Wyrok KIO 1198/26 z 20 kwietnia 2026

Oddala odwołanie.

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – Firma Inżynierska ALOG G.G. Sp. z o.o. i:

1. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 10.000 zł 00 gr. (dziesięć tysięcy złotych) wpisu oraz koszty pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych); 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca

………………………………

Sygn. akt

KIO 1198/26

W postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego – Przedszkole Nr 3 w Głubczycach, w trybie przetargu nieograniczonego na zwiększenie efektywności energetycznej Przedszkola Nr 3 w Głubczycach (nr postępowania:

GG.P3.271.1.2025), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 18.02.2025 r., 2026/BZP 00117111, wobec czynności polegających na badaniu, ocenie ofert oraz na wyborze oferty najkorzystniejszej (PHU MaxPlus K.T.), wniesione zostało w 16.03.2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Firma Inżynierska ALOG G.G. Sp. z o.o. z/s w Kędzierzynie-Koźlu (KIO 1198/26).

Zamawiający poinformował o wyniku postępowania 11.03.2026 r.

Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:

Zaniechanie czynności wykluczenia Oferenta 2 (według informacji z otwarcia ofert), to jest Oferenta - Pani K.T. prowadząca działalność gospodarczą „Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe MaxPlus K.T.” (dalej Oferent 2) pomimo, że Zamawiający posiada wiarygodne przesłanki, by stwierdzić, że Oferent ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w pierwszym prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu dotyczącym tegoż zamówienia. Zamawiający posiada wiarygodne przesłanki, by stwierdzić, iż Wykonawca ten zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w ramach tożsamego przedmiotowo zamówienia (Pierwsze postępowanie), co zamawiający przyznał w swoim stanowisku odnoszącym się do zarzutów postawionych w pierwszym postępowaniu. Naruszenie przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Naruszenie art. 110 ust. 2 ustawy PZP poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu Oferenta 2, który nie udowodnił podjęcia środków naprawczych (self-cleaning) wystarczających do wykazania jego rzetelności, mimo wystąpienia podstawy do wykluczenia; Naruszenie art. 224 ust. 1 i 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta 2, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zaoferowane ceny jednostkowe kluczowych urządzeń są nierealne i drastycznie niższe od cen ich zakupu na rynku; Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta 2, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji, polegający na oferowaniu towarów poniżej kosztów ich wytworzenia lub zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta 2, pomimo że Oferent ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w terminie składania ofert, ponieważ zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zostało złożone z datą późniejszą niż termin składania ofert, a ani Oferent 2 ani podmiot udostępniający swoje zasoby nie uprawdopodobnili, że do udostępnienia zasobów doszło przed datą składania ofert. Zarzucam w związku z tym naruszenie przez Zamawiającego art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP poprzez przyjęcie zobowiązania podmiotu trzeciego, które nie potwierdza realnego udostępnienia zasobów na dzień składania ofert. W konsekwencji zarzucam Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez kolejne naruszenie zasad równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania; Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta 2, pomimo że Oferent ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej; warunek określony SW Z w „ROZDZIAŁ II - Strona 2 z 9 Wymagania stawiane wykonawcy” punkt 7. „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”; Naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez uznanie za prawidłowe podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Oferenta 2, które nie potwierdzają spełniania warunków technicznych określonych w SW Z udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wezwania do ich uzupełnienia w sposób rzetelny; Naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na akceptacji oferty Oferenta 2 niezdolnego do należytego wykonania zamówienia; Naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SW Z spośród ofert złożonych w Postępowaniu a niepodlegających odrzuceniu, a co najistotniejsze jako oferty zgodnej z SW Z i nie podlegającej odrzuceniu i w konsekwencji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób inny, niż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, to jest wybranie oferty Odwołującego; 10)Naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do wyboru oferty Oferenta 2, którego to oferta podlega odrzuceniu, a Oferent ten podlega wykluczeniu, kosztem oferty Odwołującego.

1. Naruszenia art. 253 ust 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Oferenta 2, która winna podlegać odrzuceniu, a Oferent 2 winien zostać wykluczony.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Oferenta nr 2 i wykluczenie Oferenta nr 2 z postępowania, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty odwołującego.

W uzasadnieniu zarzutu zaniechania wykluczenia Oferenta nr 2 odwołujący odniósł się do prowadzonego wcześniej postępowania na tożsamy przedmiot zamówienia, w którym odwołujący podnosił zarzut zmowy przetargowej w ramach środka ochrony prawnej (odwołanie z 22.12.2025 r.) Uznanie zarzutów przez zamawiającego stanowiło oficjalne potwierdzenie, iż dysponuje on wiarygodnymi przesłankami, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, świadczącymi o zawarciu przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. W przypadku zmowy przetargowej okres wykluczenia wynosi 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp). W obecnym postępowania wykonawca złożył ofertę bez jednoczesnego wykazania podjęcia środków naprawczych w ramach tzw. procedury samooczyszczenia (self-cleaning), przewidzianej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.

