentualnie innych złożonych przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dowodów, a nie z domniemań Zamawiającego czy oświadczeń samego Odwołującego. Na powyższe zwracał Odwołującemu uwagę Zamawiający, wzywając go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego z dokumentów złożonych przez Odwołującego nie wynika, iż firma W. i Wspólnicy Sp. k. zrealizuje zamówienie w całym zakresie, do jakiego odnosi się wymóg legitymowania się doświadczeniem wskazanym w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X pkt 1.2.3.1 SIWZ. Złożone przez Odwołującego zobowiązania ww. podmiotu do udostępnienia zasobów, wskazują w szczególności na udostępnienie tych zasobów w ściśle wyspecyfikowanym zakresie, zbieżnym z zakresem podwykonawstwa podanym przez Odwołującego w formularzu ofertowym (tj. udział 25% w realizacji zamówienia, w tym optymalizacja warunków działania zamawiających w ramach zamówienia określonych w następujących dokumentach i czynnościach: Koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nr (...), Członkostwo w Rejestrze Świadectw Pochodzenia na Towarowej Giełdzie Energii, Członkostwo w Rejestrze Gwarancji Pochodzenia, Członkostwo w Rejestrze Rynku Mocy (OPZ str. 12); 2) opracowanie wytycznych (część B) w części: sporządzenia opisu spełniającego wymagania ustawy Pzp, wskazania różnych opcji wykonania poszczególnych elementów wdrożenia, określenia szacunkowej wartości zamówienia usług doradczych dla kolejnego etapu, przygotowania projektu umowy, wskazania minimalnych wymagań, jakie powinien określić zamawiający w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisania kryteriów oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp (OPZ str. 13). W pozostałym zakresie udział ww. podmiotu w realizacji zamówienia nie jest znany. Argumentacja przedstawiona w odwołaniu sprowadzająca się do stwierdzenia, że spółka W. i Wspólnicy Sp. k. oddała do dyspozycji Odwołującego jej najważniejsze zasoby, czyli osoby wspólników, które będą uczestniczyć w zespole projektowym, nie znajduje jednoznacznego potwierdzenia w przedstawionych przez Odwołującego dokumentach. Lakoniczne stwierdzenie zawarte w treści oświadczenia firmy W. i Wspólnicy Sp. k., że ww. podmiot będzie uczestniczył w zespole projektowym, nie pozwala na jednoznaczne przesądzenie że będzie on aktywnie uczestniczyć w realizacji zamówienia w całym zakresie (na taką konieczność wskazuje treść warunku), a jego prace w zespole projektowym nie ograniczą się do zakresu wyspecyfikowanego w oświadczeniu. Sam Odwołujący przyznał na rozprawie, że większość czynności będzie wykonywał samodzielnie. Również w formularzu ofertowym, w przeciwieństwie do dwóch innych podwykonawców, przy spółce W. i Wspólnicy Sp. k. Odwołujący nie wskazał „udział w całości zamówienia, w tym (...)”, lecz stricte „25%”, nie wskazał także na udział ww. podmiotu w zespole projektowym. Z kolei ze złożonej umowy o współpracy w ogóle nie wynika precyzyjny zakres obowiązków firmy W. i Wspólnicy Sp. k. podczas realizacji zamówienia, a jedynie, że dopiero w trakcie realizacji zamówienia zostaną uzgodnione szczegółowe warunki współpracy. Natomiast powoływanie się przez Odwołującego na okoliczności wynikające ze złożonego w ramach wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty kosztorysu jest o tyle nieuzasadnione, że wyjaśnienia stanowiły oświadczenie własne Odwołującego, a nie deklaracje podmiotu udostępniającego zasoby. Złożona zaś w załączeniu do tych wyjaśnień oferta spółki W. i Wspólnicy Sp. k. odnosi się jedynie do czynności wyszczególnionych przez Odwołującego w formularzu ofertowym, nie wskazując na udział w zespole projektowym. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą poniesione przez Zamawiającego koszty postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .............................................. 30 …

…Sygn. akt: KIO 1356/20 WYROK z dnia 27 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 i 24 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2020 r. przez wykonawcę Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., ul. Żelazna 7, 26-612 Radom, przy udziale wykonawcy SBB ENERGY S.A., ul. Łowicka 1, 45-324 Opole, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla, na rzecz zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., ul. Żelazna 7, 26-612 Radom, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1356/20 Zamawiający - Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., ul. Żelazna 7, 26-612 Radom, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Wybór Generalnego Wykonawcy na zabudowę Instalacji Oczyszczania Spalin dla kotłów W R-25 w Ciepłowni Północ i Ciepłowni Południe - projekt pn. Dostosowanie źródeł ciepła do wymagań Konkluzji BAT”, numer referencyjny: 22/2019/MM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26.07.2019 r., nr 2019/S 143-353313. Pismem z dnia 12 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty wykonawcy Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla (dalej: „odwołujący”). W dniu 19 czerwca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że wykonawca rzekomo nie wykazał zastosowania reaktorów do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych typu pneumatycznych/fluidalnych wymaganych w pkt 1.3.1.1 1 1.3.1.4 Części II oraz Części SIW Z (dalej łącznie jako „PFU”), podczas gdy z treści złożonej oferty, jak i udzielonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że rozwiązanie oferowane przez odwołującego zakłada wykorzystanie reaktorów pneumatycznych/ fluidalnych, 2)art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w sposób mylący i uniemożliwiający udzielenie wyjaśnień co do wątpliwości zamawiającego, które następnie stanowiły podstawę odrzucenia oferty, a także poprzez wezwanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty poprzez wezwanie do złożenia dodatkowych dokumentów, które nie były wymagane zgodnie z postanowieniami siwz, 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i bezzasadny wybór oferty SBB, którą należało sklasyfikować na drugim miejscu w rankingu ofert, 4)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 5)z ostrożności - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty, tj. opisanego w załączniku do oferty — „Opis techniczno- technologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin" (dalej jako „Opis techniczny”) systemu redukcji zanieczyszczeń kwaśnych poprzez jednoznaczne sprecyzowanie wątpliwości zamawiającego i zakresu oczekiwanych wyjaśnień w kontekście podstawy faktycznej dokonanego odrzucenia, tj. w zakresie sposobu funkcjonowania reaktora, którego zastosowanie przyjęto w ofercie oraz w zakresie celu i funkcji zastosowanego bębna wspomagającego. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zgodnie z pkt. 1.3.1.1 ppkt 5 PFU (str. 42) wymogiem wspólnym instalacji dla obu ciepłowni jest redukcja zanieczyszczeń kwaśnych przy wykorzystaniu metody półsuchej z wykorzystaniem efektywnych reaktorów typu pneumatycznego/fluidalnego (...) Jednocześnie w żadnej innej części dokumentacji przetargowej, czy w późniejszych wyjaśnieniach Zamawiającego nie zawarto dodatkowych wymagań względem rozwiązań technicznych reaktorów. W szczególności w PFU nie zawarto dalszych wymagań dotyczących zastosowania „stabilnego” złoża fluidalnego, nie wykluczono stosowania bębna wspomagającego, jak i nie przewidziano obowiązku wykazania w ofercie (opisania czy zobrazowania w określonej formie), w jaki sposób rozwiązanie to zostało zastosowane przez wykonawcę. (...) wykonawcy powinni byli załączyć schemat konfiguracji instalacji oczyszczania spalin (tabeli 1 w pkt 2 Opisu technicznego). Wykonawcy nie zostali natomiast zobowiązani do złożenia innych załączników, w tym np. opisu działania reaktora. (...) Zamawiający w dniu 24 stycznia br. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, (...) Odwołujący złożył kategoryczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie, że jego oferta zakłada zastosowanie reaktorów zgodnych z wymogami PFU. (...) Kolejno, w pkt III pisma z dnia 25 lutego br., Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w następującym zakresie: „Dla potwierdzenia, że złożona oferta odpowiada wymaganiom SIW Z, niezbędne jest jednoznaczne wyjaśnienie czy w proponowanym przez Państwa reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane. Prosimy o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie oraz przekazanie opisu technicznego działania reaktora”. (...) Odwołujący w złożonej odpowiedzi ponownie potwierdził, że przewiduje zastosowanie rozwiązań zgodnych z SIW Z i jednocześnie zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie, w której części SIW Z sformułowano wymagania odnośnie zastosowania „stabilnego" złoża fluidalnego. Odwołujący wyszedł bowiem z założenia, że udzielona odpowiedź powinna korespondować z wymaganiami technicznymi zawartymi w PFU. Jednocześnie dla Odwołującego nie było jasne, co Zamawiający rozumie przez stabilne złoże fluidalne”, które to pojęcie nie występuje w powszechnie dostępnych publikacjach naukowych, jak i w praktyce realizacji i funkcjonowania instalacji oczyszczania spalin przy wykorzystaniu reaktorów pneumatycznych/fluidalnych. (...) W dniu 23 marca br. Zamawiający ogłosił wyniki Postępowania, wskazując jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego lakoniczne uzasadnienie dotyczące niezgodności oferty z treścią SIW Z w zakresie zastosowanych reaktorów. Czynność ta została zaskarżona przez Odwołującego i w wyniku wniesionego odwołania, Izba w wyroku z dnia 8 czerwca br., sygn. akt KIO 716/20, nakazała Zamawiającemu „unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego, a w ramach powtórzonych czynności podanie pełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego co najmniej na takim poziomie szczegółowości, jak w odpowiedzi na odwołanie z 8 czerwca br., w szczególności ze wskazaniem, że odwołujący nie wskazał, czy w proponowanym przez niego reaktorze znajdujące się stabilne złoże fluidalne, gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazał opisu technicznego działania reaktora, który należy uznać za reaktor typu mechanicznego”. Następnie Zamawiający w dniu 12 czerwca br. ponownie ogłosił wybór oferty SBB wskazując tym razem, że odrzucenie oferty Odwołującego uzasadnione jest rzekomym zastosowaniem reaktora mechanicznego, a zatem reaktora niebędącego reaktorem pneumatycznym/fluidalnym, co wynika przede wszystkim z zastosowania bębna kondycjonującego i co zdaniem Zamawiającego wyklucza wystąpienie zjawiska fluidyzacji polegającej na wymieszaniu spalin z sorbentem w celu oczyszczenia spalin. W konsekwencji Zamawiający z niezrozumiałych przyczyn i wbrew przepisom PZP uznał ofertę za niezgodną z treścią SIWZ. (...) Co istotne, Zamawiający nie przedstawił definicji reaktorów, ani w żaden sposób nie doprecyzował ich cech. Sformułowanie „reaktor pneumatyczny/fluidalny” jest na tyle szerokie, że swoim zakresem obejmuje wiele różnych rozwiązań, do których zalicza się też innowacyjne rozwiązanie Odwołującego. Jednocześnie brak wykluczenia w SIW Z wykorzystania bębna umożliwiał wykonawcom jego zastosowanie — pod warunkiem, że samo działanie reaktora będzie polegało na zjawisku fluidyzacji, co właśnie ma miejsce w przypadku rozwiązania oferowanego przez Odwołującego. (...) Podsumowując, oferta Odwołującego nie zawiera niezgodności z SIWZ wskazywanych przez Zamawiającego i w konsekwencji nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. (...) W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający powołał się na rzekomo lakoniczne i ograniczone wyjaśnienia Odwołującego. Podkreślić zatem należy, że na pytanie dotyczące zastosowania reaktorów pneumatycznych/fluidalnych Odwołujący odpowiedział w sposób jednoznacznie potwierdzający zgodność oferty z SIW Z. (...) Natomiast treść drugiego z zadanych pytań została zredagowana w sposób na tyle niejasny, że Odwołujący miał istotne i uzasadnione wątpliwości co do kwestii, którą Zamawiający zamierzał wyjaśnić. (...) Jak już zauważono w pkt 2.7 powyżej, pojęcie stabilne złoże fluidalne obiektywnie nie występuje w żadnym z reaktorów fluidalnych lub pneumatycznych. Złoże fluidalne powstaje w trakcie pracy reaktora i przestaje istnieć w chwili jego unieruchomienia. (...) W konsekwencji drugie z zadanych pytań w żadnym wypadku nie zmierzało do wyjaśnienia charakteru zastosowanego reaktora, bowiem nie identyfikowało problemu, który następnie stanowił podstawę dla odrzucenia oferty Odwołującego, tj. przypuszczeń co do zastosowania reaktora mechanicznego. Zamawiający powinien był bowiem zapytać o te kwestie, które — jak następnie wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty — w jego ocenie wskazywały na niezgodność rozwiązania Odwołującego z treścią SIW Z. Przykładowo, zasadne było zapytanie o przyczynę zastosowania bębna lub o zasady fluidyzacji w oferowanym reaktorze. Już nawet pytanie o występowanie złoża fluidalnego (bez użycia mylącego przymiotnika „stabilne") nakierowałoby Odwołującego na istotę wątpliwości Zamawiającego, które wynikały z niezrozumienia zasad funkcjonowania oferowanego reaktora. (...) Tym samym kwestia, która ostatecznie wskazana została przez Zamawiającego w uzasadnieniu jako stanowiąca o rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIW Z, w ogóle nie była z Odwołującym wyjaśniana. W konsekwencji Zamawiający naruszył obowiązek wynikający z art. 87 ust 1 PZP oraz zasadę tzw. dobrej administracji podkreślaną w unijnym orzecznictwie, która nakazuje, aby w przypadku wątpliwości co do treści oferty zamawiający w pierwszej kolejności wykorzystał swoje uprawnienie do żądania wyjaśnień od wykonawców. Również bezpodstawne było wymaganie złożenia opisu technicznego działania reaktora, skoro żadne z postanowień SIW Z nie przewidywało obowiązku przedstawienia tego rodzaju dokumentu, szczególnie, że wszystkie istotne elementy oferowanego reaktora, pozwalające ustalić jego rodzaj, wynikały już z załączonych do oferty schematów. Istotne zastrzeżenia budzi też termin na złożenie takiego dokumentu, wynoszący niespełna trzy dni od otrzymania wezwania przez Odwołującego.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty SBB jako oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3)ponownego badania i oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Część odwołania została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 25 czerwca 2020 r. wykonawca SBB ENERGY S.A., ul. Łowicka 1, 45-324 Opole (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Przystępujący złożył także w dniu 16.07.2020 r. pismo procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Pismem z dnia 17 lipca 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że odwołujący nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą, co oznacza, wg zamawiającego, że odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 24 lipca 2020 r. zamawiający przedstawił dodatkową argumentację co do podstaw oddalenia odwołania. Pismem z dnia 20.07.2020 r. odwołujący przedstawił swoje dodatkowe stanowisko w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wybór Generalnego Wykonawcy na zabudowę Instalacji Oczyszczania Spalin dla kotłów W R-25 w Ciepłowni Północ i Ciepłowni Południe - projekt pn. Dostosowanie źródeł ciepła do wymagań Konkluzji BAT. Zamówienie obejmuje przekazanie „pod klucz” Instalacji Oczyszczania Spalin wraz z uzyskanymi przez wykonawcę decyzjami administracyjnymi, zezwoleniami i certyfikatami. W pkt 1.1.3.1. ppkt 5 PFU zamawiający wskazał, że do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych wymaga zastosowania metody półsuchej z wykorzystaniem efektywnych reaktorów typu fluidalnego/pneumatycznego. Zamawiający wskazał, że ofertę stanowi: Formularz Cenowy, Formularz Kosztów Eksploatacji, Opis technicznotechnologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin sporządzony zgodnie z zestawem wymaganych informacji określonych w załączniku nr 1A oraz Wykaz Parametrów Gwarantowanych sporządzony w oparciu o formularz określony w załączniku nr 1B. Do oferty wykonawcy mieli też załączyć harmonogramy. Odwołujący zastrzegł treść Opisu techniczno-technologicznego Instalacji Oczyszczania Spalin jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 24.01.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień: „W toku postępowania przetargowego Zamawiający wskazał, iż wymaga zastosowania reaktora do usuwania zanieczyszczeń kwaśnych typu pneumatycznego/fluidalnego. Prosimy zatem o informację czy zaproponowany przez Wykonawcę typ reaktora do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych jest reaktorem pneumatycznym/fluidalnym?” Pismem z dnia 30.01.2020 r. odwołujący odpowiedział, że: „Potwierdzamy że zaoferowana technologia spełnia wymagania postępowania przetargowego i będzie zgodna z wymaganiami SIW Z. Zaproponowany reaktor do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych jest reaktorem pneumatycznym/fluidalnym”. Pismem z dnia 25.02.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie: „Dla potwierdzenia, że złożona oferta odpowiada wymaganiom SIW Z, niezbędne jest jednoznaczne wyjaśnienie czy w proponowanym przez Państwa reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane. Prosimy o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie oraz przekazanie opisu technicznego działania reaktora”. Pismem z dnia 28.02.2020 r. odwołujący odpowiedział, że: „Potwierdzamy, że złożona oferta odpowiada wymaganiom SIW Z. Potwierdzamy, że zaoferowane instalacje oczyszczania spalin dla Ciepłowni Północ i Południe będą wyposażone w reaktory fluidalne/pneumatyczne co jest zgodne z wymaganiami SIW Z oraz odpowiedzią na pytanie nr 33 zawartą w odpowiedziach Zamawiającego na pytania Wykonawców z dnia 16-10-2019 pismo nr MM/2232/3743/2019. [odwołujący przytoczył treść pytania nr 33 i odpowiedzi - przyp. KIO] Jednocześnie prosimy o wskazanie, w którym miejscu w SIW Z dla postępowania przetargowego nr 22/2019/MM jest zawarty wymóg, że w reaktorze ma się znajdować „stabilne złoże fluidalne”?” Pismem z dnia 12 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego zamawiający wskazał: „Przyczyną odrzucenia oferty wykonawcy Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna (...) był brak wykazania przez ww. wykonawcę zastosowania w systemie do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych (S02, HCI, HF) reaktorów fluidalnych/pneumatycznych, których zastosowania Zamawiający wymagał (...) Zamawiający wskazuje, że w Części Il SIW Z - Program Funkcjonalno-Użytkowy (...) w pkt 1.3.1.1. Zamawiający określił podstawowe dane dotyczące wymaganych rozwiązań technologicznych w ramach Instalacji Oczyszczania Spalin w zakresie redukcji zanieczyszczeń kwaśnych (w tym S02, HCI, HF) — „Metoda półsucha, z wykorzystaniem efektywnych reaktorów (typu fluidalnego / pneumatycznego) (niedopuszczalne jest stosowanie metody mokrej, tj. technologii generujących emisje ścieków technologicznych z procesów oczyszczania spalin)” oraz w pkt 1.3.1.4 ww. dokumentów określającym wymagania szczegółowe dla systemu redukcji zanieczyszczeń kwaśnych (w tym S02, HCI, HF) „Podawanie sorbentu powinno być prowadzone w sposób automatyczny, poprzez dozowanie Ca(OH)2 do efektywnego reaktora (typu pneumatycznego / fluidalnego) — niedopuszczalne jest stosowanie rozwiązań, w których wtrysk reagenta prowadzony byłby bezpośrednio do kanału spalin”. Jednocześnie, Zamawiający w wyjaśnieniach udzielanych w odpowiedzi na zapytania wykonawców w przedmiocie wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wskazał, że nie dopuszcza zmian treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w tym zakresie, tj. Zamawiający nie dopuszcza zastosowania innego typu reaktorów do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych. Wykonawca Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna (...) w złożonej ofercie, tj. w załączniku nr 1 do oferty „Opis technicznotechnologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin” (sporządzonym na formularzu stanowiącym Załącznik nr 1A do IDW) nie wykazał, że proponowane reaktory do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych (w tym S02, HCI, HF) jakie Wykonawca zastosuje w Instalacji Oczyszczania Spalin w Ciepłowni Północ oraz w Ciepłowni Południe będą reaktorami fluidalnymi/pneumatycznymi. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień (wezwanie nr MM/2232/273/2020 z dnia 24.01.2020 r. oraz wezwanie nr MM/2232/600/2020 r. z dnia 25.02.2020 r.) w wyznaczonym terminie. W złożonych wyjaśnieniach i uzupełnieniach wykonawca ograniczył się jedynie do oświadczenia, iż zastosuje reaktory fluidalne/pneumatyczne, a także, że jego oferta spełnia wymagania SIW Z w tym zakresie, (pomijając przy tym odpowiedź na dalszą część wezwania wystosowanego przez zamawiającego). Wykonawca nie wskazał czy w proponowanym przez niego reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazał opisu technicznego działania reaktora. Zamawiający wskazuje, że z przedstawionego przez wykonawcę w ofercie opisu techniczno-technologicznego w zakresie budowy i działania systemu redukcji emisji zanieczyszczeń kwaśnych (S02, HCI, HF) (Załącznik nr 1 do oferty „Opis techniczno- technologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin”) wynika, że wskazane w ofercie reaktory do redukcji emisji zanieczyszczeń kwaśnych nie posiadają cech, które pozwalałyby zakwalifikować je do rektorów fluidalnych/pneumatycznych. Z treści ww. załącznika nr 1 oraz przedstawionego przez wykonawcę schematu wynika, iż wykonawca (uwzględniając dwa zasadniczo stosowane typy reaktorów odsiarczania metodą półsuchą) oferuje Zamawiającemu reaktory typu mechanicznego, a zatem innego typu niż reaktory fluidalne/pneumatyczne, co jest niezgodne z warunkami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (tj. pkt 1.3.1.1 oraz 1.3.1.4 Części Il SIWZ oraz Części III SIWZ). Typowymi reaktorami stosowanymi w instalacjach odsiarczania metodą półsuchą są: a)reaktory mechaniczne, b)reaktory fluidalne (u niektórych producentów nazywane pneumatycznymi). Reaktor, którego działanie oparte jest na zjawisku fluidyzacji ma kilka znaczących cech: •sorbent wdmuchiwany jest do spalin przeciwprądowo (spaliny są podawane do reaktora od dołu), •reaktor posiada w swoim przekroju dyszę, gdzie zmiana prędkości przepływu spalin umożliwia wytworzenie się złoża fluidalnego, •do reaktora podawana jest woda dla zwiększenia reaktywności. W rozwiązaniu z reaktorem działającym w oparciu o złoże fluidalne spaliny do reaktora podawane są w jego dolnej części i płyną pionowo do góry. W rejonie zastosowanego stożka w reaktorze podawany jest sorbent, który cyrkuluje w podawanych od dołu spalinach. W ten sposób zrealizowana jest w tym rozwiązaniu zasada fluidyzacji, zgodna z powszechną techniczną definicją tego procesu. Nazwa - reaktor fluidalny/pneumatyczny — determinuje zatem ściśle warunki przepływowe wewnątrz reaktora i także określony sposób podawania spalin oczyszczanych i sorbentu, aby zapewnić występowanie w reaktorze złoża fluidalnego (warstwa sorbentu w spalinach). W pewnym zakresie prędkości strugi płynu, zależnym od rozmiarów cząstek i stosunku gęstości fazy rozproszonej i ciągłej, złoże fluidalne znajduje się w stanie quasi — stabilnym. Zasadnicza różnica między reaktorem mechanicznym i fluidalnym/pneumatycznym jest związana z rozwiązaniem technicznym - konfiguracją samego reaktora oraz miejscem, gdzie zachodzi zasadniczy proces odsiarczania. W przypadku wymaganego SIW Z-em reaktora reakcje zachodzą w objętości złoża fluidalnego występującego w reaktorze, natomiast w reaktorach typu mechanicznego - w strumieniu przepływającej mieszaniny za bębnem kondycjonującym i w urządzeniu filtrującym. Dalsza cześć uzasadnienia odrzucenia oferty Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna zawiera informacje stanowiące zastrzeżoną przez ww. wykonawcę tajemnicę przedsiębiorstwa i została udostępniona wyłącznie ww. wykonawcy. W związku z powyższym, Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna (...) w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (...)”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. W szczególności odnosząc się do wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania, należy wskazać, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że ewentualny brak interesu, nie stanowi podstawy odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ale stanowi podstawę do oddalenia odwołania. Jak słusznie wskazano w wyroku o sygn. akt KIO 21/18: „przesłanka dotycząca interesu w uzyskaniu zamówienia ma charakter materialnoprawny i podlega badaniu na rozprawie. Jej spełnienie stanowi podstawę do dalszej, merytorycznej oceny zarzutów. Ewentualne zaprzeczenie naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może prowadzić do oddalenia odwołania, a nie jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów”. Zatem ewentualny brak interesu nie może być podstawą odrzucenia odwołania. Po drugie, w przedmiotowej sprawie zamawiający wywodzi brak interesu po stronie odwołującego z faktu nieprzedłużenia samodzielnie terminu związania ofertą. W ocenie Izby powyższe okoliczności nie wyłączają prawa i obowiązku zamawiającego do wybrania oferty wykonawcy, który nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą i do zawarcia z nim umowy, jeżeli jego oferta jest najkorzystniejsza. Brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą nie jest bowiem podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp (zamawiający zresztą nie odrzucił oferty odwołującego na tej podstawie), a co za tym idzie - oferta taka podlega ocenie i może być uznana za najkorzystniejszą. Tym samym czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia, co oznacza, że ma on interes i poniesie szkodę, jeżeli tego zamówienia nie uzyska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że po stronie odwołującego spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy poddać analizie kwestię wzywania odwołującego do wyjaśnień i jego odpowiedzi. Pierwsze wezwanie zamawiającego z dnia 24.01.2020 r. ograniczało się do zadania odwołującemu pytania, czy zaoferowany reaktor jest reaktorem fluidalnym. Na tak zadane pytanie, odwołujący odpowiedział twierdząco. W ocenie Izby, w świetle treści zadanego pytania (nie zawierającej prośby o jakiekolwiek dodatkowe wyjaśnienia sposobu działania reaktora), udzielona odpowiedź była całkowicie wystarczająca. Drugie wezwanie zamawiającego z dnia 25.02.2020 r. zawierało już jednak konkretną prośbę o jednoznaczne wyjaśnienie, czy w proponowanym reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne i gdzie się ono znajduje oraz o przekazanie opisu technicznego działania reaktora. Na tak zadane pytanie odwołujący odpowiedział w ten sposób, że ponownie złożył oświadczenie o zgodności oferowanego reaktora z siwz oraz zapytał: „w którym miejscu w SIW Z dla postępowania przetargowego nr 22/2019/MM jest zawarty wymóg, że w reaktorze ma się znajdować stabilne złoże fluidalne”? Odwołujący nie dołączył też opisu reaktora. Odnosząc się do powyższego, po pierwsze, należy zauważyć, że immanentną cechą reaktora fluidalnego jest to, że działa on poprzez złoże fluidalne, w którym cząstki unoszą się w gazie. Oznacza to, że odniesienie się w wezwaniu do złoża fluidalnego i jego lokalizacji wystarczająco wskazywało wykonawcy, co stanowi dla zamawiającego problem w ocenie zgodności reaktora z siwz. Z wezwania jasno bowiem wynikało, że w złożonym opisie technicznotechnologicznym zamawiający nie znalazł informacji o zastosowaniu złoża fluidalnego i jego lokalizacji, dlatego prosi o wyjaśnienia. Tym samym, w ocenie Izby, nie można uznać wezwania za zbyt mało szczegółowe i niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Po drugie, nie można zgodzić się z argumentem odwołującego, zgodnie z którym jego odpowiedź podyktowana była tym, że nie rozumiał sformułowania „stabilne złoże fluidalne”. Jeżeli odwołujący nie rozumiał tego sformułowania, to powinien był zwrócić się do zamawiającego o jego wyjaśnienie. Odwołujący natomiast zapytał, gdzie w siwz znajduje się wymóg zastosowania takiego złoża, która to odpowiedź wskazuje raczej na to, że odwołujący rozumiał ww. sformułowanie, ale podważał prawo zamawiającego do wymagania reaktora z takim złożem, gdyż wymóg ten nie został wyartykułowany w siwz. Z udzielonej przez odwołującego odpowiedzi nie wynika zatem niezrozumienie zastosowanego przez zamawiającego sformułowania, ale kwestionowanie wymogu zastosowania stabilnego złoża fluidalnego. Po trzecie, nie można także zgodzić się z odwołującym, że wprowadziło go w błąd użycie przez zamawiającego w ww. wezwaniu sformułowania „stabilne złoże fluidalne”, a następnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty - sfomułowania „quasi stabilne złoże fluidalne”. Należy zauważyć, że w dniu otrzymania ww. wezwania do wyjaśnień odwołujący nie wiedział jeszcze, że jego oferta zostanie odrzucona i nie znał treści uzasadnienia odrzucenia, zatem późniejsze użycie przez zamawiającego sformułowania „quasi stabilne” na etapie udzielania odpowiedzi na ww. wezwanie nie mogło mieć żadnego znaczenia. Po czwarte, nie można zgodzić się z odwołującym, że w ww. wezwaniu zamawiający zażądał złożenia nowego dokumentu, niewymaganego w siwz, tj. opisu technicznego działania reaktora. Należy zauważyć, że w siwz zamawiający wymagał przedłożenia opisu techniczno-technologicznego, w którego wzorze na początku znajdowała się treść: „W załączeniu przedstawiamy Opis techniczno - technologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin - tj. ofertę Wykonawcy, opisującą oferowane przez nas rozwiązania techniczne (...), w sposób umożliwiający Zamawiającemu ocenę zgodności zaproponowanego rozwiązania z wymaganiami przedstawionymi w SIW Z, w tym w szczególności z wymaganiami Załącznika nr 1a do Umowy - Program Funkcjonalno - Użytkowy (...)”. Pkt 4 tabeli, w której miał być zawarty opis, dotyczył systemu redukcji emisji zanieczyszczeń kwaśnych (SO2, HCl, HF), czyli właśnie m.in. reaktora. Z powyższego wynika, że w ww. dokumencie wykonawca zobowiązywał się do przedstawienia takiego opisu zastosowanych rozwiązań technicznych, które umożliwią zamawiającemu dokonanie oceny ich zgodności z siwz. Abstrahując od kwestii, czy w ogóle zamawiający uprawniony był do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w celu umożliwienia odwołującemu uzupełnienia ww. opisu, który zgodnie z pkt XII.7. siwz stanowił część oferty (z oczywistych względów kwestia ta nie jest przedmiotem zarzutów odwołania), przede wszystkim należy zauważyć, że skoro opis działania reaktora był przewidziany w pkt 4 tabeli zawartej w opisie techniczno- technologicznym, to wezwanie o przedstawienie tego opisu nie dotyczyło żadnego nowego dokumentu, tylko dokumentu od początku wymaganego w siwz. Stan faktyczny jest więc taki, że odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień, których nie udzielił, jak też nie dołączył do nich opisu działania reaktora, który od początku był wymagany w siwz jako opis umożliwiający ocenę zgodności rozwiązań technicznych z siwz. Odwołujący w żaden sposób nie dał też do zrozumienia, że nie rozumie pytania zamawiającego i nie zwrócił się o jego doprecyzowanie. W tym miejscu należy wskazać, że udzielenie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów (abstrahując od tego, czy uzupełnienie było dopuszczalne w tym przypadku) pozwala wykonawcy wykazać, że spełnia warunki lub wymagania zawarte w siwz. Tym samym w interesie wykonawcy leży wyjaśnienie z zamawiającym wzajemnych wątpliwości (także wątpliwości wykonawcy np. co do zadanego pytania) i udzielanie kompletnych i szczegółowych odpowiedzi, natomiast nie jest właściwym rozwiązaniem zdawkowe zanegowanie wymagań. Pamiętać bowiem należy, że nie jest obowiązkiem zamawiającego pytać wykonawcę „bez końca”, zatem w zależności od konkretnych okoliczności faktycznych, brak udzielenia wyjaśnień może być uznany za brak wykazania spełniania określonych warunków podmiotowych, czy wymagań przedmiotowych. W niniejszej sprawie odwołujący w żaden sposób nie wyartykułował w swojej odpowiedzi, że nie rozumie sformułowania „stabilne złoże fluidalne”, natomiast ograniczając się do zanegowania określonego wymogu doprowadził do tego, że w istocie nie udzielił żądanych wyjaśnień, w tym nie przedstawił żądanego opisu działania reaktora. Tym samym odwołujący nie wykazał, że oferowany przez niego reaktor działa za pomocą jakiegokolwiek złoża fluidalnego i że w efekcie jest reaktorem fluidalnym, czyli zgodnym z siwz. Już ten fakt uprawniał zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, Izba odniesie się także do kwestii tego, czy w świetle argumentacji i dowodów złożonych na rozprawie, oferowany reaktor może być uznany za reaktor fluidalny. Budowa i sposób działania zaoferowanego przez odwołującego reaktora zostały zarówno w ofercie, jak i w odwołaniu, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, dlatego też argumentacja w tym zakresie zostanie przedstawiona w taki sposób, aby nie ujawnić ww. tajemnicy. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie jest sporne pomiędzy stronami, że warunkiem działania reaktora fluidalnego jest m.in. to, że zachodzi w nim proces fluidyzacji. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty (czego odwołujący nie kwestionował), że reaktor, którego działanie oparte jest na zjawisku fluidyzacji ma kilka znaczących cech: •sorbent wdmuchiwany jest do spalin przeciwprądowo (spaliny są podawane do reaktora od dołu), •reaktor posiada w swoim przekroju dyszę, gdzie zmiana prędkości przepływu spalin umożliwia wytworzenie się złoża fluidalnego, •do reaktora podawana jest woda dla zwiększenia reaktywności. Po pierwsze, należy zauważyć, że w ofercie w pkt 4 tabeli w opisie techniczno- technologicznym, odwołujący nie wskazał, w jaki sposób i w którym miejscu zachodzić będzie w oferowanym przez niego reaktorze proces fluidyzacji. Powyższe nie wynika także ze schematu zamieszczonego przy tym opisie. Nie jest przy tym zasadny argument odwołującego, zgodnie z którym zamawiający nie przewidział w ofercie specjalnego miejsca na opisanie złoża fluidalnego, dlatego wykonawcy nie mieli obowiązku dokonania tego opisu. Takim „specjalnym” miejsce był przecież pkt 4 tabeli w opisie techniczno-technologicznym. Skoro bowiem fluidyzacja jest jedną z podstawowych cech reaktora fluidalnego, to oczywistym jest, że powinna zostać opisana w opisie reaktora w celu umożliwienia zamawiającemu dokonania oceny zgodności zastosowanych rozwiązań technicznych z siwz. Brak opisania fluidyzacji w ofercie oznacza, że treść oferty nie potwierdza zaoferowania reaktora zgodnego z siwz. Jak wskazano powyżej, już sam ten fakt w połączeniu z brakiem udzielenia wyjaśnień, stanowił podstawę do odrzucenia oferty odwołującego. Po drugie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał jako cechę reaktora fluidalnego to, że sorbent wdmuchiwany jest do spalin przeciwprądowo (spaliny są podawane do reaktora od dołu). Udowadniając spełnienie tego wymogu odwołujący zmienił go jednak w odwołaniu na: „sorbent (tj. substancja absorbująca spaliny) wdmuchiwany jest do spalin osobnymi kanałami”. Tym samym dalsza argumentacja odwołującego zawarta w odwołaniu nie odnosi się do istoty zarzutu, który został postawiony w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Dodatkowo schemat zamieszczony w pkt 4 tabeli w opisie techniczno- technologicznym w ofercie również nie potwierdza możliwości spełnienia tego wymogu. Po trzecie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał jako cechę reaktora fluidalnego to, że reaktor posiada w swoim przekroju dyszę, gdzie zmiana prędkości przepływu spalin umożliwia wytworzenie się złoża fluidalnego. Należy zauważyć, że na schemacie zamieszczonym w pkt 4 tabeli w opisie techniczno-technologicznym ww. dysza (przewężenie), zapewniająca różnicę ciśnień niezbędną do powstania złoża fluidalnego, nie jest widoczna. Przewężenie jest natomiast widoczne na rysunku zamieszczonym w odwołaniu, ale do oceny zgodności oferty z siwz uwzględnia się treść oferty, a nie treść odwołania. Po czwarte, odwołujący podnosi argumenty, zgodnie z którymi zastosowanie bębna kondycjonującego nie wpływa na fakt zaoferowania reaktora fluidalnego. Przede wszystkim zauważyć należy, że odwołujący nazywa w ofercie ww. bęben kondycjonującym, a w odwołaniu - wspomagającym. Dodatkowo w odwołaniu odwołujący twierdzi, że bęben ten jedynie wspomaga pracę reaktora poprzez określone działanie. Jednakże w ofercie, w pkt 4 tabeli w opisie techniczno-technologicznym na str. 5 podana jest inna funkcja tego bębna. Tym samym ponownie, treść oferty złożonej przez odwołującego i argumentacja podnoszona w postępowaniu odwoławczym nie są ze sobą spójne. Ponadto, niezależnie od nazwy i roli bębna w oferowanym reaktorze, istotną problemu jest przede wszystkim niewykazanie działania tego reaktora w oparciu o proces fluidyzacji. Po piąte, należy zauważyć, że złożone przez odwołującego prywatne opinie ekspertów nie odnoszą się do tego reaktora, który zaoferował odwołujący. Jak słusznie zauważył zamawiający: opinia AGH odnosi się do innej funkcji bębna niż wskazana w ofercie i w odwołaniu, również opinia Politechniki Poznańskiej odnosi się do innej funkcji bębna niż wskazana w ofercie. Ponadto na rysunkach w opiniach Politechniki Poznańskiej i Instytutu Techniki Cieplnej Politechniki Warszawskiej widać przewężenie, którego nie widać na schemacie w ofercie odwołującego, zatem opinie te odnoszą się do rysunków reaktora zamieszczonych w odwołaniu, a nie w ofercie. Oznacza to, że opinie te nie dowodzą zgodności tego reaktora, który został wskazany w ofercie, z siwz. W konsekwencji, argumentacja i dowody złożone przez odwołującego w postępowaniu odwoławczym nie potwierdzają zgodności jego oferty z siwz. W tym miejscu należy też podkreślić, że nawet jeśli odwołujący oferuje innowacyjny reaktor, który działa w inny sposób, niż znane zamawiającemu rozwiązania w reaktorach fluidalnych, to taka informacja powinna znaleźć się od razu w treści oferty. Pomijając już kwestię, czy takie innowacyjne rozwiązanie mogłoby zostać uznane za zgodne z siwz w świetle wymogu zastosowania konkretnie reaktora fluidalnego, a nie żadnego innego, to przede wszystkim należy stwierdzić, że powoływanie się na zaoferowanie rozwiązania innowacyjnego dopiero po ujawnieniu przez zamawiającego wątpliwości co do niezgodności oferty z siwz (w tym wypadku nawet dopiero na etapie postępowania odwoławczego), ma charakter dążenia przez wykonawcę do zmiany swojej oferty po to, by mogła zostać uznana, wbrew swej pierwotnej treści, za zgodną z siwz. Takie zachowania wykonawców są nie tylko niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazującym zmiany treści oferty, ale także - w przypadku uznania tego typu argumentów przez danych zamawiających - prowadziłyby do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zaburzałyby uczciwą konkurencję w stosunku do innych wykonawców ubiegających się o zamówienie i naruszałyby przejrzystość prowadzenia postępowania. Reasumując, treść oferty odwołującego nie potwierdza spełnienia wymogu zaoferowania reaktora fluidalnego, odwołujący nie udzielił zamawiającemu wyjaśnień w tym zakresie, a przedstawione w postępowaniu odwoławczym argumenty i dowody nie są wystarczające i częściowo są niespójne z treścią oferty, zatem ich przyjęcie mogłoby skutkować jej zmianą. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. Izba oddaliła wniosek odwołującego o powołanie biegłego, gdyż uznała, że materiał dowodowy zgromadzony w przedmiotowej sprawie jest wystarczający do wydania orzeczenia. Przede wszystkim treść oferty odwołującego i brak udzielenia wyjaśnień stanowiły wystarczającą podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zatem powoływanie w sprawie biegłego nie było niezbędne do wydania orzeczenia. Ponadto nie zachodziła sytuacja, w której dowody przedstawione przez strony w postępowaniu odwoławczym byłyby ze sobą sprzeczne, co wymagałoby zasięgnięcia wiadomości specjalnych w celu ustalenia stanu faktycznego sprawy. Złożone przez odwołującego prywatne opinie ekspertów, jak wskazano powyżej, nie odnosiły się do reaktora wskazanego w ofercie, co wyłączało ich przydatność do oceny zgodności oferty z siwz. Tym samym bez znaczenia pozostawała kwestia ich zgodności lub niezgodności z prywatnymi opiniami ekspertów złożonymi przez zamawiającego i przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw, by uznać powoływanie biegłego za niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy. W zakresie kosztów Izba postanowiła nie zasądzać od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów wynagrodzenia eksperta z Politechniki Wrocławskiej, który napisał dla zamawiającego dwie opinie. Należy zauważyć, że zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972), uzasadnione koszty stron postępowania obejmują koszty dojazdu na rozprawę i koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Przepis zawiera wprawdzie sformułowanie „w szczególności”, co oznacza, że również inne koszty mogą być zasądzone, niemniej jednak należy zauważyć, że charakter ww. kosztów wprost wymienionych przez ustawodawcę wskazuje na ich związek z samym uczestniczeniem w rozprawie, nie zaś na związek z rodzajem strategii procesowej, jaką obierze strona w ramach tego uczestnictwa. Tymczasem to, czy strona w trakcie rozprawy ograniczy się do przedstawienia argumentacji ustnie, czy zdecyduje się na składanie dowodów w postaci przykładowo: opracowań własnych, korespondencji z określonymi podmiotami, kopii określonych dokumentów, zdjęć, czy prywatnych opinii wykonanych za wynagrodzeniem, zależy nie tylko od charakteru postawionych w odwołaniu zarzutów, ale także od strategii procesowej przyjętej przez pełnomocników na rozprawie. W ocenie składu orzekającego, § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia nie odnosi się do tego rodzaju kosztów ponoszonych w związku z przyjętą strategią procesową, dlatego też Izba, mimo „wygranej” zamawiającego, nie zasądziła na jego rzecz kosztów wynagrodzenia eksperta wystawiającego opinie. O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia. Przewodniczący …

…Sygn. akt KIO 1556/20 POSTANOWIENIE z dnia 23 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś wobec cofnięcia w dniu 23 lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2020 r. przez wykonawcę: K. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: ”S.” Usługi transportowe K. S., ul. Spółdzielcza 5, 05-075 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, Dzielnica Wola, Al. Solidarności 90, 01-003 Warszawa przy udziale wykonawcy: B. Z. Prywatna Komunikacja Samaochodowa „P.K.S. GABO”, ul. Wincentego Witosa 6/8, 07-200 Wyszków postanawia: 1) umarza postępowanie odwoławcze; 2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: K. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: ”S.” Usługi transportowe K. S., ul. Spółdzielcza 5, 05-075 Warszawa kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt KIO 1556/20 Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa, Dzielnica Wola - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi „Dowóz dzieci niepełnosprawnych zamieszkalaych w Warszawie na terenie Dzielnicy Wola wraz z zapewnieniem im opieki w czasie dowożenia w roku szkolnym 2020/2021” - numer postępowania: 20/ZP/20, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 548202-N-2020 z dnia 2020-06-09 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - K. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: ”S.” Usługi transportowe K. S. z siedzibą w Warszawie - wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: B. Z. Prywatna Komunikacja Samaochodowa „P.K.S. GABO” z siedzibą w Wyszkowie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca: B. Z. Prywatna Komunikacja Samaochodowa „P.K.S. GABO” z siedzibą w Wyszkowie. Odwołujący wniósł w dniu 23 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo wskazując, że na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp cofa odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 23 lipca 2020 r. uznała, że odwołanie zostało skutecznie cofnięte. W tych okolicznościach Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp i nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, Izba uwzględniła przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a. Przewodniczący:.............................. 3 …

