Wyrok KIO 1390/26 z 11 maja 2026

Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawieprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest

wykonanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego (STEŚ) oraz Materiałów do wniosku o wydanie Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) dla inwestycji pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 28 na odcinku Długie (koniec obwodnicy Miejsca Piastowego) – Sanok (początek obwodnicy Sanoka).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ J S 152/2025 w dniu 11 sierpnia 2025 r. pod numerem: 525279-2025.

O Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 26 marca 2026 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego PROMOST CONSULTING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie, dalej: odwołujący, wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w następstwie nieprawidłowego przeprowadzenia procedury badania i oceny oferty odwołującego skutkującej uznaniem, iż wobec odwołującego zaktualizowała się podstawa wykluczenia z postępowania określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na treść informacji przedstawionej w ofercie odwołującego w zakresie doświadczenia osoby wskazanej w celu przyznania punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert – Doświadczenie Zespół Geologiczny – Podkryterium (ZG1) Geolog, pomimo iż nie doszło do kumulatywnego ziszczenia się warunków dla zastosowania sankcji wykluczenia wskazanych w tym przepisie, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: - zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – poprzez pozbawienie odwołującego możliwości ubiegania się o zamówienie, pomimo niepodleganiu wykluczeniu i braku realnych podstaw do odrzucenia jego oferty i jednoczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Biuro Projektowo-Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt - Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, pomimo iż wykonawca ten złożył w JEDZ oświadczenie o podleganiu wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a jednocześnie nie dokonał samooczyszczenia a także zataił, iż toczą się w stosunku do niego cztery postępowania sądowe z powództwa zamawiających w związku z nienależytym wykonaniem wcześniejszych umów o zamówienie publiczne, oraz - zasady przejrzystości – poprzez zastosowanie sankcji wykluczenia odwołującego i w konsekwencji odrzucenia jego oferty, pomimo braku łącznego ziszczenia się warunków dla zastosowania tych sankcji określonych w SW Z dla postępowania i przepisach ustawy Pzp i niezastosowanie analogicznych sankcji wobec wykonawcy Biuro ProjektowoBadawcze Dróg i Mostów Transprojekt - Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, który złożył oświadczenia o podleganiu wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a jednocześnie nie dokonał samooczyszczenia a także zataił, iż toczą się w stosunku do niego cztery postępowania sądowe z powództwa zamawiających w związku z nienależytym wykonaniem wcześniejszych umów o zamówienie publiczne, oraz - zasady proporcjonalności – w następstwie zastosowania środków nieadekwatnych do rzeczywiście zaistniałej sytuacji faktycznej, w której działania odwołującego nawet hipotetycznie nie mogły wpłynąć na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, co w konsekwencji skutkowało pozbawieniem odwołującego możliwości ubiegania się o zamówienie i wyborem oferty Biura Projektowo-Badawczego Dróg i Mostów Transprojekt - Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Biura Projektowo-Badawczego Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w postępowaniu, b) unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, c) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu.

Odwołujący argumentował, że złożył ofertę, która na skutek podjęcia przez zamawiającego wadliwych czynności w toku badania i oceny ofert, tj. uznania, że spełniona została przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, w konsekwencji czego oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, pomimo iż w rzeczywistości wobec odwołującego nie zaktualizowały się żadne przesłanki wykluczenia, a wobec jego oferty nie zachodzą podstawy odrzucenia. Odwołujący tym samym utracił możliwość uzyskania zamówienia w postępowaniu. Gdyby natomiast zamawiający prawidłowo przeprowadził procedurę badania i oceny ofert, w tym prawidłowo ocenił treść oferty odwołującego oraz złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące deklaracji dotyczącej Podkryterium (ZG1) Geolog, to wówczas nie stwierdziłby podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania i nie odrzuciłby jego oferty. Wręcz przeciwnie, oferta odwołującego zostałaby

wówczas sklasyfikowana najwyżej w rankingu ofert, otwierając odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia w postępowaniu. W konsekwencji dopuszczenie się wadliwych czynności przez zamawiającego naraża odwołującego na poniesienie szkody, odpowiadającej co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby odwołujący, gdyby uzyskał zamówienie i mógł realizować umowę w sprawie zamówienia publicznego zawartą w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania.

Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Biuro Projektowo-Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt - Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: przystępujący).

Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie dowody z​ dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a​ także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, na okoliczności przez nich wskazane.

Przy rozpoznawaniu sprawy Izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego przystępującego oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego, złożone ustnie do protokołu.

W piśmie z dnia 4 maja 2026 r. odwołujący oświadczył, że zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, który złożył oświadczenia o podleganiu wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a jednocześnie nie dokonał samooczyszczenia a także zataił, iż toczą się w stosunku do niego cztery postępowania sądowe z powództwa zamawiających w związku z nienależytym wykonaniem wcześniejszych umów o zamówienie publiczne. Na posiedzeniu odwołujący wniósł o modyfikację żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania o nakazanie zamawiającemu również odrzucenia oferty przystępującego.

Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera przedstawienia zarzutu zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego. Okoliczność, że zamawiający nie stwierdził podstawy do uznania, że wobec przystępującego zachodzi podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp została przywołana w kontekście naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował natomiast, że złożenie przez przystępującego oświadczenia o podleganiu wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przy braku samooczyszczenia i zatajeniu, iż toczą się w stosunku do niego cztery postępowania sądowe z powództwa zamawiających w związku z nienależytym wykonaniem wcześniejszych umów o zamówienie publiczne nie stanowiły dla zamawiającego podstawy do uznania, że wobec przystępującego zachodzi podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 czy pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Jednocześnie odwołujący podnosił, że w sytuacji o znacznie mniejszym „ciężarze gatunkowym” dotyczącym odwołującego, zamawiający dopatrzył się uzasadnienia dla zastosowania najbardziej dotkliwych sankcji przewidzianych przepisami ustawy Pzp.

Stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp odwołanie powinno zawierać: - wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; - zwięzłe przedstawienie zarzutów; - żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; - wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności.

Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zakres rozpoznania sprawy w postępowaniu odwoławczym wyznaczają zarzuty odwołania. Oznacza to, że Izba bada tylko te naruszenia, które zostały wyraźnie i konkretnie wskazane w odwołaniu.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego nie został sprecyzowany. Cała konstrukcja odwołania opiera się na wadliwej zdaniem odwołującego czynności zamawiającego, która doprowadziła do odrzucenia oferty odwołującego.

Pozostawienie w postępowaniu oferty przystępującego używane jest wyłącznie jako argument przemawiający za nierównym traktowaniem wykonawców i brakiem przejrzystości postępowania poprzez zastosowanie przez

zamawiającego sankcji wykluczenia odwołującego i w konsekwencji odrzucenia jego oferty i niezastosowanie analogicznych sankcji wobec przystępującego.

Podsumowując - zgłoszone na posiedzeniu żądanie nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego nie wynika z postawionego w odwołaniu zarzutu, a tym samym obejmuje żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania w odniesieniu do zarzutu, którego formalnie nie postawiono. Z tego względu Izba pominęła jako niepodlegające rozpoznaniu twierdzenia i dowody odwołującego, w zakresie zgłoszonego na posiedzeniu żądania opartego na niesformułowanym zarzucie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny:

Zgodnie z informacją zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2026 r. wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

Zgodnie z rozdziałem 8 Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej: SWZ „Warunki udziału w postępowaniu”, pkt 8.2.4 lit. b ppkt 3 o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące osoby proponowanej do pełnienia funkcji Geologa:

Wymagana liczba osób: 1 osoba; Wymagane kwalifikacje: Posiadanie kwalifikacji do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi kategorii VI lub VII albo uznane odpowiednie kwalifikacje do wykonywania zawodów regulowanych w dziedzinie geologii, albo osoba świadcząca usługi transgraniczne mającą uznane kwalifikacje w zakresie geologii. Wymagane doświadczenie: doświadczenie przy opracowaniu co najmniej 1 studium geologicznoinżynierskiego lub 1 dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla dróg lub ulic klasy min. G o długości min. 4 km wraz z obiektami inżynierskimi opracowaną w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert na stanowisku/stanowiskach: autora lub współautora.

Zgodnie z pkt 9.2 ppkt 10 SW Z zamawiający wykluczy wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zgodnie z pkt 21.1 SW Z przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: - Cena (C) z wagą 60 % 60 pkt, - Kryterium pozacenowe – Doświadczenie Głównego projektanta drogowego (DGP) z wagą 20 % 20 pkt, - Kryterium pozacenowe – Zespół Geologiczny (ZG) z wagą 10 % 10 pkt, - Kryterium pozacenowe – Zespół Środowiskowy (ZŚ) z wagą 10 % 10 pkt.

W pkt 21.1.2.2.1. Podkryterium 1 (ZG1) Geolog zamawiający zawarł m.in. formację: „W tym podkryterium można uzyskać maksymalnie 5 punktów.

Doświadczenie (liczba dokumentacji) osoby wskazanej do pełnienia funkcji Geologa, posiadającej kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi kategorii VI lub VII albo uznane odpowiednie kwalifikacje do wykonywania zawodów regulowanych w dziedzinie geologii, albo osoba świadcząca usługi transgraniczne mająca uznane kwalifikacje w zakresie geologii, zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przy opracowaniu studium geologiczno-inżynierskiego lub dokumentacji geologiczno-inżynierskich w ramach rozpoznania we fliszu z wykonywaniem wierceń rdzeniowych dla drogi lub ulicy klasy min. G o długości min. 4 km wraz z obiektami inżynierskimi każda, na stanowisku/stanowiskach:- autora lub- współautora.