Obligowało to zamawiającego do wykluczenia Oferenta nr 2 z postępowania. Zamawiający, posiadając z urzędu pełną wiedzę o uprzednim nagannym działaniu Oferenta 2 w ramach niemal identycznego stanu faktycznego, nie może pominąć tych okoliczności przy ocenie podmiotowej wykonawcy.

W uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny i zaniechania wezwania Oferenta nr 2 do złożenia wyjaśnień odwołujący wskazał na kluczowe pozycje kosztorysu, które miałyby wskazywać na rażąco niską cenę, tj. w zakresie działu „Instalacja wentylacji”. Odwołujący kwestionuje rynkowość cen urządzeń (poz. 301-304, 325-327, 342, 353, 361, 369, 377, 381, 393, 399) i wskazał na aktualne ceny rynkowe. Ceny przyjęte w kosztorysie odbiegają równie od cen konkurencyjnych ofert oraz szacunków zamawiającego, co dowodzić ma zaniżenia kosztów do poziomu, który uniemożliwia realizację prac.

Dalej odwołujący odniósł się do uznania przez zamawiającego za prawidłowe zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, które zostało wystawione z datą późniejszą niż termin składania ofert i nie potwierdza realnego dysponowania zasobem w dacie kluczowej dla oceny oferty. Złożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia

dokumenty nie potwierdzają stanu na dzień składania ofert (06.03.2026 r.).

W odniesieniu do braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej opisanej w rozdziale II pkt 7 swz (doświadczenie), odwołujący podważył ocenę poz. 1 wykazu z uwagi na wadliwość uzupełnienia zasobów podmiotu trzeciego. Natomiast doświadczenie z poz. 2 wykazu dotyczy roboty realizowanej w konsorcjum z udziałem podwykonawcy. Wykonawca nie może legitymować się doświadczeniem całej grupy (konsorcjum) jeśli nie brał osobistego i realnego udziału w wykonaniu danego zakresu prac. Wykonawca nie przedstawił również dowodów, które precyzowałyby jaki konkretnie zakres rzeczowy i o jakiej wartości zrealizował osobiście K.D..

Robota z poz. 3 wykazu nie odpowiada natomiast definicji „obiektu użyteczności publicznej”. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki, garaże (wskazane w referencjach) nie stanowią obiektu użyteczności publicznej. Służą one obsłudze technicznej firmy, a nie potrzebom administracji publicznej, oświaty, kultury czy ochrony zdrowia. Ponieważ roboty dotyczące garaży nie mogą być zaliczone, ulega zmniejszeniu wartość części zamówienia dotycząca „użytecznej” części zamówienia. Ponadto, w referencji wyraźnie wyodrębniono część specjalistycznych prac o wartości 450.000 zł netto, które pomniejszają wartość zrealizowanych robót.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z wnioskiem o jego oddalenie (pismo z 10.04.2026 r.).

Zamawiający wskazał na podstawy zarzutu zmowy przetargowej, które odnoszą się do wcześniejszego postępowania w tym samym przedmiocie (GG.P3.271.1.2025) i decyzji zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów. Decyzja zamawiającego stanowiła efekt samokontroli, a żaden organ nie stwierdził wystąpienia zmowy przetargowej w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W obecnym postępowaniu zamawiający nie dysponuje żadnymi aktualnymi, konkretnymi i wiarygodnymi dowodami, które pozwalałyby stwierdzić, że wykonawca MaxPlus zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.

W odniesieniu do doświadczenie wykonawcy zamawiający wezwał w ramach badania oferty do doprecyzowania zakresu rzeczowego robót i otrzymał wyjaśnienia wraz z dodatkowymi dokumentami potwierdzającymi, że prace obejmowały modernizację energetyczną budynków o zbliżonej kubaturze, stopniu skomplikowania instalacji oraz parametrach technicznych do przedmiotu niniejszego zamówienia. Z tak przedstawionych referencji wynika, że wykonawca realizował roboty o charakterze modernizacyjno-energetycznym, obejmujące kompleksową wymianę i modernizację instalacji, co odpowiada wymaganiom SW Z co do rodzaju i zakresu robót. Realizacja Stacji Kultura przez przystępującego była sprawą medialną. Realizacja miała charakter lokalny i dla zamawiającego faktyczny udział przystępującego w realizacji inwestycji nie budził żadnych wątpliwości.

Zamawiający wskazał, że odwołujący dokonuje nieuprawnionego zawężenia treści warunku. Powołując się na definicję przytoczoną przez samego odwołującego - za obiekt użyteczności publicznej należy uważać, m.in. obiekt przeznaczony dla administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym lub wodnym, poczty lub telekomunikacji oraz inny ogólnodostępny obiekt przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji. Zamawiający powołał się na wyroki KIO z 25.01.2024 r., sygn. 4/24, w którym wskazano, że definicja "budynku użyteczności publicznej" z przepisu § 3 pkt 6 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022.1225 z późn. zm.), nie zawiera zamkniętego katalogu budynków użyteczności publicznej, lecz zawiera katalog otwarty - poprzez wskazanie "oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji".

