Wyrok KIO 404/23 z 1 marca 2023

1.

Uwzględnia odwołanie w zakresie:

• zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia w całości dokumentów (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny Ofert, referencji, oświadczenia własnego, Poświadczeń Bezpieczeństwa), niezbędnych do oceny Ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ, zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć zasadnicza większość informacji zawartych w ww. dokumentach nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wykonawca Ericsson nie wykazał, iż wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; - zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia wyjaśnień ceny z załącznikami, zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć wykonawca ten nie dochował obowiązków ustawowych dla wykazania, że ww. dokumenty faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym są jawne i powinny zostać uznane przez Zamawiającego za podlegające udostępnieniu; i nakazuje zamawiającemu PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w: - dokumentach i wyjaśnieniach zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. w piśmie z dnia 13 grudnia 2022 r., tj. wykazach dotyczących kryteriów oceny ofert, referencjach, oświadczeniach własnych, Poświadczeniach Bezpieczeństwa, niezbędnych do oceny ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ - w części, tj. z wyłączeniem danych identyfikujących kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. (tj. nazw i danych kontaktowych oraz danych osobowych osób kontaktowych), danych osobowych (imion i nazwisk) osób wskazanych w wykazach osób oraz nazw klientów wskazanych w wykazach osób; - wyjaśnieniach ceny z dnia 16 stycznia 2023 r. wraz z załącznikami – z wyłączeniem danych identyfikujących kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. (tj. nazw i danych kontaktowych oraz danych osobowych osób kontaktowych).

2.

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3.

Kosztami postępowania obciąża Ericsson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz

Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:

1. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania poniesione przez Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2. zasądza od Ericsson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) 3.3. zasądza od Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.

1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

……………………………..

Sygn. akt

KIO 404/23

Uz as adnienie PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie sektorowych negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup i wdrożenie komponentów sieci radiowej RAN LTE450 wraz z usługą wsparcia technicznego”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2022 r. pod pozycją 2022/S 060-158658.

W dniu 13 lutego 2023 r. wykonawca Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:

„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: a)

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Ericsson

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; b)

badania i oceny złożonych ofert;

c)

zaniechania odtajnienia dokumentów i wyjaśnień złożonych przez Ericsson Sp. z o.o.

i zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa; d) ewentualnie zaniechania czynności odrzucenia oferty Ericsson Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto zaoferowana przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zwłaszcza kosztów wdrożenia Stacji Bazowych w Środowisku Produkcyjnym; e) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ericsson Sp. z o.o., pomimo że treść ww. oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; f)

przyznania ofercie Odwołującego 0 punktów w kryterium „Potencjał wdrożeniowy dla

Systemu OSS” [KWO]; g) zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: a) naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia w całości dokumentów (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny Ofert, referencji, oświadczenia własnego, Poświadczeń Bezpieczeństwa), niezbędnych do oceny Ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ, zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć zasadnicza większość informacji zawartych w ww. dokumentach nie stanowi

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wykazał, iż wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; b) naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia wyjaśnień ceny z załącznikami, zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć wykonawca ten nie dochował obowiązków ustawowych dla wykazania, że ww. dokumenty faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym są jawne i powinny zostać uznane przez Zamawiającego za podlegające udostępnieniu; c) ewentualnie - naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia dokumentów (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny Ofert, referencji, oświadczenia własnego, Poświadczeń Bezpieczeństwa), niezbędnych do oceny Ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ oraz wyjaśnień ceny z załącznikami, zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa w całości i bez żadnych wyłączeń, choć zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE” lub „Trybunał”) z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21 instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić konkurencyjnemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego; d) ewentualnie - naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art.

224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Ericsson Sp. z o.o. pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto zaoferowana przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zwłaszcza kosztów wdrożenia Stacji Bazowych w Środowisku Produkcyjnym; e) naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Ericsson Sp. z o.o., pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; f) naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Odwołującego 0 punktów w kryterium „Potencjał wdrożeniowy dla Systemu OSS” [KWO], co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; g) naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Ericsson Sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: a) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy Ericsson jako najkorzystniejszej, b) dokonał ponownego badania i oceny ofert, c) odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i wyjaśnienia zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o., tj. wykazy dotyczące kryteriów oceny Ofert, referencje, oświadczenia własne, Poświadczenia Bezpieczeństwa, niezbędne do oceny Ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ - w części, tj. z wyłączeniem danych identyfikujących kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. (tj. nazw i danych kontaktowych oraz danych osobowych osób kontaktowych), danych osobowych (imion i nazwisk) osób wskazanych w wykazach osób oraz nazw klientów wskazanych w wykazach osób; d)

odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i wyjaśnienia

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o., tj. wyjaśnienia ceny z załącznikami w całości, a przynajmniej w następującym zakresie: (i)

informacje dotyczące okablowania, materiałów instalacyjnych, obejm kablowych dla

wymaganych: •

odległości pomiędzy modułem systemowym a modułem radiowym równą 50 metrów,

•

wysokości zawieszenia anteny GNSS równą 25 metrów,

(ujawnienie informacji o długości kabli, rodzaju, kosztach zakupu, ze wskazaniem miejsca ujęcia i wyceny tych elementów w Formularzu Cenowym wykonawcy) /wskazane informacje dotyczą wymagań określonych w pkt 9.3.2 i 9.3.17 OPZ/; (ii) informacje dotyczące dostaw tłumików oraz modeli zaoferowanych tłumików, ze wskazaniem miejsca ujęcia i wyceny tych elementów w Formularzu Cenowym wykonawcy /wskazane informacje dotyczą wymagań określonych w pkt 7.5.3 OPZ/; (iii) informacje dotyczące kosztów pracy personelu kluczowego (w tym czasu pracy /godziny, dni/ oraz przyjętej stawki / wynagrodzenia osób), w szczególności personelu uwzględnionego dla następujących pozycji Formularza cenowego wykonawcy:

1. 3 Koszt wdrożenia dla dwóch Stacji Bazowych LTE 3.3 Koszt wdrożenia dla Systemu OSS 4.3 Koszt wdrożenia dla pojedynczej Stacji Bazowych LTE; ze wskazaniem miejsca ujęcia i wyceny tych elementów w Formularzu Cenowym wykonawcy; (iv) informacje dotyczące kosztów organizacji i przeprowadzenia warsztatów w ramach Etapu II oraz w ramach etapu IV /dotyczy pkt 13 OPZ/, ze wskazaniem wielkości klas (studentów w klasie), ilości klas, rund itd. (podanie pełnego zakresu warsztatów); (v) informacje dotyczące kosztów kupowanych na rynku usług lokalnych oraz zaangażowania personelu kluczowego w następującym zakresie: •

1 x Wizyta techniczna na obiekcie

•

1 x Dokumentacja Techniczno Implementacyjna

•

1 x Średni koszt transportu lokalnego na stację do 200km 3.5t/16m3

•

1 x Instalacja Stacji Bazowej

•

1 x Testy / Akceptacja Stacji Bazowej

3 x Instalacja anteny panelowej do 2m 1 x Dokumentacja powykonawcza /dotyczy poz. 4.3 Formularza cenowego „Koszt wdrożenia dla pojedynczej Stacji Bazowych LTE" (vi) informacje dotyczące kosztów dostawy oraz modeli i liczby zaoferowanych specjalnych (niestandardowych) szaf telekomunikacyjnych, ze wskazaniem miejsca ujęcia i wyceny tych elementów w Formularzu Cenowym wykonawcy /wskazane informacje dotyczą wymagań określonych w pkt 8.8.4 i 8.8.17 OPZ/; e) ewentualnie udzielił Odwołującemu dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny Ofert, referencji, oświadczenia własnego, Poświadczeń Bezpieczeństwa, niezbędnych do oceny Ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ oraz wyjaśnień ceny z załącznikami), tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego, zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21, tj. przynajmniej w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania; f)

ewentualnie odrzucił ofertę wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. ze względu na to, że

wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto zaoferowana przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zwłaszcza kosztów wdrożenia Stacji Bazowych w Środowisku Produkcyjnym, g)

dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Ericsson Sp. z o.o. ze względu na

niezgodność treści ww. oferty z warunkami zamówienia, opisaną w uzasadnieniu odwołania, h)

przyznał ofercie Odwołującego 4,8 punktów w kryterium „Potencjał wdrożeniowy dla

Systemu OSS" [KWO], i)

dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazał jak następuje:

I

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3

ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia w całości dokumentów (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny Ofert, referencji, oświadczenia własnego, Poświadczeń Bezpieczeństwa), niezbędnych do oceny Ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ, zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć zasadnicza większość informacji zawartych w ww. dokumentach nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wykazał, iż wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujący stwierdził, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. zastrzegł całość dokumentów niezbędnych do oceny ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ, bez żadnych wyłączeń, a Zamawiający powyższe zastrzeżenie respektuje i uznaje za skuteczne.