Punkty w tym podkryterium zostaną przyznane wg poniższych zasad: - Wykonawca, który wykaże, że Geolog wykonał 3 w/w dokumentacje – otrzyma – 5 pkt, - Wykonawca, który wykaże, że Geolog wykonał 2 w/w dokumentacje – otrzyma – 3 pkt, - Wykonawca, który wykaże, że Geolog wykonał 1 w/w dokumentację – otrzyma – 1 pkt.

Wykonawca, który nie wypełni Formularza „Kryteria pozacenowe” w części dotyczącej tego podkryterium otrzyma - 0 pkt”.

Jak wynika z pisma zamawiającego z dnia 5 listopada 2025 r. na sfinansowanie zamówienia przeznaczona została kwota brutto 3.234.951,25 zł.

W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęło 9 ofert, w tym złożone przez odwołującego za cenę brutto 3.671.550,00 zł oraz przystępującego za cenę brutto 3.679.525,32 zł.

W dniu 29 stycznia 2026 r. zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie kryteriów pozacenowych podając:

„​ - odwołujący w Formularzu Kryteria pozacenowe dla osoby przedstawionej do pełnienia funkcji Geologa Pana T.P.

wskazał: „Pan/Pani T.P. - nr uprawnień VII-1521, który/a w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, opracował/a na stanowisku autora/współautora dokumentację geologicznoinżynierską/ studium geologiczno-inżynierskie w ramach rozpoznania podłoża we fliszu z wykonywaniem wierceń rdzeniowych:

1. dla drogi/ulicy* Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla Elementy Koncepcji Programowej dla budowy drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin – Trasa Armii Krajowej w Warszawie (…),
2. dla drogi/ulicy* Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla Budowa obwodnicy m. Sidzina w ciągu drogi krajowej nr 46 (…),
3. dla drogi/ulicy* Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla Rozbudowa drogi krajowej nr 46 na odcinku Nysa – Pakosławice (…).

Z informacji posiadanych przez zamawiającego wynika, że wskazane inwestycje 1), 2) i 3) zlokalizowane są poza obszarem występowania fliszu.

W związku z powyższym zamawiający prosi o wyjaśnienie rozbieżności. Wskazane powyżej wyjaśnienia należy złożyć Zamawiającemu zgodnie ze sposobem komunikacji oraz wymaganiami określonymi w pkt 14 i 16 IDW SW Z w terminie do dnia 04.02.2026 r.”.

Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 4 lutego 2026 r. potwierdził, iż inwestycje wskazane w Formularzu ,,Kryteria pozacenowe dla osoby przedstawionej do pełnienia funkcji Geologa – Pana T.P.”, zlokalizowane są poza obszarem występowania fliszu, a fakt przywołania opracowań jako spełniających wymóg Podkryterium 1 (ZG1) Geolog, tj. opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskich w ramach rozpoznania we fliszu nastąpił wskutek nieumyślnej omyłki na etapie sporządzania ww. Formularza, która to omyłka była błędną kwalifikacją zakresu wykonanych prac geologicznych. Odwołujący podkreślił przy tym, że omyłka ta nie miała w jakimkolwiek celu wprowadzenia zamawiającego w błąd ani uzyskania nienależnej przewagi w ramach kryteriów oceny ofert. Tym bardziej nie stanowiła ona lekkomyślnego lub niedbałego sposobu działania odwołującego. Ponadto, odwołujący oświadczył, że w swoich wyjaśnieniach przedstawił pełne okoliczności sprawy, wskazując, iż osoba przedstawiona do pełnienia funkcji Geologa wskazana w Formularzu, tj. Pan T.P., w rzeczywistości posiada doświadczenie w opracowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskich realizowanych w obszarze występowania fliszu w wymiarze zgodnym z zadeklarowanym w ofercie odwołującego, wskazując przy tym na przykładowe dokumentacje: a) Dokumentację geologiczno-inżynierską dla ,,Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin – Wysokie – Biłgoraj – Sieniawa – Przeworsk – Kańczuga – Dynów – Grabownica Starzeńska na odcinku Szklary – Bachórz od km około 180+362 do km około 186+955 wraz z odcinkami nawiązania oraz rozbiórką, budową, przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” klasy G, długość odcinka 6,47 km, opracowaną na zlecenie Zarządu Województwa Podkarpackiego, Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, ul. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów, zatwierdzoną przez organ administracji geologicznej Decyzją, znak: OŚ.6541.8.2018 wydaną przez Starostę Rzeszowskiego w dniu 21 września 2021 r. b) Dokumentację geologiczno-inżynierską dla „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 877 Naklik – Leżajsk – Łańcut – Dylągówka – Szklary na odcinku Dylągówka – Szklary wraz z rozbiórką, budową, przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych”, gm. Hyżne, pow. rzeszowski, woj. podkarpackie, klasy G, długość odcinka ok. 5 km, opracowaną na zlecenie Zarządu Województwa Podkarpackiego, Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, ul. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów, zatwierdzonej przez organ administracji geologicznej Decyzją, znak: OŚ.6541.11.2018, wydaną przez Starostę Rzeszowskiego w dniu 5 października 2021 r.

