Wyrok KIO 3171/26 z 7 września 2026

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2​ 026 r. wykonawcę Accenture Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący 2 lub wykonawca Accenture) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest „Zakup migracji Systemu Wspomagania Ekonomiki Zakładu (SW EZ) do nowej wersji oraz usług wsparcia i konsultacji dla procesu migracji”, znak postępowania: 993200.271.114.2025-DZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 19 czerwca 2026 r., pod numerem 424524-2026. Wykonawca Accenture podał (…) wnoszę odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego polegających na ukształtowaniu treści dokumentów zamówienia, co doprowadziło do naruszenia następujących przepisów ustawy PZP: a.art. 99 ust 1., ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 433 pkt 2 ustawy PZP poprzez uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia zakresu dotyczącego dostawy subskrypcji, który może być zrealizowany tylko i wyłącznie przez jeden podmiot z jednoczesnym obarczeniem wykonawcy zamówienia odpowiedzialnością za prawidłową realizację tego zakresu, co prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, naruszenia zasady proporcjonalności oraz przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności pozostające poza jego kontrolą; b.art. 387 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 1-3 oraz w zw. z art. 99 ust. 1, 4 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który sprawia, że zgodna z wymogami zamawiającego realizacja umowy przez podmiot inny niż producent usługi subskrypcji jest de facto niemożliwa, co stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania oraz sprawia, że umowa w sprawie zamówienia jest nieważna;

c.art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 oraz art. 99 ust. 1, 2 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego pomiędzy zamawiającym i wykonawcą zamówienia w sposób sprzeczny z naturą zobowiązania, tj. poprzez przypisanie wykonawcy odpowiedzialności za świadczenia realizowane przez niezależny podmiot trzeci; d.art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1-4 oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony charakterem zamówienia, co w efekcie uniemożliwia ubieganie się o zamówienie przez wykonawców na warunkach uczciwej konkurencji; e. art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; f. art. 99 ust. 1-2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób nieproporcjonalny lub zbyt restrykcyjny.

II.ŻĄDANIA W związku z postawionymi zarzutami wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści dokumentów zamówienia w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu odwołania.

Wnoszę również o: -zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, tj. kwoty uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz innych kosztów, które zostaną wykazane przez Odwołującego w toku posiedzenia i rozprawy oraz -dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz innych, które wskazane zostaną w treści odwołania lub będą przedłożone w toku postępowania odwoławczego.

III.INTERES i SZKODA Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy PZP środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu, a zatem posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP. Obecne brzmienie niektórych postanowień dokumentów zamówienia uniemożliwia lub istotnie utrudnia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia na zasadach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji utrzymanie dotychczasowego brzmienia dokumentacji może doprowadzić do pozbawienia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym zysku z jego realizacji.

Treść SW Z i załączników została sformułowana w sposób sprzeczny z ustawą PZP, przez co Odwołujący de facto utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia i nie może liczyć na zawarcie umowy z Zamawiającym. Tym samym wprost może ponieść szkodę w związku z bezprawnymi działaniami Zamawiającego.

Wobec powyższego istnienie interesu po stronie Odwołującego jest niewątpliwe.

IV.Termin na wniesienie odwołania oraz pozostałe wymogi formalne Zamawiający opublikował dokumenty zamówienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 19 czerwca 2026 r. co oznacza, że wniesienie odwołania w dniu 29 czerwca 2026 r. spełnia wymogi ustawowe. (…) V.Stan faktyczny i uzasadnienie zarzutów

1. (…)
2. Zgodnie z sekcją 1.4.1 SWZ zamówienie zostało podzielone na dwie części, tj.: -część A zamówienia: zakup migracji Systemu Wspomagania Ekonomiki Zakładu (SWEZ) do nowej wersji; -część B zamówienia: zakup wsparcia i konsultacji dla procesu migracji Systemu Wspomagania Ekonomiki Zakładu (SWEZ).
3. W zakres części A wchodzi Migracja Systemu SWEZ do nowej wersji, obejmująca (punkt 2.1.2.1. SWZ): a.Przeprowadzenie migracji SWEZ oraz uruchomienie produkcyjne systemu w nowej wersji, b.dostawę Subskrypcji wraz z udostępnieniem Zasobów ITS w technologii rozwiązania chmurowego (dalej „Usługa subskrypcji”) niezbędnych do przeprowadzenia migracji, uruchomienia i eksploatacji produkcyjnej SWEZ3, c.dostarczenie usługi szkoleniowej w zakresie przygotowania użytkowników SWEZ do pracy w SWEZ3, d.świadczenie Usługi obsługi Zgłoszeń serwisowych SWEZ3 po uruchomieniu produkcyjnym, e.realizacja Usług dodatkowych. [zarzuty a – d]
4. Odwołujący wskazuje, że usługa subskrypcji, o której mowa w lit. b), stanowi model udostępniania oprogramowania i zasobów chmurowych, w ramach którego użytkownik uzyskuje prawo do korzystania z określonego rozwiązania przez

oznaczony czas, najczęściej w zamian za okresową opłatę. W modelu tym oprogramowanie standardowe, infrastruktura chmurowa oraz związane z nimi usługi utrzymaniowe pozostają pod kontrolą ich producenta, który odpowiada za ich rozwój, aktualizacje, usuwanie błędów oraz zapewnienie dostępności usługi.

1. Oprogramowanie, które stanowi podstawę dla działania systemów Zamawiającego i którego migracja stanowi przedmiot niniejszego postępowania jest oprogramowaniem firmy SAP, czyli „Systemanalyse Programmentwicklung”, niemieckiej firmy technologicznej, która obecnie działa pod firmą SAP SE i posiada oddziały na terenie całej Unii Europejskiej, w tym w Polsce.
2. Powszechnym i standardowo występującym na rynku usług IT zjawiskiem w odniesieniu do tego typu oprogramowania jest to, że można wyróżnić dwie grupy podmiotów, tj. producentów oprogramowania (takim producentem jest właśnie firma SAP) oraz firmy wdrożeniowe (np. Odwołujący), które to oprogramowanie standardowe tworzone przez producentów wdrażają u innych podmiotów (w tym przypadku ZUS).
3. Kolejną kwestią wymagającą podkreślenia jest to, że tego typu oprogramowanie udostępniane jest dalszym użytkownikom na standardowych, jednolitych warunkach licencyjnych określanych przez jego producenta. Firmy wdrożeniowe (w tym przypadku Odwołujący) nie mają możliwości samodzielnego kształtowania treści tych warunków. W praktyce pełnią one rolę podmiotów pośredniczących w dostarczeniu licencji lub subskrypcji producenta, natomiast zakres praw użytkownika, zasady korzystania z oprogramowania, warunki świadczenia usług utrzymaniowych oraz zakres odpowiedzialności producenta wynikają bezpośrednio z dokumentów licencyjnych przygotowanych przez producenta oprogramowania. Producenci takiego oprogramowania nie dopuszczają możliwości jego przystosowywania, wprowadzenia poprawek, jakichkolwiek zmian. Wykonawca nie ma wpływu na zakres i warunki udzielanej licencji przez producenta oprogramowania.
4. Co również istotne, w standardowym modelu wdrożeniowym, tj. w sytuacji, w której dany podmiot nie nabywa tego rodzaju usług samodzielnie od ich producenta, wykonawcy takich usług (np. Odwołujący) pełnią jedynie rolę pośrednika pomiędzy producentem oprogramowania, a jego użytkownikiem końcowym. Oznacza to, że wszelkie kwestie związane z odpowiedzialnością za działanie oprogramowania podstawowego rozstrzygane są na linii producent oprogramowania – użytkownik końcowy. Wykonawca wdrożeniowy nie posiada natomiast możliwości ingerowania w kod źródłowy oprogramowania standardowego ani samodzielnego usuwania wad tkwiących w tym oprogramowaniu. Nie ma również wpływu na kierunki jego rozwoju, harmonogram publikowania aktualizacji czy sposób świadczenia usług chmurowych przez producenta.
5. Dlatego odpowiedzialność wykonawcy wdrożeniowego jest co do zasady ograniczona do czynności pozostających pod jego kontrolą, takich jak przeprowadzenie wdrożenia, konfiguracja systemu, migracja danych, integracja z innymi systemami, przygotowanie środowiska pracy użytkowników czy świadczenie usług wsparcia w zakresie wykonanych przez siebie prac. Natomiast odpowiedzialność za prawidłowe funkcjonowanie oprogramowania standardowego jako produktu oraz usług chmurowych związanych z tym oprogramowaniem pozostaje po stronie ich producenta, który jest jedynym podmiotem mogącym wziąć odpowiedzialność za prawidłowe jego działanie.
6. Biorąc powyższe pod uwagę należy wskazać, że ujęcie w ramach opisu przedmiotu zamówienia dostarczenia przez wykonawcę również usługi subskrypcji oprogramowania standardowego oraz ukształtowanie w warunkach umownych jego pełnej odpowiedzialności za prawidłowe funkcjonowanie tego oprogramowania prowadzi do stanu, w którym prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia przez podmiot inny niż producent oprogramowania standardowego, nie jest możliwe.
7. Teoretycznie może być tak, że to producent oprogramowania będzie zainteresowany udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, niemniej w praktyce sytuacja taka zdarza się bardzo rzadko. Najczęściej wygląda to w ten sposób, że to firmy wdrożeniowe występują w roli wykonawcy, pośrednicząc w realizacji niektórych usług przez producenta oprogramowania na rzecz użytkownika końcowego, na zasadach opisanych wyżej.
8. W niniejszym postępowaniu Zamawiający tak ukształtował model dostarczenia usługi subskrypcji, że wybrany w postępowaniu wykonawca będzie miał obowiązek świadczyć usługi chmurowe oraz będzie udzielał praw/licencji do określonych produktów producenta. Dodatkowo, wykonawca ma ponosić odpowiedzialność za usługi chmurowe oraz oprogramowanie, którego producentem nie jest. Takie ukształtowanie obowiązków oznacza, że wykonawca odpowiadałby za rozwiązania, nad którymi nie ma pełnej kontroli, tj. nie tworzy ich, nie rozwija ich kodu, nie zarządza ich infrastrukturą i nie ma wpływu na decyzje producenta dotyczące zmian, aktualizacji czy usuwania błędów.
9. W praktyce prowadzi to do sytuacji, w której wykonawca ponosi odpowiedzialność za produkt i usługi dostarczane przez podmiot trzeci (producenta oprogramowania lub dostawcę chmury), mimo że nie ma możliwości technicznych ani prawnych, aby w pełni wpływać na ich działanie. W konsekwencji ryzyko związane z funkcjonowaniem systemu, które co do zasady powinno spoczywać na producencie lub dostawcy usługi chmurowej, zostaje przeniesione na wykonawcę wdrożeniowego. Powoduje to zaburzenie podziału ryzyk między stronami kontraktu i tak naprawdę uniemożliwia złożenie oferty przez wykonawcę, który nie może odpowiadać za produkt, którego nie jest wytwórcą.
10. W takiej sytuacji de facto Zamawiający nakłada na wykonawcę zobowiązanie niemożliwe do wykonania.

Oprogramowanie gotowe to bardzo często oprogramowanie pochodzące od dużych dostawców IT, którzy ustalają zasady licencyjne takie same dla każdego z klientów. Żaden z wykonawców nie ma wpływu na warunki licencyjne dużych podmiotów zewnętrznych takich jak np. SAP. Zamawiający nabywa licencję bezpośrednio od producenta albo za pośrednictwem wykonawcy na standardowych warunkach („as is”), które nie podlegają negocjacjom.

1. Odwołujący wskazuje, że wadliwość ukształtowania przez Zamawiającego warunków umownych ma charakter kompleksowy i wymaga całościowej zmiany podejścia do realizacji kontraktu. Celem wykazania swoich twierdzeń Odwołujący poniżej wskazuje na konkretne postanowienia wzoru umowy oraz innych załączników, które wskazują na model odpowiedzialności wykonawcy zamówienia publicznego za produkty firm trzecich, który w zasadzie uniemożliwia złożenie Odwołującemu oferty w niniejszym postępowaniu:
2. Załącznik nr 2A do SWZ – Wzór umowy wraz z załącznikami: a.art. 2 ust. 2 Umowy: Przedmiotem umowy jest:

Komentarz Odwołującego: Podmiot niebędący producentem oprogramowania, którego dotyczy subskrypcja może być jedynie pośrednikiem dla Zamawiającego przy dostawie usług w chmurze SAP, natomiast nie jest w stanie świadczyć tej usługi samodzielnie: czyli może zapewnić Zamawiającemu dostęp do produktów producenta SAP objętych tą subskrypcją wraz z powiązanymi usługami serwisowymi SAP, które dostarczane są na warunkach określonych przez SAP. Odwołujący nie jest w stanie udostępnić Zamawiającemu Zasobów ITS (Infrastruktura Techniczno- Systemowa), a jedynie to co składa się na usługę chmurową SAP, tj. dostęp do określonych produktów producenta z usługami serwisowymi producenta.

Odwołujący wnosi więc o zmianę definicji Subskrypcji. Subskrypcja powinna być zdefiniowana jaka prawo do korzystania przez określony czas (z możliwością przedłużenia/odnowienia) z Usług chmurowych SAP (na które składają się określone produkty i powiązane z nimi usługi zgodnie z wykazem w Formularzu oferty - Załącznik 1 do formularza cenowego).

Co więcej, z definicji „Subskrypcji” oraz „Usługi Subskrypcji”, zawartych w załączniku nr 1 do Umowy, powinno jednoznacznie wynikać, że uruchomienie usługi, jej udostępnienie i serwis będą realizowane przez jej producenta, tj. SAP oraz że usługa subskrypcji będzie świadczona przez SAP na jego warunkach licencyjnych, na które wykonawca zamówienia nie ma wpływu. b.art. 3 ust. 2 pkt 2.2 Umowy: Terminy realizacji poszczególnych pozycji przedmiotu umowy wymienionych w Artykule 2:

Komentarz Odwołującego: Tak jak w przypadku art. 2 ust. 2 usługa subskrypcji nie będzie świadczona przez wykonawcę zamówienia publicznego, o ile nie jest on jednocześnie producentem. Wykonawca może jedynie zapewnić świadczenie tej usługi przez producenta, tj. przez SAP. Oznacza to, że uprawnienia do korzystania z Usług w chmurze SAP są udzielane Zamawiającemu bezpośrednio przez SAP zgodnie z warunkami licencyjnymi. Warunki te dotyczą również okresu subskrypcji, który w umowie powinien być zgodny z warunkami określonymi przez producenta, tj. przez SAP.

Czas trwania subskrypcji jest określany przez Producenta konkretnymi datami i obejmuje okres początkowy i okres odnowienia i tak też powinno to być określone w umowie.

Dlatego umowa powinna wymieniać listę nabywanych od SAP produktów oraz odpowiedni dla każdego z nich okres subskrypcji.