…WYROK z dnia 20 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2020 r. przez: A.wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1256/20; B.wykonawcę Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1260/20; w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie przy udziale: A.wykonawcy Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1256/20; B.wykonawcy GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1260/20; orzeka: I.w sprawie o sygn. akt KIO 1256/20: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; II. w sprawie o sygn. akt KIO 1260/20: 1.umarza postępowanie w zakresie, w jakim zarzuty odwołania odnosiły się do następujących pozycji załącznika nr 2.2 do SIWZ: poz. 26 (pkt 3 odwołania), poz. 220 (pkt 5 odwołania), poz. 222 (pkt 6 odwołania), poz. 115 (pkt 7 odwołania), poz. 120 (pkt 8 odwołania), poz. 124 (pkt 9 odwołania), poz.144 (pkt 11 odwołania); 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od odwołującego Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: Uzasadnie nie Zamawiający Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę rezonansu magnetycznego 3T oraz aparatu RTG z dwoma detektorami w ramach projektu pn. „Prospektywna pełnoprofilowa onkologia dla Lubelszczyzny - doposażenie Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie poprzez zwiększenie jakości i dostępności do specjalistycznych świadczeń onkologicznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 048-113078. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn akt KIO 1256/20 W dniu 8 czerwca 2020 r. wykonawca GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „GE”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Siemens”) w części 2 postępowania. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Siemens w części 2 postępowania, pomimo iż treść oferty Siemens nie odpowiada treści SIWZ, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Siemens i w konsekwencji jej odrzucenia w części 2 postępowania, jako oferty której treść nie odpowiada treści SIWZ. Jako podstawę faktyczną ww. zarzutu Odwołujący 1 wskazał okoliczność, iż wykonawca Siemens w poz. 16 załącznika nr 2.2. do SIWZ zadeklarował 204 kanały odbiorcze możliwe do wykorzystania jednocześnie w maksymalnym zakresie badania, co zdaniem Odwołującego 1 jest niezgodne ze stanem rzeczywistym i faktycznych. Odwołujący 1 podniósł, iż zgodnie z informacjami w danych technicznych oferowanego przez Siemens produktu, 204 to liczba możliwych do podłączenia jednocześnie elementów cewek (str. 9 dokumentu 06.a. Materiały informacyjne (...)). Jednakże liczba możliwych do podłączenia jednocześnie elementów cewek to nie to samo, co liczba kanałów odbiorczych. Odwołujący 1 wyjaśnił, iż firma Siemens posiada systemy o 32, 64 lub 128 kanałach (ta sama strona tego samego dokumentu) i właśnie system o 128 kanałach powinien zostać zaoferowany przez firmę Siemens, aby mogła ona spełnić ww. parametr, czego jednak firma Siemens nie uczyniła w niniejszym postępowaniu. Analizując zaoferowane przez Siemens parametry Odwołujący zauważył, że są one właściwe dla systemu o (jedynie) 64 kanałach. Zatem firma Siemens zaoferowała system 64 kanałowy (a dokładnie MAGNETOM Vida Tim [204x64]). Nie zostało zatem spełnione przez Siemens wymaganie z punktu 16 Załącznika nr 2.2 do SIWZ i jej oferta powinna zostać odrzucona. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący przedstawił następujące argumenty: 1.do oferty załączono jedynie dokumenty, które odnoszą się do systemu MR MAGNETOM Vida Tim [204x64] - np. str. 69 -76 . Nie załączono dokumentów odnoszących się do systemu o 128 kanałach (tj. brak dokumentów odnoszących się do systemu MR MAGNETOM Vida Tim [228x128]); 2.z załączonych dokumentów jednoznacznie wynika, że zaoferowany został system o 64 kanałach. Fakt ten potwierdzono m.in.: a)na stronie 75 dokumentu 06.a. Materiały informacyjne (...) firma Siemens umieściła odnośniki do punktów tabeli „Załącznik nr 2.2 do SIWZ - Formularz oferty - Opis przedmiotu zamówienia Rezonans magnetyczny 3 T”, w celu potwierdzenia złożonych w niej odpowiedzi i deklaracji (patrz punkty 176, 177, 178). Potwierdzenia te zostały zamieszczone w sekcji „System komputerowy. Stacja akwizycyjna syngo Acquisition Workplace - Tim [204x64]”, a więc nie dla systemu 128 kanałowego, a jedynie 64 kanałowego; b)na stronie 74 dokumentu 06.a. Materiały informacyjne (...) w sekcji „Cewki. Cewki standardowe - Tim [204x64]” ponownie znajduje się potwierdzenie, że nie zaoferowano systemu o 128 kanałach: Zgodnie z informacją tam zawartą, cewka BioMartix Spine 32 (...) jest cewką standardową dla systemu 64 kanałowego. Zgodnie z materiałami informacyjnymi firmy Siemens dla systemu 128 kanałowego MAGNETOM Vida Tim [228x128] standardową cewką jest cewka BioMartix Spine 72 (...). c)na stronie 75 dokumentu 06.a. Materiały informacyjne (...) w sekcji „System komputerowy. Stacja akwizycyjna syngo Acquisition Workplace - Tim [204x64]”, ponownie znajduje się potwierdzenie, że nie zaoferowano systemu o 128 kanałach: Zgodnie z informacją tam zawartą, zaoferowana szybkość rekonstrukcji to 40 404 rekonstrukcji na sekundę (...), co zostało zadeklarowano w punkcie 176 tabeli „Załącznik nr 2.2 do SIWZ - Formularz oferty - Opis przedmiotu zamówienia Rezonans magnetyczny 3 T”. Zgodnie z materiałami informacyjnymi firmy Siemens dla systemu 128 kanałowego MAGNETOM Vida Tim [228x128] standardowa szybkość rekonstrukcji to 56 022 rekonstrukcji na sekundę (...). Zatem nie została zaoferowana szybkość rekonstrukcji charakterystyczna dla systemu 128 kanałowego, co potwierdza, że system 128 kanałowy nie został zaoferowany. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego GE zaoferowany przez Siemens system MR nie spełnia wymogu z punktu 16 Załącznika nr 2.2. do SIWZ dot. min. 128 kanałów odbiorczych. Oferta Siemens powinna zostać zatem odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodna z treścią SIWZ. Jednocześnie jego zdaniem zaniechanie odrzucenia oferty Siemens jest nierównym traktowaniem wykonawców i narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż dopuszcza wybiórcze traktowanie treści SIWZ w stosunku do tych wykonawców, którzy nie spełniają postawionych w SIWZ wymogów. W przypadku gdy oferta Siemens nie spełnia ww. parametrów granicznych powinna zostać odrzucona bez względu na to, które miejsce zajmuje w rankingu ofert. Odwołujący 1 uzasadnił także wypełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, iż celem zaskarżenia zaniechania odrzucenia oferty Siemens jest to, aby ocena oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej nie uległa zmianie. Dokonana przez Zamawiającego ocena ofert złożonych przez GE i Siemens oraz decyzja Zamawiającego 0wyborze oferty GE jako najkorzystniejszej nie są ostateczne - Siemens wciąż może zaskarżyć te czynności Zamawiającego. Choć ewentualne odwołanie Siemens byłoby w ocenie Odwołującego 1 niezasadne (ocena oferty GE jako najkorzystniejszej jest prawidłowa, zaś oferta Siemens jest niezgodna z treścią SIWZ), istnieje teoretycznie możliwość, że zostanie ono uwzględnione, wybór oferty GE jako najkorzystniejszej zostanie unieważniony, a Zamawiający będzie musiał poddać oferty GE i Siemens ponownemu badaniu 1ocenie. Jeżeli oferta Siemens - pomimo że niezgodna z treścią SIWZ - zostanie oceniona wyżej, niż oferta GE, GE nie uzyska zamówienia publicznego. Odwołujący 1 wskazał, iż możliwość wniesienia odwołania od zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy przez innych wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w toku postępowania, potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, powołał się na wyroki w sprawach o sygn. akt KIO 800/12 oraz KIO 1270/16, KIO 1274/16. Sygn akt KIO 1260/20 W dniu 8 czerwca 2020 r. wykonawca Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „Siemens”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „GE”), zaniechaniu odrzucenia oferty GE mimo zaistnienia nieusuwalnych podstaw jej odrzucenia z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia oraz zaniechaniu wykluczenia wykonawcy GE mimo zaistnienia faktu przedstawienia przez GE informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w zakresie parametrów i funkcjonalności zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GE; 2.art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy GE; 3.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty podlegającej odrzuceniu; 4.art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, wykluczenie wykonawcy GE z postępowania, odrzucenia oferty wykonawcy GE, powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu w sposób zgodny z żądaniami Odwołującego, co przy uwzględnieniu faktu złożenia w postępowaniu tylko dwóch ofert spowoduje wybór oferty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej. W pierwszej kolejności Odwołujący 2 omówił aspekty, które w jego ocenie uzasadniają odrzucenie oferty GE jako niezgodnej z treścią SIWZ, tj. poz. 26, 166, 220, 222 załącznika nr 2.2.do SIWZ. W zakresie poz. 26 załącznika nr 2.2. do SIWZ (pkt 3 odwołania), wskazał, iż wykonawca GE zaoferował cewkę Anterior Array, która to posiada jedynie 16 elementów obrazujących, co jednoznacznie nie spełnia wymogu SIWZ (Zamawiający wymagał min, 30 elementów obrazujących) i uniemożliwia przeprowadzenie badania w taki sposób, jak wymagał Zamawiający. W odniesieniu do poz. 166 załącznika nr 2.2. do SIWZ (pkt 4 odwołania), Odwołujący 2 podniósł, iż w punkcie tym, firma GE potwierdziła parametr poprzez podanie nazwy sekwencji 3D COSMIC, która nie jest sekwencją spełniającą wymóg opisany w punkcie 166. Sekwencja 3D COSMIC służy do obrazowania kręgosłupa, tak jak jest to opisane w załączonym przez firmę GE opisie przedstawionym na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego 2 wykonawca GE wprowadził w błąd Zamawiającego, podając nieprawdziwą informację i przypisując oferowanemu urządzeniu parametr, którego nie posiada. Wyżej wskazana niezgodność oferty z treścią SIWZ winna skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy GE. W zakresie poz. 220 (pkt 5 odwołania) podniesiono, iż Zamawiający wymagał zaoferowania aplikacji do oceny badań MR funkcjonalnych fMRI w postaci licencji pływającej, a według wiedzy Odwołującego 2 wymóg spełniany jest przez aplikację BrainWave (zainstalowaną na odrębnej stacji AW Workstation), co zostało potwierdzone przez wykonawcę GE w ofercie na aparat M R w postępowaniu CUMRiK w Krakowie. Odwołujący 2 zauważył, że w przedstawionym przez GE katalogu nie ma nazwy aplikacji realizującej tę funkcjonalność oraz informacji, iż jest ona integralnym składnikiem oferowanego serwera aplikacyjnego AW Server 3.2. Brak takich informacji pozwala na stwierdzenie, iż funkcjonalność jest realizowana jako np. zdalny pulpit odrębnej stacji, czyli nie jako licencja pływająca, tym samym nie spełnia wymogu postawionego przez Zamawiającego. Wskazał także na wymijającą treść odpowiedzi wykonawcy GE na pytanie Zamawiającego co do poz. 220. W odniesieniu do poz. 222 załącznika nr 2.2. do SIWZ (pkt 6 odwołania), Odwołujący Siemens wskazał, iż wymaga zaoferowania aplikacji do oceny badań MR kardiologicznych w postaci licencji pływającej, a z wyjaśnień wykonawcy GE wynika, iż funkcjonalność jest realizowana jako zdalny pulpit odrębnej stacji, co nie spełnia wymogu Zamawiającego. Następnie Odwołujący 2 odniósł się do pozycji załącznika nr 2.2. do SIWZ, które były przez Zamawiającego dodatkowo punktowane w ustalonych kryteriach oceny ofert, co do których Odwołujący 2 zarzucał zaniechanie wykluczenia wykonawcy GE na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (poz. 115, 120, 124, 131, 144, 203, 224). W zakresie poz. 115 (pkt 7 odwołania) podniósł, iż w złożonej ofercie firmy GE potwierdzono tę funkcjonalność techniką DISCO z PB/Auto Navigator, która to nie wykorzystuje technik typu Compressed Sensing (lub równoważnych), czyli takich, które pracują „na bazie akwizycji ograniczonej liczby danych (próbek) oraz odpowiedniej kalkulacji danych koniecznych do utworzenia obrazu”. Opisana przez GE funkcjonalność nie spełnia zatem wszystkich wymogów z tego punktu. Biorąc powyższe pod uwagę, oferta wykonawcy GE nie powinna uzyskać punktów za ten parametr. Potwierdzając posiadanie tak opisanej funkcjonalności Wykonawca GE wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na decyzje Zamawiającego i wybór oferty. W zakresie poz. 120 (pkt 8 odwołania), Odwołujący Siemens wskazał, iż w załączonym do oferty dokumencie GE brak jest informacji o dostarczonym hardware, niezbędnym do wykonania elastografii MR. W informacjach dodatkowych wskazanych przez GE brakuje wyszczególnionej pozycji dotyczącej generatora aktywnego wytwarzającego fale ciśnienia niezbędne do wzbudzenia tkanki badanego narządu oraz aplikatora pasywnego przenoszącego energię wytworzoną w generatorze aktywnym w bezpośrednie sąsiedztwo obrazowanego narządu. W materiałach GE zamieszczonych w Internecie, wyszczególniony jest hardware firmy Resoundant, umożliwiający wykonanie badania oraz spełniający wymóg specyfikacji. Należy wskazać, że Zamawiający wymagał, aby wraz z ofertą Wykonawca dostarczył np. katalogi producenta potwierdzające spełnienie przez oferowany rezonans magnetyczny wymogów Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego 2 można więc domniemywać, że wykonawca GE zaoferował jedynie oprogramowanie, nie potwierdzając w przedstawionych katalogach hardware'u. W odniesieniu do poz. 124 (pkt 9 odwołania), Odwołujący 2 wskazał, iż firma GE zaoferowała rozwiązanie SIGNA Flow, które nie jest oprogramowaniem spełniającym wymóg Zamawiającego postawiony w SIWZ. Rozwiązanie to nie pozwala na przeprowadzenie „w sposób nadzorowany przez skaner, to jest taki, w którym kontrolę nad postępowaniem operatora, na każdym etapie badania nadzoruje oprogramowanie, w oparciu o wybraną przez operatora strategię postępowania z danym pacjentem oraz wyposażone w mechanizmy automatycznego pozycjonowania i ułożenia zestawów warstw w badaniu całego ciała na podstawie jego cech anatomicznych". W zakresie poz. 131 (pkt 10 odwołania) wykonawca Siemens podniósł, iż Zamawiający premiował dodatkowymi punktami funkcjonalność umożliwiającą mapowanie parametryczne tkanki, w tym chrząstki stawu, pozwalające na otrzymanie map parametrycznych dla właściwości:T2*,R2,R2* obrazowanej tkanki. W tym punkcie firma GE zaoferowała dwie funkcjonalności: CartiGram, która służy do badań chrząstki stawu, ale nie daje możliwości generowania „map parametrycznych dla właściwości T2*, R2 i R2*" oraz StarMap, która umożliwia generowanie map T2*, R2 i R2*, ale nie pozwala na mapowanie parametryczne chrząstki stawu (tylko serce i wątroba). Opisane funkcjonalności nie spełniają zatem wymogów Zamawiającego. Na dowód powyższego Odwołujący 2 wkleił wycinek z katalogu przedstawionego przez GE oraz informacji dodatkowych (oświadczenia wykonawcy). Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Odwołującego Siemens oferta wykonawcy GE nie powinna uzyskać punktów za ten parametr. Potwierdzając posiadanie tak opisanej funkcjonalności Wykonawca GE wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na decyzje Zamawiającego i wybór oferty W odniesieniu do poz. 144 (pkt 11 odwołania), Odwołujący 2 wskazał, iż firma GE zaoferowała rozwiązanie HyperMAVRIC SL, które nie jest „techniką wykorzystującą techniki SEMAC”. W potwierdzeniu firmy GE funkcjonalność MAVRIC SL oraz HyperMAVRIC SL opisane są w jednym i tym samym punkcie, a zatem posiadają tą samą funkcjonalność, którą Zamawiający wymaga w punkcie 143. Opisana funkcjonalność nie spełnia wymogów Zamawiającego. Na dowód powyższego Odwołujący 2 przedstawił wycinek z katalogu złożonego przez GE. W zakresie poz. 203 (pkt 12 odwołania), Odwołujący 2 przywołał treść pytania nr 156 do SIWZ i odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego. Wskazał, iż tak opisana funkcjonalność dla badań MR jest charakterystyczna dla oprogramowania produkcji Siemens i oprogramowanie zaoferowane przez GE nie jest wstanie uzyskać obrazów MR wymaganych przez Zamawiającego. Podniósł, iż wykonawca GE nie dołączył do oferty karty katalogowej potwierdzającej możliwość oferowania rekonstrukcji typu Cinematic Rendering w wymaganym zakresie funkcjonalnym, czego wymagał Zamawiający w tym postępowaniu. Dołączone informacje dodatkowe, które należy traktować jako oświadczenie własne wykonawcy, także nie zawierają tej informacji. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Odwołującego 2, oferta wykonawcy GE nie powinna uzyskać punktów za t en parametr. Potwierdzając posiadanie tak opisanej funkcjonalności Wykonawca GE wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na decyzje Zamawiającego i wybór oferty. W zakresie poz. 224 (pkt 13 odwołania) Odwołujący Siemens zwrócił uwagę na treść pytania zdanego przez wykonawcę GE do SIWZ (pytanie nr 104), w którym podał on informację, iż nie posiada tej aplikacji i że takie wymaganie uniemożliwia mu złożenie oferty. Jednakże w ofercie firma GE zaoferowała tę aplikację w postaci produktu obcego OLEA BREASTSCAPE, dla którego nie dołączyła karty katalogowej oraz opisu sprzętu na jakim ta aplikacja musi być uruchomiona. Odwołujący 2 wskazał, iż aplikacja ta nie może być zainstalowana w obrębie serwera aplikacyjnego AW Server 3.2. Ponadto Odwołujący 2 podniósł, iż w odniesieniu do aplikacji obcej, zainstalowanej na odrębnym sprzęcie, niespełnione zostały wymogi z poz. 194 i 198, oprogramowanie OLEA BREASTSCAPE jest bowiem oddzielnym oprogramowaniem, z oddzielną bazą danych oraz nie jest częścią serwera AW Server 3.2. Odwołujący 2 dodał, iż w toku wyjaśnień treści złożonej oferty wykonawca GE nie potwierdził, że zaoferowane oprogramowanie można zainstalować na serwerze aplikacyjnym. Biorąc powyższe pod uwagę oraz uwzględniając pozostałe wymagania określone w punkcie 194 i 195, dodatkowe punkty za zaaferowanie funkcjonalności w pkt 224 nie powinny zostać przyznane. Potwierdzając posiadanie tak opisanej funkcjonalności w kontekście całości wymagań Zamawiającego wykonawca GE wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na decyzje Zamawiającego i wybór oferty. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego Siemens wykonawca GE podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp, gdyż w wielu punktach wprowadza Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje na temat zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Odwołujący 2 powołał się na wyroki KIO z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. KIO 2435/19 oraz z dnia 7 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 927/19. Odwołujący Siemens na rozprawie oświadczył, iż cofa zarzuty w odniesieniu do następujących pozycji załącznika nr 2.2.: poz. 26 (pkt 3 odwołania), poz. 220 (pkt 5 odwołania), poz. 222 (pkt 6 odwołania), poz. 115 (pkt 7 odwołania), 120 (pkt 8 odwołania), 124 (pkt 9 odwołania), 144 (pkt 11 odwołania). Wykonawca GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na posiedzeniu w dniu 16 lipca 2020 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do parametrów, co do których zarzuty odwołania nie zostały wycofane, wykonawca GE wskazał jak poniżej. W zakresie poz. 166 załącznika nr 2.2. wykonawca GE wyjaśnił, iż Odwołujący 2 oparł zarzut na fragmencie broszury produktowej aparatu SIGNA Architect, zawierającej na stronie 24 taką informację, jaką zacytował w odwołaniu. Pominął jednakże inną część tego samego dokumentu, a mianowicie dane ze strony 14, dotyczące badań stawów, w tym chrząstek (OrthoWorks). Jest tam informacja, z której wynika, że 3D Cosmic zapewnia szybkie obrazowanie objętościowe o wysokiej rozdzielczości, i że jest ono oparte o sekwencje Steady Stałe (opcja SSFP). Dodatkowo, dla rozwiązania wątpliwości wykonawca GE złożył oświadczenie producenta potwierdzające dostępność parametru oraz zdjęcie stawu kolanowego wykonane w trybie 3D Cosmic. W odniesieniu do poz. 131, wykonawca GE wskazał, iż jak zauważył sam Odwołujący 2 w ofercie - w pkt qq informacji dodatkowych - znajduje się potwierdzenie realizacji map parametrycznych obrazowanej tkanki. Brak adnotacji, że dotyczy to również stawów, nie oznacza, że program StarMap nie może być wykorzystywany w tym celu. Odwołujący twierdzi, że StarMap pozwala mapować „tylko serce i wątrobę", podczas gdy takiego ograniczenia nie przewidziano w żadnym materiale pochodzących od GE. Owszem, wskazuje się na możliwość oceny zawartości żelaza w sercu oraz w wątrobie, jednakże nie wyklucza to również innych zastosowań, w szczególności w obszarze stawów, co potwierdza załączone zdjęcie wykonane w trybie StarMap. W zakresie poz. 203 załącznika nr 2.2. wykonawca GE zauważył, że ze sposobu sformułowania zarzutu wynika, że stanowisko Odwołującego Siemens jest oparte na cytowanej odpowiedzi Zamawiającego, którą Odwołujący 2 utożsamia z obowiązującą w postępowaniu definicją rekonstrukcji 3D typu Cinematic Rendering. Tymczasem z treści udzielonej odpowiedzi wynika jedynie, że „Zamawiający wymaga oprogramowania”. Odwołujący zadając pytanie opisał własne rozwiązanie, które niewątpliwie zalicza się do „typu Cinematic Rendering", niemniej nie sposób uznać, że Zamawiający udzielając odpowiedzi jw. sprowadził opis do charakterystyki systemu Siemens. Nadal obowiązywało zastrzeżenie „typu Cinematic Rendering”, a rozwiązanie zaoferowane przez GE jest takiego właśnie „typu”, choć nie wykorzystuje „próbek Monte Carlo”. Wykonawca GE podkreślił, że Zamawiający nie wskazał, że „wymaga takiego oprogramowania”, czy że „wymaga oprogramowania jw.” lub „oprogramowania zgodnego z ww. opisem". Zamawiający odpowiedział lakonicznie, że wymaga oprogramowania. W związku z tym, odnośnikiem przy ocenie ofert nie powinien być system Siemens, jak chce Odwołujący 2, ale opis zawarty w pkt 203. Tym bardziej, że po zmianie załącznika 2.2 z dnia 2 kwietnia 2020 r. Zamawiający pozostawił brzmienie: „Rekonstrukcje 3D typu Cinematic Rendering, bazujące na dokładnej fizycznej symulacji oddziaływania światła z materią, realizujące realistyczny rendering kształtów z uwzględnieniem rozpraszania światła, głębokości (cieni).” W zakresie poz. 224 wykonawca GE zaznaczył, że ww. aplikacja realizuje wszystkie wymagania z tej pozycji, czego nie kwestionuje Odwołujący Siemens. Zauważył, że Odwołujący Siemens problemu upatruje wyłącznie w jego sposobie instalacji na serwerze, uznając, że skoro jest niezależne od systemu AW Serwer 3.2, to nie jest zapewniony do niej dostęp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego 2 oprogramowanie OLEA BREASTSCAPE może być i będzie zainstalowane na serwerze, a na każdym stanowisku opisowym (konsoli lekarskiej) użytkownik będzie miał zapewniony do niego dostęp. Dlatego zarzut należy uznać za niezasadny. Podsumowując wykonawca GE zauważył także, że Odwołujący nie wykazał jaki wpływ na wynik postępowania ma domniemana wadliwa punktacja. Co więcej, wśród żądań przedstawionych w petitum odwołania nie wymienił wniosku o weryfikację punktacji . Z kolei zarzucając wyłącznie zaniechanie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, od Odwołującego 2 wymaga to udowodnienia, że wykonawca GE przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Tymczasem w świetle powyższych wyjaśnień takiej kwalifikacji nie sposób obronić. Wykonawca GE wskazał, iż wszystkie deklaracje dotyczące właściwości oferowanego rezonansu zostały złożone zgodnie z jego najlepszą wiedzą, opartą także na zapewnieniach autoryzowanego przedstawiciela producenta, tj. spółki GE Medical Systems Societe en Commandite Simple z siedzibą we Francji. Wykonawca GE załączył oświadczenie podpisane przez p. V. S., działającą na podstawie upoważnienia GE Medical Systems Societe en Commandite Simple z dnia 20 czerwca 2014 r wraz z ciągiem dokumentów wykazujących umocowanie tej osoby do złożenia takiego oświadczenia Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W sprawie o sygn. akt KIO 1256/20 Izba na posiedzeniu w dniu 16 lipca 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego przez wykonawcę Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym W sprawie o sygn. akt KIO 1260/20 Izba na posiedzeniu w dniu 16 lipca 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do spełnienia materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego Siemens w sprawie o sygn. akt KIO 1256/20, którzy twierdzili, że Odwołujący GE przesłanek wynikających z ww. przepisu nie wypełnił. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba przyznała rację Zamawiającemu i Przystępującemu, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie musi na tym etapie postępowania z ostrożności wnosić środków ochrony prawnej i wskazywać zamawiającemu ewentualnych podstaw wykluczenia lub odrzucenia ofert konkurujących z nim wykonawców, którzy zajęli niższe niż on miejsca w rankingu ofert. Na tym etapie postępowania brak zaskarżenia ofert innych wykonawców nie powinien zamykać wykonawcy wybranemu drogi do wniesienia wobec nich środków ochrony prawnej na dalszym etapie postępowania, gdyby doszło do wzruszenia wyboru jego oferty i dokonania wyboru oferty innego podmiotu. Natomiast nie jest w ocenie Izby uprawnione twierdzenie, iż wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, w każdym przypadku, automatycznie, pozbawiony będzie uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego odnoszących się do ofert jego konkurentów, którzy zajęli niższą pozycję w rankingu ofert. Przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp należy każdorazowo odnosić do okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (co wyklucza jakikolwiek automatyzm), z uwzględnieniem postulatów wykładni prounijnej zmierzającej do możliwie szerokiego rozumienia pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. W związku z tym, w sytuacji gdy wykonawca zdecyduje się na wniesienie odwołania, pomimo iż to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, należy rozważyć okoliczności towarzyszące takiej decyzji. W omawianej sprawie wykonawca GE kwestionował zgodność z treścią SIWZ oferty wykonawcy, który znajdował się w rankingu oceny ofert na drugim miejscu i który był jedynym - poza Odwołującym GE - wykonawcą ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie w części 2. Odwołanie zmierzało zatem do wyeliminowania z postępowania wykonawcy, którego oferta zostałaby w postępowaniu jako jedyna, w przypadku odrzucenia oferty Odwołującego GE. Było to uzasadnione mając na względzie fakt, iż odwołanie wniesione przeciwko ofercie GE przez wykonawcę Siemens prowadzić mogło do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia jego oferty. Wniesienie odwołania przez wykonawcę GE mogło zatem doprowadzić do sytuacji, w której, w przypadku wyeliminowania z postępowania ww. wykonawcy doszłoby również do eliminacji z postępowania drugiego z wykonawców, tj. Siemens, co z kolei powodowałoby konieczność unieważnienia postępowania w części 2. Okoliczność, iż pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, została przesądzona w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (por. m.in. wyrok TSUE z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama). W konsekwencji uznaje się, że interes w uzyskaniu zamówienia trwa co najmniej do czasu zawarcia umowy 0udzielenie zamówienia. Ww. interpretację art. 179 ust. 1 ustawy Pzp potwierdza także wykładnia dokonana przez TSUE w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esc, jak również w wyroku ETS z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C100/12 Fastweb. Ostatnie z przywołanych orzeczeń dotyczyło sytuacji, w której odwołanie wniósł zarówno wykonawca, którego oferta zajmowała drugie miejsce w rankingu ofert, jak 1wykonawca wybrany zgodnie z decyzją instytucji zamawiającej, a zakwestionowana została wzajemna prawidłowość ofert każdego z tych podmiotów przez jego konkurenta, z uwagi na niezachowanie niektórych wymogów technicznych zawartych w specyfikacji warunków zamówienia. Powyższy przypadek był zatem podobny do sytuacji, jaka ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. W pkt 33 wyroku w sprawie C-100/12 Fastweb, ETS wskazał, iż „odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania oferenta w sytuacji, gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania i na takich samych podstawach. W takiej sytuacji każdy z konkurentów może powoływać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty.” Z powyższego wynika m.in. wniosek, iż w przypadku, gdy oferta wykonawcy wybranego zostaje zakwestionowana przez jego konkurentów, a wniesione środki ochrony prawnej zmierzają do wyeliminowania wykonawcy wybranego z postępowania, to również wykonawca wybrany ma interes we wniesieniu odwołania zmierzającego do wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Trybunał stwierdził, iż każdy z wykonawców ma wówczas uzasadniony interes przejawiający się w wyeliminowaniu z postępowania konkurencyjnego wykonawcy, co Należy wskazać, że polski system środków ochrony prawnej stanowi realizację postulatów dyrektywy odwoławczej, a podstawowe pojęcia umożliwiające wykonawcom ochronę ich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny być interpretowane z uwzględnieniem wykładni prounijnej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2395/16). Tym samym w ocenie Izby brak było podstaw do uznania, że wykonawca GE nie wypełnił materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uzupełniająco należy wskazać, iż podnoszona przez wykonawcę Siemens okoliczność, że w przypadku takiego odwołania trudnym do wykazania byłoby znaczenie podnoszonych zarzutów dla wyniku postępowania przetargowego, w związku z czym, jak wynika z dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, wątpliwa byłaby możliwość jego uwzględnienia, nie przekłada się bezpośrednio na kwestię wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Czym innym bowiem jest wypełnienie materialnoprawnych przesłanek do skorzystania z środków ochrony prawnej przez podmiot wnoszący taki środek, a czym innym wpływ wniesionego środka ochrony prawnej na wynik postępowania. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż zarówno Odwołujący GE w sprawie o sygn. akt KIO 1256/20, jak i Odwołujący Siemens w sprawie o sygn. akt KIO 1260/20, wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, iż Odwołujący Siemens w sprawie o sygn. akt KIO 1260/20 na rozprawie oświadczył, iż cofa zarzuty w odniesieniu do następujących pozycji załącznika nr 2.2.: poz. 26 (pkt 3 odwołania), poz. 220 (pkt 5 odwołania), poz. 222 (pkt 6 odwołania), poz. 115 (pkt 7 odwołania), 120 (pkt 8 odwołania), 124 (pkt 9 odwołania), 144 (pkt 11 odwołania). W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w powyższym zakresie, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji. Izba w sprawach o sygn. akt KIO 1256/20 i KIO 1260/20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jej modyfikacji oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców co do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców GE i Siemens wraz z załącznikami, wyjaśnień złożonych przez GE na wezwanie Zamawiającego, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w odwołaniach, piśmie procesowym GE w sprawie o sygn. akt KIO 1260/20 oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 16 lipca 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów złożonych przez Strony (przy czym częściowo powielały się one z dokumentacją postępowania, mając na celu jedynie zobrazowanie konkretnych treści z niej wynikających): I. w sprawie o sygn. akt KIO 1256/20: 1.przez Odwołującego GE: a)wyciągi z danych produktowych Magnetom Vida wraz z fragmentarycznym tłumaczeniem (dot. cewki Spine 72 oraz szybkości rekonstrukcji); b)wyciąg z danych produktowych Magnetom Sola; 2.przez Przystępującego Siemens a)wyciąg z wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie II Wydział Cywilny z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt II Ca 2126/19; b)wyciąg z treści SIWZ odnoszący się do poz. 16 i zadanych w tym zakresie pytań; c)zrzuty ekranu obrazujące zasadę działania badania statycznego FoV; d)zestawienie parametrów technicznych z postępowania nr DZP/381/4A/2019 wraz z formularzem ofertowym Przystępującego Siemens złożonym w tym postępowaniu; e) opinia prof. dr hab. M. C. z dnia 14 lipca 2020 r. wraz z zapytaniem Przystępującego; f) wyciąg z arkusza danych technicznych Magnetom Vida złożonego przez Przystępującego w postępowaniu; g)oświadczenie producenta Siemens Healthcare GmbH z 15 lipca 2020 r. i wyciąg z dokumentacji produktu Magnetom Vida z Tim 204x64 wraz z tłumaczeniem; II. w sprawie o sygn. akt KIO 1260/20: 1.przez Odwołującego Siemens: a)wyciągi z podręcznika użytkownika SIGNATMWorks; b)wyciąg z wyroku KIO z dnia 28 października 2019 r., sygn. akt KIO 2061/19; c)wyciąg z dokumentacji postępowania odnoszący się do poz. 203 oraz wyciąg z białej księgi Cinematic VRT; d)Informacje dodatkowe Serwera Aplikacyjnego AW Server 3.2. złożone przez Przystępującego wraz z opisem aplikacji i wyciągiem z podręcznika użytkownika; e)deklaracja zgodności AW Server 3.2 wraz z tłumaczeniem; 2.przez Przystępującego GE: a)fotografia MR stawu kolanowego 3D Ax Cosmic; b)fotografia MR stawu kolanowego P Ax StarMap Short T2* BH; c)oświadczenie producenta GE Medical Systems Société n Commandite Simple z dnia 15 lipca 2020 r. wraz z dokumentacją potwierdzająca umocowanie do złożenia oświadczenia. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia w ramach Części 2, której dotyczą odwołania, jest dostawa rezonansu magnetycznego 3T - 1 szt. Zgodnie z Rozdziałem VII.C SIWZ Zamawiający na potrzeby oceny ofert wymagał, aby oferta zawierała formularz ofertowy (załącznik nr 4 do SIWZ), a także wypełniony i podpisany kosztorys według załącznika nr 1 i 2 do SIWZ. Zamawiający wskazał ponadto, że w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą następujące oświadczenia i dokumenty: a) katalogi/ulotki, prospekty, foldery, itp. producenta, potwierdzające zgodność oferowanego sprzętu z wymaganiami Zamawiającego, z zaznaczeniem której części i której pozycji dotyczą; b) deklaracje zgodności, certyfikaty CE oraz inne dokumenty potwierdzające, że oferowane urządzenie medyczne jest dopuszczone do obrotu i użytkowane zgodnie z ustawa o wyrobach medycznych; c) dotyczy oprogramowania stacji diagnostycznej - zaświadczenie o wpisie do rejestru wyrobu medycznego w klasie min. IIa lub posiadające certyfikat CE właściwy dla urządzeń/oprogramowania medycznego w klasie min. IIa stwierdzający zgodność oprogramowania z dyrektywą 93/42/EEC. W Rozdziale XIII SIWZ Zamawiający przedstawił opis kryteriów oceny ofert, ustanawiając kryterium ceny o wadze 50% oraz kryterium parametrów jakościowych o wadze 50%. W pkt 4 Zamawiający wskazał, iż parametry jakościowe zostaną ocenione na podstawie dostarczonych katalogów/ulotek, prospektów, folderów, itp. producenta oraz certyfikatów i deklaracji zgodności, potwierdzające bezwzględnie zgodność oferowanego aparatu z wymaganiami Zamawiającego, z zaznaczeniem której części i której pozycji dotyczą. W przypadku braku potwierdzenia parametru granicznego w przedstawionych dokumentach, oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Suma punktów uzyskanych zostanie podstawiona do wzoru: parametry jakościowe = (ilość uzyskanych punktów/max. ilość punktów do uzyskania) x 100 x 50%. Opis przedmiotu zamówienia dla części 2 zawarto w załączniku 2.2 do SIWZ. W dokumencie tym Zamawiający określił parametry graniczne oraz parametry punktowane, ze wskazaniem wysokości punktacji dodatkowej. Zamawiający dla poniższych pozycji przedstawił następujący opis: Poz. 16 Maksymalna liczba kanałów odbiorczych, możliwych do wykorzystywania jednocześnie w maksymalnym zakresie badania w statycznym FoV w osi Z (paramater graniczny: > 128; punktacja dodatkowa: <130 - 0 pkt. >130 - 5 pkt.); Poz. 131 Mapowanie parametryczne tkanki, w tym chrząstki stawu, pozwalające na otrzymanie map parametrycznych dla właściwości T2*, R2 i R2* obrazowanej tkanki - parametr punktowany: TAK-2 pkt; Poz. 166 Sekwencja Steady State 3D do różnicowania chrząstki od płynu w badaniach stawów (typu 3D DESS lub odpowiednio do nazewnictwa producenta) - parametr graniczny; Poz. 203 Rekonstrukcje 3D typu Cinematic Rendering, bazujące na dokładnej fizycznej symulacji oddziaływania światła z materią, realizujące realistyczny rendering kształtów z uwzględnieniem rozpraszania światła, głębokości (cieni) - punktacja dodatkowa: TAK-2 pkt; Poz. 224 Aplikacja do badań mammograficznych MR z kontrastem, efektywny odczyt obrazów piersi oraz raportowanie. Automatyczne obliczanie intuicyjnych map kodowanym kolorami jako nakładki na anatomię, analiza krzywej w trakcie pracy systemu (on-the-fly), na podstawie obszaru zainteresowania (ROI) oraz na podstawie objętości zainteresowania (VOI), obliczenie objętości wzmocnionej kontrastem, graficzna statystyka dotycząca objętości zmian chorobowych wzmocnionych kontrastem, raportowanie zgodnie ze standardem BI-RADS. (Jednoczesny dostęp dla min. 1 użytkownika) - parametr graniczny, punktacja dodatkowa - dla nielimitowanej liczby użytkowników - 2 pkt. Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia udzielił wyjaśnień treści SIWZ, m.in.: -na pytanie nr 87 o treści: „Zamawiający w punkcie 16 zał. 2.2. do SIWZ stawia wymagania dotyczące maksymalnej liczby kanałów odbiorczych i zamierza premiować wartości największe. Z uwagi na różną interpretację pojęcia „kanały odbiorcze” systemu MR przez różnych oferentów (pojawia się interpretacja, że przykładowo liczba kanałów systemu MR to liczba możliwych do podłączenia elementów odbiorczych cewek ([sic!]), w celu uniknięcia rozbieżności, należałoby doprecyzować wymaganie w tym punkcie wprowadzając następujące doprecyzowanie: „Maksymalna liczba rzeczywistych niezależnych równoległych cyfrowych optycznych kanałów odbiorczych (odbiornika) systemu MR, z pełną ścieżką cyfrową, które mogą być używane jednocześnie w pojedynczym skanie i pojedynczym, statycznym FoV, z których każdy generuje niezależny obraz cząstkowy”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający zmienia załącznik nr 2.2. do SIWZ. Strony zamienne załącznika nr 2.2. do SIWZ stanowią integralną część niniejszego pisma.”; -na pytanie nr 104 o treści: „Zamawiający w punkcie 224 zał. 2.2. do SIWZ wymaga Aplikacji do postrprocessingu badań mammograficznych MR z możliwością generowania raportu zgodnie ze standardem BI-RADS. Tak sformułowane wymaganie uniemożliwia naszej firmie złożenie oferty w niniejszym postępowaniu przetargowym. W związku z tym, w celu umożliwienia naszej firmie złożenia oferty, Zamawiający skoryguje punkt 224 i zmieni jego charakter z wymaganego na premiowany, przykładowo w sposób następujący(...)”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający zmienia załącznik nr 2.2. do SIWZ. Strony zamienne załącznika nr 2.2. do SIWZ stanowią integralną część niniejszego pisma.” -na pytanie nr 154 odnoszące się do poz. 16 o treści: „prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający zmodyfikuje opis wymaganego parametru jak zaproponowano poniżej: [maksymalna liczba kanałów (elementów cewek, które można podłączyć jednocześnie do aparatu) możliwych do wykorzystywania w maksymalnym zakresie badania (max. FoV w osi Z, z przesuwem stołu pacjenta)]. Proponowane zmiany mają na celu zniesienie barier i umożliwienie naszej firmie złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty w tym postępowaniu. Dotychczasowo zdefiniowany wymóg opisanego powyżej parametru to uniemożliwia. Zaproponowane zmiany w sposób oczywisty mają na celu zabezpieczenie interesu Zamawiającego oraz pozwalają na uczciwą konkurencję różnych producentów, gdzie premiowane są najistotniejsze parametry systemu MR.” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający zmienia załącznik nr 2.2. do SIWZ. Strony zamienne załącznika nr 2.2. do SIWZ stanowią integralną część niniejszego pisma.” -na pytanie nr 165 odnoszące się do poz. 203 o treści: „W celu wyboru oferty najbardziej korzystnej pod względem funkcjonalnym, prosimy o potwierdzenie czy Zamawiający poprzez: Rekonstrukcje 3D typu Cinematic Rendering, bazujące na dokładnej fizycznej symulacji oddziaływania światła z materią, realizujące realistyczny rendering kształtów z uwzględnieniem rozpraszania światła, głębokości (cieni). Wymaga oprogramowania: Fotorealistyczne rekonstrukcje 3D typu Cinematic Rendering (CRT), bazujące na dokładnej fizycznej symulacji oddziaływania światła z materią, realizujące realistyczny rendering: kształtów, rozpraszania światła, głębokości (cieni). W przeciwieństwie do tradycyjnych metod VRT, które śledzą pojedynczy prosty promień światła przez każdy piksel do danych, CRT śledzi setki lub tysiące ścieżek fotonów na piksel. Ostateczny obraz jest uzyskiwany' iteracyjnie poprzez stopniowe uśrednianie licznych próbek Monte Carlo reprezentujących promieniowanie pochodzące z losowych kierunków ze światłem rozproszonym wiele razy wzdłuż każdej ścieżki światła. Do oświetlenia danych wykorzystuje się fotograficzne mapy światła o wysokim zakresie dynamicznym (HDR). Takie zdjęcia panoramiczne wychwytują światło docierające do danych z dowolnego kierunku i prowadzą do naturalnego wyglądu danych. Naturalne oświetlenie w połączeniu z dokładną symulacją rozpraszania i absorpcji fotonów tworzy fotorealistyczne obrazy, które przypominają wiele efektów cieniowania, które można zaobserwować w naturze?” Zamawiający odpowiedział: „Tak, Zamawiający wymaga oprogramowania.”. -na pytanie nr 189 o treści: „Czy Zamawiający zmodyfikuje zapisy SIWZ poprzez wymóg złożenia wymienionych w powyższym punkcie dokumentów jedynie przez Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. (...) Treść oferty, zgodnie z rozumieniem ustawy, stanowi opis przedmiotu zamówienia/parametry techniczne _ załącznik nr 2.2 do SIWZ z zadeklarowanymi przez Wykonawcę parametrami urządzenia. Zgodnie bowiem z zapisem Rozporządzenia Ministra Rozwoju oraz ustawy Pzp dokumenty takie jak: próbki, opisy, fotografie czy plany, Zamawiający może żądać od wykonawcy w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Niezasadnym jest zatem brak zastosowania zapisów art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje, że dokumenty na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, winny być składane jedynie przez Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniana najkorzystniej.” Zamawiający odpowiedział, iż „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ. Zamawiający informuję, iż na podstawie ww. dokumentów zostaną ocenione parametry jakościowe ( pkt. XIII. 4 SIWZ).” W związku z pytaniami wykonawców Zamawiający dokonał zmian w załączniku nr 2.2 do SIWZ, w tym m.in. w zakresie poz. 16 Zamawiający zmienił opis tej pozycji na następujący: „Maksymalna liczba kanałów odbiorczych, możliwych do wykorzystywania jednocześnie w maksymalnym zakresie badania” zaś w zakresie poz. 224 Zamawiający zmienił ten parametr z granicznego na punktowany wskazując przy punktacji dodatkowej: tak - 5pkt dla nielimitowanej liczby użytkowników - 2 pkt. W zakresie poz. 203 Zamawiający nie wprowadził zmian. W postępowaniu w części 2 wpłynęły dwie oferty - wykonawcy GE i wykonawcy Siemens. Wykonawca Siemens w poz. 1 załącznika nr 2.2. wskazał, iż oferuje urządzenie Magnetom Vida producenta Siemens Healthcare GmbH (kraj pochodzenia Niemcy). W poz. 16 w kolumnie „Oferowane parametry” wskazał „TAK, 204”. Do oferty ww. wykonawca załączył m.in. dokument „Arkusz danych technicznych oparty na syngo MR XA20 Magnetom Vida - System BioMatrix (plik „06a Materiały informacyjne cz.2-sig.pdf”), w którym na stronie 9 znalazły się dane dotyczące techniki odbiornika. Wśród danych toru odbiorczego wskazano m.in.: wiersz pierwszy: „maksymalna liczba kanałów1) - 204, 228” (przy których to danych Przystępujący Siemens zawarł adnotacje dot. poz. 16); wiersz drugi: „liczba niezależnych kanałów odbiornika, które mogą być używane jednocześnie w pojedynczym skanie i w pojedynczym FoV, z których każdy generuje niezależny obraz cząstkowy - 32, 64, 128.” W przypisie oznaczonym „1)” wskazano: „Kanały (elementy cewek), które można podłączyć jednocześnie”. Wykonawca GE w załączniku nr 2.2. w kolumnie „Oferowane parametry” w poz. 1 wskazał, iż oferuje urządzenie Signa Architect producenta GE Medical Systems (kraj pochodzenia USA). W poz. 131 zadeklarował: „TAK, CartiGram oraz StarMap”, w poz. 166: „TAK, 3D Cosmic”, w poz. 203: „TAK”, w poz. 224: „TAK. Oprogramowanie OLEA BREASTSCAPE dla 1 użytkownika”. Do oferty ww. wykonawca załączył dokument „Dane produktowe SIGNA™ Architect” (plik „GE_katalogi cz.2 rezonans magnetyczny-sig.pdf”). W dokumencie tym na str. 12-13 (CV works) zawarto opis technik umożliwiających uzyskanie obrazów sercowo-naczyniowych, wśród których w rubryce „Mapowanie T2*” wskazano „StarMap - mapowanie T2* - zależne, kompatybilne z bramkowaniem, umożliwiające ocenę pracy serca.” Ponadto na str. 14 w sekcji OrthoWorks zawarto opis technik umożliwiających uzyskanie obrazów mięśniowo- szkieletowych. Wskazano m.in., iż „OrthoWorks umożliwia wykonanie podstawowych badań niedostępnych zwykle w zestawach standardowych. Funkcje korekcji ruchu, zaawansowanego obrazowania objętościowego czy najnowsze, wprowadzone przez firmę GE, techniki mięśniowo-szkieletowe zapewniają odpowiedni kontrast, wymagany zarówno dla badań podstawowych, jak i do złożonego obrazowania chrząstek.” W rubryce „Obrazowanie T2* - zależne” wskazano m.in. „3D Merge wysoka wartość stosunku sygnału do szumu SNR dla kontrastu T2*. Wizualizacja więzadeł z dodaniem kontrastu tkanek miękkich. Zmniejszone przesunięcie chemiczne.” oraz „3D Cosmic - szybkie obrazowanie objętościowe o wysokiej rozdzielczości. Opcja SSFP w celu uwydatnienia sygnału T2 dla uzyskania podwyższonego kontrastu.” W sekcji „Akwizycja obrazów, Sekwencje impulsowe, Echo spinowe” (str. 23) wskazano m.in. „T2 MAP - T2 MAP to akwizycja wielokrotna bazująca na wielu echach technika FSE umożliwiająca uzyskanie obrazów przedstawiających różne wartości bazowe czasów T2. Uzyskane dane przetwarzane są w celu stworzenia kolorowych map T2, wykorzystywanych w ocenie stanu chrząstek.” W sekcji „Akwizycja obrazów, Sekwencje impulsowe, Echo gradientowe” (str. 24 i 25) wskazano m.in. „3D Cosmic - akwizycja spójnego stanu oscylacyjnego, dająca możliwość manipulowania kontrastem obrazu jest zmodyfikowaną sekwencją FGRE z akwizycją segmentową stanu ustalonego swobodnej precesji, dającą obrazy o wysokiej wartości sygnału do szumu i wysokim kontraście podczas badań kręgosłupa.”, a także „StarMap - StarMap jest programem do akwizycji i przetwarzania wtórnego, zapewniającym możliwość oceny zawartości żelaza w sercu oraz wątrobie. Dla różnych czasów TE dla każdego piksela zbierane są echa wielokrotne, dając w rezultacie obrazy, które reprezentują różne zależności od czasów T2*. Po zakończeniu akwizycji, przetwarzanie wtórne tych obrazów jest wykorzystywane do generowania map w odcieniach szarości i kolorowych map sygnałów T2* i R2*.” Ponadto wykonawca GE złożył dokument „Signa Architect 3.0T Informacje dodatkowe”, w którym w zakresie aplikacji klinicznych w pkt. 1 lit. qq wskazano, iż system posiada funkcjonalność: kalkulacje map parametrycznych obrazowanej tkanki: T2 mapping (CartiGram), T2* mapping (StarMap). W odniesieniu do Serwera aplikacyjnego AW Server 3.2. wskazano, iż razem z systemem jest dostarczana aplikacja do analizy badań mammograficznych MR z kontrastem, efektywny odczyt obrazów piersi oraz raportowanie. Automatyczne obliczanie intuicyjnych map kodowanym kolorami jako nakładki na anatomię, analiza krzywej w trakcie pracy systemu (on-the-fly), na podstawie obszaru zainteresowania (ROI) oraz na podstawie objętości zainteresowania (VOI), obliczenie objętości wzmocnionej kontrastem, graficzna statystyka dotycząca objętości zmian chorobowych wzmocnionych kontrastem, raportowanie zgodnie ze standardem BI-RADS. Do oferty załączono także deklarację zgodności dla Serwera aplikacyjnego AW Server 3.2 wraz z dodatkiem zawierającym wyszczególnienie opcji oprogramowania możliwego do nabycia. W dniu 11 maja 2020 r. wykonawca GE udzielił wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, odpowiadając w zakresie poz. 131 - na pytanie „czy zaoferowane mapowanie parametryczne tkanki pozwala na mapowanie parametryczne chrząstki stawu czy tylko narządów miąższowych (serca i wątroby)” - „tak, zaoferowane oprogramowanie pozwala na mapowanie parametryczne chrząstki stawów oraz narządów miąższowych”, zaś w zakresie poz. 224 - na pytanie „czy Wykonawca potwierdza zaoferowanie aplikacji OLEA BREASTSCAPE, jeżeli tak proszę o informację na jakim sprzęcie ta aplikacja musi być uruchomiona” - „tak, potwierdzamy. Dostęp do aplikacji będzie z poziomu stanowiska opisowego (konsoli lekarskiej).” W dniu 29 maja 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą w części 2 uznał ofertę wykonawcy GE (50 pkt w kryterium cena, 36 pkt w kryterium parametry jakościowe, łącznie 86 pkt). Oferta wykonawcy Siemens została oceniona łącznie na 81 pkt (48,50 w kryterium cena, 32,50 w kryterium parametry jakościowe). Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1256/20 oraz KIO 1260/20, nie zasługują na uwzględnienie. Sygn. akt KIO 1256/20 Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za nieudowodniony. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Z kolei w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Oceniając zasadność przedmiotowego zarzutu odnoszącego się do niezgodności treści oferty Siemens z treścią SIWZ w zakresie poz. 16 zał. 2.2. do SIWZ, Izba miała przede wszystkim na względzie, iż Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „kanałów odbiorczych” użytego w opisie tej pozycji. Sam Odwołujący 1 w treści pytania nr 87, zwrócił uwagę, że rozumienie tego pojęcia jest przez wykonawców w praktyce różnie interpretowane. Jeżeli zatem Odwołujący 1 nie zgadzał się ze sposobem rozumienia tego pojęcia prezentowanym przez jego konkurenta (wykonawcę Siemens), to jego obowiązkiem było wykazać, że w świetle takiego opisu poz. 16 zał. 2 2. do SIWZ, jaki został ukształtowany na skutek modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego, za kanały odbiorcze nie mogą być uznane możliwe do podłączenia jednocześnie kanały - elementy cewek. Obowiązkowi temu w ocenie Izby Odwołujący GE nie sprostał. Wskazać należy, że zasadniczą część argumentacji przedstawionej w odwołaniu stanowią okoliczności faktyczne, mające wykazać model zaoferowanego przez Przystępującego Siemens urządzenia Magnetom Vida - tj. Tim [204x64], przy czym w świetle oświadczenia złożonego przez Przystępującego Siemens na rozprawie okoliczność, że Przystępujący Siemens zaoferował model Magnetom Vida Tim [204x64] stała się bezsporna. Natomiast stanowisko Odwołującego 1 co do tego, że Przystępujący Siemens zaoferował system MR o 64 kanałach odbiorczych możliwych do wykorzystania jednocześnie w maksymalnym zakresie badania, a nie jak zadeklarowano o 204 kanałach odbiorczych, zostało w odwołaniu ograniczone wyłącznie do lakonicznego stwierdzenia, że liczba możliwych do podłączenia jednocześnie elementów cewek to nie to samo, co liczba kanałów odbiorczych, powołania się na dane ze str. 9 dokumentu Arkusz danych technicznych Magnetom Vida (plik „06a. Materiały informacyjne...”) oraz wskazania, że Przystępujący Siemens ma model urządzenia o 128 kanałach (Magnetom Vida Tim [228x128] i to ten model powinien zaoferować. W treści odwołania nie podjęto próby wyjaśnienia, dlaczego za kanały odbiorcze w rozumieniu wynikającym z opisu poz. 16 nie można uznać kanałów (elementów cewek), które można podłączyć jednocześnie, nie przeprowadzono żadnej analizy jaka jest relacja opisu z pozycji 16 do danych zawartych w Arkuszu danych technicznych złożonym przez Siemens. Poprzestanie na gołosłownym stwierdzeniu, że „kanały odbiorcze” to nie to samo co „kanały (elementy cewek)” niewątpliwie nie może być uznane za wystarczające, co już samo w sobie przesądza o uznaniu przedmiotowego zarzutu za nieuzasadniony. Podobnie zauważyć trzeba, że argumentacja Odwołującego GE prezentowana na rozprawie oparta została jedynie na twierdzeniu, że za spełniające wymóg z poz. 16 można uznać tylko kanały wskazane w wierszu drugim danych dotyczących toru odbiorczego (str. 9 Arkusza danych technicznych Magnetom Vida), tj. „niezależne kanały odbiornika, które mogą być używane jednocześnie w pojedynczym skanie i w pojedynczym FoV, z których każdy generuje niezależny obraz cząstkowy.” Odwołujący GE jednak nie wykazał, że to wyłącznie tego rodzaju kanały odbiorcze mieszczą się w zakresie opisu poz. 16 zał. 2.2. do SIWZ. Izba miała na uwadze, że Zamawiający nie tylko nie zdefiniował pojęcia „kanałów odbiorczych”, ale także nie wskazał co rozumie poprzez „maksymalny zakres badania”. Natomiast Zamawiający usunął pierwotnie zawarte w opisie pozycji odniesienie do „statycznego FoV w osi Z”, co sugeruje, że zamiarem Zamawiającego było wskazanie na maksymalny zakres badania także z przesuwem stołu pacjenta. Zamawiający na rozprawie potwierdził, że chodzi mu o wyliczenie kanałów odbiorczych w ruchu. Odwołujący nie przedstawił argumentacji, która pozwalałaby na uznanie, że pomimo tak dokonanej zmiany SIWZ, za kanały odbiorcze możliwe do wykorzystania jednocześnie w maksymalnym zakresie badania można uznać jedynie kanały wskazane w wierszu drugim parametrów toru odbiorczego Arkusza danych technicznych Magnetom Vida. Podkreślić należy, że w wierszu tym odwołano się do liczby niezależnych kanałów odbiornika, które mogą być używane jednocześnie w pojedynczym skanie i w pojedynczym FoV, tymczasem opis poz. 16 nie referował ani do kanałów używanych w pojedynczym skanie i w pojedynczym FoV, ani do tego, że kanały mają być niezależne. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego GE o tym, że za „kanały odbiorcze” nie mogą być uznane „kanały (elementy cewek), które można podłączyć jednocześnie” pozostało gołosłowne. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które technicznie omawiałyby różnice pomiędzy tymi dwoma elementami toru odbiorczego urządzenia. Samo oparcie się zaś na nomenklaturze stosowanej przez producenta i okoliczności, że w dokumentacji producenta rozróżniono kanały (elementy cewek) od niezależnych kanałów odbiornika, które mogą być jednocześnie używane w pojedynczym skanie i pojedynczym FoV, nie stanowi dowodu wystarczającego, aby uznać niezgodność oferty Siemens z treścią SIWZ w świetle opisu poz. 16 zał. 2.2., jaki został ukształtowany na skutek dokonanych przez Zamawiającego modyfikacji. W ocenie Izby Odwołujący 1 nie odparł także w sposób skuteczny twierdzeń Przystępującego Siemens popartych dowodami (w szczególności oświadczeniem producenta Siemens Healthcare GmbH z 15 lipca 2020 r. z załączonym do niego wyciągiem z dokumentacji produktu Magnetom Vida Tim 204x64), iż w maksymalnym zakresie badania wynoszącym 205 cm jest możliwe do wykorzystania jednocześnie 204 kanały (elementy cewek). Z kolei podnoszone na rozprawie przez Odwołującego GE argumenty, że Zamawiającemu w świetle opisu poz. 16 chodziło jedynie o kanały w polu widzenia urządzenia, również nie zostały przez Odwołującego GE w żaden sposób wykazane, zaś Zamawiający powyższe stanowisko zakwestionował, podnosząc, iż nie wynika ono z treści SIWZ. Za nie w pełni adekwatne Izba uznała także odwoływanie się przez wykonawcę GE do orzeczeń zapadłych w sprawach o sygn. akt KIO 621/19 oraz KIO 701/19 - w każdym z tych postępowań inny był opis kwestionowanego parametru w relacji do obecnego postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 701/19 z opisu kwestionowanego parametru wprost wynikało, że maksymalnym zakresem skanowania był statyczny FoV w osi Z obejmujący 50cm, który to wymóg w przedmiotowej sprawie Zamawiający usunął. Z kolei w sprawie o sygn. akt KIO 621/19 w opisie pozycji użyto odniesienia do rzeczywistych, niezależnych, równoległych kanałów odbiorczych, którego do odniesienia w przedmiotowym postępowaniu nie zawarto, Odwołujący zaś nie wyjaśnił jak kwestia ta przekłada się w praktyce na interpretację wymogu z poz. 16 zał. 2.2 do SIWZ. Nie sposób zapominać także o obowiązkach Odwołującego GE wynikających z rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym wynikającego z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Fakt, że dana okoliczność została wykazana w innym postępowaniu odwoławczym, nawet prowadzonym na kanwie podobnego (choć jak wskazano powyżej nie tożsamego) stanu faktycznego, nie oznacza, że automatycznie uznać należy ją za wykazaną w innym postępowaniu, takie podejście naruszałoby niewątpliwie równowagę stron w postepowaniu odwoławczym. Każda sprawa wymaga indywidualnej analizy, ze szczególnym uwzględnieniem postanowień SIWZ obowiązujących wykonawców i zamawiającego w danym postępowaniu, ty, bardziej, że jak wskazano już powyżej, opis poz. 16 różnił się od opisu pozycji będących przedmiotem spraw o sygn. akt KIO 621/19 oraz KIO 701/19. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w świetle tak sformułowanego przez Zamawiającego opisu poz. 16, Odwołujący nie wykazał, aby pomiędzy opisem tej pozycji a ofertą Siemens zachodziła niezgodność. Przedmiotowy zarzut nie znalazł potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Sygn. akt KIO 1260/20 W ocenie Izby podniesione w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdziły się w zakresie żadnego z czterech kwestionowanych parametrów, co do których Odwołującego Siemens potrzymał zarzuty na rozprawie. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ust. 4 tego przepisu wskazano, iż ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie zaś z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Parametr opisany w poz. 166 załącznika nr 2.2 do SIWZ stanowił parametr graniczny, niespełnienie którego powodowało niezgodność oferty z treścią SIWZ. Stawiając taki zarzut Odwołujący 2 zobowiązany był, zgodnie ze spoczywającym na nim w myśl art. 190 ust. 1 ustawy Pzp ciężarem dowodu, wykazać, że urządzenie zaoferowane przez wykonawcę GE nie spełnia wymogu wskazanego w poz. 166, czemu w ocenie Izby Odwołujący 2 nie sprostał. Przede wszystkim należy zauważyć, że jedyną okolicznością, na której Odwołujący 2 oparł przedmiotowy zarzut, był zawarty w dokumencie „Dane produktowe SIGNA™ Architect” załączonym do oferty GE, opis sekwencji 3D Cosmic, w którym znalazło się odniesie do badań kręgosłupa. Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów, które miałyby świadczyć o tym, że obrazowanie 3D Cosmic nie znajduje zastosowania także do różnicowania chrząstki od płynu w badaniach stawów. Zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie, poprzestano na wywodzonej a contrario z powyższego dokumentu okoliczności, że skoro w danych produktowych wskazano na możliwość zastosowania 3D Cosmic do badań kręgosłupa, to technologia ta nie znajdzie zastosowania w badaniach stawów. Tymczasem w ocenie Izby sam fakt, że w treści opisu 3D Cosmic przedstawionego w sekcji „Akwizycja obrazów, Sekwencje impulsowe, Echo gradientowe” odwołano się do badań kręgosłupa, nie przesądza, że 3D Cosmic nie ma zastosowania w badaniach stawów. Tym bardziej, że - jak zauważył na rozprawie Zamawiający - kręgosłup składa się m.in. ze stawów, jest łańcuchem stawów, a chrząstki występują w każdym stawie, czego Przystępujący nie negował. W ocenie Izby Odwołujący 2 dokonał wybiórczej analizy danych produktowych urządzenia oferowanego przez GE, przywołując w treści odwołania jedynie ten fragment Danych produktowych, który mógłby wzbudzać wątpliwość i pomijając pozostałą treść tego dokumentu. Jak zwrócił uwagę Przystępujący GE (i co znajduje potwierdzenie w dokumentach złożonych wraz z ofertą) oprogramowanie Signa Works posiada narzędzie OrthoWorks, które umożliwia wykonanie badań do złożonego obrazowania chrząstek. W sekcji OrthoWorks na str. 14 dokumentu Dane produktowe wyraźnie wskazano na możliwość obrazowania z użyciem sekwencji 3D Merge oraz 3D Cosmic. W konsekwencji nie sposób uznać, aby dokumentacja załączona do oferty nie potwierdzała deklaracji złożonej przez Przystępującego GE w zał. 2.2. do SIWZ. Przedstawione przez Odwołującego Siemens dowody, wskazujące że 3D Cosmic pozwala na wykonanie akwizycji osiowej 3D sekwencji kręgosłupa szyjnego nie przesądzają bynajmniej o tym, że nie można z jej użyciem wykonać różnicowania chrząstki od płynów w badaniu stawów i że jest to sekwencja dedykowana wyłącznie do badań kręgosłupa. Odwołujący 2 nie dowiódł także w żaden sposób prezentowanych na rozprawie twierdzeń, że wykonane z użyciem 3D Cosmic badanie stawów, nie będzie takie same jakościowo. Za bezzasadne Izba uznała także argumenty Odwołującego Siemens podnoszone na rozprawie, jakoby przez pomyłkę wykonawca GE miał zaoferować obrazowanie 3D Cosmic zamiast 3D Merge. Z załączonych Danych produktowych wynika, że sekwencja 3D Merge również została zaoferowana, natomiast Przystępujący GE na rozprawie wyjaśnił, dlaczego to zaoferowanie właśnie 3D Cosmic uznał za konieczne, aby spełnić wymagania z poz. 166 załącznika nr 2.2. do SIWZ (a konkretnie wymóg sekwencji Steady State 3D). Odwołujący Siemens nie kwestionował, że technologia 3D Cosmic jest oparta o sekwencje SSFP, czyli jak wskazywał Przystępujący właśnie o sekwencje Steady State, których wymagał Zamawiający. Tym samym nie sposób uznać, aby oferta Przystępującego GE była niezgodna z SIWZ w zakresie parametru wskazanego w poz. 166 załącznika nr 2.2. do SIWZ, a tym bardziej o podaniu przez GE informacji mogących wprowadzać Zamawiającego w błąd w tym zakresie. Pozostałe kwestionowane przez Odwołującego Siemens parametry stanowiły parametry dodatkowo punktowane w kryteriach oceny ofert. Przy czym uwagi wymaga okoliczność, że Odwołujący 2 w odniesieniu do tych pozycji nie podnosił zarzutu naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe przyznanie punktacji w kryterium parametry jakościowe i nie domagał się obniżenia liczby przyznanych wykonawcy GE punktów w tym kryterium, lecz wskazywał na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, żądając wykluczenia wykonawcy GE z postepowania. Kwestia ta miała znaczenie w kontekście poz. 131, o czym mowa poniżej. W zakresie poz. 131 załącznika nr 2.2. do SIWZ Odwołujący Siemens wskazywał na okoliczność, że zadeklarowane przez wykonawcę GE funkcjonalności CartiGram oraz StarMap nie spełniają wymagania mapowania parametrycznego tkanki, w tym chrząstki stawu, pozwalającego na otrzymanie map parametrycznych dla właściwości T2* obrazowanej tkanki. Izba częściowo podzieliła stanowisko Odwołującego Siemens, mając przede wszystkim na względzie, iż Zamawiający, zgodnie z pkt XIII.4 SIWZ, na potrzeby oceny parametrów jakościowych wymagał przedstawienia katalogów/ulotek, prospektów, folderów, itp. producenta oraz certyfikatów i deklaracji zgodności, które będą potwierdzać zgodność złożonych przez wykonawców oświadczeń z wymaganiami wskazanymi dla poszczególnych pozycji. W ocenie Izby ze złożonych przez Przystępującego GE dokumentów nie wynika w sposób jednoznaczny możliwość generowania map T2* tkanek innych niż sercowo- naczyniowe, w tym tkanek chrząstki stawów, do których Zamawiający odsyłał w opisie poz. 131 załącznika nr 2.2. do SIWZ. Po pierwsze Przystępujący GE nie kwestionował stanowiska Odwołującego 2, że funkcjonalność CartiGram nie daje możliwości generowania map parametrycznych T2*. Potwierdza to pkt 1 lit. qq dokumentu „Signa Architect 3.0T Informacje dodatkowe”, gdzie wskazano, iż system posiada funkcjonalność: kalkulacje map parametrycznych obrazowanej tkanki: „T2 mapping (CartiGram)” a nie „T2*”. Funkcjonalność kalkulacji map parametrycznych T2* mapping Przystępujący GE w pkt. 1 lit. qq przypisał programowi StarMap, nie dookreślił jednak zakresu, w jakim możliwe jest mapowanie parametryczne tkanek z użyciem tego programu. Z kolei w dokumencie „Dane produktowe SIGNA™ Architect” program StarMap pojawia się wyłącznie w kontekście badań sercowo- naczyniowych. Wskazuje na to zarówno przywołana przez Odwołującego Siemens definicja programu StarMap przedstawiona w sekcji „Akwizycja obrazów, Sekwencje impulsowe, Echo gradientowe”, jak również okoliczność, że program StarMap w kontekście mapowania T2* wskazany został jedynie w sekcji CV Works (str. 12-13 Danych produktowych), w której zawarto opis technik umożliwiających uzyskanie obrazów sercowo-naczyniowych (na co wskazują informacje podane na wstępie sekcji CV Works), a nie stawów. W konsekwencji Izba zgodziła się z Odwołującym 2, że Przystępujący GE nie powinien był otrzymać punktów dodatkowych za parametr wskazany w poz. 131. W ocenie Izby Zamawiający swoją decyzję opał de facto jedynie na treści wyjaśnień Przystępującego GE z dnia 11 maja 2020 r., co w kontekście wymogów SIWZ odnoszących się do sposobu potwierdzenia spełnienia deklarowanych wymagań, nie było dopuszczalne, zwłaszcza, że parametr ten oceniany był w kryterium oceny ofert. Wyjaśnienia te zresztą były bardzo lakoniczne i nie tłumaczyły, które fragmenty złożonych katalogów i informacji miałyby potwierdzać zadeklarowany parametr. Natomiast - jak zwrócono uwagę już powyżej - Odwołujący Siemens (co Odwołujący 2 potwierdził też na rozprawie) swoim odwołaniem nie zmierzał do obniżenia punktacji oferty Przystępującego GE, ponieważ ewentualne obniżenie punktacji nie miałoby wpływu na wynik postępowania. Brak takiego wpływu na wynik w przedmiotowym przypadku był bezsporny - odjęcie tych punktów nie wpływałoby na zmianę klasyfikacji wykonawców w rankingu ofert. W konsekwencji uwzględnienie odwołania z tego powodu nie było możliwe z uwagi na treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp (zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia), jak i z uwagi na treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp (zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu) wobec faktu, że kwestia wadliwego przyznania punktów w kryterium pozacenowym nie stanowiła przedmiotu zarzutów i żądań objętych odwołaniem. Jako, że Odwołujący Siemens dążył do wykluczenia Przystępującego GE z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, to jego rolą w postępowaniu odwoławczym było wykazanie spełnienia przesłanek, o których mowa w tym przepisie. Podkreślenia wymaga, że rafio legis ww. regulacji jest eliminacja z postępowań takich wykonawców, którzy wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. Przy lekkomyślności wykonawca zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast wykonawca nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Należy mieć na względzie, iż art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp to przepis o charakterze sankcyjnym, którego konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania. Nie jest zatem dopuszczalna jego wykładnia rozszerzająca, a zastosowanie tego przepisu winno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach, w których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na ziszczenie się wszystkich wymaganych przesłanek. Ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania, co wynika bezpośrednio art. 190 ust. 1 ustawy Pzp - czyli w przedmiotowej sprawie na Odwołującym 2. Jak zwrócono uwagę w treści odwołania, pod pojęciem informacji wprowadzających w błąd zamawiającego mieszczą się informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem rzeczy, nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością. W ocenie Izby Odwołujący Siemens nie dowiódł takiej niezgodności ze stanem rzeczywistym deklaracji złożonej przez Przystępującego GE w poz. 131. Podkreślić należy, iż czym innym jest okoliczność, że zadeklarowany parametr nie wynika jednoznacznie ze złożonej dokumentacji, co w świetle wymogów SIWZ uzasadnia nieprzyznanie punktów w kryterium pozacenowym, a czym innym sytuacja, kiedy zaoferowane urządzenie zadeklarowanej funkcji w ogóle nie posiada, a złożona deklaracja była nieprawdziwa. Odwołujący Siemens nie udowodnił, aby zaoferowane przez GE urządzenie nie pozwalało na mapowanie parametryczne T2* chrząstki stawu, jedynie załączona do oferty dokumentacja w sposób jednoznaczny na to nie wskazuje. Izba miała na względzie, że w odwołaniu jedynie jednozdaniowo zasygnalizowano przypuszczenie Odwołującego 2, że zaoferowane przez GE urządzenie nie posiada zadeklarowanej funkcjonalności, zaś na rozprawie Odwołujący Siemens nie zaprezentował żadnych dalszych twierdzeń i dowodów, mających jego stanowisko potwierdzać. Z kolei posiadanie takiej funkcjonalności uprawdopodobnił Przystępujący GE, składając na tę okoliczność dowody (oświadczenie producenta oraz fotografię). Wobec bierności dowodowej Odwołującego Siemens, Izba nie znalazła podstaw, aby odmówić wiarygodności dowodom złożonym przez Przystępującego. W konsekwencji nie sposób uznać, aby Odwołujący 2 wykazał, że Przystępujący GE podał w poz. 131 załącznika nr 2.2. do SIWZ informacje nieprawdziwe, sprzecznych z istniejącym stanem rzeczywistym, które miałyby skutkować wykluczeniem ww. wykonawcy z postępowania, skoro zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uprawdopodabnia posiadanie kwestionowanej funkcjonalności przez zaoferowane urządzenie. Jedynie ze względów formalnych, mając na uwadze wymagania wskazane w SIWZ co do sposobu potwierdzenia spełniania parametrów jakościowych, które wiążą nie tylko wykonawców, ale także Zamawiającego, Zamawiający na podstawie dokumentów złożonych wraz z ofertą, nie powinien był przyznać wykonawcy GE punktów dodatkowych za tę pozycję. Okoliczność ta jednak, jak wskazano powyżej, nie przekłada się na możliwość uwzględnienia odwołania. Za niezasadny Izba uznała także zarzut odnoszący się do poz. 203 załącznika nr 2.2. do SIWZ. Argumentacja prezentowana w postępowaniu przez Odwołującego Siemens sprowadzała się wyłącznie do wskazania, że w świetle udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 165 opisana funkcjonalność jest charakterystyczna dla oprogramowania produkcji Siemens, a Przystępujący GE nie jest w stanie uzyskać takich obrazów MR. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego 2 zostało oparte o błędne założenie, że udzielając odpowiedzi na ww. pytanie doszło do modyfikacji opisu pozycji 203 załącznika nr 2.2. do SIWZ, a oczekiwaniem Zamawiającego było otrzymanie produktu o cechach charakterystycznych wyłącznie dla produktu firny Siemens. Odpowiedź Zamawiającego niewątpliwie nie jest jednoznaczna. Zamawiający nie wskazał precyzyjnie, że wymaga dokładnie takiego oprogramowania, jakiego opis przedstawiono w treści pytania. Odpowiedź ograniczono do lakonicznego stwierdzenia „Tak, Zamawiający wymaga oprogramowania”, co w ocenie Izby można rozumieć chociażby jako potwierdzenie, że opis przytoczony w treści pytania spełnia wymóg z poz. 203, tj. stanowi wymaganą rekonstrukcję 3D typu Cinematic Rendering, niekoniecznie zaś jako wyartykułowanie woli Zamawiającego co do zmiany opisu poz. 203 poprzez jej doszczegółowienie o opis charakterystyczny dla oprogramowania tylko jednego producenta. Sam Zamawiający przyznał na rozprawie, że nie miał świadomości, że wskazany w pytaniu opis stanowi produkt Siemens, nie sposób zatem uznać, aby udzielając odpowiedzi na pytanie nr 165 miał on zamiar dokonania takiej zmiany SIWZ. Okoliczność tę pośrednio potwierdza także fakt, że Zamawiający nie zmienił treści opisu poz. 203 w załączniku nr 2.2 do SIWZ. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, przedmiotowa niejednoznaczność nie może być rozstrzygana na niekorzyść wykonawców, w tym wypadku wykonawcy GE, który zadeklarował posiadanie przez oferowane urządzenie rekonstrukcji 3D typu Cinematic Rendering zgodnie z wymaganiem zawartym w opisie poz. 203. Odwołujący nie kwestionował zaś, że rozwiązanie zaoferowane przez GE przy takim opisie poz. 203, jaki był ustalony pierwotnie i jaki pozostał w zał. 2.2. do SIWZ, nie stanowi rekonstrukcją 3D typu Cinematic Rendering wymaganej przez Zamawiającego. Rozstrzygając zarzut odnoszący się do poz. 224 załącznika nr 2.2. do SIWZ, Izba stwierdziła, iż zdecydowana większość argumentacji prezentowanej przez Odwołującego Siemens na rozprawie stanowiła rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutu podniesionego w odwołaniu i jako taka, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może podlegać rozpoznaniu w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zauważyć trzeba, że podstawa faktyczna zarzutu w zakresie poz. 224 przedstawiona w treści odwołania ograniczona została de facto do wskazania, że aplikacja OLEA BREASTSCAPE nie może być zainstalowana w obrębie serwera aplikacyjnego AW Server 3.2., a także że jest ona oddzielnym oprogramowaniem, z oddzielną baza danych i nie jest częścią serwera aplikacyjnego. Stanowiska tego Odwołujący Siemens szerzej nie wyjaśnił, w szczególności nie wytłumaczył w ogóle dlaczego jego zdaniem aplikacja OLEA nie może być zainstalowana w obrębie serwera AW Server 3.2 ani dlaczego lokalizacja aplikacji ma w ogóle znaczenie z perspektywy spełnienia wymagania opisanego przez Zamawiającego w poz. 224. Również zawarte w odwołaniu lakoniczne odniesienie, że aplikacja obca nie spełnia wymogów z poz. 194 i 198 w ogóle nie zostało przez Odwołującego 2 wyjaśnione (wątek ten nie był nawet kontynuowany na rozprawie). Z kolei powołanie się na fakt, że Przystępujący GE zadając pytanie nr 104 do SIWZ wskazał, że nie posiada aplikacji, o której mowa w poz. 224, bynajmniej nie przesądza, że deklarując wyposażenie urządzenia w taką aplikację złożył nieprawdziwą deklarację (zwłaszcza, że zaoferował oprogramowanie innego producenta, a nie własne). Izba miała na względzie, że Odwołujący Siemens dopiero na rozprawie przedstawił argumentację mającą uzasadniać postawioną w odwołaniu tezę o braku możliwości zainstalowania aplikacji OLEA w obrębie AW Server 3.2, wskazując, że aplikacja OLEA nie została ujęta w treści załącznika do deklaracji zgodności serwera aplikacyjnego AW Server 3.2. i nie jest aplikacją zwalidowaną Niemniej tą wiedzą Odwołujący dysponował już w momencie wnoszenia odwołania, gdyż deklaracja zgodności serwera AW Server 3.2. była załączona do oferty Przystępującego GE i w ocenie Izby winien był okoliczność tę wskazać jako podstawę faktyczną zarzutu w treści odwołania. Podobnie dopiero na rozprawie Odwołujący Siemens podnosił (składając także dowody), że zaoferowany przez GE serwer aplikacyjny nie jest przeznaczony do diagnozowania obrazów mammograficznych, podczas gdy na taką okoliczność w ogóle nie w treści odwołania się nie powołano i nie była ona objęta zakresem zarzutu. Negatywne konsekwencje procesowe powyższych zaniechań obciążają Odwołującego. Art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wyznacza ścisły zakres rozpoznania odwołania przez Izbę - Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Skonkretyzowanie zarzutu w odwołaniu ma newralgiczne znaczenie, gdyż umożliwia stronom i uczestnikom postępowania odniesienie się do ich treści. W związku z tym o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia (por. m.in. wyrok z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 113/20). Nie sposób zaaprobować takiego podejścia, jakie prezentuje Odwołujący Siemens, który w odwołaniu bardzo ogólnie formułuje podstawę faktyczną zarzutu, a następnie (teoretycznie w jej ramach) przedstawia szczegółową argumentację. Skoro Odwołujący 2 na rozprawie rozbudował swoja argumentację o twierdzenia oparte na treści deklaracji zgodności serwera aplikacyjnego załączonej do oferty GE czy też na treści wyjaśnień wykonawcy GE złożonych w toku postepowania o udzielenie zamówienia, to nic nie stało na przeszkodzie, aby już w odwołaniu przedstawić argumentację zawierającą konkretne odniesienie się do okoliczności, które w jego ocenie świadczą o niespełnieniu wymogu z poz. 224, na rozprawie zaś złożyć jedynie dowody, które by tę argumentację potwierdzały. Tymczasem Odwołujący dopiero w dniu rozprawy skonkretyzował okoliczności faktyczne uzasadniające stawiany zarzut. Art. 192 ust. 7 ustawy Pzp ma na celu właśnie zapobieganie takim sytuacjom - odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego, a Krajowa Izba Odwoławcza nie może opierać rozstrzygnięcia na podstawach faktycznych doprecyzowanych na etapie rozprawy. Takie postępowanie byłoby naruszeniem zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym (por. m.in. wyroki z dnia 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 533/18, z dnia 14 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18, z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 979/18). Tym samym Izba uznała zarzut odnoszący się do poz. 224 zał. 2.2 do SIWZ za niewykazany. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. W obu sprawach kosztach o postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 1066/20 WYROK z dnia 14 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawcę NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji w Warszawie, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących minimalnych parametrów technicznych nasadki do obiektywu oraz minimalnych parametrów technicznych terminala wideokonferencyjnego typu A1; 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień Opisu przedmiotu zamówienia poprzez: 2.1. wykreślenie z punktu V Załącznika nr 4 do SIWZ ppkt 2 (Terminal typu A2), ppkt 3 (Terminal typu B) i ppkt 4 (Terminal typu C) wymagań dotyczących obsługi kodowania w standardzie H.263 oraz maskowania błędów wideo H.263, 2.2. dopuszczenie możliwości dostarczenia terminala typu A1 z wbudowaną kamerą posiadającą parametr zoomx3, wbudowanym mikrofonem i wbudowanymi głośnikami stereofonicznymi lub dostarczenia terminala typu A1 z wbudowaną kamerą posiadającą parametr zoomx5, wbudowanymi głośnikami stereofonicznymi i zewnętrznym mikrofonem stołowym; 3. Kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Zamawiający - Komenda Główna Policji - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zawarcie umowy ramowej na Modernizację Policyjnego Systemu Wideokonferencyjnego (PSW) w roku 2020. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 090-214265. W dniu 18 maja 2020 r. wykonawca NTT Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia określających minimalne parametry techniczne: 1) nasadki do obiektywu/obiektyw/konwerter (pkt V.7 i pkt V.12 załącznika nr 4 do SIWZ oraz pkt 8 tabeli formularza ofertowego), 2) terminali wideokonferencyjnych typ A1, A2, B i C (pkt V.1 lp. 4, pkt V.2 lp. 2, pkt V.3 lp. 2, pkt V.4 lp. 2 tabeli Załącznika nr 4 do SIWZ), 3) terminala wideokonferencyjnego typu A1 (pkt V ppkt 1 Lp. 5, L.p. 8 i Lp. 9 tabeli Załącznika nr 4 do SIWZ). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ad 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt V.7 Załącznika nr 4 do SIWZ (Specyfikacja techniczna dla terminali wideokonferencyjnych) podał, że wykonawca będzie miał obowiązek dostarczyć wyposażenie dodatkowe do terminali w postaci nasadki szerokokątnej do obiektywu kamery systemowej (w liczbie 114 sztuk). Jednocześnie w treści pkt V ppkt 12 Załącznik nr 4 do SIWZ, Zamawiający wskazuje, że spełnienie alternatywnych parametrów kątów widzenia kamery systemowej ma być zrealizowane wyłącznie przez zastosowanie wymiennego obiektywu o poszerzonym kącie widzenia lub konwertera do obiektywu standardowego. Odwołujący podniósł, że takie zapisy SIWZ w sposób jednoznaczny wskazują na konkretny sposób realizacji wymaganych funkcjonalności i nie dają możliwości spełnienia parametrów technicznych kąta widzenia kamery systemowej w odmienny sposób. Zdaniem Odwołującego, z dostępnej wiedzy oraz z analizy treści specyfikacji technicznej urządzeń oferowanych przez producenta Poly wynika, że Zamawiający formułując wymagane parametry kamer systemowych, kierował się rozwiązaniem, które jest w stanie zaoferować ww. producent. Producent ten dysponuje kamerami wąskokątnymi, które wymagają dostarczenia dodatkowej nasadki/obiektywu lub konwertera, aby spełniały wymagania postawione przez Zamawiającego (tj. minimum 80 stopni w poziomie i minimum 39 stopni w pionie). Z ogólnodostępnej wiedzy wynika jednak, że funkcjonują na rynku producenci oferujący także inne rozwiązania, tj. kamery systemowe, które spełniają określone przez Zamawiającego wymagania techniczne bez użycia dodatkowych nasadek, obiektywów czy konwerterów. Przykładowo wymaganie Zamawiającego można spełnić dostarczając kamerę szerokokątną spełniającą parametry kąta widzenia wskazane przez Zamawiającego w poziomie 80 stopni i pionie 39 stopni, (np. Cisco, Huawei). Inni producenci nie posiadają zatem konkretnego rozwiązania wskazanego przez Zamawiającego, ale są w stanie zapewnić kamery, których parametry kąta widzenia spełniają wymagania Zamawiającego w tym zakresie. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przedstawił konkretne przykłady kamer systemowych spełniających wymagania w zakresie parametrów dotyczących kąta widzenia, które nie wymagają zastosowania nasadki, obiektywu wymiennego lub konwertera. Zdaniem Odwołującego nie ma żadnych przesłanek merytorycznych dla wynikającego z SIWZ wyłączenia możliwości dostawy i użycia kamery systemowej spełniającej wymagane parametry kątów widzenia bez zastosowania dodatkowych nakładek, obiektywów czy konwerterów. Nie jest to także w żaden sposób podyktowane uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Narzucona konieczność spełnienia wymagania tylko w określony sposób ma natomiast charakter dyskryminacyjny, świadczy bowiem o preferowaniu urządzeń konkretnego producenta, którego urządzenia Zamawiający posiada, a tym samym zmuszeniu wykonawców do zastosowana technologii tego producenta, tj. Poly. Zamawiający nie wziął pod uwagę, że istnieją na rynku także inne rozwiązania. Odwołujący zaznaczył, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu w 2019 r. pn. „Modernizacja policyjnego systemu wideo konferencyjnego w ramach Programu Modernizacji Policji w latach 2017-2020" Zamawiający w wyniku odpowiedzi na pytania wykonawców dopuścił możliwość zastosowania kamery, której obiektyw standardowy spełnia wymagania w zakresie kąta widzenia, bez obowiązku dostawy nasadek, obiektywów wymiennych czy konwerterów. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - wykreślenia wymagania, aby wykonawca był zobowiązany dostarczyć nasadki szerokokątne na obiektyw kamery systemowej/ obiektyw o poszerzonym kącie widzenia lub konwerter do obiektywu standardowego, który zapewni spełnienie parametrów technicznych szerokiego kąta widzenia kamery systemowej, - wprowadzenia wymagań określonych pkt V ppkt 12 (pkt 1 i pkt 2) Załącznik nr 4 do SIWZ w zakresie zapewnienia parametrów technicznych kąta widzenia kamery systemowej jako standardowych wymagań funkcjonalnych dla kamery systemowej określonych w pkt V ppkt 12 (pkt 1 i pkt 2) Załącznika nr 4 lub dopuszczenia możliwości ich realizacji także bez konieczności dostarczania nasadek/obiektywów szerokokątnych/konwerterów, jeżeli funkcjonalności te są spełnione w inny sposób, w tym przez dostarczenie alternatywnej kamery systemowej szerokokątnej spełniającej wyżej wymienione parametry techniczne, - odpowiedniego dostosowania wszystkich postanowień SIWZ (w tym w szczególności Załącznika nr 1 do Formularza ofertowego). Ad 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający dla terminala typu A1 wymaga maskowania błędów wideo H.263, a w zakresie terminala typu A2, B i C zapewnienia obsługi kodowania H.263 oraz maskowania błędów wideo H.263. Odwołujący podniósł, że powyższe wymagania są nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, a wskazanie tego parametru stanowi jedynie dostosowanie treści SIWZ do parametrów urządzeń oferowanych przez producenta Poly. Odwołujący stwierdził, że w odniesieniu do terminala typu A1 Zamawiający wymaga obsługi kodowania tylko w standardzie H.264 i H.265, natomiast maskowanie błędów H.263 może być realizowane tylko w przypadku wymagania standardu kodowania H.263. Bez postawienia wymogu w zakresie obsługi kodowania H.263 maskowanie błędów wideo H.263 nie będzie w ogóle realizowane, a zatem stanowi wymóg zbędny. Odwołujący podniósł, że z ogólnodostępnej wiedzy wynika, że wymaganie obsługi kodowania H.263 i maskowanie błędów wideo H.263 z punktu widzenia technologicznego jest rozwiązaniem przestarzałym i obecnie niestosowanym w profesjonalnych systemach wideokonferencyjnych. Kolejna wersja kodeka H.264 jest powszechnie stosowana w serwerach i terminalach już od 2003 r. Dzięki wprowadzeniu nowego rozwiązania, tj. obsługi kodowania H.264, obsługa kodowania H.263 przestała być w istocie stosowana. Co więcej, od dłuższego czasu w ogóle nie produkuje się już urządzeń z obsługą kodowania H.263 i maskowania błędów H.263. Nawet preferowany przez Zamawiającego producent Poly już od 2004 r. oferuje obsługę kodowania H.264, a obecnie w najnowszych modelach terminali nie posiada parametru w postaci obsługi kodowania H.263. Zdaniem Odwołującego jest zatem bardzo mało prawdopodobne, a wręcz niemożliwe, aby Zamawiający, inna instytucja państwowa, a tym bardziej podmiot prywatny, z którymi Zamawiający będzie nawiązywał połączenie przy użyciu systemu wideokonferencyjnego, dysponowało terminalem posiadającym możliwość obsługi kodowania tylko H.263. Odwołujący podkreślił, że rozumie oczekiwanie zapewnienia kompatybilności i obsługi urządzeń różnych standardów. Zaznaczył jednak, że z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że jedynym powodem uzasadniającym wymóg Zamawiającego w postaci dostarczenia terminala zapewniającego obsługę kodowania H.263 jest sytuacja, w której terminal ma połączyć się z urządzeniem posiadającym obsługę kodowania tylko w standardzie H.263. Nie oznacza to jednak, że terminal, z którym ma zostać dokonane połączenie także musi posiadać ten parametr, tj. obsługiwać kodowanie w standardzie H.263. Kompatybilność z tym terminalem (dokonanie prawidłowego połączenia) może zostać spełnione także w inny sposób, np. poprzez wykorzystanie centralnego serwera komunikacyjnego, którym dysponuje Zamawiający (wskazany w pkt. II ppkt 1 Załącznika nr 4 do SIWZ) lub serwerów wideokonferencyjnych dostarczonych przez wykonawcę. Skoro obsługa kodowania w H.263 może zostać zapewniona Zamawiającemu w inny sposób, np. w ramach centralnego systemu, to wprowadzanie wymogu zapewnienia w terminalu obsługi kodowania w standardzie H.263 jest w takim przypadku zbędne. Zdaniem Odwołującego na możliwość zrealizowania wymagań w powyższy sposób wskazuje jednoznacznie treść SIWZ, gdzie w pkt IV ppkt 3 Lp. 2 tabeli Załącznika nr 4 do SIWZ (Obsługiwane protokoły i standardy wideo) Zamawiający wymaga, aby dostarczone serwery wideokonferencyjne spełniały parametry techniczne w zakresie obsługi kodowania w standardzie H.261, H.263, H263++ i maskowania błędów wideo H.263. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wskazał w treści SIWZ, że obecnie dysponuje infrastrukturą sprzętową opartą o rozwiązania firmy Poly (więc także zapewniającą kodowanie nawet w wyższym standardzie H.264), w tym serwerami, które zgodnie zwiedzą i doświadczeniem Odwołującego zapewniają obsługę kodowania H.263 (np. serwer Polycom Collaboration Server 1831 (pkt II ppkt lb Załącznika nr 4 do SIWZ). Co więcej, wszystkie serwery i terminale wymagane do dostarczenia muszą wspierać także obsługę kodowania H.264, która jest nadal standardem w tej klasie rozwiązań wideokonferencyjnych. Odwołujący podniósł, że w 2019 r. w postępowaniu pn. „Modernizacja policyjnego systemu wideokonferencyjnego w ramach Programu Modernizacji Policji w latach 20172020", Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania terminali, które nie wspierają kodeka H.263 i wykonania transkodowania na centralnej infrastrukturze wideo (czyli także przez serwery) oraz wskazał powód dla którego wymaga obsługi kodowania w standardzie H.263, tj. konieczność zapewnienia komunikacji z systemami starszymi. Jak wynika z odpowiedzi Zamawiającego postawienie wymagania dla terminali w postaci obsługi kodowania w standardzie H.263 nie jest konieczne, ponieważ w inny sposób da się zapewnić potrzeby Zamawiającego na takim samym poziomie. Zdaniem Odwołującego brak jest merytorycznego uzasadnienia dla wymagań postawionych przez Zamawiającego w stosunku do terminali w tym postępowaniu, skoro sam Zamawiający już w poprzednim postępowaniu wskazał na inną możliwość spełnienia jego wymagań dla parametru kodowania w standardzie H.263. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający formułując w treści SIWZ wymagania co do konkretnych parametrów terminali, kierował się rozwiązaniem, które jest mu w stanie w całości zaoferować tylko producent Poly. Odwołujący odnosi wręcz wrażenie, że treść OPZ jest skonstruowana na podstawie specyfikacji technicznej terminali oferowanych przez tego producenta. Co prawda przykładowo producent Ayaya posiada w swoim asortymencie terminal obsługujący kodowanie w standardzie H.263, ale wykonawca nie może zaoferować tego urządzenia, bo nie spełnia ono łącznie innych wymagań postawionych przez Zamawiającego (jak np. obowiązek zapewnienie kąta widzenia kamery w pionie 39 stopni zgodnie z parametrami wymaganymi przez Zamawiającego). Odwołujący stwierdził, że w obecnym postępowaniu Zamawiający w niewielkim zakresie zmodyfikował treść OPZ w stosunku do poprzedniego niniejszego postępowania, ale dokładnie w zakresie parametrów, które uległy zmianie w parametrach urządzeń producenta Poly. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający usunął parametr kodowania w standardzie w H.263 tylko z jednego z typów terminali i w jego zakresie nie oczekuje już obsługi H.263 (tylko H.264 i H.265), a jednocześnie zachowuje ten parametr w pozostałych typach terminali (A2, B i C), Jeżeli zatem, jak twierdził Zamawiający, w poprzednim postępowaniu i jak wynika z aktualnej treści SIWZ, wykonawca ma dostarczyć rozwiązanie w pełni kompatybilne i zapewniające możliwość prawidłowego połączenia z urządzeniami starszymi, to stawianie różnych wymagań w zakresie parametrów terminali jest nieracjonalne. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego może wskazywać na brak potrzeby w zakresie obsługi kodowania H.263 w terminalach (i wiedzę o możliwości zapewnienia kompatybilności z urządzeniami starszymi także w inny sposób), ale jest podyktowane dostosowaniem treści SIWZ do rozwiązań jednego preferowanego producenta, a tym samym utrudnianiem w dostępie do zamówienia wykonawcom chcącym zaoferować urządzenia innego producenta niż Poly. Prawdopodobnie takie działanie może wynikać z wprowadzenia na rynek nowej grupy urządzeń przez producenta Poly X30, X50 i G7500, które w specyfikacji technicznej nie posiadają już parametrów związanych z obsługą kodowania w standardzie H.263. Odwołujący zwrócił uwagę, że wycofanie wsparcia dla kodowania w standardzie H.263 jest w chwili obecnej zjawiskiem powszechnym u innych producentów, np. Huawei, którzy w nowszych generacjach terminali również zrezygnowali ze wsparcia tego kodeka na rzecz nowego standardu H.265. Odwołujący podkreślił, że nawet w przypadku, gdyby zaoferował terminale najnowszej generacji, które w treści specyfikacji technicznej nie posiadają wskazanego wprost parametru w zakresie obsługi kodowania H.263, to jest w stanie zapewnić Zamawiającemu rozwiązanie, dzięki któremu jest możliwe prawidłowe nawiązanie połączenia audio/wideo z terminalem posiadającym możliwość obsługi kodowania tylko H.263. Odwołujący może zrealizować zamówienie zgodnie z potrzebami Zamawiającego bez konieczności dostawy terminali posiadających obsługę kodowania w standardzie H.263. W specyfikacjach technicznych oferowanych przez Odwołującego terminali nowszej generacji nie został wskazany przedmiotowy parametr, co nie zmienia faktu, że są to urządzenia, które w pełni sprostają wymaganiom Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że jeżeli intencją Zamawiającego jest zapewnienie kompatybilności urządzeń nowszej generacji z urządzeniami "starymi", to w tym celu wystarczające jest, aby dopuścił możliwość realizacji wyżej wymienionych funkcjonalności w inny sposób np. przez wykorzystanie serwerów posiadających parametr kodowania w standardzie H.263 (H.261, H2633++) i umożliwiających realizację połączeń z urządzeniami posiadającym obsługę kodowania tylko w standardzie H.263. Odwołujący zaznaczył, że usunięcie z treści SIWZ wymagania z parametrów terminali w postaci obsługi kodowania w standardzie H.263 oraz maskowania błędów wideo H.263 nie spowoduje wyeliminowania z udziału w postępowaniu wykonawców składających oferty oparte na urządzeniach producenta Poly, ale rozszerzy możliwość złożenia oferty przez wykonawców, którzy chcą zaoferować sprzęt innych producentów, również spełniający wymagania Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez: - wykreślenie z pkt V ppkt 1 Lp. 2 tabeli Załącznika nr 4 do SIWZ wymagań dotyczących maskowania błędów wideo H.263, - wykreślenie z pkt V ppkt 2 Lp. 2 tabeli Załącznika nr 4 do SIWZ wymagań dotyczących obsługi kodowania w standardzie H.263 oraz maskowania błędów wideo H.263, - wykreślenie z pkt V ppkt 3 Lp. 2 tabeli Załącznika nr 4 do SIWZ wymagań dotyczących obsługi kodowania w standardzie H.263 oraz maskowania błędów wideo H.263, - wykreślenie z pkt V ppkt 4 Lp. 2 tabeli Załącznika nr 4 do SIWZ wymagań dotyczących obsługi kodowania w standardzie H.263 oraz maskowania błędów wideo H.263. Ad 3 Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga w stosunku do terminala typu A1 spełnienia parametru zoomx5 dla kamery wbudowanej w terminal, posiadania przez terminal wbudowanego mikrofonu stereofonicznego i głośników stereofonicznych. Odwołujący podniósł, że ww. parametry łącznie są rozwiązaniem właściwym tylko dla jednego producenta. Wykonawca jest w stanie spełnić wymaganie Zamawiającego jedynie w przypadku, gdy zaoferuje terminale producenta Poly. Przykładowo producent Cisco oferuje terminal z wbudowanymi głośnikami stereofonicznymi i wbudowanym mikrofonem monofonicznym, który jednocześnie nie posiada wbudowanej kamery posiadającej zoomx5. Natomiast producent Huawei oraz Avaya posiadają w swoim asortymencie terminale, które przy spełnieniu wymaganej wbudowanej kamery zoomx5 nie zapewniają wbudowanych głośników stereofonicznych i mikrofonu stereofonicznego. Dodatkowym przykładem jest oferowany przez producenta Yealink terminal z kamerą wyposażoną w zoomx5, ale nie posiadający wbudowanych głośników stereofonicznych i w którym całkowicie zrezygnowano z wbudowanego mikrofonu na rzecz mikrofonu zewnętrznego. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający wymaga, aby terminal posiadał wbudowany mikrofon stereofoniczny, co jest charakterystyczne dla rozwiązań producenta Poly i nie jest stosowane przez innych producentów ze względu na fakt, że systemy wideokonferencyjne standardowo zapewniają w trakcie telekonferencji możliwość przesyłania dźwięku tylko w wersji monofonicznej. Dodatkowo Zamawiający żądając terminala z wbudowanym mikrofonem stereofonicznym nie wymaga jednocześnie zapewnienia kodeków, które obsłużą w trakcie połączenia dźwięk stereo, zaś wymagane przez Zamawiającego kodeki wskazane w pkt V pkt 1 pkt 3 Załącznika nr 4 do SIWZ wspierają tylko standardowy przekaz monofoniczny. Zamawiający zatem nie będzie mógł odbierać, rejestrować i przesyłać dźwięku w jakości stereo, pomimo posiadania terminala z wbudowanym mikrofonem stereofonicznym. Skoro Zamawiający nie będzie mógł w rzeczywistości korzystać z funkcjonalności tego rodzaju mikrofonu, to stawianie wymogu w tym zakresie wobec wykonawców jest zupełnie nieuzasadnione. Wystarczającym jest zatem wprowadzenie wymogu posiadania przez terminal typu A1 wbudowanego mikrofonu lub dołączenie mikrofonu zewnętrznego stołowego. Dalej Odwołujący podniósł, że stawianie wymagania w postaci łącznego posiadania przez kamerę powiększenia aż zoomx5 oraz wbudowanego mikrofonu jest także nieuzasadnione funkcjonalnie. Zapewnienie w kamerze powiększenia na poziomie zoomx5 jest rozwiązaniem dedykowanym do pomieszczeń o odpowiednio dużych powierzchniach, aby zapewnić wysokiej jakości widoczność osoby, która nie siedzi blisko terminala (nawet w odległości 6 metrów od terminala). Natomiast skoro mikrofon ma być wbudowany w terminal, to zasięg zbierania dźwięku tego mikrofonu jest znacznie mniejszy (z reguły do 3,5 metra) od mikrofonu zewnętrznego stołowego, a tym samym mikrofon wbudowany nie zapewni prawidłowego odebrania, zebrania i przesłania dźwięku od osoby siedzącej daleko od terminala. W związku z tym przy tego typu terminalach z kamerą zapewniającą powiększenie na poziomie zoomx5 przeznaczonych do dużych pomieszczeń, aby w pełni korzystać z tej funkcjonalności, stosuje się rozwiązanie w postaci dostarczenia dodatkowego zewnętrznego mikrofonu stołowego. Natomiast terminal z wbudowaną kamerą z powiększeniem na poziomie zoomx3, dedykowany do mniejszego pomieszczenia, jest w większości rozwiązań oferowanych na rynku, zaopatrzony w wbudowany mikrofon, bowiem użytkownik ma możliwość skorzystania w pełni z tych dwóch funkcjonalności, tj. terminal zapewnia prawidłowe powiększenie obrazu oraz jednocześnie odbiór, zebranie i przestanie dźwięku osoby siedzącej bliżej terminala niż w przypadku większych pomieszczeń. Zdaniem Odwołującego wystarczającym rozwiązaniem jest dopuszczenie terminala typu A1 z wbudowanymi głośnikami stereofonicznymi, kamerą posiadającą parametr zoomx3 i wbudowanym mikrofonem lub dostarczenia terminala typu A1 z wbudowanymi głośnikami stereofonicznymi i wbudowaną kamerą posiadającą parametr zoomx5 i zewnętrznym mikrofonem stołowym. Odwołujący zaznaczył, że taka zmiana nie spowoduje wyeliminowania z udziału w postępowaniu wykonawców składających oferty oparte na urządzeniach producenta Poly. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości: - dostarczenia terminala typu A1 z wbudowaną kamerą posiadającą parametr zoomx3, wbudowanym mikrofonem i wbudowanymi głośnikami stereofonicznymi lub dostarczenia terminala typu A1 z wbudowaną kamerą posiadającą parametr zoomx5, wbudowanymi głośnikami stereofonicznymi i zewnętrznym mikrofonem stołowym - dostosowanie wszystkich postanowień SIWZ tak, aby nie wynikał z nich obowiązek zapewnienia dostawy terminala typu A1 spełniającego łącznie wymóg posiadania wbudowanej kamery z parametrem zoomx5 i wbudowanego mikrofonu stereofonicznego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Izba nie podzieliła wątpliwości Zamawiającego co do istnienia po stronie Odwołującego interesu we wniesieniu odwołania w związku z tym, że Odwołujący jest dystrybutorem m.in. urządzeń Poly, które spełniają wymagania OPZ. Odnosząc się do tego stanowiska stwierdzić należy, że nawet jeśli zaskarżone postanowienia OPZ nie wyłączają całkowicie możliwości złożenia oferty, to nie powoduje to braku legitymacji do wniesienia odwołania przez wykonawcę, któremu ogranicza się tę możliwość do zaoferowania rozwiązań konkretnego producenta. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących minimalnych parametrów technicznych nasadki do obiektywu oraz minimalnych parametrów technicznych terminala wideokonferencyjnego typu A1, w związku z wycofaniem tych zarzutów przez Odwołującego. W zakresie pozostałych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W pkt V Załącznika nr 4 do SIWZ (Specyfikacja techniczna dla terminali wideokonferencyjnych) Zamawiający określił następujące wymagania w zakresie protokołów i standardów wideo: - Ppkt 2 (terminal typu A2) lp. 2 (Protokoły i standardy wideo): - H.263, - H.264, - Maskowanie błędów wideo H.263 i H.264 - Ppkt 3 (terminal typu B) lp. 2 (Protokoły i standardy wideo): - H.263, - H.264, - Maskowanie błędów wideo H.263 i H.264 - Ppkt 4 (terminal typu C) lp. 2 (Protokoły i standardy wideo): - H.263, - H.264, - Maskowanie błędów wideo H.263 i H.264 Zgodnie z pkt V Załącznika nr 4 do SIWZ (Specyfikacja techniczna dla terminali wideokonferencyjnych) w odniesieniu do terminala typu A1 (pkt 1) Zamawiający określił następujące wymagania: - ppkt 5 (Kamera) - zoom x5 - ppkt 8 (Mikrofon) - mikrofon stereofoniczny wbudowany w terminal. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że zaskarżone postanowienia SIWZ naruszają przywołane wyżej przepisy ustawy, przy czym z uzasadnienia tych zarzutów wynika, że opierają się one na tezie o dokonaniu nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego potrzebami Zamawiającego oraz uniemożliwiającego uczciwą konkurencję opisu przedmiotu zamówienia (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp), nie odwołują się natomiast żadnych niejednoznaczności tego opisu czy też dokonania go w sposób niewyczerpujący (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem zarzuty odwołania sprowadzają się de facto do kwestionowania wymagań Zamawiającego z uwagi na ograniczenie konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby zaskarżone postanowienia SIWZ są niezgodne z przepisami art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na wstępie podkreślenia wymaga, że zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest jednak ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie nie ma wątpliwości, że zaskarżone postanowienia SIWZ istotnie zawężają możliwość złożenia oferty, ograniczając w ten sposób konkurencję w postępowaniu. Zostało to potwierdzone złożonymi przez Odwołującego dowodami w postaci kart katalogowych urządzeń Poly oraz urządzeń innych producentów. Zamawiający, mimo że kwestionował przydatność tych dowodów dla rozpoznania sprawy, sam nie złożył żadnych dowodów, z których wynikałoby, że istnieją na rynku rozwiązania innego producenta, które spełniałyby wymagania w zakresie parametrów technicznych. Uznając zatem okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia istotnie ogranicza rozwiązania, które można zaoferować, została wykazana, a wręcz nie była przez Zamawiającego kwestionowana, ocenić należało, czy to ograniczenie znajduje usprawiedliwienie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. Zdaniem Izby Zamawiający nie przedstawił przekonującego uzasadnienia wprowadzenia do SIWZ zaskarżonych wymagań. Ani stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie, ani przedstawione przez niego dowody nie potwierdzają, że wymagania te mają oparcie w jego uzasadnionych potrzebach, a nie że są podyktowane dążeniem do ograniczenia konkurencji. W odniesieniu do wymagania obsługi kodowania H.263 i maskowania błędów wideo H.263 Odwołujący przedstawił dowody (karty katalogowe producentów Huawei i Cisco) potwierdzające, że ww. producenci nie oferują już wsparcia dla kodowania w tym standardzie, jest ono natomiast oferowane przez producenta Poly. Zamawiający nie kwestionował zresztą tezy, że z punktu widzenia technologicznego jest ono już rozwiązaniem przestarzałym, a nowszym rozwiązaniem jest stosowanie kodeków H.264. Zamawiający twierdził, że mimo powszechnego wykorzystywania standardu H.264 zapewnienie kodowania obsługi kodowania H.263 i maskowania błędów wideo H.263 jest uzasadnione zadaniami, do których wykonywania mają służyć terminale. Zamawiający wskazał, że mają być one wykorzystywane do kontaktów z organami wymiaru sprawiedliwości, w związku z czym ważne jest, jakim sprzętem te organy dysponują. Jednocześnie złożony przez Zamawiającego dowód w postaci zestawienia urządzeń i łączy, będących w dyspozycji 149 sądów, nie potwierdza, że dokonywanie połączeń wideokonferencyjnych z tymi organami (w tym transmisja przesłuchań świadków, również świadków koronnych) wymaga wykorzystania standardu H.263. Ze złożonego zestawienia wynika bowiem, że wszystkie ujęte w nim sądy posługują się systemem korzystającym ze standardu H.264. Za nieprzekonującą Izba uznała argumentację Zamawiającego, że mimo iż sądy mają do dyspozycji systemy korzystające z kodeków H.264, korzystanie ze starszego rozwiązania może być konieczne z uwagi na przestarzałe łącza, którymi dysponują sądy. Przyjmując nawet, że łącza, z których korzystają sądy są przestarzałe i nie zapewniają szybkiej transmisji, nie ma podstaw twierdzić, że uzasadnia to żądanie kodeków H.263. Teza, że większa kompresja (a z taką mamy do czynienia w przypadku kodeka H.264) wymaga większej przepustowości łącza, w żadnej mierze nie została przez Zamawiającego wykazana, a wręcz wydaje się sprzeczna z logiką. W konsekwencji powyższego, nie można uznać za uprawdopodobnione, że gdyby Zamawiający zrezygnował z wymagania kodeka H.263, to byłby zmuszony korzystać z wykorzystania centralnego serwera komunikacyjnego w celu zapewnienia kompatybilności z terminalem obsługującym kodowanie w tym standardzie. Przyjmując jednak nawet, że taka potrzeba mogłaby się w praktyce pojawić, nie wykazano, że istnieją ku temu jakiekolwiek przeszkody techniczne czy prawne. Zamawiający nie kwestionował tezy, że dysponuje serwerami, które zapewniają obsługę kodowania H. 263, np. serwer Polycom Collaboration Server 1831 (pkt II ppkt lb Załącznika nr 4 do SIWZ) umożliwiający transkodowanie do H.263 i do H.264. Po drugie, nie można uznać za bezwzględną przeszkodę w skorzystaniu z takiego rozwiązania, wytycznych wynikających z przedłożonego na rozprawie podręcznika Komisji Europejskiej dotyczącego korzystania ze sprzętu wideokonferencyjnego podczas transgranicznego postępowania sądowego. W podręczniku tym stwierdza się, że zwykle podczas wideokonferencji transgranicznej nawiązuje się połączenie audiowizualne pomiędzy dwiema lokalizacjami (punkt-punkt): lokalizacją organu wystosowującego wniosek i lokalizacją organu, do którego wystosowano wniosek. W żadnej mierze nie wynika z tego, że zakazane jest korzystanie z centralnego serwera, a Zamawiający nie wykazał, aby przy zastosowaniu takiego rozwiązania nie było możliwe należyte zabezpieczenie takiej transmisji, w sposób spełniający wymagane standardy bezpieczeństwa. Przyjmując nawet, że zasadą w takich połączeniach, zgodnie z ww. podręcznikiem, jest połączenie punkt-punkt, to biorąc pod uwagę systemy wykorzystywane przez sądy, zasada ta mogłaby być z powodzeniem realizowana, a incydentalne wykorzystanie połączenia z pośrednictwem serwera nie jest zakazane. Ponadto, z ww. podręcznika nie wynika żaden obowiązek korzystania z kodeków H.263. Podręcznik ten wymienia jedynie w punkcie 5 załącznik II powszechne standardy przemysłowe, wśród których wskazano zarówno standard H.263, jak i H.264. Za niezasadnością zarzutów odwołania nie przemawia argumentacja Zamawiającego, że system do wideokonferencji jest przeznaczony dla Centralnego Biura Śledczego Policji, w którym funkcjonuje pion związany z ochroną świadków koronnych, a ochrona ta musi być realizowana zgodnie z właściwymi przepisami prawa. Zamawiający nie wykazał, jakie zagrożenie dla przestrzegania tych przepisów wiązałoby się z rezygnacją z wymagań w zakresie kodowania H.263. Odnosząc się do złożonego przez Zamawiającego pisma Zastępcy Komendanta CBŚP, w którym wskazuje się na konieczność wykorzystywania protokołu H.263, stwierdzić należy, że pismo to nie jest dowodem w sprawie, a jedynie stanowiskiem strony postępowania odwoławczego, wyraża bowiem stanowisko jednej z jednostek organizacyjnych Zamawiającego, które jednak nie zostało poparte dowodami przesądzającymi o takiej konieczności. Ponadto nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, że nie może przedłożyć dowodów na poparcie twierdzeń przedstawionych w tym piśmie, gdyż dotyczą one działalności operacyjnej. Odnosząc się do tej argumentacji wskazać należy, że przepisy regulujące postępowanie odwoławcze określają sposób procedowania z informacjami niejawnymi składanymi w postępowaniu odwoławczym, w celu zapewnienia ochrony tych informacji. Zatem niejawność określonych informacji nie sprawia, że prezentowane przez Zamawiającego tezy mogą pozostać gołosłowne. Złożone przez Zamawiającego specyfikacje istotnych warunków zamówienia z innych postępowań prowadzonych przez Sąd Apelacyjny w Warszawie, Sąd Okręgowy w Białymstoku, Sąd Okręgowy w Ostrołęce i Sąd Okręgowy w Płocku, świadczą jedynie o tym, że cztery sądy oczekiwały standardu kodowania zarówno H.263 i H.264. W żadnej mierze nie wykazują one, że korzystanie z protokołu H.264 stanowi jakiekolwiek utrudnienie czy uniemożliwia prawidłową realizację zadań. Odnosząc się do wymagań dotyczących zoomx5 dla kamery wbudowanej w terminal, posiadania przez terminal wbudowanego mikrofonu stereofonicznego i głośników stereofonicznych, Izba stwierdziła, że suma powyższych wymagań wskazuje na rozwiązania producenta Poly, natomiast inni producenci oferują rozwiązania niespełniające kumulatywnie ww. parametrów, tj.: - Cisco oferuje terminal z wbudowanymi głośnikami stereofonicznymi i wbudowanym mikrofonem monofonicznym, który jednocześnie nie posiada wbudowanej kamery zoomx5, tylko zoomx3 lub terminal z wbudowanymi głośnikami stereofonicznymi, wbudowaną kamerą zoomx5 i mikrofonem zewnętrznym stołowym; - Huawei oraz Avaya oferują terminale, które przy spełnieniu wymaganej wbudowanej kamery zoomx5, nie zapewniają wbudowanego mikrofonu stereofonicznego oraz wbudowanych głośników stereofonicznych; - Yealink także oferuje terminal z wbudowaną kamerą wyposażoną w zoomx5, bez wbudowanych głośników stereofonicznych i wbudowanego mikrofonu, natomiast z mikrofonem zewnętrznym. Powyższe okoliczności potwierdzają przedłożone przez Odwołującego karty katalogowe, Zamawiający natomiast nie przedstawił dowodów przeciwnych. W ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił przekonującego uzasadnienia, które potwierdzałoby, że kumulatywne wymaganie powyższych parametrów, bez dopuszczenia alternatywnego sposobu zapewnienia oczekiwanych funkcjonalności (przez zastosowanie mikrofonu stołowego) służy realizacji jego potrzeb. Po pierwsze, Zamawiający nie uzasadnił w dostateczny sposób, dlaczego - biorąc pod uwagę zadania, do jakich przeznaczony jest system do wideokonferencji i warunki, w jakich te telekonferencje będą przeprowadzane - niezbędnym parametrem jest pięciokrotny zoom, a niewystarczający będzie zoom trzykrotny. Przyjmując jednak korzystnie dla Zamawiającego, że może w praktyce wystąpić potrzeba wykonania dużych przybliżeń obrazu, to nie wiadomo dlaczego terminal ma być wyposażony w stereofoniczny i jednocześnie wbudowany mikrofon. O ile można przyjąć, że żądanie mikrofonu stereofonicznego może być podyktowane dążeniem do uzyskania lepszego dźwięku, to brak jest racjonalnego uzasadnienia dla niedopuszczenia rozwiązań z mikrofonem zewnętrznym zamiast z mikrofonem wbudowanym. Jedynym przedstawionym przez Zamawiającego argumentem w tym zakresie był brak dodatkowego kabla, którym miałby być podłączony mikrofon stołowy, co jest zdaniem Zamawiającego istotne wobec zamiaru korzystania z terminalu w małych pomieszczeniach. Powyższe okoliczności trudno uznać za mające tak istotne znaczenie dla realizacji potrzeb Zamawiającego, które usprawiedliwiałoby daleko idące ograniczenie konkurencji. Niezależnie od tego zauważenia wymaga, że skoro - jak wskazał sam Zamawiający - terminale będą wykorzystywane w małych pomieszczeniach, aktualne pozostaje pytanie o zasadność wymagania wyposażenia kamery w pięciokrotny zoom. Dodatkowo zauważyć należy, że Zamawiający nie zakwestionował twierdzeń Odwołującego, że nie będzie mógł w pełni korzystać z funkcji wymaganego mikrofonu, gdyż nie wymaga jednocześnie zapewnienia kodeków, które obsłużą w trakcie połączenia dźwięk stereo, zatem dźwięk w jakości stereo nie zostanie przesłany do osób, z którymi Zamawiający nawiązał połączenie. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z naruszeniem przepisów art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponieważ naruszenia te mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący: ..................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 1046/20 POSTANOWIENIE z dnia 8 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Wojskowej Akademii Medycznej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - Centralny Szpital Weteranów, ul. Żeromskiego 113, 90-549 Łódź przy udziale wykonawcy „PHILIPS POLSKA” Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 1046/20 Uz as adnienie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Wojskowej Akademii Medycznej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - Centralny Szpital Weteranów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę sprzętu medycznego: tomografu, angiografu ze wstrzykiwaczem do podawania kontrastu, defibrylatora. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 maja 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2020/S 087-2067652. W postępowaniu tym wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 15 maja 2020 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W dniu 21 maja 2020 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca „PHILIPS POLSKA” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 3 lipca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W dniu 7 lipca 2020 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane ww. odwołaniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący : .................................... 2 …

…Sygn. akt: KIO 1053/20 WYROK z dnia 8 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Anna Packo Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez wykonawcę Complex Projekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Biuro Projektowo - Konsultingowe z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Complex Projekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Biuro Projektowo - Konsultingowe z siedzibą w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Complex Projekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Biuro Projektowo - Konsultingowe z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1053//20 Uz as adnienie Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (jednostka prowadząca postępowanie - Oddział w Katowicach) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Bieżące utrzymanie systemu oraz infrastruktury systemu wraz z prowadzeniem monitoringu podłoża autostrady A1 w obszarze występowania deformacji terenu wywołanych eksploatacją górniczą.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S 200-454500. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 15 maja 2020 r. wykonawca Complex Projekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Biuro Projektowo - Konsultingowe z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania i uznania, że jego oferta podlega odrzuceniu, a także wobec czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich określonych przez Zamawiającego w SIWZ warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta Odwołującego powinna być uznana za odrzuconą z uwagi na okoliczność, iż została złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania w sytuacji, w której Odwołujący nie powinien zostać uznany za wykluczonego z postępowania; 3. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu w sytuacji, w której oferta Odwołującego nie powinna zostać uznana za odrzuconą. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą oraz dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, że próbował wytłumaczyć Zamawiającemu okoliczności, które powinny być mu znane i wiadome z urzędu, bowiem ten sam Zamawiający był stroną umowy Nr 51/R-1/2013/2014 (dalej „Umowa nr 51), na którą Odwołujący powoływał się w ramach wykazywania spełniania kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w tym zakresie powołał się na dotychczasową korespondencję z Zamawiającym, której treść wskazał jako aktualną. Odwołujący wskazał także, że aktualnie prowadzone postępowanie jest kontynuacją wykonanego właśnie na podstawie Umowy nr 51 zamówienia. Umowę nr 51 Odwołujący załączył jako dowód, powołując się na jej treść oraz załączony do niej OPZ, w tym zawartą tam definicję systemu SAMGA. Odwołujący wskazał, że taki właśnie system Zamawiający odebrał od wykonawcy, co potwierdza protokół odbioru oraz treść referencji, które to dokumenty Odwołujący złożył w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący postawił pytanie czym innym niż elektronicznym systemem monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego zgodnym z wymogami zawartymi w SIWZ jest opracowane i dostarczone w ramach Umowy nr 51 oprogramowanie narzędziowe do obsługi rozbudowanych urządzeń systemu wraz algorytmem do interpretacji i raportowania wyników pochodzących ze wszystkich źródeł systemu. Odwołujący powołał się także na zawartą w SIWZ definicję elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji. Podkreślił, że Zamawiający nie doprecyzował, co rozumie pod pojęciem „automatyczny system”, jak również nie wskazał, z jakich elementów system ten miałby się składać. W ramach przywołanej wyżej definicji odwołał się on jedynie do funkcji jaką ma on pełnić. W ślad za elektroniczną wersją Encyklopedii PWN Odwołujący przyjął, że system to układ elementów mający określoną strukturę i stanowiący logicznie uporządkowaną całość”. Uzupełniając ten opis o określenie „automatyczny” nie można w ocenie Odwołującego twierdzić, że musi on składać się z czujników, okablowania, rur ochronnych, komputerów, oprogramowania, serwerów czy też z jakichkolwiek innych elementów. Definicja ta przecież, nie wymaga by „system” był czymś fizycznym czy materialnym (wymagania takiego nie zwerbalizował również Zamawiający w zapisach SIWZ). Podobnie jak oprogramowanie operacyjne Windows (które przecież musi być uznane za desygnat pojęcia „system”) nie zawiera fizycznych, zewnętrznych elementów, a jest ,jedynie” zapisane w pamięci komputera, tak tym bardziej analizowany System automatycznego monitorowania geotechnicznego autostrady musi być za takowy uznany. W ocenie Odwołującego system ten ma spełniać funkcje podane w definicji, czyli ma „mierzyć charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych (...) wraz z ostrzeganiem użytkownika systemu o przekroczeniu zadanych norm dla poszczególnych wielkości oraz raportowaniem okresowym z pracy systemu” bez względu na to z jakich elementów fizycznych i czy w ogóle z jakichś, się składa. Dalej Odwołujący wskazał iż Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu wybiórczo przywołuje zakres prac wykonanych w ramach Umowy nr 51, pomijając najważniejszy i podkreślany dotychczas przez Odwołującego zakres polegający na przygotowaniu opisanego wyżej oprogramowania narzędziowego. Zdaniem Odwołującego wykonane w ramach Umowy nr 51 oprogramowanie narzędziowe (PMGA) samo w sobie spełnia określoną przez Zamawiającego definicję „elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji”. Jest ono bowiem zarówno systemem automatycznym, jak i systemem mierzącym charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych. Dokładnie ten sam system jest przedmiotem utrzymania w ramach niniejszego postępowania, a jego opis stanowi załącznik nr 10 do OPZ. W dokumencie tym opisane są wszystkie realizowane przez PMGA zadania i są one tożsame z zadaniami, które wskazał w definicji „elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji” Zamawiający. Program ten bowiem dokonuje pomiaru charakterystycznych wielkości wytrzymałościowych ustroju nośnego autostrady A1 poprzez automatyczne pozyskiwanie danych z podsystemów (celem zobrazowania powyższego Odwołujący przedstawił rysunek odnoszący się do elementów SAMGA). Następnie analizuje wszystkie dane i określa Stan Geotechnicznego Zagrożenia Autostrady, bazujący na założeniach wielostopniowego kryterium prawdopodobieństwa wystąpienia deformacji powierzchni terenu i informuje automatycznie o przekroczeniach zadanych norm. Wreszcie, okresowo raportuje o stanie wszystkich podsystemów (tzw. raport techniczny). Odwołujący podniósł także, iż ponieważ niniejsze postępowanie stanowi kontynuację zamówienia, w ramach którego powstało między innymi oprogramowanie narzędziowe (PMGA), Zamawiający przygotowując definicję „elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji” na pewno konstruował ją na podstawie przytoczonych w odwołaniu fragmentów opisu działania PMGA. który stanowił dla niego wzorzec prawidłowo działającego systemu monitoringu pracy konstrukcji. Sam Zamawiający wskazał zresztą, że wszystkie zapisy SIWZ należy interpretować w kontekście systemu monitorowania podłoża autostrady A1. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie wymagał w ramach ocenianego warunku doświadczenia w, mówiąc kolokwialnie, „zakopaniu” czy „zamontowaniu” czujników, z których elektroniczny system monitoringu pracy konstrukcji będzie czerpał dane. Co więcej, Zamawiający zdaje się zapominać co powinien rozumieć przez pojęcie „wykonanie” systemu, a co wskazał w pkt 7.2. SIWZ, gdzie pojęcie to zdefiniował - pojęcie to należy rozumieć jako podpisanie protokołu odbioru (lub innego równoważnego dokumentu) usługi Odwołujący podniósł, iż protokołu i referencje w ramach realizacji Umowy nr 51 Zamawiający podpisał, nie może więc w chwili obecnej twierdzić, że umowa ta, w ramach której powstał opisany wyżej system SAMGA, nie została wykonana w rozumieniu SIWZ. Odwołujący wskazał także, że nie przeczy twierdzeniu Zamawiającego, że „Zaprojektowane i wykonane automatyczne systemy monitoringu stacji meteorologicznych, piezometrów i drgań gruntu, nie odpowiadają, zdaniem Zamawiającego wymaganiom elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego wskazanym w SIWZ TOM I (IDW) pkt 7.2. pkt 3 lit. a)”. Jednak powyższe systemy nie wyczerpują wszystkich składowych dostarczonych w ramach Umowy nr 51 SAMGA, o czym Zamawiający wie. System ten rozpatrywany jako całość warunek określony w SIWZ oczywiście spełnia. Odwołujący wskazał, iż nie przeczy również twierdzeniom Zamawiającego ze str 9-10 zawiadomienia o wykluczeniu, że „Należy podkreślić, że do oceny stanu zagrożenia geotechnicznego autostrady wykorzystywane są dane z „Systemu monitorowania węzła autostrady A1”, który przekazuje wszystkie newralgiczne dane pozwalające określić zagrożenie geotechniczne autostrady. Ten system wraz z aplikacją nie został jednak wykonany w ramach zadania pn.: „Monitoring podłoża autostrady A1 w obszarze występowania deformacji terenu wywołanych eksploatacją górniczą", jednocześnie Odwołujący zgodził się, że „Wykonawca Complex Projekt na potrzeby realizacji zadania pn. „Monitoring podłoża autostrady Al w obszarze występowania deformacji terenu wywołanych eksploatacją górniczą" wykorzystał funkcjonujący już wcześniej system pomiaru deformacji powierzchni terenu oraz stworzoną przez wykonawcę tego systemu aplikację „System monitorowania węzła autostrady A1". Okoliczność ta jest jednak zdaniem Odwołującego bez znaczenia. Zamawiający nie określił bowiem skąd zaprojektowany iż wykonany elektroniczny system monitoringu pracy konstrukcji ma czerpać analizowane przez niego dane, a już z całą pewnością nie określił, że ma je czerpać tylko i wyłącznie z podsystemów czy czujników zamontowanych w ramach tej samej umowy, na podstawie której wykonany został taki system. Przyjęcie takiej interpretacji prowadziłoby do kuriozalnych wniosków, że nawet wykonawca, który w ramach innej, wcześniejszej umowy, najpierw zabudował czujniki, a następnie na podstawie kolejnej umowy dokonał ich systemowej integracji, nie spełnia określonego przez Zamawiającego warunku, bowiem w ramach żadnej z nich nie wykonał tych czynności kompleksowo - a w taki właśnie sposób określony przez siebie warunek próbuje intepretować Zamawiający. W ocenie Odwołującego jest to oczywista zmiana SIWZ, Zamawiającemu nie wolno zmieniać czy „dointerpretowywać” zapisów SIWZ po upływie terminu składnia ofert, zwłaszcza w ten sposób, że dopiero na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty podaje on nowe rozumienie zdefiniowanych przez siebie wcześniej sformułowań, które odbiega od literalnych zapisów SIWZ. Odwołujący dodał, że wszystkie negatywne konsekwencje niejasnych, wieloznacznych, nieostrych sformułowań SIWZ ponosi Zamawiający (powołał się m.in. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 maja 2016 r.; sygn. akt KIO 600/16, z 27 września 2016 r., sygn. akt KIO 1717/16, z 7 października 2016 r., KIO 1771/16, z 2 stycznia 2018 r., KIO 2651/17, z 14 lipca 2015 r., KIO 1399/15, z 31 października 2018 r., sygn. akt KIO 2111/18 oraz wyrok SN z dnia 28.02.2013r., sygn. akt III CSK 70/12). Odwołujący wskazał także, że jeśli twierdzenia Zamawiającego dotyczące definicji „elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego” miałyby być prawdziwe, to w SIWZ Zamawiający powinien podać bardzo szczegółową definicję, z której jednoznacznie powinno wynikać m.in. z jakich elementów składowych powinien się składać taki system oraz, że powinien zostać w całości wykonany przez konkretnego Wykonawcę. Nic takiego Zamawiający w SIWZ nie napisał. Odwołujący nie zgodził się także z twierdzeniem, że: „W ramach rozbudowy istniejącego systemu nie zaprojektowano i nie wykonano systemu pomiaru deformacji powierzchni terenu autostrady Al, ani żadnego innego elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego, o którym mowa w SIWZ TOM I (1DW) pkt 7.2. pkt. 3 lit. a) ppkt. 1)”. System dostarczony w ramach Umowy nr 51 mierzy deformacje terenu autostrady A1. Wskazał na Załącznik nr 10 do OPZ niniejszego postępowania, w którym w sposób jasny i przejrzysty opisana jest funkcjonalność zrealizowanego w ramach Umowy nr 51 systemu monitorowania. Zakres informacji wykorzystywanych przez tenże system oraz zakres informacji ujawnianych w raportach z systemu określony jest również w tymże Załączniku nr 10 do OPZ. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie ma podstaw do powoływania się na doświadczenie w wykonaniu elektronicznego systemu dostarczonego na podstawie Umowy nr 51 z uwagi na fakt, iż „został on wykonany przez spółkę Aspekt Sp. z o.o. będącą członkiem Konsorcjum realizującym ww. umowę” Odwołujący wskazał na swoje wyjaśnienia i wyliczenia przedstawione w tym zakresie zawarte w piśmie z dnia 27 sierpnia 2019 r. Podkreślił, że Odwołujący brał bezpośredni udział w zaprojektowaniu i wykonaniu systemu, który powstał w wyniku realizacji Umowy nr 51, a twierdzenie, Zamawiającego jest nieprawdziwe. Odwołujący zauważył, że to, jaki przebieg miała realizacja Umowy nr 51 w kontekście podziału zadań między konsorcjantów, którzy tę umowę podpisali, Zamawiający wie. Odwołujący wskazał także na swoją argumentacje zawartą w piśmie z dnia 16 marca 2020 r. Odwołujący przypomniał, że Complex Projekt Sp. z o.o. był uczestnikiem wszystkich prac realizowanych przez Konsorcjum o czym świadczy dokument: „Organizacja i wstępna metodologia realizacji zamówienia”, którego elementem składowym był „Schemat organizacyjny”, pokazujący w jaki sposób będzie przebiegała realizacja umowy wraz z podaniem składu osobowego poszczególnych zespołów problemowych, a które to dokumenty były składane wówczas przez Konsorcjum wraz z ofertą, którą Zamawiający przyjął. Odwołujący wyjaśnił także, że podobną interpretację pojęć zdefiniowanych w SIWZ przedstawił już w odwołaniu od Wyniku 1, które zostało przez Zamawiającego uwzględnione w całości. W jego ocenie Zamawiający w zależności od bieżącego stanu rzeczy te same pojęcia definiował w różny sposób, co może wskazywać, że Zamawiający próbuje za pomocą dostępnych środków z postępowania się wycofać, unieważniając je bez podstawy prawnej. Interpretacja zapisów SIWZ forsowana przez Zamawiającego prowadzi do konkluzji, że podmiot, który wykonał system, nie posiada doświadczenia wystarczającego do wykonywania usługi jego utrzymania, która to usługa jest przedmiotem niniejszego zamówienia. Odwołujący dodał, że okoliczność naruszenia przepisów ustawy Pzp dotyczących unieważnienia postępowania jest oczywistą konsekwencją nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania. Przy uznaniu, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, czynność unieważnienia postępowania nie może się ostać. Zamawiający w dniu 3 lipca 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, Zamawiający podniósł, iż wskazane przez Odwołującego zadanie pn.: „Monitoring podłoża autostrady A1 w obszarze występowania deformacji terenu wywołanych eksploatacją górniczą” nie potwierdza, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt. 3 lit. a) ppkt. 1) IDW. Wyjaśnił, iż przedmiotowe zadanie zostało zrealizowane na podstawie umowy nr 51/R-1/2013/2014 z dnia 06 marca 2014 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Aspekt sp. z o.o. i Complex Projekt sp. z o.o. Biuro Projektowo-Konsultingowe i nie obejmowało ono zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ. Zamawiający wskazał, iż w ramach tego zadania przeprowadzono rozbudowę systemu monitoringu podłoża autostrady Al poprzez m.in. zaprojektowanie i wykonanie automatycznych systemów monitoringu stacji meteorologicznych, piezometrów oraz drgań gruntu, które nie odpowiadają wymaganiom elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego, ponieważ nie mierzą (nie dokonują pomiaru) charakterystycznych wielkości wytrzymałościowych ustrojów nośnych w konstrukcjach obiektów budowlanych, takich jak naprężenia lub odkształcenia. Zamawiający wyjaśnił, iż w ramach Umowy nr 51 ww. konsorcjum wykonawców wykonało: 1) stacje meteorologiczne wraz z oprogramowaniem dokonującym automatycznego pomiaru wielkości warunków atmosferycznych (m.in. temperatura, wielkość opadów); 2) piezometry wraz z oprogramowaniem dokonującym automatycznego pomiaru poziomu zwierciadła wód podziemnych; 3) mierniki drgań gruntu wraz z oprogramowaniem dokonującym automatycznego pomiaru prędkości i przyspieszenia drgań gruntu (tj. zjawisk sejsmicznych). System monitorowania drgań gruntu wykonany w ramach umowy nr 51 obejmuje pomiar drgań gruntu. Przedmiotowy system pomiarowy został zamontowany w gruncie, na obszarze węzła Piekary. Zasadniczą funkcją przedmiotowego systemu jest pomiar prędkości i przyśpieszenia drgań podłoża. Zamawiający podkreślił, że system ten nie stanowi systemu mierzącego .wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych, a jedynie dokonuje pomiaru aktywności/dynamiki ruchu podłoża. Zdaniem Zamawiającego charakterystyka zaprojektowanych i wykonanych w ramach zadania wskazanego w poz. 2 Wykazu Usług elementów systemu monitoringu jest odmienna od tej, która wynika z definicji elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego zamieszczonej w SIWZ. Zamawiający wskazał ponadto, iż postanowienia OPZ do Umowy nr 51 potwierdzają, że finalnym produktem tej umowy była wyłącznie aplikacja (program), której funkcje nie są tożsame z funkcjami systemu monitorowania odkształceń i przemieszczeń podłoża. Zamawiający zauważył, że Odwołujący powołując się na definicję systemu SAMGA (pkt 4.2 OPZ do Umowy nr 51) oraz protokół odbioru sam wskazał, że przedmiotem odbioru była aplikacja umożliwiająca pozyskiwanie i analizę (interpretację) danych pozyskanych z czujników zamontowanych w konstrukcji obiektu budowlanego. W ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, iż aby system mógł mierzyć charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe musi być wyposażony w urządzenia pomiarowe (np. czujniki), które dostarczają dane: naprężenia lub odkształcenia lub częstotliwości drgań własnych. Elementy systemu monitoringu wykonane w ramach Umowy nr 51 nie generują tego rodzaju danych. Zamawiający nie zgodził się także ze stanowiskiem Odwołującego wskazującym, że program PMGA (aplikacja) spełnia definicję elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji. Zamawiający wyjaśnił, iż w punkcie 2.4 OPZ zdefiniował Program Monitorowania Geotechnicznego Autostrady jako kompleksowe oprogramowanie interpretacyjne do analizy i interpretacji danych ze wszystkich źródeł systemu oraz raportowania wyników (szczegółowy opis aplikacji PMGA został przedstawiony w załączniku nr 10 do OPZ). Definicja ta zdaniem Zamawiającego jednoznacznie wskazuje, że chodzi o program (pojęcie to również stosuje Odwołujący), czyli aplikację wyłącznie analizującą dane z poszczególnych elementów elektronicznego systemu monitoringu, a nie o systemem, w ramach którego dokonywane są także pomiary. Zamawiający zwrócił uwagę, że program PMGA faktycznie jedynie pozyskuje i analizuje dane z podsystemów. Program ten jednak nie mierzy (nie wykonuje pomiarów), ponieważ nie posiada takiej funkcji. Program wykorzystuje wskazane podsystemy, które odpowiadają za mierzenie, czyli wykonywanie pomiarów (wyłącznie bowiem podsystemy wyposażone są w urządzenia pomiarowe np. czujniki). Odwołujący w ramach Umowy nr 51 nie wykonał żadnego urządzenia pomiarowego umożliwiającego mierzenie wielkości, o których mowa w definicji elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji. Zamawiający przedstawił także tabelę obrazującą różnice pomiędzy aplikacją PMGA a elektronicznym systemem monitorowania pracy konstrukcji, o którym mowa w warunku udziału w postępowaniu i którego definicję wskazano w SIWZ. W ocenie Zamawiającego aplikacja PMGA stanowi wyłącznie element szerszego systemu monitorowania, a jej funkcje są bezużyteczne bez danych pochodzących z urządzeń pomiarowych (czujników) monitorujących odkształcenia podłoża, które zostały zaprojektowane i zabudowane w ramach budowy autostrady A1 przez inny podmiot i nie były objęte Umowa nr 51. W konsekwencji zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie posiada doświadczenia w zabudowie urządzeń pomiarowych mierzących charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych. Okoliczność tę w ocenie Zamawiającego przyznał Odwołujący w piśmie z dnia 27 sierpnia 2019 r.. W ramach zadania referencyjnego Odwołujący nie wykonał żadnego czujnika (urządzania pomiarowego) przekazującego dane dotyczące pomiaru deformacji powierzchni tereny ani nie zaprojektował miejsca instalacji takiego czujnika lub urządzenia). Zamawiający wskazał także na zawartą w pkt 4.2 OPZ do Umowy nr 51 definicję Automatycznego Systemu Pomiaru Deformacji Terenu i znaczenie tego systemu dla zapewnienia funkcjonalności systemu automatycznego monitorowania geotechnicznego autostrady (SAMGA). Zauważył, że definicja elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego zawarta w SIWZ jasno precyzuje, że elektroniczny systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego powinien charakteryzować się: możliwością dokonywania automatycznych pomiarów (urządzenia pomiarowe, mierzenie, wykonywanie pomiarów); wykonywaniem pomiarów wielkości wytrzymałościowych (m.in. naprężenia, odkształcenia częstotliwości drgań); pozyskiwaniem danych z pracy ustroju nośnego konstrukcji obiektu budowlanego; ostrzeganiem o przekroczeniu zadanych norm; opracowaniem okresowych raportów. Zamawiający podkreślił także, że nie wymagał opracowania wyłącznie aplikacji, ale zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu konstrukcji obiektu budowlanego. W ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, iż pomiędzy opracowaniem samej aplikacji do elektronicznego systemu monitoringu a zaprojektowaniem i wykonaniem elektronicznego systemu monitoringu występuje zasadnicza różnica. Zamawiający przedstawił w tabeli szczegółowe porównanie wymaganego w SIWZ doświadczenia z doświadczeniem przestawionym przez Odwołującego. Zamawiający potwierdził ponadto, że aktualnie prowadzone postępowanie może być uznana za powiązane z poprzednim zamówieniem dotyczącym utrzymywania systemu monitorującego deformacje terenu powstałe pod wpływem eksploatacji górniczej na odcinku autostrady Al, natomiast zaznaczył, że Odwołujący forsuje błędną tezę, że zakres Umowy nr 51jest tożsamy z zakresem obecnie prowadzonego postpowania. Zamawiający podniósł, że zawarty w OPZ do umowy nr. 51 opis czynności koniecznych do wykonania w ramach monitoringu podłoża autostrady Al obejmował niespełna 2 strony, natomiast w opisie wymaganych czynności dla obecnie prowadzonego postępowania sięga 15 stron. Formularz cenowy do Umowny nr 51 zawierał 7 pozycji, a obecny formularz cenowy zawiera 46 pozycji, w tym pozycje dotyczące uruchomienia nowych funkcji elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji. Zamawiający podniósł również, że faktycznym wykonawcą wszystkich podsystemów wskazywanych przez Odwołującego nie był sam Odwołujący, ale Lider Konsorcjum wykonawców realizujących zadanie w ramach Umowy nr 51 - spółka Aspekt Sp. z o.o. Wskazał także, że to ta firma wykonała nie tylko wszystkie wskazywane przez Odwołującego podsystemy, ale również samodzielnie opracowała „Projekt wykonawczy instalacji systemu pomiaru drgań gruntu i monitoringu meteorologicznego w Rejonie węzła Piekary Autostrady A1”, który został zrealizowany w ramach Umowy nr 51. Zamawiający w tym kontekście powołał się na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt i wynikające z tego orzeczenia stanowisko, iż wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Niezależnie zatem od tego, że usługa referencyjna nie obejmowała zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego, o którym mowa w pkt 7.2. pkt 3 lit. a) IDW, Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie może skutecznie powoływać się na doświadczenie zdobyte wyłączenie przez innego konsorcjanta (Aspekt sp. z o.o.) w zakresie wykonania usługi referencyjnej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła złożonego przez Zamawiającego na posiedzeniu wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie. Zarzuty odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1376/19 (w zakresie odnoszącym się do objętej niniejszym postępowaniem odwoławczym kwestii spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. pkt 3 lit. a IDW), dotyczyły zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów dotyczących wykazania spełnienia ww. warunku. Zamawiający w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1376/19 oświadczył, iż zgodnie z żądaniem ówczesnego odwołującego (NeoStrain Sp. z o.o.) wezwie wykonawcę Complex Projekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Biuro Projektowo - Konsultingowe (obecnego Odwołującego) do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym wykazu usług w zakresie poz. 2, co do spełnienia wymogów opisanych w pkt 7.2. pkt 3 lit. a ppkt 1 IDW. Tak też Zamawiający uczynił, wystosowując do Odwołującego w dniu 20 sierpnia 2019 r. wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a następnie w dniu 5 marca 2020 r. wezwanie do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tymczasem zakresem rozpoznawanego obecnie odwołania objęta jest czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, czyli inne czynności niż te wykonane przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1376/19. Obecnie kontroli Izby podlegają czynności podjęte przez Zamawiającego już po wystosowaniu do Odwołującego wezwań na podstawie art. 26 ust. 