W dniu 16 marca 2026 r. zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz odrzucił ofertę odwołującego. Jako normatywną podstawę odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podkreślił, że zgodnie z pkt. 21.1.2.2.1 IDW w Podkryterium 1 Geolog można było uzyskać maksymalnie 5 punktów za doświadczenie (liczba dokumentacji) osoby wskazanej do pełnienia funkcji Geologa, posiadającej kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi kategorii VI lub VII albo uznane odpowiednie kwalifikacje do wykonywania zawodów regulowanych w dziedzinie geologii, albo osoba świadcząca usługi transgraniczne mająca uznane kwalifikacje w zakresie geologii, zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przy opracowaniu studium geologiczno inżynierskiego lub dokumentacji geologiczno-inżynierskich w ramach rozpoznania we fliszu z wykonywaniem wierceń rdzeniowych (…). Odwołujący w wyjaśnieniach potwierdził, iż wskazane przez niego w formularzu dla podkryterium 1 Geolog zadania zostały zlokalizowane poza obszarem występowania fliszu. Badając i oceniając złożone dokumenty zamawiający stwierdził tym samym, że informacje przekazane w przedmiotowym postępowaniu przez odwołującego nie są zgodne z prawdą a przedstawiona dokumentacja nie spełnia wymagań postawionych przez zamawiającego w SW Z. Wykonawca tym samym w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający zauważył przy tym, że w myśl przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nie ma znaczenia, czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd, wystarczy sama możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd. W ocenie zamawiającego nie ulega wątpliwości, że wskazane przez odwołującego informacje miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem służyć uzyskaniu dodatkowych punktów w ramach oceny kryteriów pozacenowych, a tym samym oferta odwołującego mogła zostać najwyżej oceniona w trakcie badania i oceny ofert, zatem decydowały one o możliwości uzyskania przez wykonawcę zamówienia.

Z rozstrzygnięciem zamawiającego nie zgodził się odwołujący argumentując, że w żaden sposób nie wypierał się twierdzeń, jakoby załączone do oferty dokumentacje nie obejmowały obszaru występowania fliszu, co przyznał w złożonych wyjaśnieniach jednocześnie podnosząc, że Pan T.P. posiada doświadczenie w realizacji innych dokumentacji projektowych, które odpowiada punktowanemu przez Zamawiającego w ramach Podkryterium 1 (ZG1) Geolog. Natomiast zamawiający zupełnie nie wziął pod uwagę informacji przedstawionych przez odwołującego co do faktycznego doświadczenia geologa obejmującego opracowanie dwóch dokumentacji dla obszaru występowania fliszu. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający przemilczał ten fakt i w żaden sposób nie odniósł się do tych informacji, co tym samym doprowadziło odwołującego do uznania, że zamawiający w sposób nieprawidłowy i fragmentaryczny dokonał badania i oceny oferty odwołującego, opierając się wyłącznie na tych jego elementach, które uzasadniałyby zasadność wykluczenia odwołującego z postępowania. Zdaniem odwołującego nawet gdyby przyjąć, że odwołujący nie wypełnił Formularza „Kryterium Pozacenowe – Doświadczenie Zespół Geologiczny – Podkryterium (ZG1) Geolog albo po jego wypełnieniu otrzymałby 0 pkt, to i tak jego oferta uplasowałaby się na pierwszym miejscu rankingu ofert. Otrzymanie 0 pkt za Podkryterium (ZG1) Geolog ostatecznie obniżyłoby jedynie ogólny wynik punktowy dla oferty odwołującego, umożliwiając mu nadal możliwość uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Treść danych podanych przez odwołującego w ramach Podkryterium (ZG1) Geolog nie miała zatem i nie mogła mieć jakiegokolwiek wpływu na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Odwołujący podkreślił również, że aby możliwe było zastosowanie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający powinien wykazać, że wykonawca działał co najmniej w sposób lekkomyślny lub niedbały, tj. nie dochował należytej staranności przy przedstawianiu informacji mających znaczenie dla oceny jego oferty. Tymczasem zamawiający nie podjął nawet próby wykazania spełnienia tej przesłanki, a jedynie apriorycznie założył i kategorycznie stwierdził, iż odwołujący działał w sposób lekkomyślny lub niedbały. W niniejszym postępowaniu zdaniem odwołującego nie zachodzi również przesłanka dla zastosowania podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, sprowadzająca się do przyjęcia, iż informacja wprowadzająca w błąd zamawiającego ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Stan wiedzy posiadany przez zamawiającego co do lokalizacji inwestycji 1, 2 i 3 poza obszarem występowania fliszu uniemożliwił bowiem wywołanie u zamawiającego mylnego przekonania o tym, jak się rzeczywistość ma.

Odwołujący podkreślił również, że zamawiający w odmienny sposób potraktował odwołującego oraz przystępującego.