Powyższe wskazuje jednoznacznie, że budynek użyteczności publicznej jest definiowany w ww. rozporządzeniu poprzez wskazanie określonych funkcji, które pełni, w szczególności realizowanych usług na rzecz zaspokajania określonych potrzeb społecznych.

W analizowanym przypadku należy wskazać na funkcję – dystrybucję energii elektrycznej dla całej społeczności lokalnej (analogicznie jak np. wskazane w rozporządzeniu usługi telekomunikacyjne). Zamawiający wskazał na motywy wyroku 4/24, w którym Izba uznała za niedopuszczalne w zakresie interpretacji warunku powoływanie się na definicję budynku użyteczności publicznej z rozporządzenia, gdy zamawiający nie odwołał się do tej definicji w dokumentach zamówienia.

W takiej sytuacji Izba wskazała na potrzebę posłużenia się ogólnym rozumieniem użyteczności publicznej jako bieżącym i nieprzerwanym zaspokajaniem zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych.

Dodatkowo – z treści odwołania wynika, że odwołujący, celem wykazania rzekomych przesłanek do odrzucania oferty przystępującego odjął od całkowitej wartości zamówienia roboty, które – w ocenie odwołującego – nie odnoszą się do spełniania warunków. W ocenie zamawiającego takie zachowanie jest pozbawione podstaw prawnych odsyłając do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2023 r., KIO 770/23, w którym wskazano, że ustalanie wartości prac

na innej podstawie niż wynagrodzenie zapłacone wykonawcy co do zasady nie powinno mieć miejsca w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Wymagałoby to przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i skutkowało znaczącym wydłużeniem wielu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Co więcej – wskazywana przez odwołującego „część specjalistycznych prac o wartości 450 000,00zł netto, dotyczących sieci i urządzeń wykrywających i alarmujących o pożarze”, rzekomo pomniejszających wartość zrealizowanych robót wykazanych przez Przystępującego była elementem wewnętrznych instalacji elektrycznych – wymaganych przez SWZ.

W zakresie zarzutu braku self-cleaningu zamawiający wobec braku wykazania przesłanki wykluczenia z postepowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, nie był zobowiązany do badania, czy wykonawca podjął środki naprawcze w rozumieniu art. 110 ust. 2 Pzp.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny zamawiający uznał, że samo wskazanie, że wartość kilku marginalnych pozycji w kosztorysie odbiega od stawek publikowanych (np. Sekocenbud), nie jest tożsame z błędem w obliczeniu ceny lub zaoferowaniem ceny rażąco niskiej, o ile całkowita cena oferty jest realna. Odwołujący nie wykazał, aby całkowita cena oferty PHU MaxPlus uniemożliwiała realizację zadania. Ewentualne niedoszacowania w wybranych pozycjach mają charakter marginalny w skali całego kontraktu i są w pełni kompensowane marżą zawartą w pozostałych elementach kosztorysu, co mieści się w granicach swobody przedsiębiorcy w kształtowaniu strategii cenowej.

Zamawiający – oceniając złożone podmiotowe środki dowodowe w świetle art. 118 i art. 128 PZP oraz postanowień SW Z – uznał, że warunki udziału zostały spełnione, zaś dokumenty potwierdzają wymagane doświadczenie i zdolności wykonawcy. Sama data sporządzenia zobowiązania podmiotu trzeciego, bez wykazania braku realnego udostępnienia zasobów, nie może stanowić samodzielnej podstawy odrzucenia oferty, zwłaszcza że odwołujący nie wskazał żadnych konkretnych okoliczności świadczących o pozorności powołania się na cudze zasoby.

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca K.T. (PHU MaxPlus K.T.).

Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako Ustawa.

Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska prezentowane ustnie na rozprawie i w pismach procesowych.

W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania przekazana przez zamawiającego, jak również dowody składane do zamknięcia rozprawy przez odwołującego.

Izba ustaliła i zważyła.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego poprzedzało postępowanie wszczęte w październiku 2025 r. i unieważnione przez zamawiającego.

W poprzednim postępowaniu odwołujący wniósł odwołanie z 22.12.2025 r. wskazując na podstawy odrzucenia oferty wykonawcy PHU MaxPlus K.T., jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jak również niezgodnej z warunkami zamówienia oraz naruszającej przepisy ustawy o minimalnym wynagrodzeniu. Postępowanie odwoławcze zostało umorzone w związku z oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu (postanowienie z 22.01.2026 r., sygn. akt KIO 5757/25). Na skutek powtórzonych czynności zamawiający 16.02.2026 r. poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert, w tym oferty PHU MaxPlus K.T. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy.

W obecnym postępowaniu złożone zostały trzy oferty: ALOG – 5.099.564,54 zł brutto (oferta nr 1); MaxPlus – 4.740.242,88 zł brutto (oferta nr 2); COMPLIDO – 6.649.811,49 zł brutto (oferta nr 3).

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierają załączniki nr 8, 9 ,10 i 11 do swz.

W swz zamawiający przewidział podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 oraz 109 ust. 1 pkt 1, 4,5 i 7 Ustawy.

Cenę oferty wykonawcy wyliczali w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót, stanowiącego załącznik nr 9 do swz. Kosztorys ofertowy sporządzony miał być metodą kalkulacji szczegółowej (dział II pkt 11 swz).

MaxPlus w formularzu oferty oświadczył, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy

wskazując tego podwykonawcę – Zakład Usługowo Handlowy K.D. oraz zakres: roboty ogólnobudowlane, elektryczne, sanitarne, termomodernizacyjne.

Do oferty wykonawca załączył oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby: Zakład Usługowo Handlowy K.D., które nie zostały podpisane (załącznik nr 2 i 6 ) przez ten podmiot. W oświadczeniu na załączniku nr 2 nie zostały również wskazane informacje wymagane, np. same dane podmiotu, podwykonawcy, czy też zakresu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie których wykonawca polega na zdolnościach podmiotu trzeciego. Dokument nie zawiera w miejscu podpis obrazu identyfikującego podpisującego, a właściwości dokumentu pokazują podpis wykonawcy składającego ofertę podpisaną elektronicznie. Wykonawca złożył również własne oświadczenie na załączniku nr 2 wskazując dane podmiotu udostępniającego zasoby oraz będącego jednocześnie podwykonawcą – Zakład Usługowo Handlowy K.D..

MaxPlus został wezwany pismem z 9.032026 r. na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zobowiązania podmiotu udostepniającego zasoby (zał. nr 6 do swz), oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (zał. nr 2 do swz).

W wezwaniu z 09.03.2026 r. zamawiający wezwał MaxPlus jednocześnie na podstawie art. 274 ust. 1 Ustawy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu wykonanych robót, wykazu osób, odpisu z CEiIDG, zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenia z ZUS oraz oświadczenia dotyczącego przynależności do grupy kapitałowej.

Wykonawca złożył wykaz robót sporządzony na załączniku nr 4, uwzględniający trzy pozycje robót mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu:

Poz. 1 – „Adaptacja budynku dawnego dworca kolejowego na centrum usług społecznych w Pietrowicach Wielkich” o wartości brutto 3.823.824,07 zł, wykonane w okresie 26.10.2021r.-10.02.2022 r.; Poz. 2 – „Modernizacja basenu sportowo-rekreacyjnego w Tworkowie, podniesienie potencjału sportowo-turystycznego gminy Krzyżanowice. Zadanie realizowane na podstawie dokumentacji pn.: „Rewitalizacja i rozbudowa basenu w Tworkowie” o wartości brutto 7.168.440,00 zł, realizowane w okresie VIII.2022 r.-VI.2023 r., realizowane na rzecz PPUH TRANSCOM Sp. z o.o.

Poz. 3 – „Budowa nowego budynku administracyjno-socjalnego i garaży dla JT Krapkowice przy ul. Opolskiej 73” o wartości brutto 2.909.000,21 zł, realizowane w okresie 12.2023 r.-05.2025 r. na rzecz TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Opolu.

Do wykazu załączone zostały referencje:

Poz. 1 – referencje Gminy Pietrowice Wielkie dla wykonawcy Zakład Usługowo-Handlowy K.D., zawierające opis prac i ich wartość 3.823.824,07 zł. (tzw. „Stacja Kultura”).

Poz. 2 – referencje Generalnego Wykonawcy (PPUH TRANSCOM Sp. z o.o.), wystawione dla konsorcjum firm Zakład Usługowo-Handlowy K.D. oraz Centrum Budowlane Duda Piotr jako podwykonawców biorących udział w realizacji zadania. W treści referencji opisany został zakres prac realizowanych przez podwykonawcę, w tym kompleksowa budowa budynku zaplecza wraz z wszelkimi instalacjami, wykończeniem, termoizolacją oraz wszelkim wyposażeniem zgodnym z dokumentacją projektową; kompleksowe wykonane wszelkich projektowanych instalacji wewnętrznych i zewnętrznych; kompleksowe wykonanie wszelkich robót żelbetowych; kompleksowe zagospodarowanie terenu; pozostałe prace. Wartość prac określona w referencjach wynosi 7.168.440,00 zł brutto.

Poz. 3 - referencje TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Opolu dla Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego Max Plus, opisujące zakres prac obejmujący wyburzenie istniejącego garażu trzystanowiskowego, budowę w tym miejscu budynku administracyjno-socjalnego, wyburzenie istniejącego budynku socjalnego i budowę w tym miejscu garażu trzystanowiskowego. Wartość prac określona została w referencji na 2.365.040,82 zł netto z rozbiciem na wartość robót związanych z wykonaniem systemów SZT i SSP (450.000,00 zł netto) i wartość robót ogólnobudowlanych i instalacyjnych (1.915.040,82 zł netto).

Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w dziale II pkt 7.4.2 swz dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej:

Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej dwie roboty polegające na kompleksowej termomodernizacji obiektu użyteczności publicznej polegającej na przebudowie, budowie, nadbudowie lub

rozbudowie w zakresie: - docieplenia przegród zewnętrznych z wymianą stolarki okiennej, - budowę wewnętrznych instalacji centralnego ogrzewania, klimatyzacji i wentylacji mechanicznej zrównoważonej, - budowę wewnętrznych instalacji elektrycznych oświetleniowych, gniazd wtykowych, niskoprądowych i instalacji PV o wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00 brutto każda.

Do oferty wykonawca zobowiązany był dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale II podrozdział 7 i 8 swz. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe wskazane w rozdziale II podrozdział 9 pkt 2 swz (oświadczenie stanowi załącznik nr 2 do swz). Oświadczenie składane miało być odrębnie przez wykonawcę, podmiot trzeci, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz podwykonawcę, na których zasobach wykonawca nie polega przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający przygotował wzór oświadczenia – zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia – dołączane do oferty.

Podmiotowe środki dowodowe składane były na wezwanie zamawiającego w trybie procedury odwróconej (art. 274 ust. 1 Ustawy).

Zamawiający poza wezwaniem z 09.03.2026 r. nie kierował do wykonawcy dalszych pism o wyjaśnienia ani uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu robót wraz z referencjami.

Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej - PHU MaxPlus K.T..Zamawiający poinformował o wyniku postępowania 11.03.2026 r. wskazując, że dwie z trzech złożonych ofert przekraczają kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Kwota ta stanowi wartość szacunkową zamówienia powiększona o podatek VAT, tj. brutto 4.908.311,41 / netto 3.990.497,08 zł.

Izba oddala odwołanie w całości.

Izba wskazuje, że ocena czynności zamawiającego nie mogła wykraczać poza zarzuty podniesione w odwołaniu, a te odnosiły się do zaniechania odrzucenia oferty wybranej i wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o wskazane podstawy prawne wynikające m.in. z oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Podkreślenia przy tym wymaga, że odwołujący wprawdzie wskazywał na naruszenia art. 128 ust. 1 Ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, to zarzut ten opierał wyłącznie na ocenie zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, które zostało uzupełnione z datą po terminie składania ofert, co miało podważać możliwość uznania, że zasoby zostały udostępnione wykonawcy już w dacie złożenia oferty, tj. 06.03.2026 r. Powyższe miało stanowić przeszkodę do uwzględnienia doświadczenia wskazanego w wykazie robót, które odnosiło się do potencjału podmiotu trzeciego (poz. 1, poz. 2 wykazu). Na podstawie podmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 Ustawy odwołujący formułował zarzuty i żądanie wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania jako podmiotu, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wskazywał przy tym na ewentualne powody, dla których zamawiający byłby zwolniony z obowiązku wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przy tak opisanych zarzutach odwołania Izba nie była uprawniona do ewentualnej oceny zasadności wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu robót wraz z referencjami na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, gdyż czynność zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie była objęta zarzutami. Odwołujący na rozprawie rozwijając argumenty podniósł w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Ustawy, że wykonawca nie mógł być wezwany do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego i jego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, ponieważ oświadczenia te musiały być złożone wraz z ofertą. Takie stanowisko pozostaje w sprzeczności z przepisem art. 128 ust. 1 Ustawy, w którym wprost wskazuje się na obowiązek zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu. Obowiązek ten nie wystąpi jedynie w sytuacji, gdy oferta lub wniosek podlega odrzuceniu niezależenie od złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Odnosząc się zatem do tak podniesionych zarzutów Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, a czynności zamawiającego ocenione w kontekście okoliczności poruszonych w podstawie zarzutów, są prawidłowe.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy oparty na stwierdzeniu, że wykonawca miał dopuścić się czynu nieuczciwej konkurencji we wcześniej prowadzonym postępowaniu i powiązany z nim zarzut zaniechania procedury samooczyszczania w oparciu o przepis art. 110 ust. 2 Ustawy nie miały podstaw.