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba ocenia zatem prawidłowość czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w świetle oświadczeń i dokumentów złożonych przez niego w odpowiedzi na ww. wezwania. Tym samym nie zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp skutkujące obowiązkiem odrzucenia odwołania. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy NeoStrain Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, uznając że nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem (zdanie pierwsze) wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z przepisu tego wynika że przystąpić do postępowania odwoławczego może tylko wykonawca. Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z treści tego przepisu, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Rozróżnić zatem należy w szczególności etap postępowania mający miejsce przed upływem terminu składania ofert, kiedy to status wykonawcy posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, od etapu następującego po upływie terminu składania ofert, kiedy status wykonawcy przysługuje już tylko podmiotom, które złożyły ofertę w postępowaniu. Status wykonawcy traci także podmiot, który został przez zamawiającego z postępowania wykluczony lub którego oferta została odrzucona, a czynności te stały się ostateczne. Taka sytuacja miała miejsce w przypadku NeoStrain Sp. z o.o. Jak wynika z akt sprawy, Zamawiający w dniu 5 maja 2020 r. wykluczył NeoStrain Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Od czynności tej zgłaszający przystąpienie nie wniósł odwołania, co potwierdził pełnomocnik NeoStrain Sp. z o.o. na posiedzeniu przed Izbą. Zgłaszający przystąpienie nie skorzystał z przysługującego mu prawa do wniesienia odwołania na czynność wykluczenia go z postępowania, pomimo posiadania takiej możliwości, wobec czego decyzja Zamawiającego stała się niewzruszalna. Tym samym podmiot ten pozbawił się statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia na obecnym jego etapie, co przekłada się także na nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego, którego przedmiotem jest kwestionowanie czynności odrzucenia oferty jego konkurenta (podobnie wypowiedziała się Izba m.in. w wyrokach z dnia 31 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1792/15 oraz z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 261/17). Następnie Izba stwierdziła, iż Odwołujący - jako wykonawca, który został wykluczony z postępowania, a którego oferta pozostawałaby ofertą najkorzystniejszą, gdyby do wykluczenia nie doszło - wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Gdyby bowiem odwołanie okazało się zasadne, unieważniona zostałaby zarówno czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, jak i czynność unieważnienia postępowania, co dawałoby Odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacji z otwarcia ofert, oferty Odwołującego, dokumentów złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wykazu usług i referencji, wezwań wystosowanych przez Zamawiającego do Odwołującego w dniu 20 sierpnia 2019 r. i 5 marca 2020 r. oraz wyjaśnień Odwołującego złożonych w odpowiedzi na te wezwania, zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania Odwołującego i NeoStrain Sp. z o.o., informacji o unieważnieniu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 lipca 2020 roku. Ponadto Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1. dokumenty złożone przez Odwołującego tj.: a) umowa nr 51/R-1/2013/2014 wraz z OPZ i aneksem nr 1; b) raporty dobowe z pomiarów wygenerowane na podstawie SAMGA; c) schemat organizacyjny zespołów realizujących Umowę nr 51; 2. dokumenty złożone przez Zamawiającego, tj,: a) wyciąg z projektu powykonawczego systemu monitoringu opracowanego w ramach budowy autostrady A1 odcinek Pyrzowice - Piekary Śląskie; b) wyciąg z projektu wykonawczego instalacji systemu pomiaru drgań gruntu i monitoringu meteorologicznego w rejonie węzła Piekary autostrady A1 opracowane przez Aspekt Sp. z o.o. wraz z protokołem przekazania dokumentacji powykonawczej oraz protokołem częściowym odbioru robót; c) wyciąg z dokumentacji powykonawczej automatycznego systemu pomiaru drgań gruntu w rejonie węzła Piekary Śląskie autostrady A1 wraz z protokołem przekazania i protokołem częściowym odbioru robót; d) wyciąg z projektu technicznego wykonawczego na wykonanie piezometrów w rejonie węzła drogowego Piekary Śląskie wraz ze sprawozdaniem, protokołem przekazania i protokołem częściowym odbioru robót; e) porozumienie z dnia 17 kwietnia 2014 r. do umowy konsorcjum z dnia 18 listopada 2013 r. wraz z załącznikiem; f) protokół częściowy akceptacji wraz z protokołem przekazania operatu pomiarowego z założenia dodatkowych punktów monitoringu geodezyjnego g) pismo Odwołującego z dnia 22 sierpnia 2016 r.; h) aneks nr 2 do umowy konsorcjum dnia 18 listopada 2013 r. wraz z wnioskami Aspekt Sp. z o.o. o wypłatę środków oraz fakturami. Złożony przez Zamawiającego rysunek obrazujący schemat systemu SAMGA z adnotacjami, jaki podmiot wykonał poszczególne elementy tego systemu, stanowił oświadczenie własne pełnomocnika Zamawiającego, wobec czego Izba potraktowała ten rysunek jako uzupełnienie stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego na rozprawie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa pn. Bieżące utrzymanie systemu oraz infrastruktury systemu wraz z prowadzeniem monitoringu podłoża autostrady A1 w obszarze występowania deformacji terenu wywołanych eksploatacją górniczą.” Jak wskazano w pkt 5.1 IDW zamówienie dotyczy utrzymania systemów monitorowania stanu geotechnicznego podłoża autostrady A1 oraz infrastruktury systemu na odcinku w. Gliwice Wschód do w. Pyrzowice wraz z prowadzeniem monitoringu pasa autostrady i oceną stanu zagrożenia geotechnicznego autostrady. Wykonawca w ramach zamówienia zobowiązany będzie do realizacji usługi polegającej na prowadzeniu stałego monitoringu pasa autostrady i reagowania w sytuacjach kryzysowych. W celu osiągnięcia gotowości do realizacji usługi wykonawca zobowiązany będzie przygotować system monitorowania oraz infrastrukturę systemu. W pkt 7 IDW określone zostały warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 7.2 ppkt 3 lit. a) ppkt 1) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, iż wykonawca zdolny jest do należytego wykonania zamówienia to taki, który wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał (zrealizował) co najmniej jedną usługę zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego o wartości co najmniej 800 000,00 zł netto. Zamawiający przedstawił definicję elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji wskazując, iż jest to „automatyczny system mierzący charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych takie jak: naprężenia lub odkształcenia lub częstotliwość drgań własnych wraz z ostrzeganiem użytkownika systemu o przekroczeniu zadanych norm dla poszczególnych wielkości oraz raportowaniem okresowym z pracy systemu.” W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający zgodnie z pkt 9.7 ppkt 1) lit. a) IDW wymagał złożenia na wezwanie wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie (...). W postępowaniu wpłynęły oferty Odwołującego oraz wykonawcy NeoStrain Sp. z o.o. Zamawiający w dniu 20 maja 2019 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w pkt 7 i 8 IDW. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył m.in. wykaz usług, w którym w poz. 2 wskazał zadanie realizowane na rzecz GDDKA Oddział Katowice wykonane w ramach umowy nr 51/R-1/2013/2014 z dnia 6 marca 2014 r. pn. „Monitoring podłoża autostrady A1 w obszarze występowania deformacji terenu wywołanych eksploatacją górniczą” o wartości 5 344 500 zł netto (data wykonania zamówienia 6 marca 2017 r.). Jako zakres tego zadania wskazano: „rozbudowa systemu monitoringu podłoża autostrady A1 wraz z utrzymaniem; wykonanie oprogramowania narzędziowego określającego w sposób automatyczny poziom zagrożenia geotechnicznego autostrady na podstawie danych pozyskanych z automatycznych systemów pomiarowych. Wykonanie katalogowych projektów robót naprawczych. Reagowanie w sytuacjach zagrożenia.” Do wykazu usług załączono referencje, w których wskazano, że ww. zadanie wykonało konsorcjum firm Complex Projekt Sp. z o.o. Biuro Projektowo-Konsultingowe z siedzibą w Katowicach oraz Aspekt Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie. W treści referencji opisano również, iż realizacja zadania polegała na: i) prowadzeniu stałego monitoringu autostrady w obszarze monitorowania autostrady i reagowania w sytuacjach kryzysowych, w tym prowadzeniu monitoringu geodezyjnego, ii) rozbudowie systemu monitoringu o wykonanie dodatkowych automatycznych systemów pomiarowych: drgań gruntu, piezometrów, stacji meteorologicznych; iii) wykonaniu pełnego katalogu projektów dla działań i robót naprawczych oraz zabezpieczających, wraz z instrukcją postępowania i projektami diagnostyki awarii mogących wystąpić na obszarze monitorowania; iv) opracowaniu i dostarczeniu oprogramowania narzędziowego do obsługi rozbudowanych urządzeń systemu oraz algorytmy do interpretacji i raportowania wyników pochodzących ze wszystkich źródeł systemu. Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za która uznał ofertę NeoStrain Sp. z o.o., czynność ta została jednak unieważniona. Następnie w dniu 8 lipca 2019 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, za która uznał ofertę Odwołującego, ale również ta czynność została unieważniona w związku z częściowym uwzględnieniem odwołania NeoStrain Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 1376/19 przez Zamawiającego. Zamawiający w dniu 20 sierpnia 2019 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień m.in. w odniesieniu do usługi wskazanej w poz. 2 Wykazu usług, zobowiązując Odwołującego do odniesienia się do twierdzeń spółki NeoStrain Sp. z o.o. zacytowanych w treści wezwania, dotyczących niespełnienia przez tę usługę wymogów definicji elektronicznego systemu monitorowania pracy konstrukcji obiektu budowlanego. Zamawiający wskazał także, iż z treści referencji załączonych do Wykazu usług wynika, iż zamówienie wskazane w poz. 2 zostało zrealizowane przez konsorcjum firm Odwołującego i Aspekt Sp. z o.o. Wobec powyższego Zamawiający wezwał również do złożenia wyjaśnień, jaki był konkretny zakres udziału Odwołującego przy realizacji ww. zamówienia oraz jaka była wartość realizowanego przez Odwołującego zakresu przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący powołał się na pkt 2 OPZ do Umowy nr 51, wyjaśniając, że wykonany w ramach tej umowy system monitoringu autostrady A1 stanowi jeden system, zdolny do automatycznego wskazania poziomu tzw. stanu zagrożenia geotechnicznego autostrady na podstawie analiz i interpretacji danych pomiarowych pozyskiwanych ze zintegrowanych podsystemów pomiarowych, tj. 1. Automatyczny system pomiarowy pomiaru odkształceń zbrojenia geosyntetycznego oraz wykrywania przemieszczeń pionowych gruntu; 2. Automatyczny system monitorowania drgań; 3. Automatyczne stacje meteorologiczne; 4. Automatyczny system monitorowania poziomu wód gruntowych. System ten mierzy automatycznie „charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych” takie jak: odkształcenia, przemieszczenia, ostrzega użytkownika systemu o przekroczeniu zadanych norm dla poszczególnych wielkości oraz raportuje okresowo swoją pracę. Powyższe ma swoje odbicie w treści uzyskanych od Zamawiającego referencji dot. realizacji Umowy nr 51. Odnosząc się do zacytowanych w wezwaniu argumentów firmy NeoStrain Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, iż wykazuje spełnienie warunku udziału w postępowaniu poprzez wykonanie sytemu monitoringu składającego się min. z podsystemów pomiarowych odpowiedzialnych za dostarczanie danych do dalszej automatycznej interpretacji, na bazie której następuje automatyczne wyznaczanie poziomu zagrożenia geotechnicznego autostrady. Owych podsystemów nie można traktować oddzielnie. Ponadto, nie jest prawdą, że Zamawiający wymagał w SIWZ systemu „monitorującego naprężenia lub odkształcenia lub częstotliwość drgań własnych”. Zamawiający wymagał bowiem automatycznego systemu mierzącego „charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych”, a jedynie przykładowo, na co wskazuje użycie sformułowania „takie jak”, podał „naprężenia lub odkształcenia lub częstotliwość drgań własnych”. Jest oczywistym, że różne ustroje nośne, w zależności od ich typu, posiadają różne charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe, dlatego też nie dookreślając typu konstrukcji budowlanych, których miał dotyczyć system, Zamawiający nie wskazał zamkniętego katalogu konkretnych wielkości wytrzymałościowych, które dostarczany system miałby mierzyć. Poza tym, w ocenie Odwołującego, nawet gdyby uznać, iż tak dostarczony system miał mierzyć tylko którąś z trzech wskazanych wielkości, to system dostarczony Zamawiającemu na podstawie Umowy nr 51 mierzył chociażby odkształcenia zbrojenia geosyntetycznego. Fakt, że mierzył je na podstawie danych uzyskiwanych z czujników zamontowanych przez inny podmiot na etapie budowy autostrady nie ma znaczenia, bowiem Zamawiający w SIWZ nie wskazał, że taki system Wykonawca musi zbudować od absolutnego zera. Wskazał jedynie efekt końcowy w postaci wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego, który ma mierzyć określone wielkości. I taki efekt w wyniku realizacji umowy nr 51 Odwołujący dostarczył. Odwołujący wskazał także, że system pomiaru drgań gruntu jest tylko jednym z elementów automatycznego sytemu monitoringu dostarczającym dane w zakresie pomiaru energii drgań gruntu. Z treści SIWZ nie sposób wywieść, że jeden z elementów systemu monitoringu (jakim jest podsystem sejsmiczny), miał posiadać cechy kompletnego systemu monitoringu. Wyjaśnił ponadto, że jak wynika z wymagań OPZ do zamówienia realizowanego na podstawie Umowy nr 51, dane do analizy stanu zagrożenia geotechnicznego autostrady przez program monitorowania geotechnicznego autostrady pobierane są z zespołu skomputeryzowanych systemów pomiarowych, w skład których wchodzi pomiar odkształceń zbrojenia geosyntetycznego i pomiar przemieszczeń pionowych gruntu oraz pomiar energii drgań gruntu, pomiar poziomu wód gruntowych, pomiar warunków meteorologicznych (temperatura gruntu, temperatura otoczenia, ilość opadów, grubość warstwy śniegu). Zgodnie z intencją Zamawiającego, analiza stanu bezpieczeństwa autostrady A1 jest możliwa wyłącznie przy uwzględnieniu danych ze wszystkich elementów systemu monitorowania jej konstrukcji, tj. podsystemów mierzących oddziaływania (drgania gruntu, poziom wód gruntowych i warunki meteorologiczne) oraz odpowiedź (reakcję) konstrukcji (odkształcenia i przemieszczenia). Jest bowiem bezsprzeczne, że na stan konstrukcji autostrady bezpośredni wpływ mają drgania gruntu, zmiany poziomu wód gruntowych oraz warunki meteorologiczne. Zatem pomiar tych wielkości fizycznych jest wprost związany z wielkościami wytrzymałościowymi konstrukcji obiektu budowlanego, jakim jest autostrada. Odwołujący wyjaśnił także, że system pomiaru drgań gruntu jest tylko jednym z elementów automatycznego sytemu monitoringu konstrukcji obiektu budowlanego dostarczającym danych (w zakresie pomiaru energii drgań gruntu), koniecznych na dalszych etapach pracy Automatycznego sytemu monitoringu autostrady. Miejsce instalacji tegoż systemu pomiarowego (w gruncie) wynika z wielkości fizycznej, jaką ma za zadanie mierzyć. Odwołujący zaznaczył także, iż fakt dokonywania pomiarów wytrzymałościowych parametrów danego ustroju nośnego obiektu budowlanego nie jest tożsamy z koniecznością zabudowy urządzenia pomiarowego na tymże obiekcie. W kwestii realizacji zadania z poz. 2 Wykazu usług przez konsorcjum, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie określił w ramach dokumentacji przetargowej postępowania szczegółów dotyczących sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, w przypadku w którym usługi, którymi chce się wykonawca wykazać realizowane były przez niego w formie konsorcjum. W szczególności nie wymagał w żadnym miejscu SIWZ, jak i w samym wezwaniu do złożenia stosownych dokumentów, wyraźnego podziału na zakres prac realizowanych przez poszczególnych członków konsorcjum, w tym samego wykonawcy. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie powinien w tak rygorystyczny sposób, jak czyni to w ramach wezwania do wyjaśnienia, oceniać spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy swoje doświadczenie nabyli w ramach konsorcjum. Odwołujący powołał się na wyroki KIO w sprawach o sygn. akt KIO 1854/17, KIO 2534/18, KIO 2007/17, KIO 2014/17 oraz wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Odwołujący poinformował, że w ramach realizacji Umowy nr 51, w odniesieniu do zakresu prac związanych bezpośrednio z wykonaniem automatycznego systemu monitoringu autostrady A1, Odwołujący wykonał następujące prace: a) opracowanie koncepcji i zaprojektowanie systemu monitorowania SZGA (stanu zagrożenia geotechnicznego autostrady), b) zaprojektowanie i wykonanie integracji podsystemów pomiaru odkształceń geosyntetyków i pomiarów przemieszczeń pionowych gruntu z pozostałymi częściami systemu monitorowania stanu zagrożenia geotechnicznego autostrady, tj., podsystemów monitorowania drgań, poziomu wód gruntowych, warunków atmosferycznych, c) zaprojektowanie i wykonanie systemu automatycznego zbierania i przetwarzania danych ze skomputeryzowanych systemów pomiarowych, d) zaprojektowanie i wykonanie automatycznego systemu oceny zagrożenia geotechnicznego autostrady dla poszczególnych podsystemów pomiarowych, jak i ostatecznej analizy pod kątem bezpieczeństwa monitorowanego obiektu, e) zakres działań eksperckich związanych z wyznaczaniem kierunków i koordynacja prac badawczych mających na celu opracowanie reguł zależności pomiędzy mierzonymi wielkościami i opracowanie algorytmu pracy modułu interpretacyjnego, f) przeprowadzenie testów sprawności sytemu. Efektem prac Odwołującego było dostarczenie automatycznego systemu mierzącego charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustroju nośnego konstrukcji autostrady A1 wraz z funkcjonalnością ostrzegania użytkownika systemu o przekroczeniu zadanych norm dla poszczególnych wielkości oraz raportowaniem okresowym pracy systemu. W kwestii wartości zrealizowanego zakresu zamówienia Odwołujący wskazał, iż z dniem 8 września 2015 r. (data zawarcia aneksu, faktyczne samodzielne prowadzenie prac od 1 lipca 2015 r.) do czasu zakończenia umowy (marzec 2017) prace realizowane w ramach umowy były realizowane jedynie przez Odwołującego. Wyjaśnił, iż poziom skomplikowania robót nie pozwala na jednoznaczne i wyraźne rozdzielenie zakresu prac faktycznie wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów do czasu przejęcia całości prac przez Odwołującego. Okoliczności tej nie przeczy przedmiotowy podział zamówienia, jaki był pierwotnie założony przez strony konsorcjum w ramach wzajemnych zobowiązań. W toku realizacji prac konieczne bowiem były stałe i bieżące kontakty obu konsorcjantów związane czy to stricte z integracją poszczególnych elementów systemu montowanych przez wykonawców lub podwykonawców, czy też ze - wsparciem eksperckim świadczonym przez Odwołującego na rzecz Aspekt Sp. z o.o., co miało swoje odzwierciedlenie m.in. w składzie powołanej na czas realizacji zadania Rady Naukowo-Technicznej, której większość członków stanowiły osoby finansowane przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego jest on uprawniony do powoływania się na doświadczenie Konsorcjum jako doświadczenie własne, stąd w wykazie usług, w poz. 2 nie rozdzielono zakresu i wartości umowy realizowanej przez poszczególnych konsorcjantów. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że w ramach kwoty 5 344 500 zł netto (łączna wartość umowy), kwota wynagrodzenia zafakturowanego przez Odwołującego za wykonane „osobiście” prace wyniosła 3 162 277,04 PLN netto. Z kolei wartość prac wykonanych przez Odwołującego obejmujących tylko wykonanie Automatycznego Systemu Monitoringu wynosi co najmniej 1 176 590,00 PLN netto. Zamawiający w dniu 5 marca 2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 9.7. ppkt 1 lit. a IDW w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 1 IDW. Zamawiający w uzasadnieniu dla tej czynności przywołał m.in. treść ww. warunku udziału w postępowaniu, wskazując, że definicja tam zawarta jasno wskazuje, co należy rozumieć pod pojęciem elektronicznego systemu monitorowania pracy konstrukcji. W ocenie Zamawiającego wskazane przez Odwołującego w poz. 2 Wykazu usług zadanie nie potwierdza, że wykonawca spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. Zadanie to nie obejmowało zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego zgodnie z wymogami zawartymi SIWZ. W ramach tego zadania przeprowadzono rozbudowę systemu monitoringu podłoża autostrady A1 poprzez m.in. zaprojektowanie i wykonanie automatycznych systemów monitoringu stacji meteorologicznych, piezometrów oraz drgań gruntu. Zaprojektowane i wykonane automatyczne systemy monitoringu stacji meteorologicznych, piezometrów i drgań gruntu, nie odpowiadają, zdaniem Zamawiającego, wymaganiom elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego wskazanym w treści warunku, ponieważ systemy te nie mierzą charakterystycznych wielkości wytrzymałościowych ustrojów nośnych w konstrukcjach obiektów budowlanych, takich jak: naprężenia lub odkształcenia lub częstotliwości drgań. Zaprojektowane i wykonane w ramach przedmiotowego zadania stacje meteorologiczne wykonują automatyczny pomiar wielkości warunków atmosferycznych (m.in. temperatura, wielkość opadów); piezometry wykonują automatyczny pomiar poziomu zwierciadła wód podziemnych; system drgań gruntu wykonuje automatyczny pomiar prędkości i przyśpieszeniach drgań gruntu (tj. zjawisk sejsmicznych). System monitorowania drgań gruntu obejmuje pomiar drgań gruntu. System pomiarowy został zamontowany w gruncie, na obszarze węzła Piekary. Zasadniczą funkcją systemu jest pomiar prędkości i przyśpieszenia drgań podłoża. Przedmiotowy system pomiaru drgań nie stanowi systemu mierzącego wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych, a jedynie dokonuje pomiaru aktywności/dynamiki ruchu podłoża. A zatem zdaniem Zamawiającego charakterystyka zaprojektowanych i wykonanych w ramach zadania pn. „Monitoring podłoża autostrady A1 w obszarze występowania deformacji terenu wywołanych eksploatacją górniczą” systemów jest odmienna od tej, która wynika z definicji elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego zamieszczonej w SIWZ. Zamawiający wskazał ponadto, iż do oceny stanu zagrożenia geotechnicznego autostrady wykorzystywane są dane z „Systemu monitorowania węzła autostrady A1”, który przekazuje wszystkie newralgiczne dane pozwalające określić zagrożenie geotechniczne autostrady. Ten system wraz z aplikacją nie został jednak wykonany w ramach zadania wskazanego w poz. 2 Wykazu usług Odwołującego. Zamawiający wyjaśnił, że wymagał wykazania się przez wykonawców zrealizowaniem co najmniej jednej usługi „zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego”. Wskazany przez wykonawcę system mierzący odkształcenia zbrojenia geosyntetycznego (system pomiaru deformacji powierzchni terenu autostrady A1 został zaprojektowany i wykonany na etapie budowy autostrady A1 przez inny podmiot niż wykonawca. Odwołujący w ramach wskazywanego w poz. 2 zadania nie zaprojektował, ani nie wykonał systemu mierzącego odkształcenia zbrojenia geosyntetycznego. Wykonawca ten na potrzeby realizacji ww. zadania wykorzystał funkcjonujący już wcześniej system pomiaru deformacji powierzchni terenu oraz stworzoną przez wykonawcę tego systemu aplikację „System monitorowania węzła autostrady A1”. Odwołujący, co sam przyznał w złożonych wyjaśnieniach, w ramach wskazywanego zadania nie wykonał żadnego czujnika przekazującego dane dotyczące pomiaru deformacji powierzchni terenu (ani nie zaprojektował miejsca instalacji takiego czujnika). Zdaniem Zamawiającego wykonawca, który w ramach realizacji danego zadania wykorzystał dane pomiarowe przesyłane z funkcjonującego wcześniej systemu pomiaru deformacji terenu (tj. systemu, który został zaprojektowany i wykonany przez inny podmiot), a jednocześnie sam w ramach tego zadania nie zaprojektował i nie wykonał takiego systemu, nie może powołując się na takie zadanie legitymować się doświadczeniem w zakresie zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu deformacji terenu. Podkreślił, że wymogi zawarte w IDW wskazują na konieczność wykazania się przez wykonawców doświadczeniem zarówno w zakresie zaprojektowania, jak i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego. Czynności wykonane w ramach zadania z poz. 2 Wykazu usług dotyczyły rozszerzenia funkcjonalności istniejącego już systemu pomiaru deformacji powierzchni terenu autostrady A1. Rozbudowa polegała m.in. na wykonaniu nowych urządzeń pomiarowych w postaci stacji meteorologicznych, piezometrów oraz aparatury mierzącej drgania gruntu (system drgań gruntu) oraz na opracowaniu aplikacji. W ramach rozbudowy istniejącego systemu nie zaprojektowano i nie wykonano systemu pomiaru deformacji powierzchni terenu autostrady A1 ani żadnego innego elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego, o którym mowa w IDW. Zamawiający dodatkowo wskazał, że „Projekt wykonawczy instalacji systemu pomiaru drgań gruntu i monitoringu meteorologicznego w Rejonie węzła Piekary Autostrady Al", który został zrealizowany w ramach Umowy nr 51, został wykonany przez spółkę Aspekt Sp. z o.o. będącą członkiem Konsorcjum realizującym ww. umowę. Powołał się na wyrok TSUE w sprawie C- 387/14 Esaprojekt, podkreślając, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie może skutecznie powoływać się na doświadczenie zdobyte wyłączenie przez innego konsorcjanta (Aspekt Sp. z o.o.) w zakresie wykonania „Projektu wykonawczego instalacji systemu pomiaru drgań gruntu j monitoringu meteorologicznego w Rejonie węzła Piekary Autostrady A1". Odwołujący nie wykazał, że zdobył doświadczenie przy wykonaniu tego projektu wykonawczego. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący nie złożył wymaganych dokumentów, lecz przedstawił polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego, wnosząc o unieważnienie czynności wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż nie przeczy tezie Zamawiającego, że rozpatrywane oddzielnie systemy monitoringu stacji meteorologicznych, piezometrów i drgań gruntu nie odpowiadają wymaganiom elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji opisanego w SIWZ. Podobnie jak nie przeczy, że „system mierzący odkształcenia zbrojenia geosyntetycznego (system pomiaru deformacji powierzchni terenu autostrady A1) został zaprojektowany i wykonany na etapie budowy autostrady A1 przez podmiot inny niż wykonawca” Odwołujący wskazał, iż opiniował w trybie nadzoru autorskiego projekt tegoż systemu na etapie budowy autostrady A1. Odwołujący zwrócił uwagę, że istota rozpatrywanego problemu leży gdzie indziej - Zamawiający nie chce dostrzec, że efektem realizacji umowy nr 51 nie były oddzielne systemy monitoringu stacji meteorologicznych, piezometrów i drgań gruntu, a „System automatycznego monitorowania geotechnicznego autostrady (SAMGA) - tj. zespół skomputeryzowanych systemów do automatycznego pomiaru deformacji powierzchni terenu, automatycznego pomiaru drgań gruntu, automatyczny system piezometrów oraz stacji meteorologicznych zainstalowanych w obszarze monitoringu”. Wskazał na definicję SAMGA zawartą w OPZ dla umowy nr 51. Dopiero ten całościowy system dostarczony Zamawiającemu przez Odwołującego spełnia wymagania „elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji” opisanego w SIWZ. Odwołujący załączył Protokołu przekazania i odbioru, w którym Zamawiający potwierdził, że odebrał „sprawny i działający rozbudowany system wraz niezbędnym oprogramowaniem narzędziowym do obsługi i kompleksowe oprogramowanie interpretacyjne PMGA do interpretacji i raportowania wyników z analizy danych”. Odwołujący zauważył, że w SIWZ dokument tego typu został wskazany jako dokument potwierdzający wykonanie „usługi zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego”. Odwołujący nie zgodził się, że w ramach umowy nr 51 dokonano jedynie „rozbudowy systemu monitoringu podłoża autostrady A1", skoro Odwołujący nie wykonywał tylko i wyłącznie trzech systemów, które działają same sobie, ale przede wszystkim stworzył w pełni funkcjonalny system łączący ze sobą elementy czterech podsystemów. Ponadto, nie jest prawdą, że Zamawiający wymagał w SIWZ systemu „monitorującego naprężenia lub odkształcenia lub częstotliwość drgań własnych”. Zamawiający wymagał bowiem automatycznego, systemu mierzącego „charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych", a jedynie przykładowo, na co wskazuje użycie sformułowania „takie jak”, podał „naprężenia lub odkształcenia lub częstotliwość drgań własnych. Odwołujący wskazał, że różne ustroje nośne, w zależności od ich typu, posiadają różne charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe, dlatego też nie dookreślając typu konstrukcji budowlanych, których miał dotyczyć system, Zamawiający nie wskazywał zamkniętego katalogu konkretnych wielkości wytrzymałościowych, które dostarczany system miałby mierzyć. Poza tym, nawet gdyby uznać, iż tak dostarczony system miał mierzyć tylko którąś z trzech wskazanych wielkości, to przecież system dostarczony Zamawiającemu na podstawie umowy nr 51 mierzył chociażby odkształcenia zbrojenia geosyntetycznego. Odwołujący podniósł, iż fakt, że mierzył je na podstawie danych uzyskiwanych z czujników zamontowanych przez inny podmiot nie ma żadnego znaczenia, bowiem Zamawiający w SIWZ nie wskazał, że taki system wykonawca musi zbudować od zera. Wskazał jedynie efekt końcowy w postaci wykonania "elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego", który ma mierzyć określone wielkości. I taki efekt w wyniku realizacji Umowy nr 51 Odwołujący dostarczył. W odniesieniu do realizacji Umowy nr 51 przez konsorcjum, Odwołujący wskazał na przebieg realizacji Umowy nr 51. Wyjaśnił, iż był uczestnikiem wszystkich prac realizowanych przez Konsorcjum, czego potwierdzeniem jest zarówno treść samej umowy konsorcjum, jak i treść wybranej przez Zamawiającego oferty konsorcjum. Odwołujący wskazał, że elementem tej oferty był między innymi dokument pn. „Organizacja i wstępna metodologia realizacji zamówienia", którego elementem składowym był „Schemat organizacyjny” pokazujący w jaki sposób będzie przebiegała realizacja umowy wraz z podaniem składu osobowego poszczególnych zespołów problemowych. Na potwierdzenie tego faktu Odwołujący załączył ww. schemat. Podkreślił, że udział Odwołującego jest widoczny w każdym z zespołów. Podkreślił, że w składzie Rady Naukowo-Technicznej większość stanowią pracownicy zatrudniani przez Odwołującego. Zadaniem Rady było m.in. wypracowanie właściwej koncepcji przyszłego elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji autostrady A1, uwzgledniającej postawione cele oraz uwarunkowania natury technicznej (w zakresie wykorzystania istniejących urządzeń pomiarowych oraz doboru charakterystyki nowych urządzeń), jak i lokalizacyjnej (umiejscowienie nowych urządzeń pomiarowych w kontekście zapewnienia ich optymalnej pracy pomiarowej). Na tej podstawie w kolejnym kroku firma Aspekt rękami firm podwykonawczych realizowała zabudowę urządzeń pomiarowych poszczególnych podsystemów (tj. sejsmicznego, piezometrów, stacji meteo). Dane te, uzupełnione danymi z zabudowanego na etapie budowy autostrady A1 podsystemu mierzącego odkształcenia zbrojenia geosyntetycznego i przemieszczenia podłoża gruntowego miały stanowić materiał wsadowy dla opracowanego w kolejnym etapie realizacji umowy nr 51 Systemu SAMGA wraz z oprogramowaniem narzędziowym PMGA. Odwołujący podkreślił, iż to, że w wyniku realizacji umowy nr 51/R-1/2013/2014 miał powstać, zgodnie z intencją Zamawiającego, elektroniczny system monitoringu konstrukcji autostrady A1, potwierdza przygotowany przez Zamawiającego OPZ, jak i inne dokumenty, w tym m.in. korespondencja Zamawiającego dot. bieżącej realizacji umowy nr 51 (Odwołujący załączył notatkę służbową ze spotkania, w której wskazano, że pod pojęciem „cały system” Zamawiający rozumie zarówno „urządzenia zainstalowane wcześniej w ramach budowy autostrady oraz urządzenia zabudowane w ramach niniejszej umowy”. Odwołujący wskazał także, że wiosną 2015 r. (po upływie ok 1/3 czasu realizacji umowy nr 51), Zamawiający przekazał Konsorcjum swoje zastrzeżenia w zakresie realizacji umowy, równolegle Odwołujący został powiadomiony o braku realizacji przez Aspekt płatności wobec wybranych podwykonawców robót. W obliczu zagrożeń, jakie zaistniała sytuacja sprowadzała Odwołującego z tytułu solidarnej odpowiedzialności, spółka już od czerwca 2015 r. praktycznie samodzielnie realizowała prace w ramach umowy nr 51, prowadząc równolegle rozmowy z firmą Aspekt celem formalnego przejęcia na siebie wszystkich dotychczasowych obowiązków umownych i dalszej samodzielnej realizacji prac. Uregulowanie powyższych formalności nastąpiło ostatecznie w dniu 19 sierpnia 2015 r. poprzez podpisanie przez strony Aneksu nr 2 do Umowy Konsorcjum. Równolegle Odwołujący zawiązał porozumienie trójstronne z podwykonawcą celem przejęcia na siebie zadłużenia firmy Aspekt oraz finasowania dalszych prac. Odwołujący podkreślił, że te okoliczności są Zamawiającemu znane, bowiem 8 września 2015 r. podpisał on z Konsorcjum aneks do umowy 1, zgodnie z którym Odwołujący został Liderem Konsorcjum przejmując na siebie realizację. 100% pozostałych w umowie obowiązków Konsorcjum, w tym min. zaprojektowanie i wykonanie SAMGA wraz z oprogramowaniem narzędziowym PMGA. Odwołujący zwrócił także uwagę, że jeśli w ramach jakiegokolwiek zamówienia powstaje i zostaje Zamawiającemu dostarczony nowy, dedykowany produkt, system czy usługa, to muszą one być wynikiem wcześniejszych, mniej lub bardziej zaawansowanych prac projektowych. Stąd oczywiste jest, że skoro Odwołujący w ramach omawianej umowy nr 51 wykonał System automatycznego monitorowania geotechnicznego autostrady (SAMGA), to musiał go również zaprojektować. Wskazał, iż w ramach realizacji Umowy nr 51 opracował koncepcję, zaprojektował i wykonał SAMGA, a w ramach tych prac zrealizował: zaprojektowanie i wykonanie integracji systemów pomiaru odkształceń geosyntetyków i pomiarów przemieszczeń pionowych gruntu z pozostałymi częściami systemu monitorowania stanu zagrożenia geotechnicznego autostrady, tj. systemów monitorowania drgań, poziomu wód gruntowych, warunków atmosferycznych; zaprojektowanie i wykonanie systemu automatycznego zbierania i przetwarzania danych ze skomputeryzowanych systemów pomiarowych; zaprojektowanie i wykonanie automatycznego systemu oceny zagrożenia geotechnicznego autostrady dla poszczególnych podsystemów pomiarowych, jak i ostatecznej analizy pod kątem bezpieczeństwa monitorowanego obiektu; prowadzenie monitoringu przez okres objęty umową. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien zdawać sobie sprawę z tego, w jaki sposób i przez kogo była realizowana umowa nr 51. Tego stanu rzeczy nie zmienia fakt, że jako autora dokumentacji wykonawczej instalacji systemu pomiaru drgań gruntu i monitoringu meteorologicznego w rejonie węzła Piekary Autostrady A1 wskazano spółkę Aspekt. Projekt ten jest jedynie jednym z elementów dokumentacji przygotowanej w ramach dokumentacji projektowej omawianego systemu, a ponadto projektem wykonawczym, a nie pierwotnym źródłem projektowym. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący stwierdził, że system SAMGA zrealizowany w ramach umowy nr 51 jest zdefiniowanym w SIWZ „elektronicznym systemem monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego". Charakteryzuje się bowiem wszystkimi funkcjonalnościami wymaganymi przez Zamawiającego, tzn. system ten mierzy automatycznie „charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych” takie jak: odkształcenia, przemieszczenia, ostrzega użytkownika systemu o przekroczeniu zadanych norm dla poszczególnych wielkości oraz raportuje okresowo swoją pracę. Wskazał, iż Odwołujący może powoływać się na doświadczenie, które zdobył podczas realizacji umowy nr 51, gdyż brał faktyczny i konkretny udział w realizacji całej umowy, co jest zgodne z wyrokiem TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387 oraz wyrokami KIO w sprawach: KIO 2534/18 i KIO 2007/17, KIO 2014/17. Do wyjaśnień załączono protokół przekazania i odbioru z dnia 7 marca 2017 r., referencje wystawione przez Zamawiającego dotyczące wykonania Umowy nr 51, schemat organizacyjny przedstawiający skład zespołu realizującego ww. Umowę, notatkę służbową z dnia 24 sierpnia 2015 r. ze spotkania w sprawie realizacji Umowny nr 51. W dniu 5 maja 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wykluczeniu z postępowania Odwołującego i NeoStrain Sp. z o.o. W odniesieniu do Odwołującego Zamawiający wskazał jako podstawę wykluczenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in. na wyjaśnienia złożone przez Odwołującego oraz wymagania wynikające z IDW. Zdaniem Zamawiającego z treści przedłożonych przez Odwołującego dokumentów, oświadczeń i wyjaśnień wynika, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem obejmującym wykonanie „co najmniej jednej usługi zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego, o wartości co najmniej 800 000,00 zł netto". W ocenie Zamawiającego wskazane przez Odwołującego w poz. 2 Wykazu usług zadanie nie potwierdza, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt. 3 lit. a) ppkt. 1) IDW. Zadanie to zostało zrealizowane na podstawie Umowy Nr 51 zawartej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Wykonawców: Aspekt sp. z o.o. i Complex Projekt sp. z o.o. Biuro ProjektowoKonsultingowe i nie obejmowało zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego zgodnie z wymogami zawartymi SIWZ. Zamawiający wskazał, iż w ramach ww. zadania przeprowadzono rozbudowę systemu monitoringu podłoża autostrady A1 poprzez m.in. zaprojektowanie i wykonanie automatycznych systemów monitoringu stacji meteorologicznych, piezometrów oraz drgań gruntu. Zaprojektowane i wykonane automatyczne systemy monitoringu stacji meteorologicznych, piezometrów i drgań gruntu, nie odpowiadają, zdaniem Zamawiającego, wymaganiom elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego wskazanym w IDW, ponieważ systemy te nie mierzą charakterystycznych wielkości wytrzymałościowych ustrojów nośnych w konstrukcjach obiektów budowlanych, takich jak: naprężenia lub odkształcenia lub częstotliwości drgań. Zaprojektowane i wykonane w ramach przedmiotowego zadania: 1) stacje meteorologiczne wykonują automatyczny pomiar wielkości warunków atmosferycznych (m.in. temperatura, wielkość opadów); 2) piezometry wykonują automatyczny pomiar poziomu zwierciadła wód podziemnych; 3) system drgań gruntu wykonuje automatyczny pomiar prędkości i przyśpieszeniach drgań gruntu (tj. zjawisk sejsmicznych). System monitorowania drgań gruntu wykonany w ramach umowy nr 51/R1/2013/2014 z dnia 06.03.2014 r. obejmuje pomiar drgań gruntu. System pomiarowy został zamontowany w gruncie, na obszarze węzła Piekary. Zasadniczą funkcją systemu jest pomiar prędkości i przyśpieszenia drgań podłoża. Przedmiotowy system pomiaru drgań nie stanowi systemu mierzącego wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych, a jedynie dokonuje pomiaru aktywności/dynamiki ruchu podłoża. A zatem charakterystyka zaprojektowanych i wykonanych w ramach tego zadania systemów jest odmienna od tej, która wynika z definicji elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego zamieszczonej w SIWZ. Zamawiający podkreślił, że do oceny stanu zagrożenia geotechnicznego autostrady wykorzystywane są dane z „Systemu monitorowania węzła autostrady A1", który przekazuje wszystkie newralgiczne dane pozwalające określić zagrożenie geotechniczne autostrady. Ten system wraz z aplikacją nie został jednak wykonany w ramach zadania wskazanego w poz. 2 Wykazu usług. Ponadto Zamawiający zgodnie z pkt 7.2. pkt. 3 lit, a) ppkt. 1) IDW wymagał wykazania się przez wykonawców zrealizowaniem co najmniej jednej usługi „zaprojektowania i wykonania_elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego". Wskazany przez Odwołującego system mierzący odkształcenia zbrojenia geosyntetycznego (system pomiaru deformacji powierzchni terenu autostrady A1) został zaprojektowany i wykonany na etapie budowy autostrady A1 przez inny podmiot niż Odwołujący. Wykonawca w ramach wskazywanego zadania wskazanego w poz. 2 Wykazu usług nie zaprojektował, ani nie wykonał systemu mierzącego odkształcenia zbrojenia geosyntetycznego. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący na potrzeby realizacji tego zadania wykorzystał funkcjonujący już wcześniej system pomiaru deformacji powierzchni terenu oraz stworzoną przez wykonawcę tego systemu aplikację „System monitorowania węzła autostrady A1”. Odwołujący nie wykonał żadnego czujnika przekazującego dane dotyczące pomiaru deformacji powierzchni terenu (ani nie zaprojektował miejsca instalacji takiego czujnika). Zdaniem Zamawiającego wykonawca, który w ramach realizacji danego zadania wykorzystał dane pomiarowe przesyłane z funkcjonującego wcześniej systemu pomiaru deformacji terenu (tj. systemu, który został zaprojektowany i wykonany przez inny podmiot), a jednocześnie sam w ramach tego zadania nie zaprojektował i nie wykonał takiego systemu, nie może powołując się na takie zadanie legitymować się doświadczeniem w zakresie zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu deformacji terenu. Wymogi zawarte w IDW wskazują na konieczność wykazania się przez wykonawców doświadczeniem zarówno w zakresie zaprojektowania, jak i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego. Czynności wykonane w ramach zadania wskazanego w poz. 2 Wykazu usług dotyczyły rozszerzenia funkcjonalności istniejącego już systemu pomiaru deformacji powierzchni terenu autostrady A1. Rozbudowa polegała m.in. na wykonaniu nowych urządzeń pomiarowych w postaci stacji meteorologicznych, piezometrów oraz aparatury mierzącej drgania gruntu (system drgań gruntu) oraz na opracowaniu aplikacji. W ramach rozbudowy istniejącego systemu nie zaprojektowano i nie wykonano systemu pomiaru deformacji powierzchni terenu autostrady A1, ani żadnego innego elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego, o którym mowa w pkt 7.2. pkt. 3 lit. a) ppkt. 1) IDW. Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazał, że „Projekt wykonawczy instalacji systemu pomiaru drgań gruntu i monitoringu meteorologicznego w Rejonie węzła Piekary Autostrady Al”, który został zrealizowany w ramach Umowy nr 51 został wykonany przez spółkę Aspekt Sp. z o.o. będącą członkiem Konsorcjum realizującym ww. umowę. Powołał się na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C- 387/14, wskazując, że w niniejszej sprawie, Odwołujący nie może skutecznie powoływać się na doświadczenie zdobyte wyłączenie przez innego konsorcjanta (Aspekt Sp. z o.o.) w zakresie wykonania ww. projektu wykonawczego. Wobec powyższego Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt 7.2. pkt. 3 lit. a) ppkt. 1) IDW. Odwołujący zaś w odpowiedzi nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie powyższego warunku udziału w postępowaniu. Oświadczył, iż podtrzymuje złożone już wcześniej, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy PZP dokumenty i oświadczenia. Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, nie złożenie przez Odwołującego dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt 7.2. pkt. 3 lit. a) ppkt. 1) IDW stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Pismem z dnia 5 maja 2020 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wobec faktu, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W myśl art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W ocenie składu orzekającego decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą odpowiadała ww. przepisom ustawy Pzp, Odwołujący nie wykazał bowiem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 1 IDW. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy sprowadzało się do dokonania przez Izbę oceny, czy zamówienie realizowane przez konsorcjum, w skład którego wchodził Odwołujący, wskazane w poz. 2 wykazu usług, spełniało wymagania określone w ww. warunku udziału w postępowaniu. Zakres przedmiotowy zamówienia pn. „Monitoring podłoża autostrady A1 w obszarze występowania deformacji terenu wywołanych eksploatacją górniczą” co do zasady nie był sporny pomiędzy Stronami i znajdował odzwierciedlenie w dowodach złożonych w sprawie, w tym w szczególności w treści umowy nr 51/R-1/2013/2014 z dnia 6 marca 2014 r. i jej załączników (w tym opisu przedmiotu zamówienia), aneksu do tej umowy oraz protokołu odbioru końcowego i referencji. Istotą sporu była natomiast okoliczność, czy realizacja przez Odwołującego ww. zamówienia może być uznana za zaprojektowanie i wykonanie elektronicznego systemu monitorowania pracy konstrukcji obiektu budowlanego, o którym mowa w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 1 IDW. Na gruncie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, iż odpowiedź na powyższe pytanie jest negatywna. Izba przyznała rację Zamawiającemu, że w ramach zadania wskazanego w poz. 2 Wykazu usług Odwołujący nie nabył doświadczenia w zaprojektowaniu i wykonaniu elektronicznego systemu monitorowania pracy konstrukcji obiektu budowlanego. W ocenie Izby, wbrew stanowisku Odwołującego, definicja elektronicznego systemu monitorowania pracy konstrukcji obiektu budowlanego była jednoznaczna i precyzyjna. Wynikało z niej, że oczekiwaniem Zamawiającego było posiadanie doświadczenia w zaprojektowaniu i wykonaniu systemu, który jest automatyczny i który mierzy charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych (dodatkowo wraz z ostrzeganiem użytkownika systemu o przekroczeniu zadanych norm dla poszczególnych wielkości oraz raportowaniem okresowym z pracy systemu). Zamawiający opisał także co rozumie jako charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych, wskazując na wielkości takie jak naprężenia lub odkształcenia lub częstotliwość drgań własnych. Ani przedmiotowa definicja, ani treść warunku udziału w postępowaniu, nie były przez wykonawców kwestionowane. Zamawiający zobowiązany był zatem dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawców zgodnie z tak ukształtowanym, literalnym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu wskazanym w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 1 IDW, a wszelka uznaniowość na etapie badania i oceny ofert, czy też dokonywanie rozszerzającej wykładni tego warunku stanowiłyby działania niedopuszczalne. Nie było sporne między Stronami, że za elektroniczny system monitorowania pracy konstrukcji obiektu budowlanego nie mogą być uznane poszczególne zaprojektowane i wykonane w ramach Umowy nr 51 „podsystemy” tj. automatyczny system pomiaru drgań gruntu, automatyczny system piezometrów oraz automatyczny system stacji meteorologicznych, których definicje zawarto w pkt 4.4 - 4.6 OPZ załączonego do Umowy nr 51. Odwołujący, co przyznano w treści odwołania (oraz w złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyjaśnieniach) nie przeczył twierdzeniu Zamawiającego, że „Zaprojektowane i wykonane automatyczne systemy monitoringu stacji meteorologicznych, piezometrów i drgań gruntu nie odpowiadają wymaganiom elektronicznego systemu monitorowania pracy konstrukcji obiektu budowlanego wskazanym w IDW”. Tym samym nie była kwestionowana okoliczność, że wielkości, jakie mierzą trzy ww. automatyczne systemy, nie stanowią charakterystycznych wielkości wytrzymałościowych ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych w rozumieniu przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Okolicznością bezsporną było także to, że automatyczny system pomiaru deformacji powierzchni terenu (oznaczony w odwołaniu jako „podsystem mierzący odkształcenia i przemieszczenia”), został zaprojektowany i wykonany przez podmiot trzeci i nie stanowił przedmiotu Umowy nr 51, na którą Odwołujący powołał się w Wykazie usług. Powyższe kwestie mają w ocenie Izby kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Skoro bowiem Odwołujący nie zaprojektował i nie wykonał w ramach Umowy nr 51 automatycznego systemu mierzącego deformacje powierzchni terenu, który jest elementem systemu SAMGA, a inne automatyczne systemy zaprojektowane i zrealizowane w ramach Umowy nr 51 (pomiaru drgań gruntu, piezometrów oraz stacji meteorologicznych) nie stanowiły systemów mierzących charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych, to zdaniem składu orzekającego nie sposób uznać, aby w ramach realizacji Umowy nr 51 Odwołujący zdobył doświadczenie w zaprojektowaniu i wykonaniu elektronicznego systemu monitorowania pracy konstrukcji obiektu budowlanego. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, jakoby o spełnieniu przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu świadczyć miał fakt, że w ramach Umowy nr 51 zaprojektowano i wykonano oprogramowanie narzędziowe Program monitorowania geotechnicznego autostrady (PMGA). Zwrócić należy uwagę na definicję PMGA wskazaną w pkt 4.7 OPZ załączonego do Umowy nr 51, zgodnie z którą PMGA to „program komputerowy umożliwiający obliczenia stanu zagrożenia geotechnicznego autostrady i jego wizualizacji na mapach dokumentacyjnych monitorowanego odcinka autostrady. Danymi wejściowymi będą wyniki pomiarów i obserwacji terenowych w zakresie monitorowania geotechnicznego autostrady.” Już sama ta definicja wskazuje, że PMGA nie stanowi automatycznego systemu mierzącego wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych, lecz program komputerowy (oprogramowanie narzędziowe), który zbiera dane z pomiarów i obserwacji terenowych w zakresie monitorowania geotechnicznego autostrady, a następnie przetwarza je i raportuje stan zagrożenia. Monitorowanie geotechniczne autostrady również zostało zdefiniowane w OPZ załączonym do Umowy nr 51 (pkt 4.1) i oznacza „zespół specjalnych pomiarów i obserwacji terenowych związany z automatycznym systemem pomiarów deformacji powierzchni terenu, pomiarami geodezyjnymi na zainstalowanych w okresie realizacji autostrady punktach reperowych oraz punktach reperowych dodatkowych wyznaczonych na obiektach inżynierskich i w strefach osłabienia w pasie drogowym, automatycznymi pomiarami drgań gruntu, automatycznymi piezometrami, automatycznymi stacjami meteorologicznymi, wizualnymi obserwacjami zachowania się powierzchni terenu i obiektów inżynierskich itp. na obszarze monitorowania.” Pomiary w zakresie monitorowania geotechnicznego autostrady, w ramach których pozyskuje się dane wejściowe do PMGA, są realizowane przez cztery automatyczne systemy mierzące, tj. automatyczny system pomiaru deformacji powierzchni terenu, automatyczny system pomiaru drgań gruntu, automatyczny system piezometrów oraz automatyczny system stacji meteorologicznych. Błędne jest zatem stanowisko Odwołującego, iż „PMGA dokonuje pomiaru charakterystycznych wielkości wytrzymałościowych ustroju nośnego autostrady A1 poprzez automatyczne pozyskiwanie danych z podsystemów,” ponieważ analizy i przetwarzania danych wejściowych pozyskiwanych z pomiarów wykonanych przez ww. automatyczne systemy mierzące oraz raportowania o stanie zagrożenia nie sposób utożsamiać z samym pomiarem wielkości wytrzymałościowych konstrukcji obiektu budowlanego. Powyższą ocenę potwierdza zarówno dokumentacja zamówienia wskazanego w poz. 2 Wykazu usług, jak i dokumentacja obecnego postępowania o udzielenie zamówienia. Załącznik nr 10 do OPZ w obecnym postępowaniu jasno wskazuje, że PMGA jest oprogramowaniem interpretacyjnym do analizy i interpretacji danych ze źródeł systemu SAMGA oraz raportowania wyników, a nie automatycznym systemem mierzącym wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych, jakiego wymagano w warunku udziału w postępowaniu. Zadaniem PMGA jest ekstrakcja informacji z danych pomiarowych, interpretacja oraz analiza zagrożenia autostrady i wizualizacja wyników, program ten nie dokonuje samodzielnie i automatycznie żadnych pomiarów, lecz gromadzi i przetwarza dane z takich pomiarów realizowanych przez odpowiednie automatyczne systemy mierzące. W tym kontekście szczególną uwagę należy zwrócić także na nomenklaturę stosowaną przez Zamawiającego w obu postępowaniach. Zgodnie z pkt 4.2 OPZ załączonego do Umowy nr 51, jak i definicją zawartą w Załączniku nr 10 do OPZ w obecnym postępowaniu, system automatycznego monitorowania geotechnicznego autostrady (SAMGA) stanowi „zespół skomputeryzowanych systemów do automatycznego pomiaru deformacji powierzchni terenu, automatycznego pomiaru drgań gruntu, automatyczny system piezometrów oraz stacji meteorologicznych zainstalowanych w obszarze monitoringu. Wyniki obliczane przez systemy będą przekazywane automatycznie, jako dane wejściowe, do określenia stanu zagrożenia geotechnicznego autostrady realizowanego za pomocą programu monitorowania geotechnicznego autostrady (PMGA).” Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający rozróżnia automatyczne systemy pomiaru (które również zostały zdefiniowane - por. pkt 4.3 4.6 OPZ załączonego do Umowy nr 51) od oprogramowania przetwarzającego dane pochodzące z tych systemów (PMGA). Całkowicie błędne jest zatem utożsamianie przez Odwołującego oprogramowania PMGA z automatycznym systemem mierzącym charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych konstrukcji budowlanych, o którym mowa w treści warunku udziału w postępowaniu wskazanym w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 1 IDW. Definicja zawarta w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW jasno wskazuje, że wykonawca ma posiadać doświadczenie w zaprojektowaniu i wykonaniu „automatycznego systemu mierzącego” a nie „oprogramowania narzędziowego określającego poziom zagrożenia geotechnicznego autostrady na podstawie danych pozyskanych z automatycznych systemów pomiarowych” jak Odwołujący wskazał w poz. 2 Wykazu usług. W konsekwencji zaprojektowanie i wykonanie oprogramowania PMGA nie stanowi zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego zgodnie z definicją wynikającą z IDW, który to system ma mierzyć (tj. dokonywać faktycznych pomiarów) wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych, a nie jedynie przetwarzać dane uzyskane podczas przeprowadzania takich pomiarów. Twierdzeń Odwołującego nie dowodzą złożone przez niego na rozprawie raporty dobowe wygenerowane na podstawie SAMGA, które stanowią nic innego jak właśnie wynik analizy danych wejściowych otrzymanych z automatycznych systemów mierzących przeprowadzonej z użyciem oprogramowania PMGA. Z kolei podnoszona na rozprawie okoliczność, iż wobec problemów z systemem A1 (automatycznym systemem pomiaru deformacji powierzchni terenu) w złożonych raportach brak jest danych z tego systemu, tylko potwierdza, że oprogramowanie PMGA samodzielnie żadnych pomiarów nie dokonuje, a wygenerowanie stosownych danych jest warunkowane prawidłowym działaniem automatycznego systemu mierzącego. Ponadto w ocenie Izby okoliczność, że efektem realizacji Umowy nr 51 było powstanie systemu określanego nazwą SAMGA, również nie powoduje, że Odwołujący może przypisać sobie doświadczenie w zaprojektowaniu i realizacji elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego. SAMGA (zgodnie z wyżej wskazaną definicją) stanowi nic innego jak zespół automatycznych systemów mierzących deformacje powierzchni terenu, drgania gruntu, piezometrów i stacji meteorologicznych oraz oprogramowania PMGA. Prawdą jest, że w skład zespołu systemów tworzących SAMGA wchodzi automatyczny system pomiaru deformacji powierzchni terenu (spełniający zdaniem Zamawiającego definicję automatycznego systemu mierzącego charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych wskazanego w warunku udziału), ale tego automatycznego systemu pomiaru deformacji powierzchni terenu nie wykonano w ramach Umowy nr 51. Dlatego jakkolwiek można byłoby zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż „system SAMGA rozpatrywany jako całość warunek określony w SIWZ spełnia”, to nie sposób uznać, aby w ramach Umowy nr 51 Odwołujący pozyskał doświadczenie w realizacji systemu SAMGA jako całości. SAMGA - jak już wskazano - nie jest samodzielnym automatycznym systemem mierzącym, lecz zespołem takich systemów oraz oprogramowania. Odwołujący zaś jednego z tych automatycznych systemów mierzących - tego kluczowego, decydującego o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu - w ramach Umowy nr 51 nie zaprojektował i nie wykonał, system ten istniał już wcześniej. Podnoszona na rozprawie okoliczność, że jeden z pełnomocników Odwołującego brał udział w zaprojektowaniu i wykonaniu automatycznego system pomiaru deformacji powierzchni terenu (podsystemu mierzącego odkształcenia i przemieszczenia), potwierdza co najwyżej, że ta osoba posiadać może doświadczenie w zaprojektowaniu i wykonaniu elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego, nie oznacza jednak, że takie doświadczenie nabył Odwołujący jako przedsiębiorstwo. Wykonanie przez konsorcjum, w skład którego wchodził Odwołujący, jedynie oprogramowania narzędziowego zbierającego dane wejściowe z już istniejącego systemu nie jest wystarczające do uznania, że Odwołujący wykonał automatyczny system mierzący (dokonujący pomiarów, a nie jedynie przetwarzający dane z takich pomiarów). Pozostałe podsystemy, o które rozbudowano system już istniejący, nie spełniały wymagań postawionych w treści warunku udziału w postępowaniu, co przyznał sam Odwołujący. Odwołujący nie wykazał, aby w ramach Umowy nr 51 ingerował w automatyczny system pomiaru deformacji powierzchni terenu w takim stopniu, który uprawniałby do uznania, że zaprojektował i wykonał on ten system „od początku” czy też w istotny sposób go rozbudował. Wręcz przeciwnie, na rozprawie Odwołujący wskazał, iż w zakresie podsystemu mierzącego odkształcenia i przemieszczenia potrzebna była jedynie niewielka zmiana, której zresztą szerzej nie omówił. W ocenie Izby z definicji zawartej w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 1 IDW jednoznacznie wynika, że, aby spełnić wymagania warunku należało legitymować się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wykonaniu systemu mierzącego charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych, czyli systemu, którego podstawową funkcją jest właśnie dokonywanie pomiaru tych wielkości. Błędne jest zatem założenie, że skoro na skutek realizacji Umowy nr 51 powstał zespół systemów o nazwie SAMGA, to Odwołujący może legitymować się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wykonaniu całego tego zespołu systemów, czyli wszystkich czterech „podsystemów” (automatycznych systemów mierzących), w tym podsystemu mierzącego przemieszczenia i odkształcenia, który już istniał. Tym samym Odwołujący nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, a zatem działanie Zamawiającego polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp było prawidłowe. Uznanie, że usługa zrealizowana w ramach umowy nr 51 nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 1 IDW, przesądza o bezprzedmiotowości dokonywania oceny, czy zakres faktycznego udziału Odwołującego w realizacji tej umowy (którą Odwołujący wykonywał w konsorcjum z firmą Aspekt Sp. z o.o.), uprawniał go do posłużenia się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wykonaniu elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego. Niemniej w ocenie Izby również w tym zakresie Odwołujący nie wykazał, aby mógł legitymować się doświadczeniem w realizacji zadania wskazanego w poz. 2 Wykazu usług w zakresie tam opisanym. Izba miała na uwadze, iż Odwołujący ani w toku postępowania o udzielenie zamówienia, ani w postępowaniu odwoławczym, nie przedstawił szczegółowych twierdzeń i dowodów w celu potwierdzenia faktycznego i realnego zakresu jego udziału w wykonaniu zamówienia będącego przedmiotem tej umowy oraz wartości wykonanych prac. Samo złożenie schematu obrazującego strukturę zespołu realizującego Umowę nr 51 i powołanie się na finansowanie pracy członków Rady Naukowo-Technicznej, to zdecydowanie zbyt mało, aby móc przypisać Odwołującemu faktyczny udział w realizacji całego przedmiotu ww. umowy. Również załączony do pisma Odwołującego z dnia 16 marca 2020 r. protokół odbioru końcowego nie stanowi dowodu na okoliczność faktycznego zakresu zadań obu konsorcjantów, a jedynie na okoliczność wykonania Umowy nr 51. Z kolei fakt, że w pewnym momencie realizacji tej umowy całość obowiązków przejął Odwołujący również nie przesądza o możliwości przypisania mu doświadczenia w wykonaniu całego zakresu Umowy nr 51 czy też zakresu, jaki uprawniałby do posłużenia się nim na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 1 IDW. Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych informacji czy dokumentów, które pozwalałyby ocenić, co wchodziło w zakres obowiązków Odwołującego w okresie, kiedy liderem konsorcjum była firma Aspekt Sp. z o.o. oraz jaki zakres Umowy nr 51 przypadł Odwołującemu do samodzielnego wykonania po tym, jak przejął on funkcję lidera konsorcjum. Za niewiarygodne Izba uznała także zawarte w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego twierdzenia o braku możliwości wyraźnego rozdzielenia zakresu prac faktycznie wykonanych przez każdego z konsorcjantów. Twierdzenia te nie zostały nawet uprawdopodobnione. Z kolei okoliczność przeciwną - możliwość rozdzielenia zakresu prac wykazał Zamawiający, który na rozprawie złożył dokumenty potwierdzające zakres realizacji Umowy nr 51 przez firmę Aspekt Sp. z o.o. (takie jak porozumienie do umowy konsorcjum wraz z załącznikiem odnoszącym się do podziału zadań, protokoły przekazania projektów wykonawczych, dokumentacji powykonawczej, protokoły częściowe odbioru, dokumenty rozliczeniowe). Ponadto dowody złożone przez Zamawiającego potwierdzały, że to firma Aspekt Sp. z o.o. według pierwotnych ustaleń odpowiadała za rozbudowę systemu monitoringu, w tym zaprojektowanie i wykonanie oprogramowania narzędziowego oraz trzech dodatkowych automatycznych systemów mierzących (co wynika z załącznika nr 1 do porozumienia do umowy konsorcjum), jak i że to firma Aspekt Sp. z o.o. wykonała istotną część prac z tego obszaru, a zwłaszcza z obszaru projektowego (co wynika ze złożonych wyciągów z dokumentacji projektowej, protokołów odbioru i dokumentów rozliczeniowych). Tymczasem podkreślić należy, że elementem decydującym o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu z pkt. 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 1 IDW, było nie tylko wykonanie, ale także zaprojektowanie systemu monitoringu. Odwołujący ww. dokumentów nie kwestionował, sam zaś nie wykazał się inicjatywą dowodową mająca na celu wykazanie okoliczności przeciwnych i potwierdzenie własnej argumentacji. Za nieuzasadnione Izba uznała także twierdzenie Odwołującego, iż skoro Odwołujący wykonał system SAMGA, to musiał go również zaprojektować. Nie jest bowiem tak, że podmiotem projektującym i realizującym dane zadanie zawsze musi być ten sam podmiot. Rolą Odwołującego było, aby najpierw w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, a następnie w postępowaniu odwoławczym, wykazać jego faktyczny udział w realizacji Umowy nr 51. Powyższe w ocenie Izby nie powinno dla Odwołującego powodować nadmiernych trudności, wszak dysponował on dokumentacją dotyczącą realizacji tej umowy i posiadał najszerszą wiedzę, co do tego, który z konsorcjantów zrealizował jaką część Umowy. Tymczasem Odwołujący zamiast przedstawić konkretną argumentację i dowody mające potwierdzić jego stanowisko, wdał się w polemikę z Zamawiającym wskazując, że Zamawiający sam powinien doskonale sobie zdawać sprawę z tego, w jaki sposób i przez kogo była realizowana Umowa nr 51. W świetle powyższego Izba uznała, że działanie Zamawiającego polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, nie naruszało przepisów ustawy Pzp i było prawidłowe na gruncie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jaką dysponował Zamawiający. W konsekwencji za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, unieważnienie postępowania przez Zamawiającego było bowiem skutkiem okoliczności, że oferty obu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zostały uznane za odrzucone wobec wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .............................................. 36 …

…Sygn. akt: KIO 1065/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu18 maja 2020 r. przez wykonawcę Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Szczeciński z siedzibą w Szczecinie przy udziale wykonawcy Xcomp Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego: Uniwersytetu Szczecińskiego z siedzibą w Szczecinie kwotę 11 100 zł 00 gr. (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 ze zm. z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1065/20 Zamawiający - Uniwersytet Szczeciński z siedzibą w Szczecinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Zakup usług wsparcia i gwarancji producenta oraz licencji funkcji bezpieczeństwa dla urządzeń zabezpieczających usługi i sieć komputerową (firewalle sprzętowe pracujące w klastrach) wraz z dostawą licencji i ich kompletną instalacją na pracującym sprzęcie Uniwersytetu Szczecińskiego". Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 18 maja 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego uznając ją za spełniającą wymagania SIWZ, uwzględnienie oferty Odwołującego w toku oceny ofert. Podstawą wniesienia niniejszego odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 12 maja 2020 r. t.j. odrzucenia oferty wykonawcy Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie potwierdziła skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Xcomp Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, z uwagi na nieprzekazanie kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu. Jak wynika z akt postępowania odwoławczego (w szczególności zgłoszonego przystąpienia) wykonawca Xcomp Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie nie przekazał kopii tego zgłoszenia Odwołującemu (przystąpienie bez załączników) wobec powyższego zgłoszenie przystąpienia nie spełniało wymogów formalnych wymaganych przepisem art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Zarzut Odwołującego postawiany Zamawiającemu w przedmiocie niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w świetle przedstawionego materiału dowodowego należało uznać za zasadny. Zamawiający w Rozdziale I SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” w pkt 15 wskazał, że ilekroć w treści SIWZ, w tym opisie przedmiotu zamówienia, użyte są znaki towarowe patenty lub pochodzenie, europejskie oceny techniczne, aprobaty, certyfikat, normy i inne wymienione w ustawie Pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązanie równoważne i zastrzega sobie prawo weryfikacji oferowanych rozwiązań równoważnych na etapie badania i oceny ofert. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać (zgodnie z treścią art. 30a i 30b ustawy Pzp), że oferowane przez niego usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Ponadto w toku postępowania wykonawcy zadawali Zamawiającemu pytania dotyczące postanowień SIWZ i tak na pytanie nr 1 Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2020 r. udzielił następującej odpowiedzi: Pytanie nr 1: Zgodnie z art. 29 ust. 3 PZP, opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia jest możliwy tylko w przypadku, gdy Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Jednakże wskazaniu konkretnego przedmiotu spełniającego oczekiwania Zamawiającego, zawsze muszą towarzyszyć słowa: „lub równoważny”. Widać wyraźnie, że przytoczony przepis nie uprawnia Zamawiającego do decydowania, kiedy dopuści rozwiązanie równoważne. Innymi słowy, rozwiązanie równoważne może mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy bez podania przykładu, przedmiot zamówienia zostałby opisany w sposób niezgodny z art. 29 ust. 2 PZP, czyli utrudniający uczciwą konkurencję. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7 września 2016 r. (KIO 1582/16) zwróciła uwagę, że opisując przedmiot zamówienia z wykorzystaniem art. 23 ust 3 PZP, Zamawiający jest zobowiązany określić minimalne parametry równoważności produktów. Parametry te, muszą być jasne oraz precyzyjne, tak aby Wykonawcy, którzy planują wziąć udział w postępowaniu i złożyć ofertę, mieli pełną wiedzę, co do oczekiwań Zamawiającego. Jaki jest oczekiwany przez niego przedmiot zamówienia. Jakie winien on posiadać cechy i właściwości. Regulacje określone w art. 23 ust. 2 (zakaz opisywania przedmiotu zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję) oraz ust. 3 PZP (wykorzystanie rozwiązań równoważnych) w sposób nie budzący wątpliwości, są związane z zasadami wynikającymi z art. 7 ust. I PZP. Przepis ten zobowiązuje Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z wyrokiem KIO, złamanie przez Zamawiającego obowiązków wynikających z art. 23 ust. 2 oraz ust. 3, prowadzi do jednoczesnego naruszenia normy wynikającej z art. 7 ust. I PZP. „Zamawiający nie ma dowolności w ustalaniu postanowień SIWZ w celu realizacji swoich potrzeb w trybie zamówień publicznych. Zapisy SIWZ winny być precyzyjne jasne i zrozumiałe dla potencjalnych Wykonawców danej branży, nie powinny sugerować wskazania na konkretnego producenta, ale winny opisywać w sposób obiektywny przedmiot zamówienia którego realizacji oczekuje Zamawiający. Ten wymóg ma także zastosowanie do rozwiązań równoważnych.” Stanowisko (w sprawie KIO 1582/16 przedmiotem było m.in. oprogramowanie), w myśl którego Zamawiający może swobodnie decydować dla którego oprogramowania dopuszcza on rozwiązania równoważne, a dla którego oprogramowania nie, jest zdaniem Izby bezpodstawne. Zamawiający muszą pamiętać ponadto, że równoważny nie oznacza identyczny. Takie podejście prowadziłoby do zupełnego wypaczenia „równoważności”, a w praktyce uniemożliwiałby stosowanie przez Wykonawców rozwiązań równoważnych. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-02- 1 6, KIO 142/16 "w takim przypadku obowiązkiem zamawiającego jest opisanie, w jaki sposób będzie oceniał taką równoważność, gdyż wiadome jest, że produkt równoważny nie będzie identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale ma posiadać pewne zbliżone do niego cechy i parametry, które winien wskazać zamawiający." Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-09-07, KIO 1582/16 "Istotne jest to, że w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, korzystając z dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz stanowiskiem doktryny, wymogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny tak (tak jak wymóg w ustal art. 29 Pzp), aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, z drugiej zaś strony aby wykonawcy, przystępujący do udziału mieli pewność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia. Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że obowiązkiem zamawiającego jest opisanie zakresu parametrów równoważności "od - do", a obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie ,że zaoferowane rozwiązania równoważne zawierają się w zakresie wskazanych przez zamawiającego parametrach równoważności. Mając na uwadze powyższe prosimy o podanie warunków równoważności innego producenta niż Fortinet — dostawa sprzętu równoważnego wraz z licencjami. Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, „(.. .) llekroć w treści SIWZ, w tym w opisie przedmiotu zamówienia, użyte są znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, europejskie oceny techniczne, aprobaty, certyfikaty, normy i inne wymienione w ustawie PZP, Zamawiający dopuszcza rozwiązanie równoważne i zastrzega sobie prawo do weryfikacji oferowanych rozwiązań równoważnych na etapie badania i oceny ofert. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać (zgodnie z treścią art. 30a i 30b PZP), że oferowane przez niego usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego(.. .)” Uszczegóławiając powyższe, Zamawiający informuje, iż przedmiotem zamówienia jest odnowienie usług wsparcia i gwarancji producenta oraz licencji funkcji bezpieczeństwa dla urządzeń zabezpieczających usługi i sieć komputerową (urządzeń przez Zamawiającego obecnie posiadanych). Jednocześnie, Zamawiający nie wyklucza składania ofert równoważnych. Przy tym oferowane rozwiązania równoważne musi zapewniać co najmniej taki sam poziom zabezpieczeń i funkcjonalności, jak obecnie posiadany. Reasumując, za ofertę równoważną zostanie uznana oferta przewidująca wymianę wszystkich urządzeń na modele innego producenta o funkcjonalności nie gorszej niż posiadana - podana w SIWZ oraz specyficzna dla niżej wymienionych urządzeń) oraz zapewnienie usług wsparcia i gwarancji producenta oraz licencji funkcji bezpieczeństwa dla dostarczonych urządzeń zabezpieczających usługi i sieć komputerową (firewalle sprzętowe pracujące w klastrach) wraz z dostawą licencji i ich kompletną instalacją na dostarczonych urządzeniach. Zamawiający podał listę obecnie posiadanych urządzeń Fortinet, które wymagają odnowienia. Zamawiający w dniu 12 maja 2020 r. odrzucił ofertę Odwołującego, uznając że jest ona niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zatem jak wynikało z dokumentacji postępowania Zamawiający nie wykluczał składania ofert równoważnych a oferowane rozwiązanie równoważne musiało zapewniać co najmniej taki sam poziom zabezpieczeń i funkcjonalności, jak obecnie posiadany. Zamawiający nie wskazał, które z parametrów będzie oceniał w ramach równoważności, które z nich są na tyle istotne że będą przedmiotem oceny równoważności. Nie określił również granic równoważności. W konsekwencji wobec postanowień SIWZ oraz odpowiedzi na zadane Zamawiającemu pytanie za ofertę równoważną miała zostać uznana oferta przewidująca wymianę wszystkich urządzeń na modele innego producenta o funkcjonalności nie gorszej niż posiadana - podana w SIWZ oraz specyficzna dla niżej wymienionych urządzeń) oraz zapewnienie usług wsparcia i gwarancji producenta oraz licencji funkcji bezpieczeństwa dla dostarczonych urządzeń zabezpieczających usługi i sieć komputerową (ftrewalle sprzętowe pracujące w kła strach) wraz z dostawą licencji i ich kompletną instalacją na dostarczonych urządzeniach Odpowiedź Zamawiającego (wskazująca na posiadanie takiego samego poziomu zabezpieczeń i funkcjonalności jak obecnie posiadany) wskazywała, że Zamawiający dopuścił rozwiązania, w tym urządzenia inne, niż dotychczas u niego stosowane, pod warunkiem, że te zaoferowane będą zapewniały co najmniej taki sam poziom zabezpieczeń i funkcjonalności, które określone zostały w SIWZ. Jak słusznie zauważył Odwołujący odpowiedź Zamawiającego można było interpretować w ten sposób, że Zamawiający dopuszcza możliwość oferowania rozwiązań, w tym urządzeń, których poziom zabezpieczeń i suma funkcjonalności nie będzie gorsza niż poziom zabezpieczeń i suma funkcjonalności wskazanych w SIWZ. Odwołujący opierając się na wyjaśnieniach Zamawiającego, zaoferował dla urządzeń Zamawiającego właściwe rozwiązania równoważne, które posiadają wszystkie wskazane w Rozdziale II SIWZ. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że gdyby przyjąć rozumowanie Zamawiającego w takim zdefiniowaniu pojęcia „równoważności” wykonawca zmuszony byłby do zaoferowania tego samego produktu, który opisała Zamawiający w SIWZ. Należałoby - jak słusznie zauważył Odwołujący zaoferować dokładnie ten sam produkt. Powyższe przeczy istocie równoważności wprowadzonej do ustawy Pzp. Jednocześnie w ocenie Izby wszelkie wątpliwości Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie można interpretować na niekorzyść Odwołującego, wobec ewentualnych niejasności postanowień SIWZ. Również decyzja Zamawiającego - dotycząca odrzucenia oferty Odwołującego odnosi się wyłącznie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co potwierdza tezę że Zamawiający wprost opisaną równoważność utożsamiał z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w Rozdziale II SIWZ. Mając powyższe na względzie - w ocenie Izby - wobec przedstawionej argumentacji należało uznać, że Odwołujący wykazał równoważność tak opisaną w SIWZ, poprzez wykazanie że przyjęte przez niego rozwiązanie zapewnia co najmniej taki sam poziom zabezpieczeń i funkcjonalności jak obecnie posiadany. Nie można zgodzić się z Zamawiającym, który oceniając opisaną przez Odwołującego równoważność badał w oparciu o wymagania, które nie zostały wyspecyfikowane w SIWZ jako istotne. Mając powyższe na względzie należało odwołanie uwzględnić oraz nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2 sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu w kwocie 7.500,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, co łącznie stanowi kwotę 11.100,00 zł. Przewodniczący: 8 …

…Sygn. akt: KIO 1051/20 WYROK z dnia 29 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez Odwołującego - Inforsys Spółka Akcyjna z siedzibą w Radzyminie przy Al. Jana Pawła II 24 (05-250 Radzymin) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94 (00-807 Warszawa) orzeka: 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wyłączenie do odrębnej części zamówienia usług wydruku masowego. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2 Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: ........................................... Sygn. akt: KIO 1051/20 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -Głównego Inspektora Transportu Drogowego na świadczenie kompleksowych usług pocztowych, usług wydruku masowego korespondencji, usług archiwizacyjnych i usług towarzyszących w Głównym Inspektoracie Transportu Drogowego (nr postępowania: BDG.ZPB.230.13.2020), ogłoszonym Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 maja 2020r.,2020/S 087-207812, wobec czynności polegającej na ustaleniu zakresu części I zamówienia, opisania warunków udziału w postępowaniu dla części I oraz ustalenia kryterium oceny ofert, Wykonawca Inforsys S.A. (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 15 maja 2020r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1051/20). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie dokumentacji przetargowej, w tym opisanie przedmiotu zamówienia w sposób bezzasadnie łączący w I Części zamówienia usługi wydruku masowego oraz usługi pocztowe w obrocie krajowym i zagranicznym, co skutkuje utrudnieniem uczciwej konkurencji, naruszeniem zasady proporcjonalności oraz nie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert; 2. art. 22 ust. 1a ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie związanym z bezzasadnym połączeniem w I Części zamówienia usług wydruku masowego oraz usług pocztowych; 3. art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert „Standardy środowiskowe i posiadane certyfikaty” dla Części I zamówienia, które nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, narusza zasadę proporcjonalności, a ponadto dotyczy właściwości wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu podziału Części I na dwie odrębne w sposób opisany w treści odwołania oraz usunięcia kryterium oceny ofert „Standardy środowiskowe i posiadane certyfikaty” dla Części I zamówienia. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z treścią dokumentacji przetargowej zamówienia podzielone zostało na dwie części: część I obejmuje świadczenie usług wydruku masowego oraz usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym na rzecz GITD, a część II - świadczenie usług archiwizacyjnych oraz usług związanych z zarządzaniem dokumentacją na rzecz GITD. Częścią I objęte zostały dwa odrębne typy świadczeń. Usługa masowego wydruku obejmuje: personalizowanie i wydruk korespondencji, konfekcjonowanie korespondencji, przygotowanie do wysyłki i kopertowania korespondencji. W odniesieniu do usług pocztowych przedmiot zamówienia obejmuje doręczanie korespondencji dla przesyłek listowych krajowych i zagranicznych oraz zwrot do nadawcy przesyłek niedoręczonych. Brak podziału tej części zamówienia na dwie odrębne prowadzić ma do ograniczenia dostępu do zamówienia, które faktycznie kierowane jest do odmiennych grup wykonawców działających w ramach rynku usług pocztowych oraz rynku usług wydruku masowego. Świadczenia te posiadają odmienny poziom konkurencyjności. Ze względu na zakres usług pocztowych Zamawiającego ofertę złożyć może tylko jeden wykonawca - Poczta Polska S.A. Jednocześnie na rynku występuje wiele podmiotów, które świadczą usługi wydruku masowego. Z uwagi na warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego, w którym wymaga się placówek pocztowych w każdej gminie w kraju (dla gmin miejskich co najmniej jedną placówką pocztową na każde rozpoczęte 6 000 mieszkańców) ofertę może złożyć wyłącznie grupa wykonawców, w składzie której będzie tzw. operator wyznaczony (Poczta Polska S.A.). Obecnie - po wycofaniu się przedsiębiorstwa InPost S.A. z prowadzenia działalności w oparciu o ogólnopolską sieć placówek - brak jest alternatywnego wykonawcy takich usług. Odwołujący dokonał analizy postępowań przetargowych na usługi pocztowe w obrocie krajowym, która wskazuje na monopol jednego wykonawcy (składana jest tylko jedna oferta przez Pocztę Polską S.A.). Poczta Polska S.A. uczestniczyła w dialogu technicznym i wyrażała zainteresowanie bezpośrednim udziałem w postępowaniu, stąd nie będzie zainteresowana udostępnieniem innemu wykonawcy swoich zasobów. Faktycznie to Poczta Polska S.A. zdecyduje kto będzie realizował w niniejszym zamówieniu usługi masowego wydruku. Konstrukcja warunków udziału w postępowaniu (ściśle związanych z potencjałem Poczty Polskiej S.A.) uniemożliwia złożenie oferty. Co istotne, ok. 15% wynagrodzenia Wykonawcy w części I zamówienia stanowi cenę za usługi pocztowe, co pozbawia możliwości konkurowania z Pocztą Polską, nawet jeżeli wykonawca uzyskałby zgodę tego operatora pocztowego na udostępnienie zasobów w formule podwykonawstwa. Odwołujący wskazał na stanowisko Prezesa UZP, iż w sytuacji, gdy daną usługę może zrealizować tylko jeden wykonawca, to powiązanie tej usługi z innymi usługami, które można nabyć również u innych wykonawców jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego brak jest wystarczających argumentów przemawiających za połączeniem w ramach jednej Części zamówienia dwóch odmiennych typów świadczeń: 64112000-4 - usługi pocztowe dotyczące listów oraz 79823000-9 - usługi drukowania i dostawy. Rynek usług wydruku masowego jest wyspecjalizowanym segmentem szerokiej branży poligraficznej. Funkcjonują na nim podmioty o wieloletniej ugruntowanej pozycji stale jednak pojawiają się nowe o korzeniach i kapitale zarówno polskim, jak i również zagranicznym. Trzej liderzy z branży (Inforys S.A., EDC Expert Direct Communication Sp. z o.o.) brali udział w dialogu technicznym. Odwołujący szeroko zacytował stanowisko Prezesa UZP dotyczące wpływu podziału zamówienia na części na konkurencyjność postępowania przetargowego. W zaznaczonych fragmentach wskazano między innymi, iż obawy związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi problemami z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału zamówienia na części. Jednakże zastrzec należy, że ocena ta powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku. Zarzut dotyczący pozacenowego kryterium oceny ofert dla Części I - certyfikowanego systemu zarządzania środowiskowego zgodnego z międzynarodowym standardem ISO 14001, europejskim systemem ekozarządzanianie odnosi się do przedmiotu zamówienia Zamawiający złożył w piśmie z dnia 23.06.2020 r. odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut dotyczący pozcenowego kryterium oceny ofert. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację mającą uzasadniać uznanie, iż obecna konstrukcja przedmiotu zamówienia znajduje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, iż przepisy Ustawy nie nakładają obowiązku podziału zamówienia na części, stąd nie ma podstawy do postawienia zarzutu Zamawiającemu w tym zakresie. Niezależnie od tej okoliczności Zamawiający wskazał na własne potrzeby, które determinowały sposób prowadzenia postępowania, w którym dokonano podziału zamówienia na dwie części. Zamawiający jest zainteresowany współpracą z jednym wykonawcą w zakresie usług pocztowych dotyczących drukowania i dostawy oraz doręczania korespondencji z przyczyn obiektywnych. Zawarcie dwóch umów wiązałoby się z koniecznością zmian organizacyjnych, gdyż Zamawiający zobowiązany zostałby do pełnienia funkcji swoistego łącznika pomiędzy dwoma wykonawcami. Zamawiający nie posiada komórki organizacyjnej, która mogłaby odbierać korespondencję wydrukowaną przez jednego wykonawcę, sprawdzać następnie jej prawidłowość i przekazywać do doręczenia przez drugiego wykonawcę. Koordynacja tych działań wiązałaby się z nadmiernymi kosztami (zatrudnienia osób), byłoby to nieefektywne. W ocenie Zamawiającego wiązałoby się to z wydłużeniem czasu realizacji zleceń - przez konieczność pośrednictwa Zamawiającego w przekazywaniu dokumentacji. Zamawiający zwrócił uwagę również na większe koszty, z jakimi wiązałaby się integracja CPD CANARD (systemu teleinformatycznego Zamawiającego), gdyż ponosiłby koszty integracji dwóch wykonawców oraz konieczne byłyby zmiany w systemie Zamawiającego (dodatkowy nakład pracy). Kolejnym argumentem, który podniósł jest potrzeba zapewnienia skutecznej egzekucji dochodów Skarbu Państwa i minimalizacji ryzyka rozmycia się odpowiedzialności na nienależyte świadczenie. Odwołujący na posiedzeniu nie wycofał pozostałych zarzutów, zatem na podstawie art. 186 ust. 4a Ustawy odwołanie podlegało rozpoznaniu w zakresie zarzutów podtrzymanych przez Wykonawcę. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było nieprawidłowe skonstruowanie siwz w części związanej z przedmiotem zamówienia oraz warunkami udziału w postępowaniu, co miało uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty. Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie składania odwołania. Nie przesądzając o zasadności zarzutów Izba zobowiązana była przyjąć stan hipotetyczny wynikający z wniosków Odwołującego - o wprowadzeniu zapisów uniemożliwiających udział w postępowaniu szerszemu gronu podmiotów, które mogłyby złożyć ofertę przy aktualnym stanie podziału zamówienia na części. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność stanowiąca przedmiot zarzutu prowadzić może do ograniczenia konkurencji. Izba uznała, iż odwołanie służyć ma ochronie interesów Wykonawcy w postępowaniu, przede wszystkim przez usunięcie niekorzystnych skutków czynności, które wymagają korekty przed upływem terminu na złożenie ofert. Stan nie pozwalający danemu Wykonawcy na udział w postępowaniu na równych zasadach, z poszanowaniem uczciwej konkurencji, wynikać ma w niniejszej sprawie z ustalenia dyskryminujących zapisów, które mają prowadzić do tego, iż decyzja o tym kto w części będzie realizował zamówienie publiczne nie będzie wynikiem konkurowania podmiotów na rynku, lecz strategii biznesowej tylko jednego podmiotu, znajdującego się w uprzywilejowanej pozycji. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy. W świetle przedstawionych stanowisk oraz analizy dokumentacji postępowania Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba stanęła przed koniecznością rozstrzygnięcia o zasadności zarzutu wskazującego na naruszenie przez Zamawiającego art. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, stanowiącego również uzasadnienie dla zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a Ustawy. Zasadniczymi dla oceny wniesionego środka ochrony prawnej były okoliczności dotyczące ujęcia dwóch różnych rodzajowo, chociaż powiązanych ze sobą usług, w jedną część zamówienia (Część I), w której z uwagi na monopol operatora pocztowego udział innych podmiotów na zasadzie uczciwej konkurencji miał być wyłączony. Ustalenia poczynione na podstawie złożonych dokumentów, w tym treści siwz i wyjaśnień stron stanowiły podstawę dla podjętego rozstrzygnięcia. Zamawiający zamierza udzielić zamówienia, którego przedmiotem są usługi kwalifikowane wg CPV do: usług pocztowych dotyczących listów (64112000-4), usług drukowania i dostawy (79823000-9) oraz usług archiwizacyjnych (79995100-6), szczegółowo opisane w części III siwz. Przedmiot ten podzielony został na dwie części: Część I obejmująca usługi wydruku masowego i usługi pocztowe w obrocie krajowym i zagranicznym dla GITD oraz Część II, do której wyłączono usługi archiwizacyjne oraz usługi związane z zarządzaniem dokumentacją na rzecz GITD. Wykonanie usług objętych Częścią I wiąże się z potrzebą uruchomienia interfejsu wymiany danych CANARD pomiędzy systemem teleinformatycznym Wykonawcy, a systemem teleinformatycznym CPD CANARD. Wykonawca zapewnić ma integrację z systemem teleinformatycznym CPD CANARD za pośrednictwem Interfejsu wymiany danych CANARD celem bieżącego, automatycznego oraz obustronnego przekazywania danych dotyczących zrealizowanych przez Wykonawcę wydruków oraz danych z korespondencji zwrotnej (pkt 4.1.1 ppkt 6 i 10 siwz). W części II siwz Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu z rozbiciem na dwie części zamówienia. W ramach części I wymagane jest wpisanie Wykonawcy do rejestru operatorów pocztowych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe w zakresie obrotu krajowego i zagranicznego niezbędnego do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał niezbędny potencjał techniczny składający się z placówek pocztowych zlokalizowanych w każdej gminie w kraju w celu odbioru awizowanej przesyłki, odpowiadające kryterium dostępności dla sieci operatora wyznaczonego wg rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora wyznaczonego (pkt 1.2.1.2 siwz.). Izba zważyła. Odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego Izba uznała, iż ujęcie w jednej części zamówienia usług wydruku masowego i usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla GITD, prowadziło do naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy. Należy zgodzić się z Zamawiającym, iż Ustawa nie nakłada obowiązku podziału zamówienia na części, nie oznacza to jednak, iż decyzja o tym czy zamówienie powinno być udzielone w całości tylko jednemu wykonawcy nie podlega ocenie pod kątem ogólnych zasad rządzących procesem udzielania zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 Ustawy). Wartym podkreślenia są prezentowane w orzecznictwie oraz doktrynie opinie na temat potrzeby tworzenia dogodnych warunków dla zwiększania konkurencyjności w sektorze zamówień finansowanych z środków publicznych, co ma szczególne znaczenie dla mniejszych i średnich przedsiębiorstw, ale nie tylko. Jednym z mechanizmów odpowiadającym na postulaty przedsiębiorców jest właśnie podział zamówienia na części. W niniejszej sprawie sporną stała się decyzja Zamawiającego o wyłączeniu do odrębnej części zamówienia wyłącznie usług związanych z archiwizowaniem i zarządzaniem dokumentacją. Odwołujący wskazywał na konsekwencje braku wydzielenia do odrębnej części usług wydruku masowego, które połączone zostały w ramach Części I z usługą pocztową. Argumenty prezentowane przez Odwołującego Izba przyjęła jako własne i uznała, że brak było uzasadnienia dla utrzymania konstrukcji zamówienia przyjętej przez Zamawiającego. Zamawiający wprawdzie wskazywał na otwarcie zamówienia na szerszą konkurencję przez wydzielenie do odrębnej części usług archiwizacyjnych, to w odniesieniu do usług wydruku masowego, swoją decyzję uzasadniał koniecznością zapewnienia niezakłóconego obiegu dokumentów na styku podmiotów, które miałyby ze sobą współpracować, tak aby zapewnić skuteczność doręczanej korespondencji, generującej wpływy do budżetu Państwa. Należy podkreślić, iż sposób podziału zamówienia na części stanowić może przeszkodę dla udziału szerszego grona podmiotów działających na danym rynku, stąd ważnym jest aby decyzja o tym czy i jak podzielić zamówienie, była podejmowana ze świadomością jej wpływu na rynek i konkurencję. Ustawa nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co chronić ma potencjalnych wykonawców przed, nawet niezamierzonymi działaniami, które konkurencję w postępowaniu wykluczają lub znacznie ograniczają. Nabiera to szczególnego znaczenia przy zamówieniach, które obejmują świadczenia różne rodzajowo, których zestawienie w jedno zamówienie (część) może istotnie wpływać na konkurencyjność postępowania. W niniejszym postępowaniu ustalenie zasad ubiegania się o zamówienie przez ujęcie w jednej części usług pocztowych wraz z usługami wydruku masowego, co powiązane zostało z opisem warunków udziału w postępowaniu, które były odnoszone m.in. do potencjału operatora wyznaczonego, ograniczało faktycznie konkurencję. Powstała sytuacja prowadziła do tego, że w pozycji uprzywilejowanej znalazła się Poczta Polska S.A., spełniająca warunki określone dla operatora wyznaczonego (przywołane w opisie warunku udziału w postępowaniu), której zakres usług stanowił jedynie ok. 15% całości zamówienia objętego Częścią I (Zamawiający tej okoliczności nie zaprzeczył). Jako podmiot spełniający wymagania podmiotowe poczta znalazła się w sytuacji, w której to podmioty zainteresowane wykonaniem usługi wydruku masowego musiałyby zabiegać o nawiązanie współpracy, czy to w formule wspólnego ubiegania się o zamówienie, czy to w formule podwykonawstwa. Poczta może swobodnie decydować, o tym z jakim podmiotem podjąć współpracę w celu wykonania usług wydruku masowego, natomiast żaden z podmiotów działających na rynku poligraficznym nie może bez uzyskania zgody Poczty Polskiej S.A. samodzielnie przystąpić do przetargu. Ważnym odnotowania jest fakt, iż na etapie dialogu konkurencyjnego trzy podmioty z rynku usług poligraficznych wykazywały zainteresowanie uzyskaniem zamówienia w obszarze swojej działalności. W niniejszej sprawie ogłoszenie postępowania w formule otwartej, przy pozostawieniu połączonych w jedną część usług pocztowych oraz usług wydruku masowego, faktycznie nie stwarza warunków do uczciwej konkurencji. O tym, który z podmiotów profesjonalnie świadczących usługi wydruku, będzie mógł zrealizować zamówienie w tym zakresie, nie zdecyduje Zamawiający na podstawie wyników oceny ofert, ale Poczta Polska S.A. na etapie wewnętrznych uzgodnień poprzedzających złożenie oferty w postępowaniu. Zamawiający ma świadomość tego, iż Poczta Polska S.A. nie jest w stanie samodzielnie wykonać w całości zamówienia, gdyż w części dotyczącej wydruku masowego musiałaby posiłkować się podwykonawstwem, ewentualnie zawiązać konsorcjum z podmiotem mogącym wykonać tą usługę. Aktualnie Zamawiający ma zawartą umowę z konsorcjum w składzie, którego występuje również Poczta Polska S.A., a usługę wydruku świadczy aktualnie podwykonawca. Przedstawione w odwołaniu zestawienie postępowań wskazuje, iż przy usługach pocztowych ofertę składa wyłącznie jeden wykonawca (Poczta Polska S.A.), natomiast w przypadku usług wydruku masowego oferty skłało od 2 do 4 wykonawców. Tym samym, przy obecnych zapisach siwz, należy się spodziewać, iż tylko wykonawca, który będzie działał w porozumieniu z Pocztą Polską S.A. będzie mógł złoży jedyną ofertę w postępowaniu. Zamawiający powinien unikać sytuacji, w której tylko jeden podmiot może dyktować warunki dla innych podmiotów, które chciałyby wziąć udział w przetargu. Rozwiązaniem pozwalającym zneutralizować prawne uprzywilejowanie Poczty Polskiej S.A. jest wydzielenie usług charakteryzujących się dużą konkurencyjnością do odrębnej części zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił argumentów, które pozwoliłyby ocenić, iż obecny stan znajduje uzasadnienie i pozwala zaakceptować istotne ograniczenie dostępu do zamówienia. Nie można bowiem traktować postępowania, w którym ofertę złożyć może tylko jeden podmiot (nawet gdyby działał w konsorcjum), jako postępowania otwartego na konkurencję, jeżeli pomimo zastosowania trybu przetargu nieograniczonego mechanizmy konkurencji dotyczące rynku właściwego zostają wyłączone. W przypadku usług poligraficznych istnieje wiele podmiotów, które mogą to zamówienie realizować, co potwierdził chociażby dialog konkurencyjny, w którym chęć udziału w postępowaniu zadeklarowały trzy takie podmioty. Ponownie należy podkreślić, iż Poczta Polska S.A. nie musi wykazywać elastyczności w negocjacjach, a jednocześnie sama ostatecznie wskaże z kim zamierza realizować usługi wydruku masowego lub komu je zleci w ramach formuły podwykonawstwa. Zamawiający podkreślał znaczenie, jakie obecny kształt siwz ma mieć dla zapewnienia terminowego doręczenia korespondencji i możliwości uniknięcia ryzyka związanego z koniecznością zapewnienia współpracy pomiędzy dwoma podmiotami. Obawy dotyczące większego zaangażowania po stronie Zamawiającego w nadzorze, czy też zwiększenia kosztów po jego stronie w związku z koniecznością synchronizacji systemu informatycznego CPD CANARD, nie zostały wykazane, jako rzeczywiście istotne. Kwestia nadzoru miałaby dotyczyć potrzeby większej kontroli nad poszczególnymi etapami obsługi korespondencji, tak aby możliwe było ustalenie, który z podmiotów ponosić powinien odpowiedzialność przy ewentualnym uchybieniu terminowości w doręczaniu wezwań. Natomiast wzrost kosztów po stronie Zamawiającego dotyczyć miał kosztów zatrudnienia dodatkowych osób oraz integracji systemu IT z systemami dwóch podmiotów, oszacowanych częściowo przez podmiot aktualnie zapewniający obsługę systemu teleinformatycznego na poziomie ok. 80 roboczodni. W ocenie Izby kwestia nadzoru nad terminowością realizowanych usług nie mogła uzasadniać stanu naruszenia konkurencji. Jak sam Zamawiający wyjaśniał, również przy jednym podmiocie realizującym w całości usługę wydruku masowego oraz doręczania przesyłek, dokonuje on w systemie teleinformatycznym weryfikacji dochowania terminów przy ocenie skuteczności doręczenia mandatów, przed ewentualnymi dalszymi krokami egzekucyjnymi. To czy wykonanie wydruku masowego świadczone jest w formule podwykonawstwa, czy też wykonawstwa, nie zmienia faktu, iż Zamawiający nie jest zaangażowany w druk, czy też dystrybucję dokumentów i otrzyma informację o terminie doręczenia w systemie, jak ma to miejsce obecnie. Wprowadzenie drugiej części zamówienia nie oznacza, iż to Zamawiający miałby uczestniczyć w kontaktach z wykonawcami na etapie realizowanych umów. Zamawiający ma możliwość zabezpieczenia terminów w klauzulach umownych, jak również może określić szczegółowe warunki na jakich obieg dokumentów miałby się odbywać, co pozwoliłoby określić etapy, za które dany wykonawca odpowiada. W ocenie Izby ustalenie kto odpowiada za błędy nie jest najważniejsze. Istotnym pozostaje wykazanie, czy udział dwóch podmiotów może rzeczywiście zagrażać terminowości doręczeń. W ocenie Izby takiego dowodu Zamawiający nie przedstawił. Zamawiający prezentował bardzo ogólnie obawy, co do możliwych zakłóceń we współpracy dwóch podmiotów, czego nie da się wykluczyć przy żadnym z wariantów. Skoro nie ma jednego podmiotu kompleksowo świadczącego cały zakres prac aktualnie objętych jedną częścią, to niezależnie od konstrukcji prawnej współpracy, zawsze istnieje takie ryzyko. Odnosząc się natomiast do dodatkowych kosztów, z jakimi wiązałoby się udzielenie zamówienia dwóm wykonawcom, Zamawiający na rozprawie wyjaśniał, iż podana przez podmiot obsługujący system CPD CANARD ilość 80 roboczogodzin nie została jeszcze wyceniona. Zmiana interfejsu w przypadku konieczności zapewnienia komunikacji z dwoma (a nie jednym podmiotem) nie została przez Zamawiającego również wykazana jako istotnie podwyższająca obecne koszty utrzymania systemu. Z drugiej strony, jednym z elementów wyceny po stronie wykonawców jest koszt integracji z systemem Zamawiającego. Jak przyznał Zamawiający, pozostawienie obecnego stanu nie będzie generowało dodatkowych kosztów po jego stronie i to wykonawca będzie musiał dostosować się do interfejsu Zamawiającego. Powyższe oznacza, iż obecny wykonawca usługi nie będzie ponosił dodatkowych kosztów, co już daje pewną przewagę nad konkurencją. Zamawiający nie powinien wprowadzać dalszych ograniczeń i umożliwić działanie mechanizmów konkurencji, która charakteryzuje rynek usług poligraficznych. Odnosząc się natomiast do wzrostu kosztów zatrudnienia pracowników, którzy mieliby nadzorować i koordynować obieg dokumentów pomiędzy dwoma podmiotami, ich wystąpienie nie zostało nawet uprawdopodobnione. Ponownie należy wskazać, iż zmiana o jaką wnosi Odwołujący nie powoduje konieczność włączenia w proces obiegu dokumentów Zamawiającego. Do obsługi zamówienia służyć ma bowiem system teleinformatyczny, w którym odnotowywane są zdarzenia istotne z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego. Niezależnie od konstrukcji zamówienia, wykonawca zobowiązany jest do integracja z systemem CPD CANARD celem bieżącego, automatycznego oraz obustronnego przekazywania danych dotyczących zrealizowanych przez Wykonawcę wydruków oraz danych z korespondencji zwrotnej. Zapisy siwz przeczą zatem argumentom Zamawiającego. W związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu wydzielić do odrębnej części zamówienia usługi wydruku masowego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. Przewodniczący:.............................. Członkowie: str. 12 …

…Sygn. akt KIO 1058/20 POSTANOWIENIE z dnia 29 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez wykonawcę FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący........................ Sygn. akt KIO 1058/20 Zamawiający: NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 12 (powyżej 80 mm) - inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty z mechanicznej obróbki odpadów inne niż wymienione w 19 12 11) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120”. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 5 maja 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 087-207864. Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Odwołujący: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w dniu 15 maja 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 1) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady określone w przepisach prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający Odwołującemu rzetelne przygotowanie oferty w szczególności zaś ustalenie właściwej ceny ofertowej, 2) opisanie przedmiotu zamówienia z pominięcie szczególnych warunków realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów w związku ze stanem zagrożenia epidemią COVID-19 oraz stanem epidemii COVID-19 wprowadzonych ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem CON/ID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020 r. poz. 374, 576, 578). 3) oznaczenie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub ustawą p.z.p. oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r. (Dz. U, z 2020 r. poz. 150, 2840), 4) oznaczenie warunków umowy o zamówienie publiczne, w tym podstaw zmiany umowy o zamówienie publiczne z pominięcie warunków stanu zagrożenia epidemią COVID19 oraz stanu epidemii COVID-19, 5) zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a to 2 polegającą na ogłoszeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiot jest już objęty ważną i wiążącą umową o zamówienie publiczne. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego związanym z przygotowaniem dokumentacji przetargowej, w tym w szczególności Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz wzoru umowy o zamówienie publiczne opisanym w punkcie l)-4) zarzucił: 1) Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, w sposób niezrozumiały i niedokładny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim Zamawiający: a) w rozdziale III SIWZ: - zaniechał wskazania podstawowych informacji dotyczących odpadów frakcji 19 12 12 objętych przedmiotem zamówienia, w szczególności nie wskazał parametrów jakościowych i charakterystyki tych odpadów, co uniemożliwia wykonawcy przygotowanie oferty i kalkulacje ryzyk związanych z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia publicznego; - nie określił przybliżonej średniej ilości odpadów przekazywanych do przetwarzania w analogicznych okresach terminu realizacji zamówienia w latach poprzednich, przez co uniemożliwił wykonawcom określenie potencjału technologicznego stosowanego w procesie przetwarzania odpadów, co uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty i skalkulowanie ceny ofertowej, a także kalkulacji ryzyka związanego z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia publicznego; b) w rozdziale XIV wykluczył możliwość udziału podwykonawców do realizacji przedmiotowego zamówienia, zaś w treści umowy § 4 pkt 4 przewidział odpowiedzialność wykonawcy, jak za działania własne, działań oraz zaniechań podmiotów, którymi posłużył się wykonując umowę, wobec tej wewnętrznej sprzeczności, wykonawca nie jest w stanie określić przysługujących mu praw i obowiązków w trakcie realizacji zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia należyte sporządzenie oferty; 2) Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 3 i 7 ustawy p.z.p. w rozdziale XV SIWZ pkt a i b, poprzez określenie dwóch warunków skuteczności wniesienia wadium w postaci pieniężnej za pomocą przelewu bankowego, w sytuacji, gdy z przepisów ustawy p.z.p. wprost wynika, jakie zdarzenie jest miarodajne dla oceny skuteczności wniesienia wadium w postaci pieniężnej, co w konsekwencji niesie za sobą ryzyko arbitralnej oceny Zamawiającego skuteczności wniesienia wadium, a dla wykonawcy brak pewności o skuteczności jego wniesienia; - a w konsekwencji prowadzi do uniemożliwienia wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk związanych z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia publicznego, a także unieważnieniem postępowania, w skutek zaistnienia wad, których usunięcie jest niemożliwym. 3) Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 144 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. w zw. z art. 353[1] kc w zw. z 354 kc w rozdziale XXI SIWZ ust. 21.3. uniemożliwił zmianę umowy w zakresie ceny za jedną tonę odpadów w sytuacji zmiany rzeczywistego poziomu cen, a w konsekwencji wyłączenie możliwości podwyższenia należnego wynagrodzenia wykonawcy za tę usługę, jako zbyt daleko idące uprawnienie zamawiającego, stwarzające ryzyko nadużywania przez zamawiającego uprawnień oraz ponoszenia przez wykonawcę nieprzewidywalnych kosztów, których strony nie mogą przewidzieć w chwili zawarcia umowy - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk; 4) Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353[1] oraz art. 5 kc: a) w rozdziale III SIWZ: - określił, że podana ilość odpadów do zagospodarowania ma charakter szacunkowy, a zmniejszenie ilości faktycznie przekazanych odpadów nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony Zamawiającego, przez co wykonawca nie jest w stanie ocenić jaki jest zakres zobowiązania wzajemnego Zamawiającego, co uniemożliwia kalkulację ryzyka i sporządzenie oferty w sposób odpowiadający uzasadnionym interesom obu stron; - nie określił w jakich dniach (czy tylko w dni robocze, czy również dni wolne od pracy) oraz godzinach odbywać się może dostarczenie odpadów do zagospodarowania, co uniemożliwia określenie zdolności wykonawców do realizacji zamówienia w oparciu o dostępny potencjał techniczny i zawodowy, a także umożliwia arbitralne narzucanie harmonogramu dostaw, które zgodnie z § 3 ust. 4 umowy będą dostarczane wykonawcy z wyprzedzeniem trzydniowym, co stanowi niczym nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego, a w konsekwencji prowadzi do braku możliwości kalkulacji ryzyka przez wykonawców oraz sporządzenia oferty odpowiadającej należytemu wykonaniu zobowiązania; - nie określił, czy wykonawcy będą mieli dostęp do informacji z ważenia odpadów dokonanego na wadze najazdowej w siedzibie Zamawiającego, przed ich dostarczeniem wykonawcy, przez co wykonawca nie ma faktycznej świadomości ilości odpadów, które zostaną przekazane, a co w konsekwencji uniemożliwia wykonawcą rzetelne przygotowanie oferty i kalkulację kosztów związanych z realizacją, a także kalkulację ryzyka związanego z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia; b) w rozdziale VII SIWZ pkt 7.2. L.p. 2. nie określił zdolności technicznej lub zawodowej, która jest wymagana dla udziału w postępowaniu, przez co umożliwia arbitralne narzucanie wymogów i wykluczenie wykonawcy z postępowania, który nie ma świadomości jakim potencjałem technicznym i zawodowym powinien dysponować, dla należytej realizacji przedmiotu zamówienia; 5) Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 144 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. oraz w zw. z art. 11c oraz 15r ustawy COVID-19 poprzez brak 4 wskazania w projekcie umowy zasad wprowadzania odpowiednich zmian umowy w związku z ogłoszenia na terytorium Rzeczpospolitej Polskie stanu epidemii i zmian, w tym przepisów szczególnych, związanych z wdrożeniem przedmiotowego stanu lub stanu zagrożenia epidemicznego oraz możliwych jego skutków na przyszłość. Zaniechaniu Zamawiającego opisanemu w punkcie 5) powyżej zarzucił: 6) Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7) p.z.p. w zw. z art. 7 p.z.p. w zw. z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, pomimo okoliczności, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe wnosił o uwzględnienie niniejszego Odwołania, a w konsekwencji: I. W przypadku uwzględnienia zarzutów określonych w punktach 1) - 4) niniejszego Odwołania wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób: a) w rozdziale III SIWZ: - określił podstawowe informacje dotyczące odpadów frakcji 19 12 12 objętych przedmiotem zamówienia; - określił przybliżone średnie ilości odpadów przekazywanych do przetwarzania w analogicznych okresach terminu realizacji zamówienia w latach poprzednich; określił minimalny próg odpadów, które będą dostarczone do zagospodarowania, tak aby wykonawca znał zakres zobowiązania wzajemnego Zamawiającego; - określił w jakich dniach oraz godzinach odbywać się może dostarczenie odpadów do zagospodarowania; - zapewnił wykonawcom dostęp do informacji z ważenia odpadów; b) w rozdziale VII SIWZ pkt 7.2. L.p. 2. określił jakie wymogi techniczne lub zawodowe są konieczne do udziału w postępowaniu; c) w rozdziale XV SIWZ skreślił warunek skuteczności wniesienia wadium określony w punkcie a. d) w rozdziale XXI SIWZ ust. 21.3 dopuścił możliwość modyfikacji ceny w razie zmiany rzeczywistych poziomów cen materiałów, pracy sprzętu i stawek robocizny jakie kształtować się będą w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. 2) Zmiany SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości posłużenia się wykonawcami albo zmiany wzoru umowy § 4 pkt 4, poprzez wykreślenie informacji dotyczącej odpowiedzialności wykonawcy za działania i zaniechania podwykonawców. 3) Zmiany wzoru umowy o zamówienie publiczne w następujący sposób: a) poprzez uzupełnienie wzoru umowy o zamówienie publiczne o klauzulę regulującą możliwość zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p.: 1. w związku z okolicznościami związanymi z epidemią COVID-19 i jej skutkami o następującej treści: „Strony ponadto dopuszczają możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy w dacie obowiązywania umowy obowiązywał będzie stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego, a wdrożone na podstawie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw wraz ze zmianami lub innymi aktami szczególnymi restrykcje, obostrzenia, zakazy lub nakazy będą miały wpływ na sposób, zakres i możliwość realizacji przedmiotu niniejszej Umowy, w tym w szczególności w przypadku: a) Przedłużenia przez organy władzy publicznej obowiązywania restrykcji i norm szczególnych związanych ze stanem epidemii lub zagrożenia epidemicznego, b) Wprowadzenie nowych zmian w przepisach prawa w zw. ze stanem epidemii lub stanem zagrożenia epidemicznego, c) Wprowadzenie jednego ze stanów nadzwyczajnych (stan wyjątkowy, stan klęski żywiołowej), d) Wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na dzień złożenia oferty skutków gospodarczych związanych z epidemią C0VID-19. W przypadku ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek, o których mowa powyżej możliwe będzie w dokonanie zmiany umowy w szczególności w zakresie: terminów realizacji poszczególnych usług składających się na przedmiotu umowy, zakresu prac składających się na przedmiot umowy oraz sposobu świadczenia, należnego wykonawcy wynagrodzenia.”. 2. w związku z okolicznościami braku możliwości prognozowania wzrostu cen w zagospodarowania odpadów frakcji palnej o następującej treści: „Strony ponadto dopuszczają możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy nastąpi zmiana rzeczywistych poziomów cen materiałów, pracy, sprzętu i stawek robocizny jakie kształtują się w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zmiana będzie proporcjonalna do wzrostu faktycznych cen. Zmiana mówi w zakresie ceny nie może być większa niż % ogólnej wartości zamówienia.”. II. W przypadku uwzględnienia zarzutu określonego w punkcie 5) niniejszego Odwołania wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. III. Wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, 6 tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 18.600,00 zł, na którą składa się kwota 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego oraz kwota 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (radcy prawnego) reprezentującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym; Odwołujący zastrzegł sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia kosztów i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszty dojazdu na posiedzenie. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 25 czerwca 2020r., przed wyznaczoną rozprawą, do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego z dnia 24 czerwca 2020 r. o cofnięciu odwołania. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust.8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zd.2 ustawy Pzp Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust.1 pkt. 3 lit. a i ust. 4 wraz ze zm.). Przewodniczący........................ 7 …

…Sygn. akt KIO 1052/20 WYROK z dnia 26 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Anna Osiecka Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez wykonawcę: Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Sanoku; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Rzeszowie; orzeka: 1. oddala odwołanie w zakresie naruszenia: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nazbyt rygorystycznych warunków udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszących się do zdolności technicznej w postępowaniu - wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, opisanych w pkt 7.2. ppkt 3a - rejon w Krośnie - Tom I SIWZ; art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez wprowadzenie w §14 Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia umowne) postanowienia, zgodnie z którym regulacje dotyczące kar umownych, w tym podstaw ich naliczania, zawarte w tym przepisie oraz Karcie Kar stanowiącej załącznik nr 30/33 do OPZ, stanowią regulację całościową, wyczerpującą i adekwatną do celów, a obie Strony to uzgodnienie potwierdzają; art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez dopuszczenie w ramach §4 ust. 6 projektu umowy (TOM II SIWZ) możliwości dokonywania zmian wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach i na zasadach określonych w OPZ, bez jednoczesnego doprecyzowania do których przypadków i zasad wynikających z OPZ postanowienie to się odnosi; art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC, poprzez rozszerzenie w ramach §9 ust. 5 projektu umowy (TOM II SIWZ) odpowiedzialności wykonawcy również na zdarzenia całkowicie od niego niezależne, w tym będące przejawem siły wyższej, za których zaistnienie zamawiający przewiduje możliwość nakładania na wykonawcę rażąco wygórowanych kar umownych, podczas gdy zakres odpowiedzialności wykonawcy powinien być proporcjonalny oraz adekwatny do charakteru oraz warunków realizacji zamówienia publicznego (co dotyczy również kar umownych) - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk; 2. umarza postępowanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Sanoku , i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Sanoku, tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy: Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Sanoku rzecz zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Członkowie: ................................. Sygn. akt KIO 1052/20 UZASADNIENIE Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, oddział w Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami z podziałem na dwie części zamówienia”; numer postępowania: O.RZ.D-3.2413.10.2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 5 maja 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 087-207755. W dniu 15 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Sanoku (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, odnoszących się do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ” oraz Ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nazbyt rygorystycznych warunków udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszących się do zdolności technicznej w postępowaniu, wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie - pkt 7.2. ppkt 3a - rejon w Krośnie - Tom I SIWZ, które są nieadekwatne dla przedmiotu zamówienia oraz naruszają uczciwą konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców, albowiem: a) są nadzwyczaj surowsze w porównaniu do organizowanych przez zamawiającego w ostatnich latach zamówień publicznych tożsamych przedmiotowo, przy niezmiennych warunkach lokalnych (m. in. demograficznych, rynkowych, gospodarczych), podczas gdy nałożenie mniej rygorystycznych warunków również dawałoby przez spełniających je wykonawców rękojmię należytego i profesjonalnego wykonania niniejszego zamówienia; b) wykraczają poza uzasadnione i niezbędne potrzeby zamawiającego; c) uprzywilejowują większych organizacyjnie wykonawców, którzy są dominujący na rynku, ze szkodą dla mniejszych przedsiębiorców, podczas gdy brak jest uzasadnionej przyczyny do stawiania potencjalnym wykonawcom wymagań w tak szerokim zakresie oraz czasie, czego rezultatem jest sztuczne ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu; 2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zm., dalej jako: „KC”) w zw. z art. 3531 KC, poprzez wskazanie w treści §25 pkt 1e Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia umowy), iż zamawiający jest jedynym podmiotem uprawnionym do interpretowania określonego zdarzenia jako „siłę wyższą” i ewentualnego uznania przedłużenia terminu wykonania robót z powodu jej zaistnienia; czego rezultatem jest sztuczne ograniczenie konkurencji oraz dostępności uzyskania przedmiotowego zamówienia przez potencjalnych wykonawców; 3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 4), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 508 KC w zw. z art. 473 §2 KC poprzez narzucenie wykonawcy w ramach §3 ust. 4 projektu umowy (Tom II SIWZ) konieczności zrzeczenia się ze wszelkich przyszłych roszczeń związanych z ewentualnymi zmianami terminu realizacji zamówienia publicznego, całkowicie przerzucając tym samym na wykonawcę wszelkie ryzyka (m. in. finansowe, operacyjne, gospodarcze, logistyczne) w razie zajścia tego rodzaju okoliczności (w tym tych, za których zaistnienie odpowiedzialność ponosi zamawiający), podczas gdy brak jest prawnej możliwości zrzeczenia się wszelkich przyszłych (potencjalnych) roszczeń przez kontrahenta (wykonawcę) oraz ograniczenie w ten sposób odpowiedzialności zamawiającego również w zakresie działań umyślnych zamawiającego - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk; 4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z §5 oraz §7 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.) poprzez ustanowienie w ramach ust. 9.7. pkt 2) lit. d) Tomu I SIWZ konieczności przedłożenia przez wykonawcę odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z terminem wystawienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy przepisy nie przewidują możliwości ukształtowania ograniczenia czasowego ważności ww. dokumentów - czego rezultatem jest sztuczne ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu; 5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez wprowadzenie w § 14 Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia umowny) postanowienia, zgodnie z którym regulacje dot. kar umownych, w tym podstaw ich naliczania, zawarte w tym przepisie oraz Karcie Kar stanowiącej załącznik nr 30/33 do OPZ, stanowią regulację całościową, wyczerpującą i adekwatną do celów, a obie Strony to uzgodnienie potwierdzają, czego rezultatem jest sztuczne ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu; 6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 6) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Załączniku nr 1a do OPZ (Tom III SIWZ), iż zamawiający, zgodnie z wyszczególnieniem robót i usług wymaga wykonywania awaryjnych remontów cząstkowych 1000 km nawierzchni (pkt 17), czego rezultatem jest możliwość wprowadzenia potencjalnego wykonawcy w błąd co do obowiązków związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia; 7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez dopuszczenie w ramach §4 ust. 6 projektu umowy (Tom II SIWZ) możliwości dokonywania zmian wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach i na zasadach określonych w OPZ, bez jednoczesnego doprecyzowania do których przypadków i zasad wynikających z OPZ postanowienie to się odnosi, podczas gdy na zamawiającym ciąży obowiązek takiego ukształtowania treści dokumentacji postępowania, by tego rodzaju wątpliwości nie występowały - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk; 8. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez narzucenie na wykonawcę w ramach §10 ust. 1 i 2 projektu umowy (Tom II SIWZ) obowiązku przeprowadzania na wezwanie zamawiającego badań (o nieokreślonym charakterze) na koszt wykonawcy, przy braku jakiegokolwiek ograniczenia co do ich zakresu lub ilości, które mogą wpływać zarówno na rażące zwiększenie kosztów wykonawcy, jak i niezakłóconą możliwość realizacji przedmiotu umowy, podczas gdy ewentualny zysk oraz możliwość należytego wykonania umowy wykonawcy z realizacji zamówienia nie powinny być uzależnione od jednostronnych oraz nieprzewidywalnych decyzji zamawiającego - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk; 9. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 3), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez rozszerzenie w ramach §9 ust. 5 projektu umowy (TOM II SIWZ) odpowiedzialności wykonawcy również na zdarzenia całkowicie od niego niezależne, w tym będące przejawem siły wyższej, za których zaistnienie zamawiający przewiduje możliwość nakładania na wykonawcę rażąco wygórowanych kar umownych, podczas gdy zakres odpowiedzialności wykonawcy powinien być proporcjonalny oraz adekwatny do charakteru oraz warunków realizacji zamówienia publicznego (co dotyczy również kar umownych) - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz: 1. nakazanie zamawiającemu modyfikację dokumentacji postępowania (wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania), poprzez: 1) zmianę ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ (pkt 7.2. ppkt 3a - rejon w Krośnie - Tom I SIWZ) poprzez zastąpienie słów „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie) max 3 zadań polegających na całorocznym utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy min. G, o wartości łącznej nie mniejszej niż 25.580.000,00 zł” słowami: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, w ramach 1 zadania polegającego na całorocznym utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy min. G, o wartości łącznej nie mniejszej niż 8.500.000,00 zł”; 2) zmianę postanowienia §25 pkt 1e Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia umowne) poprzez wskazanie, iż każdorazowa interpretacja zdarzenia jako „siła wyższa” oraz ewentualne przedłużenie terminu wykonania robót z powodu jej zaistnienia, dokonywane będą w oparciu o obiektywne kryteria; 3) usunięcie sformułowania zawartego w ramach §3 ust. 4 projektu umowy (Tom II SIWZ); 4) usunięcie sformułowania zawartego w ramach ust. 9.7. pkt 2) lit. d) Tomu I SIWZ o treści: „Odpis, o którym mowa w pkt 9.7.2.d) IDW powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.”; 5) zmianę postanowienia § 14 Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia umowne), poprzez określenie, iż regulacje dotyczące kar umownych, w tym podstaw ich naliczania, zawarte w tym paragrafie oraz Karcie Kar stanowiącej załącznik nr 30/33 do OPZ, stanowią regulację częściową, a obie Strony to uzgodnienie potwierdzają, co jednak nie wyłącza uprawnienia wykonawcy do każdorazowego żądania zmniejszenia kary umownej, a przedmiotowe uprawnienie w przypadku, gdy część zamówienia została w znacznej części wykonana, a także gdy kara umowna okaże się rażąco wygórowana; 6) modyfikację pkt 17 Załącznika nr 1a do OPZ (Tom III SIWZ) poprzez wskazanie, iż zamawiający wymaga wykonywania awaryjnych remontów cząstkowych nawierzchni, w wymiarze odpowiadającym rzeczywistemu obowiązkowi wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia, związanemu z utrzymaniem dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, oddział w Rzeszowie; 7) doprecyzowanie w ramach §4 ust. 6 projektu umowy (Tom II SIWZ), do których przypadków i zasad wynikających z OPZ postanowienie to się odnosi; 8) doprecyzowanie w ramach §10 ust. 1 i 2 projektu umowy (Tom II SIWZ), iż sposób przeprowadzania badań (w tym właściwa do ich realizacji jednostka naukowobadawcza) będzie przedmiotem zgodnych ustaleń stron oraz usunięcie obowiązku pokrywania kosztów badań przez wykonawcę; 9) usunięcie z §9 ust. 5 projektu umowy (Tom II SIWZ) rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy oraz wskazanie, że zajście wskazanych w przepisie okoliczności nie powoduje powstania po stronie wykonawcy odpowiedzialności z tytułu niewykonania albo nienależytego wykonania umowy (w tym obowiązku zapłaty kar umownych); 2. nakazanie zamawiającemu wykonania pozostałych czynności faktycznych i prawnych koniecznych do zapewnienia prawidłowości postępowania zamawiającego w związku z ww. orzeczeniem; 3. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący w zakresie, w jakim podnosił zarzuty odnoszące się do określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu wskazał, że ten należy uznać za nieproporcjonalny wobec przedmiotu oraz charakteru zamówienia publicznego, a w konsekwencji w sposób znaczący ograniczający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, statuowaną art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Argumentował, że jakkolwiek zamawiający, na podstawie art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, jest uprawniony do stawiania wykonawcom warunków dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a także zdolności technicznej lub zawodowej, tak jednak oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (art. 22d ust. 1 ustawy Pzp). Ustawodawca wprost sprecyzował, iż warunki stawiane wykonawcom stanowią warunki minimalne, a zatem nie mogą prowadzić do zjawiska nadmiernego wykluczenia wykonawców, którzy nie spełniają warunków zamawiającego, bowiem te zostały skonstruowane w sposób zbyt wygórowany. W ocenie odwołującego, zamawiający powinien zatem tak konstruować warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, by do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać przedmiotowe zamówienie. Zdaniem odwołującego przedmiotowe zamówienie kilkuletniego całorocznego utrzymania dróg ma charakter cykliczny (związane jest z utrzymaniem dróg zarówno w okresie letnim, jak i zimowym). Tym samym przedstawienie przez potencjalnego wykonawcę doświadczenia w okresie pełnego cyklu (np. okresie ostatnich 12 miesięcy) w zakresie jednego zamówienia, jest obiektywnie wystarczające dla wykazania zamawiającemu doświadczenia wykonawcy oraz możliwości rzetelnej realizacji zamówienia publicznego. Okres ten jest bowiem wystarczający dla możliwości weryfikacji sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę m. in. z uwagi na występowanie w rocznym okresie czasu różnych warunków - np. atmosferycznych, drogowych, operacyjnych, finansowych. Takie ukształtowanie niniejszego wymogu otwiera jednocześnie możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienie również i przez podmioty mniejsze gospodarczo. W ten sposób bowiem o udzielenie zamówienia będą mogły ubiegać się również te podmioty, które co prawda realizowały adekwatne zamówienia publiczne w krótszym okresie czasu, lecz których wartość (w razie teoretycznego wykonywania przez 3 lata) byłaby co najmniej taka, jak wymagana przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Aktualnie obowiązujące akty prawne koncentrują się wokół potencjalnej możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę, a nie oceny jego kwalifikacji, prowadzonej w dużej mierze przez pryzmat posiadanego doświadczenia, które w niniejszym postępowaniu ma charakter zbyt wygórowany. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej zdolności zawodowej, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak, by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób, że nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia. Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2017 r., sygn. akt KIO 371/17). Jednocześnie wprowadzony przez zamawiającego w tym zakresie warunek udziału w postępowaniu (3-letnie doświadczenie) stoi w sprzeczności z ewentualną możliwością wykazania się doświadczeniem krótszym, w sytuacji, w której potencjalny wykonawca nie prowadził działalności gospodarczej przez okres ostatnich 3 lat. Przyjęte rozwiązanie prowadzi do paradoksalnego skutku, ograniczającego krąg potencjalnych wykonawców do podmiotów posiadających 3-letnie doświadczenie oraz do podmiotów prowadzących działalność przez okres krótszy niż 3 lata (chociażby okres 1 miesiąca) i trudniących się działalnością polegającą na utrzymaniu dróg, dyskwalifikując tym samym tych przedsiębiorców, którzy co prawda funkcjonują na rynku przez dłuższy okres czasu, ale nie dysponują, wymaganym przez zamawiającego, czasowo określonym doświadczeniem. W ocenie odwołującego, zamawiający bez uszczerbku dla jakości, rzetelności oraz gwarancji wykonania przedmiotowego zamówienia, powinien zmodyfikować treść postanowień SIWZ, formułując warunek wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w okresie ostatnich 12 miesięcy w zakresie 1 zadania polegającego na całorocznym utrzymaniu dróg, o wartości ok. 8.500.000,00 zł, co stanowiłoby jedynie proporcjonalną modyfikację oczekiwań zamawiającego. Wprowadzenie aktualnych wymogów przez zamawiającego oznacza znaczne utrudnienie dostępu do niniejszego zamówienia, a tym samym powoduje faworyzowanie nielicznej grupy podmiotów, która rzeczony warunek udziału w postępowaniu może spełnić. W celu zapewnienia zasad konkurencyjności i równości udziału wykonawców w postępowaniu konieczne jest wprowadzenie proponowanej zmiany. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest bowiem na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślił, iż wprowadzenie proponowanych przez niego modyfikacji w żaden sposób nie przyczyni się do obniżenia wymagań oraz oczekiwań zamawiającego, a jedynie umożliwi dostęp do przedmiotowego zamówienia szerszemu gronu, często mniejszych wykonawców, dających jednak rękojmię prawidłowości oraz rzetelności jego wykonania. Aktualna treść SIWZ w sposób rygorystyczny podchodzi do doświadczenia wykonawców, umożliwiając złożenie oferty jedynie podmiotom funkcjonującym na rynku de facto przez bardzo długi okres czasu. Proponowana przez odwołującego zmiana doprowadzi do otwarcia zamówienia na szerszy kręg podmiotów, przy zachowaniu wymagań i oczekiwań zamawiającego, co sprawi, iż będzie on posiadał gwarancję potencjału wykonawcy, przy jednoczesnym dopuszczeniu wykonawców mniejszych, czy też wykonawców funkcjonujących krócej na rynku. Nie bez znaczenia, zdaniem odwołującego, jest fakt, iż rynkową praktyką jest organizowanie przetargów na utrzymanie dróg ze wskazaniem wyodrębnionego okresu robót (np. utrzymanie letnie albo utrzymanie zimowe). Tytułem przykładu wskazał postępowanie prowadzone aktualnie przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, nr GDDKiA.O.BY.D3.2413.5.2020.9, którego przedmiotem jest jedynie zimowe utrzymanie dróg na wskazanym przez zamawiającego obszarze i czasie. Wskazywał również, iż praktyką jest organizacja analogicznych postępowań na okres 1 roku. Tytułem przykładu wskazał na aktualnie prowadzone postępowanie przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu, nr O.WR-D.32412.61.2020, którego przedmiotem jest bieżące utrzymanie dróg krajowych w latach 2020- 2021. Na marginesie zwrócił także uwagę, iż warunek określony przez zamawiającego kłóci się z rozwiązaniem przyjętym na gruncie art. 22a ustawy Pzp, umożliwiającymi poleganie na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów. Wspomniany przepis wprowadza pewną swobodę w ocenie warunków udziału w postępowaniu, umożliwiając potencjalnym wykonawcom niejako „skorzystanie” (co oczywiste pod pewnymi ściśle określonymi warunkami) z doświadczenia innych podmiotów. Nie można również zapominać, iż zamawiający dysponuje również innymi warunkami oraz kryteriami kwalifikacji, takimi jak np. kryteria kwalifikacji odnoszące się do kwalifikacji zawodowych wykonawców, na podstawie których zamawiający ma możliwość zweryfikowania, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje podmiotami posiadającymi wymagane kwalifikacje, środkami gwarantującymi prawidłową realizację zamówienia, uprawnieniami do dokonywania określonych czynności, a w konsekwencji daje rękojmię prawidłowej, rzetelnej oraz terminowej możliwości wykonania zamówienia. Uzasadniając zarzuty, opisane w pkt 2 odwołania, odwołujący zwrócił uwagę, że zaproponowane przez zamawiającego postanowienie wprowadza jego znaczące uprzywilejowanie, kosztem uprawnień potencjalnych wykonawców, będących zainteresowanymi uzyskaniem przedmiotowego postanowienia. Aktualna treść postanowienia daje zamawiającemu olbrzymią swobodę oraz dowolność interpretacji w zakresie pojęcia siły wyższej. Na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów prawa, brak jest definicji legalnej siły wyższej, pojęcie to ma w dużej mierze charakter oceny oraz każdorazowo zależny od wielu okoliczności. Tym bardziej, za całkowicie bezpodstawny uznać należy model zaprezentowany przez zamawiającego, w którym to zamawiający, jako jedyny uprawniony podmiot, może w sposób dowolny dokonywać oceny sytuacji oraz jej ewentualnej kwalifikacji, prowadzącej nawet i do wprowadzania istotnych zmian umowy, mających istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji umowy, a zatem ważnych dla każdego potencjalnego wykonawcy. Brak modyfikacji przedmiotowego postanowienia pozwoli zamawiającemu na jednostronną możliwość kształtowania treści stosunku prawnego łączącego strony, co będzie w stało sprzeczności z zasadą swobody umów, ukształtowaną na gruncie przepisów kodeksu cywilnego. Tym samym, obiektywnie stwierdzić należy, iż przedmiotowe postanowienie wymaga doprecyzowania, z uwzględnieniem ewentualnych kryteriów, od których zależne będzie dokonanie oceny okoliczności uzasadniających ewentualne zaistnienie siły wyższej oraz związanych z tym skutków. Odnosząc się do zarzutów, opisanych w pkt 3 odwołania, odwołujący zauważył, że brak jest prawnej możliwości zrzeczenia się przez wykonawcę przyszłych roszczeń. Z uwagi na brak uregulowania omawianego zagadnienia wprost w przepisach, orzecznictwo wskazuje na zasadność jego oceny pod kątem art. 508 KC (podobieństwo do zwolnienia z długu). Zgodnie natomiast m. in. z wyrokiem SN z 13 listopada 2003 r. (IV CK 202/02), zwolnienie z długu może obejmować wyłącznie dług istniejący. Podobnie zgodnie z wyrokiem NSA z 18 listopada 2009 r. (II FSK 983/08) w którym stwierdzono: „Tymczasem zwolnienie z długu może tylko: obejmować dług istniejący a nie przyszły (wyrok SN z dnia 13 listopada 2003 r., sygn. akt IV CK 202/02, OSP 2005, nr 6, poz. 75)”. Orzecznictwo podkreśla także, iż zwolnienie z długu (zrzeczenie się roszczeń) może dotyczyć tylko tych wierzytelności, które są wymagalne (wyrok WSA w Gliwicach z 26.02.2008 r., I SA/GI 890/07). Omawiane postanowienie projektu umowy również w sposób nieuprawniony ogranicza odpowiedzialność zamawiającego - obejmując ograniczeniem także ewentualną szkodę wykonawcy, będącą rezultatem działań umyślnych zamawiającego. Tego rodzaju postanowienie jest bezwzględnie nieważne oraz niedopuszczalne w umowie w sprawie realizacji zamówienia publicznego. W rezultacie kształt postanowienia uniemożliwia wykonawcy rzetelne przygotowanie oferty i kalkulację ryzyk. Z kolei, wskazane w zarzucie opisanym w punkcie 4 przepisy, nie uprawniają zamawiającego do nałożenia (w ramach ust. 9.7. pkt 2) lit. d) Tomu I SIWZ) wymogu co do aktualności (terminu wystawienia) odpisów z właściwych rejestrów lub CEiDG. Zgodnie bowiem m. in. z Uchwałą KIO z 20 kwietnia 2017 r. (KIO/KU 11/17): „Treść §5 rozporządzenia wskazuje zamknięty katalog dokumentów, jakie mogą być żądane przez zamawiającego od wykonawców w celu potwierdzenia braku poszczególnych przesłanek wykluczenia z postępowania, zarówno obligatoryjnych określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, jak również fakultatywnych określonych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp. Przytoczony przez zamawiającego fragment przepisu §5 rozporządzenia <> oznacza zakaz żądania przez zamawiającego od wykonawców dokumentów innych niż wyszczególnione w tym przepisie w celu potwierdzenia przez wykonawców braku konkretnych przesłanek wykluczenia. Zamawiający wskazuje, że wymóg ten wywodzi z analogi do brzmienia §7 ust. 2 ww. rozporządzenia. Tego rodzaju interpretacja, jako rozszerzająca, jest niedopuszczalna. Z uwagi na to, tego rodzaju sprzeczność, prowadzi do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Podnosząc zarzuty opisane w pkt 5 odwołania, odwołujący stwierdzał, że postanowienia odnoszące się do kar umownych mają charakter w dużej mierze nieadekwatny. Przywoływał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 lipca 2017 r., sygn. akt: V SA/Wa 2230/1, w którym sąd zauważył, że istnienie w załączonym do SIWZ wzorze umowy postanowienia przewidującego karę umowną w rażąco wygórowanej wysokości może powodować podwyższenie cen w składanych ofertach (z uwagi na wyższe ryzyko związane z zawarciem umowy), a prawdopodobne jest także, iż niektóre podmioty w ogóle nie przystąpią do przetargu, nie chcąc narażać się na realne ryzyko uiszczenia kary umownej, czyniącej umowę nieatrakcyjną finansowo. Nadmierne wprowadzanie postanowień dot. kary umownej, prowadzi w konsekwencji do sztucznego ograniczenia konkurencji, gdyż często ma wpływ na decyzję potencjalnego wykonawcy w przedmiocie ubiegania się o uzyskanie określonego zamówienia. Nie można, w ocenie odwołującego, tracić z pola widzenia, iż jednym z kluczowych elementów mających znaczenie przy składaniu oferty jest nie tylko wynagrodzenie, jakie wykonawca może uzyskać w związku z realizacją określonego zamówienia, ale i pozostałe czynniki związane z ryzykiem finansowym wykonawcy, takie jak np. postanowienia dot. kar umownych. Tym samym, jak wskazywał odwołujący, model zaproponowany przez zamawiającego pozostaje nieadekwatny, a dodatkowo uniemożliwia złożenie oferty szeregowi wykonawców, którzy nie mają możliwości rzeczywistej kalkulacji środków oraz ryzyka związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia. W zakresie zarzutów opisywanych w pkt 6 odwołania, odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie w latach 2020-2026 całorocznego utrzymania na odc. autostrady A4 od km 502+626 do km 552+229 o łącznej długości 49,603 km administrowanym przez GDDKiA oddział w Rzeszowie, rejon w Rzeszowie, Obwód Utrzymania Autostrady Dębica oraz na drogach zarządzanych przez rejon w Krośnie, tj. na odc. DK nr 19 Kuźnica- Barwinek od km 200+952 do km 285+633 o dł. 84,681 km, na odc. DK nr 28, 28c Zator- Medyka od km 191+649 do km 259+833 o dł. 56,302 km, na odc. nr 73, 73a, 73b Wiśniówka- Jasło od km 133+518 do km 168+420 o dł. 35,941 km, o łącznej dł. 176,924 km. Tym samym, uzasadnione wątpliwości budzi fakt wymagania przez zamawiającego wykonywania awaryjnych remontów cząstkowych 1000 km nawierzchni, w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia będzie całoroczne utrzymanie dróg na ponad 4-krotnie krótszym odcinku. W tym zakresie przyjęte przez zamawiającego stanowisko powinno ulec modyfikacji, celem uniknięcie ewentualnego wprowadzenia w błąd potencjalnych wykonawców. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z §4 ust. 6 projektu umowy (Tom II SIWZ) dopuszczono możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadkach i na zasadach określonych w OPZ. Jednocześnie nie sprecyzowano, w jakich konkretnie okolicznościach wymienionych w OPZ, tego rodzaju modyfikacja jest możliwa. Co więcej, brak jest wyjaśnień w jaki sposób tego rodzaju zmiany mogłyby wpływać na płatności Miesięcznego Wynagrodzenia Cyklicznego, o którym mowa w szczególności w §4 ust. 1 pkt 1) projektu umowy (Tom II SIWZ). Tym samym nie sposób wykluczyć ryzyka zaistnienia w trakcie realizacji zamówienia publicznego rozszerzającej wykładni co do treści stosunku oraz dokonywania na tej podstawie przez zamawiającego nieuzasadnionej redukcji wynagrodzenia wykonawcy. W rezultacie kształt postanowienia uniemożliwia wykonawcy rzetelne przygotowanie oferty i kalkulację ryzyk. Uzasadniając naruszenie przepisów przywołanych w punkcie 8 odwołania, odwołujący zwrócił uwagę, że §10 ust. 1 i 2 projektu umowy (Tom II SIWZ) nakłada na wykonawcę w obowiązek przeprowadzania badań. Brak jest jednocześnie w szczególności doprecyzowania, jak często zamawiający mógłby wnioskować o ich realizację oraz w jakim zakresie. Podkreślał, że badania są zarówno wysoce kosztowne, jak i mogą bezpośrednio ingerować w realizację zamówienia publicznego. W rezultacie, skoro ich przeprowadzenie oraz zakres zależny jest wyłącznie od jednostronnej decyzji zamawiającego, to brak jest faktycznej możliwości ich przewidzenia. Wpływa to w sposób bezpośredni na brak możliwości kwalifikacji zarówno ryzyk, jak i ceny oferty. Ponadto, co do zasady, wykorzystywane na potrzeby niniejszego zamówienia publicznego materiały powinny posiadać stosowne świadectwa dopuszczenia (certyfikacji). W rezultacie brak jest ponadto jasności co do tego, która jednostka badawcza (naukowa) miałaby de facto w sposób wtórny weryfikować m. in. ich jakość. W ostatnim z opisanych w odwołaniu zarzutów, odwołujący podnosił, że zamawiający w ramach §9 ust. 5 projektu umowy (Tom II SIWZ) całkowicie przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, na których zaistnienie wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu. Co więcej, zaistnienie wskazanych okoliczności (m. in. kradzieży albo siły wyższej) może wpływać na obowiązek zapłaty przez wykonawcę rażąco wygórowanych kar umownych. Postanowienie jest więc nieproporcjonalne oraz uniemożliwia kwalifikacje ryzyk - a tym samym prowadzi do braku możliwości rzetelnej kwalifikacji ceny oferty. Zamawiający, w dniu 15 maja 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, na posiedzeniu w dniu 24 czerwca 2020 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Jednocześnie wskazał, iż dokonał częściowej modyfikacji treści SIWZ, w postulowanym przez odwołującego zakresie. Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 24 czerwca 2020 r., złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym prezentował swoje stanowisko odnośnie zarzutu dotyczącego opisanego przez zamawiającego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej (wiedzy i doświadczenia). Jednocześnie, odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa następujące zarzuty odwołania: opisane w pkt 2, 3, 4, 6 i 8. W pozostałym zakresie, pomimo iż zamawiający dokonał częściowej modyfikacji SIWZ, dokonane zmiany, w ocenie odwołującego nie czynią zadość jego żądaniom. Z uwagi na wycofanie wyżej wymienionych zarzutów, Izba orzekła o umorzeniu postępowania w tej części, orzekając jak w pkt 2 sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, zmianami dokonanymi przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, po zapoznaniu się z odwołaniem, treścią pism procesowych składanych w toku postępowania odwoławczego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą, realizując między innymi zamówienia w zakresie całorocznego, kompleksowego utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. W związku z tym zainteresowany jest złożeniem oferty, a w konsekwencji uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Zamawiający, naruszając w ocenie odwołującego m. in. zasady uczciwej konkurencji (w szczególności ze względu na sposób ukształtowania przez zamawiającego treści SIWZ), utrudnia (a w praktyce uniemożliwia) odwołującemu złożenie oferty. Okoliczności te bezpośrednio prowadzą do faktycznego braku możliwości udziału odwołującego w postępowaniu, pozyskania zamówienia publicznego oraz realizacji jego przedmiotu. Z kolei w przypadku uwzględniania niniejszego odwołania, odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na korzystnych dla zamawiającego warunkach i podjąć działania w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, pism kierowanych do wykonawców, informujących o dokonaniu zmian w dokumentacji przetargowej. Izba dopuściła również i przeprowadziła dowody wnioskowane przez strony. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 5.1 SIWZ jest „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami z podziałem na dwie części zamówienia: część nr 1 rejon w Rzeszowie oua Dębica; część nr 2 rejon w Krośnie”. Izba ustaliła ponadto, że w pkt 7 SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu, ppkt 7.2.3) - dla części nr 2 rejon w Krośnie, zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w następujący sposób: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, a w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: 1) max 3 zadań polegających na letnim utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy min. G, o wartości łącznej nie mniejszej niż 12.790.000,00 PLN netto, oraz 2) max 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy min. G, o wartości łącznej nie mniejszej niż 12.790.000,00 PLN netto, albo *) max 3 zadań polegających na całorocznym utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy min. G, o wartości łącznej nie mniejszej niż 25.580.000,00 PLN netto”. Izba ustaliła także, że Tom II SIWZ zawierał Istotne postanowienia umowy (IPU). W odniesieniu do postanowień, kwestionowanych przez odwołującego, tj. w §14 - Kary umowne i odszkodowania zawarto następujące uregulowania: „1. Strony ustalają wprowadzenie kar umownych. Regulacje dotyczące kar umownych, w tym podstaw ich naliczania, zawarte w tym paragrafie oraz w Karcie Kar stanowiącej załącznik nr 30/33 do OPZ stanowią regulację całościową, wyczerpującą i adekwatną do celów, a obie strony to uzgodnienie potwierdzają. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1) z tytułu odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 20 % wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy, liczonego od wartości świadczenia umownego brutto, w części nie spełnionej przez Wykonawcę na dzień odstąpienia od umowy (rozumianej jako różnica między wynagrodzeniem za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy, lub w przypadku jego przekroczenia Maksymalną wartością zobowiązania, o której mowa w §4 ust. 11 umowy a wypłaconym wykonawcy wynagrodzeniem); 2) za wykonywanie umowy niezgodnie z OPZ i niniejszą umową w wysokości określonej dla każdego przypadku indywidualnie, na podstawie sumy przyznanych punktów karnych zgodnie z Kartą Kar stanowiącą załącznik nr 33 do OPZ w wysokości określonej w Karcie Kar; 3) w przypadku gdy roboty lub usługi objęte przedmiotem niniejszej Umowy będzie wykonywał podmiot inny niż Wykonawca lub podwykonawca wskazany przez Wykonawcę w Umowie - w wysokości 10% wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy, z zastrzeżeniem §18 ust. 1 pkt 3; 4) w przypadku niezłożenia oświadczenia lub dokumentów, o których mowa w §20 ust. 4 pkt 1-4 w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego - w wysokości 300 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 5) w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego wykonywania czynności, o których mowa w §20 ust. 1 przez osoby niezatrudnione na umowę o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks Pracy - w wysokości 1.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień wykonywania czynności za każdą osobę; 6) w przypadku zwłoki w wykonaniu obowiązku określonego w §2 ust. 4 pkt 1 lub 2 w wysokości 1.000 zł za każdy dzień zwłoki w realizacji danego obowiązku; 7) za naruszenie obowiązków określonych w §1 ust. 6 w zakresie wskazanym w ofercie, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10.000,00 zł. za każdy dzień niewypełnienia zobowiązania - dotyczy Wykonawców, którzy zadeklarowali w ofercie spełnienie przedmiotowych kryteriów; 8) za brak zapłaty lub za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy zgodnie z §15 w wysokości 5.000, 00 zł; za każdy dzień zwłoki; 9) za nieprzekazanie dokumentów dotyczących płatności Podwykonawcom zgodnie z §15 ust. 14 w wysokości 1.000 zł, na wniosek Zamawiającego, za każdy dzień zwłoki w ich przekazaniu w terminie wskazanym przez Zamawiającego; 10) za brak zmiany Umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, dalszemu Podwykonawcy zgodnie z §15 w wysokości 0,01% wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki; 11) za każde nieterminowe przekazanie dokumentów wskazanych w §19 ust. 2 i ust. 5 - w wysokości 1.000,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki; 12) za zwłokę w przedłożenia dowodów, o których mowa w §21 (Klauzule społeczne) ust. 4 i 6 w ustalonym umową terminie, w wysokości 500,00 zł za każdy dzień zwłoki; 13) za nieprzedłożenie do zaakceptowania Zamawiającemu projektu Umowy o podwykonawstwo lub projektu jej zmiany, której przedmiotem są roboty, zgodnie z §15 w wysokości 5.000,00 zł za każdy przypadek; 14) za nieprzedłożenie w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej Umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, zgodnie z §15 w wysokości 5.000,00 zł każdy dzień zwłoki.” Izba ustaliła ponadto, że zamawiający dokonał zmiany dokumentacji postępowania, w zakresie powyższego postanowienia umowy w następujący sposób: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1) z tytułu odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 20 % wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy, liczonego od wartości świadczenia umownego brutto, w części nie spełnionej przez Wykonawcę na dzień odstąpienia od umowy (rozumianej jako różnica między wynagrodzeniem za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy, lub w przypadku jego przekroczenia Maksymalną wartością zobowiązania, o której mowa w §4 ust. 11 umowy a wypłaconym wykonawcy wynagrodzeniem); 2) za wykonywanie umowy niezgodnie z OPZ i niniejszą umową w wysokości określonej dla każdego przypadku indywidualnie, na podstawie sumy przyznanych punktów karnych zgodnie z Kartą Kar stanowiącą załącznik nr 33 do OPZ w wysokości określonej w Karcie Kar; 3) w przypadku gdy roboty lub usługi objęte przedmiotem niniejszej Umowy będzie wykonywał podmiot inny niż Wykonawca lub podwykonawca wskazany przez Wykonawcę w Umowie - w wysokości 10% wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy, z zastrzeżeniem §18 ust. 1 pkt 3; 4) w przypadku niezłożenia oświadczenia lub dokumentów, o których mowa w §20 ust. 4 pkt 1-4 w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego - w wysokości 300 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 5) w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego wykonywania czynności, o których mowa w §20 ust. 1 przez osoby niezatrudnione na umowę o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks Pracy - w wysokości 1.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień wykonywania czynności za każdą osobę; 6) w przypadku zwłoki w wykonaniu obowiązku określonego w §2 ust. 4 pkt 1 lub 2 w wysokości 1.000 zł za każdy dzień zwłoki w realizacji danego obowiązku; 7) za naruszenie obowiązków określonych w §1 ust. 6 w zakresie wskazanym w ofercie, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10.000,00 zł. za każdy dzień niewypełnienia zobowiązania - dotyczy Wykonawców, którzy zadeklarowali w ofercie spełnienie przedmiotowych kryteriów; 8) za brak zapłaty lub za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy zgodnie z §15 w wysokości 5.000, 00 zł; za każdy dzień zwłoki; 9) za nieprzekazanie dokumentów dotyczących płatności Podwykonawcom zgodnie z §15 ust. 14 w wysokości 1.000 zł, na wniosek Zamawiającego, za każdy dzień zwłoki w ich przekazaniu w terminie wskazanym przez Zamawiającego; 10) za brak zmiany Umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, dalszemu Podwykonawcy zgodnie z §15 w wysokości 0,01% wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki; 11) za każde nieterminowe przekazanie dokumentów wskazanych w §19 ust. 2 i ust. 5 - w wysokości 1.000,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki; 12) za zwłokę w przedłożenia dowodów, o których mowa w §21 (Klauzule społeczne) ust. 4 i 6 w ustalonym umową terminie, w wysokości 500,00 zł za każdy dzień zwłoki; 13) za nieprzedłożenie do zaakceptowania Zamawiającemu projektu Umowy o podwykonawstwo lub projektu jej zmiany, której przedmiotem są roboty, zgodnie z §15 w wysokości 5.000,00 zł za każdy przypadek; 14) za nieprzedłożenie w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej Umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, zgodnie z §15 w wysokości 5.000,00 zł każdy dzień zwłoki.” Ponadto, Izba ustaliła, że zgodnie z §9 ust. 5 Istotnych postanowień umowy: „5. Strony umownie rozszerzają odpowiedzialność Wykonawcy i ustalają, że Wykonawca zobowiązany jest w ramach Umowy do usuwania i uzupełnienia uszkodzeń lub zniszczeń wynikających ze skutków zdarzeń, kradzieży, aktów wandalizmu lub innych okoliczności powodujących braki utrzymywanego wyposażenia Drogi określonego w OPZ.” Zamawiający dokonał zmiany tego zapisu umowy poprzez zmianę ust. 5 w następujący sposób: „5. Wykonawca zobowiązany jest w ramach Umowy do usuwania i uzupełnienia uszkodzeń lub zniszczeń wynikających ze skutków zdarzeń, kradzieży, aktów wandalizmu lub innych okoliczności powodujących braki utrzymywanego wyposażenia Drogi określonego w OPZ.” Jednocześnie, Izba ustaliła, że kwestionowany przez odwołującego zapis w §4 ust. 6 Istotnych postanowień umowy: „Dopuszcza się zmianę wynagrodzenia z tytułu wykonania przedmiotu Umowy w przypadkach i na zasadach określonych w OPZ i niniejszej Umowie” zamawiający pozostawił bez zmian. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, wskazanych przez odwołującego w treści odwołania, Izba zważyła co następuje. W zakresie dotyczącym naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nazbyt rygorystycznych warunków udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszących się do zdolności technicznej w postępowaniu - wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, opisanych w pkt 7.2. ppkt 3a - rejon w Krośnie - Tom I SIWZ - Izba oddaliła zarzuty jako niezasadne. Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zgodnie natomiast z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przepisy ustawy Pzp nie określają, jak definiować pojęcie „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wypracowano pogląd, że zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśliła Izba w wyroku z 8 marca 2013 r., sygn. akt KIO 426/13, obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. W konsekwencji, opis spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywany przez zamawiającego w SIWZ, winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, a celem tym jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie ograniczając jednocześnie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej określenie "proporcjonalny" używane jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". Na to jak należy rozumieć tą zasadę zwracał uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08). Wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) Trybunał orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający opisując warunek odnoszący się do zdolności technicznej w postępowaniu - wiedzy i doświadczenia nie naruszył cytowanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp, gdyż warunek ten odnosi się do stopnia złożoności, warunków realizacji i wartości zamówieniu, nie eliminując jednocześnie w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Jego ustalenie na określonym poziomie nie może być zatem traktowane jako chęć utrudnianie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Celem wprowadzenia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu jest jedynie dopuszczenie do postępowania wyłącznie tych wykonawców, którzy dają rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. Powyższe Izba stwierdziła biorąc przede wszystkim pod uwagę, że zamawiający, opisując warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części nr 2 Rejon w Krośnie ustalił wartość doświadczenia na kwotę 25.580.000,00 zł., co stanowi około 25% szacunkowej wartości zamówienia publicznego. Nie można zatem uznać, że jest to wymaganie nadmierne, czy nieadekwatne do zakresu zamówienia. Co więcej, kwota ta dotyczy łącznie, maksymalnie trzech zadań, co w rezultacie powoduje dopuszczenie większej liczby potencjalnych, zainteresowanych wykonawców. Dostrzeżenia wymaga również, że zamawiający opisując przedmiotowy warunek, dopuścił sytuację w której wykonawca wykonywał odrębnie zadania polegające na utrzymaniu letnim i zimowym, lub też realizował prace polegające na całorocznym utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy G. Nietrafiona jest zatem argumentacja odwołującego, że zamawiający ograniczył w ten sposób konkurencję, albowiem praktyką na rynku jest odrębne zlecanie zadań polegających na zimowym czy letnim utrzymaniu dróg, gdyż dla wykazania spełnienia warunku, również wystarczające jest legitymowanie się wykonaniem zadań letniego lub zimowego utrzymania dróg. Ponadto, jak argumentował zamawiający na rozprawie, w poprzednio prowadzonych postępowaniach, ustalając warunki udziału w postępowaniu określał kwotę w tym warunku w stosunku do szacunkowej wartości, również na poziomie około 25%. Powyższe zaprezentował w formie zestawienia tabelarycznego, pokazującego zależności wymaganej wartości doświadczenia w stosunku do wartości szacunkowej. Oznacza to, że w poprzednio prowadzonych postępowaniach wymagania zamawiającego były analogiczne jak w tym postępowaniu, zatem twierdzenia odwołującego, że w tym przetargu wymogi zostały sformułowane w sposób odmienny niż poprzednia praktyka - jest niezgodne z rzeczywistością. Co więcej, powyższe nie wpływało na krąg potencjalnych wykonawców, albowiem w latach 2011 - 2020 zamawiający przeprowadził 11 podobnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie dróg, w których wzięła udział duża liczba wykonawców, a średnia liczba złożonych ofert w postępowaniu wynosiła ponad 5. Stąd, można stwierdzić, że przy analogicznym do powyżej określonego poziomie zdolności, zarówno na terenie woj. podkarpackiego jak i całego kraju, istnieje znaczna liczba podmiotów spełniających przedmiotowe wymagania. Skład orzekający wziął również pod uwagę okoliczność, że zamawiający zamierza wyłonić w przedmiotowym postępowaniu podmiot, który świadczył będzie usługi obejmujące swoim zakresem utrzymanie ok. 180 km dróg, w ramach którego do zadań wykonawcy będzie należało szereg skomplikowanych technicznie zadań, opisanych szeroko w dokumentacji postępowania. Stąd uzasadnionym jest wymaganie od takiego podmiotu doświadczenia, wykraczającego ponad roczne realizowanie tego rodzaju zamówień publicznych. Jak argumentował zamawiający owo dłuższe doświadczenie jest uzasadnione zmiennością w czasie uwarunkowań zarówno klimatycznych jak i ekonomiczno-gospodarczych. Jako przykład wskazywał okoliczność, że w różnych latach panują tak odmienne warunki pogodowe, że zużycie soli w jednym okresie zimowym w porównaniu do innego, może być nawet dwukrotnie większe. Stąd istotne jest, aby wykonawca, którego pozyska zamawiający w tym postepowaniu, a który będzie świadczył usługi przez kolejne 72 miesiące, a zatem przez kilka kolejnych sezonów letnich i zimowych, nabył już stosowne doświadczenie, znając owe uwarunkowania i mogąc odpowiednio, z wyprzedzeniem, zabezpieczyć się na wypadek takich okoliczności. Zauważał również, że wykonawcy, którzy stale kooperują z dostawcami, zaopatrującymi ich w sól drogową, w razie problemów z zakupem, mają pierwszeństwo przed wykonawcami, którzy kupują ją w mniejszej ilości i od krótszego czasu. Wprawdzie odwołujący twierdził, że zamawiający nie ma wiedzy z jakimi podmiotami i na jakich zasadach odwołujący współpracuje, nie ulega wątpliwości, że z doświadczenia życiowego wynika, że stali odbiorcy, współpracujący z danym przedsiębiorcą przez dłuższy okres czasu, zwykle uzyskują pierwszeństwo w dostawach i odbywa się to zazwyczaj na preferencyjnych dla nich warunkach. Dla zamawiającego kluczową kwestią jest zachowanie ciągłości utrzymania i bezpieczeństwo ruchu na utrzymywanych drogach. Tym samym brak wiedzy wykonawcy co do uwarunkowań związanych z realizacją kontraktu, wynikających z panujących różnic pomiędzy sezonami zimowymi i letnimi, w okresie kilku kolejnych lat, niewątpliwie mogą mieć wpływ na prawidłową realizację kontraktów. Tym samym zgodzić się należy ze stanowiskiem zamawiającego, że doświadczenie zaledwie z jednego roku nie jest adekwatne i nie daje pewności co do należytego wykonania zamówienia publicznego. W konsekwencji, nie można uznać, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie został określony na poziomie minimalnym, pozwalającym na należytą realizację umowy. W tym miejscu należy również przypomnieć, że w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, w przypadku gdy odwołujący kwestionuje warunki udziału w postępowaniu to jego rolą jest wykazanie, że brak jest związku dokonanego opisu warunku udziału w postępowaniu z wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Izba oczekuje zatem, w takim przypadku, nie tylko dowodów na nadmierność wymagań zamawiającego, ale przede wszystkim wykazania, że odwołujący jest wykonawcą zdolnym do wykonania zamówienia i poprzez określenie nadmiernych wymagań, taki udział został mu uniemożliwiony. Tymczasem zarzut odwołującego, w warstwie merytorycznej, sprowadza się do wskazania trzech okoliczności, uzasadniających nie tyle brak proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia, ale stwierdzających brak zgodności opisywanych warunków z przepisami ustawy Pzp. Po pierwsze, odwołujący twierdzi, że ustalając wymagania na zbyt wysokim poziomie, zamawiający działa na niekorzyść małych i średnich przedsiębiorców, czyli firm, które dysponują potencjałem umożliwiającym realizację zamówienia, jednak z uwagi na zbyt rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, nie mogą wykazać ich spełniania. Tym samym firmy z sektora MŚP tracą możliwość rozwoju, a na rynku w coraz większym zakresie zaczynają dominować duże przedsiębiorstwa (grupy kapitałowe). Izba nie zgadza się z tym poglądem. Jak wskazywał zamawiający, czemu odwołujący nie przeczył, w poprzednio prowadzonych przez niego postępowaniach, większość podmiotów, które złożyły oferty to właśnie małe i średnie przedsiębiorstwa. To z tymi podmiotami zamawiający zawierał wcześniej umowy i realizowały one z sukcesem przedmiotowe zadania. Kluczową kwestią, w tym przypadku, nie jest bowiem wielkość przedsiębiorstwa wykonawcy, ale doświadczenie nabyte przez niego we wcześniejszej realizacji kontraktów. Ze zrozumiałych powodów zamawiający nie chce, aby wykonawca, który wygra postępowanie „uczył się” realizując kontrakty u zamawiającego. Bez znaczenia dla oceny zarzutów jest okoliczność podnoszona przez odwołującego, że opisany warunek uniemożliwia odwołującemu wzięcie udziału w postępowaniu. Należy zgodzić się z zamawiającym, że oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonywać przede wszystkim przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidulanych możliwości konkretnego wykonawcy, który jest potencjalnie zainteresowany jego realizacją. To nie interes podmiotu determinuje bowiem ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. Nie ma też znaczenia argumentacja odwołującego, że możliwy stałby się szybszy rozwój jego firmy, gdyby zamawiający obniżył swoje wymogi. Przykłady wskazujące na szybszy rozwój firmy odwołującego, w wyniku umożliwienia mu realizacji zamówienia dla miasta Sanoka, w którym to postępowaniu kryteria udziału wykonawców nie były opisane rygorystycznie (5 zrealizowanych usług o podobnym charakterze; nie zważając na czas ich wykonania ani wartość), w konsekwencji czego uzyskał on możliwość realizacji kontraktu, który stanowił podstawę do jego dalszego rozwoju, nie mogą być podstawą dla stwierdzenia, że zamawiający również w tym przypadku powinien skonstruować warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia w podobny sposób tj. na poziomie niższym, który umożliwi odwołującemu złożenie oferty. Po drugie odwołujący wskazywał, że wystarczające jest, aby wykonawca legitymował się, w miejsce opisanego przez zamawiającego wymagania, doświadczeniem w okresie jednego pełnego cyklu (12 miesięcy), w zakresie jednego zamówienia o wartości łącznej 8.500.000,00 zł., przy czym argumentacji tej nie poparł ani żadnymi dowodami, ani nawet wskazaniem obiektywnych okoliczności pozwalających na uznanie, że taki minimalny poziom zdolności, jest wystarczający. W końcu, po trzecie, odwołujący podkreślał, że oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, należy dokonywać nie tylko biorąc pod uwagę doświadczenie wykonawcy, ale również uwzględniać inne warunki i kryteria oceny ofert, za pomocą których zamawiający weryfikuje możliwości wykonawcy, w konsekwencji czy ten daje rękojmię prawidłowej, rzetelnej i terminowej realizacji zamówienia. Jak ustaliła Izba, zamawiający sformułował w SIWZ takie dodatkowe wymogi dotyczące osób, które będą brały udział w realizacji zamówienia, jak też ustalił inne, niż cena, kryteria oceny ofert takie jak: samodzielność, jakość czy bezpieczeństwo. Należy jednak zaznaczyć, że w odniesieniu do wymagań stanowią one dodatkowe warunki, w stosunku do kwestii doświadczenia, które jest kluczowe dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji danego zadania. Kryteria oceny ofert z kolei pozwalają zamawiającemu na ocenę tych wykonawców, którzy spełnili już minimalne wymogi. Ocena dokonywana w ramach kryteriów oceny ofert zmierza zatem do ustalenia, który z podmiotów w stopniu najwyższym daje gwarancję należytego wykonania przedmiotu umowy, nie zaś określenia minimalnych poziomów zdolności danego wykonawcy. Tym samym, mając na uwadze treść art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, biorąc pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na wskazane okoliczności, zamawiający zaś w stopniu dostatecznym uzasadnił, że sformułowane przez niego w SIWZ warunki odnośnie doświadczenia zostały ustalone na poziomie proporcjonalnym do zakresu i wartości zlecanych robót i usług, skład orzekający doszedł do przekonania, że w postępowaniu nie doszło do naruszenia wskazywanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp. Izba uznała również za niezasadne zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez: (i) wprowadzenie w §14 Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia umowne) postanowienia, zgodnie z którym regulacje dotyczące kar umownych, w tym podstaw ich naliczania, zawarte w tym przepisie oraz Karcie Kar stanowiącej załącznik nr 30/33 do OPZ, stanowią regulację całościową, wyczerpującą i adekwatną do celów, a obie Strony to uzgodnienie potwierdzają; (ii) dopuszczenie w ramach §4 ust. 6 projektu umowy (TOM II SIWZ) możliwości dokonywania zmian wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach i na zasadach określonych w OPZ, bez jednoczesnego doprecyzowania do których przypadków i zasad wynikających z OPZ postanowienie to się odnosi; (iii) rozszerzenie w ramach §9 ust. 5 projektu umowy (TOM II SIWZ) odpowiedzialności wykonawcy również na zdarzenia całkowicie od niego niezależne, w tym będące przejawem siły wyższej, za których zaistnienie zamawiający przewiduje możliwość nakładania na wykonawcę rażąco wygórowanych kar umownych, podczas gdy zakres odpowiedzialności wykonawcy powinien być proporcjonalny oraz adekwatny do charakteru oraz warunków realizacji zamówienia publicznego (co dotyczy również kar umownych) - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk. Na wstępie, Izba zwraca uwagę, że w ramach przyznanych jej uprawnień, odnosi się przede wszystkim do naruszenia obowiązujących przepisów. W odniesieniu do umów brak jest szczegółowych regulacji, gdyż zgodnie z zasadą swobody umów, wyrażoną w art. 3531 KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według własnego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W warunkach „rynkowych”, gdy umowę zawierają dwa równorzędne podmioty, jej poszczególne zapisy powstają w wyniku konsensusu obu umawiających się stron. W przypadku umów, zawieranych w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, również do takiego konsensusu dochodzi, albowiem zamawiający precyzuje swoje oczekiwania w stosunku do zakresu zadania, które ma być wykonane i sposobu jego wykonania, a wykonawca ze swojej strony albo się na spełnienie tych wymagań zgadza, albo nie. Ze swojej strony wykonawca ma również wpływ na kształtowanie warunków w taki sposób, iż w ramach zadawanych pytań do treści SIWZ zwraca uwagę zamawiającemu na istnienie w treści projektu umowy takich zapisów, które z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia są nieakceptowalne czy nawet niemożliwe do spełnienia. Z drugiej jednak strony w ramach zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie: strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Co do drugiego z wymienionych ograniczeń trzeba wskazać, iż zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp obowiązkiem zamawiającego jest zawrzeć w treści SIWZ "istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach". Z treści tego przepisu wynika dla zamawiającego z jednej strony zobowiązanie do ustalenia warunków umowy już na etapie publikacji SIWZ, ale również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Tym samym ustawodawca, odbierając zamawiającemu prawo do swobodnego wyboru kontrahenta, jednocześnie ustanowił dla niego prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy. Jest również rzeczą zrozumiałą, iż zamawiający, ustalając warunki umowy, dba o zabezpieczenie swoich interesów i interesów publicznych oraz wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z potrzebami. Nie oznacza to jednak, że prawo zamawiającego do określenia zapisów umowy nie doznaje pewnych ograniczeń - zamawiający nie może prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to i z zasady swobody umów (treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości - naturze stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego) i z brzmienia jednej z najważniejszych zasad prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Tym samym w przypadku, gdy zamawiający konstruuje zapisy projektu umowy w sposób sprzeczny z tymi zasadami Izba może orzec o naruszeniu przez niego przepisów ustawy. W niniejszej sprawie skład orzekający Izby doszedł jednak do przekonania, że zamawiający nie przekroczył granic swobody umów, wyznaczonej przez zasady współżycia społecznego, konstruując zapisy §14 Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia umowne). Odwołujący nie wskazał jednocześnie, które z postanowień narusza owe zasady. Pomimo modyfikacji treści SIWZ, dokonanej przez zamawiającego, odwołujący domagał się ustalenia zasad dotyczących miarkowania kar umownych, czy żądania zmniejszenia kary w sytuacji, gdy część zamówienia została w znacznej części wykonana, a zatem zapisów które wprost wynikają z przepisów KC. W konsekwencji, w ocenie Izby, zarzuty podnoszone przez odwołującego, nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Izba stwierdziła również, przychylając się do stanowiska zamawiającego, że okoliczności uzasadniające zmianę wynagrodzenia, o których mowa w §4 ust. 6 umowy zostały sprecyzowane, zarówno w umowie, w szczególności w postanowieniach §5 umowy opisującego zasady na jakich wynagrodzenie będzie waloryzowane; w §7 - określającym zmiany zakresu robót lub usług, jak też w OPZ, stanowiącym integralną część umowy. Ewentualne zmiany wynagrodzenia regulują m. in. postanowienia części A w pkt 10, 15, 18, 19, 20, 21 OPZ. Nie sposób stwierdzić, że na gruncie tego uregulowania istnieją jakiekolwiek wątpliwości, które uniemożliwiają wykonawcom przygotowanie oferty i kalkulację ryzyk, związanych z realizacją zamówienia. Obowiązkiem każdego wykonawcy, ubiegającego się o zamówienie, jest zapoznanie się przede wszystkim z OPZ, jak też całością dokumentacji, z treści której wynika na jakich zasadach i warunkach następowała będzie realizacja prac objętych umową. Fakt, że regulacje w określonym zakresie (jak w tym przypadku odnoszące się do możliwych zmian wynagrodzenia) umieszczane są w różnych dokumentach, nie wpływa na możliwość ich zidentyfikowania przez wykonawcę i rzetelnego przygotowania oferty. Za niepotwierdzone uznał również skład orzekający zarzuty, podnoszone przez odwołującego w zakresie, w jakim ten kwestionował zapisy §9 ust. 5 umowy (Tom II SIWZ). Odwołujący domagał się, co wynika z treści żądania, aby zamawiający zmodyfikował to postanowienie tak, aby usunięty został zapis o rozszerzeniu odpowiedzialności wykonawcy za zajście zdarzeń w nim opisanych, a jednocześnie wprowadzenia regulacji, z której będzie wynikało, że zajście wskazanych tam okoliczności nie spowoduje powstania po stronie wykonawcy odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji tego paragrafu, pomimo tego odwołujący w dalszym ciągu twierdził, że sytuacja odwołującego, w związku z tą modyfikacją, nie uległa zmianie. Izba doszła do przekonania, że zamawiający nakładając na wykonawców obowiązek, w ramach umowy, usuwania i uzupełnienia uszkodzeń lub zniszczeń wynikających ze skutków zdarzeń, kradzieży, aktów wandalizmu lub innych okoliczności powodujących braki utrzymywanego wyposażenia Drogi określonego w OPZ, nie naruszył cytowanych przez odwołującego przepisów. Zamówienie polega między innymi na utrzymaniu drogi, zgodnie z określonym przez zamawiającego standardem. W zakresie utrzymania owego standardu, do obowiązków wykonawcy będzie należało również reagowanie na zdarzenia występujące na drodze np. w postaci wystąpienia karambolu, trudnych warunków atmosferycznych itp. W związku z takimi zdarzeniami konieczna będzie między innymi dbałość o kompletność i odpowiedni stan oznakowania i urządzeń BRD (tu też między innymi poruszana przez zamawiającego na rozprawie kwestia sprawnej wymiany barier ochronnych po kolizji) oraz sprawność usuwania śliskości jezdni. Tym samym charakter umowy determinuje zakres zadań, które będą leżały po stronie wykonawcy. Nie jest jednak tak, jak twierdził odwołujący, że wprowadzając przedmiotowy zapis, zamawiający zmierza do karania wykonawcy za wystąpienie zdarzeń, które na drodze mają miejsce, a są od niego niezależne. W zapisie tym mowa o usuwaniu i uzupełnianiu uszkodzeń, a zatem w przypadku gdy owe zdarzenia wystąpią - konieczna będzie odpowiednia reakcja podmiotu, który dba o odpowiednią jakość i standard utrzymania drogi. Z kolei, jeśli taka reakcja nie nastąpi, to tylko w takim przypadku na wykonawcę będą nakładane kary, zgodnie z odpowiednimi zapisami zawartymi w treści umowy, na zasadach które uregulowane zostały w Karcie Kar. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: ................................. Członkowie: ................................. 28 …

…Sygn. akt: KIO 1026/20, KIO 1163/20 POSTANOWIENIE z dnia 25 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 25 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiednio w dniu 12.05.2020 r. i w dniu 27.05.2020 r. przez wykonawcę A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą AC DROGA A. C., ul. Rotmistrza Witolda Pileckiego 16/25, 62-400 Słupca odpowiednio o sygn. akt KIO 1026/20 i KIO 1163/20 w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Słupecki, ul. Poznańska 20, 62-400 Słupca postanawia: 1) umarza oba postępowania odwoławcze; 2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą AC DROGA A. C., ul. Rotmistrza Witolda Pileckiego 16/25, 62-400 Słupca kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonych wpisów. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie. Przewodniczący: ............... Sygn. akt: KIO 1026/20, KIO 1163/20 Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 8.04.2020 r. pod nrem 529714-N-2020. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej w skrócie »Pzp«. Izba ustaliła, że 12.05.2020 r. i 27.05.2020 r. wykonawca A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą AC DROGA A. C., ul. Rotmistrza Witolda Pileckiego 16/25, 62-400 Słupca złożył odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pod nazwą »Opracowanie dokumentacji projektowej na remont dróg wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego«. Odwołania w imieniu odwołującego zostały wniesione przez pełnomocnika, którym jest R. J., ul. Przemysłowa 5, 64-700 Czarków. Do odwołań odwołujący załączył pełnomocnictwo oraz wypis z CEIDG, z których to dokumentów wynika przedmiotowe pełnomocnictwo. Odwołujący, bez pośrednictwa pełnomocnika, wycofał oba odwołania w pełnym zakresie przed otwarciem rozprawy 25.06.2020 r. Wobec ustalenia, że odwołujący wycofał skutecznie oba odwołania, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zwraca się kwotę uiszczoną tytułem wpisu, czyli wycofującemu odwołanie zwraca się kwotę 6 750 zł 00 gr za każde z obu cofniętych odwołań, a więc w sumie należy zwrócić wycofującemu oba odwołania kwotę 13 500 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy). Przewodniczący: ............... 2 …

…Sygn. akt: KIO 1050/20 POSTANOWIENIE z dnia 22 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Aneta Mlącka Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym preprowadzonym bez udziału stron w dniu 22 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez Odwołującego - Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Rodzin Hiszpańskich 8 (00-940 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94 (00-807 Warszawa) przy udziale Wykonawcy - Inforsys S.A. z siedzibą w Radzyminie przy Al. Jana Pawła II 24 (05-250 Radzymin) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego - Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 13.500 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1050/20 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Główny Inspektorat Transportu Drogowego na Świadczenie kompleksowych usług pocztowych, usług wydruku masowego korespondencji, usług archiwizacyjnych i usług towarzyszących w Głównym Inspektoracie transportu Drogowego, wobec czynności sformułowania postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), Wykonawca - Poczta Polska S.A. (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 15 maja 2020r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1050/20). Zarzuty dotyczyły opisu warunków udziału w postępowaniu (posiadania zdolności technicznej lub zawodowej), opisu przedmiotu zamówienia, postanowień wzoru umowy dotyczących kar umownych oraz podstawy zmiany umowy, a także żądanych dokumentów określonych w § 11 wzorca umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ w sposób określony w uzasadnieniu. W dniu 18 maja 2020 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego Wykonawca - Inforsys S.A. z siedzibą w Radzyminie. Odwołujący w dniu 19.06.2020r. w piśmie wniesionym do akt sprawy cofnął odwołanie. W związku z powyższym na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. poz. 1843) Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Orzekając o kosztach, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a i b 72), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego w wysokości 15.000 zł. wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... 3 …