Tożsame uwagi i żądania odnoszą się również do art. 3 ust. 4 i 5 Umowy, które także określają konkretny moment rozpoczęcia subskrypcji dla dalszych faz projektu. c.art. 5 ust. 9 Umowy:

Komentarz Odwołującego: Z treści przytoczonego fragmentu mogłoby wynikać, że to Zamawiający dokonuje zakupu odpowiednich subskrypcji od producenta oprogramowania gotowego. Tymczasem zgodnie z definicją „Subskrypcji”, która znajduje się w załączniku nr 1 do Umowy, przez to pojęcie Zamawiający rozumie: „Prawo do korzystania przez oznaczony czas z uruchomionego i udostępnionego przez Wykonawcę Środowiska chmurowego, zainstalowanego na nim Oprogramowania standardowego oraz innych czynności Wykonawcy wynikających z jej serwisu.” Z powyższego wynika, że brzmienie art. 5 ust. 9 Umowy jest sprzeczne z definicją Subskrypcji oraz z pozostałymi postanowieniami umowy, m. in. z przywołanymi w ramach punktu a) i b). Zatem jeśli Zamawiający sam nabywa subskrypcje powinien ujednolicić umowę przez jednoznaczne określenie, że to po jego stronie leży zakup odpowiednich subskrypcji od producenta oprogramowania i w odpowiedni sposób ukształtować zasady odpowiedzialności wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkty firm trzecich. d. art. 6 ust. 3 pkt 3.1 Umowy:

W niniejszym ustępie Zamawiający wskazuje, że wymaga od wykonawcy przy weryfikacji wykorzystywanych w SW EZ interfejsów uwzględnienia konieczności optymalizacji integracji pod kątem warunków korzystania z zakupionych Subskrypcji SW EZ3, określonych przez Producenta oprogramowania. Definicja Producenta oprogramowania została określona w załączniku nr 1 do Umowy. Zgodnie z nią przez to pojęcie Zamawiający rozumie:

Należy jednak wskazać, że ww. definicja powinna ulec zmianie tak by jednoznacznie z niej wynikało, że Producentem oprogramowania jest jego twórca, tj. firma SAP, która dysponuje do niego prawami autorskimi i określa warunki jego dalszego licencjonowania. Producentem takim nie jest jego każdorazowy posiadacz, w tym nie jest nim Odwołujący, które może ewentualnie pośredniczyć przy uzyskiwaniu przez Zamawiającego dostępu do tego oprogramowania na warunkach określonych przez jego producenta. e.art. 6 ust. 5 Umowy:

Komentarz Odwołującego: W odniesieniu do przedmiotowego postanowienia aktualne pozostają komentarze poczynione również wobec art. 3 ust. 2 pkt 2.2 Umowy. Okres obowiązywania Subskrypcji oraz dostępności związanych z nią usług jest określany przez producenta oprogramowania i wynika z warunków licencyjnych lub subskrypcyjnych danego rozwiązania.

Umowa powinna wymieniać listę nabywanych od SAP produktów oraz odpowiedni dla każdego z nich okres subskrypcji.

Co więcej, SAP nie rozróżnia subskrypcji dla poszczególnych środowisk, co również powinno być uwzględnione przez Zamawiającego. f.art. 7 Umowy:

Komentarz Odwołującego: W artykule 7 umowy opisano szczegółowe warunki świadczenia przez wykonawcę usługi subskrypcji wraz z odwołaniem do poszczególnych załączników umownych. W postanowieniu tym wskazano m. in., że: -wykonawca w ramach Usługi subskrypcji zapewnieni Zamawiającemu dostęp do Środowiska chmurowego, Oprogramowania standardowego oraz serwis Usługi subskrypcji, -w ramach dostępu do Środowiska chmurowego Wykonawca zapewni Zamawiającemu Zasoby ITS, -w ramach Oprogramowania standardowego Wykonawca zapewni Zamawiającemu zasoby aplikacyjne na niezbędnym poziomie, gwarantujące realizację wszystkich Wymagań i procesów zaimplementowanych w SW EZ, uwzględniając wymagania określone w Załączniku 2 „Specyfikacja wymagań dla SWEZ3” do Umowy. -opisano również poszczególne rezultaty, za których realizację odpowiedzialność przyjmuje wykonawca.

Wskazać jednak należy, co zostało już szeroko opisane w niniejszym odwołaniu, że wykonawca nie jest producentem oprogramowania ani podmiotem świadczącym usługi chmurowe stanowiące podstawę funkcjonowania Subskrypcji. W typowym modelu realizacji tego rodzaju zamówień wykonawca pełni jedynie rolę pośrednika umożliwiającego Zamawiającemu nabycie i wykorzystanie produktów oraz usług oferowanych przez producenta oprogramowania. Tym samym wykonawca nie posiada faktycznej ani prawnej możliwości samodzielnego kształtowania parametrów Usługi subskrypcji, zakresu dostępnych funkcjonalności, zasad świadczenia usług chmurowych, poziomów dostępności czy innych warunków korzystania z Subskrypcji.

W związku z tym postanowienia umowy powinny zostać ukształtowane w ten sposób, że Wykonawca w ramach realizacji zamówienia zapewnia Zamawiającemu dostawę wymienionych z nazwy w Formularzu ofertowym produktów i usług Producenta – firmy SAP wraz z okresem licencji/subskrypcji, ilością, zakresem wykorzystania, ceną za okres początkowy i okres odnowienia i innymi warunkami, które powinny być określone w umowie zgodnie z oferowanymi przez SAP produktami/usługami i mającym do nich zastosowanie warunkami SAP. Warunki na jakich licencjonowane są produkty SAP w tym warunki świadczenia wsparcia dla tych produktów oraz warunki świadczenia usług chmurowych/usług subskrypcji powinny odpowiadać warunkom SAP właściwym dla nabywanych produktów i usług SAP.

Warunki te powinny stanowić właściwe załączniki do umowy (biorąc pod uwagę dotychczasowe PPU byłyby to Załączniki 9 i 10). Wszelkie uregulowania dotyczące produktów i usług SAP powinny być tożsame z warunkami ich Producenta.

Szersze lub odmienne uregulowania w tym zakresie nie powinny mieć zastosowania. Wykonawca nie może odpowiadać za produkty i usługi stron trzecich. Odpowiedzialność taką ponosi Producent bezpośrednio wobec Zamawiającego zgodnie z warunkami Producenta. Tym bardziej wykonawca nie może udzielić Zamawiającemu żadnych gwarancji ani zapewnień w odniesieniu do produktów i usług stron trzecich. Wszelkie uregulowanie w zakresie odnoszące się do gwarancji i innych zapewnień (o ile występują) są zawarte w warunkach Producenta i tylko one mogą mieć zastosowanie. Błędne podejście Zamawiającego do tematu wyjątkowo jaskrawo ukazuje treść ust. 9. Pierwszeństwo nad postanowieniami umowy i załączników do niej w zakresie usługi subskrypcji powinny mieć warunki licencyjne producenta SAP. Wykonawca nie będzie mógł zapewnić dostosowania usługi w chmurze do wymagań Zamawiającego. g. art. 9 ust. 2 Umowy:

Komentarz Odwołującego: Usługi obsługi zgłoszeń serwisowych powinny uwzględniać, że serwis może dotyczyć usług w chmurze SAP/Subskrypcji. Jeśli Zgłoszenie dotyczy Usług w chmurze SAP - jest przekazywane i obsługiwane przez SAP. Do takich zgłoszeń zastosowanie będą mieć postanowienia Warunków licencyjnych Usług w chmurze SAP.

Wykonawca nie może być odpowiedzialny za poprawną i czasową realizację takich zgłoszeń.

Odwołujący wnosi o odpowiednią modyfikację postanowień umownych poprzez wyraźne rozróżnienie zgłoszeń dotyczących elementów pozostających pod kontrolą Wykonawcy od zgłoszeń dotyczących Usług świadczonych przez strony trzecie. W szczególności dokumentacja postępowania powinna przewidywać, że zgłoszenia odnoszące się do

usług chmurowych SAP są przekazywane do obsługi przez producenta oprogramowania i podlegają zasadom wsparcia oraz poziomom świadczenia usług określonym przez SAP.

Wykonawca zamówienia nie ma wpływu na warunki obsługi zgłoszeń, które są jednolicie określane przez producenta oprogramowania.

Powyższe dotyczy również innych postanowień umownych w zakresie odnoszącym się do realizacji zgłoszeń – np. art.

9 ust. 10. h.art. 11 ust. 2 pkt 2.10 Umowy:

Komentarz Odwołującego: Wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności za dokumentacje, która nie została wytworzona przez niego lub jego podwykonawców, w szczególności nie powinien odpowiadać za dokumentację Producenta/SAP.

Odwołujący wnosi o modyfikację ww. postanowienia i innych postanowień w taki sposób, aby odpowiedzialność Wykonawcy za treść i merytoryczną zawartość dokumentów została ograniczona wyłącznie do dokumentów przez niego faktycznie wytworzonych w ramach realizacji Umowy. W szczególności umowa powinna jednoznacznie wyłączać odpowiedzialność Wykonawcy za dokumentację pochodzącą od producenta oprogramowania, w tym dokumenty techniczne, licencyjne, serwisowe oraz inne materiały dostarczane przez producenta w ramach Usług w chmurze lub Subskrypcji. i.art. 11 ust. 4 Umowy Komentarz Odwołującego: W zakresie ww. postanowienia istotne są dwie dodatkowe okoliczności, tj., że definicja Rezultatu/Produktu zawarta w załączniku nr 1 do Umowy jest nieprecyzyjna. Ponadto w załączniku nr 3 do umowy w liście rezultatów znajdują się pozycje, które nie są wynikiem/efektem pracy wykonawcy niniejszego zamówienia (np. pod pozycją nr 20 wśród produktów znajduje się usługa uruchomienia środowiska chmurowego i dostarczenia przez wykonawcę pierwszego wymaganego pakietu subskrypcji).

Powyższe oznacza, że z postanowienia art. 11 ust. 4 powinny zostać wyłączone produkty/rezultaty, które nie są efektem pracy wykonawcy zamówienia. Umowa powinna wprost wyłączać odpowiedzialność wykonawcy zamówienia za produkty stron trzecich, które wymienione są w liście rezultatów/produktów znajdującej się w załączniku nr 3 do Umowy. j.art. 11 ust. 6 Umowy:

Komentarz Odwołującego: Wskazane postanowienie w obecnym brzmieniu może prowadzić do nieuzasadnionego przerzucenia na Wykonawcę ryzyk i kosztów wynikających z zasad korzystania z Usług w chmurze SAP, w szczególności w zakresie przekroczenia wolumenu lub innych parametrów wykorzystania Subskrypcji określonych przez producenta oprogramowania.

Odwołujący wnosi o doprecyzowanie postanowień umownych w taki sposób, że Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności ani kosztów wynikających z przekroczenia przez Zamawiającego parametrów wykorzystania Subskrypcji (w szczególności wolumenu, limitów lub innych wskaźników użycia) określonych przez producenta oprogramowania, ani innych kosztów wynikających z zasad rozliczeń i warunków świadczenia Usług w chmurze SAP, jeżeli wynikają one z faktycznego sposobu korzystania z tych usług przez Zamawiającego. k.art. 11 ust. 8 Umowy:

Komentarz Odwołującego: Wśród produktów można wyróżnić także produkty strony trzeciej, tj. m. in. Środowisko chmurowe. Wykonawca nie będzie mieć możliwości udostępnienia żądanych informacji/dokumentacji w odniesieniu do produktów/usług stron trzecich ponad to co strona ta udostępnia standardowo Użytkownikom Końcowym/Klientom.

Postanowienie to powinno więc zostać odpowiednio zmodyfikowane by wyłączyć ww. obowiązek w odniesieniu do rezultatów/produktów, za które odpowiedzialność ponoszą firmy trzecie. Taka sama uwaga dotyczy postanowienia art.

11 ust. 9 Umowy. l.art. 13 ust. 4 i 5 – zasady płatności wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi subskrypcji Komentarz Odwołującego: Odwołujący wskazuje, że płatność na rzecz SAP nie jest uzależniona od zakończenia jakiejkolwiek implementacji ani innych usług. Zasady płatności na rzecz producenta oprogramowania są z góry ustalone i nie mogą być modyfikowane przez wykonawcę niniejszego zamówienia. Tym samym Zamawiający powinien dostosować postanowienia umowy do zasad płatności, które panują u producenta oprogramowania.

Co więcej, w niektórych przypadkach, np. przekroczenia maksymalnego wymiaru subskrypcji miesięcznej, opłaty takie mogą ulegać podwyższeniu. Wobec tego na mocy postanowień umowy Wykonawca powinien być uprawniony odpowiednio do podniesienia opłaty Zamawiającemu w razie podwyższenia opłat przez producenta oprogramowania. Co więcej, umowa powinna dawać możliwość ewentualnego zwiększenia liczby Użytkowników Imiennych (Named Users) lub innych mierników rozliczeniowych np. w drodze aneksu do umowy. Ponadto warunki umowy z Zamawiającym powinny przewidywać możliwość wzrostu opłat należnych za Okres Odnowienia subskrypcji nie wyższy niż wzrost wskaźnika cen konsumpcyjnych (consumer price index) dla Polski w okresie poprzedzającym dany okres początkowy zamówienia, w przypadku podwyższenia opłat przez Producenta. Wobec tego Odwołujący wnosi o modyfikację wzoru

umowy poprzez dostosowanie zasad płatności z niej wynikających do zasad odpowiadającym tym, które określane są z góry przez producenta oprogramowania.

Odwołujący wnosi również o odpowiednią modyfikację Załącznika nr 1 do SW Z, tj. formularza ofertowego, punkt 4:

„Formularz Cenowy” by jego kształt dostosowany został do zasad płatności odpowiadającym warunkom producenta.

Powyższe uwagi dotyczą również pozostałych postanowień umownych, które odnoszą się do rozliczeń pomiędzy wykonawcą, a Zamawiającym z tytułu usługi subskrypcji (np. postanowienia art. 14 ust. 2-4 Umowy) oraz w zakresie zmian wynagrodzenia umownego (np. art. 21 ust. 4 pkt 4.7, ust. 11 pkt 11.4 i 11.5, ust. 16 oraz ust. 22-26). m.art. 15 ust. 2 pkt 2.14 Umowy:

Wskazane postanowienie umowy określa kary umowne z tytułu przekroczenia terminów przewidzianych dla parametrów jakościowych świadczenia usługi obsługi zgłoszeń serwisowych SW EZ3, o których mowa w Załączniku nr 8 „Usługa obsługi Zgłoszeń serwisowych SWEZ3” do Umowy ust. 2 pkt 2.2.7.1.

Komentarz Odwołującego: Wskazać jednak należy, że zakres usługi obsługi zgłoszeń serwisowych powinien uwzględniać fakt, że serwis może dotyczyć Usług w chmurze SAP /Subskrypcji, które to usługi nie są świadczone bezpośrednio przez wykonawcę, a przez producenta, tj. SAP. Tym samym, jeśli zgłoszenie dotyczy usług w chmurze SAP, to jest przekazywane i obsługiwane przez SAP. Zastosowanie mają w tym wypadku postanowienia warunków licencyjnych, na jakich SAP udostępnia swoje produkty.

Odwołujący wnosi więc o taką modyfikację postanowień umownych w zakresie kar umownych by parametry jakościowe świadczenia Usługi obsługi Zgłoszeń serwisowych nie obejmowały zgłoszeń dotyczących produktów i usług stron trzecich/Producenta SAP. Do tych zgłoszeń zastosowanie powinny mieć właściwe warunki producenta. n.art. 15 ust. 3 pkt 3.6 – 3.9 Umowy:

Wskazane postanowienia określają m. in. kary umowne z tytułu odstąpienia lub wypowiedzenia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Komentarz Odwołującego: Wskazać jednak należy, że zamówienia na określone produkty SAP, w których może pośredniczyć Odwołujący, nie podlegają anulowaniu po ich złożeniu. Skoro usługi te są świadczone przez SAP na warunkach przez niego określonych bezpośrednio na rzecz Zamawiającego - uzasadnia to wniosek, że umowa pomiędzy wykonawcą wdrożeniowym, a użytkownikiem końcowym, tj. Zamawiającym, nie powinna dawać możliwości anulowania/rozwiązania umowy w części dotyczącej zamówionych Usług w chmurze SAP. Takie postanowienia przerzucają na wykonawcę zamówienia koszty pozostałego okresu subskrypcji i stanowią odrębnie podstawę do naliczenia kary umownej.

Tego typu postanowienia nie mają uzasadnienia przy uwzględnieniu specyfiki świadczenia usług subskrypcji przez SAP na rzecz Zamawiającego, na które to zasady wykonawca zamówienia nie ma wpływu.

Tożsama uwaga dotyczy postanowienia art. 22 ust. 5 pkt 5.1, ust. 7, ust. 9 pkt 9.7, ust. 10, ust. 12 oraz ust. 15 – odnoszą się one bowiem do usług, za które odpowiedzialny jest nie wykonawca zamówienia, a SAP. o. art. 15 ust. 3 pkt 3.10 Umowy:

Wskazane postanowienie określa kary umowne z tytułu niedotrzymania przez wykonawcę parametrów świadczenia usługi w ramach Subskrypcji, o których mowa w Załączniku nr 10 „Usługa subskrypcji” do Umowy, ust. 2, Tabela 3.