Odwołujący wywodził zasadność odwołania w tym zakresie w oparciu o oświadczenie zamawiającego złożone we wcześniejszym postępowaniu przetargowym w ramach procedury odwoławczej o uwzględnieniu zarzutów odwołania, w którym podniesiony został m.in. zarzut zaniechania odrzucenia oferty PHU MaxPlus K.T. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie składu orzekającego podstawa zarzutu związana z oceną oferty złożoną w innym postępowaniu nie uprawniała do uznania, że w okolicznościach dotyczących unieważnionego postępowania zostało potwierdzone zaistnienie podstawy do odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Izba w tym miejscu wskazuje na wyroki Sądu Zamówień Publicznych, w których uznaje się za niewystarczające dla wykazania zawarcia porozumienia mającego wyczerpywać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji zdarzenia, które nie zostały stwierdzone w przetargach, w których miało do nich dojść (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 4.04.2023 r., sygn. XXIII Zs 156/21 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 15.04.2022 r., sygn. XXIII Zs 21/22). Sąd podkreślał w przedmiotowych orzeczeniach,iż celem odwołania jest poddanie kontroli prawidłowości decyzji zamawiającego w konkretnym postępowaniu. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy dotyczy zarówno porozumień zawartych w związku z danym, aktualnie prowadzonym postępowaniem, jak również wcześniej zawartych tego rodzaju porozumień. Sąd wskazał na prawidłowość stanowiska Izby, w którym uznała za niewystarczające powołanie się na zdarzenia mające wyczerpywać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, które nie zostały stwierdzone w przetargach, w których miało do nich dojść. Sąd podkreślił, że rolą Izby nie jest ocena zdarzeń jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach, a zarzuty te sąd oceniał jako spóźnione. Ocena zachowania podmiotów w powiązaniu z zaniechanymi czynnościami zamawiającego w danym postępowaniu jest możliwa wyłącznie w danym postępowaniu przetargowym. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby spowodować brak pewności obrotu gospodarczego, a w przetargach publicznych mogłoby całkowicie zaburzyć funkcjonowanie danych podmiotów na rynku.

Podobnie jak w zapadłych orzeczeniach, również w okolicznościach niniejszej sprawy, zachowania mające wyczerpywać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji nie były powiązane z ofertami złożonymi w obecnie prowadzonej procedurze przetargowej. Jak wskazał Sąd, rolą Izby nie może być ocena zdarzeń jakie wystąpiły we wcześniejszym postępowaniu, co mogło się dokonać w ramach środka odwoławczego wniesionego przez odwołującego na czynności zamawiającego w postępowaniu unieważnionym. W sprawie odwoławczej wydane zostało jednak postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w związku z oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów.

Ponieważ zamawiający nie wykluczył i nie odrzucił oferty na tej podstawie, że stwierdził na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca dopuścił się zmowy przetargowej, w obecnym postępowaniu ocena, czy doszło do czynu nieuczciwej konkurencji w innym postępowaniu nie jest możliwa. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu, w sytuacji, gdy nie znajdowało następnie oparcia w czynnościach powtórzonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może stanowić podstawy do uznania, że zamawiający miał obecnie uzasadnione podstawy do stwierdzenia, że doszło do zmowy przetargowej między wykonawcami we wcześniej zakończonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro zamawiający nie zdecydował się w ramach powtórzonej czynności oceny ofert na odrzucenie i wykluczenie wykonawcy PHU MaxPlus K.T.w oparciu o art. 108 ust.

1 pkt 5 Ustawy, to należy przyjąć, że nie miał ku temu podstaw również w obecnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, oparty na rzekomym zawarciu niedozwolonego porozumienia w toku postępowania przetargowego, mógł być podniesiony i stwierdzony tylko w toku tego postępowania, które objęte zostało nielegalnym porozumieniem (por. wyrok SO z 15.04.2022 r., sygn. XXIII Zs 21/22). Oświadczenie składane w toku postepowania odwoławczego miało wyłącznie skutek w postaci umorzenia postępowania odwoławczego i nie mogło prowadzić do innych dalej idących skutków, niż te jakie wywoływały czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dopiero w sytuacji, gdy zamawiający odrzuciłby ofertę wskazując na czyn nieuczciwej konkurencji w zakończonym wcześniej postępowaniu, odwołujący mógłby skutecznie powołać się na tą okoliczność jako podstawa zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania (por. wyrok SO z 23.11.2021 r., sygn. XXIII Zs 99/21). Samo oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu nie stanowi takiej podstawy, nie prowadzi bowiem jeszcze do odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania. Oparte na tej ocenie zarzuty podlegały zatem oddaleniu (tj. zarzut nr 1 i 2).

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PHU MaxPlus K.T., jako zawierającej rażąco niską cenę i powiązany z tym zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, którego podstawą są okoliczności mające wskazywać na zaoferowanie cen nierynkowych Izba uznała, że odwołujący nie wykazał w sposób przekonujący zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty, jak również wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art.

224 ust. 1 Ustawy.

Na wstępie należy jednak podkreślić, że bez uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w oparciu o przepis art. 224 ust. 1 i 2 Ustawy, nie może zaistnieć podstawa do odrzucenia oferty (por. wyrok SO z 31.08.2021r., sygn. XXIII Zs 42/21, wyrok SO z 17.09.2025 r., sygn.. XXIII Zs 65/25). Dopiero bowiem na podstawie wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień wykonawca może przedstawić dowody, które pozwolą na ocenę zasadności podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. Bez wyczerpania procedury badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, zarzut zaniechania odrzucenia oferty nie może odnieść skutku. Prowadziłoby to bowiem do konieczności przedstawiania wyjaśnień w ramach postępowania odwoławczego, które powinny być składane zamawiającemu i poddane jego ocenie.

Tymczasem ocena czynności zamawiającego dokonywana jest na etapie postępowania odwoławczego z uwzględnieniem okoliczności w jakich została ona dokonana. W sytuacji, gdy nie doszło do wezwania wykonawcy w trybie art. 224 Ustawy do złożenia wyjaśnień i dowodów, Izba zobowiązana jest przyjąć, że zamawiający nie miał uzasadnionego podejrzenia co do możliwości zaoferowania rażąco niskiej ceny. Tym samym kwestionując czynność wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący powinien był wykazać przede wszystkim zasadność zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i wykazać podstawy zaistnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny lub uzasadnienia dla wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Zarzut dalej idący, tj. zaniechania odrzucenia oferty nie mógł bowiem być bez wyjaśnień wykonawcy skutecznie podniesiony.

Odwołujący zarzuty opierał na porównaniu cen kosztorysowych wybranych pozycji z cenami pozostałych dwóch ofert oraz szacowaną przez zamawiającego wartością tych pozycji. Odwołujący nie odniósł jednak znaczenia tych pozycji tak dla ceny całkowitej oferty jak i oceny ich znaczenia dla wykonania zamówienia. Uzasadnienie sprowadzało się wyłącznie do wskazania na różnice cen. Odnosząc się do takiego uzasadnienia, Izba wskazuje za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 30.10.2024 r., sygn. XXIII Zs 124/24, że o wystąpieniu rażąco niskiej ceny nie mogą świadczyć wyłącznie różnice między zaoferowaną ceną, a wartością pozostałych ofert, jakkolwiek okoliczności takie mogą być argumentem potwierdzającym konieczność prowadzenia procedury wyjaśniającej. Jednocześnie Izba uznała, że odwołujący nie wykazał istotności pozycji kosztorysowych dla ceny całkowitej oferty wybranej, która jako jedyna mieści się w kwocie środków przeznaczonych przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, która jednocześnie stanowi podstawę szacowanej wartości zamówienia.

Izba uznała, że samo porównanie wybranych pozycji kosztorysu tak z ocenami innych ofert, jak i szacunkiem zamawiającego nie było wystarczające tak do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę, jak również ewentualnej oceny zaistnienia podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. Uwzględniając bowiem poziom ceny całkowitej oferty wybranej, która jest bardzo zbliżona do szacowanej wartości zamówienia i jako jedyna mieści się w środkach przewidzianych do sfinansowania zamówienia – zarzut rażąco niskiej ceny nie miał w zasadzie żadnej podstawy. Samo zestawienie cen wybranych pozycji nie oddaje całości obrazu i znaczenia jakie pozycje te miałyby mieć dla ceny całkowitej oferty, w tym ustalenia, czy jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, czego odwołujący nie wykazał.

W zakresie zarzutów dotyczących oceny podmiotowej wykonawcy Izba podkreśla, że zarzut zaniechania wykluczenia z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie mógł odnieść skutku, gdyż nawet przyjmując zasadność oceny doświadczenia wskazanego w wykazie robót, przed wykluczeniem z postępowania konieczne byłoby wezwanie wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Izba nie jest uprawniona do modyfikacji zakresu zarzutów, które powinien w takiej sytuacji uwzględniać konieczność wezwania do uzupełnienia PŚD, jako czynność, której zaniechanie powinno być objęte odwołaniem. Odwołujący całkowicie pominął ten aspekt badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, co w przypadku zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania powinno być objęte szerszą oceną okoliczności uzasadniających ewentualne naruszenie art. 128 ust. 1 Ustawy przez jego niezastosowanie. Odwołujący tymczasem naruszenie art. 128 ust. 1 Ustawy identyfikował przez nieuprawnione wezwanie do uzupełnienia oświadczeń podmiotu udostepniającego zasoby, do czego Izba odniesienie w dalszej kolejności.

Podsumowując zatem tą część uzasadnienia, Izba uznała, że ocena doświadczenia w oparciu o wykaz robót, w przypadku ustalenia, że wystąpiłyby podstawy do odmowy oceny pozytywnej robót, nie mogłaby prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania bez uprzedniego umożliwienia wykazania spełnienia warunku udziału w oparciu o inne roboty spełniające warunki udziału w postępowaniu. Ponieważ zamawiający nie kierował na podstawie art. 128 Ustawy wezwania do uzupełnienia wykazu robót i referencji, a zaniechanie tej czynności nie jest objęte zarzutami, odwołanie oparte wyłącznie na zarzucie zaniechania wykluczenia z postępowania nie mogłoby skuteczne. Nawet gdyby przyjąć, że ocena doświadczenia była nieprawidłowa i wymagałaby uzupełnienia, to Izba musiałaby wykraczając poza zakres zarzutu ocenić, czy takie wezwanie jest dopuszczalne i czy nie zachodzą okoliczności wyłączające

zastosowanie art. 128 Ustawy.

Również pod względem oceny merytorycznej Izba nie przychyliła się do stanowiska odwołującego o braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Odnosząc się do okoliczności, na których odwołujący opierał zarzut wadliwej oceny doświadczenia, w ocenie składu orzekającego sama data uzupełnionego zobowiązania podmiotu trzeciego nie przesądzała o braku udostępnienia zasobu w dacie składania oferty. Uzupełnione zobowiązanie w swojej treści odnosi się wprost do przedmiotowego postępowania, a data sporządzenia dokumentu w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia może jedynie wskazywać na dzień sporządzenia dokumentu, a nie fakt braku istnienia porozumienia pomiędzy podmiotami w dacie złożenia oferty. Ponadto, z art. 128 ust. 2 Ustawy wynika wprost, że podmiotowe środki dowodowe składane w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia, składa się aktualne na dzień ich złożenia. Nie budzi zatem wątpliwości, że zobowiązanie podmiotu trzeciego mające potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wykazanie udostępnienia potencjału wykonawcy było aktualne na dzień jego uzupełnienia, tj. 09.03.2026 r.

Odnośnie samego doświadczenia objętego wykazem robót wystarczającymi były dwie roboty spełniające kryteria opisane w swz. Odwołujący nie kwestionował pod względem merytorycznym pracy z poz. 1 (zasób udostępniony), a tym samym dla wykazania spełnienia warunku wystarczającym było, aby jedna z dwóch kolejnych wskazanych w wykazie prac była odpowiednia pod względem warunku udziału w postępowaniu. Izba uznała, że odwołujący w sposób nieuprawniony interpretował zapis wymagania, w którym określoną wartość minimalną robót odnosił do wymaganego zakresu rzeczowego prac, a nie wartości inwestycji, jako całości. Zamawiający opisał robotę referencyjną przez wskazanie wartości całkowitej roboty budowlanej polegającej na kompleksowej termomodernizacji obiektu użyteczności publicznej polegającej na przebudowie, budowie, nadbudowie lub rozbudowie w zakresie: - docieplenia przegród zewnętrznych z wymianą stolarki okiennej, - budowę wewnętrznych instalacji centralnego ogrzewania, klimatyzacji i wentylacji mechanicznej zrównoważonej, - budowę wewnętrznych instalacji elektrycznych oświetleniowych, gniazd wtykowych, niskoprądowych i instalacji PV o wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00 brutto każda.

Nie było zatem uprawnione stanowisko odwołującego, w którym kwestionował możliwość przyjęcia jako spełniającej warunek udziału w postępowaniu roboty, której zakres był szerszy od wskazanego, co faktycznie sprowadzałoby ocenę warunku do ustalenia czy wartość prac opisanych, jako wymagany zakres odpowiada wartości minimum 2.500.000 zł brutto. Prowadziłoby to do zmiany warunku udziału w postępowaniu, w którym określona wartość minimalna była odnoszona do każdej z dwóch robót budowalnych, a nie zakresu tych robót.

Ponadto, w odniesieniu do roboty referencyjnej z poz. 3 wykazu nie było podstaw do kwestionowania przeznaczenia i funkcjonalnego powiązania dwóch obiektów budowlanych, tj. budynku administracyjno-socjalnego i garaży, wybudowanych w miejscu poprzednich rozebranych budynków o tym samym przeznaczeniu. Skoro odwołujący nie kwestionował jako obiektu użyteczności publicznej budowy budynku administracyjno-socjalnego, to w ocenie Izby nie było również podstaw do odmowy przyjęcia takiego przeznaczenia garaży, które stanowią powiązany funkcjonalnie jako całość obiekt użyteczności publicznej. Zamawiający nie zawęził pojęcia „obiektu użyteczności publicznej” do „budynku”, a tym samym nie było podstaw do kwestionowania przeznaczenia całej infrastruktury powstałej w miejscu wyburzonych budynków jako „obiektu użyteczności publicznej” na potrzeby oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba podziela zastrzeżenia odwołującego co do oceny doświadczenia konsorcjalnego, tj. potrzeby ustalenia o do zasady zaangażowania członków konsorcjum w realizację zadania, jednak okoliczność ta nie wpływała ostatecznie na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż dwie z trzech robót co najmniej potwierdziły jego spełnienie.

Zamawiający powoływał się na własną wiedzę, co do udziału podmiotu udostepniającego zasób w realizacji roboty budowlanej, jednak zasada przejrzystości wymagałaby wezwania wykonawcy do najmniej do złożenia wyjaśnień, lub wystąpienia do podmiotu na rzecz, którego robota była wykonana.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty pełnomocnika zamawiającego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi odwołującego.

Przewodnicząca

……………………….