Zdaniem Odwołującego, możliwość powoływania się na ochronę określonych informacji związanych z działalnością przedsiębiorstwa wymaga albo precyzyjnego określenia przez wykonawcę informacji, jakie powinny zostać objęte ochroną i wykazania w stosunku do tak wyselekcjonowanych informacji przesłanek koniecznych do ochrony, albo wykazania przez wykonawcę, że określone zestawienie informacji podlega ochronie z uwagi na spełnienie przesłanek ustawowych. Odwołujący za wyrokiem Izby z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3762/21 wskazał, że w przypadku żądania przez wykonawcę objęcia ochroną określonego zestawienia informacji (tak jak w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o.), wykonawca powinien wykazać w treści uzasadnienia znaczenie takiego zestawienia informacji dla konkurencji w kontekście możliwości jego wykorzystania i utraty przez wykonawcę pozycji rynkowej. Odwołujący zauważył, że nie stanowi takiego wykazania przytoczenie brzmienia art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przepisów TRIPS (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS - załącznik do porozumienia w sprawie utworzenia Światowej Organizacji Handlu (WTO) oraz dyrektywy 2016/943) czy odwołanie się do pojęcia informacji przetworzonej w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. >

Zastrzeżenie informacji dotyczących kontrahentów i zrealizowanych projektów

Odwołujący podniósł, że analiza przedstawionego przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. uzasadnienia zastrzeżenia wykazów dostaw i usług oraz referencji (w Ad 1, lit. b) nie pozostawia żadnych wątpliwości, że jedynymi informacjami zawartymi w ww. dokumentach, które wykonawca Ericsson Sp. z o.o. faktycznie chce chronić, i które stanowią dla niego jakąkolwiek wartość, są dane identyfikujące kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. (tj. ich nazwy i dane kontaktowe oraz dane osobowe osób kontaktowych).

Odwołujący zadeklarował, że nie jest zainteresowany danymi identyfikującymi kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. (tj. ich nazwami i danymi kontaktowymi oraz danymi osobowymi osób kontaktowych) i nie domaga się ich ujawnienia.

Odwołujący wyjaśnił, że ma na celu sprawdzenie, czy zastrzeżone informacje na temat nazwy projektu, miejsca wdrożenia (kraju), zakresu wdrożenia, wielkości wdrożenia i okresu realizacji powołanych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. wdrożeń faktycznie potwierdzają spełnianie wymagań SWZ co do kryteriów oceny ofert. W ocenie Odwołującego, ujawnienie ww. informacji w żaden sposób nie narazi wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. na próbę przejęcia jego kontrahentów przez Odwołującego czy inne podmioty konkurencyjne, w żaden sposób nie ułatwi też dostępu konkurentom do poszczególnych osób odpowiedzialnych u kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. za realizację analogicznych zleceń. Odwołujący zauważył przy tym, że wdrożenia powołane przez Ericsson Sp. z o.o. są wdrożeniami już zrealizowanymi, zatem informacje na ich temat mają charakter wyłącznie danych historycznych - nie są to informacje o potencjalnych, nowych wdrożeniach u kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o., o które Odwołujący mógłby się ubiegać rywalizując z wykonawcą Ericsson Sp. z o.o. Ze względu na zakres informacji, których ujawnienia domaga się Odwołujący, nie będą też w żaden sposób zagrożone dane osobowe poszczególnych osób kontaktowych.

Za nietrafny Odwołujący uznał argument powołany przez Ericsson Sp. z o.o., że: „Drugi spośród wykonawców, który wziął udział w Postępowaniu jest również konkurentem Wykonawcy rywalizującym z nim również w innych postępowaniach. Uwzględniając okoliczność, że dla sukcesu w podobnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego kluczowa jest punktacja uzależniona od przedstawionego w wykazach doświadczenia, ewentualne odtajnienie Dokumentów mogłoby doprowadzić do zmniejszenia szans Wykonawcy na uzyskanie innych kontraktów publicznych.” Odwołujący zauważył, że powyższy argument opiera się na niczym nieuzasadnionym założeniu, wręcz spekulacji, że w bliżej nieznanym, przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia o zbliżonym przedmiocie inny zamawiający sformułuje te same albo bardzo podobne kryteria pozacenowe. W ocenie Odwołującego, takie założenie nie ma żadnych podstaw i w żaden sposób nie uzasadnia zastrzeżenia przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. informacji o punktowanym doświadczeniu. Odwołujący stwierdził, że według jego wiedzy, aktualnie nie jest prowadzone żadne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o zbliżonym przedmiocie, zaś prawdopodobieństwo tego, że w

ewentualnym, przyszłym postępowaniu zostaną przyjęte kryteria pozacenowe pozwalające na skorzystanie z informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jest tak nikłe, że praktycznie żadne. W opinii Odwołującego, odwoływanie się do zdarzeń przyszłych, niepewnych i całkowicie niezależnych od Odwołującego, jak i od wykonawcy Ericsson Sp. z o.o., w żaden sposób nie dowodzi wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający ujawnił punktację przyznaną ofercie wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. w poszczególnych kryteriach pozacenowych, udostępnił też Odwołującemu arkusz oceny ofert wraz uzasadnieniem punktacji przyznanej ofercie wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. w kryteriach pozacenowych. Odwołujący dowiedział się zatem bez żadnych trudności i sposób legalny, ile wdrożeń w poszczególnych kryteriach pozacenowych przedstawił wykonawca Ericsson Sp. z o.o. i ile z tych wdrożeń Zamawiający uznał za spełniające wymagania określone w Załączniku nr 8 do SWZ. Możliwa do uzyskania przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. punktacja, uzależniona od przedstawionego w wykazach doświadczenia, jest zatem Odwołującemu znana.

Odnośnie powołanego przez Ericsson Sp. z o.o. argumentu, iż „referencje oraz wykazy dostaw i usług przedstawione przez Wykonawcę dotyczą projektów wykonywanych na rzecz podmiotów prywatnych, umowy dotyczące których objęte są dodatkowo klauzulą poufności, co opisano szerzej poniżej.” Odwołujący wskazał, że sama okoliczność, iż dana dostawa lub usługa została wykonana na rzecz podmiotu prywatnego nie uzasadnia jeszcze w żaden sposób zastrzeżenia informacji na jej temat jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak zauważył Odwołujący, zastrzegając wykazy wraz z referencjami wykonawca Ericsson Sp. z o.o. musiałby odnośnie każdej zastrzeżonej informacji wykazać, że wszystkie przesłanki zastrzeżenia jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione - samo stwierdzenie, że określone dostawy i usługi zostały zrealizowane na rzecz nieujawnionego do wiadomości publicznej podmiotu prywatnego, bez wątpienia nie stanowi wykazania przesłanek dopuszczalności zastrzeżenia. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 4 marca 2011 r., sygn. akt KIO 322/11, wyrok z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1384/14, oraz wyroku z 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1435/16. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że w wykazach niezbędnych do oceny ofert w ramach kryteriów określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ, sporządzonych na formularzach stanowiących Załącznik 5 do SWZ, Zamawiający wymagał podania wyłącznie informacji potwierdzających spełnianie jawnych wymagań określonych w opisie poszczególnych kryteriów pozacenowych.

Odwołujący podkreślił, że informacje, których ujawnienia się domaga, nie pozwolą mu na uzyskanie informacji na temat polityki cenowej wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. wobec jego klientów. Odwołujący uznał powyższe za oczywiste, jako że ani w wymaganych wykazach, sporządzonych na formularzach stanowiących Załącznik 5 do SWZ, ani w wymaganych oświadczeniach/referencjach Zamawiający nie wymagał żadnych informacji odnośnie cen, za które wykonane zostały wskazane wdrożenia. Takie informacje byłyby zresztą Zamawiającemu całkowicie nieprzydatne, gdyż w żadnym z pozacenowych kryteriów oceny ofert Zamawiający nie sformułował jakichkolwiek wymagań odnośnie wartości zrealizowanych wdrożeń.

Za nieuzasadniające zastrzeżenia całości dokumentów niezbędnych do oceny ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku nr 8 do SWZ Odwołujący uznał stanowisko wykonawcy Ericsson Sp. z o.o., zgodnie z którym „Dokumenty (w szczególności referencje oraz wykazy dostaw i usług) zawierają m.in. informacje o podmiocie, na którego rzecz zostało wykonane dane zamówienie, wykonawcy, okresie realizacji oraz szczegółowym przedmiocie zamówienia. Tym samym stanowią one dla Wykonawcy i dla podmiotów udostępniających swoje zasoby istotną wartość gospodarczą. Informacje te stanowią także wartość organizacyjną i handlową, gdyż pozwalają ustalić poziom posiadanego przez Wykonawcę potencjału w danym sektorze." Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu zastrzeżenia wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nawet nie usiłował wytłumaczyć, nie mówiąc już o wykazaniu wymaganym w art. 18 ust.

3 ustawy Pzp, że informacje inne niż dane identyfikujące podmiot, na którego rzecz zostało wykonane dane zamówienie, mają jakąkolwiek wartość gospodarczą, organizacyjną czy handlową. Odwołujący wskazał, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. ograniczył się do zdawkowego stwierdzenia, że „Informacje te stanowią także wartość organizacyjną i handlową, gdyż pozwalają ustalić poziom posiadanego przez Wykonawcę potencjału w danym sektorze." W ocenie Odwołującego, z powyższego stwierdzenia jednak nic nie wynika, niczego ono nie tłumaczy i w żaden sposób nie pozwala uznać, że zastrzeżenie całości dokumentów było dopuszczalne.

Odwołujący stwierdził, że brak jakichkolwiek konkretnych argumentów (nie mówiąc już o dowodach) na potwierdzenie tego, że wszystkie informacje zastrzeżone przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, stanowi sam w sobie najlepszy dowód na to, że zastrzeżone informacje takiego charakteru nie mają. Odwołujący wskazał na pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż wykazy dostaw, usług czy robót budowlanych wraz z referencjami nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie wypełniają przesłanek określonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał przykładowo na wyrok z dnia 8 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1780/13.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w Załączniku nr 8 do SWZ sformułował jednoznacznie i precyzyjnie wymogi dla poszczególnych kryteriów pozacenowych. W opisie poszczególnych kryteriów pozacenowych Zamawiający wskazał, jakimi właściwościami czy parametrami musi się charakteryzować dane wdrożenie, aby Zamawiający uwzględnił je przy punktacji oferty.