Komentarz Odwołującego: Mając na uwadze, że świadczenie Usług w chmurze SAP oraz dostępność i parametry Subskrypcji są w całości determinowane przez producenta oprogramowania oraz dostawcę infrastruktury, który może być inny niż producent, zastosowanie w tym zakresie powinny mieć wyłącznie poziomy SLA oraz mechanizmy odpowiedzialności i rekompensat przewidziane przez SAP w warunkach świadczenia usług. Wykonawca nie posiada realnego wpływu na utrzymanie parametrów dostępności, wydajności czy innych wskaźników jakościowych Subskrypcji, które wynikają z infrastruktury i usług pozostających po stronie producenta. W konsekwencji nie jest zasadne nakładanie na Wykonawcę kar umownych za okoliczności, które pozostają poza jego kontrolą i są regulowane bezpośrednio przez SAP. Odpowiedzialność w tym zakresie powinna być powiązana z reżimem SLA producenta oprogramowania, a ewentualne roszczenia Zamawiającego powinny być realizowane w ramach mechanizmów przewidzianych przez SAP.

W związku z powyższym powinna ulec zmianie również definicja SLA znajdująca się w załączniku nr 1 do Umowy w taki sposób by przewidywać odrębne SLA dla usług świadczonych bezpośrednio przez SAP na rzecz Zamawiającego, a odrębne SLA dla usług świadczonych przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego. p.art. 15 ust. 12 pkt 12.4 Umowy:

Wskazane postanowienie określa maksymalny wymiar odpowiedzialności wykonawcy wobec Zamawiającego z wszelkich tytułów określonych w umowie z zastrzeżeniem, że ograniczenie to nie dotyczy odszkodowania za szkody wynikające z wad prawnych Rezultatów/Produktów dostarczonych przez Wykonawcę.

Komentarz Odwołującego: W związku z tym, że Środowisko Chmurowe jest uwzględnione w tabeli z listą Rezultatów/Produktów - Wykonawca ponosi nieograniczoną odpowiedzialność za wady prawne produktu strony trzeciej.

Niezbędne jest wyłączenie odpowiedzialności Wykonawcy za produkty i usługi stron trzecich i wyłączenie ich z listy

Produktów/Rezultatów. q.art. 16 ust. 1 oraz ust. 7 pkt 7.3 Umowy:

W ramach niniejszego ustępu Wykonawca przenosi na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe dotyczące Rezultatów/Produktów wytworzonych przez wykonawcę w wykonaniu umowy z wyłączeniem m. in. oprogramowania standardowego.

Komentarz Odwołującego dot. art. 16 ust. 1: Odwołujący wskazuje, że poza oprogramowaniem standardowym wyłączone powinno być Środowisko Chmurowe, które znajduje na liście Produktów/Rezultatów. Operowanie przez Zamawiającego pojęciem oprogramowania standardowego jest niejednoznaczne przy uwzględnieniu pozostałych definicji.

Komentarz Odwołującego dot. art. 16 ust. 7 pkt 7.3: Odwołujący nie będzie w stanie udzielić Zamawiającemu licencji do bibliotek lub komponentów podmiotów trzecich. Wykonawca może jedynie zapewnić ich nabycie przez Zamawiającego na warunkach określonych przez ich producenta lub Zamawiający musi nabyć je samodzielnie.

Tożsama uwaga dotyczy ust. 16. Nabycie licencji do produktów i usług stron trzecich zawsze podlegać będzie warunkom producenta. Odwołujący będzie mieć możliwość zapewnienia licencji tylko do produktów/usług, co do których odsprzedaży będzie uprawniony lub Zamawiający musi je nabyć samodzielnie. r.art. 19 ust. 1 Umowy:

Komentarz Odwołującego: Poza wyłączeniem oprogramowania standardowego z gwarancji i rękojmi na rezultaty/produkty wyłączenie to powinno obejmować również Środowisko Chmurowe. Operowanie przez Zamawiającego pojęciem oprogramowania standardowego jest niejednoznaczne przy uwzględnieniu pozostałych definicji. s.Załącznik nr 10 do Umowy:

W związku z powyżej zaproponowanymi zmianami zmianie ulec powinien również załącznik nr 10 do Umowy, który powinien opisywać usługi w chmurze SAP, świadczone przez ten podmiot na rzecz Zamawiającego zgodnie ze standardowymi warunkami licencyjnymi.

W obecnej wersji treść załącznika jest wprost niezgodna z warunkami świadczenia usługi subskrypcji przez jej producenta, tj. przez SAP.

Jak szeroko to zostało omówione w odwołaniu, wykonawca jako podmiot, który nie świadczy bezpośrednio usługi subskrypcji, nie może dostosować warunków jej świadczenia do wymagań Zamawiającego. t. Załącznik nr 2 do Umowy:

Komentarz Odwołującego: Część z wymagań załącznika nr 2 do Umowy odnosi się do oprogramowania producenta lub dostawcy usług w chmurze. Przykładowo: Załącznik nr 2 w zakresie dotyczącym „Obszar bezpieczeństwa”, w kolumnie „ID wymagania”, pozycja DCB3, DCB5, DCB7-DCB16, DCB20-DCB23. Wykonawca niniejszego zamówienia, o ile nie będzie to producent oprogramowania/ dostawca chmury, nie ma wpływu na realizację tych wymagań, oprogramowanie będzie takie jakie je dostarczy SAP. Podobnie jeśli chodzi o usługi w chmurze - warunki bezpieczeństwa nie będą dostosowywane pod Zamawiającego, który nie może wymagać od Wykonawcy by ten zapewnił by zewnętrzny dostawca je spełniał. Zamawiający wymaga od wykonawcy świadczenia niemożliwego i obarcza go odpowiedzialnością za produkty firm trzecich, co jest niedopuszczalne.

1. Mając na uwadze omówione wyżej zmiany Odwołujący wskazuje, że doprowadzenie do stanu, w którym wykonanie przedmiotu niniejszego zamówienia możliwe będzie przez podmiot inny niż producent oprogramowania standardowego wymaga od Zamawiającego radykalnej zmiany opisu przedmiotu zamówienia lub wyłączenia wycinka przedmiotu zamówienia jakim jest usługa subskrypcji do innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ewentualnie samodzielne zapewnienie sobie odpowiednich warunków licencyjnych od producenta usługi subskrypcji. Wobec tego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: a.Zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez odpowiednie ukształtowanie zasad odpowiedzialności wykonawcy zamówienia za realizację kontraktu, w tym wyłączenie jego odpowiedzialności za działanie produktów firm trzecich.

Propozycję niektórych zmian, które mogą doprowadzić do stanu zgodnego z prawem Odwołujący przedstawił w punkcie 16 lub b.Wyłączenia usługi subskrypcji do innego, odrębnego postępowania niż to, które obejmuje usługi wdrożeniowe realizowane przez wykonawcę niniejszego zamówienia ewentualnie wydzielenie w ramach obecnego zamówienia dodatkowej części, na którą będzie można złożyć odrębną ofertę ewentualnie nabycie przez Zamawiającego samodzielnie usługi subskrypcji w inny sposób.

1. Zdaniem Odwołującego obecne zapisy SW Z i załączników do niej stoją w sprzeczności z przepisami wskazanymi w petitum odwołania, gdyż: -opisują przedmiot świadczenia wykonawcy w sposób, który uwzględnia wymagania i okoliczności niezależne od wykonawcy, jako podmiotu realizującego zamówienie, na które wykonawca nie ma wpływu,

-przewidują odpowiedzialność wykonawcy za zachowania niezwiązane bezpośrednio z prawidłowym wykonaniem umowy przez wykonawcę, a przez inny podmiot, na który to podmiot i jego produkty wykonawca nie ma żadnego wpływu, -wymagają od wykonawcy świadczenia w zakresie jaki jest niemożliwy do zrealizowania przez podmiot inny niż producent odpowiedniego oprogramowania.

1. Powyższa argumentacja wprost świadczy o zasadności niniejszego odwołania. Podobne zagadnienia, związane z ujęciem w OPZ zakresu świadczenia niemożliwego do spełnienia, były już rozstrzygane przez Krajową Izbę Odwoławczą. Przykładowo w wyroku z dnia 24 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2105/24, 2125/24, w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów, którego przedmiotem było „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Systemu SZPROT”, Izba wskazała następująco: „Licencje dla oprogramowania COTS są z góry określone przez producenta/producentów tych oprogramowani i co do zasady nie podlegają żadnym zmiana i negocjacją, co jest właśnie ich istotą. W ocenie Izby podkreślenia wymaga również wskazane w trakcie rozprawy, co znajduje odzwierciedlenie w pisemnym protokole rozprawy stanowisko Zamawiającego, że postanowienia PPU dotyczą właśnie warunków licencji. Zamawiający wyjaśniał także, że istnieją oprogramowania typu framework, które pozwalają na modyfikację oprogramowania COTS do postaci określonej wymaganiami zamawiającego z pra. 7 PPU w zakresie modyfikacji oprogramowania. Jednakże takie oprogramowania nie zmieniają postanowień z góry narzuconej licencji Oprogramowania COTS, który jest gotowym produktem licencjonowanym na standardowych warunkach do stanu jaki określa dla tej licencji Zamawiający w postanowieniach par. 7 PPU.” Jak dalej w uzasadnieniu ww. wyroku wskazała Izba:

„Wymagania odnoszące się do postanowień licencji jakie ukształtował Zamawiający, mając na uwadze jak podaje Zamawiający, że jest to oprogramowanie powszechnie dostępne oprogramowanie standardowe wytwarzane seryjnie, dostarczane w formie gotowego zamkniętego produktu, a zawarte w tych poszczególnych punktach paragrafu 7 PPU (takie jak między innymi: przenaszalność, dające możliwość Zamawiającemu wprowadzenia jakichkolwiek zmian układu lub jakichkolwiek innych zmian, umożliwiające tłumaczenia, przystosowania, niewypowiadalne prawo do korzystania z COTS i dokumentacji ewentualnie 10 letni termin wypowiedzenia w przypadku ograniczenia jedynie do przypadków naruszenia autorskich praw majątkowych, dające prawo do używania oprogramowania przez Ministra Finansów, jednostki organizacyjne i nadzorowane przez Ministra Finansów) przy braku wpływu wykonawcy na zakres udzielonej licencji przez producenta Oprogramowania COTS powodują, że postanowienia PPU są niemożliwe do spełnienia."

1. Zdaniem Odwołującego istnieją podstawy by przez analogię ustalenia KIO z ww. sprawy przenieść również na grunt niniejszego postępowania. Zamawiający tak bowiem ukształtował postanowienia umowy, że przy braku wpływu wykonawcy zamówienia na szereg wymagań wobec oprogramowania gotowego, postanowienia te są niemożliwe do spełnienia. Uzasadnia to zmianę opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania ewentualnie wyłączenie zakresu dotyczącego dostawy subskrypcji do odrębnego postępowania.
2. Tytułem podsumowania części dotyczącej zarzutów a) – d), jak również dla dodatkowego uzasadnienia stawianych żądań, Odwołujący pragnie dodać, że jeden z zaproponowanych przez Odwołującego modeli, tj. wyłączenie Usługi Subskrypcji z niniejszego zamówienia, potencjalnie może przełożyć się dla Zamawiającego na szereg korzyści. Przede wszystkim taki model nabycia usług prowadzi do obniżenia marży, a co za tym idzie, przekłada się na koszt realizacji zamówienia. Licencje kupowane bezpośrednio od producenta, tj. w tym przypadku od firmy SAP, mają niższą marżę niż w przypadku nabywania ich za pośrednictwem innego podmiotu.
3. Co więcej, taki podział prowadziłby też do rozszerzenia konkurencji w ramach niniejszego zamówienia. Postępowania obejmujące jednocześnie dostawę licencji (Subskrypcji) i świadczenie usług często zawierają wymagania, które nie są zsynchronizowane ze standardowymi warunkami producentów oprogramowania (Terms & Conditions). Warunki te mają charakter standardowy i są jednostronnie określane przez producentów, podczas gdy dokumentacja postępowania oraz wymagania Zamawiającego nierzadko pozostają z nimi niezgodne. Powoduje to powstawanie luk i niezgodności kontraktowych oraz ryzyk, tym bardziej że warunki producentów i oferowane przez nich produkty mogą ulegać zmianom niezależnie od treści dokumentacji postępowania i niezależnie od wykonawców zamówienia publicznego. W konsekwencji wielu wykonawców rezygnuje z udziału w postępowaniu z uwagi na niemożność zaakceptowania takiego ryzyka, co prowadzi do ograniczenia konkurencji i finalnie może doprowadzić do tego, że Zamawiający nie zrealizuje swoich potrzeb, dla których w ogóle ogłosił niniejsze postępowanie.
4. Finalnie należy wskazać, że jeśli Zamawiający posiada wymagania funkcjonalne i techniczne wykraczające poza standardowe funkcjonalności produktu producenta SAP (tak jak jest w niniejszym postępowaniu), wykonawca inny niż producent nie ma możliwości ich dostosowania. Użytkownik końcowy (tj. Zamawiający) może negocjować rozszerzenie produktu o dodatkowe funkcjonalności tylko i wyłącznie z ich producentem (SAP). Zatem bezpośrednia umowa pomiędzy Zamawiającym a Producentem na licencje/subskrypcje skutkuje lepszym dostosowaniem produktu do potrzeb Zamawiającego oraz większą elastycznością i zaangażowaniem po stronie Producenta, a finalnie lepszą realizacją całego zamówienia. [zarzut e]
5. W punkcie 4.1.1.4.1.1. SW Z Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej dla części A:

„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej dwa zamówienia polegające na realizacji usługi: migracji lub budowy lub rozbudowy obejmujących wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP SAP S/4HANA z wykorzystaniem technologii chmury. Każde z wyżej wymienionych zamówień powinno obejmować co najmniej następujące elementy: przeprowadzenie analiz realizowanych w systemie procesów pod kątem ich implementacji, opracowanie: dokumentacji wdrożeniowej opisującej sposób uruchomienia produkcyjnego systemu, dokumentacji użytkownika, wytworzenie oprogramowania, testy oprogramowania, odbiór oprogramowania, szkolenia użytkowników, dla co najmniej niżej wymienionych obszarów merytorycznych działania systemu: a)Rachunkowość i finanse, b)Strategiczne zarządzanie organizacją Finansów, c)Zarządzanie zasobami ludzkimi, d)Gospodarka materiałowa, e)Zarządzanie majątkiem trwałym, f)Kontroling, g)Zarządzanie zakupami, h)Zarządzanie umowami, i)Raportowanie (hurtownia danych) przy czym:

1. (…),
2. każde z powyższych zamówień było związane z systemem wykorzystywanym przez minimum 3000 użytkowników, tj. aktywnych kont imiennych,
3. dopuszcza się zastąpienie każdego z dwóch zamówień o których mowa powyżej, dwoma mniejszymi zamówieniami z zastrzeżeniem, że: (…) 1.(…) 2.(…) 3.(…)
4. każde z sumowanych mniejszych zamówień spełnia wymagania z pkt 2 dot.

3000 użytkowników.

1. (…).”

Odwołujący wnosi o:

1. Zwiększenie okresu referencyjnego dla wykazania odpowiednich usług do 10 lat - ukształtowanie warunku w obecnym brzmieniu jest nieproporcjonalne do specyfiki rynku wdrożeń systemów SAP S/4HANA. Projekty realizowane w tym obszarze należą do najbardziej złożonych przedsięwzięć informatycznych i charakteryzują się wieloletnim cyklem realizacji. Wdrożenia nierzadko trwają kilka lat, a pomiędzy zakończeniem kolejnych projektów tego rodzaju mogą występować znaczne odstępy czasu. W konsekwencji ograniczenie okresu referencyjnego do 5 lat w sposób nieuzasadniony zawęża krąg wykonawców zdolnych do wykazania spełnienia warunku, mimo że posiadają oni odpowiednie doświadczenie w realizacji analogicznych wdrożeń. Wydłużenie tego okresu do 10 lat pozostaje adekwatne do specyfiki rynku wdrożeń SAP, pozwala na zachowanie konkurencji oraz nie wpływa negatywnie na możliwość weryfikacji doświadczenia wykonawców.
2. Dopuszczenie zastąpienia każdego z dwóch zamówień, o których mowa w treści warunku, czterema mniejszymi zamówieniami - obecne brzmienie warunku w sposób nadmierny koncentruje się na pojedynczych, bardzo szerokich projektach wdrożeniowych, podczas gdy praktyka rynkowa w obszarze SAP S/4HANA pokazuje, że zakresy wdrożeń są często modułowe i realizowane etapowo lub w odrębnych projektach obejmujących węższe obszary funkcjonalne. W rezultacie jeden projekt rzadko obejmuje jednocześnie pełny katalog wskazanych w warunku obszarów merytorycznych.