Podczas gdy z najwyższą surowością zamawiający ocenił ofertę odwołującego, w tym w zakresie treści informacji dotyczących Podkryterium (ZG1) Geolog, to jednocześnie wykazał się liberalnym podejściem do przepisów Pzp przy dokonywaniu oceny oferty przystępującego. Jakkolwiek bowiem przystępujący w JEDZ w części III: Podstawy wykluczenia w sekcji C – Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, przy pozycji: „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” w odpowiedzi na pytanie: ,,Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź: „TAK”. Przy pytaniu: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?”, przystępujący udzielił odpowiedzi: „NIE” i nie przedstawił dokumentu samooczyszczenia, spełniającego wymagania wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Do swojego oświadczenia JEDZ przystępujący załączył wyjaśnienia przyczyn uznawania, że nie podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Wykonawca ten zataił jednak fakt, że toczą się przeciwko niemu cztery postępowania sądowe, m.in. z powództwa Miasta Stołecznego Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie o zapłatę kwoty 175.000,00 zł tytułem odszkodowania za szkodę spowodowaną wadliwym wykonaniem dokumentacji projektowej, tj. nienależytym wykonaniem wcześniej zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności powyższe nie stanowiły jednakże dla zamawiającego podstawy do uznania, że wobec przystępującego zachodzi podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 czy pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Jednocześnie w sytuacji o znacznie mniejszym „ciężarze gatunkowym” dotyczącym odwołującego, zamawiający dopatrzył się uzasadnienia dla zastosowania najbardziej dotkliwych sankcji przewidzianych przepisami

ustawy Pzp. Sankcje te zostały zastosowane w stanie faktycznym niewypełniającym kumulatywnie wszystkich warunków określonych w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co przesądza również o naruszeniu zasady przejrzystości.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Zamawiający przyznał, że stan faktyczny, jako wynikający bezpośrednio z dokumentów, jest między stronami bezsporny. Do rozstrzygnięcia przez KIO pozostaje jednak ocena dokonanych przez zamawiającego czynności pod kątem zarzutów odwołania. W ocenie zamawiającego, w przypadku Formularza Kryteria pozacenowe złożonego przez odwołującego w zakresie Podkryterium (ZG1) Geolog doszło do przedstawienia informacji niezgodnych z rzeczywistością odnośnie doświadczenia personelu. Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest podaniem nieprawdy i wprowadzeniem w błąd.

W tym kontekście nie sposób twierdzić, aby odwołujący nie miał wiedzy odnośnie do doświadczenia wskazanego Geologa. Odwołujący to profesjonalny wykonawca, który nie pierwszy raz bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wymagać od niego zgodnie ze wzorem należytej staranności weryfikacji danych prezentowanych zamawiającemu, przy czym odnośnie doświadczenia Geologa przekazanie nieprawdziwych informacji jest w ocenie zamawiającego wynikiem niedbalstwa w weryfikacji danych. Ponadto zdaniem zamawiającego, nowe zadania wskazane przez odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 4 lutego 2026 r. nie zastępują zadań wskazanych pierwotnie w Formularzu Kryteria pozacenowe, a bezspornym jest, że w Formularzu Kryteria pozacenowe w zakresie Podkryterium (ZG1) Geolog odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenia dotyczące doświadczenia p. T.P., które to oświadczenia miały na celu uzyskanie dodatkowych punktów w ramach ww. Podkryterium. Informacje te mogły wprowadzić zamawiającego w błąd i miały bezpośredni wpływ na wynik postępowania przetargowego. W ocenie zamawiającego trudno przypuszczać by nieprawdziwe oświadczenie odwołującego zostało złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. Nie było bowiem podstaw by sądzić, iż błędnie interpretuje on treść kryterium pozacenowego lub że nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki. Charakter błędów w treści Formularza jest bowiem zasadniczy. W ocenie zamawiającego koniecznym jest w tym zakresie przypisanie odwołującemu co najmniej rażącego niedbalstwa, z całą pewnością stwierdzić można, że odwołujący rażąco nie dopełnił ciążących na nim obowiązków związanych z weryfikacją informacji w składanych przez siebie oświadczeniach. Za takim potraktowaniem zachowania odwołującego przemawia również profesjonalny charakter jego działalności jako podmiotu stale trudniącego się udziałem w przetargach publicznych. W sposób rażący odstąpiono od wzorca zachowania profesjonalisty. Co więcej, złożenie przez odwołującego nieprawdziwego oświadczenia celem uzyskania dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym, daje się również zakwalifikować co najmniej jako sprzeczne z dobrymi obyczajami.

Informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności. Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy wypełnianiu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Stosownie do treści art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w ich treści.

W przedmiotowej sprawie zamawiający stwierdził, że inwestycje wskazane przez odwołującego w Formularzu Kryteria pozacenowe w zakresie Podkryterium (ZG1) Geolog zlokalizowane są poza obszarem występowania fliszu, w związku z czym w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do wyjaśnienia rozbieżności. Odwołujący zaś potwierdził, że inwestycje te rzeczywiście zlokalizowane są poza obszarem występowania fliszu. Zatem bezsporne jest, że wskazane inwestycje nie spełniają kryterium punktowych.

Odwołujący w piśmie z dnia 4 lutego 2026 r. wyjaśnił, że fakt przywołania ww. inwestycji jako spełniających wymóg Podkryterium 1 (ZG1) Geolog, tj. opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskich w ramach rozpoznania we fliszu nastąpił wskutek nieumyślnej omyłki na etapie sporządzania ww. Formularza, która to omyłka była błędną kwalifikacją

zakresu wykonanych prac geologicznych. Odwołujący w Formularzu wskazał konkretne lokalizacje: dotyczące drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin – Trasa Armii Krajowej w Warszawie; dla budowy obwodnicy m. Sidzina w ciągu drogi krajowej nr 46; dla rozbudowy drogi krajowej nr 46 na odcinku Nysa – Pakosławice. Dane te pozwoliły zamawiającemu na samodzielne ustalenie, że to nie jest obszar fliszu. Sytuacja, że inwestycje nie znajdują się na obszarze fliszu, pomimo że były wskazane do punktacji, co do zasady skutkuje nieprzyznaniem ofercie dodatkowych punktów.

Podkreślenia wymaga fakt, że normatywną podstawą wprowadzenia kryterium pozacenowego w zakresie Podkryterium (ZG1) Geolog jest art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. W myśl powołanego przepisu doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia, jeżeli może mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia, może stanowić kryterium jakościowe oceny ofert. Doświadczenie przy opracowaniu co najmniej 1 studium geologiczno-inżynierskiego lub 1 dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla dróg lub ulic klasy min. G o długości min. 4 km wraz z obiektami inżynierskimi opracowaną w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert na stanowisku/stanowiskach: autora lub współautora wymagane było od osoby proponowanej do pełnienia funkcji Geologa jako warunek udziału w postępowaniu. Natomiast w Podkryterium 1 (ZG1) Geolog zamawiający punktował doświadczenie (liczba dokumentacji) osoby wskazanej do pełnienia funkcji Geologa przy opracowaniu studium geologiczno-inżynierskiego lub dokumentacji geologicznoinżynierskich w ramach rozpoznania we fliszu z wykonywaniem wierceń rdzeniowych dla drogi lub ulicy klasy min. G o długości min. 4 km wraz z obiektami inżynierskimi każda, na stanowisku/stanowiskach: autora lub współautora. Zatem różnica pomiędzy warunkiem udziału w postępowaniu a Podkryterium 1 (ZG1) Geolog sprowadzała się do sfromułowania: „w ramach rozpoznania we fliszu z wykonywaniem wierceń rdzeniowych”. Zauważenie tej różnicy na etapie przygotowania oferty niewątpliwie wymagało dokładnego zapoznania się zarówno z treścią warunku, jak i podkryterium cenowego.

Zamawiający nie zarzuca odwołującemu, że inwestycje podane w Formularzu Kryteria pozacenowe w zakresie Podkryterium (ZG1) Geolog istnieją, jak również tego, że osoba proponowana do pełnienia funkcji Geologa Pan T.P. ich nie wykonał. Poza sporem między stronami jest także to, że odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia osoby proponowanej do pełnienia funkcji Geologa. Zamawiający kwestionuje wyłącznie lokalizację wskazanych w Formularzu inwestycji poza obszarem występowania fliszu, która to lokalizacja była wymogiem punktowym.

Bezsporne jest także to, że odwołujący w Formularzu Kryteria pozacenowe w zakresie Podkryterium (ZG1) Geolog przedstawił niezgodne z rzeczywistością informacje dotyczące lokalizacji inwestycji w obszarze występowania fliszu.

Zamawiający zaś ocenił, że podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest podaniem nieprawdy i wprowadzeniem w błąd. Z oceną zamawiającego nie sposób się zgodzić. Podanie informacji niezgodnej z rzeczywistością, a przez to nieprawdziwej, stanowi co do zasady błąd. Jednakże nie każdy błąd jest równoznaczny z wprowadzeniem w błąd. Podobnie nie każde przekazanie informacji dotyczących pozacenowego kryterium oceny ofert niezgodnych w jakimkolwiek stopniu z rzeczywistością będzie równoznaczne z wprowadzeniem bądź możliwością wprowadzenia zamawiającego w błąd. Ocena zachowania wykonawcy, który popełnił błąd przygotowując ofertę i to skutkujący wykluczeniem go z postępowania, powinna być dokonywana w konkretnym stanie faktycznym i zawierać konieczne ustalenia co do wystąpienia ustawowych przesłanek wykluczenia wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

Dla zastosowania podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp muszą zaistnieć łącznie następujące przesłanki: 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd, 2) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) która ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie zamawiający ograniczył się do stwierdzenia błędu odwołującego, co do popełnienia którego odwołujący sam się przyznał. Z faktu tego zamawiający wywiódł, że nieprawdziwa informacja jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, mogącą wprowadzać w błąd, co ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Nie ulega jednakże wątpliwości, że zamawiający na podstawie informacji podanych przez odwołującego w Formularzu był w stanie samodzielnie ocenić lokalizację inwestycji jako znajdującą się poza obszarem występowania fliszu, więc wprowadzony w błąd nie został.

Izba podziela stanowisko zamawiającego, że odwołujący to profesjonalny wykonawca, od którego należy wymagać zgodnie ze wzorem należytej staranności weryfikacji danych prezentowanych zamawiającemu. Jednakże przyjęcie za zamawiającym, że każdy błąd wykonawcy jest wynikiem niedbalstwa i w konsekwencji uzasadnia wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 jest nadmiernym uproszczeniem powołanej przez zamawiającego przesłanki wykluczenia. Gdyby wolą racjonalnego ustawodawcy było wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego każdego wykonawcy, który popełni błąd w przygotowywaniu oferty, to brzmienie art.

109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp byłoby inne. Pozwalałoby zamawiającemu wprost na wykluczenie z postępowania wykonawcy, który popełnił błąd w przygotowaniu oferty. Tymczasem ustawodawca zdecydował inaczej, albowiem dopuścił możliwość wykluczenia wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zatem sam fakt popełnienia przez wykonawcę błędu nie przesądza jeszcze o lekkomyślności lub niedbalstwie wykonawcy, a więc nie decyduje o zmaterializowaniu się przesłanek wykluczenia wymienionych w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Interpretacja zamawiającego jest chybiona także z tego względu, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dopuszcza co do zasady możliwość poprawienia błędów w ofercie.

Z kolei art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp zabrania dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty. Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do poprawienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń zawierających błędy, z wyjątkiem tych oświadczeń, które stanowią treść oferty. Informacje podane w Formularzu Kryteria pozacenowe w zakresie Podkryterium (ZG1) Geolog służyły uzyskaniu dodatkowych punktów, więc ich zmiana była niedopuszczalna, gdyż stanowiłaby zmianę treści oferty. Jednakże pomiędzy brakiem przyznania punktów wskutek przedstawienia informacji nie pozwalających na ich przyznanie a uznaniem, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając nieprawdę jest istotna różnica, która wymaga oceny zachowania wykonawcy, której zamawiający w odniesieniu do odwołującego zaniechał.

Błąd to po prostu niezgodność z rzeczywistością. Natomiast wprowadzenie w błąd to przekazanie informacji, które wywołują mylne wyobrażenie u odbiorcy. Aby uznać błąd za wprowadzenie w błąd musi istnieć skutek w postaci ryzyka błędnej oceny. W przedmiotowej zaś sprawie ryzyko takie nie istniało, gdyż lokalizacje wskazanych inwestycji dla każdego podmiotu merytorycznego znajdowały się w sposób oczywisty poza obszarem występowania fliszu. Ponadto okoliczność ta była wiadoma w sposób oczywisty również dla zamawiającego. Wynika to wprost z treści wezwania skierowanego do odwołującego w dniu 29 stycznia 2026 r., w którym zamawiający jednoznacznie stwierdził, że inwestycje wskazane w Formularzu Kryteria pozacenowe w zakresie Podkryterium (ZG1) Geolog zlokalizowane są poza obszarem występowania fliszu.

Zamawiający decydując o wykluczeniu odwołującego z postępowania stwierdził, że przekazane informacje nie są zgodne z prawdą a przedstawiona dokumentacja nie spełnia wymagań postawionych przez zamawiającego w SW Z. Dalej zamawiający wywodził, że odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający zauważył przy tym, że w myśl przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nie ma znaczenia, czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd, wystarczy sama możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd. W ocenie zamawiającego nie ulega tym samym wątpliwości, że wskazane przez odwołującego informacje miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem służyć uzyskaniu dodatkowych punktów w ramach oceny kryteriów pozacenowych, a tym samym oferta odwołującego mogła zostać najwyżej oceniona w trakcie badania i oceny ofert, zatem decydowały o możliwości uzyskania przez wykonawcę zamówienia.

Przyjmując tok rozumowania zamawiającego, każdy błąd w przedstawieniu informacji świadczy o niestaranności wykonawcy i jest przejawem lekkomyślności lub niedbalstwa. Takie stwierdzenie jest chybione, gdyż błędy popełnione przez wykonawcę mogą być poprawiane, więc automatycznie nie prowadzą do wyeliminowania wykonawcy.

Stwierdzenie błędu w przekazywanej informacji samo w sobie nie przesądza więc o winie wykonawcy i nie zwalnia automatycznie zamawiającego z oceny stopnia zawinienia wykonawcy i ustalania formy tej winy. Popełnienie jakiegokolwiek błędu przez wykonawcę dla zamawiającego jest równoznaczne z możliwością wprowadzenia w błąd w sposób zawiniony przez wykonawcę. Jednocześnie bez znaczenia dla zamawiającego jest forma tej winy, gdyż ewidentnie w rozstrzygnięciu postępowania w dniu 16 marca 2026 r. zamawiający ograniczył się do stwierdzenia lekkomyślności lub niedbalstwa, bez ustalania czy zachowanie wykonawcy było wynikiem lekkomyślności, czy też niedbalstwa. Tymczasem lekkomyślność i niedbalstwo nie są pojęciami równoznacznymi. Lekkomyślność polega na tym, że sprawca przewiduje możliwość wystąpienia negatywnego skutku, lecz bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie. Natomiast niedbalstwo to forma winy polegająca na tym, że sprawca nie zachowuje wymaganej w danych okolicznościach ostrożności, choć mógł i powinien przewidzieć skutki swojego zachowania.

Ocenę formy winy odwołującego zamawiający usiłował uzupełnić w toku postępowania odwoławczego precyzując, że przekazanie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia Geologa jest wynikiem niedbalstwa w weryfikacji danych. Izba ocenia jednak czynność zamawiającego w dacie jej podjęcia, a bezsporne jest, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego jako podlegającego wykluczeniu zabrakło zarówno ustalenia zachowania odwołującego jako zawinionego, jak i ustalenia formy jego winy. Już z tego względu czynność zamawiającego obarczona jest błędem,

uzasadniającym uwzględnienie odwołania. Ponadto Izba ponownie zauważa, że błąd jakkolwiek co do zasady zazwyczaj jest przejawem niezachowania należytej staranności, to jednak nie zawsze jest równoznaczny z wprowadzeniem w błąd.

W przedmiotowej zaś sprawie trudno uznać, że błąd odwołującego wprowadził lub mógł wprowadzić zamawiającego w błąd, skoro był oczywisty, gdyż flisz w Polsce występuje przede wszystkim w Górach Karpackich, a żadna z inwestycji wskazanych w Formularzu Kryteria pozacenowe w zakresie Podkryterium (ZG1) Geolog nie była tam zlokalizowana.

Oczywiste jest, że wykonawca składa Formularz Kryteria pozacenowe w celu uzyskania dodatkowych punktów.

Działanie wykonawcy ukierunkowane na zdobycie dodatkowych punktów niewątpliwie ma charakter intencjonalny.

Jednakże z faktu, że wykonawca świadomie zabiega o dodatkowe punkty nie sposób wyprowadzić wniosku, że w przypadku błędu w Formularzu działa ze świadomością wprowadzenia zamawiającego w błąd. Przyjęcie takiej wykładni przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp prowadziłoby do wyeliminowania na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy Pzp każdego wykonawcy, który popełnił jakikolwiek błąd w ofercie, nie tylko z obecnego postępowania, ale również przez rok od zaistnienia zdarzenia, które doprowadziło do wykluczenia wykonawcy. W takim sensie fakultatywna przesłanka wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp miałaby charakter represyjny i stanowiła pułapkę dla wykonawców, którzy wskutek błahego błędu w ofercie, eliminowani by byli z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez okres roku.

Kara powinna być proporcjonalna do stopnia zawinienia. Skoro wykonawca podał w Formularzu inwestycje niepunktowane, to konsekwencją jest brak przyznania złożonej przez niego ofercie dodatkowych punktów. Wykluczenie z postępowania wymaga zaś wykazania, że błąd wykonawcy stanowił lub mógł stanowić wprowadzenie w błąd w wyniku zawinionego działania w formie lekkomyślności lub niedbalstwa. Stwierdzenie, że wykonawca popełnił błąd, a więc niedbale przygotował ofertę, co jest równoznaczne z zawinioną możliwością wprowadzenia zamawiającego w błąd, co mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, nie wystarcza do uznania czynności wykluczenia za prawidłową i należycie uzasadnioną. Taką samą miarę, jaką zamawiający stosuje do wykonawców, powinien zastosować również do siebie. Jeżeli przejawem należytej staranności wykonawcy dla zamawiającego jest perfekcja i brak błędów w ofercie, to uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania również powinno być należyte i staranne i obejmować wykazanie zaistnienia przesłanek wykluczenia, a nie stanowić bezrefleksyjne zacytowanie brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

W konsekwencji w ocenie Izby potwierdziły się zarzuty odwołania, a tym samym odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odrzucenie oferty wykonawcy pomimo braku zaistnienia przesłanek wykluczenia stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonych na gruncie art. 16 ustawy Pzp.

Ponadto skoro w stosunku do odwołującego nie zaistniały przesłanki wykluczenia prowadzące do odrzucenia złożonej przez niego oferty, to czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest przedwczesna i wymaga powtórzenia zgodnie z dyspozycją art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b i § 7 ust. 1 pkt 1 ).

Przewodnicząca

………..…………………….. ………..…………………….. ………..……………………..