Odpowiednio do powyższego, w wykazach niezbędnych do oceny Ofert w ramach kryteriów określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ, sporządzonych na formularzach stanowiących Załącznik 5 do SWZ, Zamawiający wymagał podania wyłącznie informacji potwierdzających spełnianie wymagań określonych w opisie poszczególnych kryteriów

pozacenowych. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie żądał żadnych szczegółowych informacji technicznych czy technologicznych, lecz wyłącznie niezbędnych informacji potwierdzających, że dane wdrożenie spełnia wymagania określone w Załączniku Nr 8 do SWZ. Zdaniem Odwołującego, nie sposób przyjąć, że informacje na temat wdrożeń, zawarte w zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. dokumentach, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, skoro jedynie potwierdzają spełnianie jawnych i precyzyjnych wymagań określonych w opisie poszczególnych kryteriów pozacenowych. Ujmując rzecz na przykładzie Odwołujący wskazał, że skoro oferta wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. otrzymała 13 punktów w ramach kryterium „Technologia LTE-M/NB-IoT w paśmie B3T (KIOT)”, to jest oczywiste, że wykonawca ten powołał się na Produkcyjne Wdrożenie technologii LTE wraz z LTE- M i NB-IoT na co najmniej 50 Stacjach Bazowych LTE działających w paśmie 3GPP Band 31 (B31), zbudowanych w oparciu o Kluczowe Komponenty producenta oferowanego rozwiązania - gdyż wyłącznie za takie właśnie wdrożenie można było uzyskać w tym kryterium 13 punktów. Już tylko z tego względu informacje na temat tego wdrożenia podane przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. >

Zastrzeżenie informacji dotyczących osób

Odwołujący wskazał, że analiza przedstawionego przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. uzasadnienia zastrzeżenia wykazów osób oraz poświadczeń bezpieczeństwa nie pozostawia żadnych wątpliwości, że jedynymi informacjami zawartymi w ww. dokumentach, które wykonawca Ericsson Sp. z o.o. faktycznie chce chronić, i które stanowią dla niego jakąkolwiek wartość, są dane identyfikacyjne osób, którymi posłuży się wykonawca Ericsson Sp. z o.o. realizując zamówienie objęte postępowaniem. Wykonawca Ericsson Sp. z o.o. chroni dane osobowe swojego personelu, aby uniemożliwić „przejęcie” i rekrutację personelu wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. przez inne firmy. Odwołujący zauważył, że zakres informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. nie ogranicza się do danych osobowych personelu, lecz obejmuje również informacje na temat doświadczenia, w tym projektów, w których osoby te uczestniczyły i okresów, w jakich miało to miejsce, a także na temat uzyskanych przez te osoby kwalifikacji (dostęp do danych niejawnych wynikający z poświadczeń bezpieczeństwa), wymaganych w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.

Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenia tych dodatkowych informacji, zwłaszcza w zakresie doświadczenia zawodowego swojego personelu, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. w żaden sposób nie uzasadnił, poza zdawkowym stwierdzeniem, że ujawnienie tych danych dodatkowo ułatwiałoby konkurencji, czy headhunterom pozyskiwanie tych osób. W opinii Odwołującego, wykonawca Ericsson w żaden sposób nie wykazał również, że zastrzeżone dodatkowe informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stwierdził, że już tylko z tego względu zastrzeżenie w tym zakresie nie powinno być respektowane.

Odwołujący oświadczył, że nie jest zainteresowany danymi osobowymi (imionami i nazwiskami) personelu wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. i nie domaga się ich ujawnienia. Odwołujący ma jednak na celu sprawdzenie czy zastrzeżone informacje na temat doświadczenia oraz kwalifikacji personelu wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. faktycznie potwierdzają spełnianie wymagań SWZ w ramach kryteriów oceny ofert. Zdaniem Odwołującego, ujawnienie tych informacji w żaden sposób nie narazi personelu wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. na „przejęcie” czy próbę rekrutacji przez Odwołującego.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że argumentacja, które używa wykonawca Ericsson Sp. z o.o. uzasadniając zastrzeżenie informacji dotyczących swojego personelu w orzecznictwie KIO jest oceniana jednoznacznie negatywnie. Odwołujący przywołał stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 09 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2633/17: „Izba uznała, że Przystępujący przy doborze odpowiednich słów chce wywrzeć wrażenie zagrożenia, że jeśli udostępniłby nazwiska osób podanych w Wykazie, to natychmiast osoby te zostały by „podkupione” przez konkurencję.

KIO w szeregu orzeczeniach wskazywała, że co do zasady brak jest podstaw do obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób dedykowanych do pełnienia określonych funkcji w postępowaniu przetargowym (por. wyrok dnia 13 marca 2017 r. sygn. KIO 385/17). Wykonawca ma inne różne możliwości ewentualnego zabezpieczenia się przed rezygnacją osób wskazanych w ofercie z udziału w realizacji zamówienia, chociażby poprzez zawieranie umów cywilno-prawnych w których możliwe byłoby ustalenie odszkodowania dla wykonawcy w przypadku rezygnacji osoby z udziału w postepowaniu. Stwierdzić należy, że ze względu na fakt, iż jawność postępowania jest zasadą, to jej ograniczenia poprzez objęcie części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, wydaje się być możliwe tylko wtedy, jeśli brak jest innej możliwości zabezpieczenia interesów wykonawcy.”.

Odwołujący powołał się również na analogiczne stanowisko Izby wyrażone w wyroku z 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1435/16: „Stwierdzenie Przystępującego o „podkupowaniu pracowników”, również nie zostało w żaden sposób wykazane. Takie stwierdzenie można odnieść do każdej branży i każdego postępowania przetargowego.

Zmiana pracodawcy w wyniku inicjatywy pracownika jest elementem normalnej gry rynkowej, a Przystępujący nie wykazał, aby w tym konkretnym postępowaniu, przysługujące każdemu pracownikowi prawo do rozwiązania umowy o pracę prowadziło do naruszenia praw Przystępującego. To w gestii Wykonawcy leży takie zabezpieczenie stosunku pracy z pracownikiem, aby do sytuacji „podkupienia” pracownika nie doszło. Utajnienie dokumentów w tym zakresie nie stanowi żadnego zabezpieczenia. Co więcej, realizacja usługi na rzecz Zamawiającego nie będzie podlegała utajnieniu, tym samym brak jest uzasadnienia dla utajniania danych związanych z tą usługą na etapie postępowania, mającego na celu wybór oferty najkorzystniejszej. W tym miejscu ponownie należy podkreślić, że dokumenty w postępowaniu przetargowym, w tym te, które zawierają informacje o sposobie realizacji usługi, jak również o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, są jawne. W odniesieniu do wykazu osób, które realizować będą zamówienie, nie została wykazana żadna z przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tylko łączne spełnienie przesłanek, o których mowa w tym przepisie, pozwala na uznanie, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.”.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w Załączniku nr 8 do SWZ sformułował jednoznacznie i precyzyjnie wymogi dla poszczególnych kryteriów pozacenowych. W opisie poszczególnych kryteriów pozacenowych Zamawiający wskazał, jakim właściwościami czy parametrami musi się charakteryzować dane wdrożenie, aby Zamawiający uwzględnił je przy punktacji oferty. Zamawiający uczynił tak zarówno w przypadku wdrożeń, którymi mają się legitymować osoby wymagane w kryterium „Potencjał wdrożeniowy dla Stacji Bazowych LTE" (KWL) oraz kryterium „Potencjał wdrożeniowy dla Systemu OSS" (KWO), jak i w przypadku wdrożenia wymaganego w kryterium „Technologia LTE-M/NB-IoT w paśmie B31" (KIOT).

Odpowiednio do powyższego w wykazach, niezbędnych do oceny Ofert w ramach kryteriów określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ, sporządzonych na formularzach stanowiących Załącznik 5 do SWZ, Zamawiający wymagał podania wyłącznie informacji potwierdzających spełnianie wymagań określonych w opisie poszczególnych kryteriów pozacenowych. Zamawiający nie żądał żadnych szczegółowych informacji technicznych czy technologicznych, lecz wyłącznie niezbędnych informacji potwierdzających, że dane wdrożenie spełnia wymagania określone w Załączniku Nr 8 do SWZ. Nie sposób przyjąć zatem, że informacje na temat wdrożeń, zawarte w zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson dokumentach (w szczególności w wykazach osób), mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, skoro jedynie potwierdzają spełnianie jawnych i precyzyjnych wymagań określonych w opisie poszczególnych kryteriów pozacenowych.

Odwołujący stwierdził, że tak samo rzecz się ma z podanymi w wykazach osób informacjami na temat uzyskanych przez te osoby kwalifikacji (dostęp do danych niejawnych wynikający z poświadczeń bezpieczeństwa). Zgodnie z pkt 19.4.4.5. SWZ poświadczone za zgodność z oryginałem kopie Poświadczeń Bezpieczeństwa uprawniających do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „poufne" lub wyższej, w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia z 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742) były wymagane na potwierdzenie warunku opisanego w pkt 4.3. Załącznika nr 10 do OPW - w przypadku, o którym mowa w pkt 22.7. SWZ, czyli w przypadku, gdy Wykonawca przedstawi do oceny w kryterium oceny Ofert opisanym w pkt 1.3., 1.4. Załącznika nr 8 do SWZ dot. „Potencjału wdrożeniowego" - KWL, KWO w danej roli, osobę inną niż wykazaną na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.3. Załącznika nr 10 do OPW (Poświadczenia Bezpieczeństwa). Zamawiającemu zależało zatem na potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.3. Załącznika nr 10 do OPW (Poświadczenia Bezpieczeństwa), a zatem warunku jawnego i znanego wszystkim zainteresowanym. Dla Odwołującego oczywiste jest, że informacji o tym, iż osoba wskazana na określone stanowisko posiada wymagane przez Zamawiającego Poświadczenie Bezpieczeństwa, nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro warunek udziału w postępowaniu był jawny, a Zamawiający uznał, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. go spełnia.