Dopuszczenie możliwości wykazania doświadczenia poprzez większą liczbę mniejszych zamówień lepiej odzwierciedla rzeczywisty model realizacji wdrożeń SAP, w którym kompetencje wykonawców budowane są w oparciu o szereg projektów cząstkowych, a nie wyłącznie pojedyncze wdrożenia o skrajnym zakresie. Wprowadzenie proponowanej zmiany zwiększa konkurencyjność postępowania, umożliwiając udział szerszemu gronu wykonawców posiadających adekwatne doświadczenie projektowe, lecz zdobywane w ramach mniejszych, wyspecjalizowanych wdrożeń, co jest typowe dla rynku systemów ERP klasy SAP S/4HANA.

1. redukcję minimum użytkowników tj. imiennych kont wskazanych w sekcji 4.1.1.4.1.1. SW Z punkt 2 oraz punkt 3.4 z 3000 do 1000.

W ocenie Odwołującego wymóg wykazania realizacji wdrożeń systemu wykorzystywanego przez minimum 3000

użytkowników jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Liczba użytkowników korzystających z systemu nie stanowi samodzielnego wyznacznika stopnia skomplikowania wdrożenia ani kompetencji wykonawcy. am fakt, że system obsługuje 3000 zamiast 1000 użytkowników, nie oznacza automatycznie istotnie wyższego poziomu trudności realizacji zamówienia. W praktyce wdrożeń systemów SAP S/4HANA realizowanych na rynku polskim częściej spotykane są wdrożenia dotyczące organizacji zatrudniających od kilkuset do około tysiąca użytkowników systemu. Tym samym wymóg Zamawiającego należy uznać za nadmiarowy i nie weryfikujący w prawidłowy sposób zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia.

1. W sekcji 4.1.1.4.1.2. SW Z Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu dla zespołu wykonawcy, który będzie wyznaczony do realizacji zamówienia. Zamawiający dla całego wymaganego personelu postawił wymagania określonego doświadczenia, które powinno zostać zdobyte w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat przed dniem składania ofert.

Odwołujący wnosi o wydłużenie okresu, w którym wymagane doświadczenie personelu mogło zostać nabyte, z 5 (pięciu) do 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, poprzez odpowiednią modyfikację postanowień SW Z w odniesieniu do całego wymaganego personelu.

Ograniczenie okresu referencyjnego do 5 lat prowadzi do nieuzasadnionego zawężenia kręgu osób mogących pełnić wymagane funkcje, mimo że dysponują one odpowiednimi kwalifikacjami i bogatym doświadczeniem zawodowym. Ma to szczególne znaczenie w przypadku wdrożeń systemów SAP S/4HANA, które są projektami wieloletnimi, oraz rynku wysoko wyspecjalizowanych ekspertów, których liczba jest ograniczona. Wydłużenie tego okresu do 8 lat pozostaje wystarczające dla weryfikacji aktualności doświadczenia, a jednocześnie zapewnia zachowanie zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji.

1. W sekcji 7.3.1.3. SW Z Zamawiający określił sposób przyznania dodatkowych punktów z tytułu posiadania przez personel skierowany do realizacji zamówienia dodatkowego doświadczenia, ponad to wymagane dla spełniania warunków udziału w postępowaniu, zdobytego maksymalnie w ciągu ostatnich 8 lat przed dniem składania ofert.

Odwołujący wnosi o wydłużenie okresu, w którym wymagane doświadczenie personelu mogło zostać nabyte, z 8 (ośmiu) do 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, poprzez odpowiednią modyfikację postanowień SWZ w odniesieniu do całego wymaganego personelu.

Dla uzasadnienia ww. wniosku aktualny jest fragment zawarty w punkcie 25 odwołania.

1. W punkcie 4.1.1.4.1.2. (2) SW Z Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do dysponowania odpowiednim zespołem skierowanym do realizacji zamówienia w zakresie Architekta SWEZ3:

„minimum 1 (jedna) osoba dedykowana do pełnienia funkcji Architekta SW EZ3 w zakresie wypracowania architektury dla całego rozwiązania SWEZ3, która posiada: a)minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe rozumiane jako udział w realizacji projektów informatycznych związanych z wdrożeniem lub migracją do rozwiązań SAP S/4HANA realizowanych z wykorzystaniem technologii chmury, b)doświadczenie w roli Architekta, potwierdzone udziałem (w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat przed dniem składania ofert) w co najmniej 3 (trzech) różnych projektach wdrożeniowych lub migracji do systemu SAP S/4HANA (pod pojęciem jednego projektu rozumiemy jedną umowę), przy czym: co najmniej dwa z trzech powyżej opisanych projektów (w tym podpunkcie) dotyczyły wdrożenia lub migracji łącznie wszystkich obszarów merytorycznych spośród wymienionych w pkt. 4.1.1.4.1.1. lit. a) - i) SWZ, (…)”.

Odwołujący wnosi o nadanie punktom a) i b) następującego brzmienia: a) „minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe rozumiane jako udział w realizacji projektów informatycznych związanych z wdrożeniem lub migracją do rozwiązań SAP S/4HANA, w tym min. 3 letnie doświadczenie w realizacji ww. projektów z wykorzystaniem technologii chmury.”

Odwołujący wyjaśnia, że migracje do środowisk chmurowych stały się dominującym standardem dopiero w ostatnich latach. W konsekwencji wielu wysoko wykwalifikowanych specjalistów posiada wieloletnie doświadczenie w projektach SAP S/4HANA, jednak znaczna część tego doświadczenia nie była realizowana z wykorzystaniem technologii chmury.

Oznacza to, że brzmienie warunku zaproponowane przez Zamawiającego ma charakter nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Wymóg, aby całe 5-letnie doświadczenie w projektach SAP S/4HANA dotyczyło wyłącznie rozwiązań chmurowych, prowadzi do nadmiernego i sztucznego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców. Tak ukształtowany warunek w sposób nieuzasadniony marginalizuje doświadczenie zdobyte w projektach SAP S/4HANA, które niezależnie od modelu wdrożenia, obejmują te same kluczowe zagadnienia architektoniczne. W rezultacie dochodzi do sytuacji, w której istotne i merytorycznie równoważne doświadczenie nie jest w pełni uznawane jako adekwatne, mimo że ma bezpośrednie przełożenie na zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia. W konsekwencji warunek w obecnym brzmieniu nie służy rzetelnej weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, lecz w praktyce prowadzi do zawężenia konkurencji poprzez preferowanie wąskiej grupy specjalistów posiadających doświadczenie wyłącznie w projektach chmurowych, niezależnie od ich faktycznej skali,

złożoności czy jakości realizacji. b) „doświadczenie w roli Architekta, potwierdzone udziałem (w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat przed dniem składania ofert) w co najmniej 3 (trzech) różnych projektach wdrożeniowych lub migracji do systemu SAP S/4HANA (pod pojęciem jednego projektu rozumiemy jedną umowę), przy czym: co najmniej dwa z trzech powyżej opisanych projektów (w tym podpunkcie) dotyczyły wdrożenia lub migracji łącznie wszystkich obszarów merytorycznych spośród wymienionych w pkt. 4.1.1.4.1.1. lit. a) - i) SWZ, dla minimum 5 (pięciu) obszarów merytorycznych wskazanych w punkcie 4.1.1.4.1.1. lit. a) - i) SW Z, wdrożonych lub zmigrowanych przy 1 (jednym) projekcie, przy czym w przypadku nie pokrycia obszarów przez jedną osobę pokrywa je druga osoba Architekta.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że wymóg, aby dwa z trzech projektów referencyjnych obejmowały wdrożenie lub migrację wszystkich obszarów merytorycznych wskazanych w SW Z, w praktyce prowadzi do nadmiernego zawężenia konkurencji oraz nie odpowiada rzeczywistej strukturze wdrożeń systemów SAP S/4HANA. W praktyce rynkowej częste są wdrożenia obejmujące większość kluczowych obszarów (np. finanse, controlling, logistyka, zakupy, HR), natomiast pozostałe obszary są wdrażane w innych fazach projektu lub w odrębnych inicjatywach. W konsekwencji wymaganie, aby dwa projekty referencyjne obejmowały wszystkie 8 obszarów merytorycznych, istotnie ogranicza krąg podmiotów mogących wykazać spełnienie warunku, mimo że posiadają one doświadczenie w realizacji kompleksowych wdrożeń SAP. Obniżenie tego wymogu do minimum 5 obszarów merytorycznych zapewnia zachowanie wysokiego poziomu doświadczenia referencyjnego, jednocześnie lepiej odzwierciedla rzeczywisty sposób realizacji projektów SAP S/4HANA oraz pozwala uniknąć sztucznego zawężenia konkurencji. Jednocześnie należy wskazać, że nawet przy obniżeniu liczby wymaganych obszarów merytorycznych, doświadczenie Architekta w projektach SAP S/4HANA ma w praktyce charakter zespołowy i specjalistyczny. Odpowiedzialność za architekturę systemu jest dzielona pomiędzy kilku ekspertów, z których każdy koncentruje się na określonych domenach funkcjonalnych. W związku z tym założenie, że jeden Architekt musi wykazać pełne pokrycie wszystkich wymaganych obszarów merytorycznych, nie odpowiada rzeczywistym modelom realizacji projektów i prowadzi do nieproporcjonalnego ograniczenia konkurencji. Z tego względu zasadne jest dopuszczenie rozwiązania, w którym brakujące obszary doświadczenia mogą zostać uzupełnione przez drugiego Architekta. Takie podejście odzwierciedla rzeczywistą strukturę projektów SAP S/4HANA, w których architektura systemu jest efektem współpracy kilku wyspecjalizowanych ekspertów.

1. W punkcie 7.3.1.3.2. SW Z Zamawiający określił sposób otrzymania dodatkowych punktów za doświadczenie Architekta SWEZ3 ponad to wymagane treścią warunków udziału w postępowaniu.

Powołując się na argumentację z punktu 27 odwołania, Odwołujący wnosi o odpowiednią zmianę przyznawania dodatkowych punktów za doświadczenie Architekta SWEZ3, tj. poprzez nadaniu mu następującego brzmienia:

„Doświadczenie Architekta SW EZ3 – w ramach niniejszego podkryterium Zamawiający przyzna punkty za osobę wskazaną na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1.2. ppkt 2) SW Z i która pełniła funkcję Architekta w zrealizowanym/zrealizowanych projekcie/projektach obejmującym/obejmujących wdrożenie lub migrację do systemu SAP S/4HANA (pod pojęciem jednego projektu rozumiemy jedną umowę), przy czym każdy z projektów wskazanych w ramach niniejszego podkryterium dotyczył wdrożenia lub migracji łącznie wszystkich co najmniej 5 (pięciu) obszarów merytorycznych spośród wymienionych w pkt. 4.1.1.4.1.1. lit. a) - i) SWZ; Liczba zrealizowanych projektów obejmujących wdrożenie lub migrację do systemu SAP S/4HANA, powyżej wymaganej w warunku udziału w postępowaniu, w których uczestniczyła ww. osoba: a)1 (jeden) projekt – 1 pkt, b)2 (dwa) projekty i więcej – 2 pkt.

Zamawiający, w ramach niniejszego podkryterium przyzna punkty maksymalnie tylko za 1 osobę wskazaną do roli Architekta SWEZ3, a w przypadku dwóch punkty zostaną odpowiednio podzielone.

W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do pełnienia funkcji Architekta SW EZ3, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności w Tabeli A, w pkt. 2.3.1. Formularza oferty (Załącznik nr 1 do SWZ).”

1. W punkcie 4.1.1.4.1.2. (4) SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do dysponowania odpowiednim zespołem skierowanym do realizacji zamówienia w zakresie 3 osób do pełnienia funkcji Programisty SWEZ3.

Jednym z wymogów, jakie postawił Zamawiający jest by osoby te posiadały doświadczenie w zakresie projektów, które obejmowały:

Odwołujący wnosi o zmianę ww. postanowienia by otrzymało ono następujące brzmienie:

„(…) wdrożenie lub migrację do systemów klasy ERP z wykorzystaniem technologii chmury wszystkich obszarów merytorycznych wymienionych w pkt. 4.1.1.4.1.1. lit. a) – i) SWZ”.

Wymóg, aby każdy z programistów legitymował się doświadczeniem obejmującym wdrożenie lub migrację do systemu

SAP S/4HANA we wszystkich obszarach merytorycznych wskazanych w SW Z, jest nieproporcjonalny do roli pełnionej przez tę kategorię personelu. W praktyce realizacji projektów SAP S/4HANA programiści posiadają zazwyczaj specjalizację w określonych modułach lub obszarach funkcjonalnych systemu, odpowiadając za rozwój i dostosowanie konkretnych elementów rozwiązania, a nie za wszystkie obszary merytoryczne objęte wdrożeniem. Wymóg posiadania doświadczenia obejmującego jednocześnie wszystkie obszary znacząco zawęża krąg potencjalnych wykonawców, nie znajdując uzasadnienia w rzeczywistym sposobie realizacji projektów SAP S/4HANA ani w zakresie zadań wykonywanych przez programistów. Zasadne jest zatem odstąpienie od wymogu obejmowania przez doświadczenie programisty wszystkich obszarów merytorycznych wskazanych w SWZ.

W związku z powyższym modyfikacji powinien podlegać również sposób przyznania punktów za dodatkowe doświadczenie programistów, o co Odwołujący wnosi. [zarzut f]

1. Odwołujący wskazuje, że dokumentacja postępowania opisuje przede wszystkim stan obecny systemu SW EZ. W udostępnionych przez Zamawiającego danych brakuje natomiast zestawienia docelowej architektury logicznej SW EZ 3 – czyli de facto szczegółów tego, co Zamawiający chce otrzymać i w jaki sposób. Zawarcie w dokumentacji tego rodzaju elementów ma najwyższy priorytet, a ich brak de facto uniemożliwia sporządzenie wiarygodnej i porównywalnej oferty.
2. Odwołujący wskazuje przede wszystkim, że: a.Dokumentacja nie zawiera zestawienia docelowych komponentów logicznych SW EZ 3 wraz z ich wzajemnymi zależnościami. Brak docelowej architektury logicznej na etapie ofertowym prowadzi do wariantowości - różni wykonawcy mogą przyjąć odmienne warianty rozwiązania docelowego oraz ścieżki dojścia do niego, różniące się pracochłonnością, czasem realizacji i kosztem, co tworzy ryzyko realizacji niezgodnej z wizją Zamawiającego oraz nieporównywalności ofert. Co prawda, zgodnie z treścią załącznika nr 3 do Umowy, dokumenty pn.: „Architektura SW EZ3” oraz „Koncepcja realizacji procesu migracji SW EZ do SW EZ3” są produktami dostarczanymi dopiero w Fazie 1 projektu, niemniej potencjalni wykonawcy powinni mieć dostęp co najmniej do ramowych założeń architektury docelowej w zakresie niezbędnym do jednoznacznego określenia przedmiotu i zakresu zamówienia. W szczególności wykonawcy powinni dysponować co najmniej ramowymi założeniami architektury docelowej, obejmującymi wskazanie komponentów podlegających migracji oraz powiązań funkcjonalnych i integracyjnych pomiędzy nimi, a także informacją o docelowych subskrypcjach lub usługach, na których ma być oparty system SW EZ3. Brak tych informacji wprowadza niezrozumienie celu projektu, gdyż cel określany jest na etapie realizacji, co w istotny sposób zwiększa ryzyko wykonawcze po stronie wykonawcy, a jednocześnie ogranicza możliwość rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej. W praktyce oznacza to, że istotna część kosztów i zakresu prac zostaje pozostawiona do ustalenia po zawarciu umowy, co jest niezgodne z zasadą jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o wskazane elementy ramowej architektury docelowej SW EZ3, ewentualnie o wydzielenie odrębnego etapu projektu, którego przedmiotem będzie opracowanie strategii migracji oraz architektury docelowej. Takie rozwiązanie zapewni przede wszystkim zrozumienie celu projektu, jaki Zamawiający chce osiągnąć, uniknięcie wariantowości ofert, umożliwi rzetelną wycenę oraz ograniczy ryzyko realizacyjne po stronie wykonawców, przy jednoczesnym zachowaniu elastyczności w zakresie szczegółowego projektowania w fazie wdrożeniowej.

Na obecnym etapie możliwe jest przyjęcie wielu alternatywnych celów projektu (architektur docelowych), które mogą być wzajemnie nieporównywalne oraz mogą nie odzwierciedlać rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Brak jednoznacznego określenia ramowych oczekiwań w tym zakresie powoduje ryzyko przyjęcia przez wykonawców odmiennych koncepcji rozwiązania, co utrudnia ich porównywalność oraz może prowadzić do realizacji w oparciu o założenia nieadekwatne do intencji Zamawiającego. W związku z powyższym zasadne jest, aby Zamawiający określił przynajmniej ramowe założenia docelowej architektury lub ewentualnie wydzielił odrębny etap projektu, w ramach którego zostanie ona szczegółowo opracowana i uzgodniona. b.Dokumentacja nie zawiera zestawienia obiektów niestandardowych zaimplementowanych w systemie SW EZ, obejmującego wszystkie kategorie, tj.:

R – Reports (raporty i programy niestandardowe); I – Interfaces (interfejsy z systemami zewnętrznymi); C – Conversions (programy/obiekty migracji i konwersji danych); E – Enhancements (rozszerzenia standardu SAP, w tym BAdI, user exits, enhancements); F – Forms (formularze wyjściowe, w tym SmartForms, Adobe Forms, SAPscript); W – Workflows (przepływy pracy, w tym WebFlow i Business Workplace).

Dla każdego obiektu zestawienie powinno zawierać co najmniej: nazwę obiektu, klasę RICEFW, obszar merytoryczny / obszar migracji, którego dotyczy, krótki opis funkcjonalny oraz status (aktywny/nieaktywny). Zgodnie z pkt 2.1.2.1.2 SW Z Zamawiający udostępnia w dedykowanym zasobie m.in. dokumentację techniczną rozszerzeń klienckich

poszczególnych modułów. W zakresie, w jakim dokumentacja ta nie obejmuje pełnego, ustrukturyzowanego inwentarza wszystkich kategorii RICEFW, w układzie wskazanym powyżej, Wykonawca wnosi o uzupełnienie zasobu o taki inwentarz, a jeżeli Zamawiający dysponuje specyfikacjami funkcjonalnymi lub technicznymi poszczególnych obiektów - o ich udostępnienie w tym samym trybie. Gdyby inwentarz RICEFW nie został dotychczas włączony do dedykowanego zasobu, Wykonawca wnosi o jego uzupełnienie w terminie umożliwiającym uwzględnienie tych materiałów przy przygotowaniu oferty. Brak takiego zestawienia uniemożliwia rzetelną identyfikację rzeczywistego zakresu rozwiązań niestandardowych w systemie SW EZ, a tym samym ocenę skali prac migracyjnych, integracyjnych i utrzymaniowych.

Obiekty RICEFW stanowią kluczowy element wpływający na złożoność, ryzyko oraz koszt transformacji systemu, dlatego ich niepełna inwentaryzacja na etapie ofertowym prowadzi do istotnej niepewności co do zakresu przedmiotu zamówienia i może skutkować nieporównywalnością ofert oraz błędną wyceną prac. Celem dodatkowego wyjaśnienia problemu Odwołujący wskazuje, że system producenta SAP, na którym działa system Zamawiającego, składa się z dwóch warstw. Pierwsza to standard - gotowe, „pudełkowe” funkcje dostarczane przez producenta. Druga to rozszerzenia klienckie - wszystko, co zostało dobudowane specjalnie dla Zamawiającego ponad ten standard, żeby system odpowiadał potrzebom Zakładu. To właśnie te dobudowane elementy trzeba przy migracji przenieść lub odtworzyć i to one w głównej mierze decydują o pracochłonności i cenie. RICEFW to branżowy skrót na sześć typów rozszerzeń klienckich (od pierwszych liter angielskich nazw). Innymi słowy jest to wykaz wszystkich niestandardowych elementów systemu. I tutaj dochodzimy do sedna problemu, Zamawiający udostępnił wykonawcom dokumentację techniczną rozszerzeń klienckich, ale nie udostępnił dwóch rzeczy, tj.: kompletnego wykazu rozszerzeń klienckich oraz wykazu procesów biznesowych (o których mowa również w punkcie c). Bez tych dwóch materiałów nie sposób ustalić rzeczywistej złożoności i pracochłonności prac, a oferty różnych wykonawców nie są porównywalne. Wycena migracji opiera się wówczas na szacunku „w ciemno”. To z kolei świadczy o tym, że opis przedmiotu zamówienia jest niepełny i Zamawiający zobligowany jest do jego doprecyzowania. Co więcej, wykonawcy, którzy obsługiwali system wcześniej, mogą już dysponować tą wiedzą - co daje im przewagę. Nierówność tę da się usunąć przez udostępnienie informacji wszystkim wykonawcom na równych zasadach, w obowiązującym już reżimie poufności (Umowa o poufności Załącznik nr 14 do SWZ). c.Odwołujący wnosi również o: - udostępnienie wykazu procesów biznesowych zaimplementowanych w SW EZ, z podziałem hierarchicznym co najmniej do poziomu L3 (proces szczegółowy), dla wszystkich obszarów merytorycznych wskazanych w SW Z, tj.:

Rachunkowość i Finanse; Strategiczne zarządzanie organizacją w obszarze Finansów; Zarządzanie zasobami ludzkimi; Gospodarka materiałowa; Zarządzanie majątkiem trwałym; Kontroling; Zarządzanie zakupami; Zarządzanie umowami; Raportowanie (hurtownia danych), a także dla pozostałych obszarów migracji objętych przedmiotem zamówienia (m.in.

Sprzedaż-Fakturowanie, Zarządzanie flotą, Zarządzanie nieruchomościami, Gospodarka remontowa, Zarządzanie płynnością finansową, Wnioski Inwestycyjne, Administrowanie systemem, Integracja). Wykaz może mieć formę listy lub mapy procesów i powinien umożliwiać jednoznaczne określenie zakresu funkcjonalnego będącego przedmiotem migracji.

Powyższe materiały są niezbędne do oceny rzeczywistej złożoności i zakresu migracji, a tym samym do sporządzenia rzetelnej i porównywalnej wyceny. Rzetelna wycena prac migracyjnych - w szczególności Fazy projektu 1 - jest możliwa wyłącznie przy znajomości liczby i złożoności procesów objętych migracją. Brak takiego wykazu utrudnia złożenie porównywalnych ofert przez różnych wykonawców, co pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz świadczy o tym, że opis przedmiotu zamówienia jest niepełny. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dysponował wykazem procesów na poziomie L3, Wykonawca ewentualnie wnosi o wskazanie szacunkowej liczby procesów na poziomie L3 w podziale na poszczególne obszary. d.OPZ w obecnym kształcie nie reguluje możliwości zastosowania gotowych rozwiązań własnych Wykonawcy lub firm trzecich do zastosowania jako komponenty adresujące wybrane funkcjonalności nie istniejące w rozwiązaniu producenta i jednocześnie wymagające licencjonowania. Formularz ofertowy powinien określać pozycję, w której Wykonawca mógłby zaoferować komponenty gotowe, dzięki którym możliwa jest optymalizacja sposobu realizacji zamówienia, a tym samym zaproponowanie korzystniejszej ceny. Odwołujący wnosi więc o odpowiednią modyfikację formularza ofertowego. Brak takiej możliwości w OPZ i formularzu ofertowym ogranicza konkurencję, ponieważ eliminuje z kalkulacji ofertowej rozwiązania równoważne do funkcjonalności standardowych, które w praktyce rynkowej często stanowią istotny element architektury wdrożeń i pozwalają na bardziej efektywne kosztowo oraz technicznie spełnienie wymagań Zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca Hicron sp. z o.o. z/s we Wrocławiu wnosząc o uwzględnienie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska wskazał: (…) Zgłaszający przystąpienie w całości popiera stanowisko Odwołującego w zakresie uzasadnienia prawnego i faktycznego stawianych zarzutów. W szczególności należy podkreślić, że oprogramowanie, które stanowi podstawę dla działania systemów ZUZ

i którego migracja stanowi przedmiot niniejszego postępowania jest oprogramowaniem firmy SAP. Firmy wdrożeniowe (uczestnicy niniejszego przetargu) nie mają możliwości samodzielnego kształtowania treści warunków licencyjnych określanych przez producenta. Kwestionowane przez Odwołującego postanowienia prowadzą do sytuacji, że wykonawca odpowiadać ma za rozwiązania, nad którymi nie ma kontroli. Zamawiający nakłada na wykonawców zobowiązania niemożliwe do wykonania. Ponadto zasadnym jest żądanie Odwołującego zmiany brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Jak wskazywaliśmy w odrębnie wniesionym odwołaniu, warunek udziału został opisany w sposób znacząco utrudniający ofertowanie. Słusznie wskazuje Odwołujący, że wydłużenie okresu referencyjnego do 10 lat pozostaje adekwatne do specyfiki rynku wdrożeń SAP, pozwala na zachowanie konkurencji oraz nie wpływa negatywnie na możliwość weryfikacji doświadczenia wykonawców. Podobnie pozostałe wnioskowane zmiany. Odwołujący zasadnie podnosi, że migracje do środowisk chmurowych stały się dominującym standardem dopiero w ostatnich latach. Wymagania Zamawiającego w zakresie doświadczenia personelu mają charakter nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z 6.08.2026 r.) podał: (…) w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Accenture Sp. z o.o. z dnia 29 czerwca 2026 r. wnoszę o:

1. umorzenie postępowania odwoławczego jako zbędnego, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie postanowień dokumentów zamówienia, które po wniesieniu odwołania zostały zmienione przez Zamawiającego w całości lub w części tj. w zakresie zarzutów odnoszących się do następujących kwestii i postanowień: a.Zarzuty dotyczące postanowień Umowy: •zarzut c- dot. art. 5 ust. 9 Umowy •zarzut h dot. art. 11 ust. 2 pkt 10 Umowy •zarzut i dot. art. 11 ust. 4 Umowy •zarzut j dot. art. 11 ust. 6 Umowy •zarzut k dot. art. 11 ust. 8 Umowy •zarzut o dot. art. 15 ust. 3 pkt 3.10 Umowy •zarzut p dot. art. 15 ust. 12 Umowy •zarzut r dot. art. 19 ust. 1 Umowy •częściowo zarzuty f, g, n, q i s - w zakresie objętym Modyfikacjami nr 5, 9 i 10; b.Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert: •zarzuty nr 21, 23, 24, 25, 26, 28 (według numeracji zawartej w treści odpowiedzi na odwołanie);
2. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie jako bezzasadnego, a w szeregu miejsc również jako blankietowego, niewykazującego naruszenia przepisów ustawy Pzp oraz pozbawionego skonkretyzowanych żądań modyfikacji SW Z, tj. w zakresie następujących zarzutów: a.Zarzuty dotyczące postanowień Umowy: •Zarzut a dot. art. 2 ust. 2 Umowy •Zarzut b dot. art. 3 ust. 2 pkt 2.2 Umowy •Zarzut d dot. art. 6 ust. 3 pkt 3.1 Umowy •Zarzut e dot. art. 6 ust. 5 Umowy •Zarzut f dot. art. 7 Umowy •Zarzut nr g dot. art. 9 ust. 2 Umowy •Zarzut l dot. art. 13 ust. 4 i 5 Umowy •Zarzut m dot. art. 15 ust. 2 pkt 2.14 Umowy •Zarzut n dot. art. 15 ust. 3 pkt 3.6-3.9 Umowy •Zarzut q dot. art. 16 ust. 1 oraz ust. 7 pkt 7.3 Umowy •Zarzut s dot. załącznika nr 10 do Umowy •Zarzut t dot. załącznika nr 2 do Umowy; b.Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert: •22 (sumowanie z uwzględnieniem czterech zamówień str. 19 odwołania) i 27 (sumowanie doświadczenia w kryteriach oceny ofert dot. Architekta i Programisty); c.Zarzuty dotyczące OPZ tj. zarzuty a, b, c i d od strony 24 do strony 27 odwołania;
3. przeprowadzenie dowodu z korespondencji z przedstawicielem SAP z dnia 3 lipca 2026 r. oraz z Service Level Agreement for Cloud Services na dowód tego, że wymagania dokumentacji zamówienia odpowiadają standardowi rynkowemu oraz nie występuje obiektywny brak możliwości dotrzymania tych postanowień przez inne podmioty, w szczególności przez partnerów/dystrybutorów SAP;
4. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zamawiający wyjaśnia, że nie przekazał odpowiedzi na odwołanie we wcześniejszym terminie z uwagi na fakt, że jego zamiarem było wypracowanie stanowiska w możliwie szerokim zakresie uwzględniającego postulaty Wykonawcy. Z uwagi na liczbę zarzutów oraz brak precyzyjnych żądań odwołania (wniosków o konkretne zmiany SW Z) lub ogólnikowo sformułowane postulaty wymagało to od Zamawiającego istotnego nakładu pracy w celu wykonania analizy i rewizji postanowień dokumentacji, aby dokonać zmian w SW Z i Umowie, które w ocenie Zamawiającego wyszły naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, ale zarazem nie prowadziły do powstania nieakceptowalnych ryzyk dla uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający ufa, że przyjęta przez niego kolejność procedowania, czyli uprzednie opracowanie i opublikowanie zmian SWZ, pozwoli na wyeliminowanie lub znaczne ograniczenie zakresu sporu.

Zamawiający wskazuje, że w dniu 6 sierpnia 2026 r. dokonał publikacji modyfikacji SW Z oraz wzoru umowy w zakresie istotnym z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. Modyfikacje dokumentów zamówienia obejmują zagadnienia wskazane w odwołaniu, co skutkuje w konsekwencji częściowym brakiem substratu zaskarżenia. W pozostałym zakresie Zamawiający nie znalazł podstaw do zmiany dokumentów zamówienia.

Czynność modyfikacji postanowień SW Z jest skuteczna z chwilą ich publikacji. Zmiany treści SW Z zostały udostępnione na stronie internetowej prowadzonego postępowania, z uwzględnieniem wymagań wynikających z art. 137 ust. 4-6 ustawy Pzp. Od chwili ich skutecznego udostępnienia zmienione postanowienia zastąpiły ich dotychczasowe brzmienie.

Z tym momentem przestają obowiązywać poprzednie postanowienia SW Z. Tym samym w chwili rozstrzygania odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą mamy do czynienia z innym stanem faktycznym niż w chwili wniesienia odwołania. Oznacza to, że zarzuty oparte na poprzednio obowiązujących postanowieniach SW Z po dokonaniu ich modyfikacji straciły swoją aktualność prowadząc do upadku podstawy faktycznej zarzutów i stały się bezprzedmiotowe.