Wykonawca Ericsson odnośnie wskazanych w Dokumentach (w szczególności w wykazach osób) projektów wdrożeniowych podniósł również, że: „informacja dotycząca projektów wdrożeniowych: podanie nazw klientów i dokładnych dat wdrożenia konkretnych komponentów naraża klientów na potencjalne ryzyko dotyczące obszaru bezpieczeństwa. Ryzyko to związane jest z dzieleniem się wiedzą na temat architektury krytycznych systemów niezbędnych do zachowania ciągłości świadczenia usług telekomunikacyjnych.”. Odwołujący nie zgodził się w powyższą argumentacją. Odwołujący podniósł, że w wykazach niezbędnych do oceny Ofert w ramach kryteriów określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ, sporządzonych na formularzach stanowiących Załącznik 5 do SWZ, Zamawiający nie wymagał informacji „na temat architektury krytycznych systemów niezbędnych do zachowania ciągłości świadczenia usług telekomunikacyjnych”, nie wymagał też żadnych szczegółów dotyczących architektury sieci radiowej. Zamawiający wymagał podania wyłącznie informacji potwierdzających spełnianie wymagań określonych w opisie poszczególnych kryteriów pozacenowych, czyli informacji o charakterze absolutnie podstawowym, bez jakichkolwiek szczegółów, które mogłyby choćby potencjalnie narazić klientów na ryzyko dotyczące obszaru bezpieczeństwa. Przykładowo Odwołujący wskazał, że potwierdzenie w wykazie, że dany projekt wdrożeniowy obejmował co najmniej 300 Stacji Bazowych LTE zbudowanych na bazie Kluczowych Komponentów producenta oferowanego rozwiązania (vide pkt 1.3.4, 1.3.7, 1.3.10 Załącznik nr 8 do SWZ), nie daje praktycznie żadnej wiedzy „na temat architektury krytycznych systemów niezbędnych do zachowania ciągłości świadczenia usług telekomunikacyjnych”.

Niezależnie od powyższego Odwołujący oświadczył, że nie jest zainteresowany nazwami klientów wskazanych w wykazach osób i nie domaga się ich ujawnienia. Odwołujący chce natomiast sprawdzić, czy zastrzeżone informacje na temat doświadczenia oraz kwalifikacji personelu wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. faktycznie potwierdzają spełnianie wymagań SWZ w ramach kryteriów oceny ofert.

Odnośnie argumentacji Ericsson Sp. z o.o., że: „Przedstawione przez Wykonawcę w Dokumentach informacje stanowią jego „know-how" i wynikając z jego doświadczenia, są przedmiotem jego wyłącznej własności i wiedzy.” Odwołujący stwierdził, że zastrzeżone przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. dokumenty niezbędne do oceny Ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ nie zawierają jakiegokolwiek know-how, w szczególności nie zawierają know-how produkcyjnego, jak i know-how handlowego. Dokumenty te zawierają wyłącznie informacje, które mają potwierdzać spełnianie wymagań określonych w jawnym i powszechnie dostępnym opisie poszczególnych kryteriów pozacenowych. Odwołujący zauważył, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nawet hasłowo nie wyjaśnił jakie know-how (czego dokładnie dotyczące) stanowią informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach.

II Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia wyjaśnień ceny z załącznikami, zastrzeżonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć wykonawca ten nie dochował obowiązków ustawowych dla wykazania, że ww. dokumenty faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym są jawne i powinny zostać uznane

przez Zamawiającego za podlegające udostępnieniu Odwołujący podał, że złożone przez Ericsson SP. z o.o. wyjaśnienia wraz z dowodami złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 grudnia 2022 r. zostały udostępnione Odwołującemu wyłącznie w zakresie stron 1-3 wyjaśnień, tj. w zakresie nieobjętym tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny złożone przez Ericsson Sp. z o.o. za zasadne i skutecznie zastrzeżone jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż wykonawca Ericsson Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ceny złożył: -

jawne pismo z 16 stycznia 2023 r. zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, -

jawną część wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny z 16 stycznia 2023 r. (str. 1-3).

Na końcu jawnej części wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wykonawca Ericsson Sp. z o.o. stwierdził, że: „Poniższa treść (strony 4 - 26) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Ericsson Sp. z o.o.”. Z kolei w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca Ericsson Sp. z o.o. oświadczył, że zastrzega złożone w dniu 16 stycznia 2023 r. następujące dokumenty: a)

Wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny - str. 4 - 26

b)

Załącznik nr 1 do wyjaśnień - Oferta Dostawcy 1;

c)

Załącznik nr 2 do wyjaśnień - Oferta Dostawcy 1 - tłumaczenie;

d) Załącznik nr 3 do wyjaśnień - Oświadczenie Dostawcy 2; e) Załącznik nr 4 do wyjaśnień - Oświadczenie Dostawcy 2 - Tłumaczenie; f)

Załącznik nr 5 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Testowe) od Dostawcy 3;

g) Załącznik nr 6 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Testowe) od Dostawcy 3 tłumaczenie; h) Załącznik nr 7 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Produkcyjne) od Dostawcy 3; i)

Załącznik nr 8 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Produkcyjne) od Dostawcy

3 - tłumaczenie; j)

Załącznik nr 9 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Testowe i Środowisko

Produkcyjne) od Dostawcy 4; k)

Załącznik nr 10 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Testowe i Środowisko

Produkcyjne) od Dostawcy 4 - tłumaczenie; l)

Załącznik nr 11 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Produkcyjne) od Dostawcy

4; m) Załącznik nr 12 do wyjaśnień - Oferta sprzętu (Środowisko Produkcyjne) od Dostawcy 4 - tłumaczenie; n) Załącznik nr 13 do wyjaśnień - Aneks do porozumienia wykonawczego z Podwykonawcą 1 wraz z cennikiem; o) Załącznik nr 14 do wyjaśnień - Aneks do porozumienia wykonawczego z Podwykonawcą 2 wraz z cennikiem; p) Załącznik nr 15 do wyjaśnień - Oferta Podwykonawcy 3; q) Załącznik nr 16 do wyjaśnień - Oferta Podwykonawcy 4;

r)

Załącznik nr 17 do wyjaśnień - Oferta Podwykonawcy 5 - wiadomość email;

s)

Załącznik nr 18.1 - Fragment umowy dot. poufności z Podwykonawcą 1;

t)

Załącznik nr 18.2 - Fragment umowy dot. poufności z Podwykonawcą 2;

u) Załącznik nr 18.3 - Fragment umowy dot. poufności z Dostawcą 4; v)

Załącznik nr 18.4 - Fragment umowy dot. poufności z Dostawcą 4 - tłumaczenie;

(zwane łącznie „Dokumentami) jako tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wywnioskował, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. zastrzegł praktycznie całość dokumentów złożonych w ramach wyjaśnień ceny, a Zamawiający powyższe zastrzeżenie respektuje i uznaje za skuteczne. Niezastrzeżone zostały jedynie trzy pierwsze strony wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, na których nie podano jednak żadnych informacji dotyczących wyliczenia ceny oferty wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. czy istotnych części składowych ceny.

Ujawnione informacje są ogólnikowe i nieprzydatne do oceny prawidłowości kalkulacji ceny.

Odwołujący zaznaczył, że możliwość powoływania się na ochronę określonych informacji związanych z działalnością przedsiębiorstwa wymaga albo precyzyjnego określenia przez wykonawcę informacji, jakie winny zostać objęte ochroną i wykazania w stosunku do tak wyselekcjonowanych informacji przesłanek koniecznych do ochrony, albo wykazania przez wykonawcę, że określone zestawienie informacji podlega ochronie z uwagi na spełnienie przesłanek ustawowych.

Odwołujący za wyrokiem Izby z dnia 17 stycznia 2022 r., KIO 3762/21 wskazał, że w przypadku żądania przez wykonawcę objęcia ochroną określanego zestawienia informacji (tak jak w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o.), wykonawca winien wykazać w treści uzasadnienia znaczenia takiego zestawienia informacji dla konkurencji w kontekście możliwości jego wykorzystania i utraty przez wykonawcę pozycji rynkowej. Nie stanowi takiego wykazania przytoczenie brzmienia art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przepisów TRIPS (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS - załącznik do porozumienia w sprawie utworzenia Światowej Organizacji Handlu (WTO) oraz dyrektywy 2016/943) czy odwołanie się do pojęcia informacji przetworzonej w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Za wyrokiem KIO 3762/21 Odwołujący podkreślił, iż o tym, czy określone zestawienie informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa nie może przesadzać wyłącznie okoliczność ich zestawienia przez wykonawcę w jednym dokumencie.

Sama okoliczność zestawienia określonych informacji w dokumencie, który nie jest publicznie dostępny, nie oznacza automatycznego przypisania takiemu zestawieniu obiektywnej wartości gospodarczej. Gdyby przyjąć tak szerokie rozumienie wartości gospodarczej informacji, to każdy dokument przygotowany przez wykonawcę mógłby być uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca wymaga jednakże wykazania przez przedsiębiorcę, że takie zestawienie informacji ma obiektywną wartość gospodarczą, która ujawniona innym podmiotom działającym na rynku może przynieść potencjalną szkodę wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wykazał na czym polega wartość zastrzeżonego zestawienia informacji. Odwołujący zaznaczył, że o tym, czy mamy do czynienia z informacją zasługująca na ochronę, decyduje charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczenia informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny kilkanaście razy poprosił wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. o potwierdzenie, że zaoferowana wycena dla danej pozycji pozwoli na realizację zdefiniowanych przez Zamawiającego wymagań opisanych w Załączniku nr 1 do SWZ - OPZ i Załączniku nr 2 do SWZ - PPU. W ocenie Odwołującego, nie sposób uznać odpowiedzi wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. zawartych w treści wyjaśnień, zawierających ogólne potwierdzenie o uwzględnieniu kosztów wynikających z wymogów opisanych przez Zamawiającego w ww. dokumentach, za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zaznaczył, że takie informacje zostały jednak zastrzeżone przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o., choć ich zestawienie w jednym dokumencie nie nadaje im przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał błędnej oceny stanowiska wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. w zakresie wykazania zasadności zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy z 16 stycznia 2023 r. Odwołujący podniósł, że uzasadnienie zastrzeżenia złożone przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. ma charakter ogólny, nie odnosi się do poszczególnych informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy, w stosunku do których wykonawca nie wykazał obiektywnej wartości gospodarczej. Ponadto, zdaniem Odwołującego, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wykazał, iż zostały spełnione pozostałe przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach.

Odnosząc się do treści samego uzasadnienia Odwołujący wskazał, iż stanowi ono ogólną deklarację, a nie rzeczywiste uzasadnienie. Przedstawione twierdzenia wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. stanowią szablon, który może zostać wykorzystany w dowolnym postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień ceny w znacznej części stanowi powtórzenie uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów (tj. Wykazów dot. kryteriów oceny Ofert, referencji, oświadczenia własnego, Poświadczeń Bezpieczeństwa), niezbędnych do oceny Ofert w ramach kryteriów pozacenowych określonych w Załączniku Nr 8 do SWZ, mimo że zastrzegane informacje mają, a przynajmniej powinny mieć, odmienny charakter i dotyczyć zupełnie różnych kwestii. Odwołujący zauważył, że uzasadnienie w żaden sposób nie precyzuje, jakie konkretne informacje stanowią tajemnicę, odnosi się ogólnie do wyjaśnień jako całości. Samo wskazanie, że cały dany dokument lub informacja są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające dla

uznania, że spełnione zostały wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W opinii Odwołującego, również punkty dotyczące braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej oraz czynności podjętych w celu zachowania poufności stanowią jedynie bardzo ogólne twierdzenia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 9/20 Odwołujący wskazał:

„Podkreślić należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.

Odnosząc się do twierdzeń Ericsson Sp. z o.o. zawartych w pkt Ad 1) lit. a) i b) uzasadnienia zastrzeżenia, gdzie wykonawca Ericsson Sp. z o.o. stwierdził, że: „Informacje te odnoszą się przede wszystkim do sposobu kalkulowania przez Wykonawcę ceny, w tym metod pozwalających na dokonanie jej optymalizacji, a w konsekwencji uzyskania ceny niższej niż oferowana przez konkurentów” oraz że: „Kalkulacje te ilustrują stosowane w przedsiębiorstwie Wykonawcy metody optymalizacji kosztów oraz sposoby budowania cen ofertowych i wyceny ryzyk, a tym samym przedstawiają wymierną wartość ekonomiczną dla Wykonawcy” Odwołujący uznał, że powyższe twierdzenia wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. nie odpowiadają rzeczywistości. Odwołujący wskazał, że sposób kalkulacji ceny ofertowej wynika z przygotowanego przez Zamawiającego Opisu przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SWZ) oraz z Formularza cenowego (Załącznik nr 4 do SWZ), który jak przyznał wykonawca Ericsson Sp. z o.o. stanowił rozbicie zaoferowanej ceny na bardzo wiele pozycji. Zdaniem Odwołującego, to ww. dokumenty wskazują jakie elementy należało ująć w cenie oferty. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, jeśli wykonawca Ericsson Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach podał koszty składające się na ceny podane w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego, to z takiej informacji jeszcze w żaden sposób nie wynikają „stosowane w przedsiębiorstwie Wykonawcy metody optymalizacji kosztów’.

Wysokość danego kosztu nie tłumaczy w żaden sposób jak ten koszt został zoptymalizowany i jak daną wysokość danego kosztu wykonawcy udało się uzyskać.

Zdaniem Odwołującego, wykonawca Ericsson Sp. z o.o., formułując ogólnikowe i lakoniczne twierdzenia, w żaden sposób nie wykazał obiektywnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, co więcej, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie odnosi się do poszczególnych informacji/dokumentów/dowodów zawartych w zastrzeżonych wyjaśnieniach. W ocenie Odwołującego, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wykazał, w jaki sposób zastrzeżone informacje mogą posłużyć podmiotowi konkurencyjnemu w osłabieniu pozycji wykonawcy na rynku, nie wyjaśnił, w jaki sposób informacje o kalkulacji do wykonania tego konkretnego zamówienia w tym konkretnym postępowaniu mogłyby być wykorzystane przez innego wykonawcę - twierdzenia o możliwości poznania stosowanych metod optymalizacji kosztów są całkowicie niewiarygodne. Zdaniem Odwołującego, zastrzeżone informacje nie identyfikują żadnych metod działania, które mogłyby być wykorzystane przez wykonawców konkurencyjnych. Dane zastrzeżone przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. są kalkulacjami (założeniami) dotyczącymi konkretnych pozycji, w tym konkretnym postępowaniu, przy uwzględnieniu konkretnych wymagań Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że elementem postępowania przetargowego i zasady jawności jest prawo innych wykonawców do weryfikacji kalkulacji (założeń) przyjętych przez konkurentów. Narzędzie to stanowi jeden z elementów gwarantujących wybór oferty, w której koszty realizacji zamówienia zostały prawidłowo skalkulowane, co przekłada się na późniejszym etapie na prawidłową realizację zamówienia.

W zakresie argumentacji wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. zawartej w uzasadnieniu zastrzeżenia, że: „Szczegółowe rozbicie ceny ofertowej ukazuje bowiem portfolio Wykonawcy, które stanowi nową rodzinę produktów Ericsson. Produkty te są oferowane klientom Grupy Ericsson na całym świecie. Pozyskanie informacji na temat sposobu wyceny komponentów sprzętowych Baseband oraz Radio Unit a także licencji na oprogramowanie, pozwoliłoby konkurencji oszacować poziom kosztów jednostkowych, jakie Ericsson jest w stanie zaoferować innym klientom w obszarze Internetu Rzeczy (IoT).” Odwołujący stwierdził, że nie jest i nie może być tajemnicą przedsiębiorstwa „portfolio Wykonawcy, które stanowi nową rodzinę produktów Ericsson”, czyli produkty oferowane Zamawiającemu, a zarazem „oferowane klientom Grupy Ericsson na całym świecie”. Informacje na temat produktów zaoferowanych Zamawiającemu, wraz z podaniem ich nazw katalogowych, znajdują się w jawnym i dostępnym dla każdego zainteresowanego Formularzu cenowym złożonym przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. Nie stanowi zatem żadnej tajemnicy co konkretnie (jakie produkty) wykonawca Ericsson Sp. z o.o. zaoferował Zamawiającemu. Ponadto, w jawnym Formularzu cenowym złożonym przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. znajdują się szczegółowe informacje na temat cen jednostkowych produktów zaoferowanych Zamawiającemu.

Zatem, jak zauważył Odwołujący, na podstawie jawnych informacji w Formularzu ofertowym można bez trudu stwierdzić do jakiego poziomu cen jednostkowych jest w stanie zejść wykonawca Ericsson Sp. z o.o. W rezultacie „pozyskanie informacji na temat sposobu wyceny komponentów sprzętowych Baseband oraz Radio Unit, a także licencji na oprogramowanie w żaden sposób nie pogorszy aktualnej sytuacji wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. ani nie polepszy sytuacji jego konkurentów, pozwoli natomiast Odwołującemu zweryfikować, czy powyższa wycena jest prawidłowa, w szczególności czy zaoferowane przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. ceny wystarczają na pokrycie niezbędnych kosztów.

Odnośnie argumentu Ericsson Sp. z o.o., że „Wykonawca zaoferował w przedmiotowym postępowaniu także nowe rozwiązania technologiczne, a mianowicie zautomatyzowane narzędzia do integracji i testów stacji bazowych. Pozwala to znacznie zoptymalizować pracochłonność w procesie integracji i testów. To rozwiązanie również oferowane jest klientom Grupy Ericsson na całym świecie. Niewątpliwie, jest to przewaga konkurencyjna. Ujawnienie sposobu wyceny tych rozwiązań pozwoliłoby konkurentom oszacować poziom kosztów usług wdrożeniowych, typowych dla tego rodzaju projektów.” Odwołujący uznał, że powyższe stwierdzenia w żaden sposób nie uzasadniają dokonanego zastrzeżenia.

Odwołujący podniósł, że przede wszystkim wskazane przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. „nowe rozwiązania

technologiczne, a mianowicie zautomatyzowane narzędzia do integracji i testów stacji bazowych” w rzeczywistości nie stanowi żadnej przewagi konkurencyjnej, gdyż również Odwołujący dysponuje takim rozwiązaniem (Plug and Play Integration) i zamierza je wykorzystać podczas realizacji przedmiotowego zamówienia. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie ukrywa informacji o ww. nowych rozwiązaniach technologicznych ani o zamiarze ich zastosowania do realizacji przedmiotowego zamówienia, pisząc o tym wprost w jawnym uzasadnieniu zastrzeżenia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, ujawnienie sposobu wyceny tych rozwiązań wcale nie pozwoli konkurentom oszacować poziomu kosztów usług wdrożeniowych - sposób wyceny tych rozwiązań dotyczy wyłącznie tych rozwiązań, a nie całości kosztów usług wdrożeniowych. Odwołujący zauważył, że za pomocą zautomatyzowanych narzędzi do integracji i testów stacji bazowych nie da się wykonać całości usług wdrożeniowych dla stacji bazowych, w szczególności nie da się wykonać niezbędnych dostaw i instalacji.

Odwołujący podkreślił, że w jawnym Formularzu cenowym złożonym przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. znajdują się szczegółowe informacje na temat ceny jednostkowej wdrożenia dla pojedynczej Stacji Bazowej LTE (poz. 2.3. i 4.3. w zakładce „Podsumowanie”) oraz szczegółowe rozbicie tej ostatniej ceny na jej elementy składowe (w zakładce "3.

Wdrożenie - Stacja Bazowa”). Odwołujący zauważył, że na podstawie jawnych informacji w Formularzu ofertowym można bez trudu stwierdzić do jakiego poziomu cen jednostkowych jest w stanie zejść wykonawca Ericsson Sp. z o.o.

W rezultacie „ujawnienie sposobu wyceny tych rozwiązań” w żaden sposób nie pogorszy aktualnej sytuacji wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. ani nie polepszy sytuacji jego konkurentów, pozwoli natomiast Odwołującemu zweryfikować, czy powyższa wycena jest prawidłowa, w szczególności czy zaoferowane przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. ceny wystarczają na pokrycie niezbędnych kosztów.

Jak zaznaczył Odwołujący, chęć ochrony informacji „na temat sposobu wyceny komponentów sprzętowych Baseband oraz Radio Unit a także licencji na oprogramowanie” oraz „sposobu wyceny zautomatyzowanych narzędzi do integracji i testów stacji bazowych” w żaden sposób nie uzasadnia zastrzeżenia wyjaśnień ceny w całości. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z 22 grudnia 2022 r. wykonawca Ericsson Sp. z o.o. miał udostępnić sposób wyceny (czyli złożyć wyjaśnienia ceny) dla szeregu innych pozycji, m.in.: - Koszt gwarancji dla pojedynczej Stacji Bazowej LTE (G28); - Usługa Wsparcia Technicznego za 1 miesiąc dla pojedynczej Stacji Bazowej LTE w Środowisku Produkcyjnym (G34); - Koszt wdrożenia dla Systemu OSS (I22); - Koszt gwarancji dla Systemu OSS (I23); - Prawo Opcji - Koszt dostarczenia i wdrożenia funkcjonalności VoLTE w Sieci Radiowej LTE450 (I37) - Koszt wdrożenia dla pojedynczej Stacji Bazowych LTE (zakładka "3. Wdrożenie - Stacja Bazowa") Odwołujący zwrócił uwagę, że przytoczona powyżej argumentacja wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. w żaden sposób nie odnosi się do zastrzeżenia sposobu wyceny ww. pozycji, nie uzasadnia też zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o Podwykonawcach oraz o kwotach, za jakie oferują oni wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. swoje poszczególne usługi. Koszty w tym zakresie nie mają żadnego związku z kosztami komponentów sprzętowych Baseband oraz Radio Unit, licencji na oprogramowanie czy zautomatyzowanych narzędzi do integracji i testów stacji bazowych.

W zakresie argumentacji Ericsson Sp. z o.o. zawartej w uzasadnieniu zastrzeżenia, że: „dostęp do informacji, a w konsekwencji analiza rozbicia ceny w ramach oferty złożonej w Postępowaniu oraz szczegółowych wyjaśnień odnoszących się do niej, pozwoliłaby konkurentom Wykonawcy, w tym zwłaszcza drugiemu wykonawcy biorącemu udział w Postępowaniu na ustalenie obszarów lepiej zoptymalizowanych przez Wykonawcę, co w konsekwencji wiązałoby się z utratą przewagi rynkowej przez Wykonawcę.” Odwołujący wskazał, że „ustalenie obszarów lepiej zoptymalizowanych przez Wykonawcę” jest jak najbardziej możliwe na podstawie informacji podanych w jawnym i dostępnym dla każdego zainteresowanego Formularzu cenowym złożonym przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. W Formularzu tym znajdują się szczegółowe informacje na temat wszystkich cen jednostkowych zaoferowanych Zamawiającemu. Zatem na podstawie jawnych informacji w Formularzu ofertowym można bez trudu stwierdzić do jakiego poziomu cen jednostkowych jest w stanie zejść wykonawca Ericsson Sp. z o.o. Nie stanowi zatem żadnej tajemnicy, jakie konkretnie obszary zostały lepiej zoptymalizowane przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. -wynika to wprost z wielkości zaoferowanych cen jednostkowych.

Odwołujący nie zgodził się z argumentacją wykonawcy Ericsson Sp. z o.o., że: „Sposób wyceny przyjęty w tym Postępowaniu mógłby pozostawać miarodajny dla szeregu podobnych projektów w obszarze telekomunikacji, w tym realizowanych dla podmiotów prywatnych.

Oferowane rozwiązanie Stacji Bazowych składającej się z modułów radiowych oraz systemowych, a także System OSS to kluczowe produkty Ericsson oferowane klientom na całym świecie, a informacje na temat sposobu wyceny licencji na oprogramowanie pozwoliłyby podmiotom konkurencyjnym oszacować poziom cen, jakie Ericsson jest w stanie zaoferować innym klientom w obszarze Internetu Rzeczy (IoT). Oferowane komponenty, koszt ich wdrożenia i wskazane w wyjaśnieniach wyliczenia pracochłonności nie są zindywidualizowane dla Zamawiającego.”.

Odwołujący stwierdził, że o ile można się jeszcze zgodzić, że oferowane komponenty (moduły radiowe oraz systemowe i licencje na oprogramowanie, czyli generalnie sprzęt i oprogramowanie) nie są zindywidualizowane dla Zamawiającego, o tyle koszt ich wdrożenia i wskazane w wyjaśnieniach wyliczenia pracochłonności są, a przynajmniej powinny być, zindywidualizowane dla Zamawiającego. Ww. składowe ceny wynikają ze specyficznych wymogów i uwarunkowań dotyczących realizacji przedmiotowego zamówienia, które Zamawiający szczegółowo przedstawił w Opisie przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SWZ) oraz w Projektowanych postanowieniach Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ). Wymogi i uwarunkowania dotyczące wdrożenia i wynikające z nich koszty oraz wyliczenia pracochłonności zmieniają się w każdym kolejnym postępowaniu. Czyli zastrzeżone informacje w postaci liczb, danych mają charakter jednorazowy i związane są z kalkulacją ceny w poszczególnym postępowaniu, to jest na użytek konkretnego postępowania.

Odwołujący uznał, że twierdzenie: „Sposób wyceny przyjęty w tym Postępowaniu mógłby pozostawać miarodajny dla szeregu podobnych projektów w obszarze telekomunikacji, w tym realizowanych dla podmiotów prywatnych” nie odpowiada rzeczywistości. Odwołujący przywołał wyrok Izby z 26 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2360/14: „aby informacja była chroniona to musi mieć ona walor stałości, reprezentatywności, stabilności i być wyznacznikiem statusu czy kondycji przedsiębiorstwa a nie być zmienna kalkulacyjna na użytek każdego kolejnego postępowania. Bowiem informacja powinna posiadać wartość gospodarcza nie tylko na użytek konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale powinna mieć dla przedsiębiorstwa wartość gospodarcza przynajmniej w jakimś okresie czasu stała dla jego funkcjonowania i znaczenia na rynku np. źródła zaopatrzenia i zbytu, kooperanci, wynalazki i patenty.

W ocenie Izby informacja posiadająca wartość gospodarcza to taka, która ma np.: wpływ na wycenę przedsiębiorstwa a nie stanowi tylko element kalkulacyjny tworzony na użytek kolejnego postępowania celem zdobycia kolejnego zamówienia i zmieniająca się z dnia na dzień.”.

W ocenie Odwołującego, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wykazał, iż przedstawione przez niego kalkulacje posiadają faktyczną, obiektywną wartość gospodarczą. Zdaniem Odwołującego, nie można uznać, że na skutek ujawnienia sposobu wyceny przyjętego w tym konkretnym postępowaniu mogłoby dojść do utraty pozycji rynkowej wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że każdy z uczestników postępowania przyjmuje różnego rodzaju założenia oraz sporządza kalkulacje w zależności od posiadanych zasobów czy kręgu dostawców czy podwykonawców. W ocenie Odwołującego, jest mało prawdopodobne, by jakikolwiek inny wykonawca mógł skorzystać z kalkulacji wykonawcy Ericsson Sp. z o.o., bowiem taka kalkulacja kształtowania jest w zależności od dostępnych dla każdego wykonawców zasobów i warunków realizacji konkretnego zamówienia.

Odwołujący wskazał, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. nie zawierają żadnej strategii realizacji zamówienia, gdyż dotyczą one realizacji konkretnego zamówienia, w którym brak jest elementów podlegających swobodnej ocenie wykonawców.

Jak zauważył Odwołujący, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. zastrzegł swoją kalkulację cenową, która przedstawia nic innego, jak tylko właśnie kalkulację zaproponowanej ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego postępowania, z uwzględnieniem elementów wynikających z SWZ, znanych wszystkim wykonawcom. Jak słusznie wskazał Zamawiający w skierowanym do wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. zawiadomieniu o zamiarze odtajnienia z 03 stycznia 2023 r., znak pisma DZ/6/W/2023: „W niniejszym Postępowaniu oferowane rozwiązanie dobrane zostało przez każdego z Wykonawców na podstawie szczegółowych wymagań Zamawiającego wynikających ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik do SWZ. Zadaniem Wykonawców było zaoferowanie produktów i usług, które spełniają oczekiwane przez Zamawiającego wymagania. Nie ma w tym przypadku mowy o unikalnej koncepcji realizacji zamówienia, czy wymagającym ochrony know-how Wykonawcy. Jak wynika z orzecznictwa KIO nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa umiejętności doboru przez profesjonalnego oferenta sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymaganiom postawionym przez zamawiającego (wyrok KIO z 31 października 2016 r., sygn. akt: KIO 1829/16; KIO 1840/16). Izba wielokrotnie zwracała uwagę na fakt, że zgodnie z zasadą jawności obowiązująca w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami podmiotu zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Izba zauważa także, że wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające.”. Odwołujący przychylił się do ww. stanowiska Zamawiającego i przyjął jest za własne.

Odwołujący zauważył, że Zamawiający powinien je zastosować nie tylko do zastrzeżenia przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. Formularza cenowego, ale również do zastrzeżenia przez tego wykonawcę wyjaśnień ceny.

Odwołujący za wyrokiem Izby z dnia 5 października 2021 r., sygn. akt KIO 2427/21, wskazał, że: „poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione.

Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę.

Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Mając na względzie, że cena stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców, w ocenie Izby nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności postępowania ani zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca zastrzegł swoją kalkulację cenową, która przedstawia nic innego, jak tylko właśnie kalkulację zaproponowanej ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego postępowania, z uwzględnieniem elementów wynikających z SWZ, znanych wszystkim wykonawcom.”.

Jak wskazał Odwołujący, twierdzenia wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. w pkt Ad 1) lit. c) uzasadnienia zastrzeżenia, mające uzasadniać zastrzeżenie informacji dotyczących kontrahentów, w pierwszej części koncentrują się wokół tego,

że: „w jednym z pytań wezwania do wyjaśnień z 22 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał do uwzględnienia w wyjaśnieniach doświadczeń Wykonawcy związanych z wykonaniem zamówień (systemów) analogicznych lub zbliżonych do przedmiotu zamówienia, którego dotyczy oferta Wykonawcy. Z tego względu kolejny raz w Postępowaniu Wykonawca został zobowiązany do przedstawienia poufnych informacji o wcześniej realizowanych projektach, w tym również na rzecz podmiotów prywatnych.". Odwołujący zwrócił uwagę, że uzasadniając zastrzeżenie w tym zakresie wykonawca Ericsson Sp. z o.o. praktycznie co do słowa powtórzył argumentację użytą w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 13 grudnia 2022 r., tłumaczącą zastrzeżenie informacji dotyczących kontrahentów i zrealizowanych projektów, czyli zastrzeżenie wykazów dostaw i usług oraz referencji.

Odwołujący oświadczył, że jeśli faktycznie w zastrzeżonych wyjaśnieniach ceny znalazły się informacje o wcześniej zrealizowanych projektach, to nie jest zainteresowany danymi identyfikującymi kontrahentów wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. (tj. ich nazwami i danymi kontaktowymi oraz danymi osobowymi osób kontaktowych) i nie domaga się ich ujawnienia.

Tym samym, jak stwierdził, nie zaistnieje ryzyko utraty przewagi rynkowej wykonawcy Ericsson Sp. z o.o., na które powołał się on w uzasadnieniu zastrzeżenia.

Odnosząc się do twierdzeń wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. z pkt Ad 1) lit. c) uzasadnienia zastrzeżenia, mających uzasadniać zastrzeżenie informacji dotyczących kontrahentów: „do wyjaśnień załączone zostały umowy i oświadczenia pochodzące od Podwykonawców i Dostawców. Przejęcie przez konkurentów wiedzy o Podwykonawcach i Dostawcach, w tym zwłaszcza o kwotach, za jakie oferują oni Wykonawcy swoje poszczególne usługi bądź dostawy, mogłoby ułatwić rywalom Wykonawcy wyznaczenie kierunków współpracy z partnerami, dzięki której możliwe jest bardziej konkurencyjne realizowanie projektów w branży telekomunikacyjnej.” Odwołujący wskazał, że tożsamość Podwykonawców i Dostawców wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. nie stanowi żadnej tajemnicy. Wykonawca Ericsson Sp. z o.o. sam ujawnił informacje na ten temat, pośrednio już na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, załączając do niego m.in. jawne dokumenty JEDZ dla podmiotów udostępniających mu niezbędne zasoby, tj.: -

Ericsson AB

-

ERICSSON TELECOMUNICAZIONI - SOCIETA' PER AZIONI

-

Ericsson Slovakia spol. s.r.o.

-

Ericsson Magyarország Kommunikációs Rendszerek Kft

-

ATEST-POLSKA G., K., Ś. SPÓŁKA JAWNA

-

MOBI-TELEKOM A. M.

-

P.W. PEAK J. M. .

W opinii Odwołującego, wszelkie ewentualne wątpliwości w tym zakresie zostały wyjaśnione w jawnym Formularzu oferty, gdzie w pkt 8 wykonawca Ericsson Sp. z o.o. złożył oświadczenie co do podwykonawców, jakim zamierza powierzyć realizację zamówienia oraz części zamówienia, jakie zostaną poszczególnym podwykonawcom powierzone.

Ponadto, jak zauważył Odwołujący, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z Postępowania (którego wzór stanowi Załącznik nr 7 do SWZ). W ww. oświadczeniu wykonawca Ericsson Sp. z o.o. oświadczył, że podmiotem, będącym dostawcą, na którego przypada ponad 10% wartości Zamówienia, jest Ericsson AB. W rezultacie, przynajmniej tożsamość ww. Podwykonawców i Dostawców jest jawna i została ujawniona przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o.

Odnosząc się do twierdzenia wykonawcy Ericsson Sp. z o.o., że przejęcie przez konkurentów wiedzy o kwotach, za jakie Podwykonawcy i Dostawcy oferują wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. swoje poszczególne usługi bądź dostawy, mogłoby ułatwić rywalom wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. wyznaczenie kierunków współpracy z partnerami, Odwołujący wskazał, że wiedza wystarczająca do wyznaczenia kierunków współpracy z partnerami wynika już z informacji podanych w jawnym i dostępnym dla każdego zainteresowanego Formularzu cenowym złożonym przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. W Formularzu tym znajdują się szczegółowe informacje na temat wszystkich cen jednostkowych zaoferowanych Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że na podstawie jawnych informacji w Formularzu ofertowym można bez trudu stwierdzić, do jakiego poziomu cen jednostkowych jest w stanie zejść wykonawca Ericsson Sp. z o.o. Nie stanowi zatem żadnej tajemnicy, jakie konkretnie obszary zostały lepiej zoptymalizowane przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o., także co do warunków współpracy z Podwykonawcami i Dostawcami -wynika to wprost z wielkości zaoferowanych cen jednostkowych. Wobec powyższego, jak przyjął Odwołujący, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie podał żadnych zasługujących na uwzględnienie argumentów za utrzymaniem zastrzeżenia informacji o kwotach, za jakie Podwykonawcy i Dostawcy oferują wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. swoje poszczególne usługi bądź dostawy.

Odwołujący podkreślił, że z utrwalonego orzecznictwa Izby wynika, iż wartość gospodarcza zastrzeganych informacji ma mieć względnie trwały charakter, tj. umożliwiający ich wykorzystanie w innych postępowaniach, a nie tylko na potrzeby danego zamówienia. Wiedzą powszechną jest, że wykonawcy mają umowy z dostawcami i podwykonawcami oraz że otrzymują od nich oferty na potrzeby konkretnych postępowań. Zdaniem Odwołującego, trudno wyobrazić sobie, w jaki sposób „historyczna” oferta czy „historyczna” umowa z podwykonawcą lub dostawcą miałaby rzutować na kolejne postępowania. Kwoty, za jakie Podwykonawcy i Dostawcy oferują wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. swoje poszczególne usługi bądź dostawy, dotyczą tego konkretnego postępowania i wyłącznie na jego użytek zostały podane.

Ponadto, w ocenie Odwołującego, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie złożył dokumentów, na podstawie których można by było ewentualnie ustalić, że określone koszty ponoszone przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. wynikają z indywidulanych uwarunkowań wykonawcy, wynegocjowanych z jego dostawcami czy podwykonawcami, zaś strony wspólnie w takich umowach zobowiązują się do nieujawniania takich informacji w postępowaniach przetargowych z uwagi na ich indywidualnie wynegocjowany przez wykonawcę upust czy szczególne warunki realizacji.

Z treści pkt Ad 1) lit. c) uzasadnienia zastrzeżenia, w którym wykonawca Ericsson Sp. z o.o. podniósł, że: „Wyżej wspomniane umowy i oświadczenia (tj. umowy i oświadczenia pochodzące od Podwykonawców i Dostawców - przyp.

Odwołującego) objęte są dodatkowo klauzulami poufności, które Wykonawca załącza do niniejszego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (dokumenty te, zawierające informacje pozwalające zidentyfikować kontrahenta i stanowiące części umów objętych klauzulą poufności stanowią również tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, stąd Wykonawca przekazuje je wyłączenie do wiadomości Zamawiającego).

Dowód: Fragment umowy

dot. Poufności z

Podwykonawcą 1 [TAJEMNICA

PRZEDSIĘBIORSTWA]; Dowód: Fragment umowy

dot. Poufności z

Podwykonawcą 2 [TAJEMNICA

PRZEDSIĘBIORSTWA]; z Dostawcą Dowód: Fragment umowy dot. poufności

4 [TAJEMNICA

dot. poufności PRZEDSIĘBIORSTWA]; Dowód: Fragment umowy Tłumaczenie [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA]”.

z Dostawcą 4-

Odwołujący wywiódł, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. przedstawił dowody na zawarcie umów dotyczących poufności wyłącznie z Podwykonawcą 1, Podwykonawcą 2 oraz Dostawcą 4. Nie przedstawiono natomiast żadnych dowodów na zawarcie takich umów z pozostałymi trzema Podwykonawcami i trzema Dostawcami, których oferty i oświadczenia zostały załączone do wyjaśnień ceny i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym, jak stwierdził Odwołujący, w odniesieniu do umów i oświadczeń pochodzących od Podwykonawców i Dostawców innych niż Podwykonawca 1, Podwykonawca 2 oraz Dostawca 4 nie zaoferowano Zamawiającemu żadnych dowodów potwierdzających objęcie ich klauzulami poufności. W ocenie Odwołującego, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wykazał też, że zobowiązany jest do chronienia treści tych umów i oświadczeń przed dostępem osób trzecich. Tym samym, w opinii Odwołującego, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wykazał, że w odniesieniu do treści tych umów i oświadczeń spełnione są wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co przesądza o bezpodstawności ich zastrzeżenia.

Odnosząc się do argumentu Ericsson Sp. z o.o. zawartego w pkt Ad 1) lit. c) uzasadnienia zastrzeżenia, że: „ujawnienie informacji zawartych w Dokumentach mogłoby mieć również wpływ na działalność gospodarczą podmiotów z sektora prywatnego, czyli kontrahentów Wykonawcy.” Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie wyjaśnił, a tym bardziej nie wykazał, jak ujawnienie informacji zawartych w Dokumentach mogłoby mieć wpływ na działalność gospodarczą podmiotów z sektora prywatnego, czyli kontrahentów Wykonawcy, ograniczając się do przytoczenia fragmentu wyroku Izby z 9 maja 2022 r., sygn. KIO 991/22. Odwołujący zaznaczył, że brak jest informacji, przed jakim konkretnie zagrożeniem wykonawca Ericsson Sp. z o.o. chroni swoich kontrahentów. Odwołujący podkreślił, że informacje o współpracy Podwykonawców i Dostawców z wykonawcą Ericsson Sp. z o.o., jak też o przedmiocie takiej współpracy są jawne i zostały ujawnione przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. m.in. w Formularzu ofertowym, nie mogą zatem stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący stwierdził ponadto, że zastrzeżenia całości wyjaśnień dotyczących ceny czy choć całości oświadczeń, ofert i umów z Dostawcami i Podwykonawcami nie uzasadnia twierdzenie Ericsson Sp. z o.o., że: „Dokumenty zawierają m.in. informacje o wcześniej realizowanych projektach oraz o warunkach współpracy Wykonawcy z Dostawcami i Podwykonawcami. Tym samym stanowią one dla Wykonawcy i jego Podwykonawców oraz Dostawców istotną wartość gospodarczą. Informacje te stanowią także wartość organizacyjną i handlową, gdyż pozwalają ustalić poziom posiadanego przez Wykonawcę potencjału w danym sektorze.” Odwołujący wskazał, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie podjął próby wykazania, że zastrzeżone informacje mają jakąkolwiek wartość organizacyjną czy handlową. Wykonawca Ericsson Sp. z o.o. ograniczył się do zdawkowego stwierdzenia, że „Informacje te stanowią także wartość organizacyjną i handlową, gdyż pozwalają ustalić poziom posiadanego przez Wykonawcę potencjału w danym sektorze.”. W ocenie Odwołującego, z powyższego stwierdzenia nic nie wynika, niczego ono nie tłumaczy i w żaden sposób nie pozwala uznać, że dokonane zastrzeżenie było dopuszczalne.

Odnosząc się do twierdzeń Ericsson Sp. z o.o. zawartych w pkt Ad 2) uzasadnienia zastrzeżenia Odwołujący podniósł, że ze względu na swoją ogólnikowość nic nie wnoszą one do sprawy - są to głównie gołosłowne zapewnienia wykonawcy Ericsson Sp. z o.o., przeplatane cytatami z orzecznictwa. Odwołujący stwierdził, że w szczególności nic nie wynika z argumentu: „Wagę i zasady ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w przedsiębiorstwie Wykonawcy podkreśla Ericsson Operational Quality Manual (EOQM), wskazując w pkt 3.2.3 na konieczność zapewnienia ochrony bezpieczeństwa informacji w ramach grupy Wykonawcy.” Odnośnie powołanego przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. dokumentu „Nasz Kompas”, wskazującego zasady ochrony informacji poufnych, Odwołujący wskazał, że nie przedstawiono żadnych dowodów na to, iż faktycznie każdy pracownik zatrudniony przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. zobowiązany jest do podpisania oświadczenia o zapoznaniu się i o akceptacji treści ww. dokumentu, nic takiego nie

wynika z treści dokumentu „Nasz Kompas”.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem, że „Już sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą". Jak zauważył Odwołujący, powyższe stwierdzenie stanowi przykład tzw. błędnego koła w rozumowaniu. Odwołujący podał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia wykonawca Ericsson Sp. z o.o. uzasadnia dokonane zastrzeżenie informacji przede wszystkim ich rzekomą wartością gospodarczą, a jak się okazuje wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji ma wynikać z ich poufności, czyli właśnie z tego, że zostały zastrzeżone. Zdaniem Odwołującego, takie rozumowanie jest wręcz rażąco wadliwe i dowodzi ponad wszelką wątpliwość, że w rzeczywistości zastrzeżone informacje nie mają żadnej samoistnej wartości, w szczególności wartości gospodarczej. Odwołujący zaznaczył, że nie sposób przyjąć, że wartość danej informacji może wynikać z samej jej poufności, jest bowiem szereg informacji poufnych (nieznanych ogółowi), które obiektywnie nie mają żadnej wartości, w szczególności nie przedstawiają żadnej wartości gospodarczej. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2021 r., sygn. akt KIO 2427/21.

Odwołujący stwierdził, że nawet jeśli przyjąć, że konkretny wycinek ze złożonych dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz nawet jeśli przyjąć za prawdziwe stanowisko, że żaden z konkurentów nie miał dostępu do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o., to okoliczności te same w sobie nie uzasadniałyby uznania całości wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa.

W zakresie twierdzeń wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. z pkt Ad 3) uzasadnienia zastrzeżenia dotyczących działań podjętych w stosunku do informacji w celu zachowania jej poufności, Odwołujący podniósł, że ogólność twierdzeń wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca ten wykazał spełnienie warunków określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zauważył, iż w uzasadnieniu zastrzeżenia wykonawca Ericsson Sp. z o.o. wielokrotnie powtarza, że zastrzeżone informacje nie zostały wcześniej przekazane od wiadomości publicznej, wskazuje na wdrożone w swoim przedsiębiorstwie rozwiązania oraz że do zastrzeżonych informacji ma dostęp wąskie grono wyspecjalizowanych pracowników. W ocenie Odwołującego, poza gołosłownymi twierdzeniami wykonawcy Ericsson brak w tym zakresie oświadczeń co do konkretnych rozwiązań, a tym bardziej dowodów potwierdzających wdrożenie owych rozwiązań systemowych czy ograniczenie dostępu do zastrzeżonych informacji do określonej grupy osób. Jak zauważył Odwołujący, wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie przestawił listy osób, którym zastrzeżone informacje zostały udostępnione, nie przedstawił dla tych właśnie osób odpowiednich zobowiązań do zachowania informacji w poufności. Wykonawca Ericsson Sp. z o.o. powołał się na standardowe zobowiązanie do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa stosowane u wykonawcy, jednak, jak wskazał Odwołujący, zgodnie z orzecznictwem KIO złożenie blankietowej umowy o zachowanie poufności nie jest dowodem wystarczającym (wyrok KIO sygn. akt KIO 2427/21). Odwołujący zwrócił uwagę, że brak jest też dowodu na potwierdzenie, że umowę taką zawarły osoby, którym zostały udostępnione zastrzeżone informacje. Odwołujący podkreślił, że nieuprawnione jest stanowisko Ericsson Sp. z o.o., że informacje zawarte w wyjaśnieniach podlegają ochronie tylko dlatego, że gołosłownie zadeklarował, że nie były ujawnione publicznie i są należycie chronione. Sam fakt zadeklarowania poszczególnych działań nie czyni danych informacji poufnymi i faktycznie strzeżonymi, gdyż deklaracje mogą nie mieć żadnego odzwierciedlenia w rzeczywistości, zaś niemożność weryfikacji oświadczeń złożonych przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o. czyni te oświadczenia niewiarygodnymi.

Odwołujący zauważył, że środki podjęte w celu zachowania informacji w poufności nie powinny być jedynie opisane, ale również udowodnione, ponieważ dowód w tym zakresie jest możliwy do przeprowadzenia. Odwołujący stwierdził, że skoro Ericsson Sp. z o.o. powołuje się na wewnętrzne regulaminy dotyczące poufności informacji przedsiębiorstwa wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. i grupy Ericsson oraz podpisane przez pracowników wykonawcy Ericsson Sp. z o.o. zobowiązania do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, to mógł w tym zakresie przedstawić stosowne dowody.

Odwołujący zaznaczył, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o. nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających powyższe, brak dowodów potwierdzających wdrożenie rozwiązań systemowych czy ograniczenie dostępu do zastrzeżonych informacji do określonej grupy osób.