W części, w jakiej postanowienia SW Z uległy zmianie, dalsze postępowanie jest zbędne, co w zakresie, w jakim nie doszło do uwzględnienia odwołania lub cofnięcia odwołania, stanowi przesłankę umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. (…) W uzasadnieniu stanowiska wskazał: (…) I.Stan faktyczny i specyfika zamówienia Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, powyżej progów unijnych. Przedmiotem zamówienia jest zakup migracji Systemu Wspomagania Ekonomiki Zakładu (SW EZ) do nowej wersji w jednej, skarżonej części (część A zamówienia) i konsultacji/weryfikacji procesu migracji w drugiej części (część B zamówienia). SW EZ jest funkcjonującym systemem klasy ERP, wykorzystywanym przez Zamawiającego do obsługi istotnych obszarów jego działalności, w tym finansów, kadr, zakupów, logistyki i innych procesów odpowiedzialnych za bieżące funkcjonowanie Zakładu. System został wdrożony w technologii SAP ERP ECC.

Z uwagi na potrzeby Zamawiającego konieczne jest przeprowadzenie migracji do rozwiązania SAP S/4HANA, określanego w dokumentach zamówienia jako SW EZ3. Zakłada się, że umowa z Wykonawcą będzie trwała do 55 miesięcy, a start produkcyjny nowej wersji systemu nastąpi w styczniu 2029 roku. Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, że względem pierwszej części zamówienia wykona cały pakiet przewidzianych w ramach umowy prac, w którego skład wchodzi:

1. Przygotowanie i przeprowadzenie migracji ze SWEZ2 (SAP ECC) do SWEZ3 (S/4HANA).
2. Zapewnienie wymaganych subskrypcji oraz zapewnienie dostępu do środowiska systemu w nowej wersji w formule chmurowej.
3. Przeprowadzenie szkoleń użytkowników systemu.
4. Utrzymanie i wspieranie rozwiązania po uruchomieniu produkcyjnym nowej wersji systemu.

Oznacza to, że wykonawca wybrany w Postępowaniu wykona aktualizację wersji systemu i migrację danych kompleksowo.

Podstawowym wymaganiem Zamawiającego jest, aby Wykonawca był jedynym podmiotem w ramach bezpośredniej współpracy z Zamawiającym. Oznacza to, że będzie odpowiedzialny za realizację przedmiotu umowy w pełnym zakresie. Jest to model jednego kontraktu i jednego punktu odpowiedzialności. Taki model współpracy stosowany jest w UE i na świecie. Oznacza on, że zamawiający podpisuje umowę z jednym Wykonawcą, a Wykonawca ten może współpracować z innymi firmami, np. z producentem oprogramowania i infrastruktury chmurowej, na której oprogramowanie jest udostępniane (chmura obliczeniowa). Przy czym co jest warte podkreślenia infrastruktura chmurowa będzie rekomendowana przez Wykonawcę więc będzie on miał wpływ na wybór operatora chmury obliczeniowej. W ramach realizacji przedmiotu umowy Zamawiający podzielił prace na poszczególne fazy:

1. W fazie 1 przewiduje się realizację prac koncepcyjnych i analitycznych przez zespoły wykonawcy oraz Zamawiającego. Wynikiem będzie przede wszystkim uzgodnienie: a.docelowej architektury rozwiązania, b.koncepcji biznesowych w każdym obszarze merytorycznym wdrożenia, c.szczegółowej koncepcji realizacji prac przygotowawczych oraz uruchomienia produkcyjnego nowej wersji systemu,

d.szczegółowego harmonogramu dalszych prac oraz dostarczenia przewidzianych w umowie produktów migracji systemu.

W fazie 1 planuje się również uruchomienie środowiska chmurowego wraz z zakupem 1szego pakietu subskrypcji systemu według listy subskrypcji opublikowanej w SWZ.

1. Faza 2 jest okresem przygotowania systemu do uruchomienia produkcyjnego: a.W ramach tego etapu prac wykonawca będzie przygotowywał środowisko systemu w celu przetestowania rozwiązania. Na potrzeby realizacji testów wykonawca ma za zadanie udostępnienie 2giego pakietu subskrypcji według listy subskrypcji opublikowanej w SW Z, który pozwoli na pracę dla większej liczby użytkowników oraz możliwość wprowadzenia do systemu większej ilości danych. Ponadto zadaniem wykonawcy będzie również weryfikacja poprawności założeń licencyjnych dla tego etapu prac. b.Następnie planuje się realizację testów nowego rozwiązania: akceptacyjnych, bezpieczeństwa, wydajnościowych, migracji danych. c.Zakończenie testów oznaczać będzie możliwość rozpoczęcia realizacji szkoleń użytkowników systemu w każdym obszarze migracji systemu do nowej wersji. Na potrzeby realizacji szkoleń wykonawca ma za zadanie udostępnienie 3ciego pakietu subskrypcji według listy subskrypcji opublikowanej w SW Z, który został oszacowany jako docelowy poziom dostępności do subskrypcji systemu. Na tym etapie zadaniem wykonawcy będzie ponowna weryfikacja poprawności założeń licencyjnych. d.Zakończeniem fazy 2 będzie uzgodnienie i potwierdzenie gotowości uruchomienia produkcyjnego nowej wersji systemu.
2. Faza 3 rozpocznie się od startu produkcyjnego i jest fazą stabilizacji nowego rozwiązania. Wykonawca ma za zadanie naprawę wszystkich zgłoszonych błędów oraz dostarczenie wymaganej dokumentacji powykonawczej. Ponadto oczekuje się weryfikacji zgodności subskrypcji wraz z prognozą ich wykorzystania do końca trwania umowy.
3. W fazie 4 przechodzi się do etapu standardowego wsparcia utrzymania nowej wersji systemu.

Wszystkie ww. prace oraz oczekiwania Zamawiającego zostały szczegółowo opisane w dokumentacji postępowania.

Podsumowując, nie jest to postępowanie na prostą odsprzedaż praw do korzystania z usługi chmurowej.

Część A zamówienia obejmuje w szczególności: przeprowadzenie migracji SW EZ i uruchomienie produkcyjne SW EZ3, dostawę subskrypcji wraz z udostępnieniem zasobów ITS w technologii rozwiązania chmurowego, dostarczenie usługi szkoleniowej, świadczenie obsługi zgłoszeń serwisowych po uruchomieniu produkcyjnym oraz realizację usług dodatkowych. Zamówienie ma więc charakter zintegrowany, projektowo-usługowy i obejmuje rezultat, a nie jedynie czynność handlową polegającą na przekazaniu warunków producenta końcowemu użytkownikowi. Istotnym elementem przyjętego modelu jest faza analityczna i koncepcyjna na początku realizacji umowy. To w tej fazie wykonawca, jako podmiot profesjonalny, ma współdziałać z Zamawiającym, analizować istniejące procesy, przygotować docelową architekturę rozwiązania, koncepcje biznesowe w obszarach merytorycznych, szczegółową koncepcję realizacji prac przygotowawczych oraz harmonogram dalszych prac. Innymi słowy, Zamawiający wymaga od wykonawcy nie tylko dostawy elementów technologicznych, lecz także doradztwa projektowego, analizy, zaprojektowania ścieżki migracji i przejęcia odpowiedzialności za doprowadzenie systemu do stanu umożliwiającego produkcyjne funkcjonowanie. Właśnie z tej przyczyny Zamawiający przyjął model jednego wykonawcy odpowiadającego za całość świadczenia w części A.

Wykonawca może ułożyć swoje relacje kontraktowe z producentem oprogramowania, dostawcą chmury, podwykonawcami albo innymi partnerami technologicznymi w sposób właściwy dla rynku danych produktów i według swoich możliwości oraz uznania. Zamawiający nie ingeruje w ten model. Nie może jednak zostać pozbawiony prawa wymagania wzięcia odpowiedzialności za realizację zamówienia w kształcie i zakresie jaki jest uzasadniony jego obiektywnymi potrzebami (zgodnymi z PZP). W systemie o znaczeniu operacyjnym dla ZUS brak jasnego reżimu odpowiedzialności za diagnozę, eskalację, usunięcie błędu i utrzymanie ciągłości działania prowadziłby do realnej „luki odpowiedzialności”. System SW EZ jest istotnym z punktu widzenia działalności ZUS systemem informatycznym, którego wadliwa migracja mogłaby doprowadzić do paraliżu działalności jednostki. Tylko zaproponowany w SWZ model zapewnia przejrzystość, skuteczny nadzór i realną egzekucję obowiązków umownych. W realiach sektora publicznego takie podejście jest standardem: podwykonawcy i dostawcy technologii mogą uczestniczyć w realizacji zamówienia, ale nie zwalnia to Wykonawcy z odpowiedzialności za efekt końcowy. Zamawiający ma prawo wymagać modelu, który gwarantuje skuteczne zarządzanie usługą, ciągłość działania oraz jasne zasady odpowiedzialności. Wymóg „jednego źródła kontaktu i odpowiedzialności” nie ogranicza konkurencji w sposób nieuzasadniony. Przeciwnie, jest to wymóg organizacyjny, który służy ochronie interesu publicznego, bezpieczeństwu realizacji umowy oraz minimalizacji ryzyka postępowania. Należy podkreślić, że intencją Zamawiającego jest zapewnienie niezakłóconej pracy systemu dla wszystkich jego użytkowników. Zakłócenia pracy systemu mogą wystąpić zarówno w konsekwencji błędów konfiguracji jak i środowiska chmurowego. Taka wiedza wymagana jest od zespołu wykonawcy. W związku z powyższym założono, że to rolą wykonawcy jest określenie przyczyn pojawienia się zakłóceń oraz doprowadzenie do ich usunięcia w

porozumieniu z producentem oprogramowania lub siłami własnymi. Co więcej ZUS nie jest firmą informatyczną i nie dysponuje zasobami pozwalającymi na samodzielne przejęcie odpowiedzialności za kompleksową migrację i utrzymanie systemu. ZUS nie posiada specjalistycznego lub specjalistycznych (w związku z przedmiotem zamówienia): •kompetencji wytwórczych oprogramowania, •wiedzy w zakresie możliwości oraz ograniczeń funkcjonalnych nowego rozwiązania, •zasobów ludzkich, •możliwości dokonania analizy i wdrożenia samodzielnie nowej wersji systemu, stąd też niezbędne jest zawarcie umowy z podmiotem, który posiadając odpowiednie zasoby wiedzy, kadrowe i doświadczenia podejmie działania określone w OPZ, a następnie weźmie odpowiedzialność za rezultat swoich działań.

Nie oznacza to oczywiście, że zamiarem ZUS jest nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za czynności, za które nie może odpowiadać, ponieważ na nie ma żadnego wpływu, ale nie można się zgodzić ze stwierdzeniem, że wykonawca niniejszego systemu ma rolę pośrednika i wszelką odpowiedzialność zamawiający powinien egzekwować od podmiotów trzecich, w tym od pomiotów, z którymi ZUS nie zawiera żadnej umowy. Odwołujący w istocie zmierza do narzucenia Zamawiającemu modelu realizacji wygodnego dla wykonawcy: wykonawca miałby zapewnić Zamawiającemu dostęp do rozwiązań producenta, przenieść na Zamawiającego warunki tego producenta, ograniczyć własną odpowiedzialność za zasadniczą część świadczenia, a jednocześnie zachować pozycję podmiotu kontraktowego uzyskującego wynagrodzenie i marżę. Tak sformułowane oczekiwanie i formułowane w tym celu zarzuty nie świadczą o niezgodności postanowień SW Z z ustawą Pzp, lecz zmierzają do zastąpienia założeń Zamawiającego innym, preferowanym przez Accenture, modelem biznesowym.

II.Brak sprecyzowanych żądań Zarzuty dotyczące treści dokumentów zamówienia, zwłaszcza projektowanych postanowień umowy, muszą być formułowane w sposób pozwalający na ustalenie, jakiego działania od Izby i Zamawiającego domaga się Odwołujący.

Wynika to bezpośrednio z art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, który wymaga przedstawienia żądań co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. W przypadku odwołania na treść SW Z wymóg ten ma znaczenie szczególne. Zarzut dotyczący dokumentów zamówienia powinien wskazywać nie tylko przepis, który rzekomo naruszono, lecz także konkretny fragment SW Z, żądaną zmianę albo usunięcie oraz granice oczekiwanej ingerencji Izby. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że w przypadku odwołań na treść SW Z to właśnie żądanie jest jednym z kluczowych elementów odwołania. Tylko poprzez sformułowanie konkretnych postulatów Odwołujący może dać Zamawiającemu, a następnie Izbie szansę na uwzględnienie odwołania. Trudno jest wymagać od Zamawiającego uwzględnienia odwołania w sytuacji braku wiedzy jakiego typu zmiany będą akceptowane przez Odwołującego.

Przykładowo: - w wyroku z dnia 22 września 2020 r. sygn. akt KIO 2168/20 (…) -w wyroku z dnia 15 stycznia 2026 r. sygn. akt KIO 5202/25 (…) Odwołanie Accenture w wielu miejscach nie zawiera szczegółów w odniesieniu do stawianych żądań. Odwołujący posługuje się sformułowaniami typu: „umowa powinna zostać ukształtowana”, „należy dostosować postanowienia do warunków producenta”, „powinna ulec odpowiednia modyfikacja”, „zastosowanie powinny mieć warunki SAP”, „inne postanowienia powinny zostać zmienione”. Nie wskazuje jednak ani żadnego konkretnego wymagania, ani żadnego konkretnego regulaminu, wzorca umownego czy innego dokumentu, z których miałyby wynikać te postulowane rozwiązania. Nie wskazuje też, czy kolizja ma charakter prawny, techniczny, handlowy, czy wyłącznie ekonomiczny.

Zamawiający nie jest stroną umów z SAP. Zakłada jednak, że różne typy i rodzaje umów mogą być realizowane na różnych warunkach. Warunki mogą się różnić tak od rodzaju usługi, długości umowy, zasady rozliczeń jak i klasy/rodzaju partnera. Tym samym odesłanie do standardu lub warunków SAP oznacza brak jakiegokolwiek żądania, gdyż ani Zamawiający ani Izba go nie zna. Co więcej w przypadku, gdyby te warunki były zróżnicowane nie sposób z odwołania wyczytać dokładnie jakie warunki lub postanowienia powinny być w ocenie Odwołującego wdrożone. Należy również zaznaczyć, że różnice założeń Zamawiającego nie muszą stać w sprzeczności z warunkami podnoszonymi przez Odwołującego. Tej kwestii Odwołujący również nie sprecyzował. Nie ulega wątpliwości, że ogólnikowe postulaty o dokonaniu jakiś zmian zbliżających umowę do nieskonkretyzowanego wzorca nie są żądaniami procesowymi w rozumieniu ustawy Pzp. Nie pozwalają ustalić, które postanowienia mają zostać wykreślone, jakie brzmienie ma je zastąpić, jakie warunki producenta miałyby znaleźć zastosowanie, czy miałyby one mieć pierwszeństwo przed umową w całości, czy tylko w określonych sytuacjach, ani jaki byłby wpływ takiej zmiany na porównywalność ofert mając na uwadze potencjalne różnice pomiędzy partnerami producenta lub odmiennie wybranymi środowiskami chmurowymi (które mogą być różne w zależności od rekomendacji wykonawcy). Problem ten nie ma charakteru wyłącznie formalnego. Art. 522 ustawy Pzp odwołuje się do wykonania, powtórzenia albo unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jeżeli żądanie nie jest skonkretyzowane, Zamawiający nie może skutecznie uwzględnić odwołania, a Izba nie powinna zastępować Odwołującego w konstruowaniu nowego brzmienia dokumentów

zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu Precyzyjne żądanie w odwołaniach na treść SW Z wyznacza granicę rozpoznania sprawy. Brak precyzyjnego żądania nie rozszerza granic zarzutów i może uniemożliwiać sformułowanie wykonalnego nakazu zmiany dokumentów zamówienia. Nie jest rolą Zamawiającego domyślanie się, jaki wariant brzmienia postanowień pozwalałby – według Odwołującego – pogodzić warunki producenta z reżimem zamówienia publicznego. Wydaje się, że sam Odwołujący tego nie wie i nie potrafi dokładnie ich sprecyzować. Stawia się w roli recenzenta działań Zamawiającego natomiast odwołanie musi być tak skonstruowane, aby było możliwe jego uwzględnienie bez obaw, że w wyniku modyfikacji Odwołujący będzie mógł formułować kolejne uwagi i zarzuty do zmienionych postanowień. Tym samym, w zakresie, w którym odwołanie nie zawiera skonkretyzowanych żądań, zarzuty mają charakter blankietowy i nie mogą prowadzić do uwzględnienia odwołania. Ogólnikowość żądań przemawia za oddaleniem zarzutów, jeżeli nie pozwala ustalić konkretnego naruszenia i konkretnego sposobu jego usunięcia.

III.Odniesienie się do wskazanego w odwołaniu orzecznictwa Odwołujący na stronie 16 odwołania wskazuje na rzekomą linię orzeczniczą KIO w podobnych sprawach, przy czy powołuje i dalej cytuje jedynie jedno orzeczenie – wyrok KIO z dnia 24 lipca 2024 r. sygn. akt KIO 2105/24, 2125/24.

Odnosząc się do uzasadnienia tego wyroku należy wskazać, że ujęty w nim spór ma niewiele wspólnego z niniejszą sprawą. Po pierwsze należy zauważyć, że spór dotyczył konkretnych postanowień umowy odnoszącej się do wymagań umowy dotyczących regulacji „Praw własności intelektualnej” dla oprogramowania pudełkowego (standardowego) zakwestionowanych przez Odwołującego – co należy podkreślić wyraźnie wskazanych w treści odwołania. Odwołujący podnosił, że- postanowienia PPU §7 ust. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 23, 25, 29, 30 nakładają na wykonawcę obowiązek zapewnienia licencji o cechach typowych dla oprogramowania dedykowanego np. nieograniczona terytorialnie, przenaszalna, z prawem do dowolnych zmian przez Zamawiającego, niewypowiadalna, które są sprzeczne z naturą oprogramowania COTS, licencjonowanego na standardowych warunkach producenta. W niniejszej sprawie art. 16 Umowy zawierający prawa autorskie jest podniesiony jedynie w jednym zarzucie (Q) i nie jest kwestionowany w pozostałym zakresie. Odwołujący nie kwestionuje zatem kwestii samej licencji co zasady odpowiedzialności i rozliczeń.

Celem Odwołującego jest zmiana sposobu realizacji zamówienia tak aby Zamawiający samodzielnie zakupił sobie subskrypcje od producenta SAP co zwalniałaby Odwołującego z jakiejkolwiek odpowiedzialności za ich dobór czy obsługę jako wykonawcy migracji. Celem Zamawiającego jest jednak uzyskanie kompleksowej migracji systemu realizowanej przez jednego z wykonawców, który jako partner SAP z jednej strony zapewni właściwe subskrypcje, a z drugiej dokona czynności analitycznych i programistycznych tak aby efekt w postaci udanej migracji systemu został zapewniony. Nie jest to wymaganie niemożliwe do spełnienia ani nieznajdujące oparcia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. Przeciwnie, dostosowanie się do formuły najwygodniejszej dla Odwołującego byłoby sprzeczne z interesem Zamawiającego. Co istotne w cytowanym wyroku Odwołujący wykazał wprost sprzeczność z postanowieniami licencji oprogramowania COTS i wymaganiami dot. praw autorskich zawartych w umowie wykazując obiektywną niemożliwość świadczenia usługi na warunkach określonych przez Zamawiającego. W przypadku niniejszego postępowania Odwołujący nie zderza postanowień umowy z żadnymi konkretnymi postanowieniami umów posiadanych z SAP lub z regulaminami SAP, nie przedstawia żadnych oświadczeń SAP, z których by wynikało, że zwrócił się do SAP z pytaniem o możliwość ukształtowania stosunku umownego w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego i otrzymał odmowę. Zdaniem Zamawiającego Producent oprogramowania w żaden sposób nie ogranicza potrzeb Zamawiającego opisanych w postępowaniu. Projekty związane z migracją do rozwiązania SAP S/4 HANA realizowane są zarówno w formule odrębnych umów na dostarczenie subskrypcji i prace wdrożeniowe jak i w ramach jednej umowy z partnerem Producenta oprogramowania zawierającej kompleksowe wymagania w zakresie integralności produktów wdrożenia oraz odpowiedzialności za ich dostarczenie. Brak zatem dowodów na realną obiektywną niemożność świadczenia przedmiotu Umowy w całości. W ocenie Zamawiającego żądania wynikają przede wszystkim z przyjęcia przez Odwołującego odmiennego modelu podziału ryzyk i odpowiedzialności, którego zasadności nie wykazano w odniesieniu do konkretnych postanowień warunków SAP. Być może wynika to z braku doświadczenia wykonawcy w tym obszarze i w związku z tym z potrzeby uregulowania zakresu świadczenia w sposób limitujący jakiekolwiek ryzyka po Jego stronie. Na marginesie wskazuję również, że w odróżnieniu do niniejszego odwołania z uzasadnienia wyroku wynika, że Odwołujący w przywołanej sprawie sformułował konkretne żądanie co pozwoliło Izbie określić w wyroku konkretne wymaganie dot. treści dokumentacji zamówienia.

IV. Zarzuty dotyczące wzoru umowy 1. Zarzut a - dot. art. 2 ust. 2 Umowy Odwołujący jako podstawę faktyczną zarzutu podaje postanowienie art. 2 ust. 2 Umowy, który stanowi: „Dostawa Subskrypcji, wraz z udostępnieniem Zasobów ITS w technologii rozwiązania chmurowego (dalej „Usługa subskrypcji”) niezbędnych do przeprowadzenia migracji, uruchomienia i eksploatacji produkcyjnej SW EZ3, zgodnie z wymaganiami określonymi w Artykułach 3, 5 i 7.”

Podnosząc, że wykonawca niebędący producentem oprogramowania, którego dotyczy subskrypcja może być jedynie

pośrednikiem dla Zamawiającego przy dostawie usług w chmurze SAP, natomiast nie jest w stanie świadczyć tej usługi samodzielnie: czyli może zapewnić Zamawiającemu dostęp do produktów producenta SAP objętych tą subskrypcją wraz z powiązanymi usługami serwisowymi SAP. Jednocześnie Wykonawca wnosi o zmianę definicji Subskrypcji poprzez wpisanie wprost że dotyczy ona dostarczenia produktów producenta SAP. Wnioskuje również aby z definicji „Subskrypcji” oraz „Usługi Subskrypcji”, zawartych w załączniku nr 1 do Umowy, powinno jednoznacznie wynikać, że uruchomienie usługi, jej udostępnienie i serwis będą realizowane przez jej producenta, tj. SAP oraz że usługa subskrypcji będzie świadczona przez SAP na jego warunkach licencyjnych, na które wykonawca zamówienia nie ma wpływu.

Żądanie to w istocie zmierza do zmiany podstawowego modelu kontraktowego. Zamawiający nie kwestionuje, że określone elementy usługi będą oparte na produktach i usługach producenta. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający ma zrezygnować z wymagania, aby Wykonawca – jako strona umowy – zapewnił dostęp do środowiska i odpowiadał za jego dostępność w zakresie wynikającym z umowy. Nie jest też tak, że zamówienie jest ograniczone do jednego podmiotu, jak też, że ogranicza konkurencję w rozumieniu z art. 99 PZP. Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca jako partner producenta oprogramowania oraz strona umowy jest zobowiązany do realizacji całości przedmiotu, w tym do udostępnienia środowiska chmurowego w założonym w umowie terminie, zgodnie z pakietami subskrypcji określonymi w załącznikach 1-3 do Formularza cenowego. Zdaniem Zamawiającego zmiana definicji nie wnosi żadnych wartości, ponieważ założenia dostępu oraz świadczenia usługi subskrypcji wynikają zarówno z umowy jak i załączników (8, 9, 10) do niej, co wyczerpuje potrzeby zamawiającego i jasno określa jego oczekiwania. Jeżeli wykonawca może zawrzeć w swojej ofercie sprzedaż wymaganego pakietu subskrypcyjnego to musi wziąć na siebie odpowiedzialność, aby zapewnić Zamawiającemu dostęp do zakupionych zasobów. Jeżeli nie realizuje tego samodzielnie po jego stronie leży oszacowanie ryzyka z tym związanego. Podobne zasady obowiązują w przypadku skorzystania z podwykonawstwa.

Należy też przypomnieć, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wybór hyperskalera będzie realizowany na bazie rekomendacji wykonawcy, w zależności od dostępności w lokalizacji dla danej usługi świadczonej w ramach Subskrypcji (dostawcy chmury to przede wszystkim: Google, Amazon [AW S], Azure, SAP).Co więcej posługiwanie się nazwą konkretnej firmy w definicji może generować kolejne ryzyka. Zamawiający nie ma bowiem pewności, czy wszystkie elementy oprogramowania są produkcji SAP. Nie można wykluczyć, że niektóre są w dysponowaniu SAP na podstawie praw zależnych (licencji). Nie można również wykluczyć, że zgodnie z wiedzą Wykonawcy niezbędne jest również zapewnienie innych elementów do realizacji celu zamówienia, które są produkowane przez Wykonawcę lub podmioty trzecie inne niż SAP.

1. Zarzut b - dot. art.3 ust. 2 pkt. 2.2. Umowy Odwołujący powołując art. 3 ust. 2 pkt 2.2 Umowy oraz art. 3 ust. 4 i 5 Umowy nie precyzuje w jakim miejscu postanowienia te są niezgodne z ustawą Pzp, przepisami kc a nawet warunkami licencyjnymi SAP, na które w dalszej części odwołania się powołuje. W całkowitym oderwaniu od tych postanowień Odwołujący generalnie stwierdza, że „Czas trwania subskrypcji jest określany przez Producenta konkretnymi datami i obejmuje okres początkowy i okres odnowienia i tak też powinno to być określone w umowie. Dlatego umowa powinna wymieniać listę nabywanych od SAP produktów oraz odpowiedni dla każdego z nich okres subskrypcji.” Odwołujący zdaje się nie zauważać, że w cytowanych przez niego postanowieniach wskazano na czas subskrypcji. Formularz cenowy oraz załączniki do niego zawierają listę subskrypcji oraz okres wykorzystania danego pakietu subskrypcji. Całkowicie zatem niezrozumiałe jest czy Odwołujący kwestionuje sposób prezentacji tych informacji w dokumentacji zamówienia czy ich merytoryczną treść. W szczególności z odwołania nie sposób wyczytać w jakim zakresie okresy wskazane w umowie są niezgodne z warunkami licencyjnymi SAP i jakie okresy zdaniem Odwołującego byłyby właściwe. Nie wiadomo również, które okresy z wzoru Umowy są niemożliwe do realizacji, jakie daty powinny zostać przyjęte, ani z jakiego dokumentu producenta wynika obowiązek takiej zmiany. Zamawiający nie miał zatem szans, aby rozważyć zmianę okresów subskrypcji w związku z brakiem sprecyzowania żądania przez Odwołującego. Mając na uwagę istotne braki konstrukcyjne w zarzucie nie może podlegać on uwzględnieniu.
2. Zarzut c - dot. art.5 ust 9 Umowy Na wstępie Zamawiający wyjaśnia, że w dniu 6 sierpnia 2026 r. dokonał modyfikacji art. 5 ust. 9 nadając mu następujące brzmienie:

„9. Mając na uwadze równolegle realizowany projekt dotyczący SW EZ HR przedmiot Umowy będzie realizowany z uwzględnieniem możliwości wzajemnego udostępnienia wykonawcom niezbędnych Subskrypcji dostarczonych Zamawiającemu przez wykonawców w ramach obu umów na rzecz środowisk SW EZ3 oraz SW EZ HR. Udostępnione Subskrypcje mogą służyć tylko do realizacji celów projektowych wynikających z niniejszej Umowy i z umowy na realizację usługi dostarczenia, migracji oraz wdrożenia modułów obszarów funkcjonalnych miękkiego HR (SWEZ HR)."

Niezależnie od powyższego, Zamawiający dokonał doszczegółowienia definicji SW EZ HR znajdującej się w Załączniku 1 do Umowy. Zmiana stanowi doprecyzowanie pierwotnych intencji Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnia, że przytoczony w odwołaniu wykonawcy zapis nie oznacza zakupu subskrypcji przez Zamawiającego bezpośrednio od

producenta oprogramowania i nigdy nie było to jego zamiarem. Co istotne wydaje się, że sam Odwołujący doskonale sobie zdaje z tego sprawę, bo jako wieloletni Partner SAP wie, że producent tego oprogramowania działa przez sieć swoich autoryzowanych partnerów.

1. Zarzut d - dot. art.6 ust. 3 pkt. 3.1. Umowy Na wstępie Zamawiający wyjaśnia, że w dniu 6 sierpnia 2026 r. dokonał modyfikacji definicji Producenta oprogramowania nadając jej następujące brzmienie:

„Producent oprogramowania - Podmiot dysponujący prawami autorskimido Oprogramowania standardowego oraz uprawniony do jego dystrybucji na warunkach przez siebie ustalonych."

Modyfikacja ma charakter doprecyzowujący. Zamawiający uznał natomiast za zbędne a nawet ryzykowne stawiania znakiem równości pomiędzy producentem oprogramowania a firmą SAP. Symptomatyczne jest przede wszystkim to, że wyrażenie „firma SAP” nie definiuje żadnego konkretnego podmiotu prawa. Odwołujący nie podaje, która spółka z grupy SAP posiada prawa do oprogramowania. Nie jest również pewne czy jedynie jeden podmiot z tej grupy posiada pełnie praw do wszystkich elementów oprogramowania. Ponadto nie jest prawdą, że całość Oprogramowania standardowego objętego przedmiotem zamówienia jest wyłącznie produkcji szeroko rozumianej grupy SAP. Zamawiający zwraca uwagę, że na liście wymaganych subskrypcji jest pozycja umożliwiająca dostęp do narzędzia Open Text i według wiedzy Zamawiającego nie jest to rodzimy produkt SAP.

1. Zarzut e - dot. art.6 ust. 5 Umowy Odwołujący ponowienie stawia niesprecyzowany zarzut bez jakiegokolwiek sformułowanej wprost propozycji zmiany SWZ. Już sam ten fakt powinien skutkować oddaleniem odwołania.

Odwołujący wskazuje jedynie, że umowa powinna zawierać listę nabywanych produktów – pomijając, że taka lista znajduje się w dokumentacji zamówienia tj. w załącznikach 1-3 do formularza cenowego. Odwołujący przemilcza te okoliczności nie próbując kwestionować kompletności czy prawidłowości tej listy. Ponadto w części A formularza cenowego został określony wymagany okres dla każdego pakietu subskrypcji. Także w tym zakresie brak jakiegokolwiek odniesienia i postulatu konkretnej zmiany. Tym samym zarzut został nie tylko sformułowany w sposób blankietowy, co również z całkowitym pominięciem treści dokumentacji postępowania. Dodatkowo Odwołujący wskazuje na potrzebę uwzględnienia w umowie faktu, że SAP nie rozróżnia subskrypcji dla poszczególnych środowisk, ale nie listuje, które postanowienia Umowy na to wskazują i jak powinny być zmienione. Zdaniem Zamawiającego brak jest tego rodzaju wymagań we wzorze Umowy. Zamawiający w okresie subskrypcji kupuje pakiet trzech środowisk. Wprost na to wskazują załączniki nr 1-3 do formularza cenowego, które określają całe pakiety oprogramowania zgodnie ze standardem SAP. Sam zresztą w swoim zarzucie Odwołujący podnosi, że SAP nie rozróżnia subskrypcji dla poszczególnych środowisk (np. odrębnie dla produkcyjnego, odrębnie dla testowego). Nie jest zatem sporne, pomiędzy stronami, że SAP nie udostępnia a Zamawiający nie zamierza kupić jedynie wybranych środowisk, lecz pełne rozwiązanie. Czyni to zarzut całkowicie niezasadnym. Być może zarzut ten jest wynikiem nadinterpretacji postanowień, które wskazują na to w jakim okresie Zamawiający będzie korzystał z danego środowiska. Oczywistym jest bowiem, że nie wszystkie środowiska są używane i potrzebne od startu projektu co nie oznacza, że Zamawiający zakłada nabycie odrębnie poszczególnych środowisk. Co więcej, Wykonawca nie wskazuje w swoim odwołaniu, które okresy są sprzeczne z możliwością realizacji usługi oraz na jakie okresy należałoby je zmienić, zatem brak możliwości poczynienia nawet ustaleń w tym zakresie. Z ustaleń Zamawiającego dokonanych z przedstawicielem SAP natomiast wynika, że nie zachodzi obiektywny brak możliwości realizacji tak określonych wymagań.

1. Zarzut f - dot. art.7 Umowy Odwołujący wskazuje, że w art. 7 umowy opisano szczegółowe warunki świadczenia przez wykonawcę usługi subskrypcji wraz z odwołaniem do poszczególnych załączników umownych. W postanowieniu tym wskazano m. in., że: -wykonawca w ramach Usługi subskrypcji zapewnieni Zamawiającemu dostęp do Środowiska chmurowego, Oprogramowania standardowego oraz serwis Usługi subskrypcji, -w ramach dostępu do Środowiska chmurowego Wykonawca zapewni Zamawiającemu Zasoby ITS, -w ramach Oprogramowania standardowego Wykonawca zapewni Zamawiającemu zasoby aplikacyjne na niezbędnym poziomie, gwarantujące realizację wszystkich Wymagań i procesów zaimplementowanych w SW EZ, uwzględniając wymagania określone w Załączniku 2 „Specyfikacja wymagań dla SWEZ3” do Umowy. - opisano również poszczególne rezultaty, za których realizację odpowiedzialność przyjmuje wykonawca.

Odwołujący podnosi, że wykonawca nie jest producentem oprogramowania, jak też nie jest podmiotem świadczącym usługi chmurowe. Odwołujący stwierdza, że wobec tego nie posiada faktycznej ani prawnej możliwości samodzielnego kształtowania parametrów usługi subskrypcji, zakresu dostępnych funkcjonalności, zasad świadczenia usług chmurowych, poziomów dostępności czy innych warunków korzystania z Subskrypcji. Odwołujący wnosi o dostosowanie warunków zamówienia do treści warunków SAP, jak też pierwszeństwo w kontekście ust. 9, winno nadać się regulacjom SAP. W odpowiedzi na ten zarzut Zamawiający stwierdza, że zarzut jest bezzasadny oraz wyjaśnia, że

wszystkie opisane zagadnienia zostały zawarte w dokumentacji projektu umowy i załącznikach. Umowa określa zakres subskrypcji przez wylistowanie nabywanych produktów/usług SAP (załączniki do formularza cenowego) oraz ich ilości oraz okresy licencji. Wykonawca w swoim odwołaniu nie wskazuje na konkretne założenia Zamawiającego (postanowienia dokumentacji) niezgodne z warunkami korzystania z subskrypcji od SAP lub z innych przyczyn niemożliwych do spełnienia. Ponadto, w ocenie Zamawiającego Odwołujący wskazuje jedynie na odpowiedzialność SAP lub dostawcy rozwiązania chmurowego zapominając o własnym zakresie obowiązków. Zamawiający informuje, że jego intencją jest zapewnienie niezakłóconej pracy systemu dla wszystkich użytkowników. W przypadku wystąpienia błędów lub przerw działania systemu Zamawiający nie będzie mógł określić przyczyn zaistniałej sytuacji, ponieważ nie posiada specjalistycznej wiedzy w tym zakresie. Zakłócenia pracy systemu mogą wystąpić zarówno w konsekwencji błędów konfiguracji jak i środowiska chmurowego. Taka wiedza wymagana jest od zespołu wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany do ustalenia i określenia przyczyn pojawienia się zakłóceń, jak też do doprowadzenie do ich usunięcia w porozumieniu z producentem oprogramowania lub siłami własnymi. Warunki współpracy pomiędzy producentem oprogramowania, a jego autoryzowanymi partnerami nie leżą w kompetencji i odpowiedzialności Zamawiającego.

Ponadto Zamawiający w art. 19 ust. 1 umowy dotyczącym gwarancji, wyłącza z wymagań Oprogramowanie standardowe, a w wprowadzonej Modyfikacji nr 11, wyłącza obowiązek gwarancyjny również dla Środowiska chmurowego. Co więcej, wydaje się, że Odwołujący nie zweryfikował w tym zakresie wszystkich warunków SAP.

Zamawiający wskazuje, że w dokumencie tego producenta „Service Level Agreement for SAP Cloud Services_PL) jest zapis:

UMOWA DOTYCZĄCA POZIOMU USŁUG W ZAKRESIE DOSTĘPNOŚCI SYSTEMU I UZNANIA 2.1. Uznanie W przypadku niespełnienia przez SAP warunków Umowy dotyczącej poziomu usług w zakresie dostępności systemu określonych w odniesieniu do danego Miesiąca Klient może wystąpić o Uznanie. To Uznanie Klient może uwzględnić w przyszłej fakturze dotyczącej Usługi w chmurze, która nie spełniła warunków Umowy dotyczącej poziomu usług w zakresie dostępności systemu (z zastrzeżeniem ust. 2.1.1 oraz 2.1.2 poniżej).

1. 1.1. Żądania Uznania należy zgłaszać w dobrej wierze, przesyłając dokument zgłoszenia przypadku dotyczącego pomocy technicznej w ciągu trzydziestu (30) dni roboczych od zakończenia odpowiedniego Miesiąca, w którym firma SAP nie spełniła warunków Umowy dotyczącej poziomu usług w zakresie dostępności systemu w odniesieniu do Usługi w chmurze.
2. 1.2. Klienci, którzy nie subskrybowali Usługi w chmurze bezpośrednio od SAP, żądają Uznania u odpowiedniego partnera SAP.
3. 2. Raport na temat dostępności systemu SAP dostarczy Klientowi miesięczny raport opisujący Procentową dostępność systemu w przypadku danej Usługi w chmurze (i) pocztą e-mail po przedstawieniu przez Klienta żądania wyznaczonemu opiekunowi Klienta w SAP lub (ii) za pośrednictwem Usługi w chmurze lub (iii) za pośrednictwem portalu internetowego udostępnionego Klientowi, jeśli (i kiedy) taki portal online zostanie udostępniony.

Tym samym pociągnięcie do odpowiedzialności dostawcy rozwiązania SAP a nie bezpośrednio producenta oprogramowania jest w pełni zgodne z warunkami licencji. Odwołujący wskazując na sprzeczność art. 7 ust. 9 Umowy nie sprecyzował z którymi warunkami SAP, które będą miały zastosowanie w niniejszym zamówieniu, które konkretnie postanowienia umowy są sprzeczne. Nie można zgodzić się na to żądanie, aby Zamawiający ramowo określał umowy odsyłając do bliżej nieokreślonych przez Odwołującego warunków licencyjnych SAP. Jednocześnie Zamawiający informuje, że dokonał Modyfikacji nr 5 w umowie, dotyczącej art. 14, art. 15 oraz Załącznika 8 do PPU i Załącznika 10 PPU. W ocenie Zamawiającego modyfikacja ta w pełni odpowiada warunkom rynkowym i porządkuje kwestie odpowiedzialności. W ocenie Zamawiającego modyfikacja ta wychodzi naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego. W ocenie Zamawiającego zmiany te, które usuwają potencjalne różnice z warunkami SAP czynią zarzut bezprzedmiotowym w zakresie objętym zmianami.

1. Zarzut g - dot. art.9 ust. 2 Umowy Odwołujący podnosi, że usługi obsługi zgłoszeń serwisowych powinny uwzględniać, że serwis może dotyczyć usług w chmurze SAP/Subskrypcji. Jeśli Zgłoszenie dotyczy usług w chmurze SAP - jest przekazywane i obsługiwane przez SAP. Do takich zgłoszeń zastosowanie będą mieć postanowienia warunków licencyjnych Usług w chmurze SAP.

Odwołujący wskazuje, że wykonawca nie może być odpowiedzialny za poprawną i czasową realizację takich zgłoszeń.

Wobec tego Odwołujący wnosi o odpowiednią modyfikację postanowień umownych (nie wskazując żadnych konkretnych lub choćby przykładowych postanowień umownych) poprzez wyraźne rozróżnienie zgłoszeń dotyczących elementów pozostających pod kontrolą Wykonawcy od zgłoszeń dotyczących Usług świadczonych przez strony trzecie. W szczególności dokumentacja postępowania powinna przewidywać, że zgłoszenia odnoszące się do usług chmurowych SAP są przekazywane do obsługi przez producenta oprogramowania i podlegają zasadom wsparcia oraz poziomom

świadczenia usług określonym przez SAP.

Odpowiadając na przedmiotowy zarzut, zwrócić uwagę należy, że w Załączniku 8 do umowy, w pkt 2.2.4., wierszu G Zamawiający opisał sposób postępowania w przypadku, gdy wykonawca stwierdzi, że zgłoszony błąd dotyczy środowiska chmurowego lub Oprogramowania standardowego. W takim przypadku Wykonawca informuje o tym Zamawiającego za pomocą odpowiedniego komunikatu i jednocześnie przesyła zgłoszenie do SAP. Wówczas w systemie obsługi zgłoszeń Zamawiającego zostaje wstrzymane SLA do momentu przekazania przez Wykonawcę przez rozwiązania, obejścia, planu działania lub diagnozy na podstawie otrzymanych danych od SAP. Tym samym nie jest prawdą, że dokumentacja nie rozróżnia zgłoszeń realizowanych samodzielnie przez Wykonawcę od zgłoszeń kierowanych do Producenta Oprogramowania standardowego (zgłoszenia w serwisie Usługi subskrypcji).

Mimo że zarzut jest bezzasadny, Zamawiający informuje, że dokonał Modyfikacji nr 5 w Załączniku 8 do PPU w pkt 2.2.4.1. (Tabela 1), Lp G ppkt a) kolumna druga „Komunikacja z ZUS” oraz w pkt 2.2.4.1. (Tabela 1), Lp J kolumna druga „Komunikacja z ZUS” doprecyzowując postanowienia dot. zgłoszeń do serwisu Usługi subskrypcji. Zmieniono również zasady odpowiedzialności Wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe zarzut jest całkowicie bezpodstawny i niezasadny.

1. Zarzut h - dot. art. 11 ust. 2 pkt 2.10 Umowy Odwołujący wskazuje, że wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności za dokumentacje, która nie została wytworzona przez niego lub jego podwykonawców, w szczególności nie powinien odpowiadać za dokumentację Producenta/SAP. Zamawiający podnosi, że dokonano zmian poprzez Modyfikację nr 6.

Aktualna treść teraz to 2.10. wzięcia odpowiedzialności za treść i merytoryczną zawartość wszelkich dokumentów przekazywanych Zamawiającemu, z wyłączeniem dokumentacji wytworzonej i udostępnionej przez Producenta oprogramowania; W świetle ww. zmiany SWZ zarzut stał się bezprzedmiotowy.

1. Zarzut i - dot. art. 11 ust. 4 Umowy Odwołujący podnosi, że z postanowienia art. 11 ust. 4 Umowy powinny zostać wyłączone produkty/rezultaty, które nie są efektem pracy wykonawcy zamówienia.

Odpowiadając na zarzut należy podnieść, że kwestionowane postanowienie nie może być stosowane i rozumiane bez zapoznania się z art. 16 Umowy, do którego kwestionowane postanowienie odsyła. Umowa wymaga łącznej interpretacji a nie wyciągania daleko idących wniosków z wyrwanych z szerszego kontekstu pojedynczych postanowień.

Postanowienia art. 16 Umowy regulują kwestie praw autorskich stanowiąc w szczególności w ust. 13 i 17:

„13. Wykonawca zapewnia, że korzystanie przez Zamawiającego z praw autorskich i praw pokrewnych, przenoszonych na podstawie Umowy i w sposób przez nią przewidziany nie będzie naruszało żadnych praw osób trzecich."

„17. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za roszczenia osób trzecich związanych z naruszeniem autorskich praw majątkowych do Rezultatów/Produktów (Utworów) powstałych w wyniku realizacji Umowy i zobowiązuje się do zaspokojenia wszelkich roszczeń z tym związanych, na następujących zasadach: (…)”.

Powyższe regulacje ustanawiają odpowiedzialność wykonawcy jedynie za roszczenia osób trzecich odnoszące się do Rezultatów/Produktów „powstałych w wyniku realizacji Umowy”, do których udzielane są prawa autorskie. W odniesieniu do Produktów, które nie są efektem prac wykonawcy, koniecznym jest ich pochodzenie z legalnego kanału dystrybucji, tak aby uniknąć roszczeń Producenta oprogramowania. Zarzut jest bezzasadny.

Mając jednak na uwadze wątpliwości Odwołującego Zamawiający wprowadził zmianę doprecyzowująca w art. 11 ust. 4 umowy poprzez Modyfikację nr 7 nadając treść „4. Wykonawca oświadcza ponadto i gwarantuje, że:

1. 1. będzie ponosił odpowiedzialność z tytułu naruszenia praw osób trzecich w związku z wykonaniem i dostarczeniem Rezultatów/Produktów, na zasadach określonych w Artykule 16, z zastrzeżeniem, że w odniesieniu do Rezultatów/Produktów, które nie są wynikiem pracy Wykonawcy, odpowiedzialność ograniczona jest do obowiązku legalnego nabycia Rezultatów/Produktów;”
2. Zarzut j - dot. art. 11 ust. 6 Umowy Odwołujący zarzuca, że przedmiotowe postanowienie skutkuje nieuzasadnionym przerzucaniem na wykonawcę ryzyk i kosztów wynikających z zasad korzystania z usług w chmurze SAP, w szczególności w zakresie przekroczenia wolumenu lub innych parametrów wykorzystania Subskrypcji określonych przez producenta oprogramowania. Odnosząc się do tego zarzutu Zamawiający wskazuje, że zasób subskrypcyjny, który zostanie zakontraktowany na realizację przedmiotu umowy został określony w załącznikach 1-3 do formularza cenowego. Ponadto w art. 21 ust. 4 pkt 4.7 Umowy zostały zawarte postanowienia dotyczące możliwości dokupienia subskrypcji, co będzie wymagało podpisania stosownego aneksu do Umowy. Zgodnie z tym postanowieniem przewiduje się zmianę umowy w przypadku „konieczności zmiany założonego poziomu wymaganych Subskrypcji polegającą na zwiększeniu poziomu ich wykorzystania oraz zakupie nowych Subskrypcji w okresie przygotowawczym oraz po Starcie produkcyjnym w celu

dostosowania poziomu i zakresu Subskrypcji do potrzeb Zamawiającego. Oznacza to, że wszelkie konieczne zmiany będą stanowiły podstawę do rozszerzenia zakresu przedmiotu Umowy w tym obszarze na bazie podpisanego aneksu do Umowy, zgodnie z warunkami określonymi w art. 21 ust. 22-26. Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że w ramach realizacji prac określonych w Załączniku 3 oraz Załączniku 10 do Umowy obowiązkiem wykonawcy będzie weryfikacja zgodności licencyjnej na poszczególnych etapach realizacji umowy oraz monitorowanie przyrostu danych w systemie, a więc sytuacja przekroczenia wykorzystania parametrów subskrypcji nie powinna mieć miejsca, jeżeli wykonawca rzetelnie zrealizuje powierzone mu zadania. Prognoza wolumenu oraz przyszłych parametrów subskrypcji jest normalnym ryzykiem gospodarczym oferenta, wkalkulowanym w cenę oferty. Przerzucenie tego ryzyka na Zamawiającego oznaczałoby przeniesienie ryzyka rynkowego pośrednika na ZUS, co jest niezgodne z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego oraz nie jest wymagane przepisami. Mimo że zarzut jest bezzasadny, Zamawiający dokonał zmiany przez Modyfikację nr 5, doprecyzowując zakres odpowiedzialności za koszty wynikające z przekroczenia przez Zamawiającego parametrów wykorzystania Subskrypcji poprzez dodanie w art. 14 ust. 18 Umowy w brzmieniu:

„W przypadku przekroczenia wykorzystania poziomu Subskrypcji w Okresie rozliczeniowym oraz konieczności dokonania z tego tytułu dodatkowej opłaty Zamawiający uruchomi działania opisane w Artykule 21 Umowy."

1. Zarzut k - dot. art. 11 ust. 8 Umowy: