Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1219/22 WYROK z dnia 26 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022 r. przez wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku przy udziale wykonawcy Catermed sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 3 odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fudeko S. A. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1219/22 Uz as adnienie Gmina Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 kwietnia 2022 r., nr 2022/BZP 00115167/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 4 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Fudeko S. A. w Gdyni, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że jego oferta zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez niego nie przekracza wartości, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przetargowego; 2) wezwania wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego wykazu osób, w trybie art. 274 ust. 2 Pzp w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia zamawiającemu dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni; ewentualnie o wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) dokonania dalszego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w SWZ określił następujące kryteria oceny ofert: a) cena - 80%, b) ocena jadłospisów dekadowych - 10 %, c) doświadczenie szefa kuchni - 10%. Odwołujący wskazał, że podstawą przyznania punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Jednocześnie zamawiający nie podał miejsca w formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia ani nie wymagał od wykonawców składania żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium. Odwołujący argumentował, że zamawiający określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie zamawiający określił, że wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, do którego złożenia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Powyższe zamawiający potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2022 r., w których wskazał, że potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że postępowaniu złożono 4 oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.532.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2.400.000,00 zł. Odwołujący wskazał, że trzech wykonawców dołączyło do oferty wypełniony załącznik nr 5 - wykaz osób, stanowiący podmiotowy środek dowodowy, składany na wezwanie zamawiającego. Odwołujący wskazał także, że 29 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podniósł, że przepisy art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wskazują na obowiązek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Argumentował, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują również „samozłożenia”, „samopoprawienia” ani samouzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zdaniem odwołującego oznacza to, że zamawiający nie mógł dokonać oceny spełnienia przez pozostałych wykonawców kryterium doświadczenie szefa kuchni z uwagi na fakt, że wykaz osób, na podstawie którego zamawiający mógłby tej oceny dokonać, został przez wykonawców złożony bez uprzedniego wezwania. Odwołujący podniósł, że nie polega na prawdzie twierdzenie zamawiającego, jakoby unieważnienie postępowania było zasadne, ponieważ jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący wskazał, że zasadą jest, że do złożenia podmiotowych środków dowodowych zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (art. 274 ust. 1 Pzp). Jednakże zgodnie z art. 274 ust. 2 Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący argumentował, że dyspozycja art. 274 ust. 2 Pzp stanowi więc wyjątek od zasady określonej w art. 274 ust. 1 Pzp, daje bowiem zamawiającemu możliwość żądania podmiotowych środków dowodowych (wedle potrzeb) na każdym etapie postępowania, jeżeli ich ocena w danym momencie postępowania jest niezbędna dla prawidłowego dalszego jego przebiegu. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, ewentualnie wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, natomiast pozostałych wykonawców, do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych. Powyższe stanowić będzie sanację popełnionych przez zamawiającego nieprawidłowości, bowiem umożliwi mu to dokonanie oceny ofert i przyznania każdemu z wykonawców odpowiedniej ilości punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni. Po przyznaniu wszystkim wykonawcom odpowiedniej ilości punktów - zamawiający będzie miał możliwość wyłonienia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i wezwania tego wykonawcy do złożenia pozostałych wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zdaniem odwołującego wada postępowania, polegająca na braku możliwości wykazania przez wykonawców doświadczenia szefa kuchni na etapie składania oferty nie była niemożliwa do usunięcia, ponieważ zamawiający miał możliwość skorzystania z uprawnienia do wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków w trybie art. 274 ust. 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, nie polega również na prawdzie twierdzenie zamawiającego jakoby kwoty zaproponowane przez wykonawców przekraczają wartość, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Zamawiający wskazał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 2.400.000,00 zł, natomiast cena zaoferowana przez niego wynosi 2.365.506,00 zł. Tym samym odwołujący stwierdził, że kwota realizacji usługi zaoferowana przez niego jest o 35.494,00 zł niższa niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania nie zaszły przesłanki do jego unieważnienia, zarówno na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jak i art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego, w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie Catermed sp. z o.o. w Łodzi. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2 odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Art. 274 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem VI SWZ: 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ. 2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. 4. Podmiotowe środki dowodowe, wymagane od Wykonawcy obejmują: a. (...) b. Wykaz osób biorących udział w realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami - załącznik nr 5 do SWZ. 6. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert wg przyjętych kryteriów oceny, a następnie zbada czy Wykonawca, którego została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ustalono również, że zgodnie z rozdziałem X SWZ: 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w SWZ; 2) zobowiązanie innego podmiotu (jeżeli dotyczy); 3) dowód wniesienia wadium; 4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ: 1.Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów: 1) całkowita cena brutto oferty - waga 80% (.) Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 80 pkt 2) doświadczenie szefa kuchni - waga 10% Sposób obliczania punktacji: Dbad.of. D= ----------------------------x100x10% D max. D - ilość punktów oferty badanej Dmax.- max. punktowane doświadczenie D of.bad.- doświadczenie oferty badanej 100 - stały wskaźnik Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 10 pkt Uwaga: maksymalny punktowany okres doświadczenia szefa kuchni wynosi 10 lat na stanowisku kucharza/szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (żywienie całodobowe w trybie ciągłym przez 7 dni w tygodniu z uwzględnieniem różnych diet). Ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. 3) ocena jadłospisów dekadowych - waga 10% (...) Ustalono również, że we wzorze formularza ofertowego zamawiający nie wymagał złożenia oświadczenia na temat doświadczenia zawodowego szefa kuchni. Ustalono również, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ: Prosimy o potwierdzenie, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie Zamawiającego zamawiający 20 kwietnia 2022 r. udzielił odpowiedzi: Zamawiający potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.562.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Ustalono również, że wykonawcy IMPEL Catering sp. z o. o., Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” oraz Catermed sp. z o. o. załączyli do swych ofert wykazy osób ujawniając doświadczenie szefa kuchni. Odwołujący nie załączył do swej oferty wykazu osób. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 29 kwietnia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia zamawiający wskazał, że Zamawiający w SWZ określił kryteria oceny ofert: cena 80%, ocena jadłospisów dekadowych 10 %, doświadczenie szefa kuchni 10%. Podstawą przyznania punktów w kryterium "doświadczenie szefa kuchni" miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie Zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Zamawiający nie podał konkretnie miejsca w Formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia. Zamawiający, określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie określił, że Wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, a Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Złożono 4 oferty. Trzech Wykonawców wpisało doświadczenie szefa kuchni, dołączając w tym zakresie osobną informację, natomiast jeden Wykonawca nie podał tych danych. Wykonawca ten automatycznie uzyskałby 10 pkt mniej, co wpływałoby na rozstrzygnięcie postępowania. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taki wniosek płynie z tezy orzeczenia KIO z 17.10.2017 r. (sygn. akt KIO 2055/17), w którym wskazano, że "Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, do których należy ustalenie, iż: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie - wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane w art. 146 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji zauważonych przez zamawiającego nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem" (Numer 1705424, Legalis). Co prawda wskazane orzeczenie dotyczy poprzedniej ustawy, jednak przepis o unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę, jest taki sam w p.z.p. jak w poprzedniej ustawie, stąd orzeczenia do tego przepisu należy uznać za aktualne. Błąd w formularzu, który uniemożliwia ocenę ofert wszystkich Wykonawców, w ocenie Zamawiającego jest przesłanką do unieważnienia postępowania, kiedy już wpłynęły oferty i na tym etapie Zamawiający dopiero stwierdził, że formularz jest niejednoznaczny, co spowodowało, że Wykonawcy nie wskazali danych potrzebnych do oceny ofert. Jednocześnie, Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do uzupełnienia braku, jako, że brak danych nie wynikał z oczywistej omyłki rachunkowej, a nie zachodziły podstawy do wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych (nie było możliwości wskazania oferty z najwyższą liczbą punktów, wobec niemożności jej właściwego obliczenia). Co więcej, wezwanie Wykonawcy do wskazania doświadczenia szefa kuchni na tym etapie postępowania mogłoby zostać uznane za niedopuszczalne negocjacje. Wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w swoich orzeczeniach wskazywała, że nieprecyzyjne lub nieścisłe zapisy SIWZ (aktualnie SWZ), i błędy Wykonawców, spowodowane tymi nieprecyzyjnymi i nieścisłymi zapisami, nie mogą negatywnie wpływać na ocenę Wykonawców (np. wyrok KIO z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13, wyrok z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14). Podobnie orzekały Sądu Okręgowe. Dla przykładu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wskazał, że "... zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20.02.2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA UZP z 31.03.2006 r., UZP/ZO/O - 896, wyrok KIO z 28.01.2009 r., KIO/UZP 67/09, Komentarz do ustawy P.z.p. - Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str. 294 - 295)". Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że unieważnienie postępowania jest zasadne. Wskazać także należy, że kwoty zaproponowane przez Wykonawców przekraczają wartość, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Z tych względów, Zamawiający postanawia jak na wstępie. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 1 odwołania), 2) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez odwołującego nie przekracza wartości, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (zarzut nr 3 odwołania). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia ww. zarzuty odwołania, zaś do postępowania odwoławczego w zakresie tych zarzutów nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutów, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianych zarzutów odwołania. Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 2 odwołania). Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający opisując kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” wskazał, że ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana na podstawie informacji podanych przez wykonawców w wykazie osób. Z kolei zaś wykaz osób, zgodnie z postanowieniami SWZ, miał być składany przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie zażądał więc od wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu osób ani oświadczenia o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni. Co więcej, zamawiający przed upływem terminu składania ofert, odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców dotyczące treści SWZ potwierdził wprost, że wykonawcy będą mieli obowiązek złożyć wykaz osób dopiero na wezwanie zamawiającego. Problem polegał jednak na tym, że bez wykazu osób i zawartych tam informacji o doświadczeniu szefa kuchni nie można było przyznać oferentom punktów w omawianym kryterium oceny ofert. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do ustalenia, która oferta jest ofertą najwyżej ocenioną w rozumieniu art. 274 ust. 1 Pzp. Nie można było zatem skorzystać z wezwania w tym trybie. Dodatkowo z wezwania w trybie art. 274 ust. 1 i ust. 2 Pzp nie można było skorzystać również z tego powodu, że zezwolenie wykonawcom na uzupełnianie oświadczeń o doświadczeniu szefa kuchni, będących podstawą oceny ofert, po terminie składania ofert naruszałoby przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W myśl ww. przepisu, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Sytuacja, w której wykonawcy znający warunki konkurencyjnych ofert składaliby oświadczenia, umożliwiające im zmianę w rankingu ofert, stanowiłaby negocjowanie treści ofert po upływie terminu ich składania, zabronione w myśl art. 223 ust. 1 Pzp. Co więcej, działanie takie naruszałoby również naczelną zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę zachowania uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 16 pkt 1 Pzp. W analizowanej sprawie odwołujący, który nie złożył wykazu osób wraz z ofertą, znając treść wykazu osób innych wykonawców, bez uzasadnionych powodów znalazłby się w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy. Z kolei pozostali wykonawcy, składając oświadczenia o aktualności / nieaktualności informacji z wykazów osób złożonych wraz z ofertami, czyniliby to w warunkach znajomości warunków konkurencyjnych ofert. W orzecznictwie Izby podkreśla się jednolicie, że niedopuszczalne jest uzupełnianie przez wykonawców dokumentów lub oświadczeń podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert po terminie składania ofert. Z drugiej jednak strony nie można było czynić odwołującemu zarzutu, że przez swe zaniedbanie nie złożył wykazu osób wraz z ofertą. Takie działanie odwołującego okazało się bowiem wprost zgodne z wszystkimi postanowieniami SWZ, a także z odpowiedziami na pytania odwołującego dotyczącymi treści SWZ. We wszystkich tych postanowieniach zamawiający konsekwentnie przewidział, że ocena ofert w kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” zostanie dokonana na podstawie informacji z wykazu osób. Zamawiający jednocześnie przesądził, że wykaz ten będzie składany dopiero po terminie składania ofert, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie nałożył także na wykonawców jakiegokolwiek obowiązku złożenia informacji o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni wraz z ofertą. Co więcej, zapytany przez odwołującego o potwierdzenie etapu składania wykazu powtórzył zapisy z SWZ, utwierdzając wykonawcę w przekonaniu o braku konieczności składania tego dokumentu wraz z ofertą. Wykonawca, zgodnie z SWZ, miał zatem prawo oczekiwać na wezwanie go do złożenia wykazu osób. W tej sytuacji nie sposób było przypisać odwołującemu naruszenia jakichś reguł należytego postępowania, jak utrzymywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Wykonawca miał prawo działać w zaufaniu do dokumentów zamówienia sporządzonych przez gospodarza postępowania, jakim był zamawiający. W tej sytuacji nie ulegało wątpliwości Izby, że za taki stan rzeczy, w którym rozstrzygnięcie postępowania nie jest możliwe bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, odpowiada wyłącznie zamawiający, jako autor specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe zaś prowadzić powinno do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z 457 ust. 5 Pzp w zw. z 705 § 1 Kc. Zdaniem Izby jednym sposobem rozwiązania zaistniałego problemu było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a zamawiający stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z naczelną zasadą równego traktowania wykonawców, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby usunąć stan niezgodności z prawem, jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie sposobu oceny ofert, prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Analogiczne stanowisko co do skutków zbliżonej wady postępowania zaprezentowano w wyroku Izby z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 2939/21, utrzymanym w mocy na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 139/21. Reasumując zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający nie miał obowiązku ani prawa wezwać odwołującego do złożenia wykazu osób (innych wykonawców do złożenia ośwoadczenia o aktualności wykazów osób) w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni, o co wnosił odwołujący. Pomimo takiego wezwania postępowanie w dalszym ciągu obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania należało uznać za bezzasadny. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 764/19 WYROK z dnia 13 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A. prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142A orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A. prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. 2. Polgard s.c. P. G., G. A. z siedziba dla lidera Konsorcjum: ul. Kijowska 10/12A, 03-743 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 764/19 UZASADNIENIE PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142A (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, instalacja i utrzymanie elementów stacjonarnego systemu monitoringu CCTY na stacjach postojowych Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek, Kraków Zachód", znak 29/09/PR2/2015. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lutego 2016 r. pod numerem 2016/S 025-041048. W dniu 15 kwietnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A., prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) otrzymali informację o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. W dniu 25 kwietnia 2019 r. Konsorcjum wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu prowadzonego postępowania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy przez unieważnienie postępowania pomimo braku zaistnienia przesłanek, o których mowa w tym przepisie, a w konsekwencji 2. art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; - powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego; - wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że w dniu 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie argumentując, iż od daty wszczęcia postępowania zmieniła się liczba i sposób rozmieszczenia taboru stacjonującego na stacjach: Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Garbówek i Kraków Zachodni i w związku z tym nastąpiła istotna zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zamawiający wskazał również, że nie był w stanie przewidzieć tej zmiany oraz iż nie ma interesu publicznego w realizowaniu zamówienia. Odwołujący nie zgadzał się z ww. argumentacją podkreślając, że przedmiotem postępowania jest wdrożenie systemu monitoringu, który w znacznej mierze składa się z urządzeń rejestrujących (kamery) oraz obsługującego ich oprogramowania. System ten musi spełniać określone funkcjonalności opisane w OPZ, mające na celu zapewnienie bezpieczeństwa stacjonującego taboru. W tym zakresie, potrzeby i oczekiwania Zamawiającego nie mogły ulec zmianie bowiem przeznaczenie systemu jest nadal takie samo. Zmianie (zwiększeniu) uległ obszar i ilość pojazdów, które mają być rejestrowane. Zdaniem Konsorcjum jest to jednak okoliczność, którą Zamawiający będąc największym przewoźnikiem w Polsce zobowiązany był przy zachowaniu zwykłej staranności przewidzieć. Odwołujący podnosił, że Zamawiający sam wskazywał na str. 4 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, iż w latach: 2015-2018 nastąpił dynamiczny wzrost liczby przewożonych podróżnych. Skoro zatem wzrost podróżnych jest obserwowany od 2015 r, zaś postępowanie zostało ogłoszone w lutym 2016 r. to zdaniem Odwołującego należało uznać, że Zamawiający miał wszelkie podstawy, i przy zachowaniu najmniejszej staranności powinien, przypuszczać, że ilość pasażerów, a w konsekwencji liczba pojazdów niezbędnych do ich przewożenia ulegnie zmianie. Kolejno Odwołujący twierdził, że o świadomości Zamawiającego w zakresie potrzeby posiadania długofalowej strategii w przedmiocie przewozów i taboru świadczą również dokumenty powoływane na str. 3 uzasadnienia w postaci uchwalonych Strategii obejmujących okresy od trzech do pięciu lat. Trudno jest zatem uwierzyć, iż Zamawiający ogłaszając przetarg w lutym 2016 r. nie przewidział możliwości zwiększenia ilości pasażerów czy też liczby pojazdów. W ocenie Konsorcjum zwiększona liczba podróżnych z upływem lat nie jest okolicznością, której nie dało się przewidzieć w trakcie postępowania, tym bardziej, że już przed wszczęciem postępowania Zamawiającemu znana była ta tendencja. Co więcej, jeśli wskazany wzrost był zdaniem Zamawiającego tak wysoki i nie przewidywalny, to powinien on wykazać, dlaczego dopiero teraz w jego ocenie skutkować to powinno unieważnieniem postępowania. Zaś Zamawiający wskazywał, że „sposób objęcia tej stacji monitoringiem wizyjnym określony w ramach niniejszego postępowania zdezaktualizował się w sposób istotny i nie odpowiada aktualnym potrzebom Zamawiającego" co zdaniem Odwołującego nie wskazuje na naruszenie interesu publicznego a jedynie na swoje aktualne potrzeby. Konsorcjum podnosiło, że okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nie mogą być sytuacje, które są następstwem błędnych decyzji podjętych przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub w postępowaniu, a także niedbalstwa lub niezachowania wymaganej staranności w przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kolejno Odwołujący twierdził, że Zamawiający wiedział również o konieczności zapewnienia przez wykonawcę wybranego w postępowaniu możliwości rozbudowy systemu wraz ze zwiększającym się ruchem pojazdów szynowych, bowiem w licznych postanowieniach OPZ oraz wyjaśnieniach do SIWZ stworzył mechanizmy, które to umożliwiają. W konsekwencji, nie jest prawdziwa teza Zamawiającego, iż system będący przedmiotem postępowania nie daje możliwości jego rozbudowy. Odwołujący wyjaśniał, że oferowany przez wykonawcę system gwarantuje również osiągnięcie zakładanych przez Zamawiającego celów w postaci ograniczenia liczby zdarzeń dewastacji taboru i minimalizacji ryzyka wystąpienia zjawisk niepożądanych w postaci ataków terrorystycznych. System jest aktualny, zaś urządzenia monitorujące wchodzące w jego skład nadal oferowane. Ponadto system może być dowolnie rozbudowany zarówno w zakresie funkcjonalności jak i urządzeń, w szczególności, nie zawiera żadnych ograniczeń jeżeli chodzi o liczbę zamontowanych w nim kamer. Odwołujący zwracał uwagę, że nie ma również przeszkód, aby system został rozbudowany przez wykonawców wyłonionych w kolejnych postępowaniach. Odwołujący nie zgadzał się z Zamawiającym, że realizacja umowy w ramach postępowania nie leży w interesie publicznym, skoro na jej podstawie Zamawiający otrzyma w pełni funkcjonalny i rozbudowywalny system gwarantujący spełnienie celów zakładanych na etapie wszczęcia postępowania i obecnie. Podsumowując stwierdził, że Zamawiający nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 93 ust 1 pkt 6 Pzp, tj. zmiany o istotnym charakterze, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym oraz braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności. Zamawiający wniósł do Izby odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości uznając je za całkowicie niezasadne. Odnosząc się do zarzutów odwołania w aspekcie interesu publicznego Zamawiający przede wszystkim wskazywał na cel zamawianego systemu, określony przy wszczęciu postępowania. Następnie wyjaśniał, że w przypadku zamawiających sektorowych, w szczególności będących podmiotami prawa publicznego, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, do których należy Zamawiający, nie da się pominąć aspektu zaspokajania przez te podmioty potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Zamawiający zatem zaspokaja potrzeby powszechne w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego. W zakresie świadczenia usług publicznych powoływał się na orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 5 października 2017 r. w sprawie CS67/15 LitSpecMet TSUE, w którym potwierdzono, że „działalność litewskiej spółki kolejowej, która obejmuje świadczenie publicznych usług transportu osób, uznaje się za prowadzoną w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym oraz że spółkę tę należy kwalifikować jako podmiot prawa publicznego”. Zamawiający wyjaśniał, że zaspokaja potrzeby społeczne w zakresie transportu kolejowego przy użyciu parku taborowego, w który została wyposażona przy powstaniu Spółki w rezultacie komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego Polskie Koleje Państwowe, który to park modernizuje i powiększa w zależności od społecznego zapotrzebowania na ten rodzaj transportu. Główny cel, który przyświecał wszczęciu niniejszego postępowania to zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, w szczególności nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający wskazywał, że w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania wskazał interes publiczny który nie zostanie osiągnięty przy kontynuacji niniejszego postępowania, mianowicie jest to przede wszystkim bezpieczeństwo i zapewnienie możliwości przewozu koleją co wskazano jako cele postępowania na str. 5 informacji o unieważnieniu postępowania: ograniczenie liczby zdarzeń dewastacji nowo nabywanego taboru, prowadzących do czasowych wyłączeń taboru, minimalizacja ryzyka wystąpienia aktów terrorystycznych na bocznicy. Zamawiający wskazywał, że bezpieczeństwo taboru przekłada się na bezpieczeństwo podróżnych. Prawdopodobna jest sytuacja, w której podczas nocnego postoju pociągu na bocznicy ktoś podczepia ładunek wybuchowy pod pociąg albo uszkadza lokomotywę w sposób zagrażający bezpieczeństwu podróżnych. Ponadto, w przypadku dewastacji taboru np. najczęściej graffiti, zdewastowany tabor jest wyłączany na co najmniej kilka dni z eksploatacji, co, jak napisano na str. 5 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, może powodować niewywiązywanie się z realizacji planowanego rozkładu jazdy. De facto oznaczałoby to niewywiązywanie się Zamawiającego jako przewoźnika państwowego ze zobowiązań względem obywateli do zapewnienia zaspokajania potrzeb powszechnych w zakresie transportu kolejowego. W tym kontekście zdaniem Zamawiającego objęcie monitoringiem na stacji Olszynka Grochowska tylko torów 211-218, co było wystarczające w 2016 r., ale nie jest obecnie i na przyszłość, nie spełni ww. celów, ponieważ ze względu na szeroko zakrojone inwestycje taborowe, część nowo nabytego lub zmodernizowanego taboru, w szczególności składów zespolonych, nie mieściłaby się w obszarze objętym systemem, a posiadanie niekompletnego systemu monitoringu (nie obejmującego całego obszaru bocznicy, na którym stacjonuje nowy lub zmodernizowany tabor) jest niecelowe. Zamawiający podnosił, że Odwołujący zdaje się sugerować, że pełną funkcjonalność i zapewnienie monitoringu dla całego obszaru wymagającego ochrony, system CCTV osiągnie po rozbudowie jednak mimo iż słowo „system" kojarzy się informatycznie, jako swego rodzaju dedykowane oprogramowanie, to jednak w niniejszym postępowaniu „system CCTV" ma wymiar przede wszystkim fizyczny, wyznaczony obszarem chronionym. Zamawiający wyjaśniał, że na wymiar fizyczny obecnie zamawianego systemu składają się urządzenia wymienione w załączniku nr 3a do siwz: 123 kamery, 3 rejestratory, 3 serwery, 16 monitorów, 4 komputery, switche oraz niewymienione z ilości w siwz, jednak niezbędne do działania systemu urządzenia sieciowe, konstrukcje wsporcze do kamer, trasy kablowe, przyłącza elektryczne (i inne elementy infrastruktury teletechnicznej) łączące poszczególne urządzenia i centrum 7 monitoringu, których wykonanie na bocznicy wiąże się z wykonaniem robót budowlanych. Im większy obszar do objęcia monitoringiem, tym bardziej rozległe sieci światłowodowe i więcej robót budowalnych do ich wykonania, Większy obszar wyznaczy inne rozmieszczenie i typy kamer ze względu na odmienną perymetrię i pole widzenia kamer. Ponadto, ze względu na kształt bocznicy Olszynka Grochowska i obecnie rozmieszczenie taboru na torach, na których w latach 2015-2016 stały wagony wyłączone z eksploatacji, objęcie monitoringiem dotychczas planowanego obszaru (tory odjazdowe 211-218) a następnie obejmowanie dodatkowym monitoringiem kolejnych dwóch obszarów Olszynki Grochowskiej, nie będzie stanowiło rozbudowy pierwotnego systemu, tylko zakup trzech systemów, z których podgląd będzie ewentualnie możliwy w jednym centrum wizyjnym. Zamawiający kolejno podnosił, że na str. 5 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania podano, że kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia wg obecnego OPZ oznaczałoby dublowanie wydatków i marnotrawienie środków publicznych. Odwołujący wskazywał na możliwość rozbudowy systemu (w istocie zdublowania zamówień), jednak zdaniem Zamawiającego nie obchodzi go w tym momencie, jakim kosztem Zamawiający mógłby „rozbudować" system. Nie można również pominąć tego, że przy zakładanym w obecnym OPZ 8-letnim utrzymywaniu systemu przez dotychczasowego wykonawcę, jakakolwiek rozbudowa tego systemu wiązałaby się ze współpracą z dotychczasowym wykonawcą systemu. Inni wykonawcy nie mieliby szans w złożeniu konkurencyjnej oferty, gdyż tylko znajomość dotychczasowego systemu umożliwia jego rozbudowę. Następnie Zamawiający odnosił się kwestii istotnej zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć wskazując, że Odwołujący bazując na jednym zdaniu z decyzji o unieważnieniu postępowania: „W latach 2015-2016 nastąpił dynamiczny wzrost liczby przewożonych podróżnych" postawił tezę, że „Skoro zatem wzrost podróżnych jest obserwowany od 2015 r., zaś postępowanie zostało ogłoszone w lutym 2016 r. to uznać należy, że Zamawiający miał wszelkie podstawy, i przy zachowaniu najmniejszej staranności powinien, przypuszczać, że ilość pasażerów, a w konsekwencji liczba pojazdów niezbędnych do ich przewożenia ulegnie zmianie". Zdaniem Zamawiającego teza ta nie jest właściwa, ponieważ ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 lutego 2016 r. a decyzja o wszczęciu postępowania zapadła w drodze uchwały Zarządu Spółki w dniu 5 stycznia 2016 r. Podkreślał, że dopiero po zakończeniu roku Spółka posiada pełen ogląd sytuacji odnośnie liczby pasażerów przewiezionych w roku poprzednim, z uwzględnieniem szczytów przewozowych i może porównać sytuację rok do roku. Przy czym sam pojedynczy rok nie jest miarodajny dla ustalenia polityki taborowej. Liczba pasażerów to zmienna, którą ocenia się na pewnym trendzie i im dłuższy okres tym precyzyjniej można prognozować przyszłe lata. Stąd, wszczynając postępowanie na początku 2016 r. nie można było przewidzieć na podstawie dostępnych wtedy danych, że w kolejnych latach nastąpi gwałtowny wzrost liczby pasażerów. Przed wszczęciem niniejszego postępowania analizowane były dane z roku 2014 i poprzednich, a wówczas zanotowano spadek liczby przewiezionych pasażerów. Zamawiający wskazywał, że w latach: 2013-2014 roku nastąpił znaczny spadek liczby pasażerów. Wprawdzie w roku 2015 nastąpił wzrost, niemniej jednak nadal nie można mówić o jakimś stałym trendzie, czy też o osiągnięciu poziomu z 2012 roku. Natomiast od 2016 liczba pasażerów rośnie stabilnie. Natomiast w zakresie zarzutu Odwołującego odnoszącego się do tego, że zapewne w 2016 r. ogłaszając przetarg, Zamawiający miał długofalową strategię przewidującą wzrost pasażerów - Zamawiający uważał za spekulacje stwierdzenia Odwołującego zawarte na str. 34 odwołania. Zamawiający podnosił, że prace nad stworzeniem długoterminowej strategii rozpoczęły się na początku 2017 r., kiedy Spółka zaobserwowała dynamiczny trend wzrostowy liczby pasażerów, szczególnie na wyremontowanych przez PKP PLK liniach kolejowych (na wybranych liniach nawet 300% wzrostu). Łącząc kwestie ambitnych modernizacji linii oraz wzrostu liczby pasażerów, Spółka była w stanie opracować długoterminowy model uwzględniający stabilne i ambitne wzrosty. Aby zaspokoić rosnący popyt Spółka stanęła przed koniecznością zwiększenia podaży taboru i stąd zakrojony na szeroką skalę program inwestycyjny w tabor i infrastrukturę usługową, Następnie Zamawiający szczegółowo odnosił się przywołanych przez Odwołującego postanowień OPZ, przesądzających o możliwości rozbudowy systemu. Jego zdaniem zlepek różnych fragmentów OPZ i odpowiedzi do siwz nie potwierdza tezy Odwołującego, że Zamawiający z góry przewidywał powiększenie obszaru monitorowanego. Również, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zawartych na str. 7 odwołania zwiększenie obszaru monitorowanego nie jest możliwe w ramach umowy zawartej, bowiem wówczas Zamawiający naruszyłby ustawę wychodząc poza zakres zamówienia. Jednak z punktu widzenia Zamawiającego ma to kolosalne znaczenie, nie tytko z powodu dofinansowania unijnego na projekt (który zresztą również wymaga zmiany), lecz także z powodu konieczności poddania nowego zakresu zamówienia regułom konkurencji. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący załączył pismo od dystrybutora kamer, z którego wynika, że „oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane do nich nowe funkcjonalności", co zdaniem Zamawiającego oznacza, że mowa o innych kamerach z innymi funkcjonalnościami. W ofercie Odwołującego kamery Geutebrueck to najdroższe w całej ofercie kamery termowizyjne za cenę 50.746,11 zł netto/szt., co przy 60 sztukach tych kamer w ofercie Odwołującego daje kwotę 3.044.766,60 zł netto, to jest około potowa ceny całej oferty. Nie wiadomo, czy przy spadających cenach tego typu urządzeń, następczynie kamer z oferty Odwołującego nie mają dużo niższej ceny. Z pisma dystrybutora kamer wynika, że „urządzenia oraz oprogramowanie dedykowane do systemów CCTV jest rozwijane i na bieżąco są dodawane nowe funkcjonalności. Ciągły rozwój produktów daje coraz większe możliwości skalowalności systemu, modułowości oraz zabezpieczenia zarejestrowanych materiałów przed nieuprawnionym dostępem". Wobec tego Zamawiający stwierdził, że nie można na skutek negocjacji z jednym wykonawcą, dokonywać znaczących zmian w pierwotnych założeniach projektu, gdyż byłoby to porównywalne do nieuprawnionego udzielenia jednemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki. Tylko poddanie zmodyfikowanego zakresu projektu regułom konkurencyjności poprzez zastosowanie konkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia w rozumieniu ustawy daje gwarancję zachowania podstawowych zasad zamówień publicznych. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w całości nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, instalacja i utrzymanie elementów stacjonarnego systemu monitoringu CCTY na stacjach postojowych Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek, Kraków Zachód" Zamawiający prowadził w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lutego 2016 r. W dniu 13 czerwca 2017 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niezgodność z SIWZ i unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z uwagi na brak oferty niepodlegającej odrzuceniu. Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało uwzględnione i wynikiem tego było nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności i badanie oferty Odwołującego. Nie było sporne między stronami, że w okresie od września 2017 r. do lipca 2018 r. na skutek zawiadomienia Zamawiającego w prokuraturze toczyło się postępowanie, którego przedmiotem było występowanie zmowy przetargowej i wpływania na wynik przetargu pomiędzy Odwołującym a jednym z wykonawców również ubiegających się o udzielenie zamówienia, które ostatecznie zostało umorzyło umorzone z powodu braku znamion przestępstwa. W odpowiedzi na wezwania Odwołującego do podjęcia czynności w oparciu o wyrok Izby Zamawiający w przesyłanych odpowiedziach wpierw powoływał się na toczące się postępowanie karne w sprawie, a po tym jak Zamawiający powziął informację, że postępowanie karne zostało umorzone to następnie poinformował Odwołującego, iż czynności oceny ofert zostaną podjęte do końca IV kwartału 2018 r. Następnie pismem z dnia 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. W uzasadnieniu ww. decyzji podał m. in., że jedynymi z największych i najważniejszych z punktu widzenia wartości stacjonującego taboru są bocznice znajdujące się na stacjach Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków Zachód. Z uwagi na konieczność zapewnienia bezpieczeństwa stacjonującego taboru właśnie ll tych bocznic dotyczyło niniejsze postępowanie. Zamawiany przez Zamawiającego system monitoringu wizyjnego CCTV miał zapobiegać najczęstszym dewastacjom taboru (np. w postaci graffiti), ale przede wszystkim miał służyć zabezpieczeniu przed uszkodzeniem taboru, a także zminimalizować ryzyko wystąpienia aktów terrorystycznych. W OPZ wskazano, że „Podstawowym celem projektowanego systemu bezpieczeństwa jest wykrycie osób nieupoważnionych poruszających się wewnątrz chronionego obszaru". Załącznikiem nr 1 do wyjaśnień siwz z dnia 23.06.2016 r. był rysunek „Rozmieszczenie kamer i szkic obszaru monitorowanego (pyt. 84 i 95)", który określał zakres zamówienia w rezultacie odpowiedzi na pytania nr 84 i 95 do siwz. Z kolei ilość i rodzaj kamer będących elementami zamawianego systemu CCTV określono w OPZ oraz w załączniku nr 3a do siwz formularz cenowy. W odpowiedzi na pyt. 311 do siwz Zamawiający potwierdził, że lista kamer jest wiążąca. Umowa przewiduje utrzymanie systemu CCTV przez potencjalnego wykonawcę przez okres 96 m-cy (8 lat). Zamawiający następnie wskazywał, że w okresie 3 lat od momentu wszczęcia postępowania, zaszła istotna zmiana okoliczności, której nie można było przewidzieć, a która sprawiła, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Od czasu wszczęcia postępowania liczba i sposób rozmieszczenia taboru stacjonującego na stacjach Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków Zachód zmieniła się i ulegnie dalszym zmianom, z przyczyn określonych poniżej. W latach 2015-2018 nastąpił dynamiczny wzrost liczby przewożonych podróżnych. Z 31,2 min pasażerów w 2015 r., do 38,5 min pasażerów w 2016 r., 42,8 min w 2017 r. i 46,1 min pasażerów w 2018 r., co oznacza w 2018 r. wzrost liczby pasażerów o 48% w stosunku do roku 2015 r., gdy tworzono założenia do niniejszego postępowania. Obszar chroniony monitoringiem na stacji Olszynka Grochowska, objęty zakresem obecnego postępowania jest około 3 razy mniejszy niż odpowiadający aktualnym i przyszłym potrzebom. W postępowaniu przewidziano pokrycie monitoringiem torów 211-218, co w roku 2016 mogło być wystarczające. W następnych latach wprowadzono do eksploatacji kolejne EZT (ED160/161), a fakt ten wymusił zwiększenie liczby torów przeznaczonych do obsługi EZT. W latach 2015-2018 nastąpił dynamiczny i niespodziewany na taką skalę wzrost liczby przewożonych podróżnych. Zamawiający podnosił, że realizacja projektu miała zagwarantować Zamawiającemu osiągnięcie następujących celów: 1. ograniczenie liczby zdarzeń dewastacji taboru - w szczególności nowo nabywanego i modernizowanego, powodujących niejednokrotnie czasowe wyłączenia taboru na przeprowadzenie napraw zdewastowanego taboru. Co istotne - nieplanowe wyłączenia taboru, wynikające np. z konieczności naprawy zdewastowanych składów wiążą się dla Zamawiającego nie tylko z poniesieniem strat finansowych związanych z ich naprawą, ale również powodować mogą niewywiązanie się z realizacji planowego rozkładu jazdy; 2. minimalizacja ryzyka wystąpienia zjawisk niepożądanych w postaci aktów terrorystycznych. To założenie może zostać spełnione wyłącznie w przypadku rozszerzenia obszaru dozorowanego na te tory odstawcze na poszczególnych stacjach, na których, w wyniku realizacji założeń Strategii obecnie oraz w przyszłości będą stacjonować pociągi. Gdyby Zamawiający zdecydował się na wykonanie zamówienia wg OPZ z niniejszego postępowania, otrzymałby niefunkcjonalny system, który nie zapewniałby ochrony istotnych dla przewoźnika składników majątkowych: nowych lub zmodernizowanych EZT, lokomotyw i wagonów. Istotność tych elementów taboru przejawia się przy tym nie tylko w ich wartości, ale też znaczeniu dla pracy przewozowej. Nie zapewni się ochrony bocznicy np. przed aktami terrorystycznymi, gdy tylko część terenu będzie objęta monitoringiem, a pozostała część będzie go pozbawiona. Byłoby sprzeczne z interesem publicznym realizowanie niniejszego zamówienia w pierwotnym kształcie, a następnie, w kolejnym postępowaniu, obejmowanie obszarem chronionym pozostałego wymaganego obszaru bocznic, gdyż system CCTV ma stanowić jedną funkcjonalną całość, centralnie zarządzaną. Narażałoby to również Zamawiającego na posiadanie i zarządzanie wieloma systemami CCTV o różnym zaawansowaniu technologicznym. Takie rozwiązanie byłoby znacznie droższe. Pierwotny kształt systemu, objęty niniejszym postępowaniem, zakłada bardzo słabo rozwiniętą strukturę sieci światłowodowej na bocznicy, co nie daje możliwości podłączenia kamer w innych miejscach bocznicy. System określony w niniejszym postępowaniu nie daje możliwości jego rozbudowy bez dublowania wydatków co oznacza, że dołączanie kolejnych kamer będzie związane z kolejnymi niepotrzebnymi kosztami. Zdaniem Zamawiającego realizacja zamówienia wg obecnego OPZ to marnotrawienie środków publicznych, którymi dysponuje. Zamawiający rozważał zmianę przedmiotu umowy pod kątem dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, jednak konieczne zmiany projektu (obszaru chronionego, liczby, rozmieszczenia i parametrów kamer) są tak istotne, że wykraczałyby w 13 sposób znaczący poza pierwotny zakres zamówienia i zakres świadczenia wykonawcy. Należy przy tym mieć na uwadze, że niniejsze postępowanie jest częścią większego projektu o dofinansowanie z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, a zatem będzie podlegało szczegółowej weryfikacji pod kątem dopuszczalnych zmian umowy. Podsumowując, opis przedmiotu zamówienia z 2015/2016 r. sporządzony został w sposób nieprzystający do aktualnych, faktycznych potrzeb Zamawiającego, które zmieniły się w sposób istotny, na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia co do jej konkretnych skutków i rozmiarów. A zatem, udzielenie zamówienia publicznego w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie będzie sprzeczne z interesem publicznym, gdyż nie zapewni ochrony i bezpieczeństwa taboru kolejowego na bocznicach w Warszawie, Gdyni i Krakowie, jako że z przyczyn niemożliwych wcześniej do przewidzenia zmieniła się liczba i rozmieszczenie taboru na tych bocznicach. Realizacja zamówienia wg nieaktualnych założeń, bez uwzględnienia istotnych zmian, które nastąpiły od momentu wszczęcia niniejszego postępowania, oznaczałaby działanie wbrew interesowi publicznemu i ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje Zamawiający. Powyższy ustalenia Izba poczyniła w oparciu o dokumentację postępowania przesłaną przez Zamawiającego do Izby. W toku postępowania przed Izbą zostały złożone następujące dowody: 1. Oświadczenie pochodzące od firmy C-AIM Sp. z o.o. w Warszawie - autoryzowanego dystrybutora urządzeń marki firmy Geutebrueck z dnia 18 kwietnia 2019 r. w którym stwierdzono m. in., że „ (...) oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane do nich nowe funkcjonalności (.)", 2. Schematy poszczególnych stacji postojowych, tj. Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków Zachód, obrazujące zmiany w obszarze monitorowania, które wystąpiły względem OPZ funkcjonującego w postępowaniu; 3. Raporty Zamawiającego, w których wskazano informacje na temat zmiany ilości pasażerów latach: 2013-2014, 4. Opracowanie „Dobór kamery spełniającej wymagania OPZ” sporządzone przez mgr inż. P. M. z firmy NET Service S.A., 5. „Analiza zakresu objętego obszarem monitoringu w lokalizacji Warszawa Olszynka Grochowska sporządzona przez inż. P. M. z firmy NET Service S.A.; W toku rozprawy, strony udzieliły następujących odpowiedzi na zadane pytania: 1. Czy istnieje, zdaniem Zamawiającego, możliwość rozbudowy rozwiązania zaoferowanego przez Odwołującego o nowe obszary monitorowania Zamawiający wyjaśnił, że jest to możliwe ale tylko w ograniczonym zakresie. 2. Czy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie w ofercie w obecnym czasie istnieje Odwołujący wyjaśnia, że są to te same urządzenia ale mają inne numery katalogowe, są to nowocześniejsze wersje, które można rozbudować, na pewno nie są to wersje przestarzałe. Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy w powyższych okolicznościach faktycznych zostały wypełnione wszystkie przesłanki uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy ? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić twierdzącej. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie jeśli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W kontekście treści przywołanego przepisu stwierdzić należy, że możliwość jego zastosowania jest uwarunkowana kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek, tj. wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i judykatury za ugruntowany należy uznać pogląd zasadzający się na tym, że wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter obiektywny, a zatem konieczne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Wobec tego okoliczności wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. To zamawiający jest obowiązany wykazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Natomiast w zakresie pojęcia „interesu publicznego” zauważyć należy, że ustawodawca w przepisach Pzp nie zawarł definicji interesu publicznego. Pojęcie to nie jest również definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych. Wobec tego zasadnym jest odwołanie się do orzecznictwa Izby w którym w pełni podziela się wykładnię tego pojęcia dokonaną przez Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12 marca 1997 r., W 8/96, gdzie określono, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego. Zatem powołanie się na przesłankę unieważnienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp wymaga od Zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interes publiczny”, który nie musi być tożsamy z interesem Zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, gdyż tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. W każdym wypadku Zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający w sposób odpowiedni wykazał kumulatywne wypełnienie przesłanek, opisanych w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, co w konsekwencji skutkowało uznaniem przez Izbę, iż Zamawiający zachował się w sposób właściwy unieważniając prowadzone postępowanie. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie wystąpiła istotnej zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Za tego rodzaju zmianę Izba uznała dynamiczny wzrost ilości pasażerów w latach 2015-2018. W ocenie Izby zmiana okoliczności związana z ilością pasażerów jest istotna ze względu na skutki jakie za sobą pociąga w zakresie „obszaru chronionego”, objętego przedmiotem zamówienia. Z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego w postaci schematów jednoznacznie wynika, że zmiany są istotne, ponieważ w przypadku stacji postojowej Olszynka Grochowska obszar monitowania musiałby zostać zwiększony o około 70% względem tego pierwotnego. Również w przypadku stacji postojowej Gdynia Grabówek musiałoby nastąpić znaczne powiększenie obszaru chronionego. Konsekwencją powyższego byłaby istotna zmiana obszaru chronionego względem tego ze stanu z 2016 r., która pociągałaby za sobą konieczność zmiany sposobu i ilości rozmieszczenia kamer. Dostrzeżenia wymaga również, że omawiane postępowanie jest prowadzone w oparciu o stan prawny sprzed nowelizacji z 2016 r., a zatem do tego postępowania mają zastosowanie również przepisy art. 144 Pzp w stanie sprzed nowelizacji. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że wzór umowy opracowany na potrzeby tego postępowania opisujący procedurę zmiany umowy przewidywał jedynie możliwości, opisane w pkt. 24.2.1, które nie pozwalają na rozszerzenie obszaru monitorowania, jak również zwiększenia i liczby kamer. W tym miejscu zasadnym jest również zaprzeczenie tezie prezentowanej przez Odwołującego, który w odwołaniu stwierdził, że zaoferowany system jest aktualny, zaś urządzenia monitorujące wchodzące w jego skład nadal oferowane. Dostrzec należy, że w toku rozprawy na zadane pytanie, czy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie w ofercie w obecnym czasie istnieje Odwołujący oświadczył, że są to te same urządzenia ale mają inne numery katalogowe, są to nowocześniejsze wersje, które można rozbudować, na pewno nie są to wersje przestarzałe. Powyższe znajduje również potwierdzenie w oświadczeniu autoryzowanego dystrybutora urządzeń Geutebrueck w którym stwierdzono jednoznacznie, że „oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane do nich nowe funkcjonalności". Wobec tego zasadnym jest twierdzenie Zamawiającego, że w opisywanym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której na obecnym etapie postępowania występują już nie te, wskazane w ofercie ale nowocześniejsze wersje urządzeń o innych numerach katalogowych, względem tych, zaoferowanych w ofercie przez Konsorcjum. Kolejno Izba odnosiła się kwestii możliwości przewidzenia przez Zamawiającego okoliczności zmiany ilości pasażerów w aspekcie dynamicznego wzrostu. W oparciu o przedstawioną przez Zamawiającego statystykę w zakresie przewozu pasażerów w latach: 2012-2018, popartą dowodami w postaci raportów stwierdzić należy, we wskazywanym okresie następował zarówno spadek jak i wzrost ilości pasażerów. Otóż w roku 2012 r. ilość pasażerów wyniosła 35,2 min. Natomiast w roku 2013 ilość pasażerów wynosiła 30,7 min, a tym samym spółka odnotowała spadek względem roku poprzedniego. Natomiast w roku 2014 ilość pasażerów wyniosła 25,5 min. Wobec w roku 2014 Spółka odnotowała spadek ilości pasażerów zarówno względem roku 2012 r. jak i roku 2013. Porównując dane w zakresie ilości pasażerów z roku 2015 r. (31,2 min. pasażerów) z danymi z roku 2012 stwierdzić należy, że pomimo, iż nastąpił wzrost ilości pasażerów względem roku 2013 i 2014 to wciąż wielkość ta nie przekroczyła poziomu z roku 2012 r. Dopiero w roku 2016 przy osiągnięciu poziomu 38,5 min. pasażerów została przekroczona wielkość w zakresie ilości pasażerów, osiągnięta w 2012 r. Ponadto dopiero od 2016 r. następuje stały i stabilny przyrost ilości pasażerów, tj. w 2017 r. 42,8 min. pasażerów i w 2018 r. - 46,1 min. pasażerów. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w zakresie wielkość pasażerów nie następował stały ich przyrostu a wręcz należałoby uznać, że wielkość ta miała charakter sinusoidalny, przejawiający się w tym, że raz następował wzrost a raz spadek ilości pasażerów. Na kanwie powyższych rozważań istotnym jest, że Zamawiający wszczął postępowanie 5 lutego 2016 r. Tym samym analizy poprzedzające wszczęcie postępowania w zakresie ilości i przyrostu pasażerów mogły dotyczy w najlepszym przypadku okresu do roku 2015, a te, z uwagi na ich niestabilny charakter nie dawały podstawy do uznania, że w następnych latach następować będzie nieprzerwanie wzrost ilości pasażerów. W związku z tym Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie był w stanie przewidzieć zmiany okoliczności związanej ze wzrostem ilości pasażerów. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający uchwalając koleje dokumenty o randze strategii był w stanie przewidzieć lub przewidywał, opisywany powyżej wzrost liczby pasażerów. Słusznie zauważa Zamawiający, że wskazywane przez Odwołującego dokumenty zostały przyjęte w 2017 bądź 2018 r., a tym samym znaczenie późniejszym czasie niż data wszczęcia postępowania przez Zamawiającego. W związku z tym stanowisko Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybione. Na końcu Izba odniosła się do przesłanki powodującej to, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W omawianym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego zasadzające się na tym, że Zamawiający zaspokaja potrzeby społeczne w zakresie transportu kolejowego przy użyciu parku taborowego, który modernizuje i powiększa w zależności od społecznego zapotrzebowania na ten rodzaj transportu. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że głównym celem prowadzonego postępowania było zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, w szczególności jak twierdził Zamawiający, nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że bezpieczeństwo taboru przekłada się na bezpieczeństwo podróżnych, ponieważ obecnie nie można wykluczyć zarówno zagrożenia terrorystycznego w postaci umieszczenia ładunku wybuchowego w wagonie lub uszkodzenia lokomotywy w sposób zagrażający bezpieczeństwu podróżnych. Zaś w przypadku dewastacji taboru np. najczęściej graffiti, koniecznym jest wyłączenie zdewastowanego taboru na co najmniej kilka dni z eksploatacji, co może powodować niewywiązywanie się z realizacji planowanego rozkładu jazdy. De facto oznaczałoby to niewywiązywanie się Zamawiającego jako przewoźnika państwowego ze zobowiązań względem obywateli do zapewnienia zaspokajania potrzeb powszechnych w zakresie transportu kolejowego. W kontekście powyższego Izba uznała, że Zamawiający w realiach rozpoznawanej sprawy nie byłby w stanie zrealizować w pełni celu postępowania jakim było zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, ponieważ nastąpił wzrost obszaru, który powinien zostać objęty monitorowaniem. Zatem Zamawiający mógłby zapewnić bezpieczeństwo na części obszaru, np. w przypadku stacji postojowej Olszynka Grochowska byłoby to jedynie 30% obszaru, który powinien zostać objęty monitoringiem. Izba uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego, który w toku rozprawy wyjaśniał, „że w przypadku realizacji obecnego zamówienia i konieczności ogłoszenia nowych postępowań, mielibyśmy do czynienia z kilkoma małymi obwodami kamer, podczas gdy, gdyby ogłosić jedno postępowanie, będzie to jeden obwód, który będzie uwzględniał wszystkie potrzeby Zamawiającego i kamery będą obejmować znacznie szerszy obszar ochrony. Jeżeli chodzi o realizację schodkową tego postępowania to Zamawiający obejmuje ono okres 8-letni, a gwarancja na sprzęt miała wynosić 5 lat. Zatem w przypadku rozwiązania proponowanego przez Odwołującego występuje jeden wykonawcą, od którego uzależnia się Zamawiający”. Dowody złożone przez Zamawiającego w postaci opracowań i analiz sporządzonych przez mgr inż. P. M. Izba potraktowała jako dokument prywatny, odzwierciedlający stanowisko Zamawiającego. Podkreślenia również wymaga, że Zamawiający jako gospodarz postępowania jest zobowiązany do efektywnego oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych. W związku z tym nie można tracić również z pola widzenia tego aspektu rozpoznawanego postępowania. Rację ma Zamawiający, że kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia zgodnie z postanowieniami obecnego OPZ oznaczałoby dublowanie wydatków i nieefektywne wykorzystanie środków publicznych. Za słuszne należy uznać także twierdzenie, że jakkolwiek brak interesu ekonomicznego Zamawiającego nie stanowi sam z siebie o braku interesu publicznego w realizowaniu zamówienia publicznego, niemniej w powiązaniu z nieosiągnięciem celów postępowania nie można tego aspektu pominąć. W związku z tym zasadnym jest w tym miejscu powołanie się na stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt IV Ca 1430/18, które kształtuje kompetencje zamawiających do unieważnienia postępowania, kiedy w jego toku zostaną ujawnione okoliczności powodujące, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn ekonomicznych oraz technologicznych jest dla zamawiającego nieopłacalne. Konkludując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 21 …

…Sygn. akt: KIO 912/20 WYROK z dnia 3 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Innovative Security Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Koszalińską z siedzibą w Koszalinie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Innovative Security Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 912/20 Uz as adnienie Zamawiający Politechnik Koszalińska z siedzibą w Koszalinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całodobowa obsługa portierni w Domach Studenckich Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 034-080289. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 27 kwietnia 2020 wykonawca Innovative Security Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 2. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne i bezprawne unieważnienie postępowania, albowiem nie zachodzi przesłanka na którą powołał się zamawiający tj. iż rzekomo wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, a nadto oferta odwołującego jest ważna i zgodna z prawem, zatem nie zachodzi ww. przesłanka unieważnienia postępowania; 3. art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności unieważnienia postępowania - Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne zostało ograniczone do lakonicznego jednego zdania, natomiast uzasadnienie prawne w ogóle nie zostało sporządzone, co jak można domniemywać wywołało skutek w postaci braku refleksji zamawiającego w przedmiocie niedopuszczalności zastosowania niniejszej przesłanki jako podstawy unieważnienia postępowania. Ponadto Odwołujący wskazał, iż Zamawiający poza przepisami ustawy Pzp dokonał także naruszenia art. 5 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście a także naruszenia art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania, kontynuowania postępowania i dokonania oceny ofert. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż przywołana w piśmie zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2020 r. przyczyna faktyczna unieważnienia w postaci rzekomej zmiany warunków zewnętrznych i wykwaterowania większości studentów oraz wyłączenia całkowicie jednego akademika na potrzeby kwarantanny nie może mieć wpływu na tok postępowania i nie wywołuje skutku w postaci obowiązku jego unieważnienia, jest przyczyną pozorną, ogólnikową i lakoniczną. Wskazał, iż Zamawiający obejmował swoją wiedzą i świadomością w pełni warunki, w jakich prowadzone było postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a także w momencie udzielania odpowiedzi na zapytania wykonawców (odpowiedzi z dnia 20 marca 2020 r.), nastąpiło już wcześniej znaczne ograniczenie działalności uczelni począwszy od dniu 18 marca 2020 r,, na podstawie Zarządzenia JM Rektora z dnia 17 marca 2020 r. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający dysponował przed udzieleniem wyjaśnień na zapytania wykonawców, potem w momencie otwarcia ofert, przez „cały czas”, wiedzą pewną, co wynika wprost z treści udzielonych wyjaśnień, że sposób wykorzystania akademików będzie ewoluował, oraz że mogą one służyć jako miejsca kwarantanny. Jako dowód Odwołujący powołał treść udzielonych wyjaśnień w odpowiedzi na pytanie nr 1 i 9. Odwołujący wskazał, iż aby unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający musi wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie. W tym zakresie Odwołujący szeroko powołał się na orzecznictwo, przywołując m.in. wyroki KIO z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 670/09, z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08, z dnia 27 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 176/09; z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 76/08, wyrok SO w Lublinie z 10 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 30/08, SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., sygn. akt III Ca 855/05, SO w Warszawie z 4 lipca 2005 r., sygn. akt V Ca 419/05, SO w Warszawie z 30 grudnia 2003 r., V Ca 2405/03, uchwałę KIO z dnia 25 lipca 2017 r, sygn. akt KIO/KD 32/17, wyroki KIO z dnia 20 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 919/16, z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt KIO 293/14, z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 512/10. Odwołujący podkreślił, że unieważnienie postępowania winno być okolicznością nadzwyczajną, natomiast przypadek o jakim pisze Zamawiający w swoim uzasadnieniu był już podstawą orzekania przez sądy, które nie podzielały zapatrywania Zamawiającego. Powszechnym, niekwestionowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa jest pogląd, który za aksjomat przyjmuje takie podejście dopuszczające zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, które stanowi, że interes publiczny tylko wtedy uzasadnia unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy „umiera” on bezpowrotnie a nie w sytuacji gdy zamawiający chciałby np. hipotetycznie dokonać zmniejszenia wolumenu ilości zamawianej usługi. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że w tym konkretnym przypadku Zamawiający podpisał umowę z innym podmiotem na świadczenie usługi ochrony, a więc nie znosi sprzeciwu twierdzenie, że tego rodzaju usługa była, jest obecnie i będzie w przyszłości wykonywana na rzecz zamawiającego. Ergo, w ocenie Odwołującego, nie ma zastosowania przesłanka unieważnienia postępowania na jakiej usiłuje nieskutecznie udaremnić postępowanie zamawiający. Z ostrożności Odwołujący nadmienił, że wymiar świadczonej usługi może poprzez np. aneks w oparciu o art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, ulegać modyfikacji, co zresztą zamawiający przewidywał odpowiadając na pytanie nr 1. Tego rodzaju aneks, zdaniem Odwołującego, stanowi nieistotną zmianę umowy, tj. dopuszczalną zawsze nawet wtedy, gdy wyraźnie tego nie przewidziano w postanowieniach dotyczących zmian do umowy. Aneks taki nie dotyka bowiem istotnych postanowień umownych gdyż nie zwiększa on wolumenu zamówienia, ani wynagrodzenia wykonawcy (art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z ust. 1e ustawy Pzp stanowiącym tzw. test zmiany nieistotnej). Jako, że w ocenie Odwołującego odpadła przyczyna unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę interesu publicznego, Odwołujący wskazał na konsekwencje wynikające z art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Dodał, że zamawiający w sposób lakoniczny i wadliwy odniósł się do podstawy prawnej i faktycznej czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie prawne ograniczył bowiem tylko i wyłącznie do podania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i stwierdzenia, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Odwołujący wskazał na sprzeczność tego działania z zapewnieniami, które poczynił Zamawiający wykonawcom, że postępowanie będzie kontynuowane, a okoliczności, o których Zamawiający wspomina nie są nowe, bo od początku były znane. Odwołujący podkreślił, że jeżeli w decyzji o unieważnieniu postępowania nie napisano na czym polega stwierdzenie, że interes publiczny rzekomo wygasł, gdy identycznego zamówienia w tym samym czasie Zamawiający udziela innemu podmiotowi, to dokonana czynność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego ma charakter prawnie nieskuteczny. Zamawiający w dniu 11 maja 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Wskazał, iż przedmiotowe postępowanie przygotowywane było od stycznia 2020 r. W warunkach postępowania przyjęto sposób funkcjonowania domów studenta we wcześniejszych latach. Zarówno w dacie ogłoszenia, tj. 13 lutego - przesłanie do Urzędu Publikacji i 18 lutego 2020 r. - ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie były znane i niemożliwe do przewidzenia okoliczności związane z rozprzestrzenianiem się wirusa COVID-19. Na etapie składania ofert pojawiły się pierwsze informacje o ograniczeniach działalności uczelni. Ograniczenia te pojawiały się sukcesywnie w miarę rozprzestrzeniania się epidemii. W związku z zaistniałą sytuacją nastąpiły zmiany przepisów regulujących w tym okresie działalność uczelni w kierunku ograniczenia jej funkcjonowania poprzez zmianę przepisów ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce oraz wydawania przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego stosownych rozporządzeń. W ich wykonaniu Rektor Politechniki Koszalińskiej wewnętrznymi regulacjami ograniczał funkcjonowanie Uczelni oraz dostosowanie do istniejących warunków, przy czym działalność domów studenta była istotnym przedmiotem tych zmian. Pierwsze ograniczenia związane z funkcjonowaniem osiedla studenckiego wprowadzone zostały przez Rektora Zarządzeniem Nr 13/2020 z dnia 11 marca 2020 r. którym odwołane zostało zakwaterowanie nowych osób w akademikach. Zamawiający wskazał, iż decydujące znaczenie dla funkcjonowania uczelni, które miało bezpośredni wpływ na konieczność uniewaznienia przedmiotowego przetargu było wydanie przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w dniu 23 marca 2020 r. rozporządzenia w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 (Dz. U. z 2020 r. poz. 511 ze zm.). Mocą rozporządzenia zawieszono kształcenie w Uczelni na wszystkich rodzajach studiów, w tym doktorantów, a kształcenie w okresie od dnia 23 marca 2020 r. do dnia 24 maja odbywa się wyłącznie z wykorzystaniem metod i technik kształcenia na odległość. W taki sam sposób odbywa się weryfikacja osiągniętych efektów uczenia się tj. zaliczeń, egzaminów oraz . egzaminów dyplomowych (jako dowód Zamawiający wskazał ww. rozporządzenie). Zamawiający wskazał, iż z powodu zmiany prowadzenia zajęć na formę zdalną większość studentów wykwaterowała się z domów studenta, bez prawa zakwaterowania, do odwołania. Jednocześnie, w wykonaniu zarządzenia Rektora nr 13/2020 kanclerz wydał do odwołania zakaz kwaterowania we wszystkich domach studenta i hotelu asystenta nowych mieszkańców. W tym okresie na polecenie Wojewody udostępniono Dom Studenta Nr 2 na cele kwarantanny, wykwaterowując z tego domu wszystkich studentów. Umowy najmu wypowiedzieli również najemcy korzystający z najmu komercyjnego. Usługa, jaka miała być udzielona w wyniku przedmiotowego postępowania obejmować miała okres 36 miesięcy tj. od miesiąca kwietnia 2020 do 1 kwietnia 2023 r. Zamawiający wyjaśnił, iż w dacie unieważnienia podstępowania wiadomo było, że osiedle studenckie przez okres co najmniej 7 miesięcy, tj. do października 2020 r. nie będzie funkcjonować. Miesiąc kwiecień i maj już zostały wyłączone. W miesiącu czerwcu, w którym odbywają się głównie zaliczenia, egzaminy i obrony prac dyplomowych przyjęto procedurę zdalnego zaliczania. Sytuacja ta przedłuży się jeszcze na miesiąc październik, gdyż, jak wynika z informacji zamieszczonej na stronie Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego, końcowe wyniki matur będą opublikowane do 30 września 2020 r. Rekrutacja na studia będzie prowadzona jeszcze w październiku, co spowoduje opóźnienie rozpoczęcia zajęć w nowym roku akademickim, a tym samym zasiedlenie domów studenta przez studentów (jako dowód wskazano na Informację Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego). Zamawiający podkreślił, iż na dzień dzisiejszy sytuacja jest dalej niepewna, co wynika z zapowiedzi kolejnej fali epidemii w okresie jesiennym. Zamawiający wskazał, iż przedstawione wyżej ograniczenia, praktycznie wyłączenia, funkcjonowania domów studenta, przekładają się na utratę dochodów w postaci opłat za akademiki wnoszone przez studentów, osoby wynajmujące na warunkach komercyjnych oraz wynajmów czasowych w okresie przerwy w zajęciach w miesiącach lipiec - wrzesień. W tej sytuacji ponoszenie kosztów obsługi portierni niezamieszkałych obiektów finansowanych z publicznych środków w ocenie Zamawiającego obarczone byłoby niegospodarnością. Przyjmując tylko ograniczenia w funkcjonowaniu domów studenta przez najbliższe 7 miesięcy nieuzasadnione koszty stanowiłyby kwotę 362.781,00 zł. Oferta Odwołującego w kwocie wynagrodzenia 1.865.764,00 zł: 36 miesięcy = 51 826,00 zł za jeden miesiąc, co przy 7 miesiącach stanowi kwotę 362.781,00 zł. Zamawiający wskazał, iż w poprzednich latach domy studenckie prowadziły usługi zakwaterowania dla innych osób niż studenci. Przyjmowano na noclegi grupy zorganizowane i osoby indywidualne. Należały do nich grupy chórów polonijnych, turniejów szachowych, obozów sportowych i in. W okresie od kwietnia do września usługa miała wymiar ok. 10 200 osobo/dób hotelowych. Zgodnie z aktualnym stanem wszystkie planowane imprezy w 2020 r. nie będą realizowane. Oznacza to utratę dochodu na poziomie 816.000,00 zł, Spadek dochodów w miesiącu kwietniu w stosunku do dwóch pierwszych miesięcy wyniósł 236.000,00 zł. Łączny spadek przychodów domów studenckich przewidywany w okresie kwiecień-wrzesień 2020 r. wyniesie ok. 1 200 000. zł, a w skali całego roku ok. 2 000 000. zł. Zamawiający wskazał, iż zważywszy, że jedynym źródłem finansowania usługi dozoru są przychody z domów studenckich, nie jest możliwe finansowanie tych usług na warunkach przewidzianych w przetargu. Zaistniała sytuacja spowodowała konieczność wyłączenia z użytkowania kolejnego budynku (DS 3). Aktualnie i w przewidywanej przyszłości funkcjonował będzie tylko jeden dom studenta (DS 1) oraz budynek, który pełni funkcję częściowo domu studenckiego i częściowo hotelu asystenta. Odnosząc się do odwołania, zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia. W jego ocenie wystąpiła przesłanka wskazana w ww. przepisie w postaci wystąpienia zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym oraz, że istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Okoliczności powodujące unieważnienie postępowania, jakim było pojawienie i rozprzestrzenianie się wirusa COVID-19 mają charakter obiektywny, faktycznie wystąpiły i przy zachowaniu należytej staranności Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć ich wystąpienia, co zostało wykazane przedstawionymi chronologią wydarzeń. W chwili udzielania odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące wyłączenia jednego DS, ograniczenia funkcjonowania Uczelni ustalone były do dnia 25 marca, stąd Zamawiający na tym etapie postępowania przekazał w dniu 20 marca 2020 r. informację o kontynuowaniu postępowania. Dynamika rozwoju epidemii spowodowała w Uczelni, tak jak w całym kraju konieczność wprowadzenia dalszych restrykcji, których skutkiem była konieczność unieważnienia postępowania. W opisanej wyżej sytuacji dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Zmniejszenie wpływów z najmu i zakwaterowania studentów przy niewykorzystaniu domów studenta spowodowałoby ponoszenie zbędnych nieuzasadnionych kosztów, w tym ze środków publicznych. Zamawiający wskazał, iż także ze względów organizacyjnych nie ma uzasadnienia całodobowego dozoru w obiektach niewykorzystywanych lub zasiedlonych w minimalnym zakresie. Dodał, że nowa organizacja dozoru w najbliższym, trudnym do sprecyzowania czasie, będzie oparta w większości na dozorze elektronicznym. Zdaniem Zamawiającego bezpodstawny jest również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż decyzja o unieważnieniu postępowania w jednakowym stopniu dotyczy wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę, przez co zarzut o niejednakowym traktowaniu lub utrudnianiu uczciwej konkurencji nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący zresztą zarzutu tego nie uzasadnił. Doraźne zlecenie usługi na 1 miesiąc na czas prowadzenia postępowania innej firmie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zauważył także, że Odwołujący nie wskazał, że propozycja usługi w tym czasie dotyczyła także jego firny, a nie została przyjęta ze względu na cenę. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą, Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu tego zamówienia. Unieważnienie postępowania przez Zamawiającego niewątpliwie mogło pozbawić Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego, a zatem wykazał on możliwość poniesienia szkody będącej skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które wskazano w odwołaniu. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców odnoszące się do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, oferty Odwołującego oraz informacji o unieważnieniu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 czerwca 2020 roku. Izba dopuściła także dowody z dokumentów: 1. złożonych przez Odwołującego, tj.: a) wydruku ze strony ; b) umowy nr 16/PNOG/ADS/2018 z dnia 26 kwietnia 2018 r. wraz z aneksami nr 1 i 2; c) umowy nr 1/ADS/2020 z dnia 31 marca 2020 r. d) protokołu z wyboru oferty dot. zapytania ofertowego nr 28/ATZ/KB/2020, umowy nr 28/ATZ/KB/2020; e) oświadczenia Prezesa Zarządu spółki Innovative Cleaning Services Sp. z o.o. z dnia 24 czerwca 2020 r.; 2. złożonych przez Zamawiającego, tj.: a) zarządzenia nr 13/2020 Rektora Politechniki Koszalińskiej z dnia 11 marca 2020 r. w sprawie przeciwdziałania rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2 wśród społeczności akademickiej Politechniki Koszalińskiej; b) wydruku informacji ze strony internetowej Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego o możliwym opóźnieniu rozpoczęcia zajęć w roku akademickim 2020/2021; c) zarządzenia nr 33/2020 Rektora Politechniki Koszalińskiej z dnia 29 maja 2020 r. w sprawie ustalenia zasad zachowania bezpieczeństwa związanego z częściowym przywracaniem działalności dydaktycznej Politechniki Koszalińskiej. Załączone do pism Zamawiającego wydruki rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID 19 z dnia 23 marca 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 511) oraz z dnia 21 maja 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 911), nie stanowią dowodu lecz źródło prawa powszechnie obowiązującego w Rzeczypospolitej Polskiej, które Izba uwzględniła podczas rozstrzygnięcia. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 034-080289 i w tym samym dniu Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej. Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ przedmiotem zamówienia jest całodobowa obsługa portierni w Domach Studenckich Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie w zakresie określonym w SIWZ. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iż obsługa portierni będzie odbywać się we wszystkie dni tygodnia według szczegółowych ustaleń z Kierownikiem Działu DS i załączonym zakresem obowiązków. Szacunkowa liczba roboczogodzin w okresie trwania umowy: 105 120. Ilość godzin obsługi portierni może ulec zmianie. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia liczby godzin podczas trwania umowy do 10%. Obsługa portierni polegać będzie na: kontroli by do obiektu nie wchodziły osoby nie mające do tego upoważnienia lub osoby w stanie wskazującym na spożycie alkoholu nie będący mieszkańcami danego obiektu; zwracaniu uwagi na przestrzeganie zakazu spożywania alkoholu na terenie obiektów osiedla; dokonywaniu kontroli zamknięć drzwi zewnętrznych oraz zabezpieczeń budynków w godzinach nocnych; reagowaniu na wszelkie przypadki zakłócania ciszy nocnej na terenie obiektów; niezwłocznym powiadomieniu Zamawiającego, Wykonawcy, odpowiednich służb oraz patrolu dojazdowego o zaistniałych przestępstwach, awariach (np. pożar, zalanie pomieszczeń wodą, włamania, itp.); wpisywaniu uwag dotyczących zdarzeń zaistniałych w obiektach, w książce raportów Zamawiającego znajdującej się na portierni. W Rozdziale IV SIWZ wskazano, iż Zamawiający wymaga, aby zamówienie zostało wykonane w okresie od dnia podpisania umowy od godz. 7:00 do godz. 7:00 dnia 01.04.2023 r. w obiektach Politechniki Koszalińskiej przy ul. Rejtana w Koszalinie. Miejscem wykonywania usługi są Domy Studenckie Politechniki Koszalińskiej, zlokalizowane przy: ul. Rejtana 5a-7a w Koszalinie (DS nr 4), ul. Rejtana 11 w Koszalinie (DS nr 3), ul. Rejtana 13 w Koszalinie (DS nr 2), ul. Rejtana 15 w Koszalinie (DS nr 1). Zamawiający w dniu 20 marca 2020 r. opublikował odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SIWZ, w tym: - na pytanie nr 1 o treści „Prosimy o potwierdzenie lub całkowite zaprzeczenie, iż jeden z akademików ma zostać przekształcony na prośbę Wojewody. Uzyskaliśmy informację, że jeden z budynków, ma zostać zamieniony na kwarantannę, a mimo wszystko wchodzi w skład zamówienia publicznego.”, Zamawiający odpowiedział, iż: „Wchodzi, ale zamówienie dotyczy całego okresu. W czasie użytkowania na kwarantannę będzie wyłączony z zamówienia.” - Na pytanie nr 9 o treści: „Prosimy o przełożenie przetargu na inny termin ze względu na wymienione powyżej zagrożenia. Mogą one narazić na rozpowszechnianie się COVID-19, a zwłaszcza jeśli odpowiedź na pytanie pierwsze jest twierdzące. W takim wypadku całkowicie zmienia się SIWZ na „Całodobowa obsługa portierni w Domach Studenckich Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie”, przez co firmy lokalne lub lepiej poinformowane mogą znać informacje, że jeden z akademików będzie miał zmniejszone ilości godzin przez jakiś okres.”, Zamawiający odpowiedział, iż nie wyraża zgody na przełożenie przetargu na inny termin. Termin składania ofert upływał w dniu 23 maca 2020 r. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Odwołującego z ceną 1 865 764,36 zł brutto (najniższą z zaoferowanych). Zamawiający pismem z dnia 17 kwietnia 2020 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wskazując, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający uzasadniając powyższe działanie wyjaśnił, iż unieważnia postepowanie ze względu na zmianę warunków zewnętrznych. Uczelnia dokonała wykwaterowania większości studentów oraz wyłączyła całkowicie jeden akademik na potrzeby kwarantanny. W pierwotnych założeniach do SIWZ zakładano, że okres wyłączenia potrwa do połowy kwietnia. Rozwój wydarzeń wskazuje, że nie jest możliwe określenie czasu trwania wyłączenia. Najprawdopodobniej potrwa to do początku następnego roku akademickiego. Realizacja zamówienia w pierwotnej postaci nie leży w interesie Zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Wedle zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei zgodnie z ust. 3 tego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na wstępie należy wskazać, że możliwość zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest uwarunkowana kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie, tj. wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć i która powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się także, iż oceny zasadności czynności unieważnienia postępowania dokonywać należy według stanu istniejącego w dacie dokonania tej czynności, z zastrzeżeniem, iż konieczne jest również wykazanie, że przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania (por. m.in. wyr. KIO dnia 13 maja 2019 r., sygn. akt KIO 764/19, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2016 r.KIO 110/16). W konsekwencji Izba dokonała oceny zaskarżonej czynności Zamawiającego uwzględniając okoliczności faktyczne i prawne, jakie miały miejsce na moment podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, czyli na dzień 17 kwietnia 2020 r. Podkreślenia wymaga fakt, że rozpoznanie odwołania od ww. decyzji - ze względu na czasowe zawieszenie rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą - miało miejsce dopiero pod koniec czerwca 2020 r., kiedy to znane były już dalsze okoliczności faktyczne związane z rozwojem pandemii koronawirusa COVID-19, jak również możliwe było odniesienie się przez Strony do działań podejmowanych przez Zamawiającego w okresie od unieważnienia postępowania do dnia rozprawy (tj. w okresie od dnia 17 kwietnia 2020 r. do dnia 30 czerwca 2020 r.). Dlatego też wskazać należy, że okoliczności, które nastąpiły już po podjęciu przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postepowania, co do zasady nie mogły wpływać na rozstrzygnięcie. W ocenie Izby Zamawiający unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia nie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Po pierwsze w przedmiotowej sprawie wystąpiła istotna zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Pandemia koronawirusa COVID-19 i ogłoszenie w kraju stanu zagrożenia epidemiologicznego, a następnie stanu epidemii, niewątpliwie stanowiło okoliczność zewnętrzną, mającą istotne znaczenie z perspektywy funkcjonowania uczelni wyższych, w tym Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z hipotetycznym ryzykiem wystąpienia okoliczności mogącej oddziaływać na dalsze prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, lecz ze zmianą okoliczności o obiektywnym charakterze, która faktycznie nastąpiła. Zmiana ta była zmianą istotną, w jej efekcie zaistniała bowiem konieczność znaczącej reorganizacji działań jednostek systemu oświaty, w tym uczelni wyższych, wiążąca się m.in. z przejściem na tryb nauczania zdalnego. Powyższe stanowi fakt powszechnie znany, nie wymagający dowodu. Jak wskazuje się w orzecznictwie, aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym (por. m.in. wyrok KIO z dni 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18). Nie budzi wątpliwości Izby, że Zamawiający wszczynając postępowanie tej istotnej zmiany okoliczności nie mógł przewidzieć. W momencie wszczęcia postępowania, tj. w dniu 18 lutego 2020 r., zagrożenie epidemiologiczne (a co za tym idzie także wiążące się z nim ograniczenia mające służyć przeciwdziałaniu rozwojowi epidemii), nie było obiektywnie możliwe do przewidzenia ani przez Zamawiającego, ani żaden inny podmiot działający z zachowaniem należytej staranności, którego zawodowa działalność nie wiąże się z szeroko rozumianą epidemiologią. Zamawiający wówczas nie mógł nawet przypuszczać, że zajdą okoliczności, które spowodują, że prowadzenie postępowania w takim kształcie i na takich zasadach, jakie określił, przestanie leżeć w interesie publicznym. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby przesłanka wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć, miała nie zostać spełniona w przedmiotowej sprawie, z uwagi na fakt, że Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców zapewniał, że przetarg będzie kontynuowany (odpowiedź na pytanie 1 i 9). W ocenie Izby działania Zamawiającego nie sposób oceniać negatywnie. Zauważyć należy, że w dniu udzielenia odpowiedzi na pytania, tj. w dniu 20 marca 2020 r., Zamawiający nie miał i w istocie nie mógł mieć wiedzy, jak długo zagrożenie epidemiologiczne będzie istniało. Izba miała na względzie, że odpowiedzi na pytania udzielono w okresie tygodnia od chwili kiedy wydano Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemiologicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 433), a dopiero w dniu udzielenia odpowiedzi na pytania wydano Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 491). Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców miał zatem prawo przypuszczać, że wiążące się ze stanem epidemii ograniczenia będą występować jedynie przez krótki okres, a kontynuowanie postępowania i zawarcie umowy o zamówienie publiczne na pierwotnie ustalonych zasadach będzie możliwe i celowe. Izba za wiarygodne uznała wyjaśnienia Zamawiającego przedstawione na rozprawie, że konsultował on planowany okres wyłączenia jednego z akademików na potrzeby stworzenia izolatorium na polecenie Wojewody, uzyskując odpowiedź, że może to potrwać ok. miesiąc. W tamtym momencie brak było obiektywnej możliwości ustalenia jak długo potrwa stan epidemii i jak długo uczelnia Zamawiającego funkcjonować będzie w trybie zdalnym. Działanie Zamawiającego, który 20 marca 2020 r. (tj. w momencie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców) jeszcze wstrzymywał się z unieważnieniem postępowania, należy wręcz oceniać pozytywnie. Wskazują one na to, że decyzja ta nie została podjęta przez Zamawiającego pochopnie, lecz dopiero w momencie, kiedy stało się pewne, że uczelnia jeszcze przez długi okres (co najmniej do października 2020 r.) nie będzie mogła działać w dotychczasowy sposób. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp możliwe jest na każdym etapie prowadzonego postępowania, również po upływie terminu składania ofert. W dniu 17 kwietnia 2020 r., tj. w chwili podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania jasnym stało się, że funkcjonowanie uczelni na zasadach, jakie istniały przed wprowadzeniem stanu epidemii, jest w istocie niemożliwe. W okresie od wszczęcia postępowania do tego momentu sytuacja zmieniała się dynamicznie, czego efektem były kolejne decyzje organów państwowych w zakresie działań mających zapobiegać i przeciwdziałać rozprzestrzenianiu się wirusa COVID-19, w tym te wprowadzające ograniczenia w funkcjonowaniu jednostek systemu oświaty i przejścia w tryb pracy zdalnej (jak m.in. przywoływane przez Zamawiającego rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID 19 z dnia 23 marca 2020 r.). Na marginesie jedynie dodać należy, że nawet obecnie, pomimo pojawiających się informacji o powrocie szkół i uczelni do normalnego trybu w najbliższym roku szkolnym/akademickim, brak jest możliwości przewidzenia czy w istocie tak będzie, jak również brak jest możliwości realnego oszacowania jak długo zagrożenie epidemiologiczne będzie istniało. Izba uznała, iż całokształt okoliczności wiążących się z ogłoszonym na terenie kraju stanem epidemii uprawniał Zamawiającego do przyjęcia, że na dzień 17 kwietnia 2020 r., prowadzenie postępowania przestało leżeć w interesie publicznym. Okoliczności związane z pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego w ocenie Izby były na tyle znaczące, że zmusiły Zamawiającego do istotnego przeorganizowania sposobu wykonywania nałożonych na niego jako jednostkę systemu oświaty - uczelnię publiczną, zadań i to nie tylko w zakresie kształcenia, ale także w zakresie zapewnienia zaplecza socjalnego dla społeczności akademickiej, w tym co do funkcjonowania domów studenckich, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że w efekcie omawianej zmiany okoliczności, prowadzenie postepowania w zakresie i na zasadach pierwotnie ustalonych stało się bezcelowe. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że przejście uczelni na tryb pracy zdalnej i brak zajęć na uczelni, miałby nie przekładać się na sytuację w domach studenckich i na kwestię obsługi tych domów studenckich. Takie podejście jest niezgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Okolicznością bezsporną jest, że jednej z czterech akademików objętych przedmiotem zamówienia jeszcze w marcu 2020 r. został wyłączony na polecenie organów administracji rządowej na cele stworzenia izolatorium, zaś czas tego wyłączenia nie jest obiektywnie możliwy do ustalenia - zależy on od długości utrzymywania się stanu epidemii (zagrożenia epidemiologicznego), której nie sposób oszacować, nie posiadając wiedzy o możliwym przebiegu rozwoju epidemii w okresie jesienno-zimowym i w kolejnych latach. Również bezsporne jest, że na mocy wcześniej wspomnianego Rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 23 marca 2020 r. istotnie ograniczono funkcjonowanie uczelni, zawieszając kształcenie w formie innej niż z wykorzystanie metod i technik kształcenia na odległość. W tej sytuacji oczywistym było, że zdecydowana większość społeczności akademickiej wykwateruje się z domów studenckich, co też się stało i co było okolicznością już znaną Zamawiającemu w chwili unieważnienia postępowania. Potwierdzają to także wyjaśnienia Zamawiającego (których Odwołujący nie kwestionował, a które Izba uznała za wiarygodne), iż w okresie stanu epidemii, nawet obecnie (kiedy przywrócono w nieznacznym zakresie zajęcia praktyczne na uczelni) z akademików korzysta niewiele ponad 50 osób na 1000 dostępnych miejsc (głównie osoby, które nie miały innego miejsca zamieszkania i pracują w Koszalinie), a noclegi studentów przeważnie mają charakter doraźny i krótkotrwały (co wiążą się z konieczności odbycia zajęć praktycznych w wymiarze jednego tygodnia). Siłą rzeczy przekłada się to nie tylko na istotne zmniejszenie przychodów Zamawiającego z tego tytułu, z których to przychodów finansowana jest obsługa portierska, ale także na zapotrzebowanie związane z obsługą portierską i intensywność prac takiej obsługi. Złożona przez Odwołującego umowa zawarta przez Zamawiającego już po unieważnieniu postępowania na okres maj-sierpień 2020 r., jedynie potwierdza, że odpadła potrzeba realizacja zamówienia w pierwotnej postaci (jej zakres ograniczono z czterech do dwóch akademików, z czego jeden stanowi de facto hotel asystenta). Dlatego też za niezrozumiałe uznać należy stanowisko Odwołującego, zdaniem którego wykwaterowanie większości studentów i całkowite wyłączenie jednego z akademików na potrzeby kwarantanny nie stanowi zmiany okoliczności zewnętrznych i nie może wywoływać skutku w postaci unieważnienia postępowania. Ta sytuacja ewidentnie wskazuje, że dalsze prowadzenie postępowania w zakresie, jaki został ustalony, stało się bezcelowe. Zmiana ta okazała się być istotna do tego stopnia, że Zamawiający podjął decyzję o przeorganizowaniu całego sposobu obsługi akademików i oparciu obsługi portierskiej domów studenckich o dozór elektroniczny, aby ograniczyć ilość osób fizycznie obecnych na terenie Osiedla Akademickiego. W konsekwencji powyższego, ustalony zakres zamówienia (obsługa portierska czterech domów studenckich na okres od podpisania umowy do kwietnia 2023 r.) przestał być adekwatny do aktualnych, faktycznych potrzeb publicznych, które zmieniły się w sposób istotny, na skutek sytuacji obiektywnie niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Udzielenie zamówienia publicznego w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, bez uwzględnienia istotnych zmian, które nastąpiły od momentu wszczęcia postępowania, przestało zatem leżeć w interesie publicznym, jak również nastąpiłoby ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje Zamawiający. Wskazać należy, że pojęcie interesu publicznego jest pojęciem niedookreślonym, niemniej jego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego (w tym wypadku zamawiającego) w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych, prowadzącym do elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 405/180). Wobec braku zdefiniowania pojęcia interesu publicznego w ustawie orzecznictwo przyjmuje rozumienie tego pojęcia wynikające z uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. (sygn. akt W 8/96), w której uznano, że za interes publiczny należy uznać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego (por. m.in. postanowienie KIO z dnia 30 marca 2020 r., sygn. akt KIO/W 12/20). Co prawda interesu publicznego co do zasady nie powinno się utożsamiać z interesem własnym Zamawiającego, niemniej mogą mieć miejsce przypadki, kiedy te interesy będą zbieżne. Zamawiający będący uczelnią wyższą, realizuje cele publiczne związane z szeroko rozumianą oświatą i dysponuje środkami publicznymi przeznaczonymi na ten cel. Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia nie może być oderwane od ww. okoliczności, tj. faktu, że Zamawiający gospodaruje co do zasady środkami publicznymi, a ich bezcelowa dystrybucja zdecydowanie w interesie publicznym nie leży. Kontynowanie przedmiotowego postępowania i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, czego domaga się w istocie Odwołujący, prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający miałby zawrzeć umowę w zakresie, który nie odpowiadał faktycznym potrzebom publicznym. Odwołujący nie kwestionował także stanowiska Zamawiającego, że obsługa portierska domów studenckich jest co do zasady finansowana ze środków pochodzących z opłat wnoszonych przez osoby korzystające z noclegów w akademikach (studentów, asystentów, doktorantów czy osoby wynajmujących pokoje komercyjnie), których to środków - wobec braku studentów i innych najemców, w tym komercyjnych - Zamawiający nie posiada w zakresie warunkującym sfinansowanie zamówienia. Nie sposób bowiem porównywać przychodów uzyskiwanych przy pełnej obsadzie domów studenckich (1000 osób, pełny miesiąc) z przychodami uzyskiwanymi z doraźnych (tygodniowych) noclegów ok. 50 osób. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ma zastosowanie właśnie do takich sytuacji, jak będąca przedmiotem rozpoznania - kiedy to na skutek nadzwyczajnych okoliczności prowadzenie postępowania/wykonanie zamówienia stało się niecelowe lub wiązałoby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 99/16). W ocenie Izby nie można tracić z oczu okoliczności, że prawa i interesy wykonawcy podlegają ochronie o tyle, o ile nie godzą w interes publiczny. W przedmiotowym przypadku kontynuowanie postępowania, które nie leży już w interesie publicznym w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, w efekcie czego udzielenie zamówienia danemu wykonawcy nastąpiłoby ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje Zamawiający, czyni zasadnym uznanie prymatu interesu publicznego nad interesem wykonawcy. Przy czym podkreślić należy, że nie chodzi tu wyłącznie o interes Odwołującego, lecz o interes jakiegokolwiek wykonawcy, który złożyłby w postepowaniu ofertę najkorzystniejszą i mógłby uzyskać zamówienie. Argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający powinien prowadzić postępowanie, zawrzeć z nim umowę, a następnie ewentualnie skorzystać z możliwości odstąpienia od umowy na podstawie art. 145 ust. 1 ustawy Pzp lub ograniczyć zakres umowy do 10%, którą to możliwość Zamawiający przewidział w SIWZ, jest bezzasadna. Odwołujący zdaje się pomijać okoliczność, że art. 145 ust. 1 ustawy Pzp zawiera przesłanki analogiczne jak art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z którego Zamawiający skorzystał. Regulacje te są ze sobą spójne, przy czym art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp referuje jeszcze do etapu przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne, zaś art. 145 ust. 1 odnosi się już do etapu po zawarciu umowy o zamówienie publiczne. Niekonsekwentne jest zatem twierdzenie, że Zamawiający nie mógł unieważnić postępowania, ale po zawarciu umowy w razie potrzeby ewentualnie będzie mógł od umowy odstąpić. Ponadto stanowisko Odwołującego sprowadza się w istocie do tego, że Zamawiający miałby zawrzeć z Odwołującym umowę na realizację przedmiotu zamówienia, który w takim kształcie, jak pierwotnie ustalony, nie jest obiektywnie uzasadniony i nie leży w interesie publicznym, a następnie już tuż po zawarciu umowy dokonywać zmian ograniczających zakres zamówienia (czy to w zakresie, do jakiego uprawnia go SIWZ, czy też w oparciu o art. 144 ust. 1 ustawy Pzp) lub od umowy odstąpić, narażając się na ewentualne roszczenia wykonawcy z tego tytułu. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy: 1) ubiegali się o udzielenie zamówienia w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2) złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego, jakkolwiek dość zwięzłe, to jednak w swym całokształcie wyjaśniało podstawy faktyczne i prawne zapadłej decyzji i wskazywało na bezcelowość wykonania zamówienia w pierwotnej postaci. Odwołujący na podstawie tej informacji, nie zgadzając się z tą czynnością, był w stanie sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego co do zgodności z ustawą zaskarżonej czynności. Możliwe było także dokonanie przez Izbę oceny działania Zamawiającego. Odwołujący nie wskazywał, aby treść przedstawionego uzasadnienia było niewystarczające dla możliwości podjęcia działań w celu ochrony jego interesów. Podnoszona zaś okoliczność, że w treści informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego udzielając odpowiedzi na pytania zapewniał wykonawców, że postępowanie będzie kontynuowane, pozostaje bez znaczenia dla oceny przedmiotowego zarzutu, Zamawiający nie miał bowiem takiego obowiązku, zaś unieważnienia postępowania - jak wskazano już wcześniej - mógł on dokonać de facto na każdym jego etapie, także po upływie terminu składania ofert. Mając na uwadze, iż nie potwierdziły się omówione powyżej zarzuty, za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 5 i art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Natomiast kwestia oceny ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie leży w kognicji Izby, jako organu właściwego do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego rolą jest weryfikacja zgodności działań i zaniechań Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 17 …

…Sygn. akt:KIO 2274/18 WYROK z dnia 20 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Lubomira Matczak-Mazuś Małgorzata Matecka Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawcę J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicachz siedzibą w Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31; przy udziale wykonawcy M. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „Dromar” M.K. z siedzibą w Stanicy przy ul. Gliwickiej 25,zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4 tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od wykonawcy J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach z siedzibą w Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: …………..……….…….… …………..……….…….… …………..……….…….… Sygn. akt: KIO 2274/18 UZASADNIENIE Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicachz siedzibą w Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31 (dalej: „Zamawiający” lub „ZDM”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Oczyszczanie pasów drogowych na terenie Miasta Gliwice w latach 2​ 018-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 kwietnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 082-184189. Pismem z dnia 25 października 2018 r. przesłanym drogą elektroniczną Zamawiający poinformował wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu przy u​ l. Władysława Łokietka 4 (dalej: „Odwołujący” lub „ZUKTZ”) m. in. ounieważnieniu prowadzonego postępowania - w zakresie zadania nr 1 - na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. W dniu 5 listopada 2018 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zakresie zadania nr 1. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy ​ postępowaniu istnieje oferta Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu, a kwestia zasadności i zgodności z prawem w dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie została zakończona. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, bowiem w sprawie nie ma zastosowania przesłanka unieważnienia wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, a tak dokonana czynność w sposób rażący narusza prawa Odwołującego oraz przepisy ustawy. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że w wyniku uwzględnienia skargi przez Sąd, Odwołujący ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienie, bowiem Zamawiający już dwukrotnie dokonywał wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej, co oznacza, że Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”). Zdaniem Odwołującego nie został on ostatecznie wykluczony z postępowania, a jego oferta nie została w ogóle odrzucona. Nie jest przedmiotem niniejszego odwołania podstawa wykluczenia wykonawcy albowiem ta nie została jeszcze rozstrzygnięta i będzie rozważana przez Sąd Okręgowy w Gliwicach. Istotne w ramach niniejszego odwołania jest natomiast ustalenie, iż Zamawiający dokonał nowej czynności, która ma istotny wpływ na kontynuację postępowania, mimo iż podstawa tej czynności określona w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy nie jest przesądzona. W piśmie z dnia 25 października 2018 r. Zamawiający wskazał, że dokonał czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie postanowień wyroku KIO 1888/18. Odwołujący wskazywał, że o zasadności uznawania, iż odwołanie jest w pełni zasadne i istnieją podstawy do jego złożenia przesądziło orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego jego zdaniem wynika, że o braku interesu wykonawcy we wnoszeniu środków ochrony prawnej można mówić jedynie wówczas, gdy oferta danego wykonawcy została ostatecznie odrzucona, tj. został wydany wyrok przez Krajową Izbę Odwoławczą, a wykonawca nie zaskarżył takiego orzeczenia do sądu okręgowego. Wobec tego Odwołujący twierdził, że nie został ostatecznie wykluczony a jego oferta nie została ostatecznie odrzucona to przysługuje mu środek zaskarżenia. Tym bardziej postępowanie nie może zostać unieważnione z powodu braku ważnej oferty. Odwołujący wskazywał również na takie rozumienie interesu we wnoszeniu odwołania zaprezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 4 października 2018 r. o​ sygn. akt KIO 1888/18, a więc wyroku dotyczącym tego zamówienia, które jest obecnie przedmiotem odwołania. Tym samym zdaniem Odwołującego nie mogą do niniejszego odwołania zostać zastosowane odmienne reguły. KIO w sprawie o sygn. akt. KIO 1888/18, a więc wyroku stanowiącym podstawę do unieważnienia czynności wyboru Odwołującego i podjęcia decyzji o wykluczeniu stanęła na stanowisku, że wniesienie skargi statuuje posiadanie interesu w zaskarżaniu dalszych czynności Zamawiającego podejmowanych w tym postępowaniu. Izba przyznała, że wykonawca Dromar posiada interes w zaskarżeniu wyboru, bowiem jak stwierdziła oferta Dromar na skutek wniesienia skargi (która na dzień rozpatrywania odwołania nie była nawet opłacona, co podnosił Odwołujący) jest uczestnikiem postępowania odwoławczego i może skarżyć pozostałe czynności Zamawiającego. Wobec tego Odwołujący podnosił, że w rozpoznawanym stanie faktycznym tego odwołania mamy do czynienia z identyczną sytuacją faktyczną, polegającą na tym, że wykonawca „wykluczony/odrzucony” wyrokiem Izby wnosi odwołanie na dalsze czynności Zamawiającego. Tym samym złożenie odwołania przez wykonawcę ZUKTZ w jego ocenie jest uprawnione, bowiem czynność unieważnienia nie była zaskarżona w poprzednim odwołaniu. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej odnosił się jedynie do wykluczenia wykonawcy tak, więc nie można mówić o tym, że unieważnienie postępowania jest np. czynnością wykonaną zgodnie z wyrokiem. Odwołujący twierdził, że wadliwość podjętej czynności wynika z okoliczności już opisanych wyżej, w tym także w tej części odwołania, która odnosi się do istnienia interesu po stronie wykonawcy do złożenia odwołania. Czynności te sprowadzają się do braku ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie wykluczenia Odwołującego, ale również z faktu, że Zamawiający wcale nie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Tak, więc w ocenie Odwołującego nie zachodzi okoliczność wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wykonawca ZUKTZ zaznaczał również, że nie upłynął termin związania ofertą, a także oferta wciąż skutecznie zabezpieczona jest wadium. Odwołujący zaznaczał, że art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Zdaniem Odwołującego przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że jeśli istnieją wątpliwości, co do wykluczenia wykonawcy, a takie istnieć muszą w związku z zapowiedzią zaskarżenia wyroku KIO 1888/18 to brak jest podstaw do zastosowania przesłanki braku ważnej oferty. Ponadto wykonawca ZUKZ wyjaśniał, że złożone odwołanie jest jedynym środkiem ochrony interesów Odwołującego w kontekście dokonanej czynności unieważniania, ponieważ wykonawca nie ma innej drogi prawnej by wstrzymać uprawomocnienie się nowej czynności Zamawiającego. Odwołujący wyjaśniał, że zamierza wnieść skargę, a zatem Zamawiający nie mógł podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania z powołaniem się na przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zdaniem Odwołującego zaskarżenie czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania, to jedyny sposób, żeby czynność ta nie uprawomocniła się, a w konsekwencji by wykonawca miał nadal szansę uzyskania zamówienia, a także by skarga na wyrok KIO 1888/18 była rozpatrywana merytorycznie a nieuznana za bezprzedmiotową z uwagi na uprawomocnienie się unieważnienia. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, bowiem do czasu wydania wyroku przez Sąd Okręgowy w przedmiocie skargi Odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt. KIO 1888/18 w postępowaniu istnieje, co najmniej jedna, ważna i niepodlegająca odrzuceniu oferta Odwołującego. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone w pismach procesowych oraz na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że Odwołujący w dniu 2 listopada 2018 r. pokwitował odbiór orzeczenia Izby (zwrotne potwierdzenie odbioru, znajdujące się w aktach sprawy) z dnia 4 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1888/18 a następnie wniósł do Sądu Okręgowego w Gliwicach skargę na ww. orzeczenie Izby. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, który twierdził, że wykonawca ZUKTZ nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia w ramach prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. W omawianej kwestii Izba w pełni podziela stanowisko Izby wyrażone w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 4 października 2018 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 1888/18, która dotyczyła nie tylko tego zamówienia, ale również podobnej sytuacji, dotyczącej interesu we wniesieniu odwołania, z tym zastrzeżeniem, że w roli składającego odwołanie występował wówczas nie wykonawca ZUKTZ a wykonawca M. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „Dromar” M.K. z siedzibą w Stanicy przy ul. Gliwickiej 25 (dalej: „Dromar” lub „Przystępujący”), obecnie przystępujący do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W powyższym uzasadnieniu wyroku „odnosząc się do kwestii interesu we wniesieniu odwołania, Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Izba wskazuje na konieczność szerokiego rozumienia interesu we wnoszeniu środków ochrony prawnej, co na gruncie polskich przepisów przekłada się na to, że interesu wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania”, ale do „danego zamówienia”. Pojęcie „danego zamówienia” jest, więc pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia bowiem można udzielić nie tylko w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, lecz tych postępowań może być więcej, zwłaszcza w sytuacji, kiedy w wyniku poprzedniego postępowanie w tej samej sprawie nie wyłoniono wykonawcy albo nie udzielono zamówienia. Odwołujący, jako podmiot, który wniósł skargę na wyrok KIO 1600/18, nie utracił statusu wykonawcy i cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia może, zatem ponieść szkodę na skutek niezgodnych z ustawą decyzji Zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp. Pogląd ten jest zgodny z poglądem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym m.in. w wyroku w sprawie C131/16”. W kontekście powyższego stwierdzić należy, że pozostawanie w terminie na wniesienie skargi do właściwego sądu okręgowego lub też jej wniesienie przez wykonawcę powoduje, że wykonawca nie traci statusu wykonawcy w postepowaniu, co jednocześnie przekłada się na możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, dlatego też Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania, opisanym w art. 179 ust. 1 Pzp. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy wskazać należy, że przedmiotem sporu pomiędzy stronami była czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu postępowania - w zakresie zadania nr 1 - na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Po dokonaniu oceny zarzutu podniesionego w odwołaniu Izba stwierdziła, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp Zamawiający jest zobligowany unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Natomiast według przepisu art. 93 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu (pkt 2) w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji (pkt 3). Izba wskazuje, że analiza treści przepisu art. 93 ust. 1 Pzp wprost prowadzi do wniosku, że katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. W kontekście powyższego na uwagę zasługuje cel prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym bez wątpienia jest wybór najkorzystniejszej oferty. Z tych względów instytucję unieważnienia postępowania należy postrzegać w charakterze wyjątku. Co istotne, do wyboru oferty najkorzystniejszej może dojść tylko wtedy, gdy Zamawiający otrzyma, co najmniej jedną odpowiednią ofertę, czyli taką, która spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy jest czynnością obligatoryjną względem Zamawiającego w sytuacji, gdy w ramach prowadzonego postepowania nie otrzyma on żadnej takiej oferty. W ocenie Izby właśnie z taką sytuacja mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Izba ustaliła, że w wyrokiem z dnia 24 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1600/18 Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła prawidłowość czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Kolejno wyrokiem z dnia 4 października 2018 r. Izba nakazała Zamawiającemu - w ramach zadania nr 1 - wykluczenie z prowadzonego postępowania wykonawcy ZUKTZ na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Skutkiem tego, na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp należało automatycznie uznać, że oferta wykonawcy wykluczonego (tj. Odwołującego) została uznana za odrzuconą. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że w ramach zadania nr 1 nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, co powoduje wypełnienie się przesłanki, opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania. Izba za nieuzasadnioną uznaje argumentację Odwołującego zasadzającą się na tym, że Zamawiający jest zobowiązany do niepodejmowania czynności unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wyroki Izby zarówno ten z dnia 24 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1600/18 jak również wyrok z dnia 6 października 2018 r. sygn. akt KIO 1888/18 zostały zaskarżone przez wykonawców: Dromar i ZUKTZ do Sądu Okręgowego w Gliwicach. W zakresie egzekwowania wykonalności orzeczeń Izby podziela argumentację prezentowana przez Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej, w której stwierdzono ​ . in.: „(…) Dodatkowo wskazać należy na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2005 roku (sygn. akt III CZP m 85/05), z której uzasadnienia wynika, że jeżeli wyrok Zespołu Arbitrów (obecnie Krajowej Izby Odwoławczej) jest skuteczny i wykonalny, to zamawiający zobowiązany jest go wykonać, a ewentualne wniesienie skargi do sądu nie wstrzymuje jego wykonania. Ustawa Pzp przewiduje ponadto szczególny tryb, w którym dopuszczalne jest żądanie wykonania wyroku, w przypadku, gdy zamawiający uchyla się od wykonania czynności wskazanych w sentencji. Kwestię wykonalności orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej reguluje art. 197 ust. 1 ustawy – Pzp, zgodnie z którym orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 roku – Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Cytowany przepis ustawy Pzp odsyła do przepisu art. 781 § 2 K.p.c. Stosuje się go do orzeczeń Izby (wyroków oraz postanowień kończących postępowanie w sprawie), które są „innymi tytułami” w rozumieniu tego przepisu. Zgodnie ze wzmiankowanym przepisem sąd rejonowy właściwości ogólnej dłużnika może nadać „innym tytułom” klauzulę wykonalności, w następstwie czego stają się tytułami wykonawczymi (art. 776 zd. 2 K.p.c.) i jako takie stanowią podstawę wszczęcia przez wierzyciela egzekucji sądowej. W myśl art. 197 ust. 3 ustawy Pzp sąd stwierdza wykonalność orzeczenia Izby nadającego się do wykonania w drodze egzekucji, nadając orzeczeniu klauzulę wykonalności. O tym czy orzeczenie Izby nadaje się do egzekucji sądowej przesądza jego treść. Wyroki Izby mogą nadawać się do egzekucji sądowej, gdy chodzi o rozstrzygnięcia co do istoty sprawy oraz w przedmiocie kosztów postępowania. Wobec powyższego zasadnym jest stwierdzenie, iż egzekucja wyroków Krajowej Izby Odwoławczej podlega przepisom Kodeksu postępowania cywilnego regulującym postępowanie egzekucyjne i przeprowadzana jest przez właściwe organy egzekucyjne”. (Źródło: Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 9/2012 str. 19-20). Dostrzec również należy, że jedyną czynnością, której dokonania zakazuje Zamawiającemu przepis art. 183 ust. 1 Pzp - do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze - w przypadku wniesienia odwołania jest zawarcie umowy. A contrario, stwierdzić należy, że Zamawiający jest uprawniony do dokonywania innych czynności w prowadzonym postępowaniu, zarówno w przypadku wniesienia odwołania - przed ogłoszeniem przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, jak i po jego ogłoszeniu. W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma Przystępujący, który twierdził, że „po wydaniu przez KIO orzeczenia w sprawie przepisy nie wprowadzają dla zamawiającego już żadnych ograniczeń i nie limitują czynności, które może on dokonywać w postępowaniu. Skoro, więc po wydaniu orzeczenia przez KIO Zamawiający może nawet zawrzeć umowę, udzielając zamówienia wykonawcy, co do prawidłowości oferty, którego może być przecież wniesiona skarga do sądu okręgowego, to tym bardziej Zamawiający może również podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania, w którym nie złożono żadnej niepodlegającej odrzuceniu oferty i zabezpieczyć realizację swoich potrzeb poprzez wszczęcie nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Z przepisów ustawy Pzp nie wynika obowiązek by Zamawiający zobowiązany był każdorazowo czekać na rozstrzygnięcie sądu okręgowego w przedmiocie prawidłowości wyroku KIO, czego domaga się Odwołujący. Żaden z przepisów ustawy Pzp nie nadaje, bowiem skardze suspensywnego charakteru, tym samym prawnie obojętna jest w sprawie okoliczność, że orzeczenie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1888/18 jest nieprawomocne”. Konkludując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 u​ st. 1 pkt 1 Pzp, polegającego na nieprawidłowym unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zakresie zadania nr 1. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie d​ o wyniku sprawy oraz zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ………………………….. ………………………….. ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3229/20 WYROK z dnia 11 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko Biała, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. orazpowtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko Biała, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Komornicza 72, 43-300 Bielsko Biała na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3229/20 Uzasadnienie Zamawiający, Bielsko-Bialskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsko-Białej na działce nr 312/86.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. nr 579816-N-2020 w dniu 18 września 2020 r. W dniu 2 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał oceny ofert, odrzucił cztery oferty w tym ofertę złożoną przez Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicachna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, ze względu na błąd w obliczeniu ceny oferty oraz unieważnił postępowanie o udzielenie ww. zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, wobec faktu, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: -art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, z powodu błędu w obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, mimo, że cena oferty została ustalona prawidłowo, tj. zgodnie z przepisami prawa i treścią SIW Z, naruszając zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, -art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z tego powodu, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, mimo, że cena oferty Odwołującego jest niższa od tej kwoty i przy prawidłowym postępowaniu oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą i wybrana. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 3.powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego, 4.powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przepisów Pzp, Zamawiający nie wybrał oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w przetargu i niepodlegających odrzuceniu, mimo że Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. Przy prawidłowym prowadzeniu postępowania oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Cena oferty Odwołującego (8 319 176,97 zł) mieści się w kwocie, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zarzucając Odwołującemu popełnienie błędu w obliczeniu ceny oferty, polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT (8%) dla pozycji: III. A „Roboty przygotowawcze’', III. F5 „Urządzenia i wyposażenie (kuchenki) ​ załączonym do oferty Odwołującego Załączniku nr 7 do SIW Z -„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów w inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający powołał się na orzeczenia i interpretacje podatkowe, wskazując na błędnie zastosowaną przez Odwołującego stawkę podatku VAT w wysokości 8 % dla robót rozbiórkowych oraz kuchenek. Odwołujący zakwestionował w odwołaniu możliwość zastosowania tez orzeczeń cytowanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jako nieodpowiednich do stanu faktycznego występującego w tej sprawie, nie mogących stanowić podstawy do ustalenia właściwej stawki podatku VAT w przedmiotowym zamówieniu. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził jedynie, że w pozycji III.F.5 i III.A Odwołujący zastosował nieprawidłową stawkę VAT 8 %. Kolejne zdania cytują stanowisko Odwołującego w innej sprawie odwoławczej przed KIO, w której stan faktyczny nie może być porównywany do tej sprawy. Odwołujący podkreślił, że z punktu widzenia kompleksowości usługi w rozumieniu podatkowym rodzaj zamawiającego (TBS) determinuje zakres rzeczowy zamówienia. Odwołujący wskazał, że na podstawie par. 6 ust. 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 października 2015 r. w sprawie warunków i trybu finansowania zwrotnego w ramach realizacji przez Bank Gospodarstwa Krajowego rządowego programu popierania budownictwa mieszkaniowego oraz minimalnych wymagań dotyczących lokali powstałych przy udziale tego finansowania (Dz. U. z 2015 r. poz. 1720 z późn. zm.), BGK podał do wiadomości listę wniosków złożonych przez kredytobiorców, którzy uzyskali pozytywną ocenę wiarygodności kredytowej. Na ww. liście znajduje się Zamawiający (poz. 13), stąd wniosek, że ww. zamówienie publiczne będzie współfinansowane z ww. środków. Zgodnie zaś z treścią § 15 pkt 2) ww. rozporządzenia, w lokalu mieszkalnym przy wykorzystaniu finansowania zwrotnego należy zainstalować w szczególności w pomieszczeniu kuchennym - kuchenkę z piekarnikiem gazową lub elektryczną. Biorąc pod uwagę powyższe, należy traktować kuchenkę elektryczną jako niezbędny element budynku, którą Zamawiający jako kredytobiorca Banku Gospodarstwa Krajowego, zgodnie z ww. rozporządzeniem, zobowiązany jest zamontować w lokalu mieszkalnym. Przedmiotowe zamówienie musi więc spełniać wymagania z §15 pkt 2 ww. rozporządzenia, co potwierdza konieczność traktowania ww. zamówienia publicznego jako usługi kompleksowej. Odwołujący załączył do odwołania Listę wnioskodawców BGK. W opinii Odwołującego, Zamawiający niesłusznie odrzucił jego ofertę, ponieważ Odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku 8% VAT w ww. pozycjach - zgodnie z przepisami prawa, jak i treścią SIWZ. Zamawiający nie odniósł się w żadnym zakresie do wyjaśnień Odwołującego z dnia 10.11.2020 r. złożonych na wezwanie z dnia 05.11.2020 r. - dotyczących kwestii stawki podatku VAT zastosowanej dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” oraz III.F.5 „urządzenia i wyposażenie” z Załącznika 7 do SIW Z. Odwołujący do wyjaśnień załączył interpretację podatkową z dnia 17.05.2019 r. potwierdzającą prawidłowość zastosowanej w ofercie stawki VAT 8% (Pismo z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1- 1.4012.187.2019.1 .AJ). Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 05.11.2020 r. wzywające do wyjaśnienia zastosowanych przy obliczaniu ceny stawek podatku VAT do pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” oraz III.F.5 ,,Urządzenia i wyposażenie” wyjaśnił podstawy prawne zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8 % dla ww. pozycji. Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot niniejszego zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) za pomocą następujących kodów: 45211000-9, 45330000-9, 45331100-7, 453110000-3, 45231300-8, 45400000-1, 4530000-0 - kwalifikując całość przedmiotu zamówienia jako roboty budowlane (a nie roboty budowlane i dostawa np. w zakresie kuchenek). W Załączniku nr 7 do SIW Z Zamawiający kwestionowane pozycje III.A.Roboty przygotowawcze i III.F.5 Urządzenia i wyposażenie (w ramach pozycji IIl.F „Razem roboty instalacji wewnętrznych”) zakwalifikował pod pozycją III. „Roboty budowlane obiektu netto” - co również determinowało zastosowanie dla wymienionych w tych pozycjach robót stawki podatku V A T przewidzianej dla robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego, tj. w wysokości 8 %. Odwołujący podkreślił, że przedmiot umowy obejmuje usługi o złożonym charakterze, a wynagrodzenie ustalono jako ryczałtowe, obejmujące całość zamówienia. Pojęcie świadczenia kompleksowego zostało wypracowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz w orzecznictwie krajowym. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 TSUE wskazał, że „J eżeli dwa świadczenia lub więcej (...) są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej”. Podobny pogląd został wyrażony przez TSUE w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96. Odwołujący wskazał, że w załączeniu do wyjaśnień przedłożył kopię pisma z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1 -1.4012.187.2019.1.AJ stanowiącego interpretację indywidulaną w analogicznej sprawie, potwierdzającą poprawność przyjętych w ofercie stawek podatku VAT. Z załączonej interpretacji podatkowej wynika jasno, że: -„w przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla inwestora całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną”, -„w przypadku, gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym, w ramach którego jeden z elementów stanowi świadczenie główne/zasadnicze a inny pomocnicze/u boczne, to usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej” Odwołujący przedstawił wyciąg z kosztorysu ofertowego (roboty budowlane), gdzie na str. 13 w 6 pozycjach uwzględniona jest całość robót „rozbiórkowych” ujętych pod pozycją 1I.A. z Załącznika nr 7 do SIW Z, kwestionowanych co do zastosowanej stawki podatku VAT. Są one w kosztorysie ujęte jako roboty z grupy przygotowanie terenu pod budowę pozycje nr 1 — 6, gdzie same roboty rozbiórkowe stanowią koszt 21 696,08 zł netto - dla zobrazowania jak nikły zakres robót stanowią, w konsekwencji jak niecelowe byłoby wyodrębnianie tych robót do innej stawki podstawowej oraz że prawidłowe było zakwalifikowanie ich jako usługę ewidentnie pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej. Rozbiórki, które pozostają do wykonania w związku z budową budynku mieszkalnego, to rozbiórki pozostałości po ławce, murki oporowe, kawałki betonowa, które prawdopodobnie zostały porzucone na działce, płyta stropowa. Rozbiórki te mają charakter porządkowy i zakwalifikowanie tego typu robót, jako robót rozbiórkowych rozumianych jako rozbiórka budynku, stanowi nadużycie pojęcia rozbiórka. W tym miejscu należałoby w zasadzie użyć słowa „porządkowanie, przygotowanie’' - i taki też charakter mają roboty do wykonania na przedmiotowej działce w związku z pozostałościami elementów betonowych na placu budowy. Niektóre z tych elementów, jak np. ogrodzenie czy utwardzone fragmenty podłoża, będą wykorzystywane przez wykonawcę jako tymczasowe elementy placu budowy odpowiednio jako ogrodzenie, drogi, place technologiczne. Odwołujący załączył dokumentację fotograficzną elementów znajdujących się na działce. Oba orzeczenia przytoczone przez Zamawiającego odnoszą się do rozbiórki mieszkaniowych obiektów budowlanych, dla których wykonawcy przyjęli nieprawidłową stawkę podatku. Natomiast w przypadku aktualnego postępowania mamy do czynienia jedynie z robotami, które są robotami pomocniczymi i koniecznymi do budowy nowych mieszkaniowych obiektów budowlanych. Ponadto, roboty przygotowawcze i rozbiórkowe Zamawiający umieścił w tym samym przedmiarze, w którym znajduje się reszta robót związanych z budową budynku, co do których Zamawiający nie miał wątpliwości, że powinny zostać wycenione z 8 % stawką podatku VAT. Odwołujący wskazał także na nieprawidłowość w opracowaniu przedmiaru przez Zamawiającego, który wymaga podania w pozycji nr 1 kosztorysu w kalkulacji indywidualnej: Koszty prac geologicznych, geodezyjnych, przygotowania terenu i zaplecza budowy, jako jednego kompletu w kosztach bezpośrednich, podczas gdy przyjęło się przyjmować te elementy w kosztach pośrednich budowy, zgodnie z utrwalonymi standardami kosztorysowania, wywodzącymi się z nieobowiązującego Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13 lipca 2001 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych. Wszystkie wymienione wyżej koszty nie kwalifikują się do kosztów bezpośrednich, nie są ujęte w Katalogach Nakładów Rzeczowych. Między innymi §3 i §5 rozporządzenia wskazuje na przyjmowanie kosztów ww. prac w kosztach pośrednich budowy. Takie zakwalifikowanie do kosztów bezpośrednich powoduje dodatkowo, że nie sposób określić, że VAT na ww. roboty jest inny niż na roboty podstawowe. Odwołujący przytoczył treść harmonogramu rzeczowo-finansowego z innego, aktualnie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606. 607/1)” w którym również do wykonania są rozbiórki oraz montaż kuchenek elektrycznych, a Zamawiający wprost rozstrzygnął kwestię zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. W pozycji VII.A ww. harmonogramu liczony jest koszt robót, które objęte są obniżoną stawką podatku, wśród elementów, które się tam znajdują są pozycje I. ROBOTY PRZYGOTOWAW CZE oraz II. BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO NR Al (w której skład wchodzi pozycja Instalacja elektryczna silnoprądowa + kuchenki elektryczne). Wynika z tego, iż zarówno roboty przygotowawcze w postaci m.in. rozbiórek, jak i montaż kuchenek elektrycznych liczone są z 8% stawką podatku VAT. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje stanowisko, że w aktualnym postępowaniu sposób podłączenia kuchenek jest zgoła inny, niż było to w przytoczonym przez Zamawiającego postępowaniu, stąd przytaczanie tamtego stanowiska Odwołującego w aktualnej sprawie jest nieadekwatne. W postępowaniu pod nazwą: „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul. Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej”, do którego odnosi się ww. wyrok KIO 2493, kuchenki elektryczne byty podłączane do sieci poprzez włożenie wtyczki do gniazdka, nie związywało urządzenia z instalacją na „stałe”. W niniejszym postępowaniu, podłączenie kuchenki realizuje się poprzez przyłączenie do instalacji elektrycznej w puszce dla urządzeń 3-fazowych i powinno zostać wykonane przez osoby mające uprawnienia elektryczne (realizacja przyłączenia odbiornika energii elektrycznej (kuchenka elektryczna) do instalacji, poprzez wypust kablowy, tak jak to mam miejsce w tym postępowaniu, wykonywana musi być przez wykwalifikowanego instalatora posiadającego Świadectwo Kwalifikacyjne wydawane przez Stowarzyszenie Polskich Elektryków (SEP) uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku Eksploatacji, Dozoru) - kuchenka jednocześnie zostaje częścią instalacji, gdyż nie można jej w każdej chwili odłączyć od instalacji. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył wyciąg z Dokumentacji instalacji elektrycznej dla zadania „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul. Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej” oraz Dokumentacji instalacji elektrycznej dla zadania „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. Dodatkowo, Zamawiający w zadaniu „Budowa budynków mieszkalnych z lokalami socjalnymi przy ul. Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej", w SIW Z, określił kodyC PV, wśród których podał kod „39200000-4 - wyposażenie domowe”, co zobowiązywało wykonawców do przyjęcia do kuchenek i innego wyposażenia formę dostaw i zastosowania 23% stawki VAT. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił odrębnego kodu C P V dla dostawy wyposażenia, w związku z tym i z tego względu należało zakwalifikować montaż kuchenek elektrycznych do robót instalacyjnych w budynkach, co wiąże się ze stawką podatku VAT 8%. W załączeniu Odwołujący przedstawił wyciągi z SIWZ dla obu ww. zadań. Odwołujący zauważył, że kuchenki elektryczne nie są jedynymi odbiornikami prądu montowanymi poprzez wypust elektryczny. Do podobnych odbiorników, których zasada podłączenia realizowana jest w sposób identyczny należą m.in.: oprawy oświetleniowe, wentylatory dachowe w pionach wentylacji łazienkowej 7 szt., wentylatory dachowe w pionach wentylacji kuchennej 6 szt. Do powyższych pozycji kosztorysowych, polegających na dostawie i montażu odpowiednio opraw i wentylatorów zastosowano w ofercie Odwołującego preferencyjną stawkę podatku VAT 8 %. Taka sama stawka podatku VAT została również zastosowana w tych pozycjach przez firmę INTRAVI z Żywca, a mimo to oferta tej firmy nie została odrzucona oraz uzyskała maksymalną liczbę punktów. Potwierdza to załączone do oferty Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych w pozycjach: III.F.1. Instalacje elektryczne wraz z montażem osprzętu, III.F.2. Instalacje wod.-kan., co wraz z „białym montażem". Odwołujący podniósł, że w konsekwencji nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, stwierdzając, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przy prawidłowym prowadzeniu postępowania Zamawiający nie odrzuciłby oferty Odwołującego, wobec czego nie miałby podstaw do unieważnienia postępowania, ponieważ cena oferty Odwołującego mieści się w kwocie przeznczonej na sfinansowanie ww. zamówienia. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej oraz nie przedstawił swojego stanowiska w tej sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony p​ ostępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, podtrzymanych na rozprawie, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot niniejszego zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) za pomocą następujących kodów: 45211000-9, 45330000-9, 45331100-7, 453110000-3, 45231300-8, 45400000-1, 4530000-0 - kwalifikując całość przedmiotu zamówienia jako roboty budowlane. W pkt 4 SIW Z Zamawiający postanowił, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa stanowiąca integralną część SIW Z. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty o złożonym charakterze, przy czym wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie robót (pkt 16 ppkt 1 i 5 SIW Z) ustalono jako wynagrodzenie ryczałtowe, które obejmuje całość przedmiotu zamówienia. W pkt 16 Opis sposobu obliczenia ceny oferty ppkt 4 Zamawiający wskazał, że „oferta winna zawierać wartość netto, podatek VAT, wartość brutto. Jako cenę ofertową uważa się wartość brutto za realizację zamówienia przedstawioną w formularzu ofertowym – Załącznik nr 1 do SIW Z i jako taką Zamawiający będzie przyjmował do rozliczeń z wykonawcą.” W pkt 14 SIW Z Zamawiający zawarł Opis sposobu przygotowania oferty, w którym wymagał załączenia do oferty m.in. zestawienia planowanych nakładów inwestycyjnych – Załącznik nr 7 do SIW Z, harmonogramu rzeczowofinansowego – Załącznik nr 8 do SIW Z, kosztorysów ofertowych, które ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia nie podlegały szczegółowemu badaniu, a jedynie miały stanowić formę poglądową dla Zamawiającego. Załącznik nr 7 do SIW Z zawiera„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. W Załączniku nr 7 do SIWZ Zamawiający zakwalifikował kwestionowane pozycje, tj.: 1)III.A. Roboty przygotowawcze 2)III.F.5 Urządzenia i wyposażenie (w ramach pozycji IIl.F „Razem roboty instalacji wewnętrznych ” ) pod pozycją III. „Roboty budowlane obiektu netto”, co wskazuje, że powyższe roboty wchodzą w zakres robót budowlanych, polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego. W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie ze Zbiorczym zestawieniem nakładów inwestycyjnych, Zamawiający ujął roboty przygotowawcze w pozycji III.A wskazując w nawiasie, że pozycja ta obejmuje „np. wyburzenia, wycinkę drzew”, natomiast kuchenki zostały ujęte w pozycji III.F.5 w części dotyczącej robót instalacji wewnętrznych. Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 listopada 2020 r., złożył wyjaśnienia z dnia 10 listopada 2020 r. dotyczące kwestii stawki podatku VAT zastosowanej dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” i pozycji III.F.5 „urządzenia i wyposażenie” Załącznika 7 do SIW Z, załączając do wyjaśnień interpretację podatkową z dnia 17 maja 2019 r. potwierdzającą prawidłowość zastosowanej w ofercie stawki VAT - 8% (Pismo z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1- 1.4012.187.2019.1.AJ). Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach właściwe podstawy prawne do zastosowania stawki 8% podatku VAT do ww. pozycji. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz jako podstawę odrzucenia tej oferty wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zarzucając Odwołującemu popełnienie błędu w obliczeniu ceny oferty, polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT (8%) dla pozycji: -III. A „Roboty przygotowawcze’', -III. F5 „Urządzenia i wyposażenie(kuchenki) w załączonym do oferty Odwołującego Załączniku nr 7 do SIW Z -„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający wskazał, że dla robót rozbiórkowych oraz montażu kuchenek elektrycznych prawidłowa stawka podatku VAT wynosi 23%, powołując się przy tym na orzeczenia i interpretacje podatkowe. Biorąc pod uwagę ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT dla pozycji III.A. „Roboty przygotowawcze” i pozycji III.F.5 „urządzenia i wyposażenie” Załącznika 7 do S I W Z„Zbiorcze zestawienie planowanych nakładów inwestycyjnych dla realizacji budynku mieszkaniowego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”, w wysokości 8 % dla robót rozbiórkowych oraz kuchenek, naruszając przy tym zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Przy czym, w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (patrz: uchwała Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11).W uchwale Sądu Najwyższego wskazano, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym . Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert.” W dalszej części Sąd Najwyższy w ww. uchwale podniósł, że „Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią SIW Z. Jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIW Z. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIW Z, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VA T, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.” W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT dla świadczenia objętego zamówieniem ani dla poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia. Zatem, prawidłową stawkę podatku VAT był zobowiązany ustalić i zastosować w obliczeniu ceny oferty samodzielnie wykonawca. W ocenie Izby, Odwołujący prawidłowo zastosował do robót ujętych w pozycji III.A i III.F.5 Załącznika nr 7 do SIW Z stawkę podatku V A T przewidzianą dla robót budowlanych, polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego w wysokości 8 %. Odwołujący prawidłowo wyjaśnił w piśmie z dnia 10 listopada 2020 r., że art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług określa, że dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ww. ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKW IU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1, przy czym, stosownie do art. 146aa ust. 1 pkt 2 tej ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 roku do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Stawkę podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, stosuje się - w myśl art. 41 ust. 12 ustawy do: 1)dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2)robót konserwacyjnych dotyczących: a)obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b)lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1). Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się - stosownie do treści art. 41 ust. 12a ustawy - obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Stosownie do art. 2 pkt 12 ww. ustawy, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Natomiast w myślart. 41 ust. 12b ww. ustawy, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, określonego w ust. 12a, nie zalicza się: 1.budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2, 2.lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2. Jak wynika z dokumentacji zdjęciowej przedstawionej przez Odwołującego, rozbiórki, które przewidziano do wykonania w ramach tego zamówienia w związku z budową budynku mieszkalnego, to rozbiórki pozostałości po ławce, murki oporowe, kawałki betonowe, które prawdopodobnie zostały porzucone na działce, płyta stropowa. Rozbiórki te mają charakter jedynie porządkowy, zatem brak jest podstaw do zakwalifikowania tego typu robót, jako robót rozbiórkowych rozumianych jako rozbiórka obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego. Podkreślenia wymaga w tym miejscu niewielki rozmiar powyższych robót „rozbiórkowych'’ objętych niniejszym postępowaniem, co przesądza o tym, że prace rozbiórkowe nie stanowią samodzielnej części przedmiotu zamówienia, która powinna była podlegać wyodrębnieniu z całości świadczenia w ramach tego zamówienia. Mamy tu do czynienia jedynie z robotami, które są robotami pomocniczymi i koniecznymi do budowy nowych mieszkaniowych obiektów budowlanych, które jako roboty przygotowawcze i rozbiórkowe Zamawiający umieścił w przedmiarze na roboty związane z budową budynku, co do których Zamawiający uznał za prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 8 %. W odniesieniu do drugiej kwestii, tj. zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% dla pozycji obejmującej instalację kuchenki elektrycznej, należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu, podłączenie kuchenki elektrycznej ma być wykonane poprzez trwałe przyłączenie kuchenki do instalacji elektrycznej w puszce dla urządzeń 3fazowych i powinno zostać wykonane poprzez wypust kablowy przez wykwalifikowanego instalatora, co potwierdza, że kuchenka elektryczna staje się częścią wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku. Powyższa metoda podłączenia kuchenki wynika z dokumentacji technicznej - Dokumentacja instalacji elektrycznej dla zadania „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą przy ul. Stefana Batorego w Bielsku-Białej na działce nr 312/86”, z której wyciąg przedstawił do akt sprawy Odwołujący. Potwierdza powyższe także Opinia techniczna z dnia 30.12.2020r. opracowana przez inż. J. K. – specjalistę w zakresie instalacji elektrycznych i sporządzania projektów dla osób fizycznych, posiadającego uprawnienia nr 612/87 przedstawiona przez Odwołującego wraz z zaświadczeniem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa oraz wraz z dokumentem z dnia 10.11.1987r. „Stwierdzenie przegotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie” i projektem wykonawczym instalacji elektrycznych dla budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą objętego przedmiotem postępowania (SIW Z) - na okoliczność zastosowania przez Odwołującego w sposób prawidłowy stawki podatku VAT w wysokości 8% w stosunku do instalacji kuchenek. Podkreślić należy, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie zastosował odrębnego kodu CPV właściwego dla dostawy wyposażenia, a w związku z tym uprawnione jest zakwalifikowanie montażu kuchenek elektrycznych do robót instalacyjnych w budynkach, co w świetle postanowień SIW Z (dokumentacji technicznej) uczynił zresztą sam Zamawiający - ujmując tę pozycję w ramach robót odnoszących się do instalacji wewnętrznych budynku. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. Akt I FSK 1346/12 oraz uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2019 r. o sygn. KIO/KD 4/19, które to orzeczenia odnoszą się do odmiennych stanów faktycznych niż w przedmiotowym postępowaniu. Oba ww. orzeczenia przytoczone przez Zamawiającego odnoszą się do rozbiórki mieszkaniowych obiektów budowlanych, inaczej niż w przedmiotowym postępowaniu, w którym roboty rozbiórkowe są robotami współistniejącymi, pomocniczymi dla robót polegających na wznoszeniu nowych obiektów mieszkaniowych. Prawidłowość przyjętych w ofercie Odwołującego w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach potwierdza treść załączonej do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego kopii pisma z dnia 17 maja 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDIT1 -1.4012.187.2019.1.AJ stanowiącego interpretację indywidulaną w analogicznej sprawie, w której występował problem rozbiórki w kontekście stawki podatku VAT. W powyższej interpretacji wyraźnie potwierdzono prawidłowość zastosowania preferencyjnej stawki tego podatku do robót rozbiórkowych. Z przedłożonej przez Odwołującego interpretacji podatkowej wynika m.in., że „w przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla inwestora całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną” oraz „w przypadku, gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym, w ramach którego jeden z elementów stanowi świadczenie główne/zasadnicze a inny pomocnicze/uboczne, to usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Powyższe wnioski są spójne z pojęciem świadczenia kompleksowego, które zostało wypracowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz w orzecznictwie krajowym. W wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 TSUE wskazał, że „J eżeli dwa świadczenia lub więcej (...) są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej”. Podobny pogląd został wyrażony przez TSUE w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96. Odwołujący dodatkowo, na poparcie prawidłowości przyjętej stawki podatku VAT w wysokości 8 % dla rozbiórki w ramach robót przygotowawczych i montażu kuchenek elektrycznych, przytoczył także treść harmonogramu rzeczowofinansowego z innego, aktualnie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606. 607/1)”, w którym zarówno do wykonania są rozbiórki jak i montażu kuchenek elektrycznych, zamawiający wprost rozstrzygnął w dokumentacji przetargowej kwestię zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. Z wzoru harmonogramu rzeczowo-finansowego udostępnionego wykonawcom w tym postępowaniu wynika, że zarówno do robót przygotowawczych w postaci m.in. rozbiórek, jak i do montażu kuchenek elektrycznych należy przyjąć 8% stawkę podatku VAT ( Harmonogram rzeczowo-finansowy dla zadania: ,Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i towarzyszącą przy ul. Dworskiej w Gliwicach (działki nr 606, 607/1)”). Prawidłowość zastosowania przez Odwołującego stawki podatku VAT w wysokości 8% w zakresie robót przygotowawczych i instalacji kuchenek w budownictwie mieszkaniowym potwierdza również przedłożony przez Odwołującego do akt sprawy Protokół z kontroli podatkowej w postępowaniu nr 7872 przeprowadzanej przez Pierwszy Śląski Urząd Skarbowy w Sosnowcu z dnia 23.12.2014 r. w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia przez TBS Sp. z o.o. w Gliwicach na „budowę wielorodzinnych budynków mieszkalnych wraz z parkingami i infrastrukturą towarzyszącą oraz budową dróg przy ul. Strzelniczej- Granicznej w Gliwicach etap IIIB” (str. 49 protokołu), a także treść kontraktu nr 097/13/TBS na wykonanie robót budowlanych – zadanie nr 1 i zadanie nr 2 obejmujące inwestycję pod nazwą „budowa wielorodzinnych budynków mieszkalnych wraz z parkingami i infrastrukturą towarzyszącą oraz budową dróg przy ul. Strzelniczej-Granicznej w Gliwicach etap IIIB” wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym dla zadanie 1 i 2, który potwierdza, że Odwołujący realizował analogiczne roboty, do których prawidłowo zastosował stawkę 8% podatku VAT w zakresie robót przygotowawczych i instalacji kuchenek w ramach tej umowy. Reasumując, w ocenie Izby, Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ Odwołujący nie popełnił wskazanego błędu w obliczeniu ceny, tj. zastosował prawidłową stawkę podatku 8% VAT w ww. pozycjach zgodnie z przepisami prawa oraz treścią SIWZ. Potwierdził się także zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w konsekwencji nieuprawnionego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego i stwierdzenia, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W przypadku bowiem unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz przywrócenia do postępowania oferty Odwołującego, Zamawiający będzie miał możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, której cena (opiewająca na kwotę 8 319 176,97 zł) nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1​ 5 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2046/20 WYROK z dnia 16 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 K r a kó w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 12.08.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z tego tytułu, jak i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Krakówna rzecz Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Krakówkwotę 19 069 zł 72 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2046/20 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym” (oznaczenie sprawy: 5/V/2020)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.05.2020 r. pod nr 2020/S 101-244425 przez: Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 12.08.2020 r. (drogą elektroniczną) Zamawiający poinformował o wykluczeniu - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków zwane dalej: „Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o.” albo „Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o.o.” albo „Spółki” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że wyklucza Wykonawcę, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z. Zamawiający, na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia, żądał od Wykonawców wykonania: „co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000.00 zł brutto". Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z i wyklucza Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zwanych dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o.” albo „PUT” albo „Przystępującym”. W dniu 21.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 12.08.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 20.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” albo „P.z.p.” poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Spółki z postępowania przetargowego, w sytuacji gdy Spółka wykazała spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodniła w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia z postępowania PUT - w sytuacji, w której spółka ta nie wykazała spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazała posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Spółki, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Spółka nie powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. w sytuacji w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Spółki, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucam także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w ust. 1 lit. a) i ust. 2 lit. a) zarzucam naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia wykluczenia Spółki z postępowania oraz odrzucenia oferty Spółki 3. ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o. o. 4. wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. i odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy ewentualnie wezwania PUT do złożenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym w SIW Z, a na wypadek bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu wykluczenie PUTz postępowania. 5. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego na - podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. wniosków wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 6.unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu 7. unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) lub 7) P.z.p. Ponadto wnosił o: 8. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści niniejszego odwołania na okoliczności w nim wskazane, w tym dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w szczególności korespondencji Spółki i Zamawiającego, 9. nakazanie zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Centrum Motoryzacyjnego Saska sp.z o. o. z siedzibą w Krakowie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych w tym wpisu, kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wykazanych kosztów stawiennictwa na rozprawie. W dniu 26.05.2020 r. Zamawiający zamieścił w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED ogłoszenie o zamówieniu (nr 2020/S 101-244425). Przedmiotem niniejszego zamówienia była usługa polegająca na świadczeniu przechowywaniu pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym - numer referencyjny: 5/V/2020. Zgodnie z treścią Sekcji III (Informacjeo charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) - III.1. 3 - Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamawiający wymagał aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto. Warunek ten został oczywiście powtórzony w rozdziale III ust. 1 lit a) SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków . Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy P.z.p. a w szczególności wykażą m. in., „że posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto ". W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, 2. Centrum Motoryzacyjnego Saska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Pismem z 06.07.2020 r. Zamawiający wezwał Spółkę do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wg załącznika nr 7 do SIW Z (wzór). W odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka złożyła wymagane dokumenty w tym żądany wykaz. Zawarto w nim 15 pozycji. W kolumnie 2 „rodzaj zamówienia" wpisano „usługa parkowania pojazdów”. Pismem z 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i złożenia: a) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Zamawiający wskazał przy tym, że złożony na pierwsze wezwanie dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym b) wykazu wykonanych usług Zamawiający wskazał przy tym, że złożone dotychczas dokumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego tj. nie wynika z nich że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto". W odpowiedzi na wezwanie Spółka przedłożyła ponownie zaświadczenie z ZUS zarówno w formacie xml. jak i .pdf oraz udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia. 12.08.2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (bez uzasadnienia). W tym samym dniu informację tą przesłał Wykonawcy pocztą elektroniczną. Z treści uzasadnienia wynika, że w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż „żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000 zł". Jako uzasadnienie prawne wskazano art. 24 ust. 1 pkt 12) P.z.p. Odnośnie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) P.z.p. W ocenie Wykonawcy - warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w części III ust. 1 lit a) SIW Z o treści „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto" nie wskazują jednoznacznie, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że świadczył usługę o żądanej wartości na podstawie jednej umowy i dla jednego zamawiającego. Sformułowanie „co najmniej jedna usługa" wskazuje, że Wykonawca może przedstawić więcej niż jedną usługę świadczoną na podstawie jednej lub więcej umów z jednym lub więcej niż jednym zamawiającym, a ich łączna wartość musi wynosić co najmniej 1.000.000 zł. W przeciwnym wypadku Zamawiający powinien zapis SIW Z uzupełnić w taki sposób, aby wprost z niego wynikało, że przez usługę w rozumieniu SIW Z należy rozumieć usługę lub usługi przechowywania pojazdów świadczoną lub świadczone dla jednego zamawiającego na podstawie jednej umowy - np. „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedno zamówienie polegające na przechowywaniu pojazdów - wykonywane dla jednego zamawiającego, na podstawie jednej umowy - na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każde". Należy bowiem zwrócić uwagę, że pojęcie „usługi" wyrażone w P.z.p., do którego w takim wypadku trzeba sięgać (art. 2 pkt 10), nie odnosi się do jednej umowy, lecz wskazuje raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b (wyrok KIO z 10.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2325/13). We wskazanym powyżej wyroku KIO trafnie wskazała, że "zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie przyjęcia niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz tego samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka sama umowa o wymaganej wartości która „wpasowała" się w trzyletni okres byłaby wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy [a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby w gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału w postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców." Orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi, jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że - po pierwsze, należy w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIW Z, które zdefiniują pojęcie jednego zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania: 1. Sąd Okręgowy w Krakowie, w uzasadnieniu wyroku z 02.10.2009 r. w spr. XII Ga 311/09, podał:„[...] trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIW Z [a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów [aneksów], a których wartość przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt 1.1.b SIW Z zawiera zarówno kryterium wartości [6.000.000 zł] jak i czasu [co najmniej dwa lata] i rozmiarów usługi [placówka licząca co najmniej 200 łóżek]. Sam fakt swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości." 2. Jak wskazano w wyroku KIO z 05.02.2013 r., sygn. akt: KIO 138/13, wydanego na gruncie stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wyraźnie w SIW Z przy usłudze prawniczej wskazał, że wykazywane usługi będą traktowane jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie odrębnych umów: „Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania [wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej] zarzucił również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji co do faktu nie spełnienia wymogu SIW Z w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw, pomiędzy kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia". 3. Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1468/11i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się do jednego zamówienia [a zatem wymagania bardziej nawiązującego do jednej umowy, aniżeli użyte w SIW Z opracowanej na użytek analizowanego postępowania pojęcie jednej usługi]:„[...] wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy. Pojęcie „jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa". W treści warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych [co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz ogólnie o „zamówieniu". Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne - wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie". 4. W uzasadnieniu wyroku KIO z 24.07.2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09:„Najczęściej spotykaną i niebudzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane umowy [lub kilka umów]. Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele zamówień [usług] indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził, ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym charakter tej usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego, czy potrafi on udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby dyskwalifikować tak zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenia jej świadczenia w czasie". Wykonawca przy tym podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekiwana przez niego wartość odnosząca się do doświadczenia ma dotyczyć usług realizowanych na podstawie jednej umowy zawartej z jednym zamawiającym. W doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne. Argumenty te podnosił Wykonawca już na wcześniejszym etapie, jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł się do nich. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazuje, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał w niniejszym postępowaniu wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu tylko jednej usługi przechowywania pojazdów o wartości 1 000 000 zł (abstrahując już od braku zdefiniowania samego pojęcia „usługi"), to żądanie takie naruszałoby postanowienia art 7 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zwrócić przy tym należy uwagę, że we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego dot. Przechowywania pojazdów warunku udziału były zgoła inne. I tak: 1) w 2013 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 3/IV/2013, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym. Wartość zamówienia nie mniej niż 150 000 PLN 2) w 2014 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/I/2014, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym, którego wartość wynosi nie mniej niż 100 000 PLN. 3) w 2015 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 6/IX/2015, Zamawiający w ogóle zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy a) posiadali uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. b) dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj: Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien mieć w dyspozycji: - teren parkowania o łącznej ilości miejsc do parkowania minimum 100 - oświetlony, utwardzony i ogrodzony na wysokość minimum 2 m.(stanowi własność lub jest dzierżawiony na okres min. 2 lat) - teren objęty monitoringiem całodobowym - minimum jedno stanowisko dla fizycznego zabezpieczenia pojazdów powyżej 16 ton, - posiadanie ogólnodostępnej toalety, - brama wjazdowa ma być zamykana i oznaczona tablicą „ parking strzeżony" - całodobowe stanowisko dyspozytorskie, które będzie przyjmowało zlecenia umożliwiające przyjęcie i wydanie pojazdu 7 dni w tygodniu c) spełniali warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.: - posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W postępowaniu tym ofertę złożył PUT sp. z o. o. która nie miała dotychczas żadnego doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Zamawiający jednak tak dostosował warunki udziału w postępowaniu aby złożenie oferty było możliwe. 4) w 2017 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/VIII/2017, Zamawiający również zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 1 usługę parkingową podobnego rodzaju polegającą na prowadzeniu usług związanych z przechowywaniem i dozorem pojazdów. Niezrozumiałe jest zatem, obecne stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, który chcąc dokonać wyboru Wykonawcy świadczącego nieskomplikowane usługi jakimi są usługi przechowywania pojazdów, na okres niecałych dwóch lat wymaga wykazania doświadczenia zupełnie nieadekwatnego do rodzaju i wartości zamówienia publicznego. W ocenie Wykonawcy niedopuszczalne jest takie rozumienie zapisów SIW Z, a które zostało przyjęte przez Zamawiającego, a na podstawie którego z zapisów SIW Z rzekomo wynika, że Wykonawca musi się wykazać wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1000 000 zł. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający wbrew zapisom ustawy de facto nie przedstawił uzasadnienia faktycznego ani prawnego swojej decyzji, wobec czego utrudnione jest odniesienie się do jego argumentów. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający wskazał jedynie, że wyklucza Wykonawcę z postępowania ze względu na brak spełnienia warunku udziału w tymże. Zamawiający wskazał przy tym jednostkę redakcyjną przepisu na którym rzekomo się oparł jednak bez zacytowania przepisu, ani szczegółowego opisu stanu faktycznego, który powinien być podstawa jego zastosowania. Zamawiający nie odniósł się też w żadne sposób do argumentów zawartych w piśmie Wykonawcy złożonym w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonych dokumentów. Uniemożliwia to ocenę spójności wywodu Zamawiającego jak i podejmowanych przez niego czynności zmierzających do przyporządkowania określonej normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego czyli subsumpcji. Nie sposób ustalić jakimi regułami i jakiej wykładni Zamawiający się posłużył. Zwrócił uwagę, że wykładania to świadomy proces ustalania znaczenia tekstu prawnego i może zostać wykorzystany tylko wówczas gdy dany tekst prawny budzi wątpliwości (zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda). W przedmiotowej sprawie znaczenie tekstu jest dla Wykonawcy jednoznaczne i nie pozostawia pola na podejmowanie nadzwyczajnych środków mających na celu wyinterpretowanie innego znaczenia normy prawnej niż ta zawarta w zapisach SIW Z. Zamawiający wskazał wprost, że oczekuje doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Wymagał wykazania co najmniej jednej usługi. Tymczasem Wykonawca taką usługę wykonuje od 1997 r. bez przerwy i posiada w tym zakresie największe doświadczenie spośród podmiotów występujących na rynku małopolskim. W tym miejscu należy podnieść, iż: „Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny" (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 377/20 z 10.03.2020 r.). Jak wcześniej wspomniano wykładni tekstu prawnego można dokonywać jedynie wówczas, gdy tekst ten jest niejasny. Ponadto kolejne rodzaje wykładni (językowa, systemowa, funkcjonalna) można stosować jedynie wtedy, gdy pomimo zastosowania reguł danej wykładni tekst prawny nadal nie jest jasny. Znaczenie wyrażeń użytych przez Zamawiającego tymczasem nie powinno budzić wątpliwości. Zapis SIW Z tak jak i każdy tekst prawny stanowi pewną całość i niedopuszczalne jest takie jego rozumienie, aby pewne fragmenty stały się zbędne, jak i dodawanie wyrażeń/znaczeń, które nie zostały użyte. Gdyby zatem Zamawiający chciał dopuścić jedynie tych Wykonawców, którzy byli stroną umowy której przedmiot stanowiło przechowywanie pojazdów, a której wartość wynosiła co najmniej 1 milion zł. to oznaczałoby to, że Zamawiający ograniczył w sposób niedopuszczalny możliwość udziału w niniejszym postępowaniu do de facto jednego podmiotu, a to PUT gdyż nigdy wcześniej na terenie działania Zamawiającego żaden podmiot nie zrealizował jednego zamówienia (rozumianego jako jedna umowa ) o takiej wartości. Zaznaczyć przy tym należy, że wynagrodzenie, które dotychczas przyznał Zamawiający dla Odwołującego się z tytułu przechowywania pojazdów (należności uzyskane na podstawie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) znacznie przekraczają 1 000 000 złotych. Dotyczy to jednak usług świadczonych do 2017 r. Obecnie toczą się kolejne postępowania administracyjne o przyznanie kosztów pojazdów zatrzymanych w trybie art. 50a i 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Przyjęcie wniosków które proponuje Zamawiający uznając, że chodzi mu o jedną umowę to zachowanie sprzeczne z dyrektywą argumentum ad absurdum. Wykładnia prawa nie może bowiem prowadzić do absurdalnych wniosków. A tak by się stało gdyby przyjąć sposób rozumienia Zamawiającego. Jak wcześniej już wskazano w rozumieniu P.z.p. usługa to świadczenie. Świadczenie z kolei to zgodnie ze słownikiem języka polskiego: 1. «obowiązek wykonania lub przekazania czegoś na czyjąś rzecz; też: to, co jest z tytułu takich zobowiązań wykonywane lub przekazywane» 2. «w prawie cywilnym: zachowanie się dłużnika przewidziane treścią zobowiązania» Usługa zatem to określone zachowanie dłużnika wynikające z treści zobowiązania, ale nie będące dostawą ani robotą budowlaną. Usługą będzie zatem świadczenie polegające na przechowywaniu oznaczonego co do tożsamości pojazdu. Przedmiotem zamówienia jest jednak przechowywanie różnych, obecnie nieskonkretyzowanych pojazdów, w nieznanym jeszcze okresie. Nie będzie to zatem jedna usługa, ale wiele pojedynczych usług. Dopiero łączna wartość wszystkich usług świadczonych na podstawie konkretnego zamówienia publicznego stanowi jego wartość. Zamówienie publiczne jest bowiem odpłatną umową zawieraną pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie usługa, dostawa lub robota budowlana. Ustawodawca posługuje się określeniem „te usługi - zatem liczbą mnogą. Gdyby zamiarem Zamawiającego było ustalenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że należy faktycznie wykazać się wykonaniem pojedynczej usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł, byłby to warunek niemożliwy do spełnienia i uniemożliwiający złożenie oferty przez jakikolwiek podmiot, bowiem praktycznie niemożliwe jest aby pojedyncza usługa przechowywania pojazdu osiągnęła taką wartość. W takim przypadku postępowanie powinno zostać unieważnione gdyż, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezależnie od tego w ocenie Spółki przyjęcie takiego wymogu i wybór oferty wykonawcy niespełniającego tego wymogu prowadzi do przyjęcia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego. W części III SIW Z lit. b) (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) Zamawiający wskazał, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b P.z.p. w tym spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. Tymczasem z polisy przedstawionej przez PUT sp. z o. o. wynika, że owszem obejmuje ona okres wymagany przez Zamawiającego i dotyczy m. in. przedmiotu zamówienia, jednak suma ubezpieczenia w niej zawarta - 4500 000 zł dotyczy 8 różnych przedmiotów działalności (wg PKD) oraz dodatkowo 3 rodzajów działalności nieprzyporządkowanych do kodów PKD. W ocenie Spółki powyższy dokument nie stanowi dowodu na to, że PUT wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Polisa bowiem nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niego, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 000 zł. Wskazana w polisie suma ubezpieczenia dotyczy bowiem wszystkich rodzajów działalności nią objętych, a każda wypłata z ubezpieczenia pomniejsza sumę ubezpieczenia. Głównym przedmiotem działalności PUT jest wykonywanie instalacji kanalizacyjnych, wodociągowych, cieplnych, klimatyzacyjnych i prawdopodobnym jest, że przy wykonywaniu tej właśnie działalności potencjalne roszczenia będą najwyższe. Może się zatem zdarzyć, że wypłata z polisy OC Wykonawcy uniemożliwi Zamawiającemu skuteczne żądanie wypłaty z tej polisy na wypadek zaistnienia zdarzenia objętego ubezpieczeniem. Z tego powodu nie sposób uznać, że ów Wykonawca spełnia warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W takim przypadku, Zamawiający co najmniej winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i wykazania, że w dacie składania oferty był objęty wymaganym ubezpieczeniem na kwotę wskazaną przez Zamawiającego. Tak się jednak nie stało, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p. Gdyby PUT nie złożył na wezwanie wymaganych dokumentów powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający w dniu 21.08.2020 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 14.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe wnosząc do oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez – zdaniem Odwołującego – bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. a SIW Z: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. a SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: a) posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto.” Wobec powyższego stwierdził, że literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. a SIW Z wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. Poprzez tak opisany warunek Zamawiający wymagał, aby wykonawca startujący w niniejszym postępowaniu posiadał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca ma w ramach umowy zawartej z Zamawiającym świadczyć m.in. następujące usługi: umieszczania usuniętego pojazdu na parkingu Wykonawcy znajdującym się na obrębie granic administracyjnych Gminy Miejskiej Kraków, całodobowego przyjmowania na parkingu strzeżonym pojazdów holowanych w trybie art. 50a oraz 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym, prowadzenia ewidencji pojazdów przyjętych na parkingi, całodobowego wydawania pojazdów osobom uprawnionym, dysponowania łączną ilością miejsc do parkowania w liczbie minimum 300 miejsc. Wyżej wymienione usługi wskazują, że celem Zamawiającego jest i było wykazanie się przez wykonawcę w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczeniem obejmującym co najmniej jedną usługę polegającą na świadczeniu usług parkowania, tzn. usług (świadczeń) wchodzących w skład tej usługi parkowania (m.in. przyjmowania pojazdów na parking, prowadzenia ewidencji, wydawania pojazdów itp.) na kwotę co najmniej jednego miliona złotych brutto. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem zdobytym u wielu różnych Zamawiających oraz pozwalającym na ich sumowanie, jak tego chciałby Odwołujący, warunek udziału w niniejszym postępowaniu brzmiałby zupełnie inaczej. Przykładowo jego brzmienie mogłoby być następujące: wykonawcy na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu przetargowym winni wykazać się wykonaniem usług parkowania pojazdów na łączną kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. W ocenie Przystępującego warunek postawiony przez Zamawiającego należy czytać w sposób literalny, nie stosując interpretacji rozszerzającej o słowa, których w nim brak, była by to bowiem nadinterpretacja SIW Z. Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być przecież miernikiem wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem do tego, które jest przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to, że te zadania mają być identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji tego zamówienia, tj. aby obejmowały one elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. W niniejszym przypadku właśnie tak jest. Przystępujący daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia i tak też został oceniony przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli warunki udziału w danym postępowaniu sformułowano w sposób jednoznaczny, to nie są możliwe różne sposoby ich odczytania. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10.03.2020 r., KIO 377/20:„Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny”. Zgodnie z wyrokiem KIO z 17.12.2019 r., KIO 2433/19 „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu”. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa obowiązek niebudzącego wątpliwości i precyzyjnego sformułowania warunków udziału w postępowaniu tak, aby możliwa była ich ocena na zasadzie „spełnia / nie spełnia”. Postanowienia SIW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia SIW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencjii równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W ocenie Przystępującego warunek z części III ust. 1 lit. a SIW Z był sformułowany jednoznacznie, wskazywał minimalną kwotę usługi, która miała być świadczona, aby doświadczenie wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia mogło zostać uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W tym miejscu Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że do dnia składania ofert brak było jakichkolwiek pytań skierowanych do Zamawiającego w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza, że jego brzmienie było jasne i zrozumiale. Przystępujący zwraca uwagę, na to, że z treści oferty Odwołującego się jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym postępowaniu, bowiem żadna ze wskazanych przez niego usług w załączniku nr 7 do SIW Z pt.:„doświadczenie zawodowe” nie opiewa na kwotę co najmniej 1 miliona złotych brutto. Ponadto, usługi wymienione w ww. zał. nr 7 do SIW Z były realizowane dla wielu różnych podmiotów. Powyższe dyskwalifikuje więc Odwołującego się z udziału w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazuje też, że treści SIW Z z roku 2013, 2014, 2015 i 2017, na które powołuje się Odwołujący, nie mają dla niniejszego postępowania żadnego znaczenia. Odwołujący przecież nie odwołuje się od rozstrzygnięć zapadłych w tych postępowaniach przetargowych, jak również nie wnosi odwołania na treść ukształtowanych w nich (w tych SIW Z) warunków udziału w postępowaniu. Porównywanie więc warunków udziału w zakończonych postępowaniach przetargowych z niniejszym postępowaniem nie ma uzasadnienia. W ocenie Przystępującego działania Zamawiającego były prawidłowe oraz zgodne z Pzp. Wobec tego zarzut Odwołującego jest chybiony. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji, gdy – według Odwołującego – nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. b SIW Z, tj. nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 złotych: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. b SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: (…) b) spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. (…) 2. Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń, których wykaz został określony w części IV SIW Z (…). Na potwierdzenie ww. warunku, Zamawiający żądał przedłożenia: „f) Dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. b SIW Z wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się zdolnością ekonomiczna i finansową, tj. posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tyś. złotych, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.06.2018 r., KIO 1059/18:„Ratio legis w żądaniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”. Dodatkowo zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej przepisów wykonawczych Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że „wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”. Nie ulega wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna być jedynie związana z tym przedmiotem zamówienia. Polisa OC wymagana w niniejszym postępowaniu nie służy bowiem do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, stąd też zarzut Odwołującego, że „polisa Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niej, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 tyś złotych” jest niezasadny. Odnosząc się natomiast do wartości wskazanej w treści polisy OC przedłożonej przez Przystępującego, Przystępujący wskazuje, że suma gwarancyjna wskazana w treści ubezpieczenia (polisy OC) mieści się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przecież, aby suma gwarancyjna wskazana w treści polisy OC wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu dotyczyła tylko i wyłącznie jednego zdarzenia lub ryzyka. Zamawiający w warunku nie wskazał, że żąda od wykonawców wykazania się ubezpieczeniem OC przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł. Zamawiający jednoznacznie podał w treści SIW Z, że będzie ten warunek weryfikował w sposób „spełnia / nie spełnia”, czyli literalnie, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że polisa OC na sumę gwarancyjną 4 500 000 zł mieści się w wymaganiu postawionym przez Zamawiającego, bowiem przekracza ona jego wartość 9 krotnie, co potwierdza, że Przystępujący daję rękojmię należytej realizacji zamówienia i jest wiarygodny finansowo. Zresztą, sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że przedłożona przez Przystępującego polisa OC spełnia wymagania. Odwołującyw sposób nieuprawniony wywodzi, że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia, jak też wymaga ubezpieczenia usług będących przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 500 000 zł, w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do podpisania umowy z Zamawiającym. Gdyby przyjąć interpretację Odwołującego się w tym zakresie, doszłoby do sytuacji, w której wykonawcy musieliby dostosowywać ściśle posiadane asekuracje ubezpieczeniowe OC do przedmiotu zamówienia, nie mając przy tym pewności, że zamówienia te otrzymają. Powyższe stałoby w sprzeczności z Pzp. Przystępujący wskazuje, że w jego ocenie brak jest również podstaw do zastosowania procedury wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp. Przystępujący przedłożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia oraz potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy nie zachodziły do tego podstawy: Przystępujący wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Oferta Odwołującego nie została odrzucona ani uznana za odrzuconą, w związku z powyższym ww. zarzut Odwołującego w tym aspekcie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, bowiem dotyczy on czynności, które w istocie na nastąpiły. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji, w której Przystępujący powinien zostać z postępowania wykluczony: Przystępujący wskazał, że Pzp nie przewiduje procedury odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy bowiem odróżnić odrzucenie oferty od uznania oferty za odrzuconą, jak też tryby postępowania, w których może dojść do takich sytuacji. W niniejszym postępowaniu powyższe nie ma zastosowania, wobec tego należy uznać zarzut w tym zakresie za całkowicie chybiony. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się pomimo tego, że ta oferta jest najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu: Przystępujący wskazał, że w ocenie Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy prowadził przedmiotowe postępowanie. Zamawiający działając zgodnie z treścią SIW Z oraz Pzp wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania, w związku z powyższym jedyną ofertą, która spełnia wymagania Zamawiającego oraz jest najkorzystniejsza wobec przyjętych kryteriów oceny ofert i nie podlega odrzuceniu w tym postępowaniu jest oferta Przystępującego. Wybór dokonany przez Zamawiającego jest zatem prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Co do zarzutu – w ocenie Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp: Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc nie dokonał naruszenia art. 7 Pzp. W myśl art. 7 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady nie zostały naruszone, gdyż wybrana została oferta wykonawcy, która jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz nie został wybrany wykonawca, który podlegałby wykluczeniu z niniejszego postępowania. Co do zarzutu – według Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania przetargowego przez Zamawiającego: Przystępujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Reasumując, przesłanka wymieniona w pkt 1 powyżej będzie miała zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Sytuacja taka wystąpi, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z postępowania. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie wystąpiło. Odnosząc się natomiast do przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy należy rozumieć takie uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedury wynikającej z obowiązującej ustawy. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem podlegałaby unieważnieniu. Powyższe w ogóle w niniejszej sytuacji nie nastąpiło. Nawet sam Odwołujący nie wskazał w treści odwołania jaką to wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotknięte jest niniejsze postępowanie, dlatego też w ocenie Przystępującego zarzut nie znajduje żadnego uzasadnienia. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności tj. wykluczenia Odwołującego - przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - co prowadziło do poniesienia szkody przez Odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie. Jednocześnie, należy wskazać w kontekście nakazanego unieważnienia będącego wynikiem uwzględnienia zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania - za wyrokiem KIO z 29.01.2018 r., sygn. akt: KIO 74/18, że:„W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie tendencja do szerszego traktowania interesu w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to wynikiem faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw. kumulatywnego obowiązku informacyjnego (vide zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia czynności badania spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach własnych wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości zastosowania procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe uzasadnienie w rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIW Z oraz załączników, a zwłaszcza załącznika nr 7 do SIW Z (wzór w zakresie Doświadczenia zawodowego). Nadto, istotne dla stron postanowienia umowy. Dodatkowo dowodami są również oferty złożone w postępowaniu przez Odwołującego oraz Przystępującego, a także protokół postępowania, jak i wniosek Zamawiającego o wszczęcie postępowania. Jednocześnie dowodami są dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, a zwłaszcza wykaz usług, czyli Doświadczenie zawodowe Odwołującego obejmujące 15 wykazanych pozycji. Izba dopuściła jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Kopię informacji z otwarcia ofert z 30.06.2020 r. 2) Kopię informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r. 3) Wyciąg z SIWZ z 2013 /3/IV/2013/; 4) Wyciąg z SIWZ z 2014 /4/I/2014/; 5) Wyciąg z SIWZ z 2014 /1/XI/2014/; 6) Wyciąg z SIWZ z 2014 /7/XII/2014/; 7) Wyciąg z SIWZ z 2015 /6/IX/2015/; 8) Wyciąg z SIWZ 2017 /4/VIII/2017/; 9) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 06.07.2020r.; 10) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 31.07.2020r.; 11) Kopię odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 05.08.2020 r.; 12) Kopię polisy OC Przystępującego z 27.03.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, pisma procesowego Przystępującego, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z Pzp poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodnił w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia Przystępującego - w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucił także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia dotyczących udziału i oferty Odwołującego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził co następuje: „W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jedna przez Odwołującą a druga przez PUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 6 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, w tym w szczególności wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, dat. wartości o podmiotów na rzecz których były owe usługi parkowania pojazdów wykonane. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający ponownie wezwała Odwołującą do przedłożenia wykazu wykonanych usług. Odwołująca złożyła wyjaśnienia i przesłała je Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przekazał informację do wykonawców. W uzasadnieniu do wyboru oferty wpisano m.in. że Odwołująca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu Z uwagi na nie wykazanie przez Odwołującą realizacji usług parkowania na kwotę co najmniej 1 000 000, 00 zł brutto. (…) 3. Zarzuty dot. warunków udziału w postępowaniu 3.1. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był m.in. warunek określony w części III ust. l lit. a SIW Z dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonanie: co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Odwołująca podnosi w odwołaniu, że zawarte powyżej sformułowanie „jedna usługa” oznacza w istocie wiele usług, świadczonych na rzecz wielu podmiotów, na podstawie wielu umów, których wartość po zsumowaniu ma wynosić kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego już literalna treść rzeczonego warunku zawartego w SIW Z nie pozwala na przyjęcie takiego oczywiście błędnego wniosku - mówiąc wprost jedna usługa nie jest tożsama z wieloma usługami. Jeśli celem Zamawiającego byłoby dopuszczenie wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem wynikającym z realizacji umów na rzecz kilku podmiotów to warunek wskazany w SIW Z w jasny sposób by określał, iż badane będzie łączne doświadczenie przy realizacji „usług” a nie „jednej usługi”. Rzeczony warunek winien być czytany literalnie, co również wynika z orzecznictwa KIO m.in. wynikająca z treści wyroku KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20,w którym stwierdzono, iż „ Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Na marginesie zwracam uwagę, iż Odwołująca nie przedłożyła pytań do Zamawiającego do dnia złożenia oferty co do treści SIWZ dotyczącego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, iż interpretacja przedstawiona przez Odwołującą w treści odwołania dot. przedmiotowego warunku w treści SIW Z była zdaniem Wysokiej Izby słuszna tj. wymóg realizacji jednej usługi na wskazana kwotę w istocie obejmował realizację wielu usług, na podstawie wielu umów, zawartych z wieloma kontrahentami, to i tak Odwołująca nie spełniła rzeczonego wymogu zawartego w treści cz. III ust. 1 lit, a SIW Z. Należy wskazać, iż Odwołująca została wezwana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia dokumentów poświadczających doświadczenie zawodowe na podstawie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 pzp. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Odwołującą suma poz. 1-15 w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) zrealizowanych została opisana jako kwota 1.053.590,52 zł brutto. Natomiast w wyniku złożonych przez Odwołującą w toku postępowania wyjaśnień na żądanie Zamawiającego, łączna kwota realizacji usług parkowania pojazdów, która wynika z zsumowania kwot określonych w listach referencyjnych przedłożonych przez Odwołującą jest ona znacząco niższa niż wskazany wymóg 1 000 000,00 zł brutto. Listy referencyjne Odwołująca udokumentowała jedynie dla: a) poz. 1 (na kwotę 140.000,00 zł), b) poz. 2 (na kwotę ok. 194.724,38 zł), c) poz. 3 (na kwotę - brak wskazania kwoty w liście referencyjnym), d) poz. 4 (na kwotę ok. 239.031,47 zł), e) poz. 5 (na kwotę 137.949,04 zł), f) poz. 7 (na kwotę ok. 100.961,00 zł). Odwołująca nie przedłożyła referencji dla poz. 6 oraz 8-15 zawartych w wykazie doświadczenia zawodowego. Po zsumowaniu pozycji 1,2, 4, 5 i 7 otrzymujemy kwotę ok. 812.665,89 zł, bez pozycji 3 (brak wskazania kwoty w liście referencyjnym). Podkreślenia wymaga, że doświadczenie miało obejmować trzy ostatnie lata (termin składania i otwarcia ofert to dzień 30 czerwca 2020 r.). Przedłożone listy referencyjne odnosiły się do okresów wcześniejszych niż 30 czerwca 2017 r. wobec czego niektóre pozycje miały liczone tylko proporcjonalnie tj. do 30 czerwca 2017, stąd wynik pozycji określony w przybliżeniu. Odwołująca podała w kilku przypadkach, iż kwota wynikająca z referencji obejmuje np. okres od stycznia 2017 r., bądź nawet okres do roku 2013. Ale nawet jeśli w takim przypadku dokonamy zsumowania poz. 1-5 oraz poz. 7 (pozycje na które Odwołująca przedstawiła referencje) zgodnie z kwotami wskazanymi w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) otrzymujemy kwotę 893.966,15 zł. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (dalej zwane rozporządzeniem), zamawiający na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żądać wykazu wykonanych usług. W wykazie wykonawca ma obowiązek podać wartość wykonanych usług, ich przedmiot, daty wykonania i podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączyć dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Już z treści przepisu jednoznacznie wynika, że dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi pochodzi od podmiotu trzeciego - tego na rzecz którego usługi były wykonywane, nie zaś od samego wykonawcy. Przepis w swej treści wspomina co prawda o sytuacji, w której to sam wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie w miejsce referencji, ale czyni to wówczas, gdy "z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów". Taka okoliczność, tj. uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze, w niniejszej sprawie nie występuje. Zgodnie z orzecznictwem KIO przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp in principio nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany w branży; zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie (vide wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 513/20). Zatem należy stwierdzić, iż Odwołująca nic przedstawiła dowodów, referencji potwierdzających realizację usług parkowania pojazdów na wymagana w SIW Z kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Przepis art. 22 ust. 1a pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania rzeczonego doświadczenia wynikał m.in. z faktu, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2.489.640,00 zł brutto. Warto nadmienić, iż przedstawione w odwołaniu okoliczności postępowań z lat ubiegłych nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny niniejszego postępowania. 3.2 W odniesieniu do przedstawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zwanego dalej jako Przystępujący, spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również określone w części III pkt. 1 lit. b) SIW Z. Zamawiający w tym zakresie, na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, żądał od Wykonawców posiadania: „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, m.in. w zakresie prowadzenia parkingu strzeżonego, na sumę gwarancyjną 4.500.000,00 zł. Zgodnie z przepisami pzp Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że Przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia przepisy te nie wymagają aby polisa ubezpieczeniowa była identyczna z wymogami określonymi przez Zamawiającego, a jedynie powinna być związana z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do wartości polisy przedłożonej przez PUT Sp.z o.o. należy wskazać, iż Zamawiający nie wymagał aby suma gwarancyjna dotyczyła tylko jednego zdarzenia lub ryzyka. 4. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującej oraz zaniechania odrzucenia oferty PUT Sp. z o.o. Niezrozumiały jest zarzut odrzucenia oferty Odwołującej - jak wprost wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Nie doszło zatem do odrzucenia oferty Odwołującej ani do uznania jej za odrzuconą, wobec czego zarzut jest zupełnie bezpodstawny i nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy. Ponadto jeśli Odwołująca twierdzi, iż oferta Przystępującego winna zostać wykluczona to w takiej sytuacji przepisy pzp nie przewidują odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy. Tym samym bezzasadny jest również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. 5. Zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 pzp Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu dotyczących rzekomego naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia, o złamaniu tychże zasad nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danegoo opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09 z dnia 28 maja 2009 r.). Zdaniem Zamawiającego w przeprowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust.1 pzp. 6. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania Nie występują podstawy do unieważnienia postępowania. Aby postępowanie mogło zostać unieważnione musiałby zaistnieć przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp tj. gdyby nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Mogłoby to zatem nastąpić jedynie w przypadku, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z Postępowania. Jako, że okoliczności takie nie nastąpiły, również i ten zarzut nie ma jakichkolwiek podstaw.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna między stronami. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów 1 a oraz 2 a, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Izba przeanalizowała wymóg z cz. II pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia, uznając, że należało wykazać się wiedzą i doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 mln zł brutto. Należy uznać, że tak jak podnosił Odwołujący bazując na przytoczonym w odwołaniu orzecznictwie, ale także na rozprawie Zamawiający, iż pojęcie usługi nie należy utożsamiać z jedną umową, a dopuszczalne było w ramach potwierdzenia wartości odnoszącej się do doświadczenia wykazaniem się usługą realizowana w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, na rzecz jednego Zamawiającego z wielu umów. Inaczej mówiąc Izba podzieliła stanowisko, że takie sumowanie byłoby dopuszczalne gdyby usługa była realizowana w ramach następujących po sobie odrębnych umów, gdy stanowiły one funkcjonalną całość, następowały po sobie i dotyczyły, tzn. były realizowane na rzecz tego samego podmiotu. Nie różniłoby się więc to niczym z sytuacją jakby było to realizowane na podstawie jednej umowy. Jednakże, w ocenie Izby, brak jest podstaw, żeby takie sumowanie mogło mieć miejsce, tak jak uważał Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie, także w sytuacji gdy realizowanych byłoby klika umów wykonywanych na rzecz różnych Zamawiających. Wymóg bowiem w cz. III pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia nie dopuszczał takiej możliwości, gdyż nie zawierał sformułowania przed oczekiwaną wartością: „na łączną kwotę”. Jednocześnie, Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w stosunku do wykazu usług Odwołującego nowe zarzuty, przedstawiając dodatkowe okoliczności, które nie były podstawą wykluczenia i w konsekwencji nie były objętemu odwołaniem. Izba wskazuje, że niejako w konsekwencji powyższego nie podlegają one rozpoznaniu, gdyż względem tych nowych okoliczności, w wypadku ponownej oceny i ich wyartykułowaniu przysługiwałby Odwołującemu oddzielny środek ochrony prawnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów 1 b oraz 2 b, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Należy uznać, że stanowisko Odwołującego względem polisy OC Przystępującego stanowi nadinterpretację wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej z cz. III pkt. 1 lit. b SIW Z. Niewątpliwe bowiem chodziło o wykazanie się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tys. zł. W ocenie Izby, chodziło po pierwsze o ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Nadto, ścisłe powiązanie wartości polisy z przedmiotem zamówienia nie ma takiego aspektu, jak uważał Odwołujący na rozprawie. Przede wszystkim dlatego, gdyż polisa OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a odnosić się sensu stricte do całej prowadzonej działalności gospodarczej. Suma gwarancyjna 9 – krotnie przekracza wskazaną w wymogu kwotę, tj. sumę gwarancyjną. Ubezpieczenie, zaś dotyczy całej działalności gospodarczej, czyli każdego i wszystkich razem przypadków. Każde zdarzenie jest ubezpieczone do wartości 4, 5 mln zł., także prowadzenie strzeżonego parkingu. Zamawiający także nie oczekiwał od Wykonawców wykazaniem się ubezpieczeniem OC tylko przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną wskazaną w wymogu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji oddalenia wskazanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 i 7 Pzp, Izba uznała że pierwszy z nich podlega oddaleniu, z kolei drugi, jest zasadny. Dodatkowo w tym kontekście potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba podkreśla, że zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp zostały sformułowane przez Odwołującego w wypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, co miało miejsce. Z tych względów, Izba była zobowiązana do ich rozpoznania. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Niniejsza przesłanka ma więc zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca, tym bardziej, że Izba nie uznała zarzutów w stosunku do oferty Przystępującego, jednocześnie uznając wykluczenie Odwołującego za zasadne z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, należy podkreślić, iż nie chodziło tutaj Odwołującemu o kwestionowanie postanowień SIW Z sensu stricte, co byłoby działaniem spóźnionym, ale ustalenie czy w kontekście takich, a nie innych postanowień SIW Z z cz. III pkt. 1 lit. a SIW Z zaistniały okoliczności dające podstawę do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba podkreśla, że miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wymóg SIW Z wskazany powyżej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że mimo, iż wymóg ostatecznie pozwala na sumowanie usług w ramach kilku umów na rzecz jednego Zamawiającego, to niewątpliwe nie pozwala na takie sumowanie w ramach umów od różnych Zamawiających. Biorąc pod uwagę wartość co najmniej 1 mln zł. brutto, Zamawiający winien wykazać adekwatność i proporcjonalność względem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie powołał się na kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jak wynika z dokumentacji postępowania jest oparta o plan finansowy. Przedstawiono tam również całkowitą wartość szacunkową netto i brutto w rozbiciu na wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i zamówienia z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powyższe zostało także powtórzone w protokole postępowania. Izba wskazuje, że podstawą rozliczenia jest cena jednostkowa wskazana w ofercie i przepisana do umowy. Brak jest metodologii na jakiej oparł Zamawiający wyliczenie wartości szacunkowej w protokole. Jednocześnie z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, rynek lokalny jest niewielki i odnosi się do Odwołującego oraz Przystępującego, tudzież jeszcze innego podmiotu. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żadnym razie adekwatności wartości oczekiwanego doświadczenia względem przedmiotu zamówienia. Nie przedstawiono również żadnego rozeznania rynku, w kontekście tego ilu Wykonawców jest w stanie spełnić wartość oczekiwanego doświadczenia. Co więcej, jak wynika z wykazu usług przedstawionego przez Odwołującego, mimo jego niewątpliwie bogatego portfolio dotyczącego realizacji na rzecz wiarygodnych i cenionych Zamawiających, nie był Odwołujący w stanie osiągną pułap co najmniej 1 mln zł brutto, nawet łącząc usługę realizowaną na podstawie kilku umów od jednego Zamawiającego, gdyż dysponował jedynie realizacjami na rzecz różnych Zamawiających. W ocenie Izby biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, rozliczenie jednostkowe, Zamawiający winien w innych sposób sformułować oczekiwane doświadczenie w ramach wymogu, tak aby było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające istniejącą sytuacje na rynku, chociażby poprzez dopuszczenie zliczania różnych umów o podobnym charakterze od różnych Zamawiających w celu osiągnięcia określonego pułapu kwotowego oczekiwanego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał w sposób wymierny, że miało miejsce określenie tego pułapu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Stwierdzone naruszenie przepisów Pzp w odniesieniu do sformułowanego wymogu - przekładało się na wadliwość postępowania przetargowego, nie pozwalając wykonawcom na skuteczny udział w postępowaniu, zatem miało istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. W konsekwencji uznając konieczność uznania zarzutu i nakazania unieważnienia postępowania wobec braku możliwości usunięcia zaistniałej wady na obecnym etapie postępowania, jak i wobec uznania, że jest to wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne stało się uwzględnienie zarzutu Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz dojazdu własnym samochodem w kwocie 469 zł 72 gr., tj. zgodnie z przedłożonym wyliczeniem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1438/22 WYROK z dnia 15 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 roku przez wykonawcę A. I. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Paktor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w pakietach nr 4 i 6 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a także nakazuje Zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem opisanych w SWZ kryteriów oceny ofert odnoszących się do cen jednostkowych 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - A. I. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Zespołu Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie na rzecz Odwołującego - wykonawcy A. I. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie kwotę 18 769 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy siedmiuset sześćdziesięciu dziewięciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1438/22 UZASADNIENIE Odwołujący: A. I. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie, działając na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), (dalej „ustawa Pzp”), złożyła w dniu 30 maja 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego. Odwołanie dotyczy pakietu nr 4 - transport sanitarny karetką typu „T” lub „Ts” oraz pakietu nr 6 transport sanitarny materiału biologicznego. Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego o wartości większej niż progi unijne na realizację zadania pod nazwą: Realizacja usług i transportu sanitarnego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U./S S032 z dnia 15 lutego 2022 r., 82277-2022-PL. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp polegających na: 1) unieważnieniu postępowania w ramach Pakietu nr 4 1 6 w dniu 19 maja 2022 r., pomimo iż nie wystąpiły niemożliwe do usunięcia wady istotne, które uniemożliwiłyby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w pakietach; 2) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 4 i 6, pomimo że jest to oferta z najniższą ceną, tj. zaoferowana cena jednostkowa przez Odwołującego jest ceną najtańszą spośród złożonych ofert w pakietach i gdyby nie unieważnienie postępowania w ramach pakietów, to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza ekonomicznie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W postępowaniu nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada istotna, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia, co powoduje naruszenie interesu Odwołującego, ponieważ opisane działania i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Tym samym Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, jak również w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wnosił o: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6; 2. ponowne dokonanie oceny złożonych w ramach Pakietu nr 4 i 6 ofert wszystkich Wykonawców, w tym Odwołującego, zgodnie z kryterium oceny ofert określonym w SWZ; 3. dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 4 i 6. Informację o unieważnieniu postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6 Zamawiający przesłał wykonawcom w dniu 19 maja 2022 r. za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego i zamieścił na stronie internetowej postępowania. Odwołanie złożone zostało w określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP 10-dniowym terminie (wartość zamówienia jest równa albo przekracza progi unijne). Kopia odwołania została Zamawiającemu prawidłowo przekazana. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu prowadzone było już postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 982/22. Zamawiający powinien zastosować wykładnię kryteriów oceny ofert, którą Izba przedstawiła w wyroku, tymczasem podjęto decyzję o unieważnieniu postępowania w pakietach. Odwołujący podnosił, że wybór oferty najkorzystniejszej jest możliwy i w postępowaniu nie zachodzi wada na tyle istotna aby niemożliwe było zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający podał przed otwarciem ofert na platformie zakupowej, iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w ramach pakietu nr 4 kwotę w wysokości 2 212 434,00 zł a oferta Odwołującego dla tego pakietu sumarycznie przedstawia wartość 2 036 340 00 zł brutto; zaś dla pakietu nr 6 Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 213 143 00 zł brutto a oferta Odwołującego dla tego pakietu sumarycznie przedstawia wartość 197 440,50 zł brutto. W rezultacie cena oferty Odwołującego w ramach pakietu nr 4 1 6 nie jest wyższa niż kwota Zamawiającego. Oczywiste jest w ocenie Odwołującego wystąpienie szkody po jego stronie w postaci braku pozyskania zamówienia w ramach Pakietu nr 4 i 6, a co za tym idzie - braku uzyskania określonego przychodu i zysku w wyniku realizacji zamówienia. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Postępowanie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 15 lutego 2022 r. Termin składania ofert upływał w dniu 18 marca 2022 r., o godz. 9:00. W ramach Pakietu nr 4 i 6 pięciu wykonawców złożyło w terminie składania ofert swoje oferty. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. zamieścił na platformie zakupowej, informację z otwarcia ofert, którą następnie zmodyfikował i opublikował w dniu 21 marca 2022 r., a w której treści wskazał, iż kryterium oceny ofert jest cena jednostkowa - mimo iż w kolumnie obok podano kwoty całościowe,, tj. iloczyn zaoferowanych kwot jednostkowych oraz szacunków Zamawiającego, zaoferowane przez wykonawców na dany Pakiet bez podania zaoferowanych cen jednostkowych. Zamawiający w dniu 31 marca 2022 r. opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z przyznanymi punktami wykonawcom i Odwołującemu. Zamawiający, pomimo że taki sposób obliczenia punktów ofert był niezgodny z treścią SWZ, przyznał 100 pkt w ramach Pakietu nr 4 Wykonawcy nr 1 - Paktor sp. z o.o., który zaoferował najniższą (szacunkową) wartość sumaryczną realizacji zamówienia w tym Pakiecie, ale był trzeci w kolejności pod względem zaoferowanej ceny jednostkowej, a w ramach Pakietu nr 6 Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy nr 2 Henryka Smolarczyka RAPTIM, który zaoferował najniższą (szacunkową) wartość sumaryczną realizacji zamówienia w tym Pakiecie, mimo, iż faktycznie był drugi w kolejności pod względem zaoferowanej ceny jednostkowej. Odwołujący wniósł odwołanie od tych czynności i zaniechań Zamawiającego. Zamawiający nie uwzględnił odwołania, dlatego Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła rozprawę i wydała w dniu 21 kwietnia 2022 r. wyrok w sprawie pod sygnaturą akt KIO 982/22. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Odwołującego w całości i nakazała Zamawiającemu w pkt 1 wyroku w pakiecie nr 4 i 6 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ, to jest przyznanie ofertom punktów według cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców. Zamawiający, jak podał w treści unieważnienia postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6 z dnia 19 maja 2022 r., unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 marca 2022 r. w Pakietach i przeprowadził ponowną ocenę ofert, przyznając punktację według cen jednostkowych ale poinformował, że następnie podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu nr 4 i 6 na podstawie art. 255 pkt 6) PZP, ponieważ w ocenie Zamawiającego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zauważył, że nie są prawdziwe twierdzenia Zamawiającego, że „Izba zwróciła uwagę na mogącą występować wadę Postępowania polegającą na sprzeczności treści pkt 13.2 SWZ z załącznikiem nr 2 do SWZ, która w ocenie Izby hipotetycznie prowadzić może do unieważnienia postępowania”. Odwołujący podniósł, że zdanie, na które powołuje się Zamawiający jest całkowicie wyrwane z kontekstu uzasadnienia wyroku i nie może w żadnym zakresie stanowić podstawy podjętego przez Zamawiającego działania. KIO w wyroku na str. 10 wyjaśniła szczegółowo, że: „dodatkowo należy zauważyć, że gdyby hipotetycznie uznać argumentację zamawiającego, jakoby z tabeli w załączniku nr 2 wynikało, że ocenie w kryterium podlega cena całkowita oferty stanowiąca wynik mnożenia cen jednostkowych i szacunków zamawiającego, to taki sposób oceny pozostawałby w jawnej sprzeczności z treścią pkt 13.2 swz, gdzie jednoznacznie wskazano, że A I B to ceny za kilometr, roboczogodzinę, wyjazd czyli ceny jednostkowe. Tym samym taka sprzeczność między postanowieniami załącznika nr 2 i pkt 13.2 swz musiałaby prowadzić do wniosku że opis kryterium oceny ofert uniemożliwia w istocie dokonanie oceny i wybór oferty najkorzystniejszej, a to z kolei skutkowałoby koniecznością zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp czyli koniecznością unieważnienia postępowania z powodu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym argumentacja Zamawiającego, gdyby miała być hipotetycznie uznana za prawidłową, musiałaby - w konfrontacji z jednoznacznym brzmieniem definicji A i B zawartej w pkt 13.2 swz prowadzić do unieważnienia postępowania. Należy jednak podkreślić, że wskazane rozważania o skutku przyjęcia argumentacji zamawiającego mają wyłącznie charakter hipotetyczny i w praktyce nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie. Izba, bowiem stwierdziła w niniejszej sprawie, że odniesienie w pkt 13.2 swz do załącznika nr 2 nie jest precyzyjne, nie wskazuje dokładnie które wartości z tabeli w załączniku nr 2 mają być podstawione jako A i B do wzoru zatem za jedyne obowiązujące należy uznać definicje zawarte w pkt 13.2 swz zgodnie, z którymi A i B to ceny jednostkowe za kilometr, roboczogodzinę i wyjazd. W konsekwencji właśnie ceny jednostkowe powinny być podstawione do wzoru: cena oferty (PC) = A+B, co wynika jednoznacznie z pkt 13.2 swz”. Z powyższego uzasadnienia wprost wynika, że KIO jednoznacznie wskazała, iż argumentacja Zamawiającego, gdyby hipotetycznie miała zostać uznana za właściwą, mimo iż właściwą nie jest, to powinna zmierzać do unieważnienia postępowania i podkreśliła, że przyjmuje wyłącznie hipotetycznie takie założenie, co zostało w uzasadnieniu podkreślone dwukrotnie. KIO wyraźnie wskazała, że odniesienie w pkt 13.2 SWZ do załącznika nr 2 do SWZ nie jest precyzyjne, nie wskazuje dokładnie które wartości z tabeli w załączniku nr 2 do SWZ mają być podstawione jako A i B do wzoru, co stanowi w efekcie rozbieżność w ramach dokumentacji, a nawet gdyby uznać tę rozbieżność za wadę postępowania, to nie jest to wada na tyle istotna by uznać , że uniemożliwia ona w istocie dokonanie oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. KIO, rozważając hipotetyczne unieważnienie postępowania miała na myśli sytuację, gdyby możliwe było uznanie argumentacji Zamawiającego za prawidłową i w efekcie możliwe mogłoby być przyznawanie punktów w ramach oceny ofert według szacowanej całkowitej wartości zamówienia, co w ramach postępowania odwoławczego próbował przeforsować Zamawiający. KIO nie uwzględniła jednak w żadnym zakresie stanowiska Zamawiającego. Izba w całości przyznała rację Odwołującemu poprzez uwzględnienie odwołania w całości. Zamawiający pomimo jednoznacznej wykładni postanowień SWZ przez KIO, z którą się zgodził, gdyż od wyroku nie została złożona skarga do Sądu Okręgowego, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6 w dalszym ciągu powołuje się na własną wykładnię rozumienia SWZ, określoną również przez KIO jako jego „intencję”, która jednak nie wynika z treści dokumentacji postępowania. W ocenie Odwołującego zachodzą wątpliwości, czy Zamawiający faktycznie prawidłowo wykonał zapadłe orzeczenie KIO, gdyż pomimo tego, że Izba nie nakazała wyboru konkretnego wykonawcy na podstawie oceny ofert zgodnie z kryterium cen jednostkowych, to nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem tak rozumianego kryterium, co prowadzić powinno do wyboru oferty najkorzystniejszej, a w efekcie - do zawarcia ważnych umów w ramach Pakietu 4 i 6. W wyroku KIO 982/22 Izba wskazała, w jaki sposób Zamawiający powinien się zachować, KIO przesądziła o możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z treścią dokumentacji postępowania, a nie zgodnie z intencją Zamawiającego, jak również o możliwości zawarcia ważnej umowy, niepodlegającej unieważnieniu. KIO w sprawie 982/22 nie nakazała Zamawiającemu unieważnienia postępowania, co mogła uczynić, gdyż pozostaje związana jedynie granicami zarzutów, a te dotyczyły właśnie zasad wyboru oferty najkorzystniej, czyli Izba widziała możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo zaistnienia pewnej wady, rozumianej jako nieprecyzyjność postanowień w ramach dokumentacji postępowania. KIO w wyroku 982/22 jednoznacznie wskazała, że „Izba, bowiem stwierdziła w niniejszej sprawie, że odniesienie w pkt 13.2 swz do załącznika nr 2 nie wskazuje dokładnie, które wartości z tabeli w załączniku nr 2 mają być podstawione jako A i B do wzoru zatem za jedyne i obowiązujące należy uznać definicje zawarte w pkt 13.2 swz, zgodnie, z którymi A i B to ceny jednostkowe za kilometr, roboczogodzinę, wyjazd. Zamawiający zbyt pochopnie i bez żadnych podstaw faktycznych ani prawnych, stwierdził, że skoro KIO wskazała na nieprecyzyjność to automatycznie ma zastosowanie art. 255 pkt 6 PZP. Jeżeli Zamawiający nie zgadzał się z argumentacją KIO przedstawioną w wyroku i przesądzoną jednoznacznie tam wykładnią treści SWZ, to powinien wnieść skargę na to orzeczenie do Sądu Okręgowego, a nie doszukiwać się na obecnym etapie w jego treści podstaw do unieważnienia postępowania, wyrywając z kontekstu poszczególne zdania uzasadnienia wyroku, które samodzielnie wydają się być korzystne wyłącznie dla Zamawiającego. Zgodnie z art. 255 pkt 6) PZP, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania ma swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na Zamawiającym. Ponosi on odpowiedzialność za unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie udowodnił, że w postępowaniu zachodzą przesłanki uprawniającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) PZP tj. w żaden sposób nie wykazał, że nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej. Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert kiedy to zamawiający zna już wykonawców oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania ze względu na jego wadę, o ile spełnione są łącznie przesłanki wskazane w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie nie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde naruszenie przepisów Pzp może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania (tak Andrzela Gawrońska-Baran, komentarz do art. 255 PZP, lex 2021). Unieważnienie postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6) PZP w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 PZP. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą tego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w ustawie. Poza przypadkami wzruszalności umowy określonymi w art. 457 ust. 1 i art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp, mogą zachodzić także przypadki bezwzględnej nieważności umowy, wynikające z przepisów Kodeksu cywilnego (np. art. 58, 73, 76 k.c.). Chodzi tu o naruszenia dotyczące elementów konstrukcyjnych umowy (np., co do istotnych składników umowy, jej formy albo pominięcia obowiązkowej procedury przetargu w celu zawarcia umowy finalnej (tak Andrzela Gawrońska Baran. komentarz do art. 255 lex 2021). Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie wykazał, jaki ewentualnie wpływ opisane przez niego uchybienie miałoby mieć na ważność umowy w ramach pakietów. Zamawiający ograniczył się w zakresie drugiej z przesłanek wyłącznie do przytoczenia stanowiska doktryny i orzeczeń KIO, ale nie wykazał jak w okolicznościach faktycznych sprawy ma to zastosowanie w postępowaniu. Wada musi dotyczyć postępowania a nie hipotetycznej interpretacji postanowień SWZ, której nie musieli przyjąć wykonawcy. Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu podał, że „zachodzi sprzeczność pomiędzy postanowieniami załącznika nr 2, a treścią pkt 13.2 SW”, oraz powołał się na orzeczenie KIO 982/22 Jednakże z powyższego nie wynika, że sprzeczności tej nie da się usunąć poprzez zastosowanie prawidłowej wykładni postanowień SWZ, na co uwagę zwróciła KIO w wyroku. Zamawiający wskazał także, że „dokonując ponownej oceny ofert dostrzegł występujące istotne możliwe różnice w sposobie konstruowania oferty pomiędzy poszczególnymi wykonawcami wobec różnej interpretacji sprzeczności pkt 13.2 swz i załącznika nr 2. (...) wynik punktacji różni się tak istotnie, że w zależności od przyjętego sposobu obliczenia punktacji prowadzi do wyboru innego wykonawcy, taka sytuacja występuje tylko w zakresie pakietu nr 4 i 6. W świetle przedstawionych okoliczności Zamawiający stwierdził, że wykonawcy mogli złożyć ofertę przyjmując, że ocenie w kryterium cena podlega albo sumaryczna szacowana wartość całkowita zamówienia albo ceny jednostkowe, co w ocenie Zamawiającego prowadzi do wniosku, że w tym stanie faktycznym nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach przejrzystości równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, że hipotetycznie, wykonawcy składając ofertę rzeczywiście przyjmowali odmienne sposoby wyliczenia ceny poza jednym wykonawcą, Paktor sp. z o.o. Oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza w Pakiecie nr 4, dlatego też logicznym jest, iż wykonawca ten bronił przyjętego sposobu wykładni postanowień SWZ przez Zamawiającego, która została już uznana za błędną i bezpodstawną przez KIO. Zamawiający nie wykazał, że hipotetycznie zakładane odmienne rozumienie postanowień SWZ miało wpływ na treść składanych ofert przez innych wykonawców. Hipotetyczne różne rozumienie postanowień SWZ przez wykonawców nie jest działaniem Zamawiającego czy też wadą postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 PZP oraz nie dowodzi, że zaistniała wada na tyle istotna, że uniemożliwiła wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie ważnej umowy. Bez względu na ilość szacowanych przez Zamawiającego kilometrów/wyjazdów/godzin wykonawcy powinni rzetelnie i zgodnie z realiami rynkowymi obliczać właściwą do zaoferowania cenę jednostkową. Ceny jednostkowe w pakietach 2 i 3 oferowane przez innych Wykonawców są zbliżone do cen jednostkowych oferowanych przez Odwołującego w pakietach 4 i 6. Zamawiający podał w odpowiedzi na pytania do SWZ w dniu 10 marca 2022 r. ceny jednostkowe, po jakich świadczone są obecnie usługi na jego rzecz. Zamawiający podał w wyjaśnieniach do SWZ w odpowiedzi na pytanie nr 13, iż dla Pakietu nr 4 w zakresie transportu sanitarnego karetką typu „T” lub „Ts” stawka obecna za 1 km karetką „T” wynosi 0,50 zł brutto, a za 1 h stawka wynosi 65,00 zł brutto, zaś za transport karetką „Ts" za 1 km wynosi kwotę 0,50 zł brutto, a za 1 h pracy zespołu 110,00 zł brutto. Natomiast w Pakiecie nr 6 za wyjazd przysługuje kwota w wysokości 46,00 zł brutto, a cena za 1 km ponad 5 km za wyjazd to 3,90 zł brutto. Tylko ceny jednostkowe Odwołującego są zbliżone w każdym z Pakietów. Pozostali wykonawcy oferowali różne stawki w różnych Pakietach, co w ocenie Odwołującego nie jest zasadne nie uzasadnia faktycznych kosztów świadczenia usług, lecz może stanowić zabieg tzw. „inżynierii cenowej”, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto potwierdza. że wykonawcy prawidłowo rozumieli postanowienia SWZ i kalkulowali cenę jednostkową. Każdy z wykonawców oferował cenę jednostkową dla świadczonych usług, nie jest zatem zrozumiałe w jaki inny, hipotetyczny sposób wykonawcy mogliby kalkulować cenę usługi, niż przez wskazanie cen jednostkowych. Ceny te bynajmniej nie powinny być zależne od sposobu obliczania punktów w kryterium „cena”, a od faktycznych kosztów, ponoszonych przez wykonawców w związku ze świadczeniem tego rodzaju usług. Odwołujący nie znajduje uzasadnienia dla możliwości innego skonstruowania ofert w ramach podania oferowanych cen jednostkowych. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że rzekomo: „w tym stanie faktycznym nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji”. Zamawiający ograniczył się tytko do przytoczenia art. 16 PZP, bez wykazania, w jaki sposób przedmiotowa sprzeczność w dokumentacji postępowania miałaby wpłynąć na naruszenie przepisu. Ponadto powołany przez Zamawiającego w treści unieważnienia wyrok KIO z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1 869/17 dotyczy całkowicie odmiennego stanu faktycznego i wad postępowania dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, czego nie można przełożyć na tę sprawę, która dotyczy zupełnie innych okoliczności faktycznych. W ocenie Odwołującego możliwa jest weryfikacja ofert przez porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach. Wszyscy wykonawcy liczyli swoje koszty i marże oraz byli świadomi, że wynagrodzenie jest wypłacane na podstawie faktycznie realizowanych zleceń cząstkowych (ilość kilometrów i roboczogodzin w ramach Pakietu nr 4 i liczba wyjazdów oraz ilość km za wyjazd ponad 5 km w ramach Pakietu nr 6) pomnożonych przez ceny jednostkowe podane w ofercie przez wszystkich wykonawców. Zamawiający wprost określił w dokumentacji, że „należność za wykonane usługi przewozowe ustala się na podstawie ceny jednostkowej brutto podanej w specyfikacji cenowej stanowiącym załącznik nr 2 do umowy”. W rezultacie nie sposób przyjąć twierdzeń Zamawiającego za słuszne, jakoby wybór najkorzystniejszej oferty prowadził do nierównego traktowania wykonawców poprzez przyjęcie opisu kryterium oceny ofert jako ceny jednostkowej, skoro wszyscy wykonawcy zaoferowali swoje ceny jednostkowe. W postanowieniu § 2 ust. 1 wzoru umowy dla Pakietu nr 4 określono, iż cena całkowita stanowi wyłącznie podstawę do podania maksymalnej wartości Umowy, jaka jest możliwa do wykorzystania przez Strony umowy, gdyż wysokość wynagrodzenia będzie ustalana na podstawie ceny jednostkowej brutto podanej w specyfikacji cenowej stanowiącej załącznik nr 2 do umowy (podobnie dla Pakietu nr 6). W treści postanowienia umownego pozostawiono miejsce na wskazanie zaoferowanych cen jednostkowych, w oparciu o które ma następować rozliczenie należnego wykonawcy wynagrodzenia, Dodatkowo, Zamawiający zastosował prawo opcji i zastrzegł sobie możliwość rezygnacji z 50% wartości umowy, co również potwierdza, iż szacunkowa wartość całościowa oferty służyła jedynie do oszacowania maksymalnej wartości realizacji przedmiotu umowy, gdyż wynagrodzenie będzie wypłacane na podstawie faktycznej ilości świadczonych usług oraz zaoferowanych przez wykonawców cen jednostkowych. Zastrzeżenie prawa opcji tym bardziej wskazuje, że istotne są ceny jednostkowe, gdyż porównanie ofert na podstawie szacunkowych cen całościowych przy zastosowaniu prawa opcji prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców i niemożności porównania ich ofert. Kryteria oceny ofert wprost wskazywały jak liczona będzie cena. Żaden z wykonawców nie zadał pytań do SWZ, co również wskazuje, że nie było wątpliwości, co do rozumienia treści SWZ w spornym zakresie. KIO w wyroku KIO 982/22 podkreśliła, że oceny ofert należy dokonać zgodnie z kryteriami, które zostały opisane w dokumentach zamówienia i wprost wskazała, że po upływie terminu składania ofert Zamawiający nie może dokonać oceny ofert wg innych reguł niż wynikające z opisu zawartego w dokumentach zamówienia. Kryteria nie mogą być stosowane zgodnie z intencjami Zamawiającego, jeżeli nie zostały one wyrażone w dokumentacji zamówienia. A jeżeli taka była intencja Zamawiającego, co do sposobu rozumienia kryterium ceny, to KIO wskazała, iż Zamawiający nie dochował należytej staranności w sporządzeniu SWZ i załączników. Jednakże taka niespójność nie jest wadą postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6) PZP, a bezsprzecznie nie jest wadą prowadzącą do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. Całościowa sumaryczna kwota była potrzebna tylko do zamieszczenia jej w treści umowy, aby wyznaczyć maksymalny limit szacowanej wartości zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest transport rozliczany za przejechany kilometr, wyjazd i roboczogodzinę i to jest faktyczny sposób realizacji zamówienia. Odwołujący podniósł, że jego oferta jest też ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie z najniższą ceną jednostkową, pomimo że zsumowana szacowana wartość całkowita zamówienia jest wyższa w przypadku Odwołującego od oferty Wykonawcy nr 1 w ramach Pakietu nr 4 i Wykonawcy nr 2 w ramach Pakietu nr 6. Szacunki podane w załączniku nr 2 do SWZ mogą nie zostać wykorzystane w całości, gdyż usługi będą zamawiane w odniesieniu do faktycznych potrzeb Zamawiającego. Dlatego oferta Odwołującego może się okazać najniższa cenowo także sumarycznie. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza ekonomicznie mając na uwadze na ceny jednostkowe, jak również w zależności od ilości faktycznie zamawianych usług - również całościowo. Opisana przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania „sprzeczność" wadą istotną postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 PZP nie była. Zamawiający nie udowodnił także zaistnienia drugiej przesłanki unieważnienia postępowania, czyli tego jak uchybienie gdyby było wadą istotną wpłynęłoby na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. W okolicznościach sprawy mogło dojść do błędu przy tworzeniu dokumentacji postępowania, polegającego na nieścisłości postanowień, ale w takim zakresie, który nie ma wpływu na wynik postępowania i ważność samej umowy. Nawet, jeżeli liczenie na nowo punktacji w pozostałych Pakietach nie zmienia wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach Pakietu nr 1, 2, 3, 5, 7 i 8, to mimo tego powstaje wątpliwość czy umowy w tamtych Pakietach zostały ważnie zawarte, skoro - według oceny Zamawiającego - istotny był hipotetyczny sposób rozumienia SWZ przez wykonawców przy składaniu oferty i oferowanej cenie. Taki sposób rozumowania nakazywałby konsekwentne przyjęcie, że również w pozostałych Pakietach „wykonawcy mogli różnie rozumieć kryterium oceny ofert”, które było opisane w sposób odpowiadający sposobowi w ramach Pakietu nr 4 i 6. Mimo tego postępowania w innych pakietach Zamawiający nie unieważnił, a wybrał oferty i podpisał umowy. Zamawiający całkowicie pomija, że oceniać powinien oferty, a nie sposób kalkulowania zaoferowanych cen przez wykonawców. Zamawiający powołuje się wyłącznie na hipotetyczne założenia wykonawców przyjęte dla zaoferowania ceny, których nie znał i nie przedstawił, a mimo tego założył, że zaoferowane ceny jednostkowe byłyby inne, gdyby przyjąć sposób rozumienia SWZ odmienny od początkowo przyjętego przez Zamawiającego. Zamawiający nie udowodnił w jaki sposób wpłynęłoby to na ograniczenie konkurencji, skoro każdy z wykonawców kalkulował ceny samodzielnie w sposób obiektywny, na podstawie opisu przedmiotu zamówienia i podawał ceny jednostkowe w swoich ofertach. Złożone oferty są bezsprzecznie porównywalne i można wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie opisu kryterium oceny ofert. W prowadzonym postępowaniu wada nie polega na sprzeczności SWZ, które uzależniają przyznanie punktów w zależności od treści oferty ale na nieścisłości postanowień SWZ, która jednak nie stanowi przeszkody do dokonania prawidłowej oceny ofert i wybrania oferty najkorzystniejszej zgodnie z opisanym kryterium. Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia stwierdził że w sprawie zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP bowiem zawarcie umowy z wykonawcą stanowiłoby udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy . Jednak zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP „umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zamawiający powołał w treści uzasadnienia tylko część przepisu, całkowicie pomijając dalszą jego treść, która powinna być odczytywana łącznie. Przepis ten opisuje de facto kilka samodzielnych okoliczności, które mogą potencjalnie stanowić podstawę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomimo dość nieprzejrzystego sformułowania przepisu wszystkie one związane są z zaniechaniem przez zamawiającego zasadniczego obowiązku jakim jest obowiązek opublikowania ogłoszenia lub przekazania ogłoszenia do publikacji UPUE^ ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Przepis wyraźnie stanowi, że o możliwości unieważnienia umowy przesądza jedynie niedopełnienie obowiązków publikacyjnych, związanych z zamieszczeniem lub opublikowaniem ogłoszenia w urzędowych publikatorach (Biuletyn Zamówień Publicznych, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej). Przesłanki unieważnienia umowy powinny być wykładane ściśle z pominięciem wykładni rozszerzającej, a przepis odnosi się do szerszego opisu, a nie tylko wyrwanej części zdania. W rezultacie zdaniem Odwołującego art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP nie znajdzie zastosowania w tej sprawie. Podsumowując Odwołujący podał, jeżeli wada postępowania jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie ważnej umowy. Zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, bo nie każde naruszenie przepisów Pzp może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do go unieważnienia. Przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP stanowi instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być nadużywana. Nie służy ona więc konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń Zamawiającego w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie udowodnił, że wada jest na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlatego też odwołanie winno być uwzględnione w całości. Zamawiający ani słowem nie wyjaśnił z jakich powodów i w jakim dokładnie zakresie umowa zawarta w ramach Pakietu nr 4 i 6 po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej miałaby być nieważna. Zamawiający jest zobowiązany do wyczerpującego wykazania wszystkich określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przesłanek w treści uzasadnienia unieważnienia. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem ukazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Zamawiający nie podał w ocenie Odwołującego wyczerpujących podstaw prawnych i faktycznych dla wykazania że zachodzi taka wada, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający jednocześnie nie odniósł się w ogóle do drugiej przesłanki unieważnienia, czyli jak opisana nieścisłość SWZ - gdyby była wadą postępowania, przekłada się na możliwą nieważność umowy. Uzasadnienie Zamawiającego jest lakoniczne i niepełne. W przedstawionym stanie rzeczy Odwołujący uważa, że złożone odwołania jest konieczne i zasadne, a samo odwołanie zasługuje na uwzględnienie, działania i zaniechania Zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył ofertę w postępowaniu. Proces badania i oceny ofert przeprowadzony przez Zamawiającego a w ostateczności unieważnienie postępowania, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca Paktor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia w pakiecie 4 był transport sanitarny karetką typu „T” lub „Ts”, w tym: a) Przewóz chorych z dysfunkcją uniemożliwiającą korzystanie ze środków transportu publicznego po zakończonym leczeniu do miejsca zamieszkania, innego zakładu opieki zdrowotnej w celu dalszego leczenia lub wykonania badań diagnostycznych karetką transportową typu „Ts” z pomocą sanitariusza; b) Przewóz chorych z dysfunkcją uniemożliwiającą korzystanie ze środków transportu publicznego po zakończonym leczeniu do miejsca zamieszkania karetką transportową typu „T”. 33 1 W pakiecie 6 opis przedmiotu zamówienia obejmował transport materiałów biologicznych na terenie kraju. W OPZ określono szacunkową ilość wyjazdów/km/godzin pracy zespołu na 12/36 miesięcy w zależności od pakietu. Wraz z ofertą należało złożyć wypełnioną Specyfikację Cenową zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ - Zamawiający zaznaczył, że zał. nr 2 do SWZ nie podlega uzupełnieniu na zasadach regulowanych przepisami art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W rozdziale 12 Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że Wykonawca w przedstawionej ofercie winien zaoferować cenę ryczałtową, kompletną, jednoznaczną, która będzie ceną ostateczną. a) Realizowane w pakiecie nr 1, 2, 3, 5, 6 usługi transportu sanitarnego rozliczane będą w oparciu o kilometry i czas pracy zespołu. b) Realizowane w pakiecie nr 4 usługi transportu sanitarnego rozliczane będą na zasadzie ryczałtu - „za wyjazd”. c) Realizowane w pakiecie nr 7, 8 usługi transportu materiału biologicznego rozliczane będą na podstawie stawki za kilometr oraz w oparciu o ryczał, czyli „za wyjazd”. Zamawiający nie będzie ponosić żadnych kosztów związanych z eksploatacją pojazdów przez Wykonawcę. Usługi transportu sanitarnego nie obejmują dojazdu do siedziby Zamawiającego lub miejsca wskazanego przez Zamawiającego jako punkt rozpoczęcia świadczenia usługi oraz nie obejmują powrotu do siedziby Wykonawcy lub miejsca wyczekiwania pojazdów po realizacji usługi zleconej przez Zamawiającego - jednakże, Wykonawca winien w oferowanej cenie uwzględnić koszty dojazdów do Zamawiającego i powrotów do miejsca docelowego postoju. Cena oferty powinna zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem usługi łącznie z podatkiem od towarów i usług VAT oraz kosztami wynagrodzenia personelu, materiałów i sprzętu medycznego, dezynfekcją, kosztami paliwa i eksploatacji pojazdów, ubezpieczeń OC i NW itp. Wykonawca winien uwzględnić w cenie oferty również wszystkie inne koszty jakie poniesie w związku z realizacją przedmiotu przetargu, także niewymienione w zdaniu poprzedzającym, a które mają wpływ na cenę oferty. Cena powinna być podana w złotych polskich. Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą prowadzone będą w złotych polskich. Jeżeli Wykonawca stosuje w swojej praktyce kupieckiej upusty cenowe, to proponując je Zamawiającemu w ofercie, musi już uwzględnić je w ostatecznej cenie oferty. Przyjęte przez Wykonawcę w ofercie ceny i stawki w złotych polskich nie będą podlegać waloryzacji w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia z zastrzeżeniem przypadków, o których mowa w umowie i UPZP. Z zapisów Rozdziału 13 Opis kryteriów, którymi będzie się kierował Zamawiający przy wyborze oferty wynikało, że Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SWZ) standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Zamówienia, co do których możliwe będzie określenie standardów, o których mowa w art. 246 ust. 2 ustawy Pzp mają charakter zamówień nieskomplikowanych, typowych oraz o małym stopniu złożoności. W przypadku takich zamówień nieracjonalne byłoby ustanawianie pozacenowych kryteriów oceny ofert dotyczących aspektów, które można określić w opisie przedmiotu zamówienia - jak w zamówieniu na usługę transportu sanitarnego. To powoduje, że w postępowaniu publicznym na usługę ubezpieczenia można zastosować tylko kryterium - cena lub kryterium ceny o wadze przekraczającej 60%. Usługi, których dotyczą takie zamówienia, będą mieć powtarzalne cechy jakościowe oraz odpowiadać będą standardom powszechnie oferowanym, nie zaś zindywidualizowanym i specyficznym wymaganiom Zamawiającego. Przy wyborze i ocenie oferty Zamawiający wskazał, że będzie się kierować wyłącznie następującymi kryteriami: PAKIET 4 - Transport sanitarny karetką typu „T” lub „Ts” Cena oferty - 100 % Cena oferty (Pc) = A + B gdzie: A = Cena za kilometr B = Cena za godzinę pracy zespołu Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. nr 2 do SWZ - specyfikacją cenową. W kryterium „Cena oferty” można uzyskać max. 100 pkt PAKIET 6 - Transport sanitarny materiału biologicznego Cena oferty - 100 % Cena oferty (Pc) = A + B gdzie: A = Cena za wyjazd w przypadku zleceń do 5 km B = Cena za kilometr w przypadku zleceń powyżej 5 km Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. nr 2 do SWZ - specyfikacją cenową. W kryterium Cena można uzyskać max. 100 pkt. W tabeli załącznika nr 2 dla zadania nr 4 należało podać następujące informacje w poszczególnych kolumnach: Zamawiający wskazał szacunkową liczbę kilometrów, Wykonawca miał podać: cenę jednostkową brutto za 1km; wartość netto, podatek VAT, wartość brutto. Zamawiający wskazał szacunkową liczbę roboczogodzin pracy, Wykonawcy mieli podać: cenę jednostkową brutto za 1 roboczogodzinę, wartość netto, podatek VAT, wartość brutto. Należało również wpisać łączną wartość wykonania zamówienia netto i brutto, jako sumę A i B. W pakiecie 6 Zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów powyżej 5 km oraz szacunkową liczbę wyjazdów do 5km, wykonawcy mieli podać cenę jednostkową brutto za 1km oraz cenę jednostkową brutto za jeden wyjazd. Należało również podać łączną wartość zamówienia netto i brutto. W toku postępowania, odpowiadając na pytania Wykonawców Zamawiający podał jakie obecnie stawki płaci za wykonywanie usługi (odpowiedź nr 13) oraz podał średnią miesięczną ilość godzin pracy zespołów oraz ilość kilometrów/ilość wyjazdów wykonanych pojazdami sanitarnymi w ciągu ostatnich 3 m-cy w zakresie każdego pakietu. W terminie składania oferty w pakiecie nr 4 złożono 5 ofert, w pakiecie nr 6 złożono 5 ofert, przy czym w tabeli Zamawiający zamieścił informacje o wartościach całościowych ofert, a wskazał, że kryterium jest cena jednostkowa. Z oferty Odwołującego wynika, że za transport kartką typu T i typu Ts zaoferował on cenę jednostkową po 10,00 zł, cenę jednostkową za 1 rbh dla karetki typu T określił na 30 zł, a dla karetki typu Ts na 60 zł/1rbh - ceny dotyczą pakietu nr 4. W pakiecie 6 Odwołujący zaoferował cenę jednostkową za 1 km w wysokości 6,5 zł i cenę jednostkową za wyjazd 30 zł. Wykonawca Paktor zaoferował w pakiecie nr 4 odpowiednio po 1 zł ceny jednostkowej za 1 km oraz 70 zł i 104 zł za 1 rbh. W pakiecie 6 Wybrany wykonawca zaoferował 3 zł za 1 km oraz kwotę 39 zł za wyjazd. Pierwotnie Zamawiający dokonał w pakiecie nr 4 wyboru oferty Paktor Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej za cenę brutto: 1 477 800,00 zł (100%), Odwołujący otrzymał 72,57 pkt (zaoferowano wartość brutto 2 036 340,00 zł). W pakiecie nr 6 Zamawiający wybrał ofertę Transport Sanitarny „RAPTIM” Henryk Smolarczyk z siedzibą w Zabrzu, za cenę brutto: 113 463,00 zł. Odwołujący otrzymał 57,47 pkt, oferując wartość brutto 197 440,50 zł. Na czynność wyboru złożono odwołanie, które Izba rozpoznała pod sygn. akt KIO 982/22, uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu w pakiecie nr 4 i 6 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie z kryterium oceny określonym w SWZ, tj. przyznanie ofertom punktów według cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców. Po otrzymaniu wyroku Zamawiający unieważnił pierwotny wybór ofert najkorzystniejszych w pakietach 4 i 6, następnie poinformował, że w toku ponownej oceny ofert podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 4, 6 - na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu unieważnienia podniesiono, że w dniu 31 marca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. W pakiecie nr 4 przyznano 100 pkt wykonawcy Paktor sp. z o.o., w pakiecie nr 6 przyznano 100 pkt wykonawcy Transport Sanitarny „RAPTIM” H. S. W dniu 11.04.2022 r. jeden z wykonawców złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu 4 i 6, jako niezgodnej przepisami ustawy Pzp oraz kryteriami oceny ofert wskazanymi w SWZ. Odwołujący podniósł, że w jego ocenie z treści SWZ wynika, że zgodnie z wzorem matematycznym wskazanym pkt 13.2. SWZ punkty w kryterium oceny ofert powinny być przyznawane wyłącznie za ceny jednostkowe. Odwołujący wskazał, że błędnie Zamawiający przy przyznawaniu punktów w kryterium ceny przyjął do wzoru matematycznego wskazanego w pkt 13.2 SWZ iloczyn zaoferowanych w załączniku nr 2 do SWZ kwot jednostkowych oraz szacunków Zamawiającego na dany pakiet. Wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza, KIO 982/22 uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu w pakiecie nr 4 i 6 postępowania unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, tj. przyznanie ofertom punktów według cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców. Jednocześnie Izba zwróciła uwagę na mogącą występować wadę postępowania polegającą na sprzeczności treści 13.2. SWZ z załącznikiem nr 2, która w ocenie Izby hipotetycznie prowadzić może do unieważnienia postępowania. Zamawiający stwierdził, że zachodzi sprzeczność pomiędzy postanowieniami Załącznika nr 2, a treścią pkt 13.2 SWZ. W pkt 13.2 SWZ opisano kryteria oceny ofert w sposób następujący: w pakiecie nr 4 - Transport sanitarny karetka typu „T” lub „Ts” Cena oferty - 100 % Cena oferty (Pc) = A + B gdzie: A = Cena za kilometr B = Cena za godzinę pracy zespołu Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. Nr 2 do SWZ - specyfikacją cenową. W kryterium „Cena oferty” można uzyskać max. 100 pkt w pakiecie nr 6 - Transport sanitarny materiału biologicznego: Cena oferty - 100 % Cena oferty (Pc) = A + B gdzie: A = Cena za wyjazd w przypadku zleceń do 5 km B = Cena za kilometr w przypadku zleceń powyżej 5 km Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. Nr 2 do SWZ - specyfikacją cenową. W kryterium „Cena oferty” można uzyskać max. 100 pkt Wykonawcy w pkt 1 Formularza ofertowym składali następujące oświadczenie: „Oferujemy realizację przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją warunków zamówienia zgodnie z ceną określoną w załączniku nr 2 do SWZ”. W załączniku nr 2 do SWZ - Specyfikacja cenowa zawiera: w pakiecie nr 4: tabelę, w której Zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów dla karetki „T” (A1) i karetki „Ts” (A2) oraz szacunkową liczbę roboczogodzin pracy dla karetki „T” (B1) i karetki „Ts” (B2). Wykonawcy w wierszach A1, B1, A2 i B2 mieli podać cenę jednostkową brutto za 1 kilometr i cenę jednostkową brutto za 1 roboczogodzinę dla każdego rodzaju karetki wraz z wartością netto, procentem podatku VAT i wartością brutto, a także podać łączną wartość wykonania zamówienia, jako sumę wartości netto i brutto wartości z A i B w pakiecie nr 6: tabelę, w której Zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów powyżej 5 km (A) oraz szacunkową liczbę wyjazdów do 5 km (B). Wykonawcy w wierszach A i B mieli podać cenę jednostkową brutto za 1 kilometr i cenę jednostkową brutto za 1 wyjazd z wartością netto, procentem podatku VAT i wartością brutto, a także podać łączną wartość wykonania zamówienia, jako sumę wartości netto i brutto wartości z A i B. Tabela zawarta w Załączniku nr 2 podzielona została na dwie części oznaczone literami „A” i B”, które to oznaczenia odpowiadają oznaczeniom ze wzoru matematycznego wskazanego w pkt 13.2 SWZ. W kolumnie drugiej tabeli Zamawiający wskazał szacunkową liczbę kilometrów oraz szacunkową liczbę roboczogodzin pracy. Taki sposób konstrukcji tabeli wraz z postanowieniem w pkt 13. 2. SWZ o treści „Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. Nr 2 do SWZ” pozwala przyjąć, że ocenie w kryterium podlega cena całkowita oferty stanowiąca wynik mnożenia cen jednostkowych i szacunków zamawiającego. Jedocześnie należy zgodzić się ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 982/22, że powyższe stoi w sprzeczności z treścią 13.2. SWZ, gdzie wskazano, że A i B to ceny za kilometr, roboczogodzinę, wyjazd. Zamawiający po unieważnieniu wyboru najkorzystniej oferty, dokonując ponownej oceny ofert dostrzegł występujące istotne możliwe różnice w sposobie konstruowania oferty pomiędzy poszczególnymi wykonawcami wobec różnej interpretacji sprzeczności pkt 13.2 SWZ i załącznika nr 2. W niniejszym postępowaniu wykonawcy w oparciu o opis kryterium oceny ofert zawarty w pkt 13.2. SWZ, a w szczególności odwołanie się w tym miejscu także do specyfikacji cenowej stanowiącej załącznik nr 2, mogli przyjąć dwa odmienne sposoby przyznania punktacji przez Zamawiającego. Pierwszy sposób: poprzez pomnożenie zaoferowanych cen jednostkowych przez szacunkowe liczby wskazane przez Zamawiającego w załączniku nr 2. Ten sposób obliczenia punktacji w ramach kryterium oceny ofert przyjął pierwotnie Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Paktor sp. z o.o. w pakiecie nr 4 oraz wykonawcy Transport Sanitarny „RAPTIM” H. S. w pakiecie nr 6. Drugi sposób: poprzez przyznanie punktów według cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców z pominięciem szacunków wskazanych przez Zamawiającego w załączniku nr 2. Ten sposób obliczenia punktacji przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając wniesione odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wobec unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty dokonał ponownej oceny złożonych ofert. Przeprowadzona została również analiza porównawcza ofert wykonawców złożonych w tym postępowaniu. Dokonano zestawienia punktacji w ramach kryterium oceny ofert przyjmując punktację z pomnożenia zaoferowanych cen jednostkowych przez szacunkowe liczby wskazane w załączniku nr 2 (sposób nr I) oraz stosując drugi sposób punktacji poprzez ocenę cen jednostokowych (sposób nr II). W zależności od przyjętej interpretacji pkt 13.2. SWZ oraz Załącznika nr 2 wynik punktacji poszczególnych ofert różni się tak istotnie, że w zależności od przyjętego sposoby obliczenia punktacji prowadzi do wyboru innej oferty wykonawcy, taka sytuacja występuje tylko w zakresie pakietu nr 4 i 6. Zamawiający stwierdził, że wykonawcy mogli złożyć ofertę przyjmując, że ocenie w kryterium podlega cena całkowita oferty stanowiąca wynik mnożenia cen jednostkowych i szacunków wskazanych w załączniku nr 2. Potwierdzeniem powyższego stanowi treści pisma jednego z wykonawców złożonego w dniu 19 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 982/22. Zamawiający stwierdza, że występująca możliwość odczytania kryterium oceny ofert według dwóch wyżej opisanych sposób prowadzi w pakiecie nr 4 i 6 do odmiennego wyniku punktacji złożonych ofert. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W tym stanie faktycznym nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Jednocześnie występująca wada nie jest możliwa do poprawy po upływie terminu składania ofert. W konsekwencji postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po pierwsze - jest niemożliwa do usunięcia, po drugie - uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Inne podejście i doprecyzowanie tego aspektu po otwarciu ofert byłoby niedopuszczalne. Zamawiający nie jest więc w stanie naprawić owego błędu. Nie ma możliwości bowiem usunąć błędów dotyczących treści SWZ. W niniejszym postępowaniu zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zawarcie umowy z wykonawcą stanowiłoby udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która m.in. w wyroku z dnia 25 września 2017 r., KIO 1869/17 uznała, że możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji jest podstawą unieważnienia postępowania. „Izba na wstępie wskazuje, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (obecnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp) jest obligatoryjne. (...) Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze - musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie - wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy (obecnie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp). (.). W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym nie naruszył zasad Prawa zamówień publicznych, bowiem konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców zostałyby naruszone, gdyby Zamawiający nie dokonał kwestionowanej przez Odwołującego czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w obliczu stwierdzonych nieprawidłowości. Zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 25/08).”. Również w wyroku z dnia 27 kwietnia 2021 r., KIO 913/21 Izba zwróciła uwagę, że występująca sprzeczność w sposobie określenia kryterium oceny ofert jest podstawą do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. „Nieusuwalna wada tkwiąca w badanym postępowaniu uwidoczniła się również przy badaniu czynności oceny ofert w kryteriach pozacenowych. W postanowieniach SWZ zamawiający przewidział możliwość wyboru długości okresu gwarancji na system w przypadku kalibracji posiadanych już czujników, wskazał bowiem okres 24 i 36 miesięcy, do wyboru wykonawcy. W odniesieniu do długości okresu gwarancji, którego zaoferowanie umożliwiało uzyskania dodatkowych 20 punktów zamawiający w SWZ przewidział prawidłowo jedynie maksymalny okres 36 miesięcy. Tymczasem w Formularzu oferty w pkt 5.2. zamawiający wskazał wyłącznie okres 24 miesięcy na gwarancję na system ze skalibrowanymi czujnikami i wybór tego okresu w pkt 5.3. Spowodowało to nie tylko wewnętrzną sprzeczność w dokumentacji postępowania, ale również sytuację, w której wykonawcy albo nie mogą uzyskać dodatkowych 20 punktów, albo składają ofertę z wzajemnie wykluczającymi się oświadczeniami dotyczącymi długości okresu gwarancji.”. W przytoczonym orzeczeniu Izba wyraziła również stanowisko, zgodnie z którym „Dostrzeżono, że według poglądu wypracowanego w orzecznictwie wydanym na podstawie poprzedniego stanu prawnego prawidłowe unieważnienie postępowania z powodu obarczenia go nieusuwalną wadą na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musiało pozostawać w związku z przesłankami unieważnienia umowy stanowił art. 146 dawnej ustawy Pzp. De lege lata w sprawie zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 in initio Pzp, zawarcie umowy z przystępującym stanowiłoby bowiem udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy.” Powyższe stanowisko wyrażone zostało również w doktrynie prawa m.in. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 255 „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawieraustawy Pzp. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w ustawie. Natura okoliczności wyróżnionych w ustawy Pzp wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców).” Mając na względzie powyżej przytoczone okoliczności faktyczne i prawne, Zamawiający unieważnił postępowania w zakresie pakietu nr 4 oraz 6. Na powyższą czynność złożono odwołanie. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004, tym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy. Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej. Przywołana przesłanka dająca możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone taką wadą, która na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Dla Izby nie ulega wątpliwości, że jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, w tym opis kryteriów oceny ofert, którymi kierował będzie się zamawiający jako elementu znaczącego i warunkującego wybór oferty najkorzystniejszej. To między innymi ten element decyduje, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać czyniące zadość podstawowym zasadom ustawy Pzp, w tym zasadzie przejrzystości postępowania oraz zasadzie odnoszącej się do obowiązku udzielenie zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą względem opisanych kryteriów i wybrany został zgodnie z regułami określonymi w ustawie Pzp. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości postępowania jest między innymi jednoznaczne określenie właśnie kryteriów oceny ofert. Stosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które zostały określone w dany sposób w dokumentach zamówienia stanowi wyraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości postępowania jest nie tylko jednoznaczne określenie kryteriów oceny ofert, ale również jednoznaczne określenie, co w ramach danego kryterium będzie oceniane i w jaki sposób ta ocena będzie następować. Chodzi o to, by wykonawcy, byli zorientowani i mogli wziąć pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych w postępowaniu, w szczególności, w jaki sposób oferty będą oceniane, jakie kwestie związane z przedmiotem zamówienia są dla zamawiającego istotne. W ocenie składu Izby niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przesłanek kryteriów oceny ofert w ramach prowadzonego postępowania może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Ustalone kryteria oceny ofert muszą pozwolić na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty, a więc muszą pozwalać na porównanie złożonych ofert, a wynik tego porównania ma jednoznacznie wskazywać, która oferta jest lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Sposób oceny w ramach przyjętej metodologii oceny nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest nie może prowadzić do subiektywnej oceny zamawiającego, którą propozycję z ofert uznać za korzystniejszą. Nie może istnieć dowolność przy ustalaniu rankingu ofert. Należało więc odpowiedzieć na pytanie, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będącym podstawą wydania niniejszego orzeczenia Zamawiający we właściwy sposób określił kryteria oceny ofert. Analiza treści Rozdziału 13 SWZ, zdaniem Izby, skutkuje pozytywną odpowiedzią na tak postawione pytanie. Co więcej, taką opinię wyraziła już Izba w wydanym w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia wyroku o sygn. akt KIO 982/22. Izba kilkukrotnie w orzeczeniu podkreśliła, że opis kryteriów oceny ofert, choć może budzić pewne niejasności, jest na tyle przejrzysty i wystarczający w swym opisie, iż pozwala dokonać oceny ofert według ustalonego kryterium - ceny jednostkowej za poszczególne czynności, które wycenić mieli wykonawcy. Izba podziela powyższe zapatrywania i przyjmuje tę argumentację za własną. Wszelkie dywagacje Zamawiającego, które czynił on w informacji o unieważnieniu postępowania, odnoszące się do hipotetycznego wpływu na wynik postępowania opisu kryteriów, zostały wyrwane z kontekstu i przedstawione przez Zamawiającego w oderwaniu od stanu faktycznego, który ma miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Kryteria oceny ofert opisane jako czynności A i B zostały w wystarczający sposób, w ocenie Izby, odniesione do cen jednostkowych, które w formularzu cenowym załącznika nr 2 mieli wskazać Wykonawcy. W ocenie Izby nie zachodzi okoliczność, że wykonawcy mogli ulec złudzeniu, że Zamawiający oceniał będzie wartość zamówienia jako całość. W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający nie wykazał również, a może przede wszystkim, przedstawiając informację o unieważnieniu postępowania, że mamy do czynienia z wadą postępowania, która jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W tym aspekcie uzasadnienie Zamawiającego nie zawiera argumentacji merytorycznej, Zamawiający nawet nie uprawdopodobnił, że zachodzi jedna z przesłanek, które spowodować mogą nieważność przyszłej umowy, ponieważ stwierdzona wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niemożliwa do usunięcia na danym etapie. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP (który Zamawiający przywołał w uzasadnieniu unieważnienia) umowa w sprawie zamówienia podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Oznacza to, że warunkiem koniecznym dla ziszczenia się przewidzianej w przepisie przesłanki unieważnienia umowy jest zaniechanie zamawiającego dotyczące publikacji odpowiedniego ogłoszenia. W stanie faktycznym taka okoliczność miejsca nie miała (Zamawiający opublikował wymagane ogłoszenie wszczynające postępowanie, jak i ogłoszenie o zmianie ogłoszenia). Ani Zamawiający ani Wykonawcy, w tym Odwołujący okoliczności tej nie kwestionowali. Samo upatrywanie wady postępowania w naruszeniu zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest w ocenie Izby niewystarczające. Tym bardziej, że Zamawiający nie umiał dokładnie określić, na czym owo naruszenie miałoby polegać. Okoliczność, że ustalenie kolejności wykonawców w rankingu jest róże, w zależności od podstawienia do wzoru cen jednostkowych lub cen całościowych nie musi oznaczać, że mamy do czynienia z wadą postępowania. Równie dobrze może to być wynik konstrukcji ceny ofertowej przez jednego z wykonawców z nienależytą starannością. Tego zaś Zamawiający nie wyjaśnił. Zamawiający w decyzji o uzasadnieniu unieważnienia nie odniósł się do drugiej z przesłanek wymienionych w przywołanym przepisie ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący, że wykładnia przepisów ustawy Pzp umożliwiających unieważnienie postępowania winna mieć charakter ścisły, nie jest możliwe stosowanie wykładni rozszerzającej, a Zamawiający winien opisać w jaki sposób stwierdzone wady postepowania przełożyć mogę się na nieważność przyszłej umowy, tak w aspekcie przepisów ustawy Pzp, czy też przepisów kodeksu cywilnego. Zamawiający ciągle odwoływał się do hipotetycznej wykładni zapisów SWZ odnoszących się do interpretacji kryteriów oceny ofert. Nie wykazał jednak, że ta hipotetyczna sytuacja miała miejsce. Celnie podkreślił w odwołaniu Odwołujący, że podstawą kalkulacji cen ofertowych nie może być sposób ustalenia kryteriów oceny ofert. Takie działanie nosi bowiem charakter niedopuszczalnej inżynierii cenowej. Obowiązkiem wykonawców jest wycena przedmiotu zamówienia, tu w ujęciu wskazania cen jednostkowych za poszczególne usługi, tak by wartości te obejmowały wszystkie niezbędne elementy do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Wykonawcy wiedzieli jakie obecnie stawki obowiązują u Zamawiającego. Nie zasługują na przyjęcie za prawidłowe twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że zapisy SWZ mogły wprowadzać w błąd, co obecnie powodować może istotną wadę postępowania i umowy, a samą wadą postępowania może być przyjęcie innego sposobu rozumienia kryteriów oceny ofert przez jednego z wykonawców. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, za wadę opisu kryterium oceny ofert nie można uznać braku odniesienia się we wzorze do szacunkowych wartości podanych w załączniku nr 2. Inny jest cel podania przez Zamawiającego tych wartości i inny cel przypisać należy ustaleniu kryteriów oceny ofert. Wykonawcy winni skalkulować cenę jednostkową przy uwzględnieniu informacji o wielkości wartości szacunkowych podanych przez Zamawiającego. Jednak nie ma obowiązku, by wartości obliczone jako całość kwoty za świadczenie usług były składową oceny ofert i stanowiły część wzoru matematycznego, zgodnie z którym ustalany jest ranking ofert w postępowaniu. Podane wartości szacunkowe godzin i kilometrów stanowią górną granicę zobowiązania Zamawiającego, nie służą jednak wyłonieniu oferty najkorzystniejszej, za istotne bowiem Zamawiający uznał ceny jednostkowe, co także potwierdza treść wzoru umowy i przyjęty sposób rozliczenia usługi. Zamawiający nie miał podstaw, by dokonywać oceny ofert przy uwzględnieniu podanych wartości szacunkowych. Przyjęcie przez Przystępującego do wyliczenia ceny jednostkowej założenia, że wartości te będą oceniane jest jego własnym błędem, ponieważ Zamawiający, wbrew swoim twierdzeniom, przy opisie kryteriów oceny ofert w SWZ (który to opis ma charakter najważniejszy wobec koniczności wyłonienia oferty najkorzystniejszej) w żadnym miejscu nie odwołuje się do wartości szacunkowych, a kilkukrotnie powtarza, że rozliczenie będzie miało miejsce przy uwzględnieniu cen jednostkowych. Tym samym nie zasługiwały na uwzględnienie twierdzenia Zamawiającego, że w postępowaniu doszło do zaistnienia nieusuwalnej wady postępowania, która rzutuje na ważność przyszłej umowy. Konkludując, zdaniem Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego Przewodniczący: ................................... 28 …

…Sygn. akt: KIO 2250/18 WYROK z dnia 28 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 23 listopada 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2018 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: RPM S.A. (ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec)(Lider), RPM Hydrotechnika Sp. z o.o. (ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec) (Partner) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80 lok. 82, 00-844 Warszawa (Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu), przy udziale wykonawcy: A.J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Handlowo-Usługowy A.J., Bobowicko, ul. Kasztanowa 13, 66-300 Międzyrzecz - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: RPM S.A. (ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec), RPM Hydrotechnika Sp. z o.o. (ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2250/18 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), [ustawa Pzp], którego przedmiotem jest: „Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa wałów przeciwpowodziowych kanału Kucelinka o długości 13,68 km na terenie miasta Częstochowy, woj. Śląskie, Etap 1 — odcinek wału P-I dł. 95m, km 0+000 + 0+095 oraz odcinek wału L-I dł. 253m, km 0+000 + 0+253”. Wszczęcie postępowania nastąpiło poprzez opublikowanie Ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 619672-N2018, w dniu 21.09.2018 r. Wnoszący odwołanie - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu (Lider), RPM Hydrotechnika Sp. z o.o. zsiedzibą w Lublińcu (Partner) stwierdził, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu jako Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Zakład Handlowo - Usługowy A.J. (ul. Kasztanowo 13, 66-300 Międzyrzecz, dalej jako „ZHU A.J.” lub „wykonawca J.") jako najkorzystniejszej wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazał, że wadliwość wyboru oferty w postępowaniu wynikała z okoliczności, że Zamawiający wezwał wykonawcę ZHU A.J. do uzupełnienia czynników cenotwórczych stanowiących treść oferty — które zgodnie z SIW Z miały zostać wskazane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty - w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis dotyczy dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, lecz nie składających się na treść oferty. Ponadto wadliwość wyboru oferty w postępowaniu wynikała z okoliczności, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ZHU A.J., mimo że pozostawała ona w sprzeczności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia polegającej na tym, że w ofercie — w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty - nie podano wymaganych czynników cenotwórczych. Niezależnie od powyższego Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień wykonawcy J.. Zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny za wystarczające i zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że z treści wyjaśnień wynikało, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847), dalej jako „ustawa o minimalnym wynagrodzeniu. Dodatkowo Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy J., mimo że z treści wyjaśnień z dnia 15.10.2018 r. wynikało, że - z uwagi na zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie niższym niż wartość minimalnego wynagrodzenia za prace określonego na podstawie przepisów wspomnianej ustawy - jego oferta pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp), treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt. 22.4.7 SIW Z) oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Gdyby Zamawiający rzetelnie przeprowadził proces badania i oceny oferty wykonawcy ZHU A.J., odrzuciłby jego ofertę. W takiej sytuacji to Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta nie podlegała odrzuceniu a w postępowaniu nie złożono innych ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi na wezwanie wykonawcy ZHU A.J. na tej podstawie do „wyjaśnienia/uzupełnienia” oferty w zakresie czynników cenotwórczych, które zgodnie z SIW Z miały zostać wskazane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty, podczas gdy w trybie przedmiotowego przepisu nie jest dopuszczalne wzywanie do wyjaśnienia czy uzupełnienia treści oferty; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZHU A.J., mimo że treść jego oferty pozostawała w sprzeczności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie w jakim nie określono w ofercie Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty wymaganych w pkt 22,4 ppkt 2 SIW Z czynników cenotwórczych; 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J., mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co znalazło potwierdzenie w uzupełnionym przez wykonawcę J. kosztorysie ofertowym ze wskazaniem stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, jak również złożonych przez ten podmiot wyjaśnieniach z dnia 15.10.2018 r., z których wynika że wykonawca J. przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 4. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J. mimo, że jego oferta jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę J. stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J., mimo że jego oferta jest niezgodna z treścią SIW Z, tj. pkt. 22.4.7 SIW Z z uwagi na zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 6. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J., mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 7 . art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców polegające na równym potraktowaniu Odwołującego — którego oferta była w pełni zgodna z treścią SIW Z — z wykonawcą J. — którego ofertę Zamawiający bezpodstawnie uzupełniał, jak również zaniechał jej odrzucenia pomimo przyjęcia w tej ofercie kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 8. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) powtórzenie czynności oceny i badania ofert; (3) odrzucenia oferty wykonawcy ZHU A.J.;wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów wskazał, co następuje: 1. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego a wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza równowartości kwot, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 2. Zamawiający zawarł w SIW Z szereg postanowień, z których wynikało, że treścią oferty wykonawcy są czynniki cenotwórcze, które miały zostać określone zgodnie z wymaganiem Zamawiającego w Kosztorysie ofertowym uproszczonym, również stanowiącym treść oferty. Wskazał na następujące postanowienia siwz: - Pkt 11.1 ppkt 8 siwz: Na ofertę składają się następujące dokumenty / załączniki: 8) Kosztorys ofertowy uproszczony. - Pkt 17.22 siwz: Zawartość oferty opisano w pkt. 11.1 mniejszego SIWZ. - Pkt 22.4 ppkt 1, 2 i 7 siwz: Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagania dokumentacji projektowej stanowiącej załączniki do niniejszej SIWZ. 1) Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach robót", na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić załączniki do oferty, według następujących zasad: — wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową (bez podatku VA T) z narzutami oraz wartość pozycji z narzutami (netto), - cena jednostkowa (netto), każdej pozycji kosztorysu "fenowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną sztuką budowalną. 2) Wykonawca zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych wysokość czynników cenotwórczych jakie zastosował przy obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %. (…) 7) Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego "nagrodzenia za pracę minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847). Wskazał ponadto, że istotne znaczenie co do kwalifikacji czynników cenotwórczych zawartych w Kosztorysie ofertowym uproszczonym jako treści oferty mają postanowienia załącznika do SIW Z pn. „Cześć II - Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego", gdzie określono sposób ustalania ostatecznej wysokości wynagrodzenia przysługującego wykonawcy tj. na podstawie czynników cenotwórczych określonych w Kosztorysie ofertowym uproszczonym: „§ 3. Wynagrodzenie i zapłata wynagrodzenia 1. Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy określa się na kwotę netto:.... . zł, plus podatek VAT.........% w wysokości ...........„....zł, co daje kwotę brutto: 2. określona w ust 1, wynika z kosztorysu ofertowego, sporządzonego w oparciu o następujące czynniki cenotwórcze: stawka roboczo godziny R zł/r-g - (R + S) % - zysk (R + S + KP) 3. Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone kosztorysem powykonawczym, sporządzonym w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót i czynniki cenotwórcze określone w ust. 2”. 3. W postępowaniu oferty złożyli wykonawca ZHU A.J. oraz Odwołujący, przy czym treść oferty wykonawcy ZHU A.J. nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia — wykonawca ZHU A.J., wbrew dyspozycji pkt 22.4 ppkt 2 SIW Z, nie zawarł w treści oferty - w złożonym przez siebie Kosztorysie ofertowym uproszczonym - czynników cenotwórczych zastosowanych przy obliczaniu wartości kosztorysu. 4. Pismem z dnia 10.10.2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZHU A.J. - w trybie art. 26 ust. 3 PZP - do „złożenia wyjaśnień/uzupełnień oferty W wezwaniu Zamawiający powołał treść pkt 22.4 ppkt 2 SIW Z oraz wskazał, że w złożonej przez ZHU A.J. ofercie (tj. w Kosztorysie ofertowym uproszczonym) nie wskazano określonych w tym postanowieniu czynników cenotwórczych. 5. Wykonawca ZHU A.J. pismem z dnia 11.10.2018 r. uzupełnił ofertę. W treści wykonawca wskazał, że dokonuje „uzupełnienia oferty o wskazanie wysokości czynników cenotwórczych, jakie zostały zastosowane przy obliczaniu wartości kosztorysu ofertowego”. Wykonawca ZHU A.J. załączył do pisma uzupełnienie czynników cenotwórczych jako elementu Kosztorysu ofertowego uproszczonego. 6. Następnie pismem z dnia 12.10.2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZHU A.J., w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień treści oferty. Zamawiający wskazał, że prosi o wyjaśnienie zastosowania w kosztorysach ofertowych stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł. Zamawiający przytoczył pkt 22.4 ppkt 7 SIW Z, gdzie wskazano, iż wartość kosztów przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym "nagrodzeniu za pracę. 7. Dnia 15.10.2018 r. wykonawca ZHU A.J. wyjaśnił, że zastosowana przez niego stawka 13,20 zł nie jest niższa od minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie przepisów wspomnianej ustawy. Wykonawca przedstawił wyliczenia. Wskazał, że przyjęta przez niego stawka jest 0,70 zł/r-g wyższa od minimalnej stawki za godzinę pracy wynikającej z przepisów prawa. Jednocześnie wskazał, że koszty zatrudnienia pracownika w łącznej wysokości 2,55 zł /r-b zostały przez niego ujęte w kosztach pośrednich. Do wyjaśnień wykonawca załączył Listę płac za miesiąc wrzesień 2018 r. 8 . Następnie dnia 26.10.2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy ZHU A.J. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. I. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp wskazał, co następuje: Wezwanie wykonawcy ZHU A.J. na podstawie art. 26 ust.3 Pzp do „wyjaśnienia/uzupełnienia” oferty w zakresie czynników cenotwórczych, które zgodnie z SIW Z miały zostać wskazane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty, nie jest dopuszczalne. Z treści postanowień SIW Z (pkt 11.1 w zw. z pkt 17.22, 3 Wzoru umowy) jednoznacznie wynika, że cenniki cenotwórcze które miały zgodnie z SIW Z zostać określone w Kosztorysie ofertowym uproszczonym - stanowiły treść oferty. W Kosztorysie ofertowym uproszczonym wykonawca ZHU A.J. określił: „w wyniku uzupełnienia oferty - informacje o warunkach realizacji przyszłej umowy, które będą miały zgodnie z S 3 ust. 2 i 3 Wzoru umowy wpływ na ostateczną wysokość jego wynagrodzenia (czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny, koszty pośrednie, zysk) oraz informacje mające znaczenie dla oceny oferty w kryteriach oceny ofert (podana w Kosztorysie ofertowym uproszczonym cena oferty 1 613 310,03 zł)”. W konsekwencji czynniki cenotwórcze, stanowiące treść oferty, jak i sam Kosztorys ofertowy, będący elementem oferty, nie mogły być „wyjaśnione/uzupełnione” w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zakresem tego przepisu objęte są dokumenty podmiotowe lub przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lecz nie treść oferty. W szczególności zaakcentować należy, że kosztorys ofertowy ani zawarte w nim informacje nie mogą stanowić „innego dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania”, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Pojęcie to należy odczytywać przez pryzmat art. 25 Pzp, gdzie mowa jest właśnie o „dokumentach niezbędnych do przeprowadzenia postępowania” oraz przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazać należy, że w przepisach tych nie wymieniono w ogóle kosztorysu ofertowego a jednocześnie określony tam katalog ma charakter zamknięty. Zdaniem Odwołującego zaprezentowane stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz wynikach kontroli Urzędu Zamówień Publicznych (wyrok KIO 1509/16). W konkluzji podkreślił, że Zamawiający nie mógł w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać wykonawcy ZHU A.J. do „uzupełnienia/wyjaśnienia” oferty w zakresie czynników cenotwórczych, które zgodnie z SIW Z miały zostać podane w Kosztorysie ofertowym. Czynnością tą Zamawiający dopuścił się naruszenia przedmiotowego przepisu ustawy Pzp i miało to wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta bez kosztorysu o treści wymaganej Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia w konsekwencji podlegała odrzuceniu. II. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZHU A.J., której treść pozostawała w sprzeczności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie w jakim nie określono w ofercie — Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty - wymaganych w pkt 22.4 ppkt 2 SIWZ czynników cenotwórczych wskazał, co następuje: Czynniki cenotwórcze, które miały zostać podane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym zakwalifikowane zostały przez Zamawiającego jako treść oferty. Ponadto — sam kosztorys ofertowy stanowił treść oferty, co wynika postanowień z SIW Z (pkt 11.1 w zw. z pkt 17.22) oraz 3 Wzoru umowy. W konsekwencji treść Kosztorysu ofertowego uproszczonego składanego przez wykonawców musiała bezwzględnie odpowiadać wymogom co do treści tego dokumentu jakie w SIW Z postawił Zamawiający. Jednym z wymogów określonych przez Zamawiającego było podanie w Kosztorysie ofertowym uproszczonym czynników cenotwórczych - stawki roboczogodziny, kosztów pośrednich w 0/0, zysku w 0/0. Wymóg taki wynikał z pkt 22. 4 ppkt 2 SIW Z: „Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagania dokumentacji projektowej stanowiącej załączniki do niniejszej siwz. 2) Wykonawca zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych wysokość czynników cenotwórczych jakie przy obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %). Tymczasem oferta złożona przez wykonawcę ZHU A.J. - Kosztorys ofertowy uproszczony - owych czynników cenotwórczych nie zawierała. Elementy te zostały dodane do oferty - Kosztorysu ofertowego uproszczonego - przez wykonawcę A.J. dopiero w ramach „uzupełnienia” z dnia 11.10.2018 r. Czynność ta jednak nie mogła być skuteczna - z przyczyn podanych w uzasadnieniu do zarzutu I odwołania. Wskazał na orzecznictwo KIO (wyrok KIO 403/18) podnosząc, że: „Kosztorys ofertowy stanowi treść oferty i zawiera elementy przedmiotowo istotne - essentialia negotii - to jest ceny jednostkowe i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z określeniem zaoferowanego asortymentu produktu. Interpretując przedłożony przez odwołującego formularz kosztorysu w świetle wymogów zakreślonych w SIW Z oraz kosztorysowego sposobu obliczenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy, należy przypisać mu walor merytorycznej treści oferty. Brak zaoferowania wykonania ww. pozycji przesądza o niezgodności oferty z treścią SW Z i uniemożliwia dokonanie rozliczeń zgodnie z postanowieniami załączonego do SIW Z wzoru umowy”. W konsekwencji Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy ZHU A.J. z uwagi na niezgodności treści tej oferty z treścią SIW Z. Zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. III. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J., która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co znalazło potwierdzenie w uzupełnionym przez wykonawcę J. kosztorysie ofertowym ze wskazaniem stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, jak również złożonych przez ten podmiot wyjaśnieniach z dnia 15.10.2018 r., stwierdził, co następuje: 1) Wykonawca J. przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Zamawiający błędnie uznał, że wyjaśnienia wykonawcy J. — dotyczące istotnej części składowej ceny tj. kosztów potwierdzają, że cena oferty wykonawcy została skalkulowana w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa i umożliwiający Zamawiającemu rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Szczególnie w przypadku robót budowlanych niezwykle istotnym elementem realizacji zamówienia jest czynnik ludzki, stąd w kalkulacji ceny oferty niezwykle ważną rolę odgrywa prawidłowe przyjęcie kosztów pracy, których wysokość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650). W przypadku wykonawcy J. złożone przez niego wyjaśnienia w sprawie istotnej części składowej ceny nie potwierdziły, iż przyjął on do kalkulacji ceny oferty' koszty pracy odpowiadające minimalnemu wynagrodzeniu za pracę oraz, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca J. wskazał, że określona w wyniku uzupełnienia oferty stawka roboczogodziny 13,20 zł jest wyższa od minimalnej stawki za godzinę pracy wynikającej z przepisów prawa, zgodnie z obliczeniem: 2100 zł brutto/mies./ 168 r-g —12,50 zł brutto/r-g. Jednakże powyższe wyliczenie dotyczy jedynie składników netto i brutto wynagrodzenia pracownika, natomiast pomija pozapłacowe koszty pracy, które wykonawca J., jako pracodawca, ma obowiązek odprowadzić do wynagrodzenia brutto pracownika zatrudnionego na umowie o pracę, w tym składek na ubezpieczenia społeczne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Wykonawca J. w dalszej części wyjaśnień wskazał co prawda na wysokość kosztów pracowniczych, która przy wynagrodzeniu 2100 zł brutto/mies. wynosi łącznie 2,55 zł/r-b, jednak równocześnie stwierdził, że powyższe koszty zostały uwzględnione w kosztach pośrednich realizacji zamówienia. Powyższe jego zdaniem stanowi o nierzetelności wyjaśnień w sprawie kalkulacji ceny wykonawcy J. i nieuwzględnieniu w cenie oferty kosztów pracy w minimalnej wysokości wynikającej z przepisów prawa. Określona przez wykonawcę J. stawka roboczogodziny w wysokości 13,20 zł jest bowiem niższa od minimalnych kosztów pracy dla jednej roboczogodziny, która wynosi 15,05 zł brutto / r-g (12,50 zł + 2,55 zł) i obejmuje stawkę godzinową wynagrodzenia brutto pracownika powiększoną o koszty związane ze składkami pracodawcy. Z uwagi na dyspozycję art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz pkt. 22.4.7 SIW Z – zdaniem Odwołującego przyjąć należy, że podana przez wykonawcę J. stawka roboczogodziny 13,20 zł musiała uwzględniać już wszystkie pozapłacowe koszty pracy związane z zatrudnieniem pracownika na umowę pracę przy realizacji zamówienia. 2) Wykonawca J. w ramach wyjaśnień dążył do ukazania, że część kosztów pracy - koszty związane ze składkami pracodawcy - w wysokości 2,55 zł brutto/r-b — została uwzględniona w kosztach pośrednich realizacji zamówienia. Tymczasem owe „koszty pośrednie” dodawane przez wykonawcę J. do stawki roboczogodziny 13,20 zł - zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz pkt. 22.4.7 SIW Z - powinny być już w wysokości tej stawki uwzględnione. Powyższe wynika również z przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130, poz. 1389) (dalej "Rozporządzenie"). Koszty pracy nie stanowią kosztów pośrednich w rozumieniu Rozporządzenia - są to koszty bezpośrednie, które zgodnie z § 6 ust. 2 Rozporządzenia należy wziąć pod uwagę przy ustaleniu stawki roboczogodziny: 2. Godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na '"Podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane, a w szczególności: 1) płace zasadnicze; 2) premie regulaminowe; 3) płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); 4) płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne/, nagrody jubileuszowe); 5) obligatoryjne obciążenia płac; 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Za wyrokiem KIO 596/16 wskazał, że: „Koszty pracy to ogół wydatków, jakie ponosi przedsiębiorca w związku z pozyskaniem, utrzymaniem, przekwalifikowaniem i doskonaleniem pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek na ubezpieczenia społeczne. Przyjmuje się, że koszty pracy składają się z dwóch części. Pierwszą z nich są koszty pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim. Z kolei ta druga grupa to koszty płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie. Powyższe znajduje potwierdzenie w Rozporządzeniu (...). Dalej wskazując na cyt. wyrok podał, że twierdzenia wykonawcy J. odnośnie ujęcia kosztów pozapłacowych w kosztach pośrednich są bezpodstawne, bowiem definicja kosztów zawarta w § 1 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia określa koszty pośrednie jako zupełnie inne koszty tj. składniki kalkulacyjne wartości kosztorysowej, uwzględniające nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Przykładem kosztów pośrednich mogą być m.in. koszty kredytu, najmu biura, usług telekomunikacyjnych — poczta, telefon - natomiast koszty pracy nie należą do kosztów pośrednich i powinny zostać uwzględnione jako koszty bezpośrednie w określonej przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym stawce roboczogodziny - co wynika wprost z przepisów Rozporządzenia. Dalej wskazał, że: „Niezależnie od przywołanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa - zgodnie z podstawowymi zasadami kosztorysowania koszty bezpośrednie i pośrednie stanowią dwie odrębne grupy kosztów, jak również niedopuszczalne jest zwiększanie kosztów bezpośrednich poprzez koszty pośrednie. Należy wskazać, że przerzucanie części kosztów pracy do kosztów pośrednich generuje koszty niekontrolowane w ten sposób wykonawca, prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą tworzy sobie kompletnie niekontrolowany budżet, który może próbować przeznaczać na cele niezwiązane z pokryciem kosztów pracy w wysokości w wynikającej z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i minimalnej stawce godzinowej. W konsekwencji istnieje możliwość tworzenia szarej strefy. Należy wskazać, że po to są koszty bezpośrednie, żeby koszty pracy były określone w sposób wymierny”. Wykonawca powołał się na wyrok KIO 1489/18, w którym Izba – jego zdaniem w zbliżonym stanie faktycznym - wskazała: „Skoro bowiem - w świetle ust. 2 przytoczonego przepisu - godzinowe stawki robocizny powinny obejmować składniki zaliczane do wynagrodzenia, w tym w szczególności m.in. obligatoryjne obciążenia płac, to Przystępujący nie mógł następnie stwierdzić, że ujęte zostały one w kosztach pośrednich (wyjaśnienia, str. 3-4). Skoro, jak się wydaje, Wykonawca SK opierał się na przepisach Rozporządzenia, to uszło jego uwadze, że koszty określone zostały w § 1 ust 2 pkt 4 Rozporządzenia mianem składników kalkulacyjnych uwzględniających nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów w szczególności koszty budowy oraz koszty zarządu. Powyższe potwierdza również dowód O1, który wprawdzie nie dotyczy bezpośrednio Wykonawcy SK będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, to jednak nie sposób twierdzić, że nie powstają u niego w związku z prowadzoną działalnością określone w treści dowodu koszty pośrednie. (…). Zdaniem Odwołującego, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie są wystarczające dla wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w zakresie istotnych części składowych ceny kosztów pracy. W rezultacie należy uznać, że wykonawca J. złożył wyjaśnienia niewystarczające dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co oznacza, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. IV. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która to oferta jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych ( art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp) z uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę stwierdził co następuje: 1) Z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wynika konieczność uwzględnienia przez wykonawców ubiegających o zamówienie kosztów pracy. których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Wskazał na wyroki KIO: 47/15, 60/15, 81/15 stwierdzając, że stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp elementem oferty mający wpływ na wysokość ceny są koszty pracy, który wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego zgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wskazaną w art. 90 ustawy Pzp. Przepis ten wskazując jako jedną z przesłanek oceny i uznawania tzw. domniemania ceny rażąco niskiej nie uzależnia tej przesłanki od sposobu przygotowania przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym wprowadzeniu bądź rezygnacji z wymogu art. 29 ust, 4 pkt 4 ustawy Pzp tj. zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, odniesienie kosztów pracy do ustawowej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę odnosi się do wynagrodzeń osób wykonujących pracę przy realizacji zamówienia, zarówno na podstawie stosunku pracy, jak i na innych podstawach, w szczególności umów cywilnoprawnych tj. np. zlecenia lub umowy o dzieło. Jednak nawet gdyby uznać, że art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp nie wiązał wykonawcy J. co do sposobu wyliczenia kosztów pracy dla celów sporządzenia oferty, to wskazać należy, że identyczny wymóg wynikał z pkt. 22.4.7 SIW Z, gdzie Zamawiający wskazał, że: Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847). Wymóg ten był powiązany z wymogiem pkt. 13.1 SIW Z, zgodnie z którym: „Zamawiający (zgodnie z art. 29 ust. 3a w związku z art. 36 ust. 2 pkt8a lit. a-c ustawy) nakłada na wykonawcę lub podwykonawcę wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób zatrudnionych na stanowiskach robotnika, biorących bezpośredni udział w realizacji zamówienia”. Tymczasem z uzupełnionej części kosztorysu ofertowego wykonawcy J. - wbrew treści jego wyjaśnień z dnia 15.10.2018 r. - wynika, że przy kalkulacji ceny oferty uwzględnił on koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia wynikającego z właściwych przepisów. Wykonawca J. przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 13,20 zł, podczas gdy z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za prace wynika, że powinien był przyjąć stawkę roboczogodziny na poziomie nie niższym niż 15,05 zł. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia stanowiły zaś niedopuszczalną próbę wykazania, że brakująca część kosztów pracy została uwzględniona w kosztach pośrednich, podczas gdy koszty pracy nie mogą być uznane za koszty pośrednie. Zatem z uwagi na przyjęcie przez wykonawcę J. w kosztorysie ofertowym stawki roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę należy uznać, że jego oferta jest sprzeczna z ustawą (art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp) oraz treścią SIW Z (pkt. 22.4.7 SIW Z). Innymi słowy w wyniku przyjęcia stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł — która powinna obejmować wszystkie koszty pracy - naruszono obowiązujące przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji oferta wykonawcy J. powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego, a jego zaniechanie w wym. zakresie stanowi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. 2) Ponadto – zgodnie z postanowieniami SIW Z dotyczącymi zasad sporządzania kosztorysu ofertowego i - w szczególności - zasad rozliczeń zamawiającego z wykonawcą na etapie realizacji umowy: a) Zamawiający przewidział obowiązek przygotowania kosztorysu ofertowego, w którym każda pozycja zawiera ceny jednostkowe z narzutami: ·Pkt. 22,4 siwz Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagają dokumentacji projektowej stanowiącej załączniki do niniejszej SIWZ. 1) Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach robót", na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić będą załączniki do oferty, według następujących zasad: - wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową (bez VAT) z narzutami oraz wartość pozycji z narzutami (netto), - cena jednostkowa (netto), każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną sztuką budowalną. b) Zamawiający określił również zasady rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji umowy w oparciu o kosztorys ofertowy — z uwzględnieniem czynników cenotwórczych z kosztorysu ofertowego, w tym stawki roboczogodziny: Między innymi: §1 ust. 2 wzoru umowy: „Zakres i warunki realizacji przedmiotu umowy zostały określone w niżej wymienionych, ułożonych według hierarchii ważności dokumentach umownych: a. Umowa, b. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, c. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych - SWiOR, d. Projekt wykonawczy, e.Kosztorys ofertowy uproszczony wraz z kosztorysem szczegółowym”. ·§ 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy: „2. Wysokość wynagrodzenia, określona w ust. 1, wynika z kosztorysu ofertowego, sporządzonego w oparciu o następujące czynnik/ cenotwórcze: stawka roboczogodziny R=Rzł/r-g; koszty pośrednie(R+S)+, zysk (R+S+Kp)=%. 3. Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone kosztorysem powykonawczym, sporządzonym w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót i czynniki cenotwórcze określone w ust. 2.” Uwzględniając wymagania SIW Z — wykonawca J. sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie z wymaganiami i w sposób uniemożliwiający rozliczenie powykonawcze. W rezultacie - wykonawca J. na etapie realizacji umowy nie rozliczy robocizny nie naruszając ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, a Zamawiający będzie płacił wykonawcy wynagrodzenie niezgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu. Powyższe również oznacza, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 Pzp. V. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy J., która zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie właściwych przepisów wskazał: Przez błąd w obliczeniu ceny należy rozumieć przypadek, gdy cena oferty obliczona została w oparciu o nieprawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu, w szczególności, gdy nie uwzględnia wszystkich elementów cenotwórczych koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia. Zamawiający ustanowił w pkt. SIW Z obowiązek zatrudnienia pracowników wykonujących czynności w ramach zamówienia na podstawie umowy o pracę oraz obowiązek uwzględnienia przy zatrudnieniu przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Wynikało z powyższego, że przy kalkulowaniu ceny oferty każdy z wykonawców składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany był do wzięcia pod uwagę zakresu wymagań i czynników cenotwórczych wynikających z przywołanego postanowienia SIW Z. Tymczasem — jak wynika z uzupełnionej części kosztorysu ofertowego wykonawcy J . nie uwzględnił on w cenie oferty wymagań Zamawiającego, bowiem przyjął do kalkulacji ceny oferty stawkę roboczogodziny na poziomie 13,20 zł, podczas gdy należało uwzględnić w tej stawce koszty pracy w wysokości nie niższej niż 15,05 zł. Ponownie wskazał na wyrok KIO 1489/18, w którym Izba stwierdziła, że przeniesienie części kosztów pracy do kosztów pośrednich — stanowi błąd w obliczeniu ceny stanowiący podstawę odrzucenia oferty (ponadto stwierdzono również, że stanowi to niezgodność oferty z ustawą). W konsekwencji podał, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy J. z uwagi na błąd w obliczeniu ceny oferty. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie stanowi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. VI. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzpstwierdził, że w stanie faktycznym sprawy Zamawiający w skrajnie nierówny sposób potraktował odwołującego się oraz wykonawcę wybranego. Wykonawca wybrany został potraktowany w sposób preferencyjny, Zamawiający bezpodstawnie uzupełniał treść oferty a następnie — zignorował fakt, że wykonawcza nie uwzględnił kosztów pracy, próbując bezpodstawnie przerzucić je do elementu „koszty pośrednie” — który w ogóle nie jest związany z kosztami pracy a ponadto — jest nieweryfikowalny przez Zamawiającego. Próba powiększania „kosztów pośrednich” prowadzi w konsekwencji do powiększania „szarej strefy” i możliwości przerzucania tego, co jest przeznaczone na wynagrodzenia pracownicze - na zupełnie inne cele (np. takie jak pojazdy kierownictwa wykonawcy, czy koszty kredytu, najmu biura, usług telekomunikacyjnych poczta, telefon). Zamawiający nie powinien ignorować takich nieprawidłowości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca: A.J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Handlowo Usługowy A.J., z Międzyrzecza - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14 listopada 2018 r. wniósł: (1) o odrzucenie odwołania, wobec jego wniesienia przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, (2) w przypadku, uznania przez Izbę, że odwołanie podlega rozpoznaniu, wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska wskazał, co następuje: I.Zdaniem Zamawiającego: „W rzeczywistości brak jest możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego, ponieważ cena jego oferty znacznie przekracza środki finansowe, jakie Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny oferty Odwołującego. Odwołujący ma świadomość tego stanu rzeczy, ponieważ zarówno był obecny podczas otwarcia ofert, gdzie Zamawiający podał kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, jak i mógł zapoznać się z informacją zamieszczoną zgodnie z art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, na stronie internetowej Zamawiającego. Tym samym, brak jest podstaw do uznania, że spełnione zostały przesłanki art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zaistnienia sytuacji poniesienia lub możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W hipotetycznej sytuacji uwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą nastąpi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie jest zatem prawdopodobne, aby Odwołujący doznał uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie uzyska on przedmiotowego zamówienia ze względu na zbyt wysoką cenę oferty, przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego. Wobec powyższego, jako że Odwołujący nie poniósł i nie poniesie szkody w wyniku rozstrzygnięcia postępowania dokonanego przez Zamawiającego, Odwołujący nie spełnia materialnoprawnych przesłanek uznania go za uprawnionego do wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania”. II. Zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego są bezzasadne i odwołanie powinno zostać oddalone w całości. Istota wskazanych przez Odwołującego zarzutów wskazuje, iż w zakresie kwestionowanych czynności Zamawiającego nastąpić miało rzekome naruszenie ustawy. Zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia przeznaczył kwotę 1 600 000,00 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Oferta nr 1, złożona przez Zakład Handlowo — Usługowy A.J., za cenę brutto 1 984 371,67 zł oraz Oferta nr 2, złożona przez Konsorcjum Firm: RPM Spółka Akcyjna, (Lider Konsorcjum) oraz RPM Hydrotechnika Sp. z o.o., (Partner Konsorcjum),za cenę brutto 2 439 957,53 zł. Zamawiającemu, ze względu na konieczność realizacji przedmiotowego zadania i pilność jego wykonania, udało się zwiększyć kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny oferty najwyżej ocenionej, czyli Oferty nr 1. Zamawiający dalej procedował postępowanie. W dniu 26.10.2018 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, o czym powiadomił obu Wykonawców. Odnosząc się do zarzutów: 1. Naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp wskazał, że: Przystępujący złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy uproszczony. Kosztorys zawierał wycenę wszystkich pozycji przedmiarowych, wskazując cenę jednostkową z narzutami oraz wartość wszystkich pozycji z narzutami. Jednak brakowało złożenia przez Przystępującego informacji o wysokości zastosowanych narzutów. Zamawiający, dokładając należytej staranności oraz w trosce o równe traktowanie Wykonawców, przed podjęciem jakiejkolwiek decyzji co do dalszego procedowania postępowania, przeanalizował orzecznictwo KIO dotyczące właściwego postępowania Zamawiającego w przypadku braku wskazania wysokości czynników cenotwórczych, pomimo przedłożenia kompletnego i prawidłowego kosztorysu. Z analizy orzecznictwa wynika, że „zestawienie RMS i narzutu do kosztów nie jest treścią oferty, ponieważ to w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego uproszczonego znajdują się stawki roboczo godziny, sprzętu, materiałów czy też narzutów do tychże kosztów w postaci stawek kosztów pośrednich i zysku liczonych do R, M i S. W związku z tym zestawienie stawek RMS i narzutu do tych kosztów wynikają z poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego (są wliczone do poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego) i nie stanowią treści oferty. Tym samym ich brak, pomimo wymogu SIW Z zobowiązuje zamawiającego do wezwania do ich uzupełnienia jako brakującego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy jako dokumentu potwierdzającego zgodność treści oferty z treścią SIW Z." (KIO 606/14 z dnia g kwietnia 2014 r.). Takie samo stanowisko prezentowane jest także w innych wyrokach KIO, gdzie czytamy m.in.: „Po trzecie, Izba uznaje, że fakt formalnego nie wyszczególnienia w kosztorysie ofertowym w formie uproszczonej składników cenotwórczych stanowi niezgodność tylko co do formy, a nie co do treści oferty z SIW Z.” (KIO/UZP 1155/09), a także: „Przy czym istotne jest w tym zakresie, że generalnie Izba stoi no stanowisku, że składniki cenotwórcze de facto są zawarte w poszczególnych cenach jednostkowych — bo taka jest istota wynagrodzenia kosztorysowego sporządzonego metodą uproszczoną (są one w nich zagregowane). " (KIO 540/16). Reasumując Zamawiający stwierdził, że brak informacji o wysokości czynników cenotwórczych zastosowanych do wyliczenia ceny oferty, w przypadku wymogu przedłożenia kosztorysu uproszczonego, nie stanowi niezgodności oferty z SIW Z co do treści, a jedynie co do formy. Wszystkie czynniki cenotwórcze musiały bowiem być przez Przystępującego przyjęte w konkretnej wysokości w celu sporządzenia kosztorysu ofertowego uproszczonego i ustalenia ceny oferty, i sam fakt nie wskazania ich wysokości w treści kosztorysu ofertowego uproszczonego nie przesądza o rozbieżności oferty z treścią SIW Z, ponieważ uzupełnienie tej informacji przez Przystępującego nie ma wpływu na treść oferty i nie prowadzi do żadnej jej zmiany. Czynniki cenotwórcze (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w 0/0, zysk w 0/0) są zawarte w kosztorysie, wliczone w każdą z pozycji kosztorysowych, ponieważ bez ich zastosowania niemożliwe byłoby wyliczenie ceny oferty. Dlatego uzupełnienie informacji o wysokości czynników cenotwórczych w późniejszym momencie postępowania niż wskazanie wraz ze złożeniem oferty, nie spowoduje ani zmiany ceny oferty, ani innych istotnych zmian. Zamawiający, upewniając się tym samym co do prawidłowości swoich działań, wezwał Przystępującego na mocy art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia brakującej informacji w zakresie wysokości czynników cenotwórczych przyjętych do wyliczenia ceny ofertowej. Odwołujący w treści odwołania podnosi, że z treści postanowień SIW Z (pkt 11.1. w zw. z pkt 17.22 § Wzoru umowy) jednoznacznie wynika że czynniki cenotwórcze stanowiły treść oferty. Nie sposób jednak w zapisie SIW Z doszukać się potwierdzenia twierdzeń Odwołującego. Odwołujący podnosi także, że informacja o wysokości czynników cenotwórczych ma znaczenie dla oceny ofert w kryteriach oceny ofert. Nie rozwija jednak swojej myśli i nie wyjaśnia w jaki sposób brak informacji o wysokości zastosowanych czynników cenotwórczych wpływa jego zdaniem na cenowe kryterium oceny ofert. W kryterium oceny ofert Zamawiający brał pod uwagę cenę ofertową, wynikającą z kosztorysu ofertowego. Zgodnie z zapisami punktu 23 SIW Z, kryterium oceny ofert zostało w przedmiotowym postępowaniu ustalone jako 60% cena oraz 40% okres gwarancji. W cenowym kryterium oceny ofert Zamawiający do wyliczenia punktacji stosował wzór arytmetyczny, w którym jedynymi zmiennymi była cena oferty badanej oraz cena oferty najtańszej. Nie sposób w tym prostym równaniu doszukać się wpływu podania, bądź nie podania informacji o wysokości czynników cenotwórczych, na wynik równania. Również za chybione należy uznać przywołanie przez Odwołującego wyroków KIO, nie mających odniesienia do przedmiotowej sprawy, gdyż wszystkie one dotyczyły niezłożenia w ogóle kosztorysów ofertowych wraz z ofertą wykonawcy, co w oczywisty sposób wypacza rozważania dotyczące dopuszczalności stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zarzuty Odwołującego w tej kwestii są daleko idącą nadinterpretacją i nie sposób uznać ich za odnoszące się do prowadzonego postępowania i za zasadne. 2.Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stwierdził, że: W świetle rozważań i przywołanych powyżej wyroków dotyczących zarzutu nr 1 (naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), orzecznictwo KIO jednoznacznie wskazuje, że informacja o wysokości czynników cenotwórczych nie stanowi treści oferty, tym samym w przedmiotowej spornej sprawie nie może być mowy o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z. Potwierdza to wyrok KIO/UZP 1155/09 z dnia 14 września 2009 r.: Izba uznaje, że fakt formalnego nie wyszczególnienia w kosztorysie ofertowym w formie uproszczonej składników cenotwórczych stanowi niezgodność tylko co do formy, a nie co do treści oferty z SIW Z. Odwołujący w omówieniu niniejszego zarzutu twierdzi, że „czynniki cenotwórcze, które miały zostać podane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym zakwalifikowane zostały przez Zamawiającego jako treść oferty”. Nadal jednak nie wskazuje skąd powziął takie wnioski- Formułując uzasadnienie zarzutu odwołuje się jedynie do treści wyroku KIO 403/18 z dnia 15 marca 2018 r., który znów dotyczy zupełnie innego przypadku, a mianowicie braku zaoferowania wykonania pozycji przedmiaru, czyli braku wyceny pozycji kosztorysowej przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Z uwagi na powyższe, w ocenie Zmawiającego do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP nie doszło, ponieważ wskazanie wysokości czynników cenotwórczych nie stanowi niezgodności treści oferty, a tym samym w zaistniałej sytuacji brak jest podstaw do rozpatrywania zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Zarzut Odwołującego należy uznać za bezpodstawny. 3.Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp podał, że Odwołujący dokonuje manipulacji faktów. Ze sformułowanego przez Odwołującego zarzutu wynika bowiem, jakoby Przystępujący uzupełniał kosztorys ofertowy i taką wymowę ma treść zarzutu. Kosztorys ofertowy Przystępujący złożył wraz z ofertą i nie był wzywany przez Zamawiającego do jego uzupełniania. Przystępujący, jak Zamawiający wskazał w wyjaśnieniach dotyczących zarzutu 1, został wezwany na mocy art. 26 ust 3 ustawy PZP do uzupełnienia informacji dotyczącej wysokości czynników cenotwórczych zastosowanych do wyliczenia ceny ofertowej. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie oświadczył, że do wyliczenia ceny oferty przyjął następujące czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, koszty pośrednie w wysokości 55,4% od R oraz 55,4% od S i zysk w wysokości 12%. Wobec wskazanej przez Przystępującego stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej w kosztorysie stawki roboczogodziny, szczególnie w odniesieniu do sformułowanego przez Zamawiającego wymogu określonego w punkcie 22.4.7 SIW Z: „Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847)." W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wyjaśnił, że przyjmując minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2 100,00 zł i średniomiesięczną ilość godzin pracy (168 godz.) otrzymujemy w odniesieniu do pracowników zatrudnionych na umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu stawkę roboczogodziny 12,50 zł brutto/h. Tym samym stawka roboczogodziny przyjęta przez Przystępującego do wyliczenia ceny oferty jest wyższa niż minimalna stawka roboczogodziny wynikająca z przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z treści wyjaśnień wynika także, że koszty zatrudnienia pracownika, które ponosi pracodawca, w wysokości 2,55 zł/r-g, zostały ujęte w kosztach pośrednich od R. Na potwierdzenie, że pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę otrzymują wynagrodzenie zgodnie z zapisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Przystępujący do wyjaśnień załączył kopię listy płac za miesiąc wrzesień 2018 r. Wyjaśnienia te nie wzbudziły żadnych wątpliwości Zamawiającego i Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby nie zaakceptować prawidłowości wyjaśnień Przystępującego, ponieważ: Po pierwsze, Przystępujący załączył do wyjaśnień dowód, z którego jednoznacznie wynika, że zapewnia pracownikom wynagrodzenie zgodne z zapisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; Po drugie, Zamawiający w żaden sposób nie określił w SIW Z, jakie koszty pracy mają być skalkulowane w stawce roboczogodziny, ani jakie koszty mogą, bądź nie mogą, znaleźć się w kosztach pośrednich od R. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów SIW Z, a więc skoro Zamawiający pozostawił wykonawcom w tej kwestii dowolność, w treści SIW Z nie zabronił wykonawcom kalkulować kosztów pracy ponoszonych przez pracodawcę jako koszty pośrednie i nie zawarł wymogu, aby kosztorysowa stawka roboczogodziny przyjęta do wyliczenia ceny oferty zawierała wszystkie koszty pracy, to Zamawiający nie może wyciągać konsekwencji wobec wykonawcy, który z tej dowolności skorzystał, szczególnie że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody były dla Zamawiającego wystarczające. Wskazał ponadto, że zarówno zapisy art. 90 ust. 1 pkt 1, jak i zapisy punktu 22.4.7 SIWZ odnoszą się do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty (a nie stawki roboczogodziny!) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r, poz. 847). Wskazał również, że wytyczne Rozporządzenia dotyczą sporządzania kosztorysów inwestorskich i szacowania zamówienia przez Zamawiającego. Z treści Rozporządzenia nie wynika w żaden sposób, aby wykonawcy składający oferty byli zobligowani do stosowania zawartych tam wytycznych przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych. Rzecz jasna, jeśli Zamawiający zawarłby taki wymóg w treści SIW Z, to wykonawcy powinni sporządzić kosztorysy ofertowe zgodnie z wytycznymi Rozporządzenia. Jednak w przedmiotowym postępowaniu takiego wymogu nie było, Wykonawcy mieli dowolność w tym zakresie. Także, jeśli wykonawca sam zdecydowałby, że przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego skorzysta z wytycznych zawartych w Rozporządzeniu, to miałby do tego pełne prawo, i jak wskazuje orzecznictwo, w takiej sytuacji byłby ze stosowania tego Rozporządzenia rozliczany. Jednak i taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący dokonał kalkulacji kosztów pracy we własnym zakresie, nie bazując na zapisach Rozporządzenia. l, co należy podkreślić, miał do tego prawo, ponieważ żaden z zapisów SIW Z nie narzucał wykonawcom sposobu kalkulacji ceny, podkreślając jedynie, że cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym brak było jakichkolwiek podstaw, aby uznać, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Szczególnego podkreślenia wymaga także fakt, że trudno rozpatrywać podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty w sytuacji, gdy cena oferty Przystępującego była wyższa od oszacowanej przez Zamawiającego z należytą starannością wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT o ponad 26%. Błędną interpretację przepisów przez Odwołującego potwierdza orzecznictwo KIO, gdzie wyraźnie wskazuje się, że: „Kwestię kosztorysowania no gruncie zamówień publicznych reguluje rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno — użytkowym (Dz.U. nr 130 poz. 1389). Jednakże zgodnie z §1 ust. 1 rozporządzenie określa metody i podstawy sporządzania kosztorysu inwestorskiego stanowiącego podstawę określenia wartości zamówienia na roboty budowlane oraz metody i podstawy obliczania planowanych kosztów prac projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych stanowiących podstawę określenia wartości zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a więc określa metody obliczenia wartości szacunkowej zamówienia publicznego, którego to dokonuje Zamawiający zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy. Rozporządzenie zatem nie odnosi się do sposobów obliczenia ceny przez wykonawców. Przeciwnie w art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Zamawiający został zobligowany do wskazania wykonawcom sposobu obliczenia ceny (...)" (KIO/UZP 866/08 z dnia 02.09.2008 r. oraz KIO/UZP 1155/09 z dnia 14.09.2009 r). Omawiając ten zarzut Odwołujący także przywołuje wyroki KIO, jednak analogicznie jak przy wyżej omówiony zarzutach, wyroki te nie dotyczyły sytuacji zbliżonych do przedmiotowej sprawy, ponieważ w przywołanych wyrokach wykonawcy sami oświadczali, że przy kalkulacji ceny oferty bazowali na zapisach Rozporządzenia. Znamienny w tych rozważaniach jest fakt, że Odwołujący doskonale wiedział, że powołuje się na wyroki w sprawach odmiennych niż przedmiotowa i próbuje wprowadzić Izbę w błąd wskazując, że wyrok KIO 1489/18 z dnia 14.08.2018 r. zapadł w zbliżonym stanie faktycznym. W postępowaniu odwoławczym KIO 1489/18 Odwołujący był również Odwołującym i doskonale zdajesobie sprawę, że w tamtym postępowaniu przedmiotem orzeczenia była prawidłowość zastosowanej stawki roboczogodziny w ofercie, gdzie kontr oferent powoływał się na metodologię obliczenia stawki roboczogodziny zgodną z Rozporządzeniem. Tak więc stan faktyczny tamtego postępowania był zupełnie odmienny, a nie jak twierdzi Odwołujący — zbliżony. 4. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp stwierdził, że Odwołujący w odniesieniu do tego zarzutu powiela w części argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu 3, czyli rzekome zaoferowanie przez Przystępującego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Odwołujący ponownie odnosi się do zapisów punktu 22.4.7 SIW Z dopatrując się w nich wytycznych do ustalenia przez wykonawców stawki roboczogodziny, gdzie jak wykazał Zamawiający w punkcie powyżej, zapisy punktu 22.4.7 SIW Z odnoszą się do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i w żaden sposób nie stanowią zobligowania wykonawców do skalkulowania wszystkich kosztów pracy wyłącznie w przyjętej stawce roboczogodziny. Tym samym Przystępujący miał prawo skalkulować stawkę roboczogodziny i koszty pracy w wybrany przez siebie sposób. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody potwierdziły, że skalkulowane w ofercie koszty pracy zostały skalkulowane prawidłowo, a tym samym oferta Przystępującego jest zgodna z ustawą i nie podlega odrzuceniu. Nieprawdą jest także twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie z wymaganiami SIWZ i w sposób uniemożliwiający rozliczenie powykonawcze. Kosztorys ofertowy Przystępującego został sporządzony zgodnie z wymogami SIW Z, Natomiast rozliczenie powykonawcze, zgodnie z zapisami Wzoru umowy będzie odbywało się na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót i w oparciu o czynniki cenotwórcze. Czynniki cenotwórcze, w oparciu o które wykonawca wycenił swoją ofertę, nawet jeśli nie byłyby wskazane w kosztorysie ofertowym uproszczonym, byłyby łatwe do ustalenia na podstawie kosztorysu szczegółowego, który zgodnie z zapisami Wzoru umowy, będzie stanowił załącznik do umowy zawartej w sprawie przedmiotowego postępowania. Tak więc rozliczenie powykonawcze nie sprawiłoby żadnych trudności, nawet gdyby Zamawiający nie pozyskałby informacji o wysokości czynników cenotwórczych na etapie przeprowadzania postępowania przetargowego. Odwołujący wyprowadził także daleko idącą tezę, że Przystępujący „na etapie realizacji umowy nie rozliczy robocizny z Zamawiającym nie naruszając ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, a Zamawiający będzie płacił wykonawcy wynagrodzenie niezgodne z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu”. Nie wskazał jednak na jakich podstawach oparł swoje przypuszczenie i skąd wywodzi takie twierdzenie, dlatego Zamawiający nie może odnieść się do takich nieuzasadnionych przypuszczeń i dywagacji. 5. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stwierdził, że Odwołujący w odniesieniu do tego zarzutu powiela argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu 4, czyli rzekome zaoferowanie przez Przystępującego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Jak wskazał Zamawiający powyżej, złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody potwierdziły, że skalkulowane w ofercie koszty pracy zostały skalkulowane prawidłowo, a tym samym oferta Przystępującego jest zgodna z ustawą, a także zgodna z SIWZ i nie podlega odrzuceniu. 6.Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp - powołał stanowisko w odniesieniu do zarzutu nr 3 i wyrok KIO 1489/18, który dotyczył sprawy, gdzie kontr oferent Odwołującego powoływał się na metodologię obliczenia stawki roboczogodziny zgodną z Rozporządzeniem, a Izba stwierdziła: „Nawet gdyby uznać dopuszczalność ujmowania w kosztach pośrednich kosztów pracy, co pozostaje w sprzeczności z przywołanymi wcześniej regulacjami Rozporządzenia i podważa zasadność odwoływania się do jego treści w złożonych przez Wykonawcę SK wyjaśnieniach, to należałoby stwierdzić, że koszty pracy wymienione przez Przystępującego na stronie 3-4 wyjaśnień pochłaniają w całości pulę kosztów pośrednich, co powoduje wątpliwość odnośnie ujęcia w cenie oferty wspomnianych kosztów budowy, czy kosztów zarządu l...j". Z treści powyższego wyroku jednoznacznie wynika, że tylko w tamtej konkretnej sytuacji nie można uznać dopuszczalności ujmowania w kosztach pośrednich kosztów pracy, i to tylko dlatego, że pozostaje to w sprzeczności z oświadczeniem wspomnianego Wykonawcy SK, który to odwołał się do Rozporządzenia w celu wyjaśnienia skalkulowania kosztów pracy w swojej ofercie. Z treści wyroku nie wynika w żaden sposób, aby nie było w ogóle dopuszczalne ujmowanie w kosztach pośrednich kosztów pracy. Przeciwnie, Izba zwraca jedynie uwagę, że należy zweryfikować czy zastosowany przez wykonawcę poziom kosztów pośrednich jest wystarczający. Zamawiający podkreślił, że Przystępujący skalkulował cenę swojej oferty prawidłowo, nie bazował na Rozporządzeniu, ponieważ nie miał takiego obowiązku, żaden z zapisów SIW Z takiego obowiązku na wykonawców nie nakładał. Zastosowanie przez Przystępującego kosztów pośrednich od R na poziomie 55,4% również nie daje podstaw do zwątpienia Zamawiającego w prawdziwość i prawidłowość skalkulowania kosztów pracy. 7. Naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp podał, że z argumentacji przywołanej przez Zamawiającego w treści niniejszej odpowiedzi na odwołanie jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców. Opierając się wyłącznie na obowiązujących przepisach prawa oraz linii orzeczniczej przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób rzetelny i uczciwy. Zamawiający zobowiązany był wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentu i w identyczny sposób postąpiłby, gdyby informacji o wysokości czynników cenotwórczych nie wskazał w swojej ofercie Odwołujący. Argumentacja Odwołującego, że odmienny od przyjętego przez Odwołującego sposób kalkulacji ceny oferty prowadzi do powiększania „szarej strefy”, jest nadużyciem i jest niedopuszczalna. Szczególnie, że żadne przepisy prawa, ani tym bardziej zapisy SIW Z, nie narzucały sposobu kalkulacji ceny i wykonawcy mieli w tym zakresie dowolność pod jedynym warunkiem, że kosztorys ofertowy uwzględniać będzie wymagania określone w Opisie przedmiotu zamówienia oraz wymagania dokumentacji projektowej i że wycenione zostaną wszystkie pozycje przedmiarowe. Właśnie naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp byłoby ze strony Zamawiającego odrzucenie oferty Przystępującego bez pozostawienia mu zagwarantowanej prawem możliwości uzupełnienia oferty. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdza, że Odwołujący na dzień wniesienia odwołania posiadał legitymacja procesową do wniesienia tego środka ochrony prawnej wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, okoliczność wyższej ceny w ofercie Odwołującego od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie pozbawia wykonawcy prawa do skutecznego wniesienia odwołania. Skoro bowiem wykonawca złożył ofertę, ma prawo korzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej w celu wzruszenia decyzji Zamawiającego, która narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia, istniejący w chwili wniesienia odwołania i ocenianego na ten moment. Zdaniem Izby interes, o którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp nie może być ograniczany wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca mógłby wykazać w sposób pewny, że przedmiotowe zamówienia zostanie mu udzielone, co w większości przypadków byłoby niemożliwe. Z tego też względu Izba uznała, że wysokość ceny w ofercie Odwołującego nie może przesądzać na obecnym etapie, o braku legitymacji materialnoprawnej wykonawcy wymaganej art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania. Podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba uznała za niezasadne. Pierwszy z zarzutów naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu, albowiem w stanie faktycznym sprawy informacja o wysokości czynników cenotwórczych może być zakwalifikowana jako potwierdzająca spełnianie wymagań co do przedmiotu zamówienia, a która nie miała wpływu na ocenę oferty w kryteriach oceny ofert i w konsekwencji możliwe było jej uzupełnienie na wskazanej podstawie prawnej. Tym samym we wskazanych okolicznościach także nie podlega uwzględnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym (…). Stosownie do postanowień pkt 11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) „W ykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia” – ppkt 11.8) - Kosztorys uproszczony został wymieniony jako jeden z dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, a który to dokument odnosi się do przedmiotu zamówienia. Wzór tego kosztorysu ustalony został w Załączniku nr 9 do SIW Z (zatytułowany jako: „Przedmiar robót, kosztorys”) i jak wynika ze wskazywanego w odwołaniu punktu 22.4.1) SIW Z: „Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagania dokumentacji projektowej stanowiącej załączniki do niniejszej SIWZ. 1) Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach robót”, na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić będą załączniki do oferty, według następujących zasad: − wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową (bez podatku VAT) z narzutami oraz wartość pozycji z narzutami (netto), − cena jednostkowa (netto), każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną i sztuką budowalną”. Taki Kosztorys ofertowy (uproszczony) - kompletny obejmujący wszystkie wymagane pozycje i ich wycenę - został złożony w ofercie przez wykonawcę Przystępującego - Zakład Handlowo Usługowy A.J. . Odrębnie w pkt 11 ppkt 2 SIW Z podano, że: „2)Wykonawca zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych wysokość czynników cenotwórczych jakie zastosował przy obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %)”. Takiego elementu we wzorach formularzy składających się na Załącznik nr 9 do SIW Z nie zamieszczono. Także czynniki cenotwórcze o których mowa w ppkt 2 nie stanowiły podstawy oceny ofert. Zgodnie z punktem 23 SIW Z, kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, stanowiła cena łączna (60%) orazokres gwarancji (40%) - podane w formularzu oferty. W cenowym kryterium oceny ofert Zamawiający do wyliczenia punktacji stosował wzór arytmetyczny, w którym jedynymi zmiennymi była cena oferty badanej oraz cena oferty najtańszej. Ta cena była ustalona na podstawie kosztorysów ofertowych składających się na kosztorys uproszczony, w których wycena każdej pozycji musiała następować m.in. z zastosowaniem czynników cenotwórczych, o których mowa w ppkt 2) pkt 22.4 SIW Z.Wszystkie czynniki cenotwórcze musiały być zatem określone przez każdego z wykonawców (także przez Przystępującego) w konkretnej wysokości przed sporządzeniem kosztorysu ofertowego uproszczonego i przed ustaleniem ceny oferty. Sam fakt zatem nie wskazania ich wysokości w treści kosztorysu ofertowego uproszczonego nie przesądza o rozbieżności oferty z treścią SIW Z, a uzupełnienie tej informacji przez Przystępującego nie ma wpływu na treść oferty i nie prowadzi do jej zmiany. Tak jak zasadnie twierdził Zamawiający, czynniki cenotwórcze (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %) zostały w kosztorysie, wliczone w każdą z pozycji kosztorysowych, ponieważ bez ich zastosowania niemożliwe byłoby wyliczenie ceny oferty. Izba zwraca także uwagę, że wysokość tych czynników w kontekście ceny łącznej oferty wynikającej z kalkulacji podanej w kosztorysach uproszczonych nie jest kwestionowana w odwołaniu. Kwestionowane w toku rozprawy było uprawnienie co do przyjętej stawki roboczogodziny i stawki kosztów pośrednich obejmujących obciążenia pracodawcy, o czym poniżej. Tym samym Izba uznała, że brak informacji o wysokości czynników cenotwórczych zastosowanych do wyliczenia ceny oferty, (wobec przedłożenia kompletnego kosztorysu uproszczonego), nie stanowi niezgodności oferty z SIW Z co do jej treści, a jedynie co do formy oraz, że taki brak podlegał uzupełnieniu w trybie przewidzianym art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Tym samym również za niezasadny należało uznać wskazany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ brak wskazania wysokości czynników cenotwórczych (a ich uzupełnienie następnie) nie może być kwalifikowane jako niezgodność treści oferty ze specyfikacją skutkującą odrzuceniem takiej oferty. Kolejne zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (wykonawcy ZHU A.J.) na podstawie: (1) art. 89 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, (2) art. 89 ust. 1 pkt 2, (3) art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp i (4) art. 89 ust.1 pkt 6 związane są z postanowieniami punktu 22.4.7) specyfikacji oraz wskazaną przez wykonawcę stawką roboczogodziny w wysokości 13,20 zł. Argumentacja kluczowa dotycząca postanowień punktu 22.4.7 SIW Z sprowadza się do twierdzeń, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847). Powyższe twierdzenie odnosi się do wskazanej stawki roboczogodziny w kwocie 13,20 zł, a zatem zdaniem Odwołującego, na poziomie niższym niż wartość minimalnego wynagrodzenia, co powoduje, że oferta Przystępującego pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp), treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt. 22.4.7 SIWZ) oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba nie zgadzając się z tą argumentacją miała na uwadze okoliczności wynikające z dokumentacji tego postępowania. Zgodnie z punktem 13.1 SIW Z – „Zamawiający (zgodnie z art. 29 ust. 3a w związku z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a-c ustawy) nakłada na wykonawcę lub podwykonawcę wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób zatrudnionych na stanowiskach robotnika, biorących bezpośredni udział w realizacji zamówienia”. W myśl z kolei powołanego w odwołaniu pkt 22.4.7 SIW Z: „Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847)”. Izba zwraca uwagę, że w pkt 22.4.7) Zamawiający posługuje się pojęciem „wartość kosztów pracy” i odsyła tę wartość do ceny oferty, a nie do stawką „roboczogodziny” jak w powołanym wyżej punkcie 22.4.1). Mając zatem na uwadze wymaganie z pkt 13.1 SIW Z wartość kosztów pracy jednego zatrudnionego nie mogła być niższa od kwoty miesięcznej brutto 2100 zł (płaca minimalna dla osób pracujących na podstawie umowy o pracę od 1 stycznia 2018 r. czyli około 1530 zł netto). Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał na taką kwotę podając jednocześnie stawkę roboczogodziny 12,50 zł brutto/r-g przy założeniu minimalnej średniomiesięczny czas pracy 21 dni – 168h). Zatem nie jest słuszne twierdzenie, że wykonawca w kosztorysie ofertowym przyjął do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na rok 2018. Stawka roboczogodziny przyjęta przez Przystępującego do wyliczenia ceny oferty jest wyższa niż minimalna stawka wynikająca z przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę w przypadku pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę co jest wymagane w przypadku tego zamówienia. Z treści wyjaśnień wynika także, że koszty zatrudnienia pracownika, które ponosi pracodawca, w wysokości 2,55 zł/r-g, zostały ujęte w kosztach pośrednich od R. Na potwierdzenie, że pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę otrzymują wynagrodzenie zgodnie z wymaganiami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Przystępujący do wyjaśnień załączył kopię listy płac za miesiąc wrzesień 2018 r. Z uwagi na kwestionowane w odwołaniu wyliczenia przedstawione przez Przystępującego, Izba stwierdza, że Zamawiający nie określił w SIW Z, jakie koszty pracy mają być skalkulowane w stawce roboczogodziny, ani jakie koszty mogą, bądź nie mogą, znaleźć się w kosztach pośrednich od R. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji nawet nieprecyzyjnych postanowień SIW Z, a tym bardziej Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który z przyznanej mu specyfikacją dowolności skorzystał. W tym przypadku, Zamawiający w treści SIW Z nie zabronił wykonawcom kwalifikować kosztów pracy ponoszonych przez pracodawcę jako koszty pośrednie, nie zawarł również wymogu, aby kosztorysowa stawka roboczogodziny przyjęta do wyliczenia ceny oferty zawierała wszystkie koszty pracy, tak jak to definiuje Rozporządzenie (skierowane do zamawiających), w kosztach bezpośrednich, które to obligatoryjne obciążenia Przystępujący ujął w kosztach pośrednich. Tak jak podnosił Zamawiający, postanowienia art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp podobnie jak i punktu 22.4.7 SIW Z, odnoszą się do kosztów pracy, (nie stawki roboczogodziny) których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r, poz. 847). Niewątpliwie wskazywane w odwołaniu wytyczne Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym dotyczą sporządzania kosztorysów inwestorskich i szacowania zamówienia przez Zamawiającego. Z treści tego Rozporządzenia nie wynika w żaden sposób, aby wykonawcy składający oferty byli zobligowani do stosowania zawartych tam wytycznych przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych. Taki wymóg nie został również zawarty w treści SIW Z. Zatem Przystępujący dokonał kalkulacji kosztów pracy we własnym zakresie, nie bazując na regułach Rozporządzenia, do czego miał prawo, ponieważ w specyfikacji nie narzucano wykonawcom sposobu kalkulacji ceny, podkreślając tylko, że cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Izba zwraca dodatkowo uwagę, że cena łączna oferty nie jest kwestionowana w odwołaniu, a tylko wysokość jednego ze składników cenotwórczych, którą to argumentację – w okolicznościach faktycznych tej sprawy - Izba uznała za niezasadną. W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenia nie potwierdzają tym samym zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp albowiem w stanie faktycznym sprawy Zamawiający uprawniony był wezwać Przystępującego do przedstawienia informacji o wysokości czynników cenotwórczych. Także należało zaakceptować odmienny od przyjętego przez Odwołującego sposób kalkulacji ceny w kosztorysie ofertowym Przystępującego uwzględniający postanowienia i wymagania określone w SIW Z i jej załącznikach (w Opisie przedmiotu zamówienia oraz wymagania dokumentacji projektowej). Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 215/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lutego 2021r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021r. przez odwołującego Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62-800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz (Partner) w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części VII zamówienia, 2.Kosztami postępowania obciąża Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz (Partner) tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62-800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz (Partner) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….. Członkowie: ………………………………… ………………………………… Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono niniejsze odwołanie, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” Zamawiający podzielił zamówienie na siedem części (I-VII). Odwołanie dotyczy części VII zamówienia „obejmującej odbieranie i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI”. Sprawa została oznaczona przez zamawiającego: WGOŚ.271.01.0009.2020 D2020.09.00260. Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło dnia 14 października 2020 r. w Dz. Urz. U. E. pod numerem 2020/S 200-485685. ODWOŁANIE Działając w imieniu i na rzecz konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych S.A., adres: ul. Bażancia 1a, 62800 Kalisz, KRS 0000130027 (Lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., adres: ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz, KRS: 0000441507 (Partner konsorcjum), dalej jako: „Odwołujący”, na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („nowe Pzp”) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, wniesiono odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w Postępowaniu w zakresie Części VII zamówienia. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie szeregu obowiązujących przepisów : - art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „Pzp”) w zw. z art. 7 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części VII, z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego - przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, - naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części VII, z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego — przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, -naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, - naruszenie Pzp w zw. art. 14 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, dalej jako („k.c.”), w związku z art. 58 k.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa; W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: — unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania dla części VII zamówienia, Odwołujący składając odwołanie powołał się na interes we wniesieniu odwołania, przedstawiając w tym zakresie argumentację jak poniżej. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego - poprzez unieważnienie postępowania - możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego stanowiła dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Co do terminu na wniesienia odwołania Odwołujący dowiedział się o unieważnieniu postępowania z pisma Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r. W związku z tym termin na wniesienie odwołania został zachowany, zgodnie z art. 513 nowej Pzp. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający pismem z dnia 08.01.2021r., doręczonym Odwołującemu także dnia 8 stycznia 2021 r., poinformował o unieważnieniu postępowania dla części VII zamówienia. Jako podstawę unieważnienia Zamawiający podał art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, „gdyż cena jedynej oferty złożonej w ramach części VII zamówienia (729.993, 60 zł brutto), przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia, tj. 410.670, 00 brutto”. Jednocześnie Zamawiający w piśmie stwierdził, że nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Zawiadomienie to nie zawiera żadnego dodatkowego uzasadnienia poza lakonicznym stwierdzeniem, że „Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Odwołujący nie zgadza się z unieważnieniem postępowania, zwłaszcza w sytuacji przedstawionych niżej argumentów. Możliwość zwiększenia wydatków na realizację VII części zamówienia; W dniu 30 grudnia 2020 r. Zamawiający opublikował informację o zamiarze zawarcia umowy z Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, dalej PW IK, w przedmiocie „Odbioru i transportu wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” w trybie z wolnej ręki. Jednocześnie Zamawiający podał, że oszacował wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599,79 zł netto. Zestawiając powyższe informacje, uznać należy za udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, czego dowodem jest fakt, że ogłosił jako szacunkową kwotę 733.599,79 zł netto na wykonanie tego samego przedmiotu zamówienia przez spółkę komunalną w trybie z wolnej ręki, jeszcze w czasie, kiedy przedmiotowe postępowanie się nie zakończyło. Dodatkowo Zamawiający znał cenę oferty Odwołującego w kwocie 729.993, 60 zł brutto, zatem wiedział, że jest ona niższa niż wartość szacunkowa dla zamówienia z wolnej ręki. Dowód: - informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 8.01.2021 r., - informacja o zamiarze zawarcia umowy z dnia 30.12.2020 r. Ponadto porównując opis przedmiotu zamówienia dla zadania VII - wskazany na stronie 122 SIW Z do opisu przedmiotu umowy, jaka Zamawiający zamierza powierzyć PW IK. stwierdzić należy, że przedmioty zamówienia w obu przypadkach są takie same. Taki sam jest także czas, na jaki zawarta ma być umowa z PW IK i na jaki miała być zawarta umowa w ramach realizacji zadania VII: 1.Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego w dniu 30.12.2021 r.: 1)Przedmiotem umowy jest realizacja przez wykonawcę usługi polegającej na odbiorze wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI i ich transport do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Orli Staw, Orli Staw 2, 62-834 Ceków (dalej Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Orli Staw). Dopuszcza się czasowe magazynowanie odpadów wielkogabarytowych na bazie magazynowo — transportowej. Przewidywana masa odpadów będących przedmiotem usługi wynosi 497,00 Mg; 2)Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w projekcie umowy i Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ). Zamawiający przewiduje również następujące terminy realizacji zamówienia i czas trwania umowy, tj.: od zawarcia umowy do: a)dnia 31.12.2021r. lub b)dnia, w którym wyczerpaniu ulegnie kwota wskazana w § 8 umowy, - w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej, c)przekazanie raportu miesięcznego za ostatni miesiąc (grudzień 2021r.) — zgodnie z umową — w terminie 7 dni od zakończenia miesiąca, d)przekazanie sprawozdania za 2021r. — zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem, w terminie do dnia 31 stycznia 2022r. 2.Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla przedmiotowego postępowania dla części VII zamówienia, zmienionym w wyniku ogłoszenia informacji dla Wykonawców z dnia 30.10.2020 r., przewidywana ilość odpadów będących przedmiotem usługi wynosi 497,00 Mg na 12 m-cy (dane z Formularza oferty dla części VII Zamówienia). Dowód: -opis przedmiotu zamówienia - SIWZ (str. 5 pkt 5 SIWZ oraz strona 122-126 SIWZ) -informacja o zamiarze zawarcia umowy z dnia 30.12.2020 r., Podsumowując, opisane powyżej działania Zamawiającego w opinii Odwołującego dowodzą wprost, że: 1. Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, pomimo braku zaistnienia przesłanek z niej wynikających, co stanowi naruszenie przepisów tego artykułu oraz zasad uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 pzp. 2. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie tylko nie wykazał w niniejszej sprawie braku możliwości pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, ale wprost wykazał, że posiada odpowiednie środki, bowiem w istocie poinformował, że taka możliwość po jego stronie istnieje w „informacji o zamiarze zawarcia umowy” w trybie z wolnej ręki w dniu 30.12.2020 r. Gołosłowne są więc twierdzenia Zamawiającego, że „Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty”. 3. Jak wynika więc z powyższego. Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami i możliwościami, by zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, czego w istocie dokonał poprzez ogłoszenie, że zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki innemu wykonawcy i to za znacznie wyższa cenę. Z działań Zamawiającego opisanych powyżej wynika, że Zamawiający nie zamierza odstąpić od realizacji zamówienia tożsamego w znaczeniu przedmiotu zamówienia jak i czasu jego realizacji, a jego udzielenia dokonuje w trybie z wolnej ręki. 4. Jak słusznie przypomina się w doktrynie, „decyzja o przeznaczeniu na realizację zamówienia kwoty wyższej od podanej przed otwarciem ofert leży wprawdzie w gestii zamawiającego, ale nie zapada swobodnie. Poprzedza ją przede wszystkim analiza budżetu w celu stwierdzenia, czy możliwe lub celowe jest ewentualne zwiększenie środków finansowych do ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej Zamawiający nie wykazał jednak przesłanki związanej z okolicznością braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Taki stan rzeczy nie uprawniał Zamawiającego do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i unieważnienia przetargu, skoro w istocie oszacował, że wartość realizacji takiego samego przedmiotu zamówienia jest kwotą przewyższającą znacznie wartość 410.670,00 zł jaką Zamawiający przeznaczył w ramach Postępowania na sfinansowanie realizacji zamówienia dla części VII. 1 Andrzela Gawrońska-Baran, PZP 2013, Nr 2, Unieważnienie przetargu nieograniczonego na zamówienie publiczne ze względu na brak pokrycia finansowego. 5. Zamawiający przed rozpisaniem przetargu z pewnością prowadził analizę rynku dotyczącą możliwości pozyskania zamówienia w zakresie zadania VII. Realizacja tego zadania nie jest przedmiotem pierwszego postępowania w ramach działalności Zamawiającego — zamawiający od lat przeprowadza postępowania przetargowe w zakresie takim jak przedmiotowe postępowanie, zatem zna rynek, jego właściwości oraz ceny jakie występują. W ocenie Odwołującego, Zamawiający musiał zdawać sobie sprawę z prawidłowej wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia wobec wyżej opisanych okoliczności. W konsekwencji, trudno znaleźć uzasadnienie dla faktu, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający unieważnił postępowanie z powodu braku środków na sfinansowanie zakupu za kwotę 729.993, 60 zł brutto , ogłaszając 9 dni wcześniej, że zakupi w trybie z wolnej ręki te same usługi za kwotę znacznie wyższą 733.599,79 zł netto. 6.Wydatki publiczne powinny w sposób szczególny muszą być ponoszone zgodnie z zasadą racjonalności i gospodarności. Skoro Zamawiający decyduje się na wydanie kwoty znacznie wyższej w celu zrealizowania tego samego zadania, to możliwe jest także, że jego działanie jest sprzeczne z treścią przepisu art. 44 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych: 3. Wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1)w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a)uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b)optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2)w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3)w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. 7.4. Jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Braki uzasadnienia: Zgodnie z art. 93 ust. 3 Pzp Zamawiający, unieważniając postępowanie, podaje uzasadnienie faktyczne i prawne W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał prostego zestawienia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i ceny oferty, a w ślad za tym niejako automatycznie unieważnił postępowanie. Z treści Zawiadomienia w sposób oczywisty nie wynika, by Zamawiający prowadził pogłębioną analizę swoich możliwości finansowych i poszukiwał możliwości pozyskania środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia. Dopiero podjęcie takich działań i zakończenie ich niepowodzeniem mogłoby uzasadniać unieważnienie niniejszego postępowania. Brak więc w tym przypadku uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, co uniemożliwia weryfikację działań Zamawiającego w ujęciu zgodności z przepisami Pzp, w szczególności w świetle zasady proporcjonalności i przejrzystości. Dodać przy tym należy, że w niniejszej sprawie nie mówimy tylko o wadliwym uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, choć uzasadnienie to w istocie jest nieprawidłowe, bowiem nie zawiera szczegółowego, konkretnego uzasadnienia zastosowania wyjątkowej, ostatecznej konstrukcji prawnej unieważnienia postępowania, ale przede wszystkim o wadliwej pod względem merytorycznym czynności unieważnienia postępowania, mimo istniejącej możliwości sfinansowania tego zamówienia. Zamawiający ograniczył się w „uzasadnieniu” czynności unieważnienia Postępowania wyłącznie do wskazania podstawy prawnej swej decyzji, co w żadnym wypadku nie może być ocenione jako uzasadnienie jej zastosowania. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, zawężająco, co w konsekwencji zmusza Zamawiającego do wykazania istnienia podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających unieważnienie postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający winien zatem wykazać zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 Pzp, że nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, nie wskazując żadnej okoliczności faktycznej na potwierdzenie, że przeprowadził proces badania swoich możliwości finansowych i że proces ten doprowadził do wniosków, że nie dysponuje odpowiednimi środkami finansowymi, skutkuje tym, że Zamawiający nie wykazał, iż w niniejszej sprawie zaszły podstawy do unieważnienia postępowania. W przypadku, kiedy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w ramach kwoty, na jaką Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota ta może zostać przez Zamawiającego zwiększona do ceny najkorzystniejszej oferty, wtedy Zamawiający ma możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy). W niniejszym postępowaniu Zamawiający miał możliwość realizacji zamówienia, a stan ten trwa nadal. Przyznanie więc prawa Zamawiającemu do unieważnienia niniejszego postępowania byłoby równoznaczne z tym, że Zamawiający uwolni się od jakiejkolwiek odpowiedzialności za niewywiązanie się z obowiązku zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Taki sposób rozumienia przepisów Pzp sankcjonowałby więc praktykę zwlekania z zawieraniem umów o zamówienie publiczne z nadzieją, że powtórzenie procedury doprowadzi do obniżenia ceny lub nie będą oni zmuszeni do zawarcia umowy z „niechcianym” wykonawcą. Instytucja unieważnienia postępowania nie może być jedynie „wytrychem" używanym do zakończenia postępowania, które nie ułożyło się po myśli zamawiającego (por. Grzegorz Mazurek, Komentarz praktyczny - Unieważnienie postępowania w praktyce przed i po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, Lex 115679). Naruszenia zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego, próba obejścia przepisów prawa. Dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania musi być oceniane także pod kątem skutków tej decyzji na innych uczestników rynku. Działanie Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania świadczy o naruszeniu przez niego pozycji dominującej w tym Postępowaniu. Jak wskazuje J. Nowicki w komentarzu do przepisu art. 7 Pzp: Naruszenie zasady uczciwej konkurencji może dotyczyć różnych segmentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikać z działania zamawiającego (np. opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty 51 ), jak również wykonawcy (np. złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy bądź klienta lub go narusza (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5—17d u.z.n.k. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 u.o.k.k. (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 u.o.k.k. (zakaz nadużywania pozycji dominującej) (zob. J. Nowicki, M. Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, Opublikowano: WKP 2019). Odwołujący stoi na stanowisku, że zarówno z przepisów krajowych, jak i unijnych wynika jednoznaczny obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Tego obowiązku w tym Postępowaniu Zamawiający nie wypełnił. Istotą art. 7 ust. 1 Pzp jest konieczność identycznego traktowania wszystkich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna i podejmowanie wszelkich działań mających na celu zapewnienie jak najszerszej konkurencji na rynku. Zamawiający nie jest uprawniony do udzielenia zamówień publicznych w sposób, który nastawiony jest na sztuczne, nieznajdujące logicznego uzasadnienia, zawężenie konkurencji w postępowaniu lub też obejście przepisów Pzp lub innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym także tych, dotyczących ochrony konkurencji. Zamawiający w ocenie Odwołującego potraktował art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp instrumentalnie, czym naruszył ten przepis jak i regulację wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz na podstawie art. 14 ust. 2 ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania została dokonana w celu obejścia przepisów (art. 58 k.c.) prawa z jednoczesnym naruszeniem zasad współżycia społecznego (art. 5 k.c.). oraz Zamawiający tym samym naruszył przepisy uokik. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w celu udzielenia zamówienia spółce PW IK nadużył pozycji dominującej, w jaką uposażyła go ustawa Pzp, ustanawiając go gospodarzem przedmiotowego postępowania. Następnie, przepis art. 9 ust. 1 uokik stanowi, że: zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W myśl art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Zamawiający jest przy tym przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt1 lit. a uokik, zgodnie z którym pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, a, także osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. — Prawo przedsiębiorców. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy, a zadania własne obejmują między innymi sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Zadania związane z utrzymaniem czystości i porządku mieszczą się przy tym bez wątpienia w kategorii usług o charakterze użyteczności publicznej, za których organizację odpowiada gmina (czyli także Zamawiający). Organizacja świadczeń użyteczności publicznej rozumiana powinna być jako wszelkiego rodzaju aktywność polegająca na stworzeniu możliwości i ram świadczenia takich usług, w tym również przez innych przedsiębiorców. Powyższe znajduje zresztą potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., gdzie wskazano, że: „W świetle całokształtu regulacji prawnych dotyczących gminy i poczynionych uwag należy dojść do wniosku, że w celu realizacji zadań własnych gmina w zasadzie prowadzi działalność gospodarczą i jej przedmiot decyduje o gospodarczym charakterze podejmowanej działalności (por. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2001 r., V CKN 756/00. "Izba Cywilna" 2002, nr 1, s. 64).” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., sygn. akt: III CZP 43/13, OSNC 2014/3/25). Powyższe reguły (przepisy uokik) zakazują przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą takich zachowań, które utrudniają lub uniemożliwiają innym przedsiębiorcom działalność na określonym rynku, poprzez niemożność wejścia na ten rynek lub dalszego rozwoju. Zamawiający ma przy tym pozycję dominującą na rynku właściwym, który należy określić jako rynek organizowania usług odbierania odpadów komunalnych z terenu Miasta Kalisz. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. Jak z kolei wskazuje się w ust. 2 pkt 1 wyżej wymienionego przepisu, gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, w szczególności tworzą warunki do wykonywania prac związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy lub zapewniają wykonywanie tych prac przez tworzenie odpowiednich jednostek organizacyjnych. Decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania i udzieleniu PW IK przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki bezsprzecznie oddziałuje na rynek odbierania odpadów komunalnych, bowiem Zamawiający ogranicza krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o zamówienie do jednego przedsiębiorcy, niezależnie od tego, na jakich zasadach świadczenie tej samej usługi oferują lub mogliby zaoferować inni przedsiębiorcy. Zachowanie Zamawiającego stanowi jednoznaczny przykład przeciwdziałania ukształtowaniu warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez całkowite wyłączenie konkurencji w Postępowaniu. Zamawiający, jako gospodarz Postępowania, obowiązany jest do korzystania ze swoich uprawnień w sposób niedyskryminujący. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w Postępowaniu poprzez unieważnienie Postępowania pomimo posiadania odpowiednich środków na jego sfinansowanie, czym uniemożliwił 'wykonawcom konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia. Zasada zawarta w art. 7 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiających do identycznego traktowania wszystkich tych wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Jak już to zostało wskazane na wstępie, Odwołujący ma wszelkie niezbędne kompetencje do świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego. Co więcej, Odwołujący doszukuje się nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, który podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania, w którym uzyskał ofertę Odwołującego na kwotę 729.933,60 zł brutto podczas, gdy w postępowaniu z wolnej ręki Zamawiający szacuje, że wyda kwotę 733.599.79 zł netto na ten sam zakres przedmiotu zamówienia. Powyższe oznacza, że Zamawiający ma zabezpieczone środki w kwocie wyższej niż cena oferty Odwołującego. Jak zatem wytłumaczyć decyzję Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, skoro oczywistym jest, że nie zachodzą w tym przypadku przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp? W czym przejawia się korzyść Zamawiającego uzasadniająca zachowanie Zamawiającego, która usprawiedliwiałaby tak drastyczne ograniczenie konkurencji w Postępowaniu? Z powyższego wynikać może także, że Zamawiający celowo wskazał, że przewidział na realizację postępowania kwotę w wysokości 410 670 zł, po to aby mieć formalną podstawę do unieważnienia postępowania. Taki wniosek jest uzasadniony, gdy jeszcze na etapie przed zakończeniem postępowania, Zamawiający ogłasza, że zamierza wydać na wykonanie tego samego przedmiotu postępowania, w tym samym przedziale czasowym kwotę 733.599.79 zł — czyli znacznie wyższą. Działanie Zamawiającego poza naruszeniem przepisów ustawy Pzp i uokik należy oceniać także przez pryzmat art. 58 § 1 i § 2 k.c., zgodnie z którym: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy, § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. oraz przez pryzmat art. 5 k.c. zgodnie z którym: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W świetle powyższego uznać należy, że Zamawiający, jako podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku, odpowiedzialny za organizację usługi odbioru odpadów komunalnych z Miasta Kalisza, nadużył swojej pozycji, podejmując nieuzasadnioną decyzję o unieważnieniu postępowania i udzieleniu zamówienia z wolnej ręki na ten sam przedmiot zamówienia - uniemożliwiając realizację zamówienia Odwołującemu, który posiada niezbędne doświadczenie, sprzęt i warunki dla świadczenia takiej usługi na rzecz Zamawiającego. Za zasadny należy więc uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik, oraz zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. art. 14 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 k.c., w związku z art. 58 k.c. Wobec powyższego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE dnia 23 luty 2021r. dot. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” Odwołanie dotyczy części VII zamówienia „obejmującej odbieranie i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I – VI”, oznaczenie sprawy W GOŚ.271.01.0009.2020 D2020.09.00260, (zwane dalej „Postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu: z dnia 14 października 2020 r., pod numerem 2020/S 200-485685. W imieniu Zamawiającego, w odpowiedzi na wniesione przez Odwołującego odwołanie, na podjętą dnia 08 stycznia 2021 przez Zamawiającego czynność unieważnienia Postępowania, które zainicjowało postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą oznaczone sygn. KIO 215/21 (zwane dalej: „Postępowaniem odwoławczym”), mając na względzie okoliczności podniesione w niniejszym piśmie, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Przedmiotem Odwołania jest podjęta przez Zamawiającego dnia 08 stycznia 2021 r. czynność unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm. (zwana dalej ,,P.z.p.”). Zgodnie ze wskazanym przepisem: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”. Zamawiający podjęcie ww. czynności uzasadnił wskazując: „W imieniu Miasta Kalisza (Zamawiającego) zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”) informuję, że postępowanie w Części VII zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż cena oferty złożonej w ramach Części VII zamówienia (729.993,60 PLN brutto), przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej Części zamówienia tj. 410.670,00 PLN brutto. Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty.” Odwołujący w ww. stanie faktycznym zarzuca Zamawiającemu: 1)naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 P.z.p. w zw. art. 7 P.z.p. poprzez unieważnienie Postępowania, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty 2)naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 w zw. z art. 7 P.z.p. poprzez unieważnienie Postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, 3)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 275 ze zm. (zwana dalej ,,u.o.k.i.k.”) poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, 4)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z..p. w zw. z art. 14 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j.: Dz.U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm. (zwana dalej ,,K.c.”) w zw. z art. 58 K.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa. Możliwość zwiększenia kwoty którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Zamawiający podnosi, że całość wielostronicowej argumentacji Odwołującego, opiera się na jednej okoliczności, tj. rzekomego unieważnienia Postępowania pomimo możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Wyraz powyższemu dają m.in. następujące fragmenty Odwołania: 1)„Zestawiając powyższe (kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu, oraz szacowaną na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”), uznać należy za udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego (…)” (s. 4 Odwołania), 2)„Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami i możliwościami, by zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, czego w istocie dokonał poprzez ogłoszenie, że zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki innemu wykonawcy i to za znacznie wyższą cenę”. (s. 6 Odwołania), 3)„W ocenie Odwołującego, Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w Postępowaniu poprzez unieważnienie Postępowania pomimo posiadania odpowiednich środków na jego sfinansowanie, czym uniemożliwił wykonawcom konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia” (s. 12 Odwołania), 4)„Co więcej, Odwołujący doszukuje się nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, który podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania, w którym uzyskał ofertę Odwołującego na kwotę 729.933,60 zł brutto podczas, gdy w postępowaniu z wolnej ręki Zamawiający szacuje, że wyda kwotę 733.599,79 zł netto na ten sam zakres przedmiotu zamówienia. Powyższe oznacza, że Zamawiający ma zabezpieczone środki w kwocie wyższej niż cena oferty Odwołującego.”. (s. 12 Odwołania) Powyższe obarczone jest błędem co do stanu faktycznego, który skutkuje wadliwością wszelkich czynionych przez Odwołującego wywodów, wniosków oraz argumentów. Konkretyzując, Zamawiający wskazuje, że nieuprawnione jest przyjęcie, że oszacowana na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” wartość zamówienia (tj. 733.599,79 zł) jest kwotą, którą: 1)zamawiający dysponuje i zamierza wydać na zamówienie udzielane w ramach tego postępowania, 2)w związku z okolicznością z pkt.1, taką kwotę powinien wydatkować w ramach Postępowania. Całkowicie błędne jest wywodzenie przez Odwołującego odmiennego stanu faktycznego, w oparciu o porównanie kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w ramach Postępowania, z wartością zamówienia ustaloną na potrzeby postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”. Nie można zgodzić się z tezą Odwołującego, że „Zestawiając powyższe (kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu, oraz szacowaną na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” – przepis K.D), uznać należy za udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego (…)” (s. 4 Odwołania). W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że nie ma żadnych podstaw prawnych do utożsamiania ze sobą dwóch odmiennych kategorii wartości kwotowych, tj. wartości zamówienia oraz kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. O dokonaniu przez Odwołującego takiej synonimizacji dwóch odrębnych kategorii kwotowych, świadczy co najmniej następujący fragment odwołania, w którym Odwołujący dokonuje modyfikacji brzmienia przesłanki zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. podnosząc, że: „w przypadku, kiedy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w ramach kwoty, na jaką Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota ta może zostać przez Zamawiającego zwiększona do ceny najkorzystniejszej oferty, wtedy Zamawiający ma możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy).”. (s. 8 Odwołania). Wartością zamówienia, jest wartość ustalona przez Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy dochowaniu wymogów wynikających z art. 32 – 35 P.z.p. Zgodnie z art. 32 ust. 1 P.z.p. „Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.”. Z kolei kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest to wartość pieniężna, którą zamawiający dedykuje na pokrycie wydatków związanych z realizacją udzielanego zamówienia (jej części). Kwotę tę zamawiający ujawnia przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 P.z.p.) a następnie informuje o niej na stronie internetowej (art. 86 ust. 5 pkt 1 P.z.p.). Na brak jakiegokolwiek uzasadnienia w utożsamianiu ww. pojęć Izba podnosiła wielokrotnie i w sposób jednolity. Egzemplifikując KIO w wyroku z dnia 1 stycznia 2019 r., KIO 2621/18, wobec przesłanki wyrażonej w art. 10 ust. 1a pkt 1 P.z.p., referującej do wartości przedmiotu zamówienia podniosła, że „opieranie argumentu w sprawie zaniżonej ceny na porównaniu z kwotą przewidzianą przez zamawiającego do wydatkowania na sfinansowanie zamówienia nie znajduje podstaw w przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Kwotą odniesienia jest bowiem wartość przedmiotu zamówienia powiększona o wymagany podatek od towarów i usług.”. Na gruncie P.z.p. nie ma podstaw prawnych do utożsamiania wartości zamówienia z kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zamawiający w Postępowaniu, przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 410.670,00 złotych brutto. Wyłącznie ta kwota stanowi wielkość referencyjną przy badaniu ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. Pomiędzy stronami nie istnieje spór co do tego, że kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła 410.670,00 złotych brutto. Sporne nie jest również to, że oferta z najniższą ceną (tj. oferta Odwołującego) opiewała na wartość 729.993,60 złotych brutto. Odwołujący kwestionuje w zaistniałym stanie faktycznym, że po stronie Zamawiającego nie istniała możliwość zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty zaproponowanej przez Odwołującego. Powyższe Odwołujący opiera wyłącznie na okoliczności, iż w kolejnym postępowaniu szacowana wartość zamówienia wyniosła 733.599,79 zł netto. Zamawiający zaprzecza jakoby w oparciu o szacowaną wartość zamówienia można było wykazać kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia udzielanego w kolejnym postępowaniu. Z ostrożności procesowej Zamawiający podnosi, że oszacowanie wartości zamówienia na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” nastąpiło z dochowaniem wymogów wynikających z art. 35 ust. 1 P.z.p. W przypadku usług, wskazany przepis nakazuje ustalenie wartości zamówienia nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na względzie, że szacowania wartości zamówienia następuje z odniesieniem do „wynagrodzenia wykonawcy, bez podatku od towarów i usług” (art. 32 ust. 1 P.z.p.). Mając powyższe na względzie, przy szacowaniu wartości zamówienia postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” Zamawiający, uwzględnił m.in. oferty złożone w Postępowaniu. W rezultacie szacunkową wartość zamówienia ustalono na kwotę 733.599,79 złotych netto. Nie jest to jednak, w żadnym wypadku kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia udzielanego w ramach postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”. Postępowanie na potrzeby, którego oszacowano wartość zamówienia na kwotę 733.599,79 złotych netto, prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki, tj. w trybie negocjacji z jednym wykonawcą. Elementem negocjacji jest m.in. cena. Potwierdza to już chociażby pkt 1 formularza ofertowego załączonego do zaproszenia do negocjacji, w którym wykonawca ma obowiązek wskazać cenę za „wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem i warunkami zawartymi w zaproszeniu do negocjacji”. W toku negocjacji, Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (zwane dalej ,,PWiK”) - wykonawca zaproszony do udziału w postępowaniu w trybie z wolnej ręki, zaproponował cenę na niższym niż szacowana wartość zamówienia poziomie, jak również cenę niższą od ceny ofertowej Odwołującego. Z ostrożności procesowej, Zamawiający podnosi również okoliczność błędnego sposobu interpretacji przez Odwołującego zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. przesłanki unieważnienia Postępowania. Wyraża ono bowiem regułę zgodnie z którą zamawiający unieważnia (tj. ma obowiązek unieważnić) Postępowanie jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Obowiązek ten doznaje uchylenia w sytuacji w której zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie żaden przepis P.z.p. nie nakłada na Zamawiającego obowiązku zwiększenia przewidzianej na sfinansowanie zamówienia kwoty i doprowadzenia do sytuacji w której nastąpi uchylenie obowiązku unieważnienia Postępowania. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 r., KIO 2501/14 „koniec tego przepisu (art. 93 ust. 1 pkt 4 – przypis K. D.) w słowach »chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty« mówi o wyjątku, którego nie można interpretować rozszerzająco, aż do ustanawiania reguły, że w każdym przypadku zamawiający powinien podejmować próbę zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. To w gestii samego zamawiającego musi pozostawać decyzja czy podejmować próbę zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy od razu unieważniać postępowanie o udzielenie zamówienia.” We wskazanym zakresie Zamawiający wskazuje również na następujące judykaty Izby, których tezy traktuje jako argumenty własne: 1)„Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia i wtedy przesłanka unieważnienia nie wystąpi. Jak wynika z literalnego brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), jest to uprawnienie zamawiającego. Zamawiający jest dysponentem środków finansowych i decydentem odnośnie wydatkowania tych środków, przy czym decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób” (wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2017 r., KIO 2451/17), 2)„Na gruncie Prawa zamówień publicznych decyzja zamawiającego o zwiększeniu kwoty środków przeznaczonych uprzednio na realizację zamówienia i ogłoszonej przed otwarciem ofert jest jego decyzją suwerenną i ewentualne zmiany, co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są uprawnieniem zamawiającego (nie jego obowiązkiem) (…). Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dotyczyć to może także części zamówienia (wyodrębnionego zadania) i wówczas wskazany przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 stosuje się w związku z art. 93 ust. 2 Prawa zamówień publicznych odpowiednio.” (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2020 r., KIO 672/20), 3)„Określenie przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia ogłaszanej w trybie art. 86 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych mieści się, co oczywiste, w kompetencjach zamawiającego, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych tych kompetencji nie ograniczają. Ten ostatni przepis dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. Zmiana przepisu z przyjęciem treści obecnie obowiązującej dała zamawiającemu uprawnienie do podjęcia decyzji uzasadnionej jego celem podstawowym. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” (wyrok KIO z dnia 26 września 2019 r., KIO 1676/19), 4)„Treść art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie nakłada na zamawiającego bezwzględnego obowiązku zwiększenia brakującej kwoty dofinansowania, lecz daje zamawiającemu uprawnienie do poszukiwania dodatkowych środków finansowych. Zatem okoliczność, że zamawiający w innych zadaniach zwiększał kwotę na realizację zamówienia, nie oznacza automatycznie, że zamawiający jest zobligowany do zwiększenia takiej kwoty również w innym zadaniu. Każdorazowo jest to decyzja zamawiającego, podejmowana indywidualnie wobec każdego z postępowań” (wyrok KIO z dnia 4 lipca 2018 r., KIO 1240/18), Nie ma podstaw prawnych do podważania prawidłowości unieważnienia Postępowania, poprzez odwołanie się do szacowanej wartości zamówienia i to na dodatek ustalonej na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oszacowanie wartości zamówienia na potrzeby innego postępowania, w żaden sposób nie może wykazywać jaką kwotę zamawiający zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie, a tym bardziej w sposób definitywny potwierdzać, że Zamawiający miał możliwość zwiększyć budżet na realizację zamówienia w ramach Postępowania. Odpowiednie uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania Zgodnie z art. 93 ust. 3 P.z.p. „o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy: 1)ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2)złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Odwołujący kwestionuje prawidłowość uzasadnienia przez Zamawiający czynności unieważnienia Postępowania, ze względu na niewystarczające wykazanie, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający podnosi, że wskazana w poprzednim zdaniu okoliczność, wykazywana jest oświadczeniem Zamawiającego. Powyższe wynika wprost z tego, że zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia jest uprawnieniem a nie obowiązkiem Zamawiającego. We wskazanym zakresie należy wskazać na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 10 października 2017 r., KIO 2032/17, w którym wskazano, że „celem postępowania o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu postępowania , ale nabycie go w warunkach własnej kalkulacji i założonego budżetu na dany cel, co mieści się autonomii jednostki dokonującej nabycia określonych rzeczy lub praw. Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu, tak jak każda decyzja podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne, zawiera w sobie wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe, do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób więc obligować zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty przekroczy tak wyznaczony próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę nabycia przedmiotu zamówienia za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu jest każdorazowo odstępstwem od pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest zatem, że zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” Uzupełniająco należy wskazać, na stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Łodzi, w wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r., X GC 937/15, zgodnie z którym „bezpodstawnym jest oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, iż jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje bowiem oparcia w przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięć w budżecie, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo nakazywania wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne zamówienie. Zatem, z treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych nie sposób wywieść jakichkolwiek podstaw prawnych, które pozwalałaby na zobowiązanie zamawiającego, do zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia. To zamawiający, nie wykonawca, ponosi wyłączną odpowiedzialność za gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny, i skoro według jego oceny nie ma obecnie możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, to nie można mu robić z tego powodu zarzutu.” Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 25 kwietnia 2018 r., KIO 558/18 „Stanowiący podstawę unieważnienia postępowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie nakłada na zamawiającego szczególnego ciężaru dowodowego, w szczególności przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł finansowania zamówienia, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania na tej podstawie. Kwotą kluczową (którą zamawiający realnie posiada lub będzie posiadał) dla podejmowanych decyzji jest kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, podawana przez zamawiającego - stosownie do wymagań art. 86 ust. 3 Prawa zamówień publicznych bezpośrednio przed publicznym otwarciem ofert.”. Zbieżne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2018 r., KIO 351/18, w którym wskazano, że „decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnieniu postępowania. Uczestnicy postępowania, wykonawcy nie mogą oczekiwać, że zamawiający będzie przesuwał środki przeznaczone na realizację innych części zamówienia, czy zaoszczędzonych w toku postępowania. Bezpodstawnym jest również oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków.”. Względy konstrukcyjne, przewidzianej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. przesłanki unieważnienia postępowania, potwierdzają, że dla wykazania w uzasadnieniu czynności, niemożliwości zwiększenia budżetu wystarczające jest oświadczenie Zamawiającego, wyrażone w warunkach suwerennej decyzji organizatora postępowania. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Względem następujących zarzutów: 1)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 ust. 2 pkt 5 u.o.k.i.k. poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, 2)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z..p. w zw. z art. 14 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 5 K.c. w zw. z art. 58 K.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa, które w ocenie Zamawiającego charakteryzują się zbieżnością rodzajową, a odróżnia je względem siebie wyłącznie kwestia regulacji, które miałyby zostać naruszone przez Zamawiającego (prawa ochrony konkurencji / prawa cywilnego), Zamawiający podnosi, że opierają się one na uznaniu, że czynność Zamawiającego z dnia 08 stycznia 2021 r. stanowi przejaw nadużycia prawa (pozycji Zamawiającego). Powyższe Odwołujący wywodzi, z tego, że Zamawiający po unieważnieniu Postępowania, wszczął kolejne postępowanie, ale w trybie zamówienia z wolnej ręki (zamówienie in-house) i w jego ramach oszacował wartość zamówienia na kwotę wyższą niż kwota jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że z: 1) unieważnienia Postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p., a następnie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia z ustaleniem jego wartości na poziomie 733.599,79 złotych netto nie sposób wywodzić ww. okoliczności. Zamawiający po unieważnieniu Postępowania, wszczął kolejne postępowanie, przy szacowania wartości którego uwzględnił m.in. kwoty z ofert otrzymanych w Postępowaniu, co nie oznacza, że zamierza wydatkować ww. kwotę. Zamawiający na moment wszczęcia kolejnego postępowania nie dokonał zwiększenia budżetu na realizację przedmiotowego zadania, 2) okoliczności następczej, tj. wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, nie sposób wywodzić niezgodności z prawem czynności unieważnienia Postępowania. Obie te czynności powinny być rozpatrywane odrębnie, a każda z nich została podjęta w warunkach swobody przysługującej Zamawiającemu (zwiększenie kwoty na realizację zamówienia) lub gminie jako JST (przyjęcia określonej formy realizacji zadania). We wskazanym zakresie Zamawiający podnosi, że decyzja o wszczęciu kolejnego postępowania, w tym o wyborze trybu w którym jest ono przeprowadzane, stanowi decyzję Zamawiającego podejmowaną w warunkach swobody decyzyjnej, ograniczonej przesłankami zastosowania trybu szczególnego. To że Zamawiający nie ponowił postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, nie uzasadnia przyjmowania, że dopuścił się nadużycia prawa, czy też przysługującej mu pozycji. Decyzja o doborze trybu jest samodzielną decyzją zamawiającego, podejmowaną przy poszanowaniu przesłanek stosowania trybów szczególnych. Oczekiwania Odwołującego, że kolejne zamówienie musi być przeprowadzone w tym samym trybie nie znajduje żadnych podstaw prawnych. Decyzja o stosowanym trybie została pozostawiona Zamawiającemu. We wskazanym zakresie Zamawiający podnosi, że decyzja o formie realizacji zadania stanowi suwerenną decyzję gminy, podejmowaną na etapie poprzedzającym przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy prawa samorządowego oraz ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 712 ze zm.( zwana dalej ,,u.g.k.”), kreują prawne formy realizacji zadań przez gminy, w tym konstytuują zasadę swobody organizatorskiej samorządu terytorialnego w sferze gospodarki komunalnej, także w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi (której dotyczy zamówienie udzielane w Postępowaniu). Zaznaczenia wymaga, że wykreowany ustawami samorządowymi oraz u.g.k. system „tworzy gwarancję organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się w tym, że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością upoważniającą do działania nakierowanego na osiągnięcie określonego celu” . Na gruncie prawa unijnego, z odwołaniem do cytowanego przez Odwołującego orzeczenia TSUE z dnia 3 października 2019 r., C-185/18, powyższe potwierdza TSUE w wyroku z dnia 2 kwietnia 2020 r. C-3/19, w którym wskazuje, że „art. 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii. (…) Po trzecie, z art. 2 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 5 wynika, że wspomniane organy mogą zdecydować, czy będą wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami, lub czy powierzą je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23 nie może pozbawić państw członkowskich swobody optowania za jednym sposobem zarządzania na niekorzyść innych. Swoboda ta oznacza bowiem dokonanie wyboru na etapie poprzedzającym udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być objęta zakresem dyrektywy (zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 44; postanowienia z dnia 6 lutego 2020 r.: Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, pkt 41; Rieco, od C89/19 do C-91/19, EU:C:2020:87, pkt 33).”. Zważając na powyższe, Zamawiający był w pełni uprawniony do wszczęcia kolejnego postępowania, w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu udzielenia zamówienia in-house, w szczególności w sytuacji, w której w Postępowaniu, została złożona wyłącznie jedna oferta i to na zdecydowanie wyższą kwotę niż Zamawiający mógł wydatkować. Kierując się troską o wydatkowane środki publiczne, Zamawiający w kolejnym postępowaniu, wykorzystał dostępne mu mechanizmy, umożliwiające obniżenie wydatków na realizację zamówienie, względem zaoferowanych przez podmioty rynkowe (de facto jeden podmiot) w Postępowaniu, przeprowadzonym w trybie najbardziej otwartym na konkurencję. Wynik Postępowania ukazał, że panujące na rynku lokalnym warunki nie gwarantują osiągnięcia oczekiwanych rezultatów przy uwzględnieniu optymalnego stopnia wydatków finansowych. Uwzględniając powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła W części powyżej uzasadnienia wyroku, przedstawiono zarzuty, żądania i argumentację faktyczną oraz prawną wniesionego odwołania jak i odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający żąda oddalenia odwołania w całości, przedstawiając argumentację w tym zakresie. Wniesione odwołanie odnosi się do: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” Zamawiający prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia podzielił na siedem części (I-VII). Rozpatrywane odwołanie dotyczy części VII zamówienia to jest „obejmującej odbieranie i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI”. Sprawa została oznaczona przez zamawiającego sygnaturą akt: WGOŚ.271.01.0009.2020 D2020.09.00260. Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło dnia 14 października 2020 r. w Dz. Urz. U. E. pod numerem 2020/S 200-485685. Izba w toku postępowania odwoławczego, w związku z przeprowadzonym postępowaniem dowodowym w sprawie, dokonała następujących ustaleń. Odwołujący zaskarżając czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp. (Dz.U. 2019 r. poz. 1843 ze zm.), do złożonego odwołania załączył - Informację Prezydenta Miasta Kalisza (zamawiającego) o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki- pismo z 30 grudnia 2020 r. W piśmie tym zamawiający przywołuje jako podstawę prawną art.67 ust.11 ustawy pzp (Dz.U. 2019 poz.1843 ze zm.) w związku z zamiarem udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.1 pkt 12 ustawy pzp na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”. Wykonawcą, któremu zmawiający zamierza udzielić zamówienia jest Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kaliszu (PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu). Pismo zawiera uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający podaje szacunkową wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599, 79 złotych. Odwołujący również załączył do odwołania - Informację o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie części VII na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza” - pismo z 8 stycznia 2021 r. W piśmie zamawiający podaje podstawę prawną unieważnienia – art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp (Dz.U. 2019 poz.1843 ze zm.). Zamawiający jako okoliczność faktyczną unieważnienia podaje cenę oferty złożonej na kwotę 729.993,60 zł. brutto, w sytuacji gdy na otwarciu ofert zamawiający jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podał 410.670,00zł. brutto. Jednocześnie zamawiający oświadczył, że nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Odwołujący powyższe dowody złożył na okoliczność, że zamawiający dysponował kwotą, która równa się kwocie złożonej oferty przez odwołującego, jako dowody na bezpodstawność unieważnienia postępowania. Pismo zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r. jest dowodem na to, że zamawiający przewidywał środki na zamówienie w kwocie odpowiadającej złożonej ofercie i pomimo to bezpodstawnie unieważnił postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, w świetle pisma zamawiającego z dnia 30 grudnia 2020 roku. Izba podsumowując w tym miejscu ustalenia wynikające ze złożonych dowodów w odwołaniu stwierdza, że jego rozpatrzenie zależy od oceny znaczenia kwot wynikających z tych dokumentów, a które to kwoty kolejno przedstawiają się jak poniżej: 1.cena oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na kwotę 729.993,60 zł. brutto, 2.kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia 410.670,00zł. brutto, podana przez zamawiającego na otwarciu ofert. 3.szacunkowa wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599, 79 zł. w zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Izba na rozprawie dokonała kolejnych uzupełniających ustaleń z przeprowadzonych dowodów w sprawie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na „odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza” podzielonych zostało na 7 (siedem) części. Szacunkowa wartość całości zamówienia (siedem części) wynosi 37.106.312,82 zł. i obejmuje oprócz zamówień podstawowych również wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 ustawy pzp. Przy czym sama wartość szacunkowa zamówień podstawowych (siedem części) wynosi 23.106.312,82 złotych. Wartość zamówienia na część VII odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektorów I-VI tj. objęta przedmiotem sporu, zamawiający ustalił wartość szacunkową VII części zamówienia na kwotę 1 408 266,41 złotych. Przy czym kwota ta obejmowała, oprócz wartości zamówień podstawowych, również wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 ustawy pzp. i dla VII części wynosiła – 500.000,00 złotych, co daje wartość szacunkową VII części bez kwoty na powtórzenie podobnych usług na kwotę 908.266,41 zł. (1.408.266,41 zł. 500.000,00zł.= 908.266,41zł.). Tak prezentują się kwoty szacunkowe wartości zamówienia ustalone przez zamawiającego. W sytuacji ustalenia wartości szacunkowych zamówienia przez zamawiającego w kwotach powyżej podanych (przed złożeniem i otwarciem ofert), zamawiający na otwarciu ofert (12.11.2020r.) podaje jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości 410 670,00 zł. już po ubruttowieniu, w kontekście wartości szacunkowej, która jest wartością nie ubruttowioną. Dla oceny zaistniałej sytuacji należy zestawić następujące kwoty na VII część zamówienia: 1.wartość szacunkowa ustalona przez zamawiającego na kwotę 908.266,41 zł. (bez podatku vat), 2.oferta odwołującego została złożona na kwotę 729 993,60 zł. brutto, 3.kwota przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia w wysokości 410 670,00 zł.(na otwarciu ofert), 4.zamówienie z wolnej ręki wartość zamówienia ustalono (bez podatku vat) na kwotę 733.599, 79 złotych. Zamawiający przedłożył w poczet dowodów Protokół Negocjacyjny (pomiędzy Zamawiający a PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu) z dnia 7 stycznia 2021r. na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”, na kwotę 477. 716,40 zł brutto (442 330,00 zł netto). Powyższych ustaleń dokonano na podstawie: 1.Protokołu Postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonego przez zamawiającego, 2.Informacji Prezydenta Miasta Kalisza (zamawiającego) - pismo z 30 grudnia 2020o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki, 3.Protokołu negocjacyjnego (Zamawiający – PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu) z dnia 7 stycznia 2021r. na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza” 4.Zawiadomienie zamawiającego - pismo z 8 stycznia 2021 o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie części VII na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”, 5.Pisma informacyjnego zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03.02.2021roku. Dalszych ustaleń w zakresie przewidzianych kosztów na odbieranie odpadów, w tym wielkogabarytowych, Izba dokonała na podstawie przedłożonych następujących dokumentów (wydruki z budżetu Miasta Kalisza): 1.Uchwała Nr XIII/202/2019 Rady Miasta Kaliszaz dnia 8 sierpnia 2019 r. zmieniająca uchwalę w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty (Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 sierpnia 2019r. poz.7087) z załącznika wynika, że na rodzaj odpadów – gabaryty – szacunkowy koszt usługi realizowanej przez okres 12-miesięcy uwzględniając średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem to kwota 792.311,44 zł (netto – 733.621,70zł). 2.Uchwała nr XVIII/319/2019 Rady Miasta Kalisza z dnia 30 grudnia 2019r. w sprawie uchwały budżetowej na 2020rok – załącznik – dział – 90002- gospodarka odpadami komunalnymi - 26.000.000,00zł. 3.Uchwała Nr XXXII/474/2020 Rady Miasta Kalisza z dnia 26 listopada 2020r. w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty, ze wskazaniem zdania z uzasadnienia uchwały „Wydatki Miasta w tym zakresie mogą być pokrywane z opłaty uiszczanej przez mieszkańców”, w myśl rozdziału 3A. gospodarowanie odpadami komunalnymi przez gminę ( ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z 13.09.1996r.) a z informacji wstępnej o zamówieniu publicznym – załącznik do uchwały wynika szacunkowa wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) wynosi 37.106.312,82 zł. w tym wartość zamówień podstawowych 23.106.312,82zł.i wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 i 7 pzp 14.000.000,00zł. 4.Uchwała Nr XXXIV/507/2020 Rady Miasta Kaliszaz dnia 29 grudnia 2020r. w sprawie uchwały budżetowej na 2021r. – Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 13 stycznia 2021 r. poz.483 Zał. Nr 1 Plan Dochodów Budżetu Kalisza na 2021rok str. 22 Dział 90002 Gospodarka odpadami komunalnymi kwota 30.000.000,00zł. Ustalenia dokonane przez Izbę na podstawie powyższych uchwał budżetu miasta Kalisza na lata 2020r. jak na 2021r. wskazują, że poziom szacowania dokonany przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest prawidłowy. Zarówno kwoty wynikające z szacunku wartości całego zamówienia (siedem części) jak i samej VII części zamówienia, będącej przedmiotem rozpoznawanego sporu, odpowiadają kwotom ujętym w budżecie Miasta na gospodarkę odpadami komunalnymi, a co wynika z powyższych zestawień budżetu miasta Kalisz. Ta okoliczność wskazuje na wywiązanie się prawidłowe zamawiającego z obowiązku jaki nakłada na niego art.32 ustawy pzp z 2004r. co do należytej staranności przy wycenie zamówienia. W toku postępowania odwoławczego zamawiający podnosi zagadnienie, że opierał się na kosztach rzeczywistych na gospodarkę odpadami w sytuacji, gdy na jego rynku zamówieniowym ofertę składa, czy też wygrywa od szeregu lat odwołujący. Niemniej w kontekście brzmienia art.32 ustawy pzp nie zwalnia to zamawiającego z obowiązku należytej staranności przy wycenie szacunkowej wartości zamówienia („całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług”) a wytyczna regulacji ustawowej nie wskazuje na obowiązek odnoszenia się przy ustalaniu szacunku wartości zamówienia na rzeczywistych kosztach ponoszonych w poprzednim, czy też poprzednich okresach. Należytą staranność należy odnosić do jej rozumienia w stosunkach cywilnoprawnych regulowanych kodeksem cywilnym to jest przy uwzględnieniu zasady profesjonalizmu, na co zresztą powołuje się odwołujący w uzasadnieniu odwołania. Kwitując zagadnienie wartości zamówienia, a zwłaszcza jego znaczenia w procesie postępowania zamówieniowego należy stwierdzić, że za jego prawidłowe ustalenie odpowiada zamawiający, a w ocenie Izby stanowi ono informację od zamawiającego dla potencjalnego wykonawcy czy zamówienie wchodzi w sferę zainteresowania skutkującego ewentualnym złożeniem oferty. Bowiem opis przedmiotu zamówienia oraz potencjalne ale realne wynagrodzenie określone przez zamawiającego w trybie art.32 ust.1 pzp decyduje o podejmowaniu decyzji o złożeniu oferty. Nie ma potrzeby w tym miejscu uzasadniania co oznacza dla wykonawcy przygotowanie oferty, można wspomnieć o dwóch zasadniczych parametrach to jest czas i koszt. Potencjalny wykonawca/oferent zestawiając wymagania zamawiającego (siwz) oraz możliwe do uzyskania wynagrodzenie wykonawcy oraz grę rynkową z innymi potencjalnymi wykonawcami/konkurentami podejmuje decyzję na ile jego oferta może być niższa od szacunku zamówienia. Przy czym każdy racjonalny wykonawca oceniając krytycznie szacunek wynagrodzenia ustalonego przez zamawiającego oraz znając rynek konkurentów, może podjąć ryzyko zaoferowania ceny powyżej szacunku zamawiającego, mając na uwadze treść art.93 ust.1 pkt 4 ustawy, który dopuszcza zwiększenie kwoty wynagrodzenia wykonawcy. Powyższe wywody Izby oparte są na wiążącym zmawiającego wobec potencjalnych wykonawców szacunku wartości zamówienia/ wynagrodzenie wykonawcy o którym mowa w art.32 ust.1 ustawy. Takie też rozumowanie można z pewnością przypisać odwołującemu, skoro składa odwołanie i domaga się zmiany kwoty podanej przed otwarciem ofert przywołując szacunek wartości zamówienia oraz obowiązujące w poprzednich latach umowy oraz środki finansowe przyjęte do budżetu Miasta Kalisz oraz ich zgodność z rzeczywistym stanem rzeczy co do ponoszonych kosztów przez mieszkańców Miasta. Natomiast zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie jak i w toku rozprawy pomija w swoich wywodach istnienie jakiegokolwiek związku formalnego czy też merytorycznego pomiędzy pojęciami: „całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy” (art.32 ust.1 ustawy) a „kwotą którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” (art.93 ust.1 pkt 4 ustawy). Izba kwitując wywody formalne i prawne zamawiającego stwierdza, że dla zamawiającego obydwa te pojęcia są bez żadnego związku, relacji, powiązania, czyli prawdopodobnie według zamawiającego służą innym celom, czyli są zupełnie obce sobie. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, zwłaszcza wobec obowiązującej zasady zamówień publicznych co do przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zgodnie z zasadami przejrzystości (art.7 ust.1 ustawy). Izba w tym zakresie podziela argumentację formalną i prawną odwołującego (przedstawioną w uzasadnieniu powyżej co do treści odwołania) co do traktowania zamawiającego jako przedsiębiorcy, którego zadaniem jest organizacja gospodarki odpadami komunalnymi w związku z art.7 ustawy o samorządzie gminnym. Przy czym Izba wywodzi dalsze skutki rozciągając je na zasadę przejrzystości. W niniejszym przypadku zasada ta oznacza, że potencjalny wykonawca przygląda się zamówieniu i widzi w nim informacje/ dane/ parametry zamówienia, które bierze pod uwagę przy decyzji o przygotowaniu i złożeniu oferty. Zamawiający uważa, że całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy(art.32 ust.1 ustawy), to ulotny byt faktyczny, czy też prawny, który przestaje istnieć/obowiązywać zamawiającego, kiedy zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert poda kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art .86 ust.3 ustawy w związku z art.93 ust.1 pkt 4 ustawy). Przyjmując pogląd zamawiającego za własny, należałoby stwierdzić, że kwestia całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy nie podlega zasadzie przejrzystości, ponieważ nie można się jej przyjrzeć, a tym bardziej przyglądać jak w „lustrze wody”. Jednak ku takiemu poglądowi Izba się nie przychyla, chociażby z racji, że zamówienie publiczne to umowy odpłatne czyli odpłatność to cecha istotna umowy (art. 2 pkt 13) ustawy), a nie tylko opis przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota, która nie może być oderwana od całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wraz z podatkiem vat. Należy również mieć na uwadze, całkowite wynagrodzenie wykonawcy jest podstawą ustalenia wartości zamówienia, które wraz z podatkiem od towarów i usług stanowi bazę do badania rażąco niskiej ceny i skutków z tego tytułu grożących wykonawcom (art.90 ust.1 a i ust.3 w zw. z art.32 ust.1 ustawy oraz art.89 ust.1 pkt 4 ustawy). Wszystkie powyższe okoliczności faktyczne i prawne w sprawie przesądziły, o uwzględnieniu odwołania i nakazaniu zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części siódmej zamówienia, z uwagi na niespełnienie przesłanek art.93 ust.1 pkt 4 ustawy. Izba podziela argumentację odwołującego, który odniósł się do lakoniczności, a wręcz braku uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji zamawiającego z dnia 08.01.2021r. co do unieważnienia postępowania, wobec wymogu uzasadnienia wynikającego z art.92 ust.1 pkt7) ustawy (chociażby brak jakiegokolwiek dowodu na próbę zmiany kwoty podanej przed otwarciem ofert). Przy czym Izba nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie VII części zamówienia ma na uwadze brak podstaw formalnych i prawnych unieważnienia postępowania (art.93 ust.1 pkt 4 ustawy) w sytuacji kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w kwocie 410 670,00 zł.(na otwarciu ofert) wobec wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego na kwotę 908.266,41 zł. (bez podatku vat) i potwierdzonej w uchwałach budżetu Miasta [w tym Uchwała Nr XIII/202/2019 Rady Miasta Kaliszaz dnia 8 sierpnia 2019 r. zmieniająca uchwalę w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty (Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 sierpnia 2019r. poz.7087) z załącznika wynika, że na rodzaj odpadów – gabaryty – szacunkowy koszt usługi realizowanej przez okres 12-miesięcy uwzględniając średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem to kwota 792.311,44 zł (netto – 733.621,70zł)] oraz w sytuacji oferty odwołującego złożonej na kwotę 729 993,60 zł. brutto na 2021rok. Na marginesie Izba nie dokonuje oceny prawnej skutków negocjacji objętych Protokołem Negocjacyjnym z dnia 07.01.2021r. i skutków z niego wynikających pomiędzy Zamawiającym a PWiK sp. z o.o. (zamówienie z wolnej ręki), ponieważ dotyczy on postępowania innego niż objęty przedmiotem sporu (przetarg nieograniczony), a tym bardziej jest to podmiot w ocenie zamawiającego zależny zarówno co do celów strategicznych jak i istotnych decyzji zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Izba przywołując złożony przez zamawiającego protokół z negocjacji miała na uwadze kwotę jaką zamawiający wskazał do negocjacji to jest (bez podatku vat) kwotę 733.599, 79 złotych przystępując do negocjacji z PWIK sp. z o.o. w Kaliszu. Na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zasądzono na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonej faktury vat do akt sprawy. Przewodniczący: ……………………………….. Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 510/19 WYROK z dnia 9 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: ......... Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1. APS ENERGIA S.A., ul. Strużańska 14, 05-126 Stanisławów Pierwszy, 2. Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „Energoprojekt-Katowice” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, 3. ENAP S.A., Wilczkowice Górne 41, 26-900 Kozienice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: ENERGA-OPERATOR S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1. APS ENERGIA S.A., ul. Strużańska 14, 05-126 Stanisławów Pierwszy, 2. Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „Energoprojekt-Katowice” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, 3. ENAP S.A., Wilczkowice Górne 41, 26-900 Kozienice, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1. APS ENERGIA S.A., ul. Strużańska 14, 05-126 Stanisławów Pierwszy, 2. Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „Energoprojekt-Katowice” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, 3. ENAP S.A., Wilczkowice Górne 41, 26900 Kozienice tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1. APS ENERGIA S.A., ul. Strużańska 14, 05-126 Stanisławów Pierwszy, 2. Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „EnergoprojektKatowice” S.A., ul. Jesionowa 15, 40 159 Katowice, 3. ENAP S.A., Wilczkowice Górne 41, 26-900 Kozienice na rzecz zamawiającego: ENERGA-OPERATOR S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt KIO 510/19 Uzasadnie nie Zamawiający – ENERGA OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku – prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa magazynu energii”, numer referencyjny: P/1/0092/2018, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 grudnia 2018 r., nr 2018/S 239-546877 (Sprostowanie: z dnia 7 stycznia 2019 r., nr 2019/S 004-005713). Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: 1. APS ENERGIA S.A. z siedzibą Stanisławów Pierwszy, 2. Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „Energoprojekt-Katowice” S.A. z siedzibą Katowice, 3. ENAP S.A. z siedzibą Wilczkowice Górne 41(Konsorcjum Wykonawców) – wniósł w dniu 25 marca 2019 r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego - braku zaproszenia Konsorcjum Wykonawców do dialogu konkurencyjnego. Odwołujący wniósł odwołanie wobec „niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, tj. uznanie, że jest możliwe nieuwzględnienie wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji brak zaproszenia do udziału w postępowaniu Konsorcjum Wykonawców (…) do dialogu konkurencyjnego na dostawę magazynu energii (…) - wobec uznania przez Zamawiającego, że wniosek nr 7 został złożony w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w ustawie, ponieważ nie był opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 89 ust. 1 pkt 8 przez uznanie, że na podstawie tego przepisu jest możliwe nieuwzględnienie wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji brak zaproszenia Odwołującego do udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy to z okoliczności leżących po stronie Zamawiającego niemożliwym było spełnienie wymogów wynikających z ustawy, 2. art. 60d ust. 1 i 2 przez niewłaściwe zastosowanie przywołanego przepisu, a w konsekwencji brak zaproszenia Odwołującego do dialogu konkurencyjnego, 3.art. 7 oraz art. 10a i 10b przez wadliwe przygotowanie postępowania w sposób uniemożliwiający prawidłowe wgranie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez co wniosek Odwołującego uznany został za złożony w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w ustawie, 4.art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7, który zobowiązuje do unieważnienia postępowania, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 5.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców; ewentualnie 6.art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w związku z załączeniem się wniosku bez podpisu. 7.art. 87 ust. 2 pkt 1 przez zaniechanie złożenia wyjaśnień i poprawienia oferty, podczas gdy brak podpisu powinien zostać uznany jako oczywistą omyłkę pisarską podlegającą uzupełnieniu. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.unieważnienia postępowania; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu: 3.powtórzenia czynności badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego jako spełniającego wymogi ustawy; 4.unieważnienia czynności oceny wniosku Odwołującego, w szczególności w zakresie oceny Zamawiającego dotyczącej formy tego wniosku; 5.unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego z pominięciem Odwołującego; dalej wniósł o: 6.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych; 7.przesłuchanie stron - w imieniu Odwołującego: 1)p. P. S. - Prezesa Zarządu APS Energia S.A. - lidera Konsorcjum Wykonawców (wezwanie na adres: ul. Strużańska 14, 05-126 Stanisławów Pierwszy); 2)p. M. M. prokurenta APS Energia S.A. - lidera Konsorcjum Wykonawców (wezwanie na adres: ul. Strużańska 14, 05-126 Stanisławów Pierwszy); obydwaj na okoliczności - podpisania wszystkich dokumentów związanych z postępowaniem kwalifikowanym podpisem elektronicznym; podpisanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 21.01.2019 o godzinie 10:09; zaistniałych problemów .... technicznych systemu informatycznego /platformy uniemożliwiających prawidłowe wgranie dokumentów; braku reakcji ze strony Zamawiającego na sygnalizowane problemy techniczne związane z platformą przeznaczoną do składania dokumentów przetargowych; 8. przesłuchanie świadków: 1) p. P. G. - pracownika APS Energia S.A. (wezwanie na adres: ul. Rolnicza, 05-152 Czosnów), na okoliczność - przygotowania przez Odwołującego wszystkich dokumentów przed terminem składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; podpisania wszystkich dokumentów związanych z postępowaniem kwalifikowanym podpisem kwalifikowanym przez Odwołującego; podpisanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 21.01.2019 o godzinie 10:09 podpisem kwalifikowanym przez Odwołującego; zaistniałych problemów technicznych systemu informatycznego /platformy uniemożliwiających prawidłowe wgranie dokumentów; braku reakcji ze strony Zamawiającego na sygnalizowane problemy techniczne związane z działaniem platformy; bezskutecznych prób skontaktowania się telefonicznie i mailowo z p. J. S., wskazaną przez Zamawiającego jako osoba kontaktowa; podjęcie działań przez Odwołującego bezpośrednio po terminie składania wniosków o dopuszczenie w postępowaniu w zakresie możliwości doręczenia brakującego dokumentu do Zamawiającego. 2)p. A. Z. - pracownika APS Energia S.A. (wezwanie na adres: ul. Cybisa, 02-784 Warszawa), na okoliczność - przygotowania przez Odwołującego wszystkich dokumentów przed terminem składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; podpisania wszystkich dokumentów związanych z postępowaniem kwalifikowanym podpisem kwalifikowanym przez Odwołującego; podpisanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 21.01.2019 o godzinie 10:09 podpisem kwalifikowanym przez Odwołującego; zaistniałych problemów technicznych systemu informatycznego /platformy https://oneplace.marketplanet.pl uniemożliwiających prawidłowe wgranie dokumentów; braku reakcji ze strony Zamawiającego na sygnalizowane problemy techniczne związane z działaniem platformy; bezskutecznych prób skontaktowania się telefonicznie i mailowo z p. J. S., wskazaną przez Zamawiającego jako osoba kontaktowa; podjęcie działań przez Odwołującego bezpośrednio po terminie składania wniosków o dopuszczenie w postępowaniu w zakresie możliwości doręczenia brakującego dokumentu do Zamawiającego. 3) p. J. S. - (wezwanie na adres Zamawiającego), na okoliczność - braku możliwości skontaktowania się ze świadkiem jako przedstawicielem Zamawiającego przez Odwołującego w związku zaistniałymi problemami technicznymi platformy do składania dokumentacji . Odwołujący przedstawił okoliczności wskazujące zachowanie terminu do wniesienia odwołania oraz interes w uzyskaniu danego zamówienia z możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp (art. 179 ust. 1). Uzasadnienie Odwołujący wskazał, że dnia 14 marca 2019 r. pocztą elektroniczną otrzymał od Zamawiającego Energa Operator S.A. informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i spełniania tych warunków przez wykonawców. Według ww. Informacji wniosek złożony przez Konsorcjum (nr 7 - oznaczenie Zamawiającego) został złożony w sposób niezgodny z wymaganiami wskazanymi w ustawie, tj. złożony wniosek nie opatrzono kwalifikowanym podpisem elektronicznym co miało stanowić naruszenie art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Powyższe skutkowało niezaproszeniem Odwołującego do postępowania. W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego nie jest jednak słuszne. Dowód: - Informacja Zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i spełniania tych warunków przez wykonawców z dnia 14 marca 2019 r. Odwołujący wskazał, że wśród dokumentów jakie Odwołujący zobowiązany był złożyć podczas ubiegania się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu były: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (APS Energia S.A., ENAP S.A., EPK S.A.), pełnomocnictwa, oświadczenie o braku orzeczenia tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, zobowiązanie do udostępnienie zasobów. Ponieważ postępowanie organizowane było z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej każdy z tych dokumentów powinien mieć możliwość jego podpisania z wykorzystaniem metody narzuconej przez Zamawiającego. Dnia 21 stycznia 2019 r. około godziny 11:00 p. P. S. - Prezes Zarządu APS Energia S.A. oraz p. M. M. prokurent APS Energia S.A. po wejściu na platformę:przystąpili do składania wniosku o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego w postępowaniu P/1/0092/2018 wraz z wymaganymi załącznikami. Wszystkie wymagane dokumenty zostały przygotowane do wgrania na wskazany portal na serwerze firmowym przed wymaganym terminem składania dokumentów. W trakcie wgrywania dokumentacji na wskazaną platformę wielokrotnie pojawiały się problemy techniczne z załączaniem dokumentów - fakt ten był zgłoszony i konsultowany na infolinii portalu. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że próby skontaktowania się z p. J. S., wskazaną przez Zamawiającego jako osoba kontaktowa, na numer telefonu (58) 3473855 podany w zakładce informacyjnej na platformie do składania wniosków zakończyły się niepowodzeniem. Nie było możliwe połączenie się pod wskazanym numerem, a zamiast połączenia pojawiał się komunikat „numer nie istnieje”. Bezskuteczne były też próby kontaktu pocztą elektroniczną na wskazany adres e-mail: . Informacja zwrotna ustawiona na autoresponderze nie wskazała zastępczego numeru telefonu pod którym można było uzyskać informacje lub pomoc dotyczącą problemów technicznych powstałych w końcowej fazie, przed upływem terminu na złożenie przedmiotowego wniosku. Powyższa sytuacja została opisana w e-mailu A. Z. (APS Energia S.A.) do S. H. (Energa Operator S.A.) z dnia 23 stycznia 2019 r. W dalszym ciągu podejmowane były próby wyjaśnienia i sanowania zaistniałej sytuacji. Odwołujący zwrócił uwagę, że problemy z komunikacją na linii Wykonawca-Zamawiający pojawiły się dużo wcześniej. Dnia 15 stycznia przez p. P. G. (APS Energia S.A.) do p. S. H. (Energa Operator S.A.) wystosowany został e-mail informujący o niemożliwości skomunikowania się ze wskazaną p. J. S.. Odwołujący nie doczekał się od Zamawiającego zwrotnej odpowiedzi z propozycją rozwiązania problemu. W opisanej sytuacji niemożliwym było uzyskanie niezbędnego wsparcia koniecznego wobec wystąpienia problemów technicznych leżących po stronie Zamawiającego w czasie próby złożenia wniosku z załącznikami. Dzięki wparciu infolinii portalu (+48) 22 576 88 00 obsługującego przyjmowanie wniosków, jak się wówczas wydawało, udało się załadować kompletne dokumenty wymagane przez Zamawiającego, co potwierdzała lista dokumentów załadowanych przez dokonujących tej czynności technicznej w imieniu APS Energia S.A. p. P. G. oraz p. A. Z. widoczna na monitorze. Po zakończeniu operacji wydrukowany został raport z którego wynikało, że do wniosku nie dołączył się jednak dokument „01_wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. Dokument ten był podpisany podpisem kwalifikowanym w dniu 21.01.2019 o godzinie 10:09, co potwierdza, że na chwilę składania wniosku komplet dokumentów, w tym również jedyny dokument który się nie załączył, był przygotowany do złożenia w terminie i opatrzony podpisem kwalifikowanym. Termin przygotowania i podpisania wniosku jednoznacznie świadczy o woli Odwołującego złożenia wszystkich wymaganych dokumentów w celu przystąpienia do postępowania publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na dostawę magazynu energii, P/1/0092/2018, a brak załączenia się wniosku o przystąpienie do dialogu konkurencyjnego wynika z przyczyn niezależnych od Odwołującego. Brak dostępu do kanału komunikacji istotnie zaburzył proces składania wniosku o przystąpienie do dialogu konkurencyjnego. Dowód: -wydruk z billingu nieudanych połączeń na numer (58) 34 73 855, -wydruk korespondencji e-mail z dnia 15 stycznia; wystosowana przez p. P. G. (APS Energia S.A.) do p. S. H. (Energa Operator S.A.), -wydruk korespondencji e-mail z dnia 23 stycznia 2019 r.: wystosowana przez p. A. Z. (APS Energia S.A.) do p. S. H. (Energa Operator S.A.), -zrzut ekranu listy załadowanych dokumentów, -zrzut ekranu podpisanego podpisem kwalifikowanym w dniu 21.01.2019 r. o godzinie 10:09 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, -dowód z przesłuchania stron, -dowód z zeznań świadka: p. P. G., -dowód z zeznań świadka: p. A. Z., -dowód z zeznań świadka: J. S.. W momencie zorientowania się przez Odwołującego o fakcie nie wgrania się samego wniosku, a już po terminie na jego złożenie, jeszcze tego samego dnia podjęto kolejną próbę skontaktowania się ze wskazaną przez Zamawiającego osobą kontaktową J. S., celem ustalenia możliwości dostarczenia brakującego dokumentu w innej postaci np. pocztą elektroniczną - ponownie kontakt okazał się niemożliwy. W dniu 23 lutego 2019 r. przez p. A. Z. do p. S. H. drogą elektroniczną skierowane zostały wyjaśnienia dotyczące zaistniałej sytuacji w związku z niezałączeniem się wniosku. Na powyższą korespondencję Odwołujący nie doczekał się odpowiedzi od Zamawiającego. W dniu 26 lutego 2019 r. przez Odwołującego wystosowane zostało pismo „wniosek o przywrócenie terminu”, w którym szczegółowo opisano problemy techniczne platformy, jakie pojawiły się w związku z wgrywaniem dokumentacji przetargowej. W odpowiedzi na powyższy wniosek dnia 14 marca 2019 r. drogą elektroniczną przez Zamawiającego została przesłana odpowiedź, informująca, że wniosek Odwołującego nie może zostać uwzględniony. Jednocześnie Zamawiający nie ustosunkował się w żadnym zakresie do podnoszonych przez Odwołującego okoliczności związanych z brakiem reakcji ze strony Zamawiającego pomimo licznych zgłoszeń i interwencji Odwołującego. Tego samego dnia Zamawiający pocztą elektroniczną wysłał do Odwołującego informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i spełniania tych warunków przez wykonawców. Według ww. informacji Zamawiający wskazał, że wniosek nr 7 został złożony w sposób niezgodny z wymaganiami wskazanymi w ustawie tj. złożony wniosek nie opatrzono kwalifikowanym podpisem elektronicznym co miało stanowić naruszenie art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Powyższe skutkowało niezaproszeniem Odwołującego do postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego. Dowód: - wydruk korespondencji e-mail z dnia 23 lutego 2019 r. wystosowanej przez p. A. Z. (APS Energia S.A.) do p. S. H. (Energa Operator S.A.), -wniosek o przywrócenie terminu z dnia 26 lutego 2019 r. wystosowany przez Odwołującego, -odpowiedź na wniosek o przywrócenie terminu z dnia 14 marca 2019 r. wystosowana przez Zamawiającego, -Informacja Zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i spełniania tych warunków przez wykonawców z dnia 14 marca 2019 r., -dowód z przesłuchania stron, -dowód z zeznań świadka: p. P. G., -dowód z zeznań świadka: p. A. Z., -dowód z zeznań świadka: p. J. S.. W związku z powyższymi okolicznościami Odwołujący stwierdził, że wysłanie wniosku opatrzonego podpisem kwalifikowanym nie było możliwe albowiem Zamawiający nie zadbał o to aby prawidłowo przygotować postępowanie w sposób umożliwiający wszystkim uczestnikom prawidłowe złożenie dokumentów. W żadnym wypadku nie stanowi to jednak uchybienia Odwołującego i nie powinno być podstawą do niezaproszenia go do dialogu konkurencyjnego. Odwołujący spełnił bowiem wszystkie wymogi jakie postawił Zamawiający. Dokumenty zostały sporządzone i wysłane w terminie. W tym stanie rzeczy nie sposób przyjąć, że po stronie Odwołującego doszło do jakichkolwiek zaniechań. Dla pełnego obrazu sytuacji należy dodać również, że w niniejszym postępowaniu zgodnie z Informacją Zamawiającego z dnia 14 marca 2019 r. inni wykonawcy (wniosek nr 1, wniosek nr 5, wniosek nr 6, wniosek nr 8) również nie zostali zaproszeni do dialogu konkurencyjnego i to z tej samej przyczyny - złożony wniosek nie opatrzono kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Okoliczność ta potwierdza, wadliwe działanie narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone było postępowanie. Odwołujący nie dysponuje wiedzą w jaki sposób inni uczestnicy postępowania, którzy zostali zaproszeni do dialogu konkurencyjnego opatrzyli wniosek kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Niezależnie jednak w jaki sposób to uczynili, zachwiane zostały podstawowe zasady prowadzenia przetargów, w tym w szczególności zasady narzucające profesjonalną i transparentną organizację procedury przetargowej. Wyrazić należy przekonanie, że nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której Wykonawcy nie mogą prawidłowo załączyć dokumentacji przetargowej z uwagi na powtarzające się problemy techniczne platformy (de facto wybranej przecież przez samego Zamawiającego na zasadzie swobody działalności gospodarczej - wybierając tą platformę przyjął na siebie także ryzyko za wady i błędy tego systemu), a ze strony Zamawiającego brak informacji zwrotnej pomimo licznych zgłoszeń i interwencji. Odwołujący przypuścił, że platforma do składania zamówień umożliwiała złożenie niepodpisanego dokumentu, a co dodatkowo mogło wprowadzić w błąd Wykonawców, że wszystkie czynności zostały wykonane w sposób z oczekiwaniami Zamawiającego. Wskazane uchybienia naruszyły przepisy ustawy o których mowa w petitum odwołania. Art. 7 Pzp jest naczelną dyrektywą, do której stosować się mają Zamawiający. Przepis ten narzuca by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę przy rozstrzyganiu przetargu były znane wykonawcom oraz by zapewniono im równe warunki uczestnictwa w przetargu, np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2013 r., KIO 2055/13 dotyczący aukcji elektronicznej. Na tle niniejszej sprawy w sposób ewidentny doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji albowiem Odwołującego pozbawiono możliwości uczestnictwa w dialogu konkurencyjnym pomimo tego, że spełnił wszystkie wymogi ustawy. Niezależnie od powyższego, sposób przeprowadzenia przetargu naruszył również zasady opisane w art. 10a i 10b Pzp. Oba te przepisy należy interpretować łączne jako uszczegóławiające zasady partycypacji w przetargu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Art. 10b ustawy nakazuje aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do przetargu. W niniejszym postępowaniu takich wymogów Zamawiający nie dochował albowiem poprzez nieprawidłowe przygotowanie warunków przetargowych (brak możliwości wgrania wniosku wraz z kwalifikowanym podpisem elektronicznym na dokumencie) pozbawiono Odwołującego możliwości złożenia wniosku i spełnienia wymogów, które (jak się okazało), uznane zostały przez Zamawiającego za kluczowe. Nie zmienia tego faktu okoliczność, że innym uczestnikom ”udało się” złożyć komplet dokumentów mimo oczywistych uchybień. Jeszcze raz Odwołujący podkreślił, że warunki przetargu (w tym warunki techniczne) nie mogą pozostawiać wątpliwości co do tego jak należy postępować by zostały one spełnione. Pojawiające się problemy techniczne na platformie i niejasności z tym związane nie zostały usunięte ani nawet nie próbowano ich usunąć (zupełny brak komunikacji na linii Wykonawca-Zamawiający, z winy Zamawiającego). Konsekwencją powyższych uchybień, w ocenie Odwołującego, było nieprawidłowe uznanie, że wniosek Odwołującego został złożony w sposób niezgodny z treścią ustawy. Art. 89 ust. 1 pkt 8 nie może bowiem mieć zastosowania w sytuacji, w której brak możliwości prawidłowego złożenia dokumentacji obciąża Zamawiającego, np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2019 r. KIO 2671/18. Błędy w działaniach systemów elektronicznych się zdarzają, mogą być istotne lub mniej istotne. Jednak błąd systemu uniemożliwiający prawidłowe wgranie dokumentacji należy uznać za krytyczny, w następstwie którego Zamawiający powinien unieważnić postępowanie, gdyż istotą elektronizacji postępowań miało być sprawniejsze i łatwiejsze składanie ofert i wszelkich oświadczeń składanych w postępowaniach. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu już upłynął, dlatego jedynym możliwym rozwiązaniem jest unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie ze sprawnym systemem. Z ostrożności procesowej, w przypadku nie podzielenia przez Izbę powyższej argumentacji, Odwołujący wskazał, że w ocenie Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był, w przypadku powzięcia jakichkolwiek wątpliwości, do wezwania Odwołującego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia braku zaistniałego w ocenie Zamawiającego w złożonym wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Skoro procedura ta ma zastosowanie do okoliczności o większym znaczeniu prawnym to tym bardziej ma ona zastosowanie w sytuacji potwierdzenia okoliczności przez składającego wniosek, że wolą swoją obejmuje potwierdzenie treści każdych z załączonych dokumentów. Ewentualnie Zamawiający mógłby potraktować brak formalny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w postaci braku podpisu kwalifikowanego jako inną oczywistą omyłkę pisarką. Skoro Odwołujący złożył wszystkie wymagane dokumenty, a jedynie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z nieznanych Odwołującemu przyczyn wgrał się bez podpisu kwalifikowanego, to Zamawiający powinien uznać ww. błąd jako podlegający poprawieniu. Zgodnie z orzecznictwem sądów, w szczególności w wyroku Sądu Najwyższego z 20 stycznia 2012 r., sygn. akt I CSK 373/11 (podobnie w wyroku Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 21 czerwca 2012, I ACa 119/12): "Podpisanie jako całości integralnego pod względem treści dokumentu składającego się z kilku elementów (np. umowy zasadniczej i załączników) oznacza zachowanie formy pisemnej zawartego w tym dokumencie oświadczenia woli (art. 78 § 1 KC)”. Sąd Najwyższy analizował w powyższej sprawie, czy dla zachowania pisemnej formy oświadczenia woli w okolicznościach danej sprawy wystarczające było złożenie podpisu przez wykonawcę jedynie pod treścią załącznika nr 1, a nie bezpośrednio pod zasadnicza treścią umowy. Sąd podkreślił, że warunkiem dla uznania, że oświadczenie woli jest skutecznie złożone jest integralność poszczególnych części. Odwołujący stwierdził, że z powodu wadliwego działania platformy , wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wgrał się bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jak wskazano już wyżej, zapewnienie wykonawcom dostępu do postępowania w ramach narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 10b ustawy Pzp, należy do obowiązków zamawiającego. Tym samym, w ocenie Odwołującego, brak zapewnienia powyższego stanowi zaniechanie Zamawiającego, od którego Odwołujący mógł złożyć odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp. Załączniki (merytoryczne): (…) 10.Informacja Zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i spełniania tych warunków przez wykonawców z dnia 14 marca 2019 r.; 11.wydruk z billingu nieudanych połączeń na numer (58) 34 73 855; 12.wydruk korespondencji e-mail z dnia 23 lutego 2019 r. wystosowanej przez p. A. Z. (APS Energia S.A.) do p. S. H. (Energa Operator S.A.); 13.zrzut ekranu listy załadowanych dokumentów; 14.zrzut ekranu podpisanego podpisem kwalifikowanym w dniu 21.01.2019 r. o godzinie 10:09, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 15.wniosek o przywrócenie terminu z dnia 26 lutego 2019 r. wystosowany przez Odwołującego; 16.odpowiedź na wniosek o przywrócenie terminu z dnia 14 marca 2019 r. wystosowana przez Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego, w tym kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego. Uzasadnienie W nawiązaniu do przedstawionych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający stwierdził, że w całości są one bezzasadne i jako takie nie powinny zostać uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą. l. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez uznanie, że na podstawie tego przepisu jest możliwe nieuwzględnienie wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji brak zaproszenia Odwołującego do udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy to z okoliczności leżących po stronie Zamawiającego niemożliwym było spełnienie wymogów wynikających z ustawy. W uznaniu Zamawiającego zarzut Odwołującego, że na skutek okoliczności leżących po stronie Zamawiającego niemożliwym było spełnienie wymogów wynikających z ustawy jest nieuzasadniony. Wymogiem rozpatrzenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, było złożenie go w systemie Zamawiającego - na Platformie Zakupowej (zwanej też dalej jako „Platforma”). Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 10a ust. 5) ustawy należało wnieść w postaci elektronicznej i opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Złożenie Wniosku na Platformie Zamawiającego następuje poprzez zaczytanie dokumentu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający podejmując decyzję o niezaproszeniu Odwołującego nie powołał się wprost na wskazany art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, który wskazuje przesłanki odrzucenia oferty przez Zamawiającego. Zważywszy, że materia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie została uregulowana w ustawie, celowym jednakże wydaje się posłużenie powyższym przepisem w drodze analogii. W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu w trybie dialogu konkurencyjnego, zakończył się etap kwalifikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający w dniu 14 marca 2019 r., na podstawie art. 60d ust. 1 ustawy poinformował wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi, na które Odwołujący wniósł odwołanie. Zamawiający zauważył, że ustawa nie przewiduje możliwości uzupełnienia dokumentów we wskazanym zakresie, ponieważ wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tak jak oferta nie podlega uzupełnieniu. Dodatkowo zauważył, że zgodnie z komentarzem do art. 10a ustawy (red. Jaworska 2019, wyd. 7/D. GrześkowiakStojek): „Uchybienie wymogowi opatrzenia oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, wymienionych w art. 25a ustawy, w tym JEDZ, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, spowoduje, że oferta, wniosek czy oświadczenie będzie nieważne. W konsekwencji oferta będzie musiała zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, a wniosek o dopuszczenie do udziału w postepowaniu nie będzie mógł być brany pod uwagę (a w konsekwencji wykonawca nie będzie mógł zostać zaproszony do udziału w postepowaniu).” Zamawiający w żaden sposób nie potwierdził twierdzeń Odwołującego, że rozpoczął on proces dodawania dokumentów na Platformie albowiem ten element Platformy jest niewidoczny dla Zamawiającego. Bezsprzecznie, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w ogóle nie został dołączony, przez co ani on ani pozostałe dokumenty załączone przez Odwołującego nie mogły zostać uwzględnione a konsorcjum nie mogło zostać dopuszczone do udziału w postępowaniu. Il. Zarzut naruszenia art. 60d ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie przywołanego przepisu, a w konsekwencji brak zaproszenia odwołującego do dialogu konkurencyjnego. Zarzut naruszenia powyższych przepisów również w uznaniu Zamawiającego jest bezpodstawny. Zgodnie z art. 60d ust. 1 Pzp, o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ust. 2 stanowi zaś, że Zamawiający zaprasza do dialogu konkurencyjnego wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3. Stosując powyższe przepisy, Zamawiający należycie poinformował wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaprosił do dalszego etapu podmioty spełniające określone warunki. W treści uzasadnienia odwołania, Odwołujący nie wskazał na czym miałoby polegać przedmiotowe uchybienie stąd też zarzuty w powyższym zakresie Zamawiający uznał za nieuzasadnione. III. Zarzut naruszenia art. 7 Pzp oraz art. 10a i 10b poprzez wadliwe przygotowanie postępowania w sposób uniemożliwiający prawidłowe wgranie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez co wniosek Odwołującego uznany został na złożony w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w ustawie. W uznaniu Zamawiającego brak jest jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby, że przy organizacji postępowania na dostawę magazynu energii doszło do nieprawidłowości, które uniemożliwiały prawidłowe wgranie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z oświadczeniem złożonym w powyższym zakresie przez podmiot zawodowo zajmujący się obsługą systemu zakupowego funkcjonującego u Zamawiającego, a więc spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. w dniu 21 stycznia 2019 r., kiedy konsorcjum składało „ofertę”, nie zdiagnozowano żadnych usterek powodujących brak możliwości załączania plików. Dowód: oświadczenie spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. - Marketplanet Zarówno raport ze złożenia oferty, który jest de facto dokumentem mającym potwierdzić złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak i zrzut ekranu (print screen) z systemu (Platformy) zawierający wniosek i dokumenty, które złożyło konsorcjum w żaden sposób nie wskazują by Odwołujący dołączył przedmiotowy wniosek. Nie wskazują one również na jakiekolwiek błędy przy załączaniu dokumentów. Dowód: raport ze złożenia oferty zrzut ekranu zawierający wniosek i dokumenty, które złożyło APS W świetle powyższego twierdzenia przedstawione przez Odwołującego mogą wprowadzać w błąd albowiem zawarte w odwołaniu stwierdzenie, że „po zakończeniu operacji wydrukowany został raport z którego wynikało, iż do wniosku nie dołączył się dokument „01_wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” może sugerować, że został wygenerowany raport ”negatywny” czyli np. próba wczytania dokumentu abc nie powiodła się”, co w rzeczywistości nie nastąpiło. Także i twierdzenie Odwołującego jakie znalazło się w końcówce odwołania wskazujące na okoliczność, że z powodu wadliwego działania platformy https://oneplace.marketplanet.pl, wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu wgrał się bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest w uznaniu Zamawiającego bezpodstawne. Jak już wskazywał Zamawiający powyżej brak jest jakichkolwiek dowodów potwierdzających to, że Odwołujący w istocie dokonał próby wgrania na Platformę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Firma zarządzająca Platformą nie zdiagnozowała żadnych usterek powodujących brak możliwości załączania plików. Zamawiający podkreślił, że podczas i po złożeniu oferty/wniosku przez Wykonawcę: Zamawiający w systemie widzi tylko, że dany wykonawca (nazwa) złożył ofertę oraz folder z kłódką, którego nie można otworzyć do czasu upływu terminu na złożenie ofert/wniosków. Dopiero po upływie terminu na złożenie wniosku/ofert można komisyjnie otworzyć folder i dopiero wówczas załączone dokumenty przez wykonawcę są widoczne dla Zamawiającego. Powyższe jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający w żaden sposób nie może ingerować w proces składania dokumentów przez Wykonawców a tym samym stosowany system zapewnia niedyskryminacyjny udział wszystkich podmiotów w prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach na tych samych warunkach. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego w zakresie utrudnień w kontakcie z Zamawiającym, Zamawiający wyjaśnił, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 12 grudnia 2018 r. numer 2018/S 239-546877 Zamawiający, jako osobę do kontaktów wskazał p. J. S. oraz numer telefonu do kontaktu (+48 583……) jej adres e-mail (j.s.@energa.pl) oraz sposób komunikacji - „https://zakupy.energa-operator.pl” (Sekcja I pkt 1.3.) ogłoszenia. Zamawiający przyznał, że podany numer telefonu był nieaktualny, ale jednocześnie wskazał, że podstawową formą komunikacji Zamawiającego z Wykonawcami było zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy używanie środków komunikacji elektronicznej poprzez platformę zakupową. Zgodnie z art. 2 pkt 17 Pzp, środki komunikacji elektronicznej, to środki zdefiniowane w art. 2 pkt 5 ustawy z 18.7.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1219 ze zm.), czyli rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną Co niezwykle ważne, istotną odmiennością od dotychczasowych zasad komunikacji między zamawiającym a wykonawcami jest uzależnienie wyboru środków komunikacji wyłącznie od decyzji zamawiającego. Należy jedynie pamiętać, że wybrany przez zamawiającego sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji nie powinien ograniczać konkurencji, a zatem w zakresie przyznanej Zamawiającemu swobody wyboru dobierając środki komunikacji musi on uwzględniać warunki rynkowe i dostępność środków dla wykonawców funkcjonujących na danym rynku. Zamawiający udostępnił na Platformie wraz z ogłoszeniem oraz wzorami dokumentów - Instrukcję korzystania z Platformy zakupowej w celu złożenia oferty (dok. 09) a w dziale 10.4.6. (str. 47) opisano sposób komunikacji poprzez Pytania i odpowiedzi. Wykonawcy składali pytania drogą elektroniczną w systemie i w ten sam sposób otrzymywali odpowiedzi na pytania. W sytuacji, gdy pytanie wpłynęło poprzez pocztę elektroniczną (e-mail), Zamawiający zamieścił pytanie wraz z odpowiedzią na Platformie Zakupowej. Ponadto, Zamawiający udostępnił Instrukcję składania Wniosku (dok. 08 Instrukcja składania wniosku), w której opisuje, analogicznie jak w Instrukcji korzystania z Platformy Zakupowej sposób zadawania pytań oraz czynności związane ze złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. W dniu 15 stycznia 2019 r., Odwołujący poprzez pocztę elektroniczną e-mail zadał pytania Zamawiającemu, które nie zostało skierowane do p. J. S. lecz do osoby ją zastępującej, tj. do S. H.. Oznacza, to, że w tym dniu Odwołujący miał wiedzę o nieobecności p. J. S., która była na zwolnieniu lekarskim, ale należy podnieść, że nieobecność ta, nie wpłynęła na przebieg postępowania, ponieważ na pytania zadane przez Odwołującego drogą e-mail, Zamawiający udzielił odpowiedź drogą elektroniczną zamieszczając pytania wraz z odpowiedzią w Platformie. W świetle powyższego, stwierdzenie Odwołującego, że „informacja zwrotna na autoresponderze nie wskazała zastępczego numeru telefonu pod którym można było uzyskać informacje lub pomoc dotyczącą problemów technicznych” nie odpowiada prawdzie. Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazał, że udzielenie odpowiedzi Odwołującemu poprzez e-maila, w jego ocenie naruszyłoby art. 7 ust. 1 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dowód: zwolnienie lekarskie Twierdzenia Odwołującego, że „dzięki wparciu infolinii portalu (+48) 22 576 88 00 obsługującego przyjmowanie wniosków, jak się wówczas wydawało, udało się załadować kompletne dokumenty wymagane przez Zamawiającego”, a ponadto, że ”w trakcie wgrywania dokumentacji na wskazaną platformę wielokrotnie pojawiały się problemy techniczne z załączaniem dokumentów a fakt ten był zgłoszony i konsultowany na infolinii portalu” w uznaniu Zamawiającego potwierdzają, że na etapie składania dokumentów otrzymywał on należyte wsparcie techniczne. Zamawiający wskazał ponadto, że dwóch z pozostałych wykonawców: tj. Imapct Clean Power Technology S.A. oraz MH-Automatyka Sp. z o. o. w dniach 16 i 21 marca(stycznia) 2019 r. drogą mailową również zgłaszało problemy z kontaktem telefonicznym z p. J. S.. Każdorazowo otrzymali oni jednakże informację zwrotną o nieobecności i skierowali problemy do wskazanej osoby zastępującej (S. H.). Także zatem i z tego względu zarzuty Odwołującego należy uznać za chybione. Dowód: korespondencja mailowa Niezależnie od powyższego Zamawiający zwrócił także uwagę, że w dniu 21 stycznia 2019 r. nie tylko konsorcjum Odwołującego składało wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Łącznie w tym dniu wnioski składało 6 podmiotów: •konsorcjum - lider TRAKCJA PRKII S.A. •konsorcjum - lider EST ENERGY Sp. z o.o., sp. k. •MH-Automatyka Sp. z o.o. •konsorcjum - lider APS ENERGIA S.A. •Enrgon Advanced Energetics s.r.o. •ENGIE TECHNIKA INSTALACYJNA Sp. z o.o. Między godziną 10:17 a godziną 11:49 wnioski składało 5 podmiotów i żaden z nich za wyjątkiem Odwołującego nie komunikował Zamawiającemu problemów z „zaczytaniem” dokumentów na Platformę. Dowód: zrzut z ekranu z datą i godziną złożenia wniosków o dopuszczenie Świadczy to bez wątpienia o zapewnieniu równych warunków udziału w postępowaniu oraz należytym przygotowaniu narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. IV. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, który zobowiązuje do unieważnienia postępowania, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie podzielił zarzutu Odwołującego, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co winno skutkować unieważnieniem postępowania. Jak już wskazywał powyżej Zamawiający nie zostały zdiagnozowane obiektywne przyczyny, które miałyby uniemożliwić złożenie oferty/wniosku. Wprost przeciwnie, okoliczność, że pozostali Wykonawcy zdołali prawidłowo „zaczytać” składane przez siebie dokumenty na Platformę potwierdza, że udostępnione przez Zamawiającego narzędzia informatyczne były sprawne i w żaden sposób nie została ograniczona uczciwa konkurencja. V. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, który wskazał na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia konkurencję. Zamawiający przygotował i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami prawa. Na każdym etapie postępowania Zamawiający sprawiedliwie traktował uczestników postępowania tj. wykonawcy byli traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także środków dyskryminujących. Zamawiający w sposób obiektywny przedstawił warunki zamówienia, a więc nie wprowadził żadnej nieuzasadnionej bariery, która mogłaby wyeliminować określoną grupę wykonawców z przetargu lub stwarzać określonej grupie uprzywilejowaną pozycję. Dodatkowo, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.06.2017 roku (sygn. KIO 896/17) treść wymagań SIW Z jest wiążąca, a Zamawiający nie może uznać, że niektóre wymagania zawarte w SIW Z nie są istotne, gdyż są sprzeczne z naczelną zasadą w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. SIW Z wyznacza obiektywne i sztywne reguły postępowania, które mają doprowadzić do wyboru najkorzystniejszej, zgodnej z wymaganiami Zamawiającego oferty. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25.08.2015 r. (sygn. KIO 1713/15), literalne i ścisłe egzekwowanie postanowień SIW Z jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji pozbawiono go możliwości uczestnictwa w dialogu konkurencyjnym, gdyż wbrew w jego twierdzeniom nie spełnił on wymagań ustawowych w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. VI. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w związku z załączeniem się wniosku bez podpisu. Zdaniem Zamawiającego również zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp polegający na zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest nietrafiony. Procedura przewidziana w powyższym przepisie, jako wyjątek od zasady złożenia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie kompletnej oferty czy wniosku, zawierającego wszystkie wymagane oświadczenia i dokumenty, podlega wykładni ścisłej. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 28 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 748/15 wydanym w stanie faktycznym odnoszącym się do oferty, jednakże w uznaniu Zamawiającego mogącym mieć również zastosowanie do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przywołany przepis (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) znajduje zastosowanie wyłącznie do oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że formularz ofertowy nie należy do katalogu oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem nie może być w tym trybie uzupełniony czy poprawiony. Zamawiający nie odniósł się do prośby Odwołującego z dnia 22 stycznia 2019 r. o „możliwość uzupełnienia i wskazania sposobu dostarczenia brakującego dokumentu” ponieważ, Wykonawca może uzupełnić dokumenty tylko na wezwanie Zamawiającego. Bazując na powyższym, w uznaniu Zamawiającego również wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlega uzupełnieniu przez co zarzut ewentualny Odwołującego także jest nieuzasadniony. VII. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie złożenia wyjaśnień i poprawienia oferty, podczas gdy brak podpisu powinien zostać uznany jako oczywistą omyłką pisarską podlegającą uzupełnieniu. W uznaniu Zamawiającego braku podpisu, a tym bardziej braku samego wniosku nie można traktować jako oczywistej omyłki pisarskiej. Po pierwsze, w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z ofertą lecz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Po drugie, Zamawiający nie może potraktować jako braku formalnego wniosku - braku podpisu kwalifikowanego jako innej oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż wniosek ten w ogóle nie został złożony. Nie jest tak jak twierdzi Odwołujący w uzasadnieniu swojego odwołania, że „złożył on wszystkie wymagane dokumenty, a jedynie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z nieznanych Odwołującemu przyczyn wgrał się bez podpisu kwalifikowanego”. Jak wskazano to już powyżej w przedmiotowej sprawie nie doszło w ogóle do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazanym w ogłoszeniu kanałem komunikacji (wniosek nie wgrał się wcale a nie bez podpisu), a tym samym nie ma miejsca opisany przez Odwołującego problem braku podpisu. Z daleko idącej ostrożności Zamawiający wskazał, że przedłożony przez Odwołującego list przewodni również nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tym samym nie spełnia on wymogów oczekiwanych przez Zamawiającego. VIII. Wnioski Podsumowując przedstawione powyżej wyjaśnienia, Zamawiający wskazał, że postępowanie na dostawę magazynu energii jest powadzone przez Zamawiającego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący w dniu 14 marca 2019 r. został poinformowany o niezaproszeniu do dialogu konkurencyjnego, ponieważ wniosek Odwołującego został złożony w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w ustawie Odwołujący nie złożył, wymaganego ustawą wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który należało złożyć drogą elektroniczną do systemu Zamawiającego - na Platformę Zakupową zgodnie z 10a ust. 5) pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzyć go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wbrew ustalonemu w ogłoszeniu o zamówieniu sposobowi komunikacji (tj. poprzez Platformę Zakupową), Odwołujący po zdiagnozowaniu problemów z wczytaniem dokumentu na platformie kontaktował się z Zamawiającym telefonicznie i e-mailem. Nieprawdą jest też, że Zamawiającego nie zadbał o prawidłowe przygotowanie postępowania. System informatyczny umożliwił wszystkim wykonawcom prawidłowe złożenie dokumentów, ponieważ zgłoszenie do udziału w postępowaniu złożyło 9 wykonawców. Za wyjątkiem Odwołującego wszyscy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W uznaniu Zamawiającego przedstawione przez Odwołującego zarzuty są w całości bezzasadne i jako takie nie powinny zostać uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł jak we wstępie. Załączniki (merytoryczne): 3. oświadczenie spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. - Marketplanet 4. raport ze złożenia oferty 5. zrzut z ekranu zawierający wniosek i dokumenty, które złożyło APS 6. zwolnienie lekarskie 7. korespondencja mailowa 8. zrzut z ekranu z datą i godziną złożenia wniosków o dopuszczenie. Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła co następuje. Izba ustaliła Zakres przedmiotu zamówienia (Dostawa magazynu energii) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego obejmuje: 1.Wykonanie projektu magazynu energii podlegającego akceptacji przez Zamawiającego wraz z ewentualnym uzyskaniem niezbędnych zgód administracyjnych. 2.Dostawę magazynu energii wraz z systemem sterowania i nadzoru magazynu. 3.Wszelkie prace niezbędne do uruchomienia magazynu energii. 4.Gwarancję na magazyn energii wraz z systemem sterowania i nadzoru w okresie 10 lat. 5.Świadczenie usług serwisowych magazynu po upłynięciu okresu gwarancji. W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 12.12.2018 r. nr 2018/S 239-546877 (zamówienie sektorowe, dostawy), zmienionym ogłoszeniem z dnia 07.01.2019 r. nr 2019/S 004-005713 – gdzie termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został zmieniony z pierwotnej daty 10.01.2019 r. godzina 12:00 na datę 21.01.2019 r. godzina 12:00 – Zamawiający wskazał m.in.: - w Sekcji I: Podmiot zamawiający, osobę do kontaktów: J. S., tel. +48 583……, e-mail: ; - w pkt I.3) Sekcji I pt. Komunikacja, wskazał sposób komunikowania się następująco: Nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów zamówienia można uzyskać bezpłatnie pod adresem: https://zakupy.energa-operator.pl Więcej informacji można uzyskać pod adresem podanym powyżej. Oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy przesyłać drogą elektroniczną za pośrednictwem: https://zakupy.energa-operator.pl. Komunikacja elektroniczna wymaga korzystania z narzędzi i urządzeń, które nie są ogólnodostępne. Nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do tych narzędzi i urządzeń można uzyskać bezpłatnie pod adresem: https://zakupy.energaoperator.pl; - w Sekcji VI: Informacje uzupełniające w pkt VI.3) Informacje dodatkowe: (…) w pkt 2-4 Zamawiający wskazał: 2. Zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, wniosek, oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 3. Zamawiający zaprosi do dialogu wszystkich wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. 4. Wzór wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wzory dokumentów, o których mowa powyżej zamawiający zamieści na stronie https://zakupy.energa-operator.pl - w folderze postępowania. Załączniki do ogłoszenia to m.in.: I. (08) INSTRUKCJA SKŁADANIA WNIOSKU 1.Postępowanie jest prowadzone w języku polskim, na Platformie Zakupowej pod adresem: (dalej zwana „Platformą”) – postępowanie numer P/1/0092/2018. 2.Wykonawca chcąc przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien bezpłatnie założyć konto na Platformie (przekierowanie do strony ), akceptując warunki korzystania z Platformy oraz Regulamin korzystania z Marketplanet OnePlace. 3.Zamawiający udostępni Instrukcję korzystania z Platformy na stronie w celu złożenia wniosku elektronicznego. 4.Zamawiający, zgodnie z § 3 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r., poz.1320 ze zm.) – dalej jako „Rozporządzenie”, określa niezbędne wymagania umożliwiające pracę na Platformie Zakupowej tj.: 4.1. Stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 512 kb/s; 4.2.Komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć min. 2 GB RAM, procesor Intel IV 2 GHZ lub nowszy, jeden z systemów operacyjnych – MS Windows 7, Mac OS x 10,4, Linux lub ich nowsze wersje; 4.3.Zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa; w przypadku Explorer minimalnie wersja 10.0; 4.4.Włączona obsługa JavaScript; 4.5.Format przesyłanych danych: .pdf; 4.6.Zainstalowany program do otwierania plików .pdf, np. Acrobat Reader; 4.7.Możliwość przesyłania plików do 400 Mb; 4.8.Szyfrowanie oferty: w ramach składania oferty elektronicznej w przetargu publicznym, Platforma zakupowa zapewnia funkcję automatycznego szyfrowania składanych ofert w oparciu o hasło wymyślone przez wykonawcę w taki sposób, aby nikt oprócz osoby składającej tę ofertę nie miał do niej wglądu przed upływem terminu składania ofert. W ramach szyfrowania oferty wykonawca ma pełną swobodę w zakresie wymyślenia hasła szyfrującego wniosek. Bardzo ważnym jest, aby wykonawca składający wniosek dokładnie zapamiętał lub zapisał hasło do swojej oferty, ponieważ bez tego hasła niemożliwa będzie modyfikacja bądź wycofanie wniosku złożonego w systemie. 4.9.Złożenie wniosku w formie skompresowanej nie wymaga dodatkowego szyfrowania, jeżeli jednak wykonawca zdecyduje się na zaszyfrowanie skompresowanego pliku, zobowiązany jest w Wniosku o dopuszczenie do udziału zamieścić hasło do jego otwarcia. 4.10.Kodowanie: wszystkie znaki przetwarzane przez Platformę kodowane są przy użyciu systemu kodowania UTF-8. Połączenie na linii użytkownik – Platforma zakupowa przebiega w oparciu o format przesyłanych danych HTTPS oraz szyfrowanie TLS. 4.11.Oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę zakupową jest generowane w oparciu o czas lokalny serwera, synchronizowany z odpowiednim źródłem czasu. Oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę stanowi przypiętą do dokumentu elektronicznego datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss), znajdującą się po lewej stronie dokumentu w kolumnie „Data przesłania”. Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy, w zakładce „Pytania i odpowiedzi”. 4.12.Oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane online zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych. 4.13.Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści ogłoszenia. Wniosek należy przesłać za pośrednictwem Platformy przy pomocy funkcji „Dodaj nowe pytanie”. 5.Wykonawca może przed upływem terminu do składania wniosków zmienić wniosek. W celu zmiany wniosku, należy postępowań zgodnie z Instrukcją korzystania z Platformy w celu złożenia wniosku, udostępnionej na stronie: . 6.Wykonawca nie może wycofać wniosku ani wprowadzić jakichkolwiek zmian w treści wniosku tj. usunąć jakichkolwiek plików wczytanych na Platformę po upływie terminu składania wniosków. II. 09 Platforma Zakupowa Instrukcja korzystania z platformy zakupowej w celu złożenia oferty elektronicznej (Marketplanet), w której treści przedstawiono: 2. Definicje; 3. Wymagania sprzętowe; 4. Wprowadzenie; 5. Nawigacja w systemie, 5.1. Podstawowe elementy interfejsu użytkownika, 5.2. Nagłówek, 5.3. Menu użytkownika, 5.4. Stopka, 5.5. Akcje; 6. Logowanie; 7. Strefa publiczna; 8. Autorejestracja Wykonawcy; 9. Logowanie do platformy OnePlace; 10. Obsługa procesu składania ofert, 10.1. Przystąpienie do postępowania, 10.2. Powiadomienia, 10.3. Podgląd zapytania ofertowego, 10.4. Nagłówek zapytania ofertowego, 10.4.1. Zakładka Status, 10.4.2. Dokumenty zamówienia 10.4.3. Zakładka Oferty, 10.4.4. Zapytanie ofertowe z podziałem na części, 10.4.5. Składanie ofert przez konsorcjum, 10.4.6. Zakładka Pytania i odpowiedzi, 10.4.7. Wycofanie oferty, 10.4.8. Szyfrowanie oferty, 10.4.9. Podpis elektroniczny; 11. Spis rysunków. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej liczy 10 stron. Załączniki, m.in. (08) INSTRUKCJA SKŁADANIA WNIOSKU i 09 Platforma Zakupowa Instrukcja korzystania z platformy zakupowej w celu złożenia oferty elektronicznej, były dostępne na Platformie Zakupowej Zamawiającego, zgodnie z informacją zamieszczoną w ogłoszeniu pn. Komunikacja (Sekcja I pkt I.3)). Termin złożenia wniosków upływał w dniu 21 stycznia 2019 r. o godz. 12:00. Odwołujący posługiwał się skróconą wersją ogłoszenia o zamówieniu składającą się z 2,5 stron, bez z załączników (dowód złożony na rozprawie). Odwołujący dzwonił 3-krotnie w dniu 15 stycznia 2019 r. w godzinach 09:39:47, 09:40:05, 10:28:03 na podany w ogłoszeniu numer telefonu p. J. S. – otrzymując informację zwrotną „brak numeru” (dowód nr 11 załączony do odwołania). Zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, potwierdzając na rozprawie, że w ogłoszeniu wskazano omyłkowo nieaktualny numer telefonu. Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, potwierdził też na rozprawie, że p. Jolanta Skocka przebywała na zwolnieniu lekarskim, w tym poszpitalnym, w okresie 07.01.2019 r. – 25.01.2019 r. i wszelkie kontakty kierowane na jej adres e-mail zostały przekierowane na adres p. S. H.. Fakt ten potwierdza korespondencja (e-mail z dnia 15 stycznia 2019 r. od p. P. G. do p. S. H.) – załącznik nr 12 do odwołania (druga kartka) i zeznanie świadka (p. P. G.); także e-mail z dnia 23 stycznia 2019 r. od p. A. Z. do p. S. H. – załącznik do odwołania nr 12 (pierwsza kartka). W dniu 18 stycznia 2019 r. Odwołujący przeprowadził próbne wgranie dokumentów. Pojawiające się problemy techniczne, były przyczyną połączenia telefonicznego na numer operatora portalu elektronicznego i uzyskania informacji. Dokument ładował się po „odczekaniu jakiegoś czasu” (informacja portalu). Mimo oznak zawieszenia systemu „próba się udała” (zeznanie świadka p. P. G.). W dniu 21 stycznia 2019 r. po przygotowaniu wniosku z załącznikami z wymaganymi podpisami p. S. S. i p. M. M. o godz. 10:09:20 – załącznik nr 14 do odwołania oraz zeznanie świadka p. M. M. – Odwołujący przystąpił do wgrania dokumentów (załącznik nr 13 do odwołania: zrzut ekranu listy załadowanych dokumentów z datą ostatniej modyfikacji listu przewodniego w dniu 21.01.2019 r. godz. 10:30). W wykazie dokumentów widnieje „Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu P–1–0092–2018”. Czynności wgrania dokumentów w dniu 21 stycznia 2019 r. miał dokonać p. A. Z.. Odwołujący był przekonany, że wskazany pracownik dokonał tych czynności. O godz. 10:44 p. A. Z. wygenerował Raport, z którego wynikało, że nie został wgrany „Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu P–1–0092–2018” (zrzut ekranu z datą i godziną złożenia dokumentów o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – załączony do odpowiedzi na odwołanie). Przełożony dowiedział się o tym fakcie, ale już było po czasie (zeznanie p. P. G.). Odwołujący podjął czynności wyjaśniające po upływie terminu składania wniosków. Podejmował czynności w dniu 23 stycznia 2019 r. (e-mail od p. A. Z. do p. S. H.) – załącznik nr 12 do odwołania (pierwsza kartka). Następne czynności to: wniosek o przywrócenie terminu (z dnia 26 lutego) - załącznik 15 do odwołania, wniosek w sprawie przywrócenia terminu i możliwości złożenia wniosku w celu uzyskania dopuszczenia do udziału w postępowaniu - z dnia 4 marca 2019 r. (e-mail od p. P. G. do p. J. S.). Negatywna odpowiedź Zamawiającego (z dnia 14 marca 2019 r.) - załącznik 16 do odwołania. Odwołujący odstąpił od wniosku o przeprowadzenie dowodów: z przesłuchania stron w osobach: p. P. S. prezesa Zarządu APS Energia S.A. i p. M. M. – prokurenta APS Energia S.A. oraz świadków: p. A. Z. i p. J. S., która uczestniczyła w posiedzeniu i rozprawie w charakterze pełnomocnika Zamawiającego. Miał na względzie treść odpowiedzi na odwołanie oraz możliwość zadawania pytań w toku postępowania dowodowego. Ostatecznie w charakterze świadków zeznania złożyli: p. M. M. – prokurent APS Energia S.A. i p. P. G. – dyrektor do spraw projektów specjalnych APS Energia S.A. Odwołujący złożył na rozprawie następujące dokumenty: 1. Wydruk korespondencji e-mail z dnia 15 stycznia 2019 r. od p. P. G. do p. S. H. (2 pytania nie merytoryczne) – dokument załączony do odwołania, 2. skrócone ogłoszenie o zamówieniu nr 16518896 (2,5 strony), dotyczące aktualnego postępowania (w miejscu firmowej pieczątki nazwa (logo): „Grupa Biznes Polska”), 3. Elektroniczne poświadczenie weryfikacji (EPW) dotyczące: p. M. M. i p. S. S. – dokument załączony do odwołania. Izba zważyła. Odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawiające do wniesienia odwołania. W kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym obowiązki przedstawiają się następująco: -stron do wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, tj. przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej aż do zamknięcia rozprawy (art. 190 ust. ust. 1 ustawy Pzp); -składu orzekającego do oceny tego materiału. Na podstawie: - akt sprawy (zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092 i 1992), odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem, stanowią akta sprawy odwoławczej), - dowodów z dokumentów i zeznań świadków (art. 190 ust. 3 ustawy Pzp), -z uwzględnieniem wyjaśnień pełnomocników stron, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Dowody potwierdzają, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, odbywało się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający ustalił sposób przedstawienia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu, wskazując niezbędne informacje dotyczące formatu, parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego oraz technicznych warunków i specyfikacji połączenia dotyczących katalogu elektronicznego. Powtórzył za ustawą zastrzeżenie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej z opatrzeniem kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zapewnił więc, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia (art. 10a i 10b ustawy Pzp). O myłkowe wskazanie nieaktualnego numeru telefonu do p. J. S. nie miało wpływu na czynności podjęte przez Odwołującego, wobec wymogu przesyłania wniosków drogą elektroniczną, a zgłaszane zapytania, wątpliwości były zamieszczane wraz z odpowiedzią Zamawiającego na Platformie Zakupowej. W czasie nieobecności p. J. S.z powodu choroby 07.01.2019 r. – 25.01.2019 r., kontakty za pośrednictwem adresu e-mail były skutecznie kierowane na adres p. S. H., co potwierdzają złożone wydruki korespondencji oraz zeznania i wyjaśnienia złożone na rozprawie (np. e-mail z dnia 15 stycznia 2019 r. - przed upływem terminu składania wniosków). Skrócona treść ogłoszenia o zamówieniu, którą posługiwał się Odwołujący w toku wykonywanych czynności, nie zawierała m.in. części o sposobie komunikowania się z Zamawiającym. Odwołujący, jak ustalono na rozprawie, nie korzystał też z załączników do ogłoszenia, w tym w szczególności załączników nr 08 i nr 09. Odwołujący przeprowadził skutecznie próbę wgrania dokumentów w dniu 18 stycznia 2019 r. (uzyskał telefoniczne wsparcie ze strony Platformy Zakupowej). W dniu upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – 21 stycznia 2019 r. godzina 12:00 – w czasie od godziny 08:48 do godziny 11:49 wnioski składało 6. Wykonawców, wśród nich Odwołujący o godzinie 10:44. Wnioski 5. Wykonawców zostały wgrane i zaczytane. Dokumenty Odwołującego (załączniki do wniosku) zostały wgrane i zaczytane, bez wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W postępowaniu dowodowym potwierdzono, że osoby uprawnione ze strony Odwołującego podpisały właściwie wniosek, jednakże wynik porównania zakresu dokumentów wgranych i zaczytanych, wskazuje, że wniosek o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu nie został złożony wraz z pozostałymi dokumentami (fizyczny brak wniosku.) Oświadczenie spółki - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. w sprawie Platformy Zakupowej wykorzystywanej przez Energa Operator S.A. - nie podważone skutecznie przez Odwołującego, wiarygodne w treści i spójne ze zrzutem ekranu oraz wyjaśnieniami, potwierdza brak wniosku oraz, że w czasie, w którym Odwołujący składał dokumenty - nie zdiagnozowano żadnych usterek powodujących brak możliwości załączania plików. Odwołujący powziął wiadomość o braku wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przed upływem terminu składania wniosków (21 stycznia 2019 r. godzina 10:44). Do upływu terminu składania wniosków do godziny 12:00 pozostała 1 godzina i 16 minut. Odwołujący nie podjął czynności ponownego wgrania brakującego wniosku, pomimo istnienia takich możliwości, co do faktu złożenia dodatkowych dokumentów przed upływem terminu do ich składania oraz czasu złożenia – wskazania Zamawiającego zamieszczone w pkt 5 załącznika 08 do ogłoszenia - INSTRUKCJA SKŁADANIA W NIOSKU - Wykonawca może przed upływem terminu do składania wniosków zmienić wniosek. W celu zmiany wniosku, należy postępować zgodnie z Instrukcją korzystania z Platformy w celu złożenia wniosku, udostępnionej na stronie: . Terminy składania wniosków, podobnie jak ofert, są terminami zawitymi, nie podlegają ani przywróceniu ani nie ma możliwości powtórzenia tej czynności po upływie terminu na jej dokonanie, co podkreślił Zamawiający w pkt 6 załącznika 08 do odwołania - INSTRUKCJA SKŁADANIA W NIOSKU – Wykonawca nie może wycofać wniosku ani wprowadzić jakichkolwiek zmian w treści wniosku tj. usunąć jakichkolwiek plików wczytanych na Platformę po upływie terminu składania wniosków. Udowodnienie nie zapewnienia przez Zamawiającego narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz właściwości technicznych by były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia – stanowi podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp (art. 93. 1. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; art. 146. 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: (…). 6. Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Odwołujący nie udowodnił okoliczności spełniających przesłanki cytowanych przepisów ustawy Pzp. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowiący o obowiązku zamawiającego wezwania wykonawców do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, dotyczących: – oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a więc dokumentów potwierdzających: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - (art. 25 ust. 1 ustawy Pzp); – aktualnego na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 - (art. 25 ust. 1a ustawy Pzp) – dotyczy ofert / wniosków złożonych. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi o obowiązku zamawiającego poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Pojęcie oczywistych omyłek pisarskich było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, jestniezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłkę pisarską poprawia sam zamawiający bez udziału wykonawcy. Podobnie jak stosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tak też art. 87 ust. 2 pkt 1 – możliwe jest co do treści złożonej oferty / analogicznie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – dokumentów skutecznie złożonych zamawiającemu, które nadają składającemu podmiotowi status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 2 ustawy Pzp - Ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) 11) wykonawcy – należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego). Przepisy nie mają zastosowania w sytuacji, gdy podmiot uzyskujący status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez złożenie oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie złożył takich dokumentów (oświadczenia woli w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego). Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że w Informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i spełniania tych warunków przez wykonawców z dnia 14 marca 2019 r. w części III. Wykonawcy nie zaproszeni do dialogu konkurencyjnego, Zamawiający nie wskazał wprost na zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, część ta, to cytat z przywołanego komentarza. W sytuacji, gdy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie został skutecznie złożony, nie został przyjęty na Platformę Zamawiającego – nie udowodniono przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, pomimo przygotowania wniosku (wg dowodów Odwołującego) w sposób właściwy. Obiektywnie wniosku nie było w dniu 21 stycznia 2019 r. o godzinie 10:44 i nie złożono wniosku do upływu terminu składania wniosków, pomimo istniejącej możliwości. Brak jest więc podstaw do uznania, że wniosek został złożony lub niezłożenie wynikało z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zatem, stanowisko wskazane w przywołanym komentarzu nie jest pozbawione podstaw faktycznych i prawnych. Skoro wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie został złożony (nie został wgrany), nie był i nie mógł być oceniany przez Zamawiającego, brak jest podstaw do uznania, że mogło dojść do naruszenia przepisów art. art. 60d ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowiących: 1. O wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 2. Zamawiający zaprasza do dialogu konkurencyjnego wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3. Naruszenie przepisów art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp (1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 2. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.), jest zazwyczaj skutkiem naruszenia przepisów szczególnych ustawy, na co Odwołujący też wskazał w zarzutach pkt 3 i 4. Jako samodzielną podstawę zarzutu wskazał przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w pkt 5. Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przywołanych przepisów szczególnych oraz zasad z art. 7 ustawy Pzp, w tym obowiązku zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie i orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (15 000 zł) i zasądziła na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł – na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy (§ 3 pkt 1 lit. a; § 3 pkt 2 lit. b; § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia). Przewodniczący: ..……………………………. …

…Sygn. akt KIO 243/20 WYROK z dnia 20 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 18 lutego 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2020 r. przez odwołującego: K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Tour Leaders K. N." (pl. Defilad 1, 00901 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PI-.2012+ sp. z o. o. (Al. Ks. J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie, za wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zakresie którego postępowanie odwoławcze zostaje umorzone; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Tour Leaders K. N." (pl. Defilad 1, 00-901 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 243/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: PL.2012+ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którego przedmiotem jest „Sukcesywne świadczenie usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym w Warszawie". Ogłoszenie o zamówieniu: 2019/S 230-564473 z dnia 28.11.2019 r. Odwołujący - K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Tour Leaders K. N." z Warszawy zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie niniejszego postępowania w sytuacji, gdy przywołana przesłanka nie została wykazana przez zamawiającego, jak i cena oferty odwołującego nie jest niższa od kwoty jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 2) art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie niniejszego postępowania pomimo braku odpowiednich przesłanek, w tym w szczególności z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; 3) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie unieważnienia postępowania pomimo braku odpowiednich przesłanek, w tym w szczególności z uwagi na fakt, iż przedmiotowe postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 4) art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do złożenia dokumentów okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; 5) art. 92 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 - zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poinformowania uczestników przedmiotowego postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej; 6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób dyskryminujący Odwołującego, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: (1) merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania; (2) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego; (3) nakazanie zamawiającemu dokonanie badania i oceny ofert, w szczególności dokonanie wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów) postępowania przetargowego przedłożonych przez zamawiającego, tj.: SIWZ oraz innych dokumentów wskazanych przez odwołującego w treści odwołania w celu wykazania okoliczności uzasadniających wniesienie odwołania. Wykonawca podał, że wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem czynności zamawiającego przejawiające się w bezzasadnym dokonaniu czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, pozbawiają Odwołującego realnej możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący złożył ważną ofertę w niniejszym postępowaniu, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą - oferta Odwołującego jako jedyna złożona w niniejszym postępowaniu powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w kryteriach oceny ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Tym samym Odwołujący poniesie szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z zamówieniem. Powyższe wskazuje, że zostały spełnione przesłanki wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wskazał w szczególności: Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotem postępowania jest „Sukcesywne świadczenie usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym w Warszawie”. Dowód: 1. Ogłoszenie o zamówieniu 2019/S 230-564473 z dnia 28.11.2019 r. w aktach przetargowych przedkładanych przez zamawiającego, 2. SIWZ wraz załącznikami w aktach przetargowych przedkładanych przez zamawiającego. W dniu 30 grudnia 2019 r. o godzinie 13:30 upłynął termin składania ofert. W postępowaniu złożone została złożona tylko jedna oferta, oferta Odwołującego. Dowód: 3. Informacja z otwarcia ofert - w aktach przetargowych przedkładanych przez zamawiającego. Zgodnie z pkt 25 ppkt 2 SIWZ zamawiający określił w jaki sposób dokona oceny i badania ofert, który miał zostać wykonany w trzech etapach, tj.: „I etap: wstępna ocena w zakresie wymagań formalnych i kompletności oferty. Oferty niespełniające wymagań określonych ustawą i specyfikacją istotnych warunków zamówienia zostaną odrzucone, a w przypadku ujawnienia podstaw do wykluczenia Wykonawcy składającego ofertę, oferty te zostaną odrzucone. II etap: ocena merytoryczna według kryterium określonego w pkt. 19 niniejszej specyfikacji. W II etapie rozpatrywane będą oferty niepodlegające odrzuceniu złożone przez Wykonawców niepodlegających wykluczeniu. III etap: Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę. którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym , nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów wymaganych zgodnie zapisem akt. 16.4. SIWZ w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP". W niniejszej sprawie zamawiający zaniechał czynności badania i oceny ofert w trzech wymienionych powyżej etapach. Zamawiający bowiem od upływu terminu składania ofert nie wezwał wykonawcy do przedłożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wyznaczając 10 dniowy termin na przedłożenie tych dokumentów - zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący pismem z dnia 17.01.2020 r. oraz pismem z dnia 30.01.2020 r. przekazał zamawiającemu stanowisko dotyczące bezczynności zamawiającego w zakresie dokonania czynności prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej. W odpowiedzi zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania - pismo z dnia 31.01.2020 r. Zamawiający poinformował w ww. piśmie, że „działając na podstawie art. 92 ust. Ipkt. 7 powyżej wskazanej ustawy, informuje, iż unieważnia przedmiotowe postępowanie w związku z zaistnieniem okoliczności wskazanych w: a) art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp,; b) art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. I. Zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne w zakresie pierwszej ww. przesłanki, a mianowicie: „Zamawiający na realizację zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 1.419.705,00 zł, która stanowiła 41% założonych w budżecie Zamawiającego przychodów z ceny sprzedanych biletów i zrealizowanych wycieczek. Tymczasem otrzymane w jedynej złożonej ofercie Wykonawcy warunki finansowe realizacji zamówienia zawierają wyższe przychody z ceny każdego sprzedanego biletu niż zamierzał przeznaczyć na nie Zamawiający". Przedstawiona ww. czynność zamawiającego została dokonana w sposób pozbawiony usprawiedliwionych powodów i jako taka bez podstawy faktycznej, a co za tym idzie jest ona bezprzedmiotowa. Innymi słowy, zamawiający poprzez samodzielne (autorskie) ukształtowanie treści SIWZ uniemożliwił podjęcie czynności unieważnienia postępowania na podstawie przedstawionej przesłanki - art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Powyższa przesłanka dla przedmiotowego postępowania ma charakter irrelewantny i tym samym uznać należy ją jako bezprzedmiotową w związku z wartością jaką podał podczas otwarcia ofert, tzn.: kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp). Zamawiający bowiem, określił wymagania SIWZ oraz projekcie umowy w zakresie określenia ceny, które uniemożliwiają dokonanie unieważnienia postępowania ze względu na cenę. Zgodnie z pkt 23 Część IV SIWZ - „cena ofertowa będzie wyrażona, jako % od ceny sprzedanego biletu na wycieczki po stadionie PGE Narodowy". Zamawiający skonstruował formularz oferty w sposób, w którym wykonawcy nie podają cen wyrażonych jako wartości w PLN, ale jako procent. Ponadto, zamawiający nie odniósł w żaden sposób do prognozowanych (zakładanych) ilości biletów wstępu i zakładanego osiąganego z tego tytułu zysku dla wykonawcy (wynagrodzenia). W związku z tym, obecnie nie istnieje możliwość uznania, że jakakolwiek oferta przekracza budżet zamawiającego. Nie można bowiem porównywać dwóch różnych elementów: procentu z tytułu sprzedaży jednego biletu do ogólnej kwoty wyrażonej w PLN. Jedynym ograniczeniem w zakresie określenia ceny oferty jest następująca informacja zawarta w treści SIWZ, tj.: „wartość % podana w Formularzu Oferty nie może przekroczyć 100% ceny bilety". Powyższe oznacza, że zamawiający może dokonać unieważnienia na zasadach, o których mowa w art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp wyłączne w sytuacji, gdyby najkorzystniejsza oferta zawierała wartość wyższą niż 100% ceny bilety. Przedmiotowe postępowanie ma jeszcze jeden skutek, a mianowicie zamawiający w treści SIWZ wprost dopuścił możliwość zaoferowania ceny oferty, która nie może przekroczyć 100%. Oznacza to, że każda cena oferty, której wartość będzie mieścić się w przedziale od 0,1% do 100% będzie ważna i zgodna z treścią SIWZ. Zamawiający wskazał, że „otrzymane w jedynej złożonej ofercie Wykonawcy warunki finansowe realizacji zamówienia zawierają wyższe przychody z ceny każdego sprzedanego biletu niż zamierzał przeznaczyć na nie Zamawiający". Przedmiotowe stanowisko zamawiającego jest nietrafione z co najmniej dwóch powodów. Zamawiający, w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia nie wskazał jakichkolwiek danych, informacji itp., które uprawniałyby do sformułowania takiej tezy. Zamawiający wskazał podczas otwarcia ofert ogólną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która w żaden sposób nie może być punktem odniesienia do zasad jakie zamawiający samodzielnie skonstruował w zakresie określenia wartości oferty. Po drugie, w treści uzasadnienia decyzji o unieważnieniu zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek kwoty (wartości), wskazując jedynie, że nie akceptuje warunków finansowych odwołującego. Nadto, Zamawiający jedynie informuje, że zamierzał przeznaczyć bliżej nieokreśloną kwotę, ale nie wskazuje jaką kwotę może przeznaczyć. Dodatkowo, Odwołujący wskazuje, że również sformułowane przez zamawiającego postanowienia umowy uniemożliwiają dokonanie unieważnienia postępowania ze względu na zastosowaną przez zamawiającego przesłankę. Zgodnie bowiem z treścią § 2 Umowy: „1. Niniejsza Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Wchodzi w życie z dniem jej podpisania i obowiązuje od dnia 01.02.2020 roku do dnia 31.01.2021 roku („Okres realizacji usługi "), z zastrzeżeniem ust. 2 poniżej. 2. Niniejsza umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu niż przewiduje to ust. 1 powyżej, w przypadku wcześniejszego wykorzystania przez Zamawiającego liczby godzin świadczenia usług przez Wykonawcę określonej w ust. 10 poniżej lub wyczerpania kwoty Maksymalnego Wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 8 Umowy, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej. 3. Rozwiązanie Umowy z upływem Okresu realizacji usługi, pomimo niewykorzystania w całości kwoty Maksymalnego Wynagrodzenia, o której mowa w § 5 ust. 8 Umowy, nie stanowi podstawy jakichkolwiek roszczeń względem Zamawiającego. (...) 10. Zamawiający oświadcza, że łączna liczba godzin świadczenia usług w ramach realizacji Przedmiotu Umowy nie przekroczy 60.000 (sześćdziesiąt tysięcy) godzin w Okresie realizacji usługi.” Natomiast zgodnie z treścią § 5 ust. 8 Umowy - „Strony zgodnie oświadczają, że maksymalne wynagrodzenie („ Maksymalne Wynagrodzenie jakie Wykonawca może otrzymać od Zamawiającego na podstawie niniejszej Umowy wynosi łącznie......zł (słownie:) netto.....tj. zł (słownie:) brutto". Powyższe, oznacza że zamawiający uzależnił okres obowiązywania umowy od dwóch okoliczności, a mianowicie od łącznej liczby godzin świadczenia usług oraz od Maksymalnego Wynagrodzenia (kwotę tę zamawiający samodzielnie narzuca wskazując w umowie). Zatem niezależnie od wysokości procenta przychodu wykonawcy wskazanego w treści oferty Maksymalna Wysokość umowy jest stała. Tym samym brak jest podstaw do stosowania przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, bowiem zamawiający wykonując umowę w sprawie zamówienia publiczne, po pierwsze zaciąga zobowiązania wyłącznie do kwoty przez siebie ustalonej (a nie jak zazwyczaj ustalonej w ofercie przez wykonawcę), po drugie w trakcie realizacji umowy kwota ta nie może zostać przekroczono ze względu na treść § 2 ust. 1 i 2 Umowy. Zamawiający w odniesieniu do drugiej przesłanki unieważnienia postępowania wskazał, że: „Zamawiający biorąc pod uwagę oczekiwania finansowe podmiotu, który złożył ofertę w prowadzonym przetargu nieograniczonym znacznie przekraczające kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, (co zostało wskazane w lit. a powyżej), podjął decyzję o rezygnacji ze zlecania wykonawcy zewnętrznemu świadczenia usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym. W związku z decyzją Zamawiającego o rezygnacji z udzielania przedmiotowego zamówienia podmiotowi zewnętrznemu zaistniała okoliczność obligująca Zamawiającego do unieważnienia przedmiotowego przetargu. Poinformował wykonawcę, że nie będzie występował o ponowne udzielenie niniejszego zamówienia ze względu na jego samodzielną realizację od dnia 01 lutego 2020 r." Zdaniem Odwołującego, wskazane uzasadnienie jest co najmniej zastanawiające bowiem zamawiający pominął w całości treść przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Już pierwsza część ww. przepisu wskazuje na obligatoryjność unieważnienia postępowania z uwagi na wystąpienie ww. przesłanki. Natomiast zamawiający wprost oświadczył, że w istocie to on podjął subiektywną decyzję o zakończeniu postępowania - „w związku z decyzją zamawiającego o rezygnacji". Stwierdził, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania ze względu na swoje subiektywne decyzje. Ustawodawca bowiem zobowiązał zamawiającego do unieważnienia postępowania wyłącznie ze względu na przesłanki zawarte w ww. przepisie. W treści art. 93 ust. 1 ustawy Pzp nie znajduje się przesłanka o możliwości unieważnienia postępowania ze względu na decyzję zamawiającego. Gdyby uznać słuszność decyzji zamawiającego, wówczas każde postępowanie o udzielenie zamówienia mogłoby zostać zniweczone ze względu na „podjęcie decyzji o rezygnacji". Przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp została określona kumulatywnie i pojawia się w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter obiektywny. Konieczne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Okoliczności wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 6 muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. To zamawiający jest obowiązany wykazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (por. KIO 267/18). Ponadto, o tym czy dana usługa leży czy nie w interesie publicznym, nie decyduje wyłącznie to czy zamawiający uzyska większą efektywność tańszą metodą. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nie odnosi się bowiem do konieczności osiągnięcia lepszego efektu choćby finansowego w drodze zmiany okoliczności. Przepis wymaga jedynie, aby nastąpiła zmiana okoliczności, przez którą odpadnie interes publiczny w wykonaniu zamówienia i aby ta zmiana nie była możliwa do przewidzenia (por. KIO 2301/16). W konkluzji wskazał, że w związku z brakiem wykazania przesłanek unieważnienia postępowania, jak i próby ich uzasadnienia przez zamawiającego niniejsze odwołanie należy uznać nie tylko za zasadne, ale i konieczne. Izba w zakresie podtrzymanych w odwołaniu zarzutów, w tym naruszenia art. 93 ust.1 pkt 4 i pkt 6 wskazanych jako podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu - według Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) są ”usługi przewodnickie i ich koordynacja na PGE Narodowym oraz zapewnienie Audioprzewodników”. Specyfikacja wymagań (realizowanych przez wykonawcę czynności w zakresie podstawowej obsługi zwiedzania Stadionu) zmieszczona została w Części I pkt 2 OPZ (w 33 punktach). Opis Usługi i Oferty zwiedzania (trasy i atrakcje zwiedzania) wg OPZ określa Zamawiający i takie szczegółowe opisy tras zwiedzania (i atrakcji) miały być udostępniane wybranemu wykonawcy wraz z podpisaniem umowy. W tym OPZ podane zostały dane (informacje) co do Harmonogramu zwiedzania (także co do godzin) i frekwencji (charakter poglądowy), cennika i okoliczności jego zmiany (ceny ustala Zamawiający), promocji i ich podstaw (także kompetencja Zamawiającego). Z kolei we wzorze umowy zamieszczono także obowiązki dla Zamawiającego m.in. w § 4 ust.1 m.in. co do: „ 2) udostępnienia pomieszczenia biurowego wraz z wyposażeniem w budynku biurowym w siedzibie Zamawiającego albo na terenie PGE Narodowego w Warszawie (....); 3) przekazania Wykonawcy sprzętu niezbędnego do realizacji Przedmiotu Umowy, określonego szczegółowo w Załączniku 1 (...); 4)przeprowadzenia jednorazowego, bezpłatnego szkolenia dla 28 przewodników, i koordynatorów, przy pomocy których będzie wykonywał Przedmiot Umowy, zgodnie z § 2 ust. 4 Umowy oraz egzaminu kończącego ww. szkolenie, uprawniającego do otrzymania ww. certyfikatu;” W Protokole postępowania (w punkcie 4) wskazano, że wartość zamówienia została określona na kwotę: 2.129.557,50 zł, co stanowi równowartość 493.902,06 euro oraz zaznaczono: „w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w art. 134 ust. 6 pkt 3 (...) została ustalona na kwotę 709.852,50 zł, co stanowi równowartość 164.634,02 euro”. Z kolei w punkcie 5 podano, że: „Wartość zamówienia została ustalona w dniu 24 października 2019 r. na podstawie (.) Planowanych kosztów, jakie PL.2012+ Sp. z o.o. poniesie na realizację usługi objętej przedmiotem zamówienia oraz analizy rynku (.). Stosownie do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) jej punktu 26 (Kryteria oceny ofert): „W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjął następujące kryterium oceny ofert: Cena naliczana, jako % od wysokości przychodów ze sprzedaży biletów - 100%.” Zgodnie z pkt 27 SIWZ (Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów) wskazał, że: „1. Ocena ofert w zakresie kryterium „Cena naliczana, jako % od wysokości przychodów ze sprzedaży biletów" zostanie dokonana według następujących zasad: a) oferta zawierająca najniższy % od wysokości przychodów ze sprzedaży biletów otrzyma maksymalną ilość punktów przewidzianą w przedmiotowym kryterium, tj. 100 punktów (.). Z kolei w punkcie 23 SIWZ (Sposób obliczania ceny oferty) (w ust.1 i 2) podano: „1. Cena ofertowa będzie wyrażona, jako % od ceny sprzedanego biletu na wycieczki po stadionie PGE Narodowy. Wartość % podana w Formularzu Oferty nie może przekroczyć 100% ceny biletu. Wysokość wynagrodzenia brutto (wraz z podaniem podatku VAT) Wykonawcy będzie obliczana od ceny brutto biletu. Zamawiający wyraża zgodę na podanie wartości % z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 2. W Formularzu Oferty należy podać % od ceny sprzedanego biletu, jaki będzie składał się na wynagrodzenie brutto (wraz z podaniem podatku VAT) Wykonawcy oraz będzie stanowił element porównania złożonych ofert. (...). Zamawiający na otwarciu ofert wskazał: „Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 1.419.705,00 zł brutto, tj. 41% przychodów brutto z ceny biletów.” W tym postępowaniu została złożona jedna oferta - przez Odwołującego, który w formularzu oferty wskazał cenę ofertową w sposób wymagany w SIWZ i Formularzu oferty: 49% od ceny biletu na wycieczkę po PGE Narodowym. Zamawiający w decyzji o unieważnieniu tego postępowania wskazał (jak już podano na dwie przesłanki). W odniesieniu do art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp podał: „a) Zamawiający na realizację zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 1.419.705,00 zł, która stanowiła 41% założonych w budżecie Zamawiającego przychodów z ceny sprzedanych biletów i zrealizowanych wycieczek. Tymczasem otrzymane w jedynej złożonej ofercie Wykonawcy warunki finansowe realizacji zamówienia zawierają wyższe przychody z ceny każdego sprzedanego biletu niż zamierzał przeznaczyć na nie Zamawiający (.). Z kolei co do wskazanego art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp stwierdził: „Zamawiający biorąc pod uwagę oczekiwania finansowe podmiotu, który złożył ofertę w prowadzonym przetargu nieograniczonym znacznie przekraczające kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, (co zostało wskazane w lit. a powyżej), podjął decyzję o rezygnacji ze zlecania wykonawcy zewnętrznemu świadczenia usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym”. W konkluzji stwierdził, że: „W związku z decyzją Zamawiającego o rezygnacji z udzielania przedmiotowego zamówienia podmiotowi zewnętrznemu zaistniała okoliczność obligująca Zamawiającego do unieważnienia przedmiotowego przetargu. Zamawiający informuje, iż nie będzie występował o ponowne udzielenia niniejszego zamówienia ze względu na jego samodzielną realizację od dnia 01 lutego 2020r.” Zamawiający na rozprawie odnośnie zastosowanych przesłanek wskazywał ponadto na koszty jakie ponosi w związku z przygotowaniem obiektu i jego udostępnianiem dla organizowania usług (przykładowo: koszty obsługi, sprzątania, oświetlenia, ochrony). Wskazywał ponadto na cel udzielania tego zamówienia, podnosząc, że Zamawiającym jest spółka celowa i celem Spółki jest uzyskanie przychodów oraz, że Spółka nie możne ponosić nadmiernych kosztów, a w tym stanie faktycznym realizacja zamówienia przy tak wysokich kosztach stałaby się nieopłacalna (nie przynosiła założonych przychodów do budżetu, a stała się jego kosztem). W konsekwencji koszt, jaki musiałby ponieść Zamawiający niweluje korzyści udzielonego zamówienia. Wskazał, że na tym polega w tym przypadku istotność zmian, które były jego zdaniem nieprzewidywalne. Podkreślił także, że w tym przypadku mamy do czynienia z trwałą zmianą okoliczności. Z uwagi na to, że ze względu na nieopłacalność „outsourcingu” (koszty są zbyt wysokie), a z tej linii przychodu jest finansowany stadion i z której nie będą mogły być generowane założone przychody, nie leży w interesie społecznym zlecanie (tak jak dotychczas) tych usług zewnętrznemu podmiotowi. Podał, że następuje likwidacja takiej linii przychodów. Wskazał również na poprzednie postępowania w zakresie analogicznych usług odnośnie których podobnie był wyrażany budżet Zamawiającego, co nie było przez wykonawców kwestionowane. Także analogicznie były sformułowane postanowienia SIWZ, co do opisu sposobu obliczenia ceny, a także kryterium. Na poparcie przedstawił zestawienia zamówień, które w tym przedmiocie zostały udzielone w okresie 2017 - 2019, i w których uczestniczył Odwołujący. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust.1 Pzp stwierdził, że ten zarzut jest spóźniony, albowiem wykonawca o bezczynności Zamawiającego informował już w piśmie z dnia 17.01.2020 r., a zatem z dniem 27.01.2020 r. upłynął termin na podnoszenie tego zarzutu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 93 ust.1 pkt. 7 Pzp wskazał, że ten przepis nie stanowił podstawy unieważnienia postępowania i w zawiadomieniu ta przesłanka nie została powołana. Z kolei odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 i 3 podniósł, że nie wskazano w uzasadnieniu żadnych okoliczności stanowiących o ich naruszeniu. Zdaniem Zamawiającego te zarzuty Izba powinna pozostawić bez rozpoznania. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega rozpoznaniu w zakresie podnoszonych w odwołaniu i podtrzymanych przez wykonawcę zarzutów, a mianowicie naruszenia: art. 26 ust.1 ustawy Pzp, art. 93 ust.1 pkt 4 i pkt 6 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w związku z jej art. 91 ust. 1, a także art. 7 ust.1 i 3 Pzp. Zarzut wskazany w odwołaniu naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp wykonawca cofnął, przyznając, że taka przesłanka nie została w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wskazana. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust.1 Pzp Izba zgodziła się z wykonawcą, że obliczanie terminów następuje od czynności zamawiającego nie odwołującego. Unieważnienie postępowania (w tym przypadku) jest pierwszą czynnością zamawiającego uprawniającą do obliczania terminu odnośnie tego zarzutu. Z kolei zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp jest zarzutem (jak podnosił wykonawca) subsydiarnym w stosunku do zarzutów uprzednich podniesionych w odwołaniu. Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 93 ust.1 ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.) 4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty; 6) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;(.). Zdaniem Izby (uwzględniając wskazane postanowienia SIWZ) w niniejszej sprawie Zamawiający wykazał zaistnienie pierwszej z przesłanek z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, skutkujących unieważnieniem przedmiotowego postępowania. Pierwsza z okoliczności wskazywanych przez Odwołującego przeciwko stanowisku Zamawiającego, co do podstaw unieważnienia, nie zasługuje na uwzględnienie albowiem postanowienie SIWZ z punktu 23.1 zdanie drugie: „Wartość % podana w Formularzu Oferty nie może przekroczyć 100% ceny biletu” nie dotyczy obliczania budżetu Zamawiającego, a dotyczy sposobu obliczenia ceny i przekroczenie tego wskaźnika powodowałoby niezgodność oferty (ewentualny błąd w obliczeniu ceny) z treścią specyfikacji, który byłby niemożliwy do poprawienia w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp i w konsekwencji powodowałby odrzucenie tej oferty na podstawie jej art. 89 ust.1 pkt 2, a nie podstawę unieważnienia tego postępowania, o której mowa w art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że Zamawiający w treści SIWZ dopuścił możliwość zaoferowania ceny oferty do 100%, (oferta z ceną której wartość będzie mieścić się w przedziale od 0,1% do 100% będzie ważna i zgodna z treścią SIWZ), jednakże takie postanowienie nie wyłączyło skutku unieważnienia postępowania z powodów wskazanych w art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający podczas otwarcia ofert wskazał ogólną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jest punktem odniesienia do zasad jakie Zamawiający samodzielnie skonstruował w zakresie określenia wartości oferty. Izba także zwraca uwagę, że na wynagrodzenie brutto wykonawcy (które przysługuje miesięcznie) płatne z przychodów (raczej przyszłych) składa się (zgodnie z § 5 ust.1) suma: „1) iloczynu......ceny brutto jednego sprzedanego biletu na wycieczkę lub punkt widokowy i łącznej liczby sprzedanych w danym miesiącu biletów na wycieczki po PGE Narodowym oraz na punkt widokowy 2) iloczynu......ceny brutto jednego wypożyczonego audioprzewodnika i łącznej liczby wypożyczanych w danym miesiącu audio przewodników oraz 3) wynagrodzenia z tytułu obsługi grup biznesowych w danym miesiącu, w wysokości sumy iloczynu liczby wycieczek biznesowych i stawki: ......zł brutto (za pierwszą grupę klienta) lub .....zł brutto (za drugą oraz każdą kolejną grupę klienta), zgodnie z pkt. 3 Części Il Załącznika 1 4) wynagrodzenia z tytułu obsługi wycieczek podczas organizacji urodzin w danym miesiącu w wysokości sumy iloczynu liczby urodzin i stawki ......zł brutto, zgodnie z pkt. 3 Części Il Załącznika 1.” Powyższe ceny i stawki) są ustalane przez Zamawiającego i według OPZ szczegółowo stanowi o tym jego część II. Sposób ustalania ceny przez Zamawiającego w tym postępowaniu oraz kryterium oceny ofert podane w specyfikacji udostępnionej wykonawcom w dniach 28 grudnia 2019 r. do dnia 30 grudnia 2019 r. na jego stronie internetowej nie zostały przez wykonawcę w terminach określonych w ustawie Pzp zakwestionowane. Także nie został zakwestionowany przez Odwołującego ogłoszony przez Zamawiającego w dniu 30 grudnia 2019 r. na otwarciu ofert jego budżet, zarówno co do podanego wskaźnika jak i wartości wyrażonej w złotych. Zdaniem Izby, Zamawiający (wbrew twierdzeniom Odwołującego) w tym stanie faktycznym autorsko (na co zwracał uwagę sam wykonawca) kształtując treść SIWZ, co do sposobu obliczenia ceny i wskazanego kryterium (także ukształtowanej ceny wskaźnikowo) oraz prezentacji jego budżetu zaplanowanego na to przedsięwzięcie dokonując ustaleń dotyczących de facto nieopłacalności przedsięwzięcia (nieopłacalności kosztów jego wykonania) wykazał, mając na uwadze założenia, (które nie podlegały ocenie Izby), że budżet (cena), który Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższy od kwoty obliczonej według procentowego wskaźnika z oferty wykonawcy, a mianowicie: warunki finansowe realizacji zamówienia podane w ofercie wykonawcy obejmują wyższe przychody z ceny każdego sprzedanego biletu niż zamierzał przeznaczyć na nie Zamawiający. Tak jak podał sam Odwołujący także możliwe jest ustalenie kwotowo wartości jego oferty, a mianowicie w przypadku gdyby wartość procentowa 49 % i wskaźnik procentowy pomnożyć przez określone przychody, wtedy możliwe byłoby porównanie, czy kwota porównana w ofercie przekracza kwotę podaną na otwarciu ofert. Takiego właśnie porównania dokonał Zamawiający i z niego wywiódł wniosek nieopłacalności przedsięwzięcia powodujący przekroczenie założonego budżetu, co w konsekwencji spowodowało unieważnieniem tego postępowania na podstawie przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp - skierowanego do drugiej kumulatywnej przesłanki stanowiącej również podstawę unieważnienia przedmiotowego postępowania - Izba stwierdza, że ten zarzut jest zasadny. Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał okoliczności składających się na przesłankę, a mianowicie nie wykazał (łącznie): istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W uzasadnieniu bowiem decyzji o unieważnieniu z dnia 31.01.2020 r. podał, że unieważniając postępowanie na tej podstawie miał na uwadze oczekiwania finansowe podmiotu, który złożył w przetargu ofertę znacznie przekraczającą kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, Z tego powodu podjął decyzję o rezygnacji (w ogóle) ze zlecania wykonawcy zewnętrznemu świadczenia usługi przewodników wycieczek po PGE Narodowym. W związku z decyzją o rezygnacji z udzielania przedmiotowego zamówienia podmiotowi zewnętrznemu i decyzją o jego samodzielnej realizacji od dnia 01 lutego 2020r. zaistniała - jego zdaniem - okoliczność obligująca do unieważnienia przedmiotowego przetargu. Niewątpliwie decyzja o samodzielnej realizacji przez Spółkę zamówienia jest istotną zmianą okoliczności, ale nie można zgodzić się, że w związku z tym wykazano, że prowadzenie postępowania (czy udzielenie zamówienia) nie leży w interesie publicznym, czego wcześniej nie można było przewidzieć. Zamawiający - ponad podane we wskazanym piśmie okoliczności - podnosił na rozprawie z jednej strony, że Spółka nie ma interesu społecznego w kontynuacji zlecania zamówienia na zewnątrz, a z drugiej - że Spółka nie ma interesu publicznego w zlecaniu takiej usługi na zewnątrz. Także, że z tej linii przychodu jest finansowany stadion, która nie generuje założonych przychodów dla Spółki i nie leży (z kolei) w interesie społecznym zlecanie na zewnątrz tej usługi. Wskazał na likwidację tej linii przychodów. Jego zdaniem, dla oceny przesłanki (interesu publicznego) należy uwzględniać specyfikę otoczenia formalno prawnego, w którym działa Spółka oraz, że udzielnie zamówienia musi następować z uwagi na realizowane potrzeby biznesowe. Wskazywał zatem na aspekt ekonomiczny - jego interes, podczas gdy powołany przepis wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interesu publicznego”, który nie będzie (co do zasady) tożsamy z interesem zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny (nie interes Spółki) wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania na tej podstawie, gdyż tylko w ten sposób byłby w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. W każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Zamawiający w zacytowanym zawiadomieniu nie wykazał, że w stanie faktycznym tej sprawy powoływane okoliczności (zmiany i ich istotność) były niemożliwe do przewidzenia, (patrząc oczywiście w kategoriach obiektywnych) i były skutkiem zaistnienia zewnętrznych okoliczności oraz (także co istotne) są związane z interesem publicznym. W stanie faktycznym, kluczowe zamówienie to usługi przewodnickie i ich koordynacja na PGE Narodowym, które będą realizowane, zmiany dotyczy organizacji tej usługi, co do podmiotu odpowiedzialnego za jej wykonanie. Zatem ta misja społeczna PGE Stadionu upatrywana przez Zamawiającego w usługach udostępniania stadionu (pogląd dyskusyjny i jak należy rozumieć na dostarczaniu unikalnego spektrum możliwości spędzania wolnego czasu) - będzie realizowana w dalszym ciągu, albowiem usługi związane oprowadzaniem wycieczek indywidualnych i grupowych zgodnie z trasami i harmonogramem zwiedzania będzie realizowane przez Spółkę. Także będą udostępniane audio przewodniki (o czym mowa w OPZ). Izba, jednakże w zakresie tego zarzutu - naruszenia art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp miała na uwadze regułę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z którą: ”Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. W tym przypadku bowiem podlega oddaleniu drugi z kluczowych zarzutów opisany powyżej naruszenia art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp. Natomiast zarzut naruszenia art. 26 ust.1 ustawy Pzp oraz jej art. 92 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 tej ustawy podlega oddaleniu. W stanie faktycznym tej sprawy bowiem nie mogła być dokonana przez Zamawiającego czynność wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Podobnie jak i czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poinformowania uczestników przedmiotowego postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej - z uwagi na unieważnienie postępowania. Wobec tych ustaleń, także należało uznać za niezasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający w odniesieniu do Odwołującego nie prowadził przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób dyskryminujący Odwołującego, naruszając zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a unieważnienie tego postępowania o udzielenie zamówienia zostało oparte na nie kwestionowanej przez Izbę podstawie z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Z kolei w zakresie zarzutu naruszenia art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na jego cofnięcie Izba uwzględniając odpowiednio art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze stwierdziła, że w zakresie tego zarzutu postępowanie odwoławcze zostaje umorzone. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). 15 …

…Sygn. akt KIO 281/20 WYROK z dnia 24 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD K. sp.j., ul. Kozietulskiego 40, 96100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miasta Skierniewice, Rynek 1, 96-100 Skierniewice przy udziale wykonawcy K. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POLKAM K. B., ul. Mickiewicza 24B/14, 96-100 Skierniewice, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy K. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POL-KAM K. B., ul. Mickiewicza 24B/14, 96-100 Skierniewice z tego powodu, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 2. kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Skierniewice, Rynek 1, 96-100 Skierniewice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD K. sp.j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Urzędu Miasta Skierniewice, Rynek 1, 96-100 Skierniewice na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD K. sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. Remont pomieszczeń: świetlicy i kuchni w Szkole Podstawowej Nr 2" przez Miasto Skierniewice, ul. Rynek 1, 96-100 Skierniewice (dalej „zamawiający”) wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjne-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 1. czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę K. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POL-KAM K. B., ul. Mickiewicza 24 B/1, 96-100 Skierniewice (dalej „przystępujący”), 2. zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego 3. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 stycznia 2020 r. pod numerem 503289-N-2020. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2019.1010 t.j. [dalej u.z.n.k.], poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, której złożenie stanowi czym nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, 3. ewentualnie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, którego oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: 1. unieważnił czynność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 2. dokonał ponownej oceny i badania ofert, 3. odrzucił ofertę przystępującego z uwagi na okoliczności powołane w odwołaniu, 4. dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej bez uwzględnienia oferty odrzuconej. Odwołującego wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. W odniesieniu do zarzutu 1 odwołujący wskazał, że zgodnie ż art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uzupełnił, że: ustawa uznaje za czym nieuczciwej konkurencji działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli takie zachowanie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub • klienta, • pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji (definicja z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.) jest określane w doktrynie i orzecznictwie jako klauzula generalna czynu nieuczciwej konkurencji, w literaturze i orzecznictwie od lat wskazuje się różnorodność funkcji klauzuli generalnej czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz pojęć niedookreślonych z nią związanych i powiązanych; szczególne znaczenie ma funkcja uzupełniająca, co oznacza, że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, którego nie można zakwalifikować zgodnie z art. 5-17 u.z.n.k., jeżeli jest sprzeczne z prawem lub z dobrymi obyczajami, a ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub klienta, bądź mu zagraża, • uznanie konkretnego działania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga konkretnego ustalenia na czym to określone działanie polegało oraz zakwalifikowanie go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, ale odpowiadającemu hipotezie z art. 3 ust 1 u.z.n.k; aby doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: działanie poddane ocenie musi zostać podjęte w związku z działalnością gospodarczą (1), pczyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami (2), działanie musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta (3).. • Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem IV p. 3 SIWZ do oferty należało dołączyć kosztorys ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ oraz, że w stopce załączonych do oferty kosztorysów przystępującego widnieje tekst świadczący o sporządzeniu kosztorysu przy użyciu programu NORMA PRO wersja 4.01. marzec 2003 r. Licencja 37337 dla K. B. . Podniósł, że wedle oświadczenia producenta oprogramowania, tj. spółki AthenaSoft sp z o.o. wymieniona wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01. marzec 2003 r. Licencja 37337 jest wersją nielegalną - na stronie internetowej producenta programu zamieszczona została informacja, że licencja nr 37337 jest wersją nielegalną (tzw. piracka), której używanie stanowi naruszenie praw majątkowych i autorskich należących do firmy Athenasoft sp. z. o.o., jak również naruszenie przepisów kodeksu karnego. Wskazał, że ww. informacje znajdują się na stronic internetowej producenta pod adresem: hUps://www.ath.pl/aktualnosci/post/nomia-pro-wersja-4-01 (Załącznik nr 1 do odwołania). Odwołujący stanął na stanowisku, że używanie i wykorzystywanie programu komputerowego bez licencji wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji albowiem narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1231 - nieuprawnione korzystanie z oprogramowania jest niezgodne z przepisami prawa, ale również godzi w dobre obyczaje. W ocenie odwołującego kosztorys będący integralnym elementem oferty winien być sporządzony zgodnie z przepisami prawa, niedopuszczalne jest, aby składając ofertę w postępowaniu o zmówienie publiczne wykonawca używał nielegalnego oprogramowania. Stwierdził, że działanie przystępującego, który sporządził kosztorys z wykorzystaniem nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Dodatkowo stwierdził, że posługiwanie się nielegalną wersją oprogramowania naruszyło prawa autorskie spółki Athenasoft sp. z o.o. i działanie to może wyczerpywać także znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 115 ust 3 ustawy z. dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Odwołujący oświadczył, że przystępujący uzyskał program komputerowy NORMA PRO bez zgody osoby uprawnionej, wobec czego osiągnął korzyść majątkową, która wyraża się już w nieodpłatnym uzyskaniu programu komputerowego bez ponoszenia wydatków związanych z jego legalnym nabyciem. Stwierdził nadto, że posługiwanie się przez przystępującego kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty nielegalnym oprogramowaniem. Uzupełnił, że nieponoszenie kosztów zakupu licencji wpływa na innych wykonawców, którzy złożyli ofertę w danym postępowaniu, korzystając z legalnego oprogramowania. Powołał się na wyroku KIO 1255/19 oraz KIO 1186/17: „posługiwanie się przez wykonawcę kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym (kosztorys został podpisany) narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem", „ „bez znaczenia jest w tym przypadku kto konkretnie sporządził kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty" . Wskazał także, iż do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik jest obowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, a w stosunku do profesjonalistów dodatkowo miernik len ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności - za takiego profesjonalistę należy również uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W odniesieniu do zarzutu 2 odwołujący ocenił, że wykonawca, posługując się nielegalnym oprogramowaniem przy sporządzeniu kosztorysu ofertowego nie mógł przekształcić kosztorysów pobranych ze strony internetowej zamawiającego w wersji ath na pełną wersję, wynikiem czego jest kilkanaście, a może nawet kilkadziesiąt pozycji (ok. 22 szt.) z zerową wartością cen jednostkowych wykonania robót, a w konsekwencji zerową wartością całej pozycji - są to istotne pozycje warunkujące prawidłowe wykonanie zamówienia np. drzwi EI 60 gwarantujące bezpieczeństwo pożarowe obiektu, opłata wysypiskowa wartość 0, co jest wbrew ustawie o ochronie środowiska i gospodarce odpadami. Pozycje zerowe są widoczne w załączonym do oferty kosztorysie. Zdaniem odwołującego nie znajduje żadnego uzasadnienie zastosowanie zerowych cen jednostkowych i to w tak wielu pozycjach. Podał, że zamawiający wymagał w p IV ppkt 3 SIWZ, aby wycenić wszystkie pozycje w przedmiarze robót wobec czego przystępujący nie wypełnił dyspozycji SIWZ i w tym wypadku nie można zasłaniać się ryczałtowym charakterem wygrodzenia, bowiem oferty nie są w żaden sposób porównywalne, czego oczekiwał w SIWZ w w/w punkcie zamawiający. Podsumował, że oferta przystępującego jest niezgodna z SIWZ, co oznacza, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, a skoro tak, to oferta ta winna być odrzucona w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Uzupełniająco wskazał, że zamawiający wymagał w SIWZ wypełnienia określonych dokumentów w tym przedmiaru robót w celu porównania wycen, po czym odstąpił od ich zbadania, co narusza dyspozycje art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp oraz, że także brak wycen poszczególnych pozycji kosztorysowych (brak cen jednostkowych) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem celowo przystępujący zaniża wartość oferowanej niepełnej niekompletnej usługi w celu uzyskania zamówienia, czym wprowadza zamawiającego w błąd dając niekompletną wycenę, której nie można porównać z innymi ofertami. Zauważył, że przystępujący oświadczył, że nie będzie realizował zamówienia przy udziale podwykonawców, co jest niemożliwe z uwagi na specjalistyczny zakres prac sanitarnych i elektrycznych na tym zadaniu. Oświadczył, że przystępujący nie posiada brygady sanitarnej i brygady elektrycznej wobec czego również w tym zakresie oświadczenie przystępującego w ofercie jest wadliwe i wprowadza zamawiającego w błąd. Podkreślił, że oświadczenie wykonawcy dotyczące podwykonawców jest bardzo ważne, bowiem udział podwykonawców warunkuje prawidłowe wykonanie zamówienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 17 lutego 2020 r. - dokumentów wskazanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z dnia 20 lutego 2020 r. w tym wydruku cennika Norma Expert oraz Norma Pro, złożonych przez odwołującego wydruku cennika oprogramowania Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 1 listopada 2019 r., wydruków oświadczeń Athenasoft Sp. z o.o. z Warszawy dotyczących Norma Pro wersja 4.01, a także oświadczeń i stanowisk stron (przystępujący nie stawił się na rozprawę) zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Odnosząc się do wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w części dotyczącej pkt 1 i 3 odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, skład orzekający Izby, za wyrokiem Sadu Okręgowego W Warszawie z dnia 28 września 2017 r. sygn. akt KIO XXIII Ga 205/17 podnosi, co następuje: „ (...) Na wstępie można, a wręcz należy powołać się na ugruntowany już pogląd tut. Sądu Okręgowego, który wyrażony został w sprawach prowadzonych pod sygn. akt XXIII Ga 1517/16, 165/17, 365/17 i 626/17. Rację ma (...) skarżący (...) podnosząc, że bezzasadne jest stanowisko (...) jakoby przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp nie przyznawał ochrony prawnej wykonawcom kwestionującym prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy, który ją złożył. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, w przypadku podprogowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, to jest postępowań, w których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie przysługuje m.in. wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. (...) Brak jest, w ocenie Sądu Okręgowego podstaw, aby rozgraniczyć możliwość zaskarżania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zależności od przyczyn, dla których czynność ta jest, w ocenie odwołującego, niezgodna z przepisami ustawy. W szczególności nie sposób wywieźć, (.) jakoby wykonawca (.) nie miał prawa do wniesienia odwołania, w przypadku gdy wybrana oferta w ogóle winna podlegać odrzuceniu, a składający ją podmiot wykluczeniu z postępowania. Zaniechanie przez zamawiającego w toku postępowania odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowiło bowiem jedynie merytoryczną podstawę, która dawała asumpt do podważenia w drodze decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Podkreślenia wymaga fakt, (.), iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest procesem składającym się z szeregu kolejnych, następujących po sobie czynności, zachowań uczestników postępowania, których rezultatem jest wybór przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej. Co za tym idzie sama czynność wyboru, jest wynikową wszystkich poprzedzających ją czynności i nie może być całkowicie rozdzielona, jak w niniejszej sprawie, od chociażby czynności badania ofert. Reasumując, przez wybór oferty najkorzystniejszej należy rozumieć wszystkie zachowania zamawiającego w ramach etapu badania i oceny ofert, które doprowadziły zamawiającego do podjęcia decyzji w tym zakresie. W konsekwencji, w ocenie Sądu Okręgowego, wykonawcy przysługuje odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, niezależnie od podstawy, przyczyny która doprowadziła do tej czynności, w tym również w sytuacji gdy wybór oferty najkorzystniejszej jest podyktowany uprzednim zaniechaniem odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania.” Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Przypomnienia wymaga, że legitymacja do wniesienia odwołania winna być badana na moment wniesienia odwołania. Skład orzekający Izby podziela argumentację zaprezentowaną w przywołanym przez odwołującego na rozprawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 212/18, zgodnie z którą „Nie podważa istnienia interesu okoliczność, (.), że oferta Odwołującego jest droższa od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie było objęte przedmiotem orzekania przez Izbę, ponadto w przypadku wystąpienia przesłanek do zastosowania tego przepisu, Zamawiający jest uprawniony do zwiększenia swego budżetu. Jak przyjmuje się w orzecznictwie Izby, do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak pewności czy Zamawiający nie zwiększyłby kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności.” Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, której złożenie stanowi czym nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy u.z.n.k. potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 3 SIWZ obowiązkiem wykonawcy było złożenie kosztorysu o charakterze pomocniczym i informacyjnym. W rozdziale VIII pkt 2 SIWZ zamawiający podał, że stosować będzie dwa kryteria: cenę o wadze 60% oraz gwarancję o wadze 40%. Zgodnie z § 16 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SIWZ) zamawiający przewidział za wykonanie przedmiotu umowy wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie ze złożoną ofertą. Jednocześnie w § 27 pkt 1.2.1. zdanie ostatnie wzoru umowy: „W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 1.2.1 możliwa jest w szczególności zmiana sposobu wykonania, materiałów i technologii robót, jak również zmiany lokalizacji budowanych urządzeń. Zamawiający przewiduje w takiej sytuacji zmianę wynagrodzenia odpowiednio do zmian zaistniałych w trakcie realizacji zamówienia. Rozliczenie robót nastąpi wtedy metoda powykonawczą, w zakresie objętym zmiana przedmiotu umowy, z zastosowaniem stawek przyjętych do wyceny robót w ofercie wykonawcy.” Jako integralną część oferty (zgodnie z oświadczeniem w pkt. 6 Formularza „Oferta” - „Oświadczamy, że wszystkie załączniki stanowią integralną część oferty.”) przystępujący złożył: • Kosztorys ofertowy wykonanie „Remont pomieszczeń świetlicy i kuchni w Szkole Podstawowej Nr 2” dla branży „Budowlana + wyposażenie” - str. 4-11 oferty, • Kosztorys ofertowy wykonanie „Remont pomieszczeń świetlicy i kuchni w Szkole Podstawowej Nr 2” dla branży elektrycznej - str. 12-16 oferty, • Kosztorys ofertowy wykonanie „Remont pomieszczeń świetlicy i kuchni w Szkole Podstawowej Nr 2” dla branży sanitarnej - str.17-23 oferty, w których stopce, na stronie 1 (odpowiednio 4, 12 i 17) ujęto treść: „Dokument został opracowany przy pomocy programu NORMA PRO” oraz począwszy od strony 2 (odpowiednio od strony 5, 13 i 18) ujęto treść: „Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla K. B. ”. Pismem z dnia 7 lutego 2020 r. zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenie oferty, której złożenie sanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie zaś z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Skład orzekający Izby uznał, że przystępujący, składając ofertę, która - w zakresie dotyczącym kosztorysów ofertowych - została opracowana przy pomocy nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania, tj. Norma Pro Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji czego zamawiający, nie odrzucając oferty przystępującego dopuścił się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Tytułem uwag wstępnych skład orzekający Izby zauważa, że obowiązek zamawiającego, polegający na eliminacji oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji pozwala uznać, że cele ustawy Pzp i u.z.n.k. - zapobieganie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej są zbieżne. „W przypadku obu aktów funkcja ochronna dotyczy nie tylko przedsiębiorców, ale również interesu publicznego.” (.) Interes publiczny to także korzyści służące ogółowi w tym kształtowanie właściwych wzorców zachowań w ważnych sferach życia publicznego, w tym w sferze gospodarki. Ochrona tego interesu to w związku z tym również troska o kształtowanie konkurencji, a także tworzenie systemu prawno-gospodarczego, tak aby budził on zaufanie uczestników (przedsiębiorców).” (W. Dzierżanowski „Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych” Wolters Kluwer 2012, str. 67). W przedmiotowej sprawie, w ocenie składu orzekającego Izby, wystarczającym dla uznania, że kosztorys został opracowany przez przystępującego przy pomocy programu Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 jest zamieszczenie przez przystępującego w stopce złożonych kosztorysów ofertowych we wszystkich trzech branżach informacji, iż „Dokument został opracowany przy pomocy programu NORMA PRO” (strona pierwsza każdego z kosztorysów) oraz wskazanie, że chodzi o „Normę PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla K. B.” (strony kolejne każdego z kosztorysów). Przyjąć należy, że to sam wykonawca ma najlepszą wiedzę na temat tego, jakim programem kosztorysowym się posłużył, opracowując kosztorysy ofertowe. Skoro przystępujący wskazał, że posłużył się programem Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 to, przy braku twierdzeń przeciwnych, uznać należy, że tak właśnie jest. W ocenie składu orzekającego Izby brak także podstaw, aby odmówić wiarygodności upublicznianemu przez producenta oprogramowania NORMA PRO, tj. Athenasoft Sp. z o.o. z Warszawy oświadczeniu (dotyczącym wersji 4.01), tj. iż „użytkowanie wspomnianej wersji stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft” skoro nie kwestionuje się samego faktu, że spółce tej przysługują prawa do wskazanego oprogramowania wobec czego uznać należało, że oprogramowanie Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, przy pomocy którego opracował kosztorysy ofertowe przystępujący, to oprogramowanie nielegalne, którego użytkowanie stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych producenta Athenasoft Sp. z o.o. z Warszawy. Złożenie przez przystępującego oferty, opracowanej przez tegoż przystępującego - w zakresie kosztorysów ofertowych, z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania (wersja 4.01) narusza nie tylko dobre obyczaje (nie sposób ocenić za przyjęty standard przedsiębiorcy, aby ten - jako wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w celu złożenia oferty w takim postępowaniu wykorzystywał nielegalne oprogramowania innego przedsiębiorcy), ale jest także sprzeczne z prawem - art. 74 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1231) przewidującym ochronę programów komputerowych jak utworów literackich oraz art. 278 § 2 Kodeksu karnego, przewidującym karę dla tego, kto bez zgody uprawnionej osoby uzyskuje cudzy program komputerowy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (tu: w celu uzyskania zamówienia publicznego). W ocenie składu orzekającego Izby złożenie przez przystępującego oferty, opracowanej przez tegoż przystępującego - w zakresie kosztorysów ofertowych, z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania (wersja 4.01), należy zakwalifikować jako działanie, które narusza interes innego przedsiębiorcy (producenta oprogramowania) choćby poprzez umniejszenie jego zarobku oraz co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców - wykonawców choćby poprzez to, że składając ofertę kalkulują cenę ofertową z wykorzystaniem legalnego, płatnego oprogramowania. Bez znaczenia w ocenie składu orzekającego Izby pozostaje to, że cena nabycia oprogramowania Norma (niezależnie od tego, czy przyjmie się wielkość na poziomie trzech tysięcy złotych jak chce zamawiający, czy ponad czterech tysięcy złotych jak chce odwołujący) w przedmiotowym postępowaniu nie ma wpływu na ranking ofert (cena przystępującego brutto jest niższa od ceny odwołującego brutto o około 370 tysięcy złotych), ponieważ zagrożenie naruszenia interesu innego wykonawcy należy oceniać przez pryzmat potencjalnego kręgu wykonawców, a tym samym w odniesieniu do „potencjalnych cen ofertowych”, w przypadku których cena nabycia legalnego oprogramowania może być kluczowa. Podkreślenia przy tym wymaga, że składając ofertę przystępujący - jak każdy inny wykonawca - nie miał wiedzy na temat tego ilu wykonawców, z jakimi cenami złoży oferty i jak „na ich tle” uplasuje się oferta przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. Zarzut wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się. W konsekwencji potwierdzenia się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego względu, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się potwierdził. Nie sposób bowiem uznać za prawidłowy wybór - jako najkorzystniejszej - oferty, która winna zostać odrzucona. Zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Na rozprawie odwołujący oświadczył, że cofa ten zarzut wobec czego skład orzekający Izby pozostawił go bez rozpoznania. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, którego oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzut został postawiony jako ewentualny. Wobec potwierdzenia się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego względu, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania. Potwierdzenie się zarzutu pierwszego czyni zadość żądaniu odwołującego nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz ponowienia oceny i badania ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty przystępującego. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ....................................... KIO 281/20 14 …

…sygn. akt: KIO 192/20 POSTANOWIENIE z dnia 11 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 11 lutego 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2020 r. przez wykonawcę S.D. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą DS Comp S.D., oś. Kościuszkowskie 6/229; 31-858 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36; 31-501 Kraków, przy udziale wykonawcy T-Systems Polska sp. z o.o., ul. Św. Antoniego 7; 50-073 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy S.D. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą DS Comp S.D., oś. Kościuszkowskie 6/229; 31-858 Kraków, kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:.................................... sygn. akt KIO 192/20 Uzasadnienie Zamawiający - Szpital Uniwersytecki w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa infrastruktury serwerowej wraz z oprogramowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 maja 2019 r., pod nr 2019/S 103-249327. Dnia 20 stycznia 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania, tj. o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dnia 30 stycznia 2020 roku wykonawca S.D. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą DS Comp S.D. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wpis od odwołania został wniesiony w wysokości 15 000,00 zł. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że zamawiający dnia 31 stycznia 2020 roku, przekazał wykonawcom kopię wniesionego odwołania. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca T-Systems Polska sp. z o.o. (dalej „przystępujący”). Zamawiający, pisemnie dnia 11 lutego 2020 roku, przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący nie wniósł sprzeciwu od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Tym samym, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .............................. 2 …

…Sygn. akt: KIO 54/19 WYROK z dnia 30 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 stycznia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjumw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. ul. Szczecińska 15-19; 86-065 Lisi Ogon i 2) P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnicaul. Powstańców Wielkopolskich 13; 89-100 Nakło nad Notecią orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oczywistej omyłki rachunkowej dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu nr 1 w ofercie przystępującego po stronie zamawiającego. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum na rzecz PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:…………..………………………… Uzasadnienie Izba ustaliła Pismem z dnia 14 stycznia 2019 roku Odwołujący Konsorcjum: 1. Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. - lider konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki, 2. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. zwane dalej „Konsorcjum odwołujące” lub „Odwołującym” wniosły odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A 81-002 Gdynia zwany dalej „zamawiającym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 listopada 2018 roku, nr ogłoszenia 496583-2018-PL. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na „Wykonanie”: - obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii SA136 nr 013, 014, 015, 016 - ZADANIE nr 1; - obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii SA136 nr 017, 018, 019 ZADANIE nr 2", znak sprawy nadany przez zamawiającego: SKMMU.086.47.18. Odwołujący złożył odwołanie od czynności zamawiającego, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm. - dalej jako Pzp), polegającej na dokonaniu w dniu 3 stycznia 2019 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum Wykonawców: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą Lisi Ogon oraz P.M.prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Serwis Pojazdów Szynowych ASO P. M. zwane dalej „Konsorcjum przystępujące”, ,„przystępujący” lub „wykonawca wybrany” I.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, II.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, III.art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.) zwana dalej „ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji. IV.art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest niezgodna z SIW Z w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych, V.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1, VI.art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum) korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o: I.uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, II.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum przystępujące, III.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i w jej ramach odrzucenia oferty Konsorcjum, IV.dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i jedynej niepodlegającej odrzuceniu oferty złożonej w Postępowaniu, V.przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub złożonych podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia, VI.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania znalazła się następująca argumentacja formalna i prawna. Odwołujący w następujący sposób uzasadnił swoje prawo do wniesienia odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych, złożył ofertę i gdyby Zamawiający nie dopuścił się zaskarżonego naruszenia przepisów postępowania Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, w czym przejawia się jego interes oraz poniesiona szkoda. Interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania przejawia się również w dążeniu do zapewnienia zgodnego z prawem przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a więc interes rozumiany jest również jako kontrola legalności działań Zamawiającego, co również ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania (interes sensu largo). Co do zachowania terminu wniesienia odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności. Informacja Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wpłynęła do Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego dnia 03.01.2019 r. Zgodnie z art. 185 ust. 8 Pzp, jeżeli koniec terminu na wykonanie czynności przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego. W związku z tym termin do wniesienia odwołania określony w art. 182 ust. 1pkt.1 Pzp został zachowany. Co do Wypełnienie wymogów formalnych odwołania zarówno co do jego formy wniesienia jak i powiadomienia zamawiającego o wniesieniu odwołania (art. 180 ust. 4 i 5 Pzp). Niniejsze odwołanie wnoszone jest do Prezesa KIO zgodnie z treścią art. 180 ust. 4 tj. w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania pocztą elektroniczną na adres wskazany w petitum odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania przywołał następującą argumentację formalną i prawną. 1. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219M serii SA136 nr 013-019. Zamówienie obejmuje wykonanie czynności utrzymania planowego pojazdów szynowych tj. przeglądu na poziomie P3.2 według Dokumentacji Systemu Utrzymania, dokumentacji techniczno- ruchowej i dokumentacji konstrukcyjnej pojazdów. Szczegółowy zakres czynności wchodzących w zakres zamówienia określony jest w ww. dokumentacji, która z kolei sporządzona jest zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. W postępowaniu Zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są objęte zakresem przeglądu na poziomie P3.2 tj.: a)wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym), b)naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników, c)próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu. Wykonanie czynności wymienionych w punktach a i c powyżej nie mieści się w zakresie standardowych czynności utrzymania planowego pojazdów. Wykonanie czynności określonej w punkcie c wymaga dysponowania specjalistycznym oprogramowaniem i dokumentacją projektową o znacznej wartości, którymi dysponuje jedynie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA. (dalej: PESA) jako producent przedmiotowych pojazdów, o czym będzie mowa szczegółowo w dalszej części niniejszego odwołania. Natomiast Konsorcjum tymi zasobami nie dysponuje. 2. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy, którego zaoferowana cena lub koszt wydają się rażąco niskie, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość przedmiotu zamówienia, (2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, również (3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego” (wyrok KIO przy UZP z 21.09.2009 r., KIO/UZP 1126/09, LEX nr 522170). W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia. Zakładając jednak, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przed otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej wartości zamówienia, można stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące są w obu zadaniach niższe od wartości szacunkowej zamówienia o odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica między ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi ponad 30 %. Takie rozbieżności powinny przynajmniej spowodować u Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum przystępujące. Z uwagi na brak innych porównywalnych zamówień na usługi utrzymania podobnych pojazdów szynowych, nie można wprost odnieść ceny oferty złożonej przez Konsorcjum do ofert złożonych w innych postępowaniach. Taki stan rzeczy nie uprawnia jednak Zamawiającego do zaniechania badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, skoro nie można w prosty sposób stwierdzić, że cena oferty znacznie odbiega od cen rynkowych. Przeciwnie - powinno to wręcz wzbudzić czujność Zamawiającego i skłonić go do skrupulatnego zbadania ceny oferty z uwzględnieniem innych znanych mu okoliczności. Podstawową z tych okoliczności, fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu (załącznik nr 1 do wzoru umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia). 3. Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego wymaga omówienia, jako że odnosi się do specjalistycznej czynności technicznej. Otóż prawidłowe działanie pojazdów w trakcji wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze sobą bez osobnej obsługi dla każdego z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów informujących o aktualnym stanie obu pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system sterowania pojazdu odpowiedzialny za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie sygnałów pochodzących z różnych części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany został przez producenta pojazdów SA133 i SA136 - PESA. Wyłącznie PESA dysponuje dokumentacją {jest to dokumentacja projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana podmiotom zamawiającym pojazdy, ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego utrzymania pojazdów) pozwalającą na sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez dokumentacji projektowej, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów weryfikacja taka nie będzie możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy nie można mówić o wymaganej przez Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania. 4. Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków Konsorcjum przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum musiałaby być znacząco wyższa. 5. Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej cenie Konsorcjum przystępujące nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego znaczący wpływ na cenę. Zamawiający wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136, zgodnie z procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które otrzymał wraz z dostawą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę Konsorcjum, które oferuje wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art. 90 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, z uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na wysokość oferty - jest to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć. 6. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum przystępujące do złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów również na podstawie art. 90 ust. 1, ponieważ przy zachowaniu przez Zamawiającego należytej staranności przy badaniu i wyborze najkorzystniejszej oferty, zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące cena powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zauważyć tu należy, że oferty składane przez jednego z członków Konsorcjum były już odrzucane w wyniku przeprowadzonego przed KIO postępowania odwoławczego, ze względu na to, że oferta zawierała rażąco niską cenę (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 kwietnia 2018 r. Sygn. akt KIO 731/18) 7. Zdaniem Odwołującego postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, tj. ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Według sformułowanej przez doktrynę definicji za "dobre obyczaje" uważa się zachowanie "zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi (...) cechami oferowanych towarów i usług". (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz, C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 157). Zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. m.in. wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz. 137). W tym kontekście - w ocenie odwołującego - zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przesłanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen na rynku albowiem "zachowaniem godzącym w zasady uczciwej konkurencji jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie" (por. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1059/10). 8. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum. Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed złożeniem oferty. 9. W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum przystępujące w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu zamówienia na czterech pojazdach: a)pojazd SA136-013 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, b)pojazd SA136-014 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, c)pojazd SA136-015 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, d)pojazd SA136-016 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN. W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej w zadaniu 1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została podana niezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIW Z - cena brutto oferty nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 10. W Postępowaniu doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed wszczęciem Postępowania Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie oceny stanu technicznego silników pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz wykonanie naprawy silników w pojazdach SA136-014 i SA136-016, przy czym informacje uzyskane przez tego wykonawcę w toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w dokumentacji Postępowania. W związku z tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum wykonało już prace naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna zespołu napędowego pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na udzielenie dalszych informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten sposób dowody przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Mając na uwadze powyższe odwołanie uznać należy za uzasadnione, w związku z czym powinno ono zostać uwzględnione. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie W dniu 25 stycznia 2019 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1) oddalenie odwołania złożonego przez Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów, 2) przeprowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na odwołanie, 3) zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami, W uzasadnieniu przedstawił następująca argumentację formalną i prawną. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 016” — zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone odwołanie od czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu zadaniach oferty złożonej przez konsorcjum Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1)oddalenie odwołania złożonego Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów, 2)przeprowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na odwołanie, 3)zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami, Następująco swoje stanowisko uzasadniając. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 016” — zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone odwołanie od czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu zadaniach oferty złożonej przez konsorcjum „Serwis Pojazdów Szynowych sp. z o.o.” sp. komandytowa oraz P. M. Autoryzowana Stacja Obsługi Pojazdów Szynowych (zwani dalej Konsorcjum przystępujące). Odwołujący się wskazał na następujące uchybienia Zamawiającego: 1.naruszenie art. 90 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępującego zawiera rażąco niską cenę, 2.naruszenie art. 89 ust.1pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty, 3.naruszenie art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust.1 i art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące ze względu na to, iż jego oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez zaoferowanie wykonania usługi poniżej kosztów jej realizacji, 4.art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum przystępujące jako niezgodnej z SIW Z w zakresie zaoferowania możliwości wykonania próby sterowania wielokrotnego, których to czynności Konsorcjum przystępujące nie może wykonać z przyczyn technicznie obiektywnych, 5.art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące pomimo iż była ona niezgodna z SIWZ, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny, 6.Art. 87 ust.2 Pzp (zarzut zawarty w pkt 9 uzasadnienia odwołania) poprzez zaniechanie poprawienia w zadaniu omyłki rachunkowej, 7.Art. 7 ust.1 Pzp poprzez stworzenie członkowi Konsorcjum przystępujące korzystniejszych warunków jego wykonania, ponieważ przystępujący ten uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy. powołując się na powyższe zarzuty Odwołujący zażądał dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego się. zamawiający wskazuje, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. l. Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią rażąco niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępujące zawiera rażąco niską cenę a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2 była rażąco niska. Cena zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące: w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.) a w zadaniu nr 2 — 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.) Jak wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2. Nie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z wartością szacowaną przez Zamawiającego. Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje, iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów". Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska. Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum musiałaby być znaczącego wyższa” Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej odpowiedzi na odwołanie) analizować oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż Zamawiający formułując oczekiwanie „co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem zamówienia nie była więc modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów. Pojazdy wydawane do przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w trakcji wielokrotnej i Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIW Z „próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu” odnosiła się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie sprawdzony również pod kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w trakcie przeglądu, działanie tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i nastąpi sprawdzenie techniczne działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i usunięcia ew. problemów w sterowaniu nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie zakładano też występowania błędów w oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a jedynie możliwość wystąpienia np. uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te ew. uszkodzenia miał naprawić Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie). Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w trakcji wielokrotnej i naprawy te dotyczyły przede wszystkim usterek technicznych np. naprawy uszkodzonego wtyku przewodu sterowania, wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w instalacji elektrycznej itp. Problemy te były rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie systemu, lecz poprzez usuwanie techniczne usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot. trakcji. Załącznik: zestawienie reklamacji I l. Odwołujący się wskazuje także, iż postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1 pkt 2, ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący uzasadnia swój zarzut tym iż „zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przestanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen na rynku.” Czytając uzasadnienie niniejszego odwołania, trudno oprzeć się wrażeniu, że dla Zamawiającego samo składanie ofert na przeglądy wyprodukowanych przez nich pojazdów szynowych (Odwołujący jest bowiem ich producentem) stanowi naruszenie uczciwości kupieckiej. Duża część argumentacji sprowadza się bowiem do tego, iż Odwołujący uważa się za jedyny podmiot mogący sprostać zamówieniu. Odwołujący rzuca bowiem, nie poparte dowodami sformułowania „Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania”, „Konsorcjum przystępujące nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego...” ( ) do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym się nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego zgodnie z procedurami. Jednocześnie dla odwołującego stwierdzenie, że oferta danego wykonawcy zawiera cenę poniżej kosztów jej wytworzenia oznacza jednocześnie, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z czym zgodzić się nie sposób. Przepisy PZP - art. 89 ust. 1 zawierają dwie rozłączne podstawy odrzucenia oferty — gdy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. III Zaprzeczamy, iż konsorcjum nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z obiektywnych przyczyn technicznych. Oczekiwania Zamawiającego co do tej części przedmiotu zamówienia zawarto w pkt. I powyżej. IV Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników, której nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu technicznego silników pojazdów SA 136-014, SA 136-015 oraz SA 136-016. Istotnie konsorcjum wykonywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami duża część silników podlegała naprawom ponad 12 miesięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej eksploatacji, a ich przekazanie do naprawy w ramach niniejszego postępowania planowane jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019 r. Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną gwarancją pracę silników, postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający wymaga wymiany kompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic (głowice są najbardziej podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z wykonawców winien był skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika. Wykonanie prac w przeszłości (zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o posiadaniu szczegółowej wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że aktualnego na dzień ich przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości). Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane historyczne) dane dotyczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego ( w tym dane o pracy silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji, poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów znanych Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu aplikacji. Załącznik: zestawienie parametrów W tym stanie rzeczy zamawiający wnosi jak w petitum odpowiedzi na odwołanie. Pismem z dnia 24 stycznia 2019 przedstawiło stanowisko Konsorcjum przystępującego. Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania Konsorcjum przystępujące wszystkie postawione w odwołaniu zarzuty i żądania uznał za nieuzasadnione. Według Przystępującego przesądzają o tym następujące względy. W pierwszej kolejności Przystępujący odniósł się do wymogu odwołania jakim jest przedstawienie zarzutu i wskazał, że stosownie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2012 r. Sygn. akt KIO 12251/12, Sygn. akt KIO 12291/12 cyt.: „Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie musi wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Formułowanie zarzutów odwołania leży wyłącznie w sferze uprawnień podmiotowych wykonawcy, który sam decyduje jakie czynności lub zaniechania zamawiającego oraz z jakich przyczyn faktycznych i prawnych kwestionuje. Zarzuty odwołania nie mogą być domniemane przez Izbę. Mogą jedynie podlegać ewentualnemu uzupełnieniu na podstawie art. 187 ust. 3 Pzp jedynie w sytuacji, gdy niemożliwe jest nadanie odwołaniu prawidłowego biegu. Zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i prawnych, zatem zaniechanie odwołującego wskazania wszystkich przyczyn odrzucenia oferty jako osnowy faktycznej zarzutu oraz brak odniesienia się w treści odwołania powoduje, iż zarzut wobec nich nie został podniesiony w ogóle i Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp nie może się odnieść do tej podstawy odwołującego z postępowania." Przenosząc twierdzenia zawarte w ww. orzeczeniu na grunt niniejszej sprawy Przystępujący poddał pod wątpliwość okoliczność, czy podniesione w odwołaniu zarzuty spełniają przesłanki konieczne do tego, aby je za takie uznać. Przystępujący zwraca uwagę, że o ile na stronie 2 odwołania wymieniono przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Zamawiającemu Odwołujący, o tyle uzasadnienie tych zarzutów stanowi pomieszanie różnych okoliczności i podstaw prawnych. W szczególności powyższa uwaga Przystępującego odnosi się do pkt 7 uzasadnienia odwołania, gdzie Odwołujący jedynie skonstatował, że postępowanie doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przywołując fragment komentarza do o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz fragmenty dwóch orzeczeń (SO Najwyższego oraz Krajowej Izby Odwoławczej), bez wskazania jakichkolwiek okoliczności faktycznych dowodzących naruszenia przez Zamawiającego ww. artykułu. Następnie, podnoszone w pkt 8 uzasadnienia odwołania twierdzenie o niezgodności oferty z treścią SIWZ odsyła lakonicznie do „przyczyn opisanych szczegółowo powyżej", podczas gdy okoliczności podane powyżej był podnoszone w kontekście zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień niskiej ceny. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że wprowadzane do odwołania odesłania i skróty myślowe Odwołującego mogą wywołać chaos, nie bowiem, które konkretnie okoliczności przypisane są do konkretnego zarzutu odwołania, II. Odnośnie zarzutu naruszenia art 90 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Punktem wyjścia przy rozstrzyganiu niniejszego zarzutu jest początkowe brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wyraźnie wskazano, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów (…) A contrario zatem, jeżeli powyższe podstawowe i zasadnicze przesłanki nie zostaną spełnione, to Zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzić procedury z 90 ust 1 Pzp. Odmienna wykładnia powyższego przepisu prowadziłaby do absurdalnych i niemożliwych do zaakceptowania konsekwencji. W ocenie przystępującego zamawiający zasadnie uznał, że cena oferty za Zadania 1 i 2 nie wydaje się w stosunku do przedmiotu zamówienia i że nie budzi wątpliwości co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z "wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przede wszystkim podkreślić trzeba, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest nieznacznie, tj. o kilkanaście procent niższa od szacunkowej wartości zamówienia jak i od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe powoduje, że miał obowiązku wezwać do wyjaśnień ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie został przekroczony „próg różnicy" wskazany w tym artykule. Co więcej, nieznaczna, kilkunastoprocentowa różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia w żaden sposób nie uzasadnia wezwania do wyjaśnień ceny na podstawie art 90 ust 1 ustawy Pzp. to bowiem słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1929/13: „wartość szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny, skoro odnosi ona do nie dających się przewidzieć zachowania wykonawców, działających w ramach rynku konkurencyjnego. Ta konkurencja jest wręcz wkomponowana w postępowanie o zamówienie publiczne, którego istotą przy kryterium stanowiącym cenę, jest - z perspektywy wykonawcy - konkurowanie ceną. Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa zamówienia zwykle nie znajduje bezpośredniego przełożenia w cenach ofert jakie zostają złożone. Istotne jest czy ceny złożonych w postępowaniu ofert mają charakter realnych, pozwalających za nie wykonać zamówienie. Powyższe powinno odnosić się nie tyle do wartości szacunkowej ale do cen oferowanych na rynku, kosztów i nakładów koniecznych do poniesienia na realizację zamówienia” Trzeba też podkreślić, że w świetle orzecznictwa zarówno Sądów jak i Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy w ogóle mają prawa domagać się od Zamawiającego, aby przeprowadził procedurę przewidzianą w art 90 ust 1 Pzp, jeżeli sam Zamawiający nie powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej mu ceny. Pogłębione rozważania w tym zakresie zawiera wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r. X Ga 652/13. orzekł mianowicie, że: „zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Rację ma skarżący, że z literalnego brzmienia przywołanych przepisów wynika, że zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące złożonej przez niego oferty wyłącznie w przypadku, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, uzasadnione jest podejrzenie, że zaproponowana przez wykonawcę cena jego oferty jest rażąco nieadekwatna do kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Słuszne jest stanowisko skarżącego, że ustalenia zamawiającego mają opierać się na różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących porównania badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT, średnich cen złożonych ofert w danym postępowaniu lub ceny kolejnej, oferty złożonej w postępowaniu. Prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu. który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Brak 'jest 'jakichkolwiek podstaw do uznania że na decyzje zamawiającego w tym zakresie mogą mieć wykonawcy: Uprawnienia wykonawców w tym zakresie nie sposób wywieść również z innych przepisów ustawy Pzp w szczególności w świetle przepisu art. 7 ustawy Pzp wskazującego na wyłączną kompetencję zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji uznanie przez izbę, że dopuszczalne jest wykonanie czynności wyjaśniających w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z inicjatywy wykonawców, uznać należy za nieprawidłowe". Na powyższe orzeczenie powołała się Izba w wyroku z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14, oddalając odwołanie dotyczące m.in. braku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień oferty zawierającą rażąco niską cenę a następnie nieodrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na rażąco niską cenę oferty. Zatem także ze względów przedstawionych powyżej zarzut postawiony przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 2.Dalej wskazać należy, że w ocenie Przystępującego Odwołujący mógł rozmyślnie i celowo złożyć ofertę z zawyżoną ceną, tj. ceną wyższą zarówno od ceny oferty Przystępującego jak i od szacunków samego Zamawiającego, po to aby próbować następnie wymusić na Zamawiającym przeprowadzenie procedury z art 90 ust 1a pkt 1 ustawy Odwołujący liczył zapewne na to, że tańszy wykonawca, wezwany do wyjaśnienia ceny, nie wytłumaczy się wystarczająco z zaoferowanej w ceny, co w rezultacie pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie bądź doprowadzić do postępowania na podstawie art 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Patrząc na podobne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, organizowane w ubiegłych latach, nie sposób dostrzec, że normalna praktyką Odwołującego jest składanie ofert z cena przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego, a następnie próba wymuszenia wyboru oferty Odwołującego albo doprowadzenia do unieważnienia całego postępowania. Jedynie tytułem przykładu wskazujemy na następujące postępowania: Koleje śląskie - przetarg prowadzony pod nazwą usługa przeglądu 3 poziomu utrzymania 3 (słownie: trzech) elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57AKŚ o nr 224, 1533 i 1563, KS/ZP/12/2017 (wykonawca: Zakłady Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" SA) dowód nr 1 Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy - przetarg nieograniczony pn. wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 wraz z pracami dodatkowymi w autobusach szynowych SA134-006, SA134-007, SA135-002 (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.) - dowód nr 2 Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy – przetarg nieograniczony pn. Wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 autobusów szynowych SA134-003, SM 34-004, SM 34-005, SAI 35-003 - (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA) - dowód nr 3 3.Przystępujący pragnie podkreślić, że dysponuje wieloletnim doświadczeniem w zakresie wykonywania obsługi technicznej różnych poziomów utrzymania i wykonał szereg przeglądów na poziomie utrzymania P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych. Tytułem przykładu wskazujemy, że w ostatnich trzech latach Przystępujący zrealizował bądź realizuje następujące przeglądy na poziomie utrzymania P3.2 : Przewozy Regionalne Oddział Podkarpacki w Rzeszowie zamówienie w toku jak i zrealizowane zamówienie w 2019 roku oraz Koleje Dolnośląskie S.A. w Legnicy – trzy zamówienia w latach 2016/2017 wykonane. Wszystkie te przeglądy zostały wykonane, bądź są wykonywane, z należytą starannością i za cenę jednostkową niższą niż zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie doświadczenie, wiedza i umiejętności posiadane przez Przystępującego pozwoliły mu ustalić rzeczywistą, rynkową cenę za usługi stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia. Cena zaoferowana przez jest zwykła ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod, bez wpływu jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności czy warunków. 4.Odnosząc się do twierdzeń w pkt 1-5 uzasadnienia odwołania Odwołujący stanowczo oponuje przeciwko twierdzeniu, jakoby do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA 133 będących w dyspozycji Zamawiającego — usunąć wszelkie problemy w sterowaniu niezbędna była dokumentacja projektowa oraz dostęp do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów. Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów tzw. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja projektowa systemu CPU SIL nie jest niezbędna w procesie wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach SIWZ Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania. Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów. 5.Niezależnie od powyższego, przyglądając się działalności prowadzonej przez Odwołującego, w szczególności w odniesieniu do Pojazdów Szynowych PESA Bydgoszcz S.A., zdaniem Przystępującego to właśnie PESA posiada wyższe koszty prowadzenia działalności, a co za tym idzie - nie jest w stanie, bądź nie chce, oferować będących przedmiotem niniejszego zamówienia na poziomie cenowym oferowanym przez Przystępującego. Wskazać należy, że przy wykonaniu przeglądu pojazdu szynowego jest zaangażowanych większość zakładów wchodzących w skład przedsiębiorstwa. W każdym z zakładów nad pracownikiem nadzór sprawuje brygadzista, mistrz, zastępca kierownika ora kierownik. Jak widać struktura ta jest rozbudowana, a koszty każdego z ww. pracowników Odwołujący zobowiązany jest wkalkulować w cenę oferty. Nadto, Odwołujący wiele prac zleca w ramach kooperacji, np. naprawę zespołu napędowego podczas gdy Przystępujący samodzielnie wykonuje naprawy silników, unikając niepotrzebnej marży zewnętrznych podmiotów. Także te okoliczności świadczą o tym, że Odwołujący funkcjonuje na co dzień na zupełnie innym poziomie cenowym niż Przystępujący, a koszty prowadzenia działalności Odwołującego i Przystępującego są nieporównywalne. Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 3) ustawy w z art 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy ZNK 6. Jak już wyżej podnoszono, w pkt 7 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do lakonicznego twierdzenia, że postępowanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oraz przytoczenia fragmentów komentarza do ustawy o zwalczaniu konkurencji oraz orzeczeń Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej. Takie sfomułowanie zarzutu czyni go wtórnym w stosunku do zarzutu dotyczącego niskiej ceny i powoduje niemożliwość jego samodzielnego rozpoznania w jakimkolwiek innym ujęciu (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 16 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1603/13 oraz wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 2239/13, KIO 2240/13). Innymi słowy: oddalenie zarzutu ceny rażąco niskiej pociąga za sobą oddalenie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powiązał bowiem zarzut czynu nieuczciwej konkurencji z zarzutem rażąco niskiej ceny tak ściśle, jak to tylko możliwe, w rezultacie czego zarzuty te stanowią praktycznie jeden zarzut. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest poniżej kosztów (przedmiotu zamówienia). Ponieważ cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską to tym samym jej zaoferowanie nie stanowi i nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga także fakt, że formułowanie zarzutów w zakresie popełnienia przez wykonawcę rywalizującego o zamówienie publiczne czynu stanowiącego nieuczciwą konkurencję, a w szczególności jeżeli budowany jest on w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, powinno być stwierdzone dowodami i nie może opierać się wyłącznie na hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości (m.in. wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2740/12). Odwołujący zaś nie przedstawił dowodów, na podstawie których można byłoby stwierdzić, że działania noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. 7. Przystępujący wskazuje również, że odwołujący zarzucając rzekome popełnienie przez czynu nieuczciwej konkurencji, najwyraźniej chce doprowadzić do sytuacji, w której bez zastosowania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp Izba miałaby rozstrzygać, czy cena oferty Przystępującego jest niska czy nie. Tymczasem taka ocena na obecnym etapie postępowania nie jest po prostu możliwa, zarówno przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jak i przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przystępujący na żadnym etapie postępowania nie składał bowiem wyjaśnień co do tego, w jaki sposób skalkulował swoją cenę, abstrahując od tego, że takie wyjaśnienia są w okolicznościach niniejszej sprawy w ogóle niepotrzebne. Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp 8. Jak już wyżej podnoszono Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do lakonicznego odesłania do „przyczyn opisanych szczegółowo powyżej” i wskazania, że tego świadczenia Konsorcjum nie może "wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym konkretnie punktem SIWZ oferta przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem Przystępującego zarzut ten w istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIWZ, lecz stanowi on hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia. Zarzut ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. 9. Bezsporna pozostaje okoliczność, że w ofercie Przystępującego znajduje się omyłka rachunkowa powstała w wyniku sumowania cen za poszczególne pojazdy. Dalej, Przystępujący zgadza się z twierdzeniem Odwołującego podnoszonym na stronie 7 odwołania, że Zamawiający zaniechał poprawienia omyłki w tym zakresie. Jednak podnieść należy, że przywoływane w petitum odwołania podstawy prawnej z art 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, a co za tym idzie żądania odrzucenia oferty Przystępującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, są całkowicie bezzasadne, nieuprawnione i nie korespondują w jakikolwiek sposób z popełnionym uchybieniem (omyłką rachunkową). W konsekwencji nie można zgodzić się z zarzutem z pkt V petitum odwołania, skoro sam odwołujący w pkt 9 uzasadnienia odwołania kwalifikuje rozbieżność występującą w formularzu oferty Przystępującego jako omyłkę rachunkową podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 ustawy Pzp. 10. Przedmiotowy zarzut należy uznać za niezrozumiały, niezasadny, co więcej nie mający żadnego wpływu na wynik prowadzonego postępowania- Przystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko twierdzeniu Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta została udowodniona, a Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wnioski. Dalej wskazać należy, że jeżeli Odwołujący w treści odwołania odnosi się do zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, to uprzywilejowaną pozycję w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia posiada co najwyżej Odwołujący, a nie Przystępujący. To bowiem członek konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A. jest producentem spalinowych zespołów trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem jako producent przed złożeniem oferty przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością informacji o stanie silników poszczególnych SZT. Wreszcie, szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że za formalnym sformułowaniem zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi żadne konkretne żądanie Odwołującego. Odwołujący nie domaga się we wniesionym odwołaniu odrzucenia oferty bądź wykluczenia Przystępującego z postępowania, jak również nie postawił takiego zarzutu ani nie podał w tym zakresie żadnej podstawy prawnej. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp funkcjonuje w odwołaniu samodzielnie, bez możliwości jego uwzględnienia z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Przystępujący popiera Zmawiającego i wnosi o oddalenie odwołania w całości. Izba zważyła Na podstawie ustaleń dokonanych w wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z zawnioskowanych dokumentów z uwzględnieniem dowodów przedłożonych w odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie jak i w piśmie przystępującego i zgłoszonych na rozprawie oraz uwzględniając argumentację formalną i prawną stron oraz uczestnika odnoszącą się do podniesionych zarzutów odwołania, Izba zważyła jak poniżej. Odwołujący wniósł odwołanie składając następujące zarzuty co do naruszenia przepisów Pzp w związku z czynnościami jak i zaniechaniami zamawiającego. 1.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Odwołujący uzasadniając zarzut odwołania w zakresie art.90 ust.1 Pzp przywołał okoliczność, iż w postępowaniu zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są objęte zakresem przeglądu spalinowych pojazdów szynowych na poziomie P3.2, będącego przedmiotem zamówienia to jest: a)wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym), b)naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników, c)próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu. Wyżej wymieniony zakres dodatkowych prac w ramach przeglądu na poziomie P3.2. odwołujący wskazuje jako okoliczności zaniżenia ceny przez Konsorcjum przystępujące/ wykonawca wybrany. Odwołujący podnosi, że wykonanie czynności wymienionych zwłaszcza w powyższych punktach a i c nie mieści się w zakresie standardowych czynności utrzymania planowego pojazdów i ma decydujące znaczenie przy zarzucie zaniżenia ceny przez Konsorcjum przystępujące. I tak wykonanie czynności określonej w punkcie c) próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem wymaga dysponowania specjalistycznym oprogramowaniem i dokumentacją projektową o znacznej wartości, którymi dysponują jedynie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA. (dalej: PESA) jako producent przedmiotowych pojazdów. I tak w uzasadnieniu odwołania odwołujący przybliżył zasadę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem: „Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego wymaga omówienia, jako że odnosi się do specjalistycznej czynności technicznej. Otóż prawidłowe działanie pojazdów w trakcji wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze sobą bez osobnej obsługi dla każdego z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów informujących o aktualnym stanie obu pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system sterowania pojazdu odpowiedzialny za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie sygnałów pochodzących z różnych części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany został przez producenta pojazdów SA133 i SA136 - PESA. Wyłącznie PESA dysponuje dokumentacją (jest to dokumentacja projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana podmiotom zamawiającym pojazdy, ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego utrzymania pojazdów) pozwalającą na sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez dokumentacji projektowej, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów weryfikacja taka nie będzie możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy nie można mówić o wymaganej przez Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania”. Jak twierdzi odwołujący i nie zaprzecza temu na rozprawie Konsorcjum przystępujące do tej pory wykonawca wybrany nie zgłosił się do PESA celem nabycia koniecznej dokumentacji projektowej i oprogramowania. Tak więc oczywistym jest, że Konsorcjum przystępujące/wykonawca wybrany nie dysponuje zasobami aby wykonać przegląd w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem. Odwołujący dalej uzasadniając stanowisko zarzutu opartego na art.90 ust.1 Pzp podnosi, że naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5 (powyższy punkt b) również świadczy o zaniżeniu ceny z uwagi na to, że naprawa zespołu napędowego może być wykonywana przez autoryzowane stacje producenta zespołu napędowego a Konsorcjum przystępujący nie posiada jego autoryzacji. Reasumując odwołujący posługując się tymi okolicznościami wywodzi, że wykonawca wybrany nie tylko zaniżył koszty w których nie uwzględnił kosztu nabycia od PESA licencji w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem ale także kosztu nabycia naprawy głównej zespołu napędowego powerpack od podmiotu trzeciego autoryzowanego przez producenta dla etapu konserwacji PI5. Nadmienić w tym miejscu należy, że z powyższych okoliczności, to jest braku licencji na oprogramowanie PESA do systemu sterowania wielokrotnego jak również braku autoryzacji producenta naprawy głównej zespołu napędowego powerpack, odwołujący wywodzi kolejny zarzut. Tym zarzutem jest sprzeczność treści oferty wykonawcy wybranego z treścią SIWZ, czyli zarzut naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 Pzp. w związku z nieodrzuceniem oferty Konsorcjum przystępującego/wykonawcy wybranego. W tym miejscu Izba odnosząc się do tej części zarzutów to jest zarzutów przywołanych przez odwołującego do naruszenia art.90 ust.1 Pzp w związku z zaniżeniem wyceny przeglądu sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem oraz naprawy głównej zespołu napędowego powerpack stwierdza brak udowodnienia podniesionego zarzutu. Bowiem podniesiona w odwołaniu jak i na rozprawie argumentacja nie wystarcza do udowodnienia zaniżenia ceny w taki sposób, że wykonawca nie gwarantuje wykonania zamówienia w ramach zaoferowanej ceny zgodnie ze sztuką w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa a w konsekwencji do zasadności podniesionego żądania wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień. Sam odwołujący w odwołaniu przyznaje: (…) W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia. Zakładając jednak, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przed otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej wartości zamówienia, można stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące są w obu zadaniach niższe od wartości szacunkowej zamówienia o odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica między ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi ponad 30 %. Takie rozbieżności powinny przynajmniej spowodować u Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum przystępujące(…) Podstawową z tych okoliczności, fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu(…). Z kolei zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawiając kwoty wynikające ze złożonych ofert oświadcza: Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią rażąco niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępujące zawiera rażąco niską cenę a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2 była rażąco niska. Cena zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące: w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.) a w zadaniu nr 2 — 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.) Jak wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2. Nie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z wartością szacowaną przez Zamawiającego. Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje, iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów". Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska. W innym miejscu odwołania odwołujący stwierdza: „Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej cenie Konsorcjum przystępujące nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego znaczący wpływ na cenę. Zamawiający wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136, zgodnie z procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które otrzymał wraz z dostawą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę Konsorcjum, które oferuje wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art. 90 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, z uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na wysokość oferty - jest to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć”. Izba podziela pogląd, że są to tylko sugestie o zaniżeniu ceny bez wskazania o jaką kwotę rzeczywistą cena Konsorcjum przystępującego powinna wzrosnąć w związku z brakiem wyceny pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136. Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum musiałaby być znaczącego wyższa”. Reasumując w ocenie Izby stanowisko zamawiającego w tym zakresie jest słuszne. To po stronie odwołującego ciążył obowiązek udowodnienia rażąco niskiej ceny a nie tylko wysuwania w tym kierunku podejrzeń do czego ograniczył się odwołujący zarówno w odwołaniu i w czasie rozprawy. W ocenie Izby trudno nie zgodzić się z argumentacją odwołującego zawartą w odwołaniu: ”Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków Konsorcjum przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum musiałaby być znacząco wyższa”. Co do racji tej argumentacji samej w sobie również nie zaprzecza ani zamawiający ani Konsorcjum przystępujące niemniej nie uważają oni, że odwołujący właściwie interpretuje zakres usługi przeglądu przedstawionej przez odwołującego co do zakresu przeglądu w zakresie sterowania wielokrotnego pojazdów. I tak zamawiający wyjaśnia, że zakres wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu nie oznacza powierzenia ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Bowiem przedmiotem zamówienia nie jest modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów a co należy do kompetencji PESA jako producenta pojazdu. Stanowisko w tej kwestii zamawiający przedstawił następująco: „Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej odpowiedzi na odwołanie) analizować oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż Zamawiający formułując oczekiwanie „co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem zamówienia nie była więc modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów. Pojazdy wydawane do przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w trakcji wielokrotnej i Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIW Z „próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu” odnosiła się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie sprawdzony również pod kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w trakcie przeglądu, działanie tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i nastąpi sprawdzenie techniczne działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i usunięcia ew. problemów w sterowaniu nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie zakładano też występowania błędów w oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a jedynie możliwość wystąpienia np. uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te ew. uszkodzenia miał naprawić Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie). Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w trakcji wielokrotnej i naprawy te dotyczyły przede wszystkim usterek technicznych np. naprawy uszkodzonego wtyku przewodu sterowania, wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w instalacji elektrycznej itp. Problemy te były rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie systemu, lecz poprzez usuwanie techniczne usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot. trakcji. Załącznik: zestawienie reklamacji”. Tak więc w tym miejscu w odpowiedzi na odwołanie zamawiający, w ocenie Izby skutecznie usunął wątpliwości odwołującego, co do zakresu usługi będącej przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie zamawiający potwierdził, że każdy potencjalny wykonawca, aby wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu, nie musi posiadać na ten zakres usługi licencji od PESA. Zbieżne stanowisko co do rozumienia zakresu usługi w zakresie sterowania wielokrotnego, odmiennie rozumianego od odwołującego prezentuje również Konsorcjum przystępujące/wykonawca wybrany, który w piśmie złożonym na rozprawie oświadcza: „Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów tzw. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja projektowa systemu CPU SIL nie jest niezbędna w procesie wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach SIWZ Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania. Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów”. W ocenie Izby powyższe skutkuje nie udowodnieniem zarzutu zaniżenia wyceny usługi w zakresie próby sterowania wielokrotnego, do wykonania którego nie jest niezbędne nabycie licencji od PESA na oprogramowanie i dokumentację projektową. Również w ocenie Izby odwołujący nie wykazał zaniżenia ceny w zakresie „naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników”. Bowiem jak oświadczył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zakres naprawy zespołu napędowego obejmuje: „Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną gwarancją pracę silników, postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający wymaga wymiany kompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic (głowice są najbardziej podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z wykonawców winien był skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika. Wykonanie prac w przeszłości (zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o posiadaniu szczegółowej wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że aktualnego na dzień ich przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości). Natomiast na rozprawie odwołujący podniósł nowy zarzut nie ujęty w odwołaniu co do „naprawy głównej zespołu napędowego powerpack przewidzianej dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników” w kontekście podmiotu uprawnionego do wykonania naprawy głównej. W tym celu przedstawił dowody w postaci pisma z dnia 12.11.14 od VOITH dot. ASO Piotr Mieczkowski potwierdzone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika odwołującego w dniu 24.01.2019r. z którego wynika, że ww serwis nie posiadał w 2014 roku autoryzacji. Na rozprawie odwołujący podniósł zagadnienie braku upoważnienia do naprawy głównej, która wymaga autoryzacji producenta zespołu napędowego powerpack, według twierdzenia odwołującego obowiązującego również po upływie terminu okresu gwarancji. W szczególności odwołujący składa na rozprawie następujące oświadczenie:” Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust 1, gdzie na str. 3 odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podważa takie okoliczności iżby miał wezwać, to przede wszystkim z racji różnicy cen wskazuje na taką konieczność, bo porównując cenę Przystępującego z oszacowaniem Zamawiający waha się już na poziomie 17%, a różnica między naszą ofertą a Przystępującego, czyli średnią arytmetyczną przekracza 30%. Natomiast w kontekście RNC zwracam uwagę na str. 68 DSU. W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego uszczegóławia swoje oświadczenia, co do tajności dokumentów, a mianowicie objęty tajemnicą jest: 1. Listy kablowe, 2. Schematy elektryczne, 3. Protokoły testów. Natomiast okazana do wyglądu Izbie DSU (dokumentacja systemu utrzymania), to Zamawiający przede wszystkim nią dysponuje i na jej 70 pozycji, tabeli w poz. 8 przy naprawie głównej wymagania zapis przeprowadza autoryzowany serwis przez producenta pojazdu i w związku z tym tą argumentację podaję na tę okoliczność, że Przystępujący nie jest autoryzowaną stacją obsługi udzieloną przez producenta systemu napędowego, tj. silnika i przekładni, który w naszym pojeździe jest firma VOITH. Ciężar dowodu, że cena nie jest RNC spoczywa na Zamawiającym i Przystępującym, ja natomiast wskazuję, iż koszt zwiększa się o fakt, iż Przystępujący nie jest autoryzowany przez producenta, co powinno zbudzić zainteresowanie Zamawiającego. Reasumując odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie, zauważam, że na stronie 3 pisma Zamawiający dokonuje niejako próby zmiany SIW Z i mówi o tym, że nie chodzi mu o próbę sterowania wielokrotnego tylko o gwarancję, że z przeglądu wrócą pojazdy sprawne”. W ocenie Izby odwołujący dopiero na rozprawie a nie w odwołaniu podnosi zarzut po pierwsze wymogu posiadania autoryzacji producenta co do naprawy głównej zespołu napędowego powerpack, a po drugie zarzut ceny oferty wykonawcy wybranego niższej o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W tym miejscu należy wskazać na stanowisko pełnomocnika zamawiającego, który na rozprawie odpierając zarzuty nie zawarte w odwołaniu odniósł się jednak do nich do protokołu następująco: „na zarzut, iż naprawy główne ma wykonywać autoryzowany przedstawiciel producenta systemu napędu, tj. silnika i przekładni, ponieważ ujęcie w zał. Nr 1 „naprawa główna zespołu napędu powerpack” nie jest naprawą główną w rozumieniu podanym w DSU (Dokumentacja Systemu Utrzymania), może to potwierdzić Odwołujący, że w okresie gwarancji, jak i później, bardzo często były wymieniane głowice we wszystkich silnikach i przewidziana naprawa systemu napędu ma przede wszystkim dotyczyć wymiany głowic wraz z obowiązkiem zwrotu zużytych głowic na dowód kompletnego wykonania przeglądu.(…)Odnosząc się do zarzutu, że cena jest zaniżona z racji, iż naprawę a właściwie wymianę głowic w systemie napędnym w silniku ma wykonać na dzień dzisiejszy Przystępujący. Nie jest zarzutem uprawnionym w związku z kwestią braku autoryzacji dla P. Mieczkowskiego przez producenta systemu napędu VOITH, bowiem jest to przede wszystkim po okresie gwarancyjnym, który zakończył się co do zasady w 2017r. i nie jest to naprawa główna systemu napędowego”. Również trafnie odniósł się pełnomocnik zamawiającego na rozprawie co do obciążenia ciężarem dowodu w zakresie rażąco niskiej: ”Z kolei, co do zarzutu RNC to stwierdzam, że jeżeli chodzi o różnice cenowe między szacunkiem Zamawiającego, a ceną Przystępującego, to waha się na poziomie 17%, jak i podobnie średnia arytmetyczna również na tym poziomie waha się, natomiast różnica miedzy ceną Odwołującego i Przystępującego wynosi 25%. W tym stanie rzeczy przywołuję wyrok KIO 476/17, w którym mówi się, że ciężar dowodu w przypadku różnicy cenowej poniżej 30% nie kształtuje się tak, jak w okolicznościach, gdy różnica wynosi ponad 30% i na te stany prawne dzisiaj pełnomocnik Odwołującego właśnie się powołuje. W związku z tym uważam, że w różnym stopniu ciężar dowodu na RNC obciąża Odwołującego”. Izba również przywołuje stanowisko przystępującego, który odniósł się do ciężaru dowodu jak i potrzeby dostępu do oprogramowania sterowania wielokrotnego:” Tak jak Zamawiający podnoszę, że nie zaistniała RNC tj. o wartości różnicy wyższej niż 30%. Uważam, że stanowisko Odwołującego, co do ciężaru dowodu nie przystaje do stanu faktycznego, a w szczególności, iż na podstawie art. 90 ust 1 nie byliśmy do dnia dzisiejszego wzywani. W przeciwnym dopiero wypadku można byłoby mówić o obowiązku, ciężarze dowodów po naszej stronie, tj. po stronie Zamawiającego i Przystępującego. Dzisiaj są po stronie Odwołującego. Odnosząc się do przeglądów to uważam, że te zakresy mogą być wykonywane nawet bez dokumentacji. Poza tym wykonując przeglądy firma p. M., jeżeli chodzi o dostęp do systemu sterowania wielokrotnego na etapie P 3.1 i P 3.2 nie miała potrzeby zaglądania do tego systemu, poza jakimiś elementami usterek w postaci zużycia wtyczek czy innych tego typu elementów tego systemu, co może sprawdzić nawet maszynista eksploatujący pojazd, tj. sprawdzić sprawność tego systemu. Izba obydwa zarzuty uznaje za spóźnione w stosunku do zarzutów w złożonym odwołaniu, w którym to odwołujący podnosi naruszenie art.90 ust.1Pzp (odwołanie) a nie art.90 ust.1 a pkt 1) Pzp.(co wynika z oświadczeń odwołującego na rozprawie) jak i co do braku autoryzacji firmy VOITH zwłaszcza, że oświadczenie nosi datę z roku 2014r i zarzut braku autoryzacji firmy VOITH nie został podniesiony w odwołaniu. Powyższe okoliczności mają wpływ na zakres rozpoznania zarzutów w myśl art. 192 ust.7 Pzp jak i ciężaru dowodowego, który obciąża wykonawcę albo zamawiającego na okoliczność, „że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. W niniejszej sprawie zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczy twierdzenia, że oferta wykonawcy wybranego zawiera rażąco niską cenę z przywołaniem w odwołaniu art.90 ust.1 Pzp. Dlatego ciężar dowodu opiera się na art.6 k.c. a nie na art.190 ust.1a Pzp. i obciąża osobę, która z faktu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego wywodzi skutki prawne czyli obciąża odwołującego a nie zamawiającego i wykonawcę. Podsumowując w ocenie Izby już sama kwalifikacja zarzutów odwołania przez odwołującego do art.90 ust.1 Pzp a nie do art. 90 ust.1a Pzp decyduje o obowiązku dowodowym, który obciąża w tym przypadku odwołującego w myśl art.6 k.c. w zw. z art.14 ust.1 Pzp, jak zresztą powyżej Izba już określiła swoje stanowisko co do ciężaru dowodu na rażąco niską cenę. Skoro odwołujący uważa, że wykonawca wybrany/Konsorcjum przystępujące nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia to powinien to udowodnić. Udowodnić zaniżenie ceny w związku z koniecznością zaangażowania np. podwykonawcy w zakresie naprawy głównej zespołu napędowego power pack czy też konieczności zakupu licencji na dokumentację projektową jak i oprogramowanie w tym kody źródłowe dostępu do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 wraz z usunięciem wszelkich problemów w sterowaniu. Samo podniesienie zarzutu, że oferta Konsorcjum przystępującego nie uwzględnia kosztu naprawy systemu napędu silnika power pack ani systemu sterowania wielokrotnego bez podania kosztów (kwot) jakie wiążą się z przywołanymi przez odwołującego okolicznościami jest niewystarczające do udowodnienia rażąco niskiej ceny. Reasumując zarzut odwołania nie został udowodniony przez wskazanie o jaką kwotę cena wykonawcy wybranego została zaniżona. Odwołanie w tym zakresie nie zawiera żadnych dowodów poza twierdzeniami o rażąco niskiej cenie w ofercie Konsorcjum przystępującego. 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zarzut jest przedwczesny i nieuprawniony, ponieważ wykonawca wybrany nie został wezwany do wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny a takie uprawnienie każdemu wykonawcy przysługuje przed czynnością zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe wynika z treści art.90 ust.3 Pzp zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli nie udzielono wyjaśnień w związku z zwróceniem się zamawiającego o ich udzielenie w myśl art.90 ust.1 Pzp. Tym samym zarzut nie został udowodniony. 3.art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.) zwana dalej „ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji. Zarzut jest przedwczesny i nieuprawniony, ponieważ z okoliczności wniesionego odwołania wynika, że został złożony w związku z podniesionym w odwołaniu zarzutem rażąco niskiej ceny i zarzutem nie wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 Pzp. W związku z nie uwzględnieniem zarzutu wniesionego na podstawie art.90 ust.1 Pzp co do nakazania zamawiającemu wezwania Konsorcjum przystępującego do wezwania celem wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny zarzut jest nieuprawniony. Na przedwczesność zarzutu wskazuje również stanowisko zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie:” Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum. Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”. Zarzut nie został udowodniony. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest niezgodna z SIW Z w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych, zarzut ten jest również powiązany z zarzutem opartym o art.90 ust.1 Pzp i odwołujący wywodzi go z twierdzenia, że w związku z zaoferowaną rażąco niską ceną wykonawca wybrany nie wykona przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Świadczy o tym chociażby następujący fragment uzasadnienia zarzutu zamieszczony w odwołaniu: ”W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum. Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed złożeniem oferty”. Zarzut nie został udowodniony w związku przede wszystkim z okolicznością nie udowodnienia konieczności wezwania wykonawcy do wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Jak przystępujący podniósł: ”Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym konkretnie punktem SIW Z oferta przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem Przystępującego zarzut ten w istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIW Z, lecz stanowi on hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia. Zarzut ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej”. Zarzut nie został udowodniony. 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1, Postępowanie w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutu i przyznanie zamawiającego co do konieczności poprawienia omyłki jako omyłki rachunkowej na podstawie art.87 ust.2 pkt 2. Wbrew wskazaniu odwołującego charakter tej omyłki jako błąd w sumowaniu kwot nie podlega kwalifikacji do art.89 ust.1 pkt 6 to jest błędu w obliczaniu ceny. Niemniej na wewnętrznie sprzeczną argumentację w tym zakresie wskazać należy chociażby:” W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum przystępującego w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu zamówienia na czterech pojazdach: a)pojazd SA136-013 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, b)pojazd SA136-014 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, c)pojazd SA136-015 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, d)pojazd SA136-016 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN. W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej w zadaniu 1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została podana niezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIW Z - cena brutto oferty nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”. Z kolei zamawiający na rozprawie oświadczył do protokołu: ”Zamawiający w tym miejscu uwzględnia zarzut nr 3 o naruszenie art. 87 ust 2 Pzp uznając, iż nastąpiła omyłka rachunkowa wskazana w art. 87 ust. 1 pkt 2 omyłka rachunkowa, którą Zamawiający powinien z urzędu poprawić, co Zamawiający przyznaje ale nie przyznaje, iż nastąpiło to w trybie art. 89 ust 1 pkt 2, tym samym zaprzecza zarzutowi naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2. Poprawimy omyłkę rachunkową dotyczącą sumowania kosztów naprawy pojazdów”. Postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z racji uwzględnienia zarzutu co do omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum przystępującego. 5.art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum) korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, Na rozprawie zamawiający przedłożył szereg dowodów wskazujących na okoliczność, że wykonawca wybrany/Konsorcjum przystępujące nie miał uprzywilejowanej pozycji jako rzekomo podmiot, który kwalifikował pojazdy do przeglądu będącego przedmiotem niniejszego sporu. Wykonawca wybrany wykonywał na przestrzeni kilkunastu ostatnich miesięcy usługi w ramach napraw awaryjnych silników zamawianych w trybie zapytania o cenę. Zresztą zapytania o cenę były kierowane także do PESA ale nie było z jej strony składanych ofert tak wyjaśniał zarzut zamawiający. Odnosząc się do postawionego zarzutu odwołania należy przywołać istotny fragment jego uzasadnienia: „W Postępowaniu doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed wszczęciem Postępowania Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie oceny stanu technicznego silników pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz wykonanie naprawy silników w pojazdach SA136-014 i SA136-016, przy czym informacje uzyskane przez tego wykonawcę w toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w dokumentacji Postępowania. W związku z tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum wykonało już prace naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna zespołu napędowego pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na udzielenie dalszych informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten sposób dowody przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą”. Odwołujący odpierając zarzut naruszenia art. 7 ust.1 Pzp w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie prezentował następujące stanowisko: ”Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników, której nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu technicznego silników pojazdów SA 136-014, SA 136-015 oraz SA 136-016. Istotnie konsorcjum wykonywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami duża część silników podlegała naprawom ponad 12 miesięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej eksploatacji, a ich przekazanie do naprawy w ramach niniejszego postępowania planowane jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019r. Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane historyczne) dane dotyczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego (w tym dane o pracy silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji, poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów znanych Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu aplikacji”. Również istotne jest w tym zarzucie stanowisko Konsorcjum przystępującego, który oświadczył miedzy innymi:” Przystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko twierdzeniu Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta nie została udowodniona, a Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wnioski. To bowiem członek konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A. jest producentem spalinowych zespołów trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem jako producent przed złożeniem oferty przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością informacji o stanie silników poszczególnych SZT”. Również złożona przez zamawiającego w poczet dowodu odpowiedź Urzędu Marszałka Województwa Pomorskiego nie potwierdza, że Konsorcjum przystępujące dokonało przeglądu silników przed ogłoszeniem zamówienia i na jego cele: Pismo PESA 10.01.2014r. l.dz. ZOP/KK/3/1/2019 w ramach dostępu do informacji publicznej do Urzędu Marszałkowskiego województwa pomorskiego oraz udzielona odpowiedź w dn.21.01.2019r. l. dz. DO-ZO. 14.31.3.2019 skierowanej do członka konsorcjum PESA Bydgoszcz S.A., na okoliczność wykazania, że Przystępujący dokonywał w okresie poprzedzającym weryfikację zespołów napędowych pojazdów przedmiotowych to jest skierowanych do przeglądu w niniejszym zamówieniu (mowa jest o okresie ostatnich 6 miesięcy o weryfikacji trzech silników i o naprawie dwóch silników przez Konsorcjum przystępujące). Z kolei zamawiający przedstawił następujące dowody na brak uprzywilejowania Konsorcjum przystępującego: 1.Zestawienie parametrów – na okoliczność dostępności danych, które posiada Odwołujący, jest to zdalny dostęp zachowywania się parametrów wymienionych w tym wykazie, dotyczy to każdego pojazdu, który był dostarczony przez Odwołującego, jak również należy zwrócić uwagę na przykładowy widok sygnałów, tj. błędów pojazdów w ujęciu historycznym jak i ówczesnym. Jest to dowód na twierdzenie przeciwne Odwołującego, że nie miał on dostępu do informacji na okoliczność, w jakim stanie technicznym znajdowały się pojazdy będące przedmiotem tej naprawy, przeglądem P3.2 ad contrario do zarzutu naruszenia art.7Pzp. 2.Spis reklamacji do PESA dot. trakcji wielokrotnej (polega na tym, że pojazdy, które zostaną połączone, maszynista widzi sytuacje zarówno w pojeździe, który on prowadzi, jak i pojazdach połączonych np. czy drzwi są otwarte czy są zamknięte, posiada informację czy klimatyzacja działa, reasumując połączenie pojazdów skutkuje tym jakoby był to 1 pojazd w zakresie informacji n. t. zachowywania się parametrów technicznych w tych połączonych pojazdach), jest to dowód na to, że uszkodzenia, które występowały w pojazdach dostarczonych przez Odwołującego a będących przedmiotem niniejszego postępowania dotyczą raczej uszkodzeń mechanicznych a nie oprogramowania, na powyższe wskazuje rodzaj wymienionych zgłoszeń w 5 kolumnie pod tytu…

…Sygn. akt: KIO 3133/21 WYROK z dnia 19 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Aleksandra Patyk Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma ProdukcyjnoHandlowa T. B. w Rudnikach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu ul. Niedziałkowskiego 6 45-085 Opole orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowa T. B. w Rudnikach i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowa T. B. w Rudnikach tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma ProdukcyjnoHandlowa T. B. w Rudnikach na rzecz zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu kwotę 4 101 zł 48 gr (słownie: cztery tysiące sto jeden złotych i 48/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3133/21 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Opolu Oddziału w Opolu GDDKiA w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024” o nr. ref. O.Op.D-3.2413.16.2021 (38). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2021/S 152-404885 w dniu 9 sierpnia 2021 r. W dniu 22 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, konsorcjum firm: B.-DROG sp. z o. o., sp. k., Łubowo 25a, 62-260 Łubowo (Lider Konsorcjum) oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. Dalachów 354, 46-325 Rudniki (zwanych dalej Odwołującym) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, dokonanej w ww. postępowaniu, polegającej na bezpodstawnym unieważnieniu przetargu nieograniczonego, o czym Odwołujący dowiedział się z informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 12 października 2021 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 5 Pzp poprzez: a) nieokreślenie przez Zamawiającego okoliczności, która uległa zmianie, a której nie mógłby Zamawiający przewidzieć — podczas gdy dla prawidłowego stosowania przesłanki z art. 255 pkt 5 Pzp konieczne jest ustalenie i wykazanie przez Zamawiającego, że faktycznie pojawiły się nowe okoliczności, a nie powstała jedynie możliwość ich wystąpienia, nadto zmiana powinna mieć charakter istotny, tj. znaczący, niebagatelny oraz nie można było jej wcześniej przewidzieć. Zamawiający nie wykazał zaistnienia tych przesłanek zarówno na moment złożenia ofert, ich otwarcia, dokonania czynności wyboru Wykonawcy, która miał miejsce w dniu 28 września 2021 r., jak i w późniejszym czasie, czym naruszył także dyspozycje przepisu art. 16 pkt 2 Pzp.; b) błędne przyjęcie przez Zamawiającego, by prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leżało w interesie publicznym, co miałby potwierdzać wynik dokonanej przez Zamawiającego analizy ekonomicznej udzielenia przedmiotowego zamówienia, podczas gdy nie mogą stanowić samoistnej przyczyny unieważnienia postępowania wyłącznie wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby Zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia. W przypadku stosowania przesłanek z art. 255 ust. 5 Pzp istotnym jest powiązanie z interesem publicznym. Podstawą dla zastosowania tego przepisu stanowią przesłanki obiektywne, które mogą odbiegać od szacunków Zamawiającego, a powinny być związane z interesem publicznych. Dodatkowo, twierdzenie Zamawiającego o braku rzekomego istnienia interesu publicznego — po dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy w dniu 28 września 2021 r. — narusza zasady postępowania w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 Pzp, w zw. z 255 pkt 5 Pzp). Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty Wykonawcy był zobowiązany do dokonania analizy ekonomicznej. Zamawiający nie ujawnił podstaw jej zmiany, po dokonanym wyborze i istnienia tym samym obiektywnych dla niej podstaw. Unieważnienie postępowania narusza tym samym także zasadę zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 Pzp., w zw. z 255 pkt 5 Pzp.), bo pozbawia Wykonawcę możliwości zawarcia umowy, pomimo tego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a brak było podstaw do unieważnienia postępowania; c) nieuzasadnione przyjęcie, by na skutek rzekomej zmiany okoliczności, brak było interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, biorąc pod uwagę wartości cen ofertowych wszystkich ofert złożonych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nieuwzględnienie zamierzonych celów, podczas gdy brak interesu publicznego występuje tylko jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć Zamawiający, wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne, a Zamawiający nie wskazał, by doszło do przedmiotowej zmiany celu do osiągnięcia. Zamawiający nadal zamierza realizować przedmiot zamówienia publicznego, z uwagi na jego charakter — zimowe utrzymanie dróg — zaniechanie celu publicznego musiałoby wynikać z wyłączenia przedmiotu zamówienia ze sfery, za którą odpowiedzialność ponosi administracja publiczna. Inaczej to ujmując, nieistnienie interesu publicznego występowałoby tylko jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć zamawiający, wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne — a taki stan rzeczy nie ma miejsca; d) nieudowodnienie przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postepowania spełnienia wymienionych w 255 pkt 5 Pzp przesłanek, tj. wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, oraz istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, podczas gdy ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na Zamawiającym. Brak wyjaśnienia podstaw decyzji powoduje, że naruszona została zasada przejrzystości wyrażona w art. 16 pkt 2 Pzp w zw. z 255 pkt 5 Pzp, z której wynika obowiązek uzasadnienia dokonywanych przez Zamawiającego rozstrzygnięć. Niezależnie od tego naruszona została zasada konkurencji (art. 16 pkt 1 Pzp. w zw. z 255 pkt 5 Pzp.), bo Wykonawca został pozbawiony możliwości zawarcia umowy, w oparciu o bliżej nieskonkretyzowane kryteria oceny i analizy, pomimo tego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a brak było podstaw do unieważnienia postępowania. 2. przepisu art. 255 pkt 3 Pzp poprzez: a) unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, podczas gdy Zamawiający, dokonując wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w dniu 28 września 2021 r. potwierdził, że może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Na dalszym etapie Zamawiający nie uzasadnił okoliczności przeciwnych, czym naruszył przepis art. 255 pkt 3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp. Przy czym, za uzasadnienie zmiany stanowiska nie można uznać odwołania się do subiektywnej decyzji Zamawiającego, będącej w istocie przejawem jego arbitralnego postępowania. Określenie w ww. przepisie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego, lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia i powinno być poprzedzone i wykazane obiektywnymi możliwościami Zamawiającego; b) unieważnienie postępowania i brak wyjaśnienia, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na zamówienie i brak wykazania przyczyn takiego stwierdzenia, podczas gdy w pierwszej kolejności Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości, mając na względzie charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy oraz zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi, czym naruszył przepis art. 255 pkt 3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp; 3. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez niedokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty czynności unieważnienia przekazywanego wykonawcom w informacji o unieważnieniu postępowania, gdy unieważnienie postępowania nie może stanowić decyzji arbitralnej Zamawiającego, lecz powinno mieć uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności, a ich brak stanowi podstawę samodzielnego zarzutu w odwołaniu; 4. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez nieujawnienie w informacji stanowiącej zawiadomienie o unieważnieniu postępowania wszystkich okoliczności, którymi kierował się Zamawiający podejmując zaskarżoną czynność — podając jedynie przepis mający rzekomo stanowić podstawę rozstrzygnięcia, wskazując by zostały spełnione przesłanki, nie wyjaśniając jednak jakie konkretnie fakty miały wpłynąć na ich spełnienie, podczas gdy zgodnie z zasadami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, wszelkie czynności podejmowane przez Zamawiającego powinny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi się kierował, nadto przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie podjęcia tych czynności; 5. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm., zwanej dalej także: u.f.p.) poprzez nieuwzględnienie przez Zamawiającego zasad celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zgodnie z orzecznictwem efektywność działania podmiotów publicznych nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia za pomocą instrumentów typowo wynikowych. Z realizacją projektów wiążą się nieodłącznie tzw. korzyści i koszty społeczne, które są niezwykle trudne do skwantyfikowania. Z drugiej strony zarówno lokalne społeczności, jak i regulacje prawne — w tym art. 44 ust. 3 u.f.p., wymagają, aby decyzje cechowały się gospodarnością. Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi, czego Zamawiający nie dokonał w niniejszym postępowaniu; 6. przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez brak zwiększenia kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, przy jednoczesnym transferze środków publicznych na tożsamy przedmiot zamówienia w równolegle toczącym się postępowaniu, gdzie ofertę złożył tylko jeden wykonawca, a oferta ta była wyższa od kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający o 11.490.974,01 zł, podczas gdy w unieważnionym postępowaniu brały udział trzy konkurujące ze sobą podmioty, a oferta złożona przez Wykonawcę i wybrana przez Zamawiającego wymagała zwiększenia o kwotę 3.284.337,72 zł, czym Zamawiający naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez brak wyjaśnienia zasad preferencji podziału określonych środków podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia i kryteriów przyznawania środków. Ponadto Zamawiający wobec konieczności udzielenia zamówienia publicznego, poprzez przesunięcie środków pomiędzy postępowaniami, a także brak wskazania kryteriów ich gospodarowania zmierza do ograniczenia konkurencji, dążąc do udzielenia zamówienia w trybie art. 214 Pzp., a tym samym ominięcia stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający był uprawniony do przeniesienia środków pomiędzy postępowaniami, to taki sposób procedowania, z uwagi na niezbędność przedmiotu zamówienia i brak możliwości zwolnienia się przez Zamawiającego z jego realizacji, stanowi wyraz preferencji Zamawiającego wobec postępowań niekonkurencyjnych. Nie może on zatem zasługiwać na ochronę wobec naruszenia pozycji dominującej przez Zamawiającego (wyrażającej się w arbitralnym transferze środków publicznych), a także ominięcia zasad zamówień publicznych, jako działanie zmierzające do pozbawienia możliwości realizacji przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia pomimo tego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego; 7. przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez dopuszczenie się przez Zamawiającego nadużycia pozycji dominującej i naruszenia podstawowych zasad ochrony konkurencji, podczas gdy naruszenie warunków prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko rozumianymi sankcjami, w tym skutkiem nieważności dokonywanych czynności; 8. przepisu art. 255 pkt 5 w zw. z w zw. z 214 ust. 1 pkt 5 i art. 129 ust. 2 Pzp. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez celowe kreowanie przez Zamawiającego sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania, tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy skutkuje to ukształtowaniem czynności tak, że z zewnętrznego punktu widzenia wydaje się, że ma ona cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu. 9. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 252 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku podstaw do dokonania takiej czynności, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i upływie terminów na złożenie środków odwoławczych, czym Zamawiający naruszył także zasady przejrzystości postępowania i konkurencji — art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający pismem z dnia 28 września 2021 r. wybrał, uznając za najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez Odwołującego — stwierdzając, iż wybrana oferta otrzymała najwyższą łączną ilość punktów we wszystkich kryteriach, nie podlega ona odrzuceniu, a składający ją Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wobec tego unieważnienie postępowania wynikłe z naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp prowadzi do pozbawienia możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Wskazane w odwołaniu czynności Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z przepisami prawa i zasadami wydatkowania środków publicznych oraz ochrony konkurencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, narażają Odwołującego na szkodę w postaci utraty zarobku — zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 12 października 2021 r. przesłanym Odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej, a więc po upływie okresu na złożenie środków odwoławczych wobec wyboru oferty, Zamawiający poinformował Odwołującego, że na podstawie art. 260 w zw. z art. 255 pkt 3 i pkt 5 oraz art. 254 Pzp, postępowania zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał, że ceny ofertowe wszystkich ofert złożonych przez wykonawców przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Zamawiającego nie może on zwiększyć tejże kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia do poziomu zaoferowanej ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazał jednocześnie, by rzekomo obecnie dalsze prowadzenie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i wykonanie tego zamówienia miało rzekomo nie leżeć w interesie publicznym. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W niniejszym postępowaniu nie doszło bowiem do potwierdzenia wskazanych przez Zamawiającego przesłanek. Działanie Zamawiającego stanowi wyraz ominięcia trybów konkurencyjnych. Zważyć należy, że pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Arbitralne, następcze przesunięcie środków do innego toczącego się postępowania i brak wyjaśnienia kryteriów dysponowania tymi środkami, stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej i pozostaje w sprzeczności z zasadami zamówień publicznych, pozbawiając możliwości Wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że z przedstawionej przez Zamawiającego informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 12 października 2021 r. nie wynikają okoliczności, które miałyby ulec zmianie, a tym bardziej takie, których to Zamawiający nie mógłby przewidzieć. Podkreślić trzeba, że tak do momentu złożenia ofert, na etapie ich otwarcia, dokonania czynności wyboru, jak i w późniejszym czasie, Zamawiający nie wskazywał i nadal nie wskazuje — również w treści ww. pisma z dnia 12 października 2021 r. — na konkretne okoliczności, które miałyby zaistnieć i uzasadniać powołanie się na przesłankę z art. 255 pkt 5 Pzp Zamawiający ograniczył się w uzasadnieniu jedynie do stwierdzenia, by rzekomo zaistniały „okoliczności - które miały charakter istotnej zmiany okoliczności i które ujawniły się dopiero po złożeniu ofert wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (i które jako takie nie były możliwe do wcześniejszego przewidzenia przez Zamawiającego) — powodują, że obecnie dalsze prowadzenie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak i wykonanie tego zamówienia” — nie wskazując jakie to okoliczności miałyby ulec zmianie. Jeśli taką przyczynę w ocenie Zamawiającego miało stanowić samo złożenie ofert, to wówczas w każdym postępowaniu Zamawiający uzyskiwałby dowolność w unieważnieniu postępowania z uwagi na samo złożenie ofert, które nie byłyby zgodne z dokonanymi przez niego kalkulacjami. To z kolei prowadziłby do nieoczekiwanych konsekwencji, które nie byłyby zgodne z założeniami ustawodawcy, bowiem mając na uwadze zasadę exceptiones non sunt extendendae podkreślenia wymaga, iż katalog przesłanek wymienionych w art. 255 Pzp ma charakter zamknięty (M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis). Powoduje to, iż przesłanki określone w art. 255 Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco i podlegają one ścisłej wykładni. Jednocześnie podkreślić trzeba, że koniecznym do powołania się na przesłankę unieważnienia określoną w art. 255 pkt 5 Pzp jest faktyczne pojawienie się nowych okoliczności, a nie powstanie jedynie możliwości ich wystąpienia (Por. wyrok KIO z 1 1.04.2017 r., KIO 593/17, LEX nr 2284247; Wyrok SO w Warszawie z 7.07.2009 r., V Ca 1187/09, ZPO 2010, nr 6, poz. 143). Zamawiający nie wskazuje konkretnych okoliczności powodujących, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, których to nie można było wcześniej przewidzieć. Co więcej, samo wskazanie na możliwości ich wystąpienia nie jest wystarczające (niemniej jednak Zamawiający w tym także zakresie nie podołał ciężarowi nałożonych na niego w tym względzie obowiązków). Dodatkowo, koniecznym jest, by obiektywnie nie było możliwości przewidzenia istotnej zmiany okoliczności i jej skutku, tj. stanu, w którym dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (Por. Wyrok KIO z 3.07.2020 r., KIO 778/20, LEX nr 3029376; wyrok KIO z 15.01.2018 r., KIO 2744/17, LEX nr 2444928). Przy czym wskazuje się, iż zmiana okoliczności musi być istotna, czyli na tyle znacząca i niebagatelną że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (por. Wyrok SO w Lublinie z 10.04.2009 r., IX Ga 30/08, ZPO 2009, nr 4, poz. 179; wyrok KIO z 19.12.2018 r., KIO 2526/18, LEX nr 2622468). Odwołujący w tym miejscu wskazuje na sprzeczność działania Zamawiającego, bowiem już samo dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zaprzecza temu, aby zmiana była istotna, jak również by wcześniej nie można było jej przewidzieć. Nadto dokonanie wyboru oferty i następujące po nim unieważnienie postępowania, a także treść uzasadnienia tej ostatniej czynności, prowadzi do wniosku, że rzekoma zmiana musiała być znana Zamawiającemu na etapie wyboru oferty, co wyklucza możliwość przyznania jej waloru nieprzewidywalności po dokonaniu czynności wyboru oferty. Niezależnie od powyższego, Odwołujący podnosi, iż nie sposób jest zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, by prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leżało w interesie publicznym. W przypadku stosowania przesłanek z art. 255 ust. 5 Pzp istotnym jest powiązanie z interesem publicznym. Specyfika interesu publicznego sprawia, że w każdej dziedzinie, w której występuje, w tym w zamówieniach publicznych, konieczne jest poszukiwanie treści zrelatywizowanej do określonej dziedziny prawa i sfery życia ludzkiego, której to prawo dotyczy. Podstawą dla zastosowania tego przepisu stanowią przesłanki obiektywne, które mogą odbiegać od szacunków Zamawiającego, a powinny być związane z interesem publicznych. Wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym koniecznością ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia i nie mogą stanowić samoistnej przyczyny unieważnienia postępowania. W orzecznictwie podkreśla się, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp [obecnie art. 255 pkt 5 Pzp] wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interesu publicznego”, który nie będzie tożsamy z interesem zamawiającego: w każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców (por. wyrok KIO z 20.02.2020 r., KIO 243/20, LEX nr 2946339). Powyższe potwierdził również Sąd Okręgowy w Warszawie w jednym z wyroków uznając, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia (por. Sąd Okręgowy w Warszawie w jednym z wyroków z dnia 10.07.2002 r., sygn. akt: V Ca 960/02, ZPO 2002/1 , poz. 140). Dodatkowo wskazuje się, że sam fakt, że zamawiający nie przewidział, że jeden z elementów ceny oferty, przekroczy zabezpieczone przez niego środki, nie oznacza, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym (por. wyrok KIO z 21.01.2020 r., KIO 2682/19, LEX nr 2876388). Wobec tego samoistne potrzeby Zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą stanowić przyczyny unieważnienia postępowania. Jednocześnie Odwołujący wskazuje na pominięcie odniesienia się do celów, jakimi kierował się Zamawiający przy unieważnianiu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważyć trzeba, że unieważnienie postępowania budzi wątpliwości z punktu widzenia celowościowego działania Zamawiającego, a przez to zaktualizowania się przesłanki w postaci braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonania zamówienia. Nieistnienie interesu publicznego występuje tylko jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć zamawiający, wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne (M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis), a Zamawiający nie wskazał, by doszło do przedmiotowej zmiany celu do osiągnięcia. Na celowość dokonania unieważnienia wskazuje się podkreślając, iż jest to instytucja wyjątkowa, której zastosowanie możliwe jest w ściśle określonych przypadkach. Z jednej strony ma charakter gwarancyjny w stosunku do wykonawców, z drugiej jednak strony daje zamawiającemu możliwość zakończenia postępowania, ale tylko wówczas, gdy realizacja ma charakter niecelowy i jest nieuzasadniona z perspektywy interesu publicznego, a zamawiający takiej sytuacji nie mógł wcześniej przewidzieć (por. wyrok KIO z 21.10.2020 r., KIO 2255/20, LEX nr 3097037). Na gruncie powyższego, podkreślić jeszcze raz należy, że ustawodawca wymaga dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp wykazania przez zamawiającego, że zostały spełnione następujące wymagania: (1) doszło do istotnej zmiany okoliczności; (2) zmiany takiej, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć; (3) kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie publicznym. W każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek uprawniających do dokonania unieważnienia. zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych. spoczywa na zamawiającym (por. wyrok KIO z 20.02.2020 r., KIO 243/20, LEX nr 2946339). W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał natomiast, by doszło do kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 5 Pzp, bowiem jedynie lakoniczne wskazanie, by miało wynikać to z faktu, że dokonana przez Zamawiającego analiza ekonomiczna wskazała, iż nie leży już w interesie publicznym udzielenie zamówienia, nie jest wystarczająca. Zamawiający nie wskazał o jaki interes publiczny chodzi, jak również nie spełnił obowiązku udowodnienia, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców — do czego był zobowiązany na zasadzie ww. przepisu Pzp Zamawiający nie tylko powinien wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, ale również w każdym wypadku ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców — a któremu to obowiązkowi nie sprostał Zamawiający, co wyklucza możliwość powoływania się przez niego na rzekome zaktualizowanie się przesłanki z art. 255 pkt 5 Pzp Odnosząc się do naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp wskazać trzeba, że unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia prowadzonego postępowania na obecnym etapie. Przypomnieć należy, że pismem z dnia 28.09.2021 r. Zamawiający, znając ofertę Wykonawcy i kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia, poinformował Wykonawcę o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Na etapie wyboru oferty Wykonawcy nie zostały uwidocznione podstawy do twierdzenia, iż Zamawiający nie mógł zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia. Brak jest podstaw do twierdzenia, że doszło do obiektywnej zmiany okoliczności, która uzasadniałaby transfer środków publicznych w inny sposób niż na etapie wyboru oferty Wykonawcy. W analizowanym stanie faktycznym zasadnym jest twierdzenie, że Zamawiający może zwiększyć niniejszą kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie określenie w ustawie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia (por. wyrok KIO z 26.09.2017 r., KIO 1878/17, LEX nr 2399399). Unieważnienie postępowania na podstawie ww. przepisu powinno być zatem poprzedzone ustaleniem możliwości zwiększenia kwoty, którą pierwotnie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Do takiego ustalenia w niniejszym postępowaniu doszło czego wyrazem było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty — oferty Odwołującego. Odwołujący wskazuje nadto, że po stronie Zamawiającego nie zachodziły inne obiektywne okoliczności, które bez narażenia Zamawiającego na zarzut naruszenia pozycji dominującej oraz naruszenia konkurencji uzasadniałyby pozbawienie Wykonawcy możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający dysponując możliwością zwiększenia środków powinien w swoim działaniu kierować się zasadami prawidłowej gospodarki środkami publicznymi, zmierzając do ograniczenia dodatkowych kosztów postępowania, prowadzenia nowych przetargów i efektywności. Możliwość zwiększenia budżetu na dane zamówienie (zadanie) nie powinna być postrzegana jedynie na płaszczyźnie możliwości uzyskania wyższych środków finansowych niż przewidziane do wydatkowania, (przykładowo poprzez wewnętrzne przesunięcia środków finansowych), gdyż tak samo ważne jest postrzeganie tej możliwości w kontekście m.in. celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych (por. wyrok KIO z 5.11.2015 r., KIO 2300/15, LEX nr 1968396). Dodatkowo transfer środków pomiędzy poszczególne cele publiczne nie może prowadzić do naruszenia zasad konkurencji pomiędzy wykonawcami, w sposób preferujący poszczególnych wykonawców lub tryby niekonkurencyjne. Inaczej to ujmując, nawet dokonywane czynności przesunięcia środków publicznych pomiędzy poszczególne cele publiczne, do czego Zamawiający ma uprawnienie, powinny być oceniane przez pryzmat kryteriów jakimi Zamawiający się kierował, tak w zakresie zasad gospodarowania środkami publicznymi, jak i ewentualnego nadużycia pozycji dominującej, a co za tym idzie arbitralnego przesunięcia środków publicznych. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał działaniom związanym z prawidłową oceną celowości i gospodarności środków publicznych. Przesłane uzasadnienie w zakresie unieważnienia postępowania prowadzi do wniosku, że działanie Zamawiającego odwoływało się do jego woli (chcę/nie chcę), nie zaś do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Działanie Zamawiającego stanowi nadto wyraz ominięcia trybów konkurencyjnych. Zważyć należy, że pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Arbitralne, następcze przesunięcie środków do innego toczącego się postępowania i brak wyjaśnienia kryteriów dysponowania tymi środkami, stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej i pozostaje w sprzeczności z zasadami zamówień publicznych, pozbawiając możliwości Wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia. Decyzja stojąca u podstaw dysponowania środkami — stanowiąca jak wyżej wskazano wyraz woli Zamawiającego — nie tylko prowadzi do globalnego ograniczenia konkurencji (pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w odrębnych postępowaniach), ale także do uniemożliwienia realizacji przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, co stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej. Kryteria przekazania środków publicznych nie zostały bowiem ujawnione przez Zamawiającego. Swoboda Zamawiającego nie może zaś prowadzić do ominięcia niekorzystnych z jego punktu tylko widzenia trybów konkurencyjnych i uzależniać ich wynik od woli samego Zamawiającego. Zgodnie z zasadami ujętymi w art. 16 pkt 1 Pzp, wszelkie czynności podejmowane przez Zamawiającego powinny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi się kierował, nadto przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie podjęcia tych czynności. Zamawiający, któremu można przypisać pozycję dominującą, powinien prowadzić postępowanie w sposób pozwalający na zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz nie powinien nadużywać swojej pozycji dominującej. Tymczasem w uzasadnieniu informacji z dnia 12 października 2021 r. brak jest wyjaśnienia, jakimi zasadami w zakresie gospodarowania środkami publicznymi i działaniami związanymi z ochroną konkurencji kierował się Zamawiający. Zgodnie z ustawą z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), zakazanymi przejawami nadużywania pozycji dominującej są działania polegające na podziale bądź ograniczeniu rynku zakupu lub zbytu. Wątpliwości budzi fakt, że w unieważnionym postępowaniu wzięło udział kilku konkurujących ze sobą przedsiębiorców. Zamawiający zdecydował się unieważnić postępowanie — pomimo wyboru oferty najkorzystniejszej — uznając, że z uwagi na znaczącą wielkość i skalę różnicy jaka zachodzi pomiędzy wybraną przez niego ofertą, a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie tego zamówienia. Wskazać trzeba, że unieważnione postępowanie gwarantowało, z uwagi na tryb i złożone w jego ramach oferty, zachowanie konkurencji. W terminie składania ofert złożono trzy oferty, których ceny ofertowe wynosiły: 1) 6.541.836,16 zł (oferta konsorcjum wykonawców: B.-DROG Sp. z o. o., Sp. k., Łubowo 25a, 62-260 Łubowo i „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. Dalachów 354, 46-325 Rudniki), 2) 12.084.695,94 zł (oferta wykonawcy REMONDIS OPOLE sp. z o. o., 45-573 opole, AL. Przyjaźni 9), oraz 3) 9.657.841 , 16 zł (oferta wykonawcy EKO-PROBUD sp. z o. o., ul. Rolna 1 , 47-320 Gogolin). Można zauważyć, że przyjęta przez Zamawiającego metodyka dysponowania środkami publicznymi nie znalazła odzwierciedlenia w równocześnie toczącym się postępowaniu, dotyczącym podobnego przedmiotu zamówienia oraz charakteru usługi. W toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia o numerze: O.Op.D-3.2413.13.2021 (34), które było prowadzone pod nazwą: „Zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Nysie Oddziału w opołu GDDKiA” w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024 oraz 2024/2025”, wartość jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu Zamówienia została zakreślona na kwotę w wysokości 16.316.101,28 zł brutto. Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 września 2021 r. wynika natomiast, że najkorzystniejszą, a jednocześnie jedyną, ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył Wykonawca z ceną ofertową określoną w wysokości 27.807.075,26 zł brutto. Oferta, którą wybrał Zamawiający była o przeszło 11.490.974,01 zł brutto większa aniżeli uprzednio deklarowana wartość jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu Zamówienia. Kwota, którą zdołał wygospodarować Zamawiający jest o 8.206.636,28 zł (kwota o jaką zwiększyć powinien Zamawiający w niniejszym postępowaniu budżet wynosi 3.284.337,72 zł) wyższa niż w niniejszym postępowaniu. Nadto, Zamawiający nie wyjaśnił jakimi kryteriami gospodarowania środkami publicznymi kierował się w przedmiotowym i równolegle prowadzonym postępowaniu i skąd wynikają te różnice, a w szczególności z jakich względów przyznanie kwoty 11.490.974,01 zł zamiast 3.284.337,72 zł stanowiło wyraz celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych. Dodatkowo Zamawiający, nie wyjaśnił również, dlaczego w postępowaniu, w którym wziął udział tylko jeden wykonawca, co samo w sobie spowodowało brak możliwości weryfikacji porównywalności ofert, a co za tym idzie możliwości odniesienia jej do warunków rynkowych, zdecydował się na podniesienie kwoty, a w innym gdzie konkurencyjność znalazła przejaw w złożonych ofertach, tego nie uczynił. Mając powyższe na uwadze Wykonawca zarzuca, że Zamawiający dokonał naruszenia zasad konkurencji. Przy czym, naruszenie mające istotne znaczenie w sprawie nie przejawia się tylko w wyrażonej przez Zamawiającego preferencji określonego wykonawcy i przesunięciu na jego rzecz środków publicznych, ale na dowolnym podziale tych środków. Inaczej to ujmując, nadużycie pozycji dominującej Wykonawca upatruje w arbitralnej decyzji Zamawiającego prowadzącej do braku możliwości realizacji przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia. Przy czym, arbitralność tej decyzji i uczynienie jej przedmiotem zarzutu pozostawałaby także aktualna w przypadku, gdyby środki nie zostały rozdysponowane na inny przedmiot zamówienia (O.Op.D-3.2413.13.2021 (34)). Działania Zamawiającego zmierzają bowiem do ominięcia prawa — trybów konkurencyjnych — albowiem zamówienie, bez względu na wynik niniejszego postępowania, z uwagi na swój charakter będzie musiało być realizowane. Powierzenie jego innemu podmiotowi, na innych niekonkurencyjnych zasadach, stanowi wyraz wpływu na rynek, w oparciu o niejasne i preferujące inne podmioty kryteria (chociażby z tego względu, że powodujące wykluczenie Wykonawcy). W doktrynie podkreśla się, że stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji, oraz uzależnianie zawarcia umowy od spełnienia innego świadczenia, niezwiązanego z przedmiotem umowy, jest ustaleniem niedopuszczalnym (za R. Hauser, Ochrona konkurencji i konsumentów, Publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2018, Legalis). Naruszenie warunków prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko rozumianymi sankcjami mającymi swe odniesienie zarówno na płaszczyźnie cywilnoprawnej, jak i administracyjnoprawnej. Skutki mogą mieć wymiar bezpośredni. powodując nieważność takiego porozumienia z mocy prawa. Sankcja nieważności nie różni się niczym od tej przewidzianej w art. 58 k.c. (za T. Skoczny, Reguły konkurencji, w: Prawo Unii Europejskiej, 2003, s. 205). Konsekwencją braku uzasadnienia, z punktu widzenia niniejszych zasad, może być nieważność z mocy prawa. Wątpliwości budzi zasadność podjętej przez Zamawiającego decyzji, przede wszystkim z punktu widzenia zasad leżących u jej podstaw, związanych z celowością wydatkowania środków publicznych oraz związaną z zasadami ich gospodarowania, a przez to również związanych z ochroną konkurencji. Unieważnienie postępowania godzi w zasady wynikające z przepisów o ochronie konkurencji, stanowiąc efekt wywołany zachowaniem jednostronnym, a którą należy sklasyfikować jako przesłankę nadużywania pozycji dominującej, a sama czynność powodująca powinna być uznana jaka nieważna. Odwołujący jednoczenie podnosi zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp z uwagi na niedokonanie uzasadnienia faktycznego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty czynności unieważnienia przekazanego w informacji o unieważnieniu postępowania. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Na zasadzie art. 260 Pzp uzasadnienie musi być na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. W doktrynie podkreśla się, iż niespełnienie niniejszego wymogu podania uzasadnienia, w tym odnoszącego się do okoliczności faktycznych. może stanowić podstawę samodzielnego zarzutu w odwołaniu, skutkującego jego uwzględnieniem (za M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis). Co więcej, podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 93 ust. 3 ustawy [obecnie art. 260 ust. 1 Pzp], lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania (za wyrok KIO z 3.01.2020 r., KIO 2548/19, LEX nr 2814610). W konsekwencji niespełnienie wymogów w zakresie uzasadnienia dokonanego przez Zamawiającego unieważnienia prowadzi do naruszenia zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia ujętych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Obowiązek zapewnienia przejrzystości postępowania ma na celu zagwarantowanie braku faworyzowania i arbitralnego traktowania wykonawców. Istotne jest przy tym prawidłowe wykonywanie przez zamawiającego obowiązków o charakterze informacyjnym, w sposób spełniający wymagania określone w Pzp, a tym samym zapewniający wykonawcom możliwość zweryfikowania dokonanych przez zamawiającego czynności w postepowaniu. Prawidłowe realizowanie tych obowiązków pozwala również na zachowanie zasady równego traktowania wykonawców (za M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis). Tymczasem przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie podjętych działań jest lakoniczne i niejasne. Zamawiający nie wskazuje konkretnych okoliczności, na jakich oparł dokonane przez siebie rozstrzygnięcie, czyniąc je w zasadzie samowolnym i arbitralnym. Zamawiający nie sprostał obowiązkowi podania uzasadnienia faktycznego podejmowanej czynności w sposób zgodny z przepisami prawa, nie wskazując precyzyjnie okoliczności stanowiących uzasadnienie unieważnia postępowania — utrudniając w ten sposób możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości przez Wykonawcę. Taki sposób działania Zamawiającego godzi w art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 Pzp, co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad uregulowanych w art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, w związku z czym już niniejsze naruszenie powinno skutkować unieważnieniem zaskarżonej czynności Zamawiającego. Mając na względzie podany wyżej stan faktyczny, Odwołujący zwraca również uwagę na naruszenie art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 u.f.p. w zw. z 255 pkt 3 i 5 Pzp W uzasadnieniu przesłanej Wykonawcy informacji brak jest wyjaśnienia, jakimi zasadami w zakresie gospodarowania środkami publicznymi i działaniami związanymi z ochroną konkurencji kierował się Zamawiający. Artykuł 44 ust. 3 u.f.p. nakazuje dokonywanie wydatków w sposób celowy. Zamierzenie tej regulacji wydaje się być oczywiste — zapewnienie efektywnego wykorzystania środków publicznych. Zwraca się jednak uwagę, iż efektywność działania podmiotów publicznych nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia poprzez wykorzystanie instrumentów typowo wynikowych (za B. Nawrocki (w:). P. Walczak (red.), Ustawa o finansach publicznych. Komentarz dla jednostek samorządowych, Warszawa 2017, Legalis). Z realizacją projektów wiążą się nieodłącznie tzw. korzyści i koszty społeczne, które są niezwykle trudne do skwantyfikowania. Z drugiej strony zarówno lokalne społeczności, jak i regulacje prawne (w tym art. 44 ust. 3 u.f.p.), wymagają, aby decyzje cechowały się gospodarnością. Podnosi się, iż Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi (za M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021 , Legalis). W tym miejscu ponownie można przywołać jeden z wyroków KIO, gdzie wywiedziono, że określenie w ustawie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia odnosi się do faktycznych możliwości w zakresie dobra jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa obowiązkami. Dopiero ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania (za wyrok KIO z 26.09.2017 r., KIO 1878/17, LEX nr 2399399). Na marginesie, unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania, uznaje się na zasadzie art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 289 z późn. zm.), za delikt finansowy, godzący w wydatkowanie środków publicznych zgodnie zasadami określonymi w przepisach o zamówieniach publicznych. Nie sposób jest zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, by dalsze kontynowanie przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego wykonanie miałoby naruszać art. 44 ust. 1 pkt. 3 i ust. 3 u.f.p. (czego w żaden sposób nie wykazał Zamawiający, ograniczając się w zasadzie do cytowania treści przepisu), a wręcz przeciwnie — to unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia stanowiło w istocie naruszenie zasad ponoszenia wydatków publicznych. Wydatki publiczne powinny być dokonywane z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Zamawiający jednak nie zweryfikował swoich możliwości, nie odnosząc się do charakteru i okoliczności przedmiotowego zamówienia publicznego, pomijając przy tym zasady w zakresie gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający — dysponując możliwością zwiększenia środków — powinien kierować się zasadami prawidłowej gospodarki środkami publicznymi (art. 44 u.f.p.), zmierzającymi do ograniczenia dodatkowych kosztów postępowania, prowadzenia nowych przetargów i efektywności, jednak wobec przywołanego stanu faktycznego zauważyć trzeba, że nie sprostał on temu obowiązkowi. Wobec tego unieważnienie prowadzonego przez Zamawiającego postępowania na obecnym etapie stanowi zaprzeczenie celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych. Idąc dalej wskazuje się, iż Zamawiający nie ma obowiązku zwiększenia środków w budżecie — jednak nie oznacza to, iż brak ich na etapie postępowania może prowadzić do udzielenia na tej podstawie zamówienia z wolnej ręki na zasadzie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp Jak już zostało wyżej wskazane, Zamawiający powinien się kierować w swoim postępowaniu zasadami prawidłowej gospodarki środkami publicznymi i zmierzać przy tym do ograniczenia dodatkowych kosztów postępowania, kierując się osiągnięciem jak największej efektywności swoich działań. Istotnie, Zamawiający dysponując możliwością zwiększenia środków powinien mieć na względzie przy podejmowaniu decyzji przede wszystkim względy celowościowe. Fakt, że Zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, nie oznacza. iż w niektórych przypadkach nie powinien on podnieść kwotę z uwagi na interes publiczny. którym powinien się kierować. Przy podejmowaniu decyzji co do zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zamówienia, Zamawiający winien mieć na uwadze nadrzędne dyrektywy, wynikające z ustawy o finansach publicznych, w szczególności dotyczące wykonywania ich w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu zamierzonych celów. W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał, by nie miał on możliwości zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, gdy tymczasem podniesienie przedmiotowej jest uzasadnione z uwagi na wskazane wyżej względy interesu publicznego. W tym miejscu można przywołać jedno z orzeczeń Izby, zgodnie z którym unieważnienia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp ze względu na to, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia nie można uznać za okoliczność potwierdzającą spełnienie jedne i z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp [obecnie art. 214 ust. pkt 5 Pzp odnoszących się do możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki (por. wyrok KIO z dnia 02.07.2020 r., sygn. akt KIO 989/20). Dokonując weryfikacji, czy w danej sytuacji zaistniały przesłanki do zastosowania trybu niekonkurencyjnego, zasadnym jest rozważenie czy działanie zamawiającego nie wypełnia dyspozycji art. 58 § 1 k.c., a mianowicie czy nie zostało przedsięwzięte w celu obejścia prawa. Może to przejawiać się w skutku prawnym, w którym dopuszczalne byłoby zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania czynności tak, że z zewnętrznego punktu widzenia miałaby cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu. Tymczasem wydaje się, że działania Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia oraz bezpośrednie tego skutki, zmierzają właśnie do obejścia przepisów ustawy — w szczególności normy art. 129 ust. 2 Pzp, przez celowe kreowanie sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania (możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki). Takie działanie należy uznać za niedopuszczalne, a korzystanie w takim przypadku z wynikających z przepisów szczególnych uprawnień w tym zakresie nie może być uznane za dozwolone wykonywanie prawa. Resumując, Odwołujący wskazuje na brak zasadności dokonanego przez Zamawiającego unieważnienia z uwagi na powyższe okoliczności. Podkreślić należy, iż dokonanie unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego stanowiło w istocie obejście prawa, w szczególności wobec naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, jak również zasad leżących u jej podstaw, związanych z celowością wydatkowania środków publicznych oraz związaną z zasadami ich gospodarowania oraz ochroną konkurencji. Mając powyższe na względzie, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. W dniu 15 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, podczas gdy Zamawiający, dokonując wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w dniu 28 września 2021 r. potwierdził, że może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, uznając go za niezasadny. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Wskazując zatem na treść powyższego przepisu, Zamawiający unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi braku środków, które może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do unieważnienia postępowania w okolicznościach, w których przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę niższą niż cena najniższej oferty lub cena oferty z najniższą ceną. Celem takiego uregulowania jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy, w przypadku braku środków finansowych, przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, która zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp udostępniana jest najpóźniej przed otwarciem ofert. Podczas rozprawy Zamawiający wykazał, poprzez złożenie wyciągu z Planu Finansowego dla realizacji przedmiotowego zamówienia, że ilość środków przeznaczonych na realizację zamówienia jest zgodna z kwotą zaplanowaną na ten cel, i udostępnioną wykonawcom przed otwarciem ofert, tj. 3.257.498,44 zł. Ponadto oświadczył, iż nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej, ponieważ kwoty takiej nie posiada. Zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp postępowanie unieważnia się, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (część pierwsza zdania). W pierwszym wypadku czynność unieważnienia następuje dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, musi zatem najpierw dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty. Natomiast w przypadku drugim, gdy oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie unieważnia się bez przeprowadzania wyboru najkorzystniejszej oferty. W takiej sytuacji ceny lub koszty określone we wszystkich złożonych ofertach nie mieszczą się w limicie ustalonym przez zamawiającego. (por. komentarz do art. 255 pkt 3 Pzp s. 765). Obie powyższe okoliczności znajdują umocowanie w przepisach prawa, a czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania z uwagi na brak środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia może nastąpić zarówno po wyborze oferty najkorzystniejszej, jak też i w sytuacji, kiedy oferta z najniższą ceną lub kosztem przewyższa ilość środków Zamawiającego - przed wyborem oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w dniu 28 września 2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie w dniu 12 października 2021 r. unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, do czego był uprawniony, z uwagi na brak środków na sfinansowanie oferty z najkorzystniejszą ceną. Izba wskazuje, że twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający dokonując wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w dniu 28.09.2021 r. potwierdził, że może zwiększyć kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, nie znajdują potwierdzenia w treści Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej. W Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej Zamawiający, zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, podał nazwy wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ilość przyznanych punktów w każdym kryterium oraz punktację łączną, wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym. Dodatkowo Zamawiający poinformował, iż żadna oferta nie została odrzucona, a także przekazał informacje zgodnie z art. 264 ust. 1 ustawy Pzp, iż zawarcie umowy może nastąpić w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednakże w żadnym miejscu powyższej informacji, Zamawiający nie potwierdził, że może zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia. Jednakże, z oparciu o powyższe informacje Odwołujący wywodzi, iż Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, potwierdził że może zwiększyć kwotę do ceny oferty najkorzystniejszej. Stanowisko Odwołującego jest niezasadne, oparte na własnej interpretacji treści Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej. Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzut, na podstawie okoliczności, które nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania, nie znajdują oparcia w treści decyzji Zamawiającego, a stanowią jedynie własne przypuszczenia Odwołującego. Zarzut Odwołującego należy uznać zatem za chybiony. Za niezasadny należy również uznać zarzut naruszenia art. 255 ust. 3 Pzp poprzez unieważnienie postępowania i brak wyjaśnienia, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na zamówienie i brak wykazania przyczyn takiego stwierdzenia, podczas gdy w pierwszej kolejności Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości, mając na względzie charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy oraz zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi, czym naruszył przepis art. 255 pkt 3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp. Izba podkreśla, iż z godnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp (część druga zdania) ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, jednakże decyzja o zwiększeniu tej kwoty należy zawsze do zamawiającego. Izba w pełni podziela w tym zakresie stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko takie prezentowane jest w utrwalonym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zapadłym w poprzednim stanie prawnym, które pozostaje aktualne także i na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. „Zamawiający ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń". (wyrok KIO z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2608/18). Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r. sygn. akt X GC 937/15 wskazując, że „zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia postępowania, bowiem wskazanie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia należy do jego dyskrecjonalnej władzy, natomiast określenie szacunkowej wartości zamówienia ma na celu ustalenie wartości zamówienia, ale nie przekłada się to na obowiązek zamawiającego uwzględnienia tej wartości w określaniu budżetu dla danego zadania. Powyższe utwierdza w przekonaniu, że w konsekwencji bezpodstawnym jest oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, iż jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje bowiem oparcia w przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięć w budżecie, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo nakazywania wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne zamówienie. Zatem, z treści art. 93 ust. 1 pkt 4 u.Pzp nie sposób wywieść jakichkolwiek podstaw prawnych, które pozwalałaby na zobowiązanie zamawiającego, do zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia. To zamawiający, nie wykonawca, ponosi wyłączną odpowiedzialność za gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny, i skoro według jego oceny nie ma obecnie możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, to nie można mu robić z tego powodu zarzutu (wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2015 r., KIO 1132/15; wyrok KIO z dnia 22 maja 2015 r., KIO 961/15; wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2015 r., KIO 622/15). Analogiczne stanowisko prezentowane jest również w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusz Winiarza: „Decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe znajduje pełne zastosowanie także i do niniejszego postępowania, w którym Zamawiający oświadczył, że nie jest w stanie dokonać zwiększenia środków finansowych w celu zapewnienia możliwości jego sfinansowania, do kwoty, stanowiącej sumę 6.541.836,16 zł (cena oferty najkorzystniejszej), a zatem do kwoty o ponad 100 % przewyższającej pierwotną kwotę 3.257.498,44 zł, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia. Tymczasem Odwołujący, stawiając powyższy zarzut całkowicie pomija treść uzasadnienia unieważnienia postępowania, zgodnie z którą: ceny ofertowe wszystkich ofert złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także oferta z najniższą ceną, przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, a Zamawiający z uwagi na znaczącą wielkość i skalę tej różnicy (opiewającej na kwotę 3 284.337, 72 zł zgodnie z wyliczeniem 6.541.836,16 zł - 3 257 498,44 zł = 3 284.337,72 zł) przewyższającą 100 % kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia - nie może zwiększyć tejże kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia do poziomu zaoferowanej ceny najkorzystniejszej oferty. Taki stan rzeczy obliguje Zamawiającego, będącego jednostką sektora finansów publicznych, do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Nie jest zatem zasadne i niczym nie poparte twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający może zwiększyć niniejszą kwotę do ceny lub kosztu oferty najkorzystniejszej oferty. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp było w pełni zasadne, a Zamawiający nie musiał w treści uzasadnienia unieważnienia podawać przyczyn oraz wykazywać okoliczności, dla których nie ma możliwości zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia. Podkreślenia wymaga, iż uzasadnienie przez Odwołującego powyższego zarzutu, nie potwierdza przesłanki unieważnienia postępowania, wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp. Izba, za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego w postaci Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej i Informacji z Otwarcia Ofert w analogicznym postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Katowicach z dnia 23 września 2021 24 sierpnia 2021 r. na okoliczność możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia do wysokości ceny oferty najkorzystniejszej. Izba wskazuje, że powyższe dowody nie mają przełożenia na postępowanie będące przedmiotem rozpoznania, a ponadto jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, każdy Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad posiada własny budżet i niezależnie od innych Oddziałów podejmuje decyzje o jego wydatkowaniu. W związku z powyższym, niezasadny jest również zarzut prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zakresie zarzutu trzeciego, tj. naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez niedokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty czynności unieważnienia przekazywanego wykonawcom w informacji o unieważnieniu postępowania, gdy unieważnienie postępowania nie może stanowić decyzji arbitralnej Zamawiającego, lecz powinno mieć uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności, a ich brak stanowi podstawę samodzielnego zarzutu w odwołaniu oraz w odniesieniu do zarzutu czwartego, tj. naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez nieujawnienie w informacji stanowiącej zawiadomienie o unieważnieniu postępowania wszystkich okoliczności, którymi kierował się Zamawiający podejmując zaskarżoną czynność — podając jedynie przepis mający rzekomo stanowić podstawę rozstrzygnięcia, wskazując by zostały spełnione przesłanki, nie wyjaśniając jednak jakie konkretnie fakty miały wpłynąć na ich spełnienie, podczas gdy zgodnie z zasadami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, wszelkie czynności podejmowane przez Zamawiającego powinny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi się kierował, nadto przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie podjęcia tych czynności - Izba odniosła się łącznie, wskazując na niezasadność zarzutów. Zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 260 ust. 2 PZp Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie podjęcia działań mających na celu zweryfikowania możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz nieujawnienie wszystkich okoliczności, którymi kierował się Zamawiający unieważniając postępowanie. Zdaniem Izby, ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się na przesłanki wskazane w art. 255 pkt 3 i 5 Pzp. W zakresie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp i wskazania okoliczności uzasadniających decyzję Zamawiającego, Izba w całości przywołuje argumentację podniesioną przy rozpoznawaniu powyższego zarzutu, jako właściwą dla rozpoznania zarzutów naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 255 pkt 3 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Ponadto, zważywszy na okoliczność, iż zarzut dotyczący naruszenia art. 255 pkt 5 w zw. z art. 260 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 255 pkt 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp został podniesiony jedynie w petitum odwołania (nastąpiło jedynie wskazanie podstawy prawnej) i nie rozwinięty w treści uzasadnienia odwołania, oraz wobec braku jakiejkolwiek argumentacji potwierdzającej naruszenie przez Zamawiającego obowiązku wynikającego z przywołanych przepisów, Izba uznała zarzut za niezasadny. Reasumując, Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania, jednocześnie informując wszystkich uczestników postępowania o unieważnieniu postępowania, wskazał okoliczności które w jego ocenie uzasadniały konieczność unieważnienia postępowania, w zakresie, do którego był zobowiązany, czym wypełnił obowiązek informacyjny wynikający z art. 260 Pzp. Informacje przekazane przez Zamawiającego - wbrew twierdzeniom Odwołującego - są jednoznaczne i klarowne, wskazują na okoliczności, którymi kierował się Zamawiający a które możliwe były do zweryfikowania na etapie czynności podjętych przez Zamawiającego. Informacja o środkach przeznaczonych na realizację zamówienia podana została przed otwarciem ofert. Ponadto sam Odwołujący wykazał, składając niniejsze odwołanie (19 stron), w którym postawił Zamawiającemu dziewięć zarzutów, że treść uzasadnienia unieważnienia postępowania, nie ograniczyła wykonawcom możliwości skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej, co w ocenie Izby świadczy o niezasadności zarzutu. Dodatkowo Izba podkreśla, że skoro Zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania w związku z brakiem środków jakie zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, a decyzja o ich zwiększeniu zależy od Zamawiającego - który nie musi poszukiwać nowych źródeł finansowania dla zamówienia, to konsekwencją powyższego jest, że zamawiający nie był zobowiązany do udowadniania i uzasadniania wykonawcom, dlaczego jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych, a tym bardziej jakie działania w tym zakresie podejmował. Czynnościom Zamawiającego nie można przypisać również naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Wobec powyższego Izba oddaliła powyższe zarzuty jako niezasadne. Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm., zwanej dalej także: u.f.p.) poprzez nieuwzględnienie przez Zamawiającego zasad celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zgodnie z orzecznictwem efektywność działania podmiotów publicznych nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia za pomocą instrumentów typowo wynikowych. Zgodnie z treścią art. z art. 44 ust. 3 ust. 1 i 2 ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że Zamawiający zaniechał zweryfikowania swoich możliwości w zakresie korzyści i kosztów społecznych, z uwzględnieniem charakteru i okoliczności udzielanego zamówienia oraz wiążących przepisów i zasad gospodarowania środkami finansowymi. Wskazał również, iż w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, brak jest wyjaśnienia, jakimi zasadami w zakresie gospodarności środkami publicznymi i działaniami związanymi z ochroną konkurencyjności kierował się Zamawiający. Izba wskazuje, że z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim, Zamawiający nie wykazał na czym ma polegać naruszenie powyższych przepisów przez Zamawiającego. Odwołujący Zarzuca brak gospodarności w wydatkowaniu środków publicznych, przywołując stanowisko doktryny w tym zakresie - które Izba w pełni podziela - jednakże Odwołujący nie wskazuje poprzez jakie czynności lub zaniechania, Zamawiający uchybił zasadzie gospodarności. Argumentacja, iż przeprowadzenie nowego postępowania będzie kreowało nowe, dodatkowe koszty postępowania, wobec czego unieważnienie postępowania na obecnym etapie zaprzecza celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych jest całkowicie niezasadna, i nie ma zastosowania do przedmiotowego zamówienia, ponieważ Zamawiający wykazał, iż nie będzie prowadził kolejnego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym: dokonana przez Zamawiającego analiza ekonomiczna celowości udzielenia przedmiotowego zamówienia wskazała, iż - biorąc pod uwagę wysokie wartość cen ofertowych wszystkich trzech ofert złożonych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności wartość oferty z najniższą ceną opiewającą na znaczną kwotę 6 541 836,16 zł - w chwili obecnej nie leży już w interesie publicznym. Dalsze kontynowanie przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego wykonanie - w sposób i w zakresie oraz na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia - w tej sytuacji naruszałoby bowiem ustawowe zasady ponoszenia wydatków publicznych określone w bezwzględnie obowiązujących przepisach art. 44 ust. 1 pkt. 3 i ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 305 ze zm.) zgodnie z którymi to zasadami wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych oraz jednocześnie powinny być one dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, oraz b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; i jednocześnie 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; a także 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W ocenie Izby, to właśnie udzielenie Odwołującemu przedmiotowego zamówienia, w okolicznościach w których cena jego oferty przewyższa o ponad 100% ilość środków przeznaczonych na realizację zamówienia, w okolicznościach w których Zamawiający ma możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia przez inny podmiot, dotychczas realizujący zamówienie (poprzez aneksowanie umowy), za cenę mieszczącą się w środkach przeznaczonych na jego realizację, stanowiłoby naruszenie przepisów i zasad wynikających z ustawy o finansach publicznych. Wobec powyższego zarzut należało oddalić. Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego podczas rozprawy i złożonego na tą okoliczność dowodu w postaci wzoru umowy w postępowaniu pn.: „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu - Rejon w Opolu, wraz ze wszystkimi elementami pasa drogowego”, odnoszącego się do możliwości zmiany umowy, zawartej w wyniku rozstrzygnięcia powyższego postępowania, Izba wskazuje, że powyższy zarzut nie został podniesiony w odwołaniu i stanowi rozszerzenie zarzutów odwołania. W związku z powyższym, zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, pozostawiając zarzut bez rozpoznania. Za niezasadny Izba uznała również zarzut szósty dotyczący naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.)w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez brak zwiększenia kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, przy jednoczesnym transferze środków publicznych na tożsamy przedmiot zamówienia w równolegle toczącym się postępowaniu, gdzie ofertę złożył tylko jeden wykonawca, a oferta ta była wyższa od kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający o 11.490.974,01 zł oraz zarzut siódmy, dotyczący naruszenia ww. przepisów, poprzez dopuszczenie się przez Zamawiającego nadużycia pozycji dominującej i naruszenia podstawowych zasad ochrony konkurencji, podczas gdy naruszenie warunków prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko rozumianymi sankcjami, w tym skutkiem nieważności dokonywanych czynności. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.) zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w winny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów; 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji; 3) podziale rynków zbytu lub zakupu; 4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem; 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zgodnie z art. 9 ustawy o chronię konkurencji i konsumentów: 1. Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. 2. Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na: 1) bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów; 2) ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów; 3) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 4) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 5) przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 6) narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści; 7) podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych. 3. Czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. Zgodnie z art. 8 ust 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei art. 58 §1 k.c. wskazuje, że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. W uzasadnieniu zarzutu szóstego, Odwołujący zarzucił, że Zamawiający zaniechał zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w postępowaniu, w którym wpłynęły trzy oferty, podczas, gdy w równolegle toczącym się postępowaniu, w którym została złożona tylko jedna oferta, zwiększył środki na realizację zamówienia o 11.490.974,01 zł, czym naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez brak wyjaśnienia zasad preferencji podziału określonych środków podmiotów ubiegających się o zamówienie i kryteriów przyznawania tych środków, oraz ograniczył konkurencję, dążąc do udzielenia zamówienia w trybie art. 214 Pzp. Odwołujący podnosi również, że Zamawiający poprzez arbitralną decyzję o transferze środków publicznych doprowadził do nadużycia pozycji dominującej. Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zarzut dotyczący ograniczenia przez Zamawiającego zasady konkurencyjności jest całkowicie niezasadny. Po pierwsze, Zamawiający uprawniony był do unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy, cena najkorzystniejszej oferty przewyższa ilość środków które zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, co zostało omówione przy powyższych zarzutach. Po drugie, dla zaistnienia przesłanki uzasadniającej możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, nie ma znaczenia czy w postępowaniu została złożona jedna czy kilka ofert, lecz okoliczność, że Zamawiający nie posiada odpowiedniej ilości środków finansowych. Wobec powyższego unieważnienie postępowania, w którym złożono trzy oferty, nie przekłada się na naruszenie zasady konkurencyjności. Nie stanowi również naruszenia zasady konkurencyjności udzielenie zamówienia wykonawcy w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, w którym została złożona tylko jedna ofert. Po trzecie, Zamawiający nie jest zobligowany do składania wyjaśnień w zakresie możliwości zwiększania środków finansowych, niezbędnych dla realizacji zamówienia. Tym bardziej nie jest zobowiązany do tłumaczenia się przed wykonawcami, dlaczego w danym postępowaniu zwiększył środki na realizację zamówienia, a w innym nie. Decyzja w tym zakresie należy do Zamawiającego, który ponosi odpowiedzialność za realizację zadań, do których wykonywania jest zobowiązany. Wobec powyższego, zarzut, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego w postępowaniu, w którym brał udział tylko jeden wykonawca, zdecydował się na zwiększenie środków, a postępowanie, w którym złożono trzy oferty, zostało unieważnione, przez co Zamawiający naruszył zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i konkurencyjności jest całkowicie niezasadny. Niezależnie od powyższego, Izba za wiarygodne uznała wyjaśnienia Zamawiającego złożone podczas rozprawy, z których wynikało, że zwiększenie środków w postępowaniu, w którym została złożona jedna oferta stanowiło ok. 16% wartości przeznaczonych środków, a nie jak w rozpoznawanym postępowaniu ponad 100% wartości, a także z uwagi na to, że przedmiotowe postępowanie jest ostatnim z prowadzonych w danym roku postępowań o udzielenie zamówienia, Zamawiający po prostu nie posiada już środków, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący nie wykazał również, na czym polegało nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej. Argumentacja, iż poprzez arbitralną decyzję Zamawiającego, polegającą na przesunięciu środków na potrzeby innego postępowania, Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie wpisuje się ona w okoliczności polegające na nadużyciu pozycji dominującej. Zamawiający wykonał czynności w postępowaniu, do których był uprawniony, a uzasadnienie Odwołującego nie stanowi potwierdzenia dla zaistnienia przesłanek nadużycia pozycji dominującej , o których mowa w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: Reasumując, powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 5 w zw. z w zw. z 214 ust. 1 pkt 5 i art. 129 ust. 2 Pzp. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez celowe kreowanie przez Zamawiającego sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania, tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy skutkuje to ukształtowaniem czynności tak, że z zewnętrznego punktu widzenia wydaje się, że ma ona cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu, w ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zgodnie z treścią art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z art. 129 ust. 2 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Odwołujący Zarzuca Zamawiającemu, że unieważniając przedmiotowe postępowanie podejmuje działania zmierzające do obejścia przepisów ustawy, poprzez kreowanie sytuacji w której zaistnieją okoliczności do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wskazać należy, że stanowisko Odwołującego w całości oparte jest wyłącznie na jego własnych przypuszczeniach, nie popartych żadnymi okolicznościami faktycznymi. Niezasadność zarzutu została również potwierdzona przez Zamawiającego, który jednoznacznie zaprzeczył że zamierza udzielić przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki, i wykazał, że realizacja przedmiotowego zamówienia zostanie powierzona wykonawcy, który obecnie realizuje zamówienia, na dotychczasowych warunkach, oraz za cenę nieprzekraczającą środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Ponadto wykonawca ten został wybrany w trybie konkurencyjnym, co zaprzecza zarzutowi obejścia przez Zamawiającego przepisów celem udzielenia zamówienia z wolnej ręki, przy braku przesłanek uzasadniających zastosowanie takiego trybu, a wykonawca potwierdził chęć i możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia, poprzez podpisanie stosownego aneksu do umowy. Powyższy zarzut należy uznać za niezasadny. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 252 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku podstaw do dokonania takiej czynności, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i upływie terminów na złożenie środków odwoławczych, czym Zamawiający naruszył także zasady przejrzystości postępowania i konkurencji — art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, dla którego Odwołujący nie zawarł żadnego uzasadnienia, ponad treść zawartą w petitum odwołania. Izba wskazuje, iż powyższa konstrukcja zarzutu nie powala na stwierdzenie, że Zamawiający dokonał lub zaniechał czynności, do której był zobowiązany na podstawie Prawa zamówień publicznych. Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 5 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, w sytuacji, w której Zamawiający powołał się na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Izba podziela w tym zakresie argumentację podniesioną przez Odwołującego, przyjmując ją za własną. Dodatkowo Izba wskazuje, że złożenie w postępowaniu ofert, których ceny przewyższają ilość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia, nie może stanowić uzasadnienia wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Tym bardziej, że Zamawiający ma w tym zakresie doświadczenie wynikające z wcześniejszych postępowań, w których zwiększał ilość środków przeznaczonych na realizację zamówienia. Okoliczność taka jest sytuacją często występującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w obecnej sytuacji rynkowej, która musi być wpisana w ryzyka Zamawiającego. Jednakże, pomimo podzielenia argumentacji Odwołującego w zakresie naruszenia art. 255 pkt 5 Pzp, Izba nie mogła uwzględnić powyższego zarzutu z uwagi uprawnienie Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, w związku z brakiem środków na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało skutecznie unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zatem częściowe uwzględnienie odwołania poprzez uwzględnienie powyższego zarzutu nie jest dopuszczalne, ponieważ nie doprowadziłoby do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania. Zatem zarzut, pomimo jego zasadności nie mógł zostać uwzględniony. Reasumując, należało orzec jak w sentencji. Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ...................................... Członkowie: ..................................... 35 …

…Sygn. akt: KIO 88/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez odwołującego Control Process EPC2 Sp. z o.o. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Okręgowy Inspektorat Służby Więziennej w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. C. Firma Usługowa "EKOREM-BUD" w Łabowie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Okręgowemu Inspektoratowi Służby Więziennej w Katowicach unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i podjęcie dalszych czynności w postępowaniu, w tym dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Okręgowy Inspektorat Służby Więziennej w Katowicach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 27 200,00 zł (dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2. zasądza od zamawiającego Okręgowego Inspektoratu Służby Więziennej w Katowicach na rzecz odwołującego Control Process EPC2 Sp. z o.o. w Krakowie kwotę 23 600,00 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 88/24 Uzasadnienie Zamawiający – Okręgowy Inspektorat Służby Więziennej, ul. Mikołowska 10, 40-950 Katowice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Oddziału Zewnętrznego w Sosnowcu Aresztu Śledczego w Sosnowcu realizowanego w ramach przedsięwzięcia nr 4 - pozyskanie nowych miejsc zakwaterowania osadzonych oraz odtworzenie i poprawa infrastruktury jednostek organizacyjnych SW”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 maja 2023 r. pod numerem 2023/S 101-316676, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 8 stycznia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca Control Process EPC2 Sp. z o.o. ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, dalej zwany „odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 255 pkt 5) Pzp poprzez niezasadne unieważnienie Postępowania, mimo iż brak jest ku temu podstaw, gdyż w przedmiotowej sprawie nie ziściła się żadna z przesłanek, od których wystąpienia zgodnie z treścią przepisu - uzależniona jest możliwość unieważnienia postępowania, tj. ani nie doszło do istotnej zmiany okoliczności, w tym takiej, której nie można było przewidzieć, ani też udzielenie zamówienia nie jest sprzeczne z interesem publicznym (prowadzenie postępowania oraz wykonanie umowy leży w interesie publicznym), a Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji nie wykazał tych okoliczności, w świetle czego decyzja w tym zakresie podjęta została w sposób niezasadny, całkowicie dowolny i sprzeczny z przepisami prawa i tym samym doprowadziła do braku możliwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania; a w konsekwencji 2. art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, przeprowadzenia badania i oceny ofert, podjęcie dalszych czynności w postępowaniu, w tym dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający w dniu 26 maja 2023 roku opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn. „Budowa Oddziału Zewnętrznego w Sosnowcu Aresztu Śledczego w Sosnowcu realizowanego w ramach przedsięwzięcia nr 4 – pozyskanie nowych miejsc zakwaterowania osadzonych oraz odtworzenie i poprawa infrastruktury jednostek organizacyjnych SW”. Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w ramach rzeczonej inwestycji należy wykonać m.in. pawilon penitencjarny, budynek wielofunkcyjny, budynek węzła cieplnego oraz plac spacerowy (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załącznikach nr 3a-3d do SWZ). Realizacja opisanej powyżej inwestycji jest związana z poprawieniem warunków osób, które do tej pory (zgodnie z doniesieniami medialnymi) odbywają karę aresztu w budynku oddanym do użytkowania w 1905 roku. Budynek ten nie jest dostosowany do potrzeb osadzonych (w szczególności tych niepełnosprawnych) i nie odpowiada standardom XXI wieku (nie mówiąc już międzynarodowych wytycznych dotyczących warunków odbywania kary ograniczenia albo pozbawienia wolności). Powyższe potwierdzają wypowiedzi udzielone na łamach prasy lokalnej (a) „Jak poinformowało miasto pierwsze budynki wysłużonego aresztu śledczego powstały w 1905. Początkowo jako magazyny i budynki mieszkalne, a następnie zaadaptowane zostały dla celów penitencjarnych. Jeszcze przed II wojną światową na terenie dzisiejszego aresztu funkcjonowało więzienie, składające się z dwóch budynków. Więzienie zostało znacznie rozbudowane przez Niemców w trakcie okupacji w latach 1939–1945. b) „Jest to dla mnie wielkie wydarzenie, ponieważ jestem sosnowiczaninem i pracowałem w Areszcie Śledczym w Sosnowcu. Doskonale znam warunki pracy w tym miejscu. Przekazanie tych działek to swoista lokomotywa do budowy nowoczesnego więzienia – powiedział ppłk P.G., zastępca dyrektora okręgowego Inspektoratu Służby Więziennej w Katowicach”. c) „Reputacja Sosnowca rośnie, bo to kolejna instytucja ponadlokalna, która zwiąże się z naszym miastem. To także nowe miejsca pracy – przyznał Arkadiusz Chęciński, prezydent Sosnowca”. Do upływu terminu składania ofert (tj. dnia 9 sierpnia 2023 roku) w postępowaniu oferty złożyło łącznie czterech wykonawców, a kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wynosi 141.800.302,48 złotych, co oznacza że w budżecie na realizację inwestycji mieszczą się jedynie trzy z czterech złożonych ofert (w tym oferta odwołującego). Zamawiający, po przeprowadzeniu badania i oceny ofert, w dniu 12 grudnia 2023 roku poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez odwołującego. W dniu 22 grudnia 2023 roku od czynności podjętych przez zamawiającego zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dwa odwołania (m.in. w zakresie dotyczącym wyboru oferty najkorzystniejszej). W dniu 28 grudnia 2023 roku zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 p.z.p. Zamawiający przywołał, jako okoliczność uzasadniającą unieważnienia postępowania, pismo Zastępcy Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 22 grudnia 2023 roku („Polecenie”). W piśmie tym możemy przeczytać, że po przeprowadzeniu analizy zasadności kontynuacji zadania inwestycyjnego (która to analiza nota bene nie została załączona) Podsekretarz Stanu w Ministerstwie Sprawiedliwości podjęła decyzję o rezygnacji z dalszej realizacji przedmiotowego przedsięwzięcia. Zastępca Dyrektora polecił przy tym zamawiającemu wstrzymać wszelkie działania związane z realizacją inwestycji przy jednoczesnym zwróceniu się do Centralnego Zarządu Służby Więziennej z wnioskiem o jej zaniechanie. Jak zostanie wykazane w dalszej części pisma czynność unieważnienia postępowania została podjęta przez zamawiającego z rażącym naruszeniem przepisów p.z.p. W zawisłej przed Izbą sprawie nie spełniła się bowiem żadna z przesłanek określonych dyspozycją art. 255 pkt 5 p.z.p., przemawiająca za unieważnieniem postępowania. Odwołujący także dodał, że nie sposób nie dostrzec, że postępowanie trwało niestandardowo długo. Od momentu wszczęcia (26 maja 2023 roku) do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej (12 grudnia 2023 roku) upłynęło aż 200 dni (zgodnie ze sprawozdaniem UZP średni czas trwania procedury przetargowej dla robót budowalnych o wartości równej lub przekraczającej progi unijne wynosił niespełna 125 dni). Przez cały ten czas zamawiający ani razu nie poinformował wykonawców o wystąpieniu okoliczności, które mogłyby skutkować koniecznością unieważnienia postępowania. Wręcz przeciwnie, podejmowane przez niego działania i czynności świadczyły o tym, że zamierza rzeczoną inwestycję zrealizować (w szczególności zamawiający w celu prawidłowej oceny złożonych ofert wystąpił o wydanie Wiążącej Informacji Stawkowej). Szczegółowo, w zakresie braku podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 p.z.p., z powodu brak wykazania przez zamawiającego spełnienia się wszystkich przesłanek określonych w rzeczonym przepisie, odwołujący argumentował jak niżej. Na wstępie należy wskazać, że zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i doktrynie nie budzi żadnych wątpliwości, że przewidziany w art. 255 p.z.p. katalog podstaw umożliwiających unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter zamknięty. Co więcej, w uzupełnieniu do powyższego, podkreśla się również, iż nie jest możliwe w przypadku podstaw unieważnienia postępowania stosowanie wykładni rozszerzającej. Wręcz przeciwnie, winna ona mieć charakter ścisły (zawężający). Zasada ta odnosi się do wszystkich przesłanek unieważnienia postępowania uregulowanych w art. 255 p.z.p. Odmienne zachowanie skutkować będzie faktycznym rozszerzeniem katalogu ww. przesłanek. Powyższe immanentnie wiąże się z wagą i znaczeniem decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Decyzja taka ma bowiem charakter definitywny – pozbawia wykonawców możliwości uzyskania zamówienia. Biorąc pod uwagę, że zaangażowanie w przygotowanie do złożenia oferty oraz udział w późniejszych czynnościach jest niejednokrotnie czasochłonne i kosztotwórcze, nieuzasadniona decyzja w tym zakresie ewidentnie godzi w interesy wykonawców. Co więcej – szkodzi ona także samemu zamawiającemu, który, w celu przeprowadzenia postępowania, zaangażować i poświęcić musi zasoby osobowe i środki finansowe. Z powyższego płynie wniosek, iż tego typu decyzje muszą być traktowane jako ostateczność i nie ma tu miejsca na jakąkolwiek uznaniowość czy swobodę decyzyjną. W przedmiotowej sprawie zamawiający, unieważniając postępowanie, powołał się na dyspozycję art. 255 pkt 5 p.z.p. W ocenie odwołującego przedmiotowa regulacja jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości. Do stwierdzenia, czy zaszła ewentualna podstawa unieważnienia postępowania niezbędne jest ziszczenie się (łącznie) trzech przesłanek połączonych adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym, tj.: 1) musi wystąpić istotna zmiana okoliczności; 2) zmiana ta musi powodować, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia (umowy) nie leży w interesie publicznym; 3) zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć tej istotnej zmiany okoliczności. Prawidłowość przedstawionej powyżej interpretacji art. 255 pkt 5 p.z.p. potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza, która m.in. w wyroku z dnia 3 lipca 2020 roku (sygn. KIO 912/20) stwierdziła, że możliwość zastosowania ww. przepisu uwarunkowana jest „kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie, (…). Oceny zasadności czynności unieważnienia postępowania dokonywać należy według stanu istniejącego w dacie dokonania tej czynności, z zastrzeżeniem, iż konieczne jest również wykazanie, że przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania”. Podobne stanowisko reprezentuje doktryna. Odwołujący wskazał dalej, że podobny stan faktyczny oraz prawny (w ramach którego organ wyższego szczebla wydał polecenie podległemu mu zamawiającemu) był już przedmiotem rozważań Izby. Z uwagi na podobieństwo stanów faktycznych z wyroku Izby z dnia 7 listopada 2016 roku (sygn. KIO 1967/16), zasadne jest przytoczenie jego obszernych fragmentów już w tym miejscu. W przywołanym orzeczeniu możemy przeczytać m.in., że: „Jak wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi mieć charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania odwoławczego. Nie może być zatem uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedną ze stron. Ponadto istotna zmiana okoliczności musi wystąpić bezpośrednio przez podjęciem czynności unieważnienia postępowania, na co wskazuje posłużenie się przez ustawodawcę czasem przeszłym ("nastąpiła"). Nie można się zgodzić z tym, jakoby przywoływana przez Zamawiającego okoliczność była niemożliwa do przewidzenia. Zamawiający […] niemożliwości przewidzenia zmiany okoliczności upatruje w tym, że skoro jest dysponentem środków budżetowych dalszego stopnia, a dysponent wyższego stopnia […] poinformował go o zmianach w ocenie znaczenia zamówienia dla podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, to z jego punktu widzenia jest to okoliczność niemożliwa do przewidzenia w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp i musi się zastosować do otrzymanego polecenia. Z kolei na rozprawie Zamawiający podkreślał, że musiał się zastosować do otrzymanego od organu wyższego rzędu (Inspektoratu Wsparcia w Bydgoszczy) polecenia unieważnienia prowadzonego postępowania. Nie ulegało wątpliwości Izby, że decyzyjność odnośnie wszczęcia i prowadzenia procedur o udzielenie zamówienia w takim układzie funkcjonowała nie na poziomie kierownika zamawiającego (Komendanta Portu Wojennego w Świnoujściu), ale wyżej w ramach wojskowych struktur administracyjnych. W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że ponieważ zmiana sytuacji polegająca na dokonaniu oceny zamówienia jako mającego podstawowe znaczenie dla bezpieczeństwa państwa została sprokurowana przez jedną ze stron, za którą należy rozumieć szeroko rozumiany Skarb Państwa, nie może być przez tę stronę uznawana za okoliczność zewnętrzną. W ocenie Izby ta sama strona najpierw wszczęła postępowanie, zapewniając na nie odpowiednie środki finansowe i uznając że do udzielenia zamówienia stosuje się ustawę pzp, a następnie w toku postępowania zdecydowała, że jednak ma ono podstawowe znaczenie dla interesu bezpieczeństwa państwa, a jego udzielenie nie podlega ustawie pzp. Na niemożność uznawania za okoliczność zewnętrzną zamiaru zmiany koncepcji zakomunikowanej zamawiającemu przez przełożonego decydenta zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 19 września 2014 r. (sygn. akt V Ca 2123/14). Sąd ten wskazał także, że na gruncie prawa cywilnego obowiązuje przepis art. 34 k.c., stanowiący, że Skarb Państwa jest w stosunkach cywilnoprawnych podmiotem praw i obowiązków, które dotyczą mienia państwowego nienależącego do innych państwowych osób prawnych, a zatem stanowi podmiot jednolity, reprezentowany przez różne stationes fisci. Stanowisko, że zmiana musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego zostało również wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga (sygn. akt IV Ca 527/11).” Zdaniem odwołującego, analizując stan faktyczny sprawy objętej niniejszym odwołaniem nie sposób nie dostrzec, że jest on praktycznie powieleniem sytuacji opisanej w ww. wyroku KIO 1967/16 i powtórzeniem wszystkich tych błędów i zaniechań, jakich dopuścił się zamawiający publiczny w tamtej sprawie. Po pierwsze i najważniejsze należy wskazać, że Skarb Państwa w niniejszej sprawie sam kreuje okoliczności, które mają jego zdaniem przemawiać za unieważnieniem postępowania w trybie art. 255 pkt 5 p.z.p. – powołując się przy tym na treść jakiejś (nieudostępnionej, ani nie omówionego szczegółowo w żaden sposób) analizy, która nie została przedłożona ani wraz z decyzją o unieważnieniu postępowania, ani samego Polecenia (o ile w ogóle powstała, o czym będzie mowa w dalszej części pisma). Nie można tracić z pola widzenia, że zamawiający (podobnie jak w orzeczeniu KIO 1967/16) podlega bezpośrednio Dyrektorowi Generalnemu Służby Więziennej, a ten z kolej podlega pod Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Sprawiedliwości – Ministerstwo wydając bliżej nieokreślone polecenie z powołaniem się na rzekomą analizę tworzy (jako Skarb Państwa) sytuację wewnętrzną, która ma uniemożliwić dokończenie postępowania. Takiego działania nie można utożsamiać z „sytuacją zewnętrzną niezależną od stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” czego wymaga przepis art. 255 pkt 5 p.z.p. Trudno zresztą zgodzić się z zamawiającym, aby zaistniała sytuacja miała charakter jakiejkolwiek „zmiany”. Tymczasem przepis art. 255 pkt 5 p.z.p. jednoznacznie wymaga, aby źródłem okoliczności prowadzących do unieważnienia postępowania była „zmiana”. Za takową z całą pewnością nie może być uznana nawet najlepsza analiza. Obowiązkiem każdego zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość przekracza progi unijne jest przeprowadzenie analizy potrzeb i wymagań (zgodnie z dyspozycją art. 83 p.z.p.). W ramach tej analizy (prowadzonej przed wszczęciem postępowania) zamawiający musi ustalić m.in. możliwość zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych. Powoływanie się zatem przez zamawiającego na „analizę” jako podstawę do unieważnienia postępowania nie może stanowić o zasadności podjęcia tej czynności. Zamawiający musi bowiem wykazać jaka to zmiana (niedająca się przewidzieć – o czym poniżej) nastąpiła w okresie pomiędzy podjęciem decyzji o wszczęciu postępowania, a decyzją o jego unieważnieniu. Tymczasem zamawiający nie wykazał, aby taka zmiana faktycznie nastąpiła. Po drugie, na kanwie niniejszej sprawy (niezależnie od braku wykazania, że doszło do jakiejkolwiek zmiany okoliczności uzasadniająca unieważnienie postępowania) nie można również stwierdzić, że zaistniała sytuacja miała charakter nieprzewidywalny (niemożliwy do przewidzenia). Zmiana władzy w kraju (w tym osób odpowiedzialnych merytorycznie za dane resorty) była jak najbardziej do przewidzenia (jest jednym z możliwych scenariuszy, do których prowadzą wybory parlamentarne) – a jej ziszczenie się nie oznacza, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będące w toku stają się nieważne „z mocy prawa” na skutek arbitralnej i niczym niepopartej decyzji nowego kierownika danego resortu. Z treści decyzji o unieważnieniu postępowania nie wynika żadna inna okoliczność, niż ta opisana powyżej. Zamawiający wprost odwołuje się do arbitralnych decyzji swoich przełożonych, bez przeprowadzania ich analizy (do czego jest zobowiązany jako gospodarz Postępowania). Odwołujący nie kwestionuje przy tym możliwości zmiany koncepcji czy sposobu realizacji przedmiotowej inwestycji przez osoby umocowane. Ustawodawca założył jednak, że tego typu sytuacje nie dają podstaw do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto taka decyzja (w szczególności z uwagi na daleko idący skutek jak unieważnienie postępowania) powinna być należycie uzasadniona. Na taką koherencję zwróciła uwagę Krajową Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 19 grudnia 2018 roku (sygn. KIO 2526/18). W wyroku tym możemy przeczytać m.in., że: „Zmiana decyzji Zamawiającego co do sposobu realizacji określonych zadań publicznych nie stanowi sama w sobie ochrony interesu publicznego. Każda zmiana decyzji Zamawiającego skutkująca unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. winna zawierać uzasadnienie, wykazanie korzyści wynikających z jej podjęcia, sposobu ochrony interesu publicznego, jak również wykazania, iż przyjęta strategia działania przewyższa interes indywidulany przedsiębiorcy i nie stoi w sprzeczności z funkcjami systemu zamówień publicznych.” oraz „aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której - kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym.”. Należy również stanowczo podkreślić, że koncepcja prezentowana przez zamawiającego prowadzić mogłaby do wypaczenia istoty art. 255 p.z.p., która, jak wskazano powyżej, gwarantować ma wykonawcom pewność, że postępowania nie będą unieważniane z powodów błahych. Gdyby zatem było tak, że zmiana decydentów sama w sobie uzasadniałaby unieważnienie postępowania, doszłoby do całkowitego pozbawienia wykonawców tej pewności i narażenia ich na ryzyko udaremnienia wysiłku i kosztów włożonych w udział w postępowaniu z powodów nieprzystających do zaistniałej sytuacji. Odnosząc się do samego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, od zamawiającego wymaga się, aby: wykazał na czym polega zmiana okoliczności oraz uzasadnił, że nie mógł jej przewidzieć; - wykazał korzyści wynikające z unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; - przedstawił informację na temat sposobu ochrony interesu publicznego; - przedstawił informację o przyjętych strategiach działania, z której wynikać będzie, że przewyższa ona interes indywidulany przedsiębiorcy i nie stoi w sprzeczności z funkcjami systemu zamówień publicznych. W opinii odwołującego, rozstrzygnięcie zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania nie spełnia tak wyartykułowanych wytycznych. Jest bardzo ogólnikowe i sprowadza się tak naprawdę do zacytowania treści Polecenia. Z tak sformułowanego uzasadnienia zmiany koncepcji nie wynika tak naprawdę nic. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie są w stanie ustalić co legło u podstaw decyzji zamawiającego, jaki interes publiczny podlega ochronie, jaka jest nowa koncepcja realizacji tego zadania i w jaki sposób ma zostać wdrożona w życie. Nie ulega wątpliwości, że takimi ogólnymi stwierdzeniami zamawiający chciał wykazać, że sprostał wymogom stawianym przez p.z.p., co jak wykazano nie miało jednak miejsca. Zamawiający nie podołał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania, że konieczność unieważnienia postępowania nastąpiła na skutek sytuacji zewnętrznej (zmiana okoliczności), na którą nie miał on żadnego wpływu (gdyż była możliwa do przewidzenia) oraz, że zmiana okoliczności miała charakter istotny. Sporządzone uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania (od strony formalno-prawnej) jest zaś bardzo ogólnikowe i nie wynika z niego, co legło u podstaw takiej, a nie innej decyzji, ergo nie odpowiada ono wymogom stawianym przez p.z.p. w zakresie wykazania zasadności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, odwołujący argumentował, że zamawiający, w żadnym miejscu swojej decyzji o unieważnieniu, nie wykazał, aby zaniechanie realizacji inwestycji (a tym samym kontynuowanie postępowania) nie leżało w interesie publicznym - do czego był zobowiązany w myśl orzecznictwa Izby, tak chociażby wyrok KIO z dnia 20 lutego 2020 roku sygn. KIO 243/20, w którym stwierdzono, iż: „Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem "interesu publicznego", który nie będzie (co do zasady) tożsamy z interesem zamawiającego. W każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców.” Rozważania zamawiającego w tym przedmiocie ograniczają się jedynie do przywołania treści Polecenia oraz analizy, do której odwołujący nie miał dostępu co w żadnym wypadku nie może zostać uznane za przejaw należytej staranności wymaganej normą art. 255 pkt 5 p.z.p. Zamawiający nie udowodnił, że przesłanka ta faktycznie wystąpiła, a w konsekwencji unieważnienie postępowania było zasadne i skuteczne. W ocenie odwołującego wysoce wątpliwym jest, aby analiza zasadności realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Oddziału Zewnętrznego w Sosnowcu Aresztu Śledczego w Sosnowcu” została w ogóle opracowana. Gdyby bowiem taka analiza faktycznie powstała, to każdy jej czytelnik dowiedziałby się, że w ramach inwestycji objętej postępowaniem mają powstać m.in. cele przystosowane dla niepełnosprawnych osadzonych, a w samym budynku ma zostać zamontowany dźwig oraz poręcze na potrzeby osób niepełnosprawnych (stanowią o tym bezpośrednio dokumenty składające się na opis przedmiotu zamówienia). Nowopowstałe budynki będą więc uwzględniały potrzeby osadzonych ze szczególnymi potrzebami (co leży w interesie publicznym), a także umożliwią cywilizowane odbywanie kary ograniczenia bądź pozbawienia wolności, w szczególności względem budynku z 1905 roku. W literaturze przedmiotu możemy przeczytać, że: „W rekomendacji Komitetu Ministrów Rady Europy Nr R (98) 7 dotyczącej etycznych i organizacyjnych aspektów opieki zdrowotnej w więzieniu wskazano ponadto, że więźniowie z poważnymi upośledzeniami fizycznymi i osoby w podeszłym wieku powinny przebywać w warunkach umożliwiających im normalne funkcjonowanie i nie powinny być izolowane od reszty populacji więziennej. Dla więźniów niepełnosprawnych i poruszających się na wózku inwalidzkim należy wprowadzać udogodnienia podobne do tych, jakie funkcjonują poza więzieniem. […] W wielu wyrokach ETPCz orzekł, że samo już niepodjęcie odpowiednich środków w celu zagwarantowania realizacji minimalnych potrzeb więźniom niepełnosprawnym może prowadzić bezpośrednio do nieludzkiego lub poniżającego traktowania.” (por. Maria Ejchart, Katarzyna Wiśniewska, Prawa więźniów z niepełnosprawnością fizyczną w polskich jednostkach penitencjarnych, Palestra 1-2/2014). Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2010 roku (sygn. akt K 13/07) uznał, że „interes publiczny jest pojęciem niedookreślonym, którego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych, prowadzącym do „elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw”. Zapewnienie osadzonym odpowiednich warunków, w tym dostosowanych do ich stanu zdrowia, jest obowiązkiem państwa, które sprawuje wymiar sprawiedliwości (w tym w zakresie penitencjarnym). Budowa nowej siedziby aresztu śledczego, dostosowanej do potrzeb XXI wieku oraz spełniającej międzynarodowe wymagania i rekomendacje dotyczące zasad odbywania kary pozbawienia wolności leży w interesie publicznym, na co słusznie zwracają uwagę autorzy cytowanego artykułu. W szczególności, że budowa nowej siedziby aresztu jest jedną z kilku większych inwestycji z zakresu szeroko rozumianego sprawowania wymiaru sprawiedliwości, które są obecnie realizowane w Sosnowcu (siedziba Prokuratury Rejonowej, nowy Komisariat Główny Komedy Miejskiej Policji, a w trakcie budowy jest siedziba Sądu Rejonowego), wykonanie tego zadania jest naturalną konsekwencją realizacji pozostałych inwestycji, a budowa aresztu śledczego leży w interesie publicznym. Odwołujący dodał także, zaznaczając, że czyni to z daleko idącej ostrożności, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby „nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być samoistną przyczyną unieważnienia postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes publiczny może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny być wydane, a zamówienie nie powinno być udzielone. Interes publiczny musi być przy tym na tyle istotny, aby uzasadniał jego postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania” (por. m.in. wyrok z dnia 21 kwietnia 2015 r., sygn. KIO 686/15 oraz z dnia 30 października 2023 r. sygn. KIO 2915/23 i przywołane tam orzecznictwo). Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o jego oddalenie, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 25 stycznia 2024 r. Wobec spełnienia wymagań art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. C. Firma Usługowa "EKO-REM-BUD" Łabowa 185, 33-336 Łabowa (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., zaś odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Skład orzekający ustalił, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego i zamawiającego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych. Osią sporu była ocena prawidłowości decyzji zamawiającego z dnia 28 grudnia 2023 r. o unieważnieniu postepowania, której odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 5 p.z.p. i art. 16 p.z.p., zatem ocena czy w ustalonym stanie faktycznym zaistniały uzasadnione przesłanki do skorzystania przez zamawiającego z tego instrumentu. Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał procesowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało uwzględnione, co skutkowało nakazaniem zamawiającemu unieważnienia bezpodstawnej czynności unieważnienia postępowania. W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno być wyjątkiem od zasady, a określony w art. 255 p.z.p. zamknięty katalog podstaw do unieważnienia przetargu należy interpretować ściśle, dokonując zawężającej wykładni przesłanek do dokonania czynności unieważnienia (exceptiones non sunt extendendae). (tak wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 29.05.2012 r. sygn. akt: IV Ca 527/11, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 21.05.2018 r. sygn. akt: XXIII Ga 405/18, gdzie także wskazano, że: „Zatem przesłanki wymienione w art. 93 pzp [obecnie art. 255 p.z.p. – przyp. skład orzekający] nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Podlegają one wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych, spoczywa na zamawiającym.”) Zgodnie z art. 255 pkt 5 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W normie tej mowa o zmianie okoliczności, czyli zaistnieniu pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, że kontynuowanie postępowania/wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Dochodzi zatem do wystąpienia obiektywnej, trwałej zmiany stanu faktycznego w stopniu tak istotnym, że powoduje to, że dalsze prowadzenie postępowania lub realizacja umowy będzie niecelowa lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach, kiedy kontynuacja postępowania prowadziłoby do wydatkowania środków publicznych na cel, który utracił rację bytu. Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia ma możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie systemowej i teleologicznej wykładni reguł p.z.p. Istotą bowiem ustawowego uprawnienia do unieważnienia postępowania jest objęcie nim przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych – takich, które musi rozwiązać ustawodawca, bowiem zamawiający z samej natury rzeczy nie mógłby ich w żaden sposób regulować, ponieważ nie mógł liczyć się z tym, że wystąpią. Jak trafnie argumentowano w wyroku Izby z dnia 7 listopada 2016 r. sygn. akt: KIO 1967/16: „Jak wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi mieć charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania odwoławczego. Nie może być zatem uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedną ze stron.”, który został zaskarżony i utrzymany utrzymanym wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2017 r. sygn. akt: II Ca 1613/16, zgodnie z którym: „Istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi mieć charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania. Bo tylko takiej okoliczności istotnie nie można przewidzieć, jeżeli leży ona zupełnie poza sferą oddziaływania zamawiającego. (…) W tej sytuacji nie może być uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została wywołana de facto przez jedną ze stron. Taka interpretacja byłaby bowiem po pierwsze zaprzeczeniem sensu omawianego przepisu, jak również otwierałaby drogę do prób manipulacji wynikami przetargów i ich unieważniania z przyczyn leżących de facto wyłącznie po stronie samego zamawiającego.” Tożsamo wskazano w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 29 maja 2012 r. sygn. akt: IV Ca 527/11, gdzie zauważono, iż „Chodzi przy tym nie o jakąkolwiek zmianę, lecz taką zmianę okoliczności, która nie jest zależna od strony udzielającej zamówienia (zmiana zewnętrzna). Przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona sama ma możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tego rodzaju interpretacja sprzeczna byłaby z wykładnią systemową czyniąc zamawiającego stroną uprzywilejowaną w relacjach z oferentem, i prowadząc do pozbawienia sensu normatywnego przepisów prawa zamówień publicznych.”. Jak trafnie podkreśla się w doktrynie „Unieważnienie postępowania może nastąpić ze względu na interes publiczny, który sprawia, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia byłoby wbrew temu interesowi. Aby zamawiający mógł powołać się na tę przesłankę, musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, że zmienią się okoliczności, a w wyniku ich zmiany – kontynuować postępowania, i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi mieć przy tym charakter istotny, a więc znaczący i niebagatelny. Powołanie się na powyższą przesłankę unieważnienia wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem interesu publicznego, który nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego. Zgodnie z uchwałą TK z 12.03.1997 r., W 8/96, OTK 1997/1, poz. 15, za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, porządku publicznego, oświatą, kulturą. Powołując się na komentowaną przesłankę unieważnienia, zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła.” (tak W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, PZP. Komentarz, Warszawa 2021, art. 255, LEX). Z jednej strony omawiana norma ma więc charakter gwarancyjny w stosunku do wykonawców, z drugiej jednak daje zamawiającemu możliwość zakończenia postępowania, którego realizacja ma charakter niecelowy i jest nieuzasadniona z perspektywy interesu publicznego, a zamawiający takiej sytuacji nie mógł wcześniej przewidzieć. Warto także dodać, że weryfikowaną przez Izbę czynnością zamawiającego w postępowaniu jest przekazywana wykonawcom informacja o unieważnieniu postępowania (tu informacja z dnia 28.12.2023 r.). Późniejsze jej uzupełnienie jest działaniem spóźnionym, to bowiem na kanwie tej informacji zamawiającego, która wymaga przedstawienia wykonawcom właściwego uzasadnienia, obejmującego zarówno podstawę faktyczną, jak i prawną podjętego rozstrzygnięcia, wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej i od jej upublicznienia rozpoczyna bieg termin na wniesienie odwołania. Właściwe i pełne przekazanie podstaw swojej decyzji obciąża zamawiającego i to w dacie jej podjęcia, a nie na późniejszym etapie (przykładowo w postępowaniu odwoławczym czy sądowym). Ponadto, postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału procesowego oraz podstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że przytoczone okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności, z których wywodzone są skutki prawne. Jeżeli zatem strona nie czyni zadość obowiązkowi wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, musi się liczyć z niekorzystnymi dla niej następstwami procesowymi w postaci uznania wysuwanych przez nią twierdzeń za nieudowodnione, a w konsekwencji z przegraniem procesu. W rozpoznawanym sporze to zamawiający został przez ustawodawcę zobowiązany do wykazania swoich twierdzeń, zaś niepodołanie nałożonemu na niego obowiązkowi dowodowemu musiało skutkować uwzględnieniem środka zaskarżenia. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanego sporu Izba wskazuje, co następuje. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie udowodnił, aby wykonanie zamówienia i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie leżało w interesie publicznym. Nie wykazano, aby budowa nowej siedziby aresztu, dostosowanej do wymaganych standardów dotyczących zasad odbywania kary pozbawienia wolności nie leżała w interesie publicznym. Zamawiający nie podjął jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w tym zakresie. Nie wykazano, żeby podana w analizie potrzeb i wymagań zamawiającego „potrzeba budowy nowego zakładu karnego typu zamkniętego dla recydywistów penitencjarnych, ponieważ od wielu lat występuje deficyt miejsc zakwaterowania dla tej kategorii skazanych.” (tak analiza potrzeb i wymagań zamawiającego z dnia 19.04.2023 r., wykonana na podstawie art. 83 p.z.p.), stała się bezcelowa lub straciła na aktualności. Zamawiający również nie zaprzeczał, iż realizacja inwestycji jest związana z poprawieniem warunków osób, które do tej pory odbywają karę aresztu w budynku oddanym do użytkowania w 1905 r., który nie jest dostosowany do potrzeb osadzonych (w szczególności osób niepełnosprawnych) i nie odpowiada wymaganym standardom, co wynika ze wskazanych przez odwołującego doniesień prasy lokalnej, które nie zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Izba także nie znalazła podstaw, aby odmówić im wiarygodności i jedynie dodatkowo powyższe potwierdza przedłożony przez odwołującego list intencyjny Zarządu Związku Przedsiębiorców i Pracodawców Śląsk z dnia 26 stycznia 2024 r. Dalej Izba stwierdziła, że w informacji z dnia 28 grudnia 2023 r. o unieważnieniu postępowania również nie wskazano, ani nie wykazano, jaki interes publiczny wymaga dokonania unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Nie odniesiono się także do okoliczności na co mają zostać przeznaczone środki finansowe, pierwotnie przeznaczone za realizację zamówienia. W żadnym miejscu nie nawiązano się do celu, na jaki mają zostać przesunięte zaoszczędzone środki. Ponieważ nie ujawniono jakichkolwiek danych szczegółowych na temat przeznaczenia środków, niemożliwym stało się przeanalizowanie, czy rzekome przesunięcie środków na te niesprecyzowane, inne cele rzeczywiście leży w interesie publicznym powodując, że wykonanie przedmiotowego zamówienia nie może być dalej uznawane za wpisujące się w interes publiczny. Odnoszą się natomiast do wskazanych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania analiz, skład orzekający stwierdził, że brak ich przedstawienia uniemożliwia dokonanie oceny na czym w istocie polega zmiana okoliczności, która miałaby powodować, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Odesłanie do rzeczonych analiz, które nie zostały ujawnione ani wykonawcom, ani Izbie, powoduje konieczność przyjęcia, że obarczony ciężarem dowodu zamawiający nie sprostał nałożonym na niego obowiązkom. W tym stanie rzeczy należało uznać, ze nie wystąpiły żadne okoliczność, które wskazywałyby na to, że prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Nie wykazano także, aby istotna zmiana okoliczności, na którą zamawiający powołał się w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 28 grudnia 2023 r., była zmianą zewnętrzną, niezależną od zamawiającego. Nie było spornym, że zamawiający jest zobowiązany do wykonywania poleceń jednostek nadrzędnych i podlega Dyrektorowi Generalnemu Służby Więziennej, który podlega pod Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Sprawiedliwości. Zatem to te same organy wyraziły zgodę i zapewniły odpowiednie środki finansowe na realizację inwestycji (wprowadzenie do planu wydatków w lutym 2022 r. przez Ministra Sprawiedliwości. Nadto w dniu 19.06.2018 r. Zastępca Dyrektora Generalnego Służby Więziennej wyraził zgodę na nabycie w drodze darowizny na rzecz Skarbu Państwa i przejęcie w trwały zarząd Okręgowego Inspektoratu Służby Więziennej w Katowicach nieruchomości gruntowej o powierzchni 8,16 ha – vide ww. analiza potrzeb i wymagań zamawiającego), a następnie zdecydowały, że rezygnują z inwestycji – tak załączone do odwołania pismo Zastępcy Dyrektora Służby Więziennej z dnia 12 stycznia 2024 r. Mając na uwadze powyższe należało uznać, że zmiana sytuacji polegająca na przesunięciu środków finansowych nie jest zmianą zewnętrzną, a została wykreowana przez szeroko rozumiany Skarb Państwa. Na niemożność uznania za okoliczność zewnętrzną zamiaru zmiany koncepcji zakomunikowanej zamawiającemu przez przełożonego decydenta zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19 września 2014 r. sygn. akt: V Ca 2123/14. Sąd ten wskazał także, że na gruncie prawa cywilnego obowiązuje przepis k.c., stanowiący iż Skarb Państwa jest w stosunkach cywilnoprawnych podmiotem praw i obowiązków, które dotyczą mienia państwowego nienależącego do innych państwowych osób prawnych, a zatem stanowi podmiot jednolity, reprezentowany przez różne stationes fisci. (por. także wyrok Izby z 20.06.2016 r. sygn. akt: KIO 919/16, KIO 937/16, KIO 938/16, KIO 939/16, KIO 943/16, KIO 944/16, KIO 946/16, KIO 947/16, KIO 949/16, KIO 951/16 i wyrok Izby z 07.11.2016 r. sygn. akt: KIO 1967/16). Stanowisko, że zmiana musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, zatem niedopuszczalnym jest, aby to zamawiający (lub organ nadrzędny), mógł kreować stan sprzeczny z interesem publicznym poprzez przesuwanie środków i w konsekwencji unieważnienie postępowania, zostało wyrażone także w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 29 maja 2012 r. sygn. akt IV Ca 527/11, gdzie trafnie argumentowano, że „Niemniej jednak stan ten jest irrelewantny dla Skarbu Państwa jako podmiotu prawa prywatnego, którego akty wewnętrzne nie mogą wywoływać bezpośrednich skutków dla osób trzecich, działających w sferze tego prawa. Taki stan nie może być zatem kwalifikowany jako zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp [obecnie art. 255 pkt 5 p.z.p. – przyp. skład orzekający]. Nie przenosi się on bowiem automatycznie na sferę stosunków prywatnoprawnych, w których stroną pozostaje Skarb Państwa. Sytuację taką przyrównać można przykładowo, do zmiany planów inwestycyjnych zarządu spółki, która sama w sobie nie niweczy wcześniej podjętych przez spółkę zobowiązań na płaszczyźnie obligacyjnej. O zmianie okoliczności w kontekście przywołanego przepisu można by mówić natomiast wówczas, gdyby zmiana sposobu wykorzystania środków budżetowych została przyjęta w drodze ustawy, rozporządzenia bądź aktu prawa miejscowego. Akty te w myśl przepisów art. 87 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, jako źródła prawa wiązałyby także Skarb Państwa jako podmiot prawa prywatnego. W tym wypadku zmiana okoliczności (prawnych) miałaby charakter zewnętrzny, niezależny od podległości organizacyjnej.”. Dalej skład orzekający stwierdził, że nie udowodniono, żeby zaistniała zmiana okoliczności miała trwały charakter, kiedy dla zakwalifikowania zmiany jako istotnej niezbędna jest jej trwałość – rozumiana jako nieodwracalny stan. Nie wykazano także, aby doszło do pozbawienia zamawiającego finansowania. W informacji o unieważnieniu przetargu jest mowa wyłącznie o poleceniu wstrzymania działań i nakazie złożenia wniosku o zaniechanie zadania, czym zamawiający jest związany, co automatycznie nie oznacza, że w procesie kontradyktoryjnym udowodniono utratę finansowania. Niemniej, przyjmując nawet za potwierdzone stanowisko o alokacji środków na realizację zamówienia będącego przedmiotem postępowania, skład rozpoznający spór wskazuje, że podziela argumentację zawartą wyroku Izby z dnia 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 686/15, gdzie wskazano, że „Z kolei Sąd Okręgowy w W. w wyroku z dnia 10 lipca 2002 r. [sygn. akt: V Ca 960/02 – przyp. skład orzekający] orzekł, iż nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być samoistną przyczyną unieważnienia postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes publiczny może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny być wydane, a zamówienie nie powinno być udzielone.” (por. też wyrok Izby z 29.03.2011 r. sygn. akt: KIO 601/11, gdzie wskazano, że „Sam fakt przesunięcia środków budżetowych i zmiany koncepcji budowy stadionu piłkarskiego na skutek zmiany władz w wyniku wyborów samorządowych nie może być uznany za przesłanek uzasadniającą zaistnienie podstaw unieważnienia postępowania” i wyrok Izby z 16.07.2019 r., gdzie argumentowano, iż „Nawiązując do sytuacji ekonomicznej zamawiającego związanej z ograniczeniem określonych wydatków Izba, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 22 września 2009 roku sygn. III CA 418/09 uznaje, że możliwość zmniejszenia wydatków przez zamawiającego nie świadczy jeszcze o tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Nie można automatycznie utożsamiać interesu publicznego z interesem ekonomicznym zamawiającego”.). W zakresie wyrażonego już w odpowiedzi na odwołanie stanowiska o możliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych, krótko dodać należy, że ocena w przedmiocie wypełnienia przesłanek skutkujących możliwością unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odbywa się na gruncie p.z.p., w granicach przypadków wymienionych w art. 255 p.z.p. – tu w zakresie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania/wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć (art. 255 pkt 5 p.z.p.) – jeżeli nie ziściły się przesłanki, o których mowa w tym przepisie, unieważnienie jest bezpodstawne. Ponadto, Izba postanowiła zaliczyć na poczet materiału procesowego złożone przez zamawiającego pismo z dnia 12 stycznia 2024 r. Zastępcy Dyrektora Generalnego Służby Więziennej, niemniej jest ono nieprzydatne dla wykazania okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Po pierwsze, dowód ten udowadnia jedynie, że pan P.S. złożył oświadczenie danej treści – w którym uwagę przykuwa, że cechuje się ono stwierdzeniami ogólnymi i nie zawiera żadnej rzeczowej argumentacji, poza faktem, że oświadczający tak uważa. Po drugie, nie powiązano tez z dokumentu z żadną rzeczową analizą, ograniczając się do stwierdzeń, bez wskazania faktów, które do nich doprowadziły. Godzi się przypomnieć, że aby wykazać związek jakiś danych z określonym wnioskiem – sądem o rzeczywistości, konieczne jest przedstawienie procesu analitycznego, który wiąże analizę danych wyjściowych (które nota bene również muszą zostać wykazane jako rzetelne i miarodajne) z osądem, iż dane te dowodzą określonej tezy, czego nie uczyniono. Jak również razi odwołanie do obecnej sytuacji geopolitycznej, bez wykazania związku przyczynowo-skutkowego w zakresie konieczności unieważnienia obecnego przetargu z sytuacją, która istniała już na etapie podejmowania decyzji o zasadności inwestycji (24 luty 2022 r., to nie tylko początek rosyjskiej inwazji na Ukrainę, ale także data zatwierdzenia inwestycji do planu wydatków przez Ministra Sprawiedliwości, co wynika z drugiego akapitu omawianego dokumentu) i trwa już dwa lata, a mimo to dopiero teraz podejmowane są decyzje dotyczące zasadności finansowania przedmiotu postępowania. Skład orzekający postanowił zaliczyć na poczet materiału dowodowego także złożone przez odwołującego dokumenty w postaci – pisma z dnia 16 stycznia 2024 r. Dyrektora Departamentu Budżetu i Efektywności Finansowej Ministerstwa Sprawiedliwości, pisma z dnia 18 stycznia 2024 r. Naczelnika Departamentu Wykonania Orzeczeń i Probacji Ministerstwa Sprawiedliwości, korespondencji elektronicznej z dnia 5 stycznia 2024 r. dotyczącego wniosku o dostęp do informacji publicznej – stanowią one udokumentowane próby pozyskania przez odwołującego dodatkowych informacji, dokumentując jego staranności w zakresie przygotowania się do postępowania. Natomiast ich wartość dowodowa jest znikoma, ze względu na fakt, iż pomimo pomocy odwołującego, zamawiającemu nie udało się sprostać ciężarowi wykazania, ze istnieje dokument dotyczący przedmiotowej analizy (cyt. analiza zasadności kontynuacji zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Oddziału Zewnętrznego w Sosnowcu Aresztu Śledczego w Sosnowcu”), a tym bardziej jaką miałby on treść. Konkludując, skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż obarczony ciężarem dowodu zamawiający nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek określonych w art. 255 pkt 5 p.z.p., zaś niespełnienie chociażby jednej z nich wyklucza możliwość unieważnienia postępowania, zatem zamawiający nie miał uzasadnionych podstaw do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tej podstawie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. – stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miały istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci bezpodstawnego unieważnienia przetargu. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT. Przewodniczący: 20 …

…Sygn. akt: KIO 35/21 ........ WYROK z dnia 2 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez Odwołującego – TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: IDM Inwestycje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą we Włocławku , IDM Inwestycje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, z siedzibą we Włocławku, J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą JM Projekt J. M. w Augustowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego – TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Białymstoku kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt:KIO 35/21 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Białymstoku na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Obwodnica Augustowa- granica państwa, odcinek: koniec obw. Suwałk – Budzisko z obw. Szypliszek (nr referencyjny: O.BI.D-3.2410.4.2019), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.10.2019 r., 2019/S 207-505171, wobec czynności polegającej na badaniu, ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej (MGGP S.A.), wykonawca TPF Sp. z o.o. wniósł w dniu 4 stycznia 2021 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 35/21). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy MGGP pomimo, iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego – w zakresie doświadczenia Technologa; 2.art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonej przez MGGP części pisma z 4.12.2020r. oraz załącznika nr 2 pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz pomimo, że MGGP nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 3.jako zarzut alternatywny - art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, iż zarówno prowadzenie postępowania jak i wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć na etapie wszczęcia postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty MGGP jako najkorzystniejszej dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, wykluczenia MGGP z postępowania o odrzucenia jego oferty, odtajnienia i udostępnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, alternatywnie – unieważnienie postępowania. Zamawiający przekazał informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 23.12.2020r. Uzasadnienie faktyczne i prawne. W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia MGGP z postępowania, Odwołujący odniósł się do warunku udziału w postępowaniu (pkt 7.3.3. IDW), dotyczącego osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Technologa lub Technologa lub Inspektora nadzoru ds. materiałowych lub Głównego specjalisty ds. technologii i materiałów lub Kierownika laboratorium lub Naczelnika Wydziału Technologii. Wskazana w wykazie osób na stanowisko „Technologa” osoba została samodzielnie w dniu 4.12.2020r. na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy zmieniona na inną osobę wraz z wyjaśnieniami, w których wskazano, iż w wyniku oczywistej omyłki pisarskiej w dokumentach złożonych 24.11.2020r. w opisie doświadczenia wskazano na informacje o pełnieniu przez Panią A. Ś. funkcji Głównego specjalisty ds. technologii i materiałów w ramach zadania pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica województwa kujawsko-pomorskiego wielkopolskiego z podziałem na części (…), w którym to zadaniu osoba pełniła funkcję Specjalisty ds. technologii i materiałów”. Powyższa rozbieżność nie miała wpływu na spełnianie wymogów zakreślonych dla funkcji Technologa, gdyż w ramach doświadczenia zawodowego pozyskanego podczas pracy jako specjalista ds. technologii, wskazana osoba spełnia warunki. Odwołujący wskazał, iż doświadczenie specjalisty ds. technologii materiałów nie jest doświadczeniem, jakiego wymagał Zamawiający – tj. zdobytym na stanowisku Głównego specjalisty ds. technologii i materiałów. Zamawiający zdefiniował doświadczenie przez nazwę zajmowanego stanowiska, a nie zakres faktycznie wykonywanych czynności. Omyłką, którą można poprawić zgodnie z ustawą Pzp można byłoby uznać sytuację, w której Pani A. Ś. rzeczywiście mogłaby wykazać się doświadczeniem na stanowisku Głównego specjalisty ds. technologii i materiałów. W przypadku wskazania osoby nie spełniającej wymagań stawianych w siwz, nie można mówić o oczywistej omyłce pisarskiej, która nie prowadzi do zmiany treści oferty. Zamiana na inną osobę stanowi istotną zmianę oferty. Podana nowa osoba posiada to samo doświadczenie zdobyte na projekcie „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Aleksandrowo (z węzłem) do węzła Tryszczyn (z węzłem) o długości ok. 14,7 km” na stanowisku Głównego specjalisty ds. technologii i materiałów. Ma to wskazywać na wiedzę MGGP co do braku spełniania warunku przez wskazaną uprzednio osobę. Zachowanie wykonawcy należy oceniać przez wzorzec staranności wymagany od profesjonalisty, na którym spoczywa odpowiedzialność za oświadczenia składane w imieniu własnym i rzetelność przekazanych informacji. Zmiana dokonana przez MGGP stanowiła o wymianie informacji nieprawdziwych na prawdziwe, co w orzecznictwie Izby oceniane jest jako działanie niedopuszczalne. Wykonawca korzystając a dyspozycji art. 24 ust. 8 dokonał samooczyszczenia, które jednocześnie częściowo utajnił – część pisma z 4.12.2020r. oraz załącznik nr 2 do pisma. Po zapoznaniu się z uzasadnieniem utajnienia Odwołujący doszedł do przekonania, iż informacje znajdujące się w dokumentach nie mogły być skutecznie zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż nie ziściły się wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej informacji, nie wykazał podjęcia działań niezbędnych do zachowania informacji w poufności, jak również nie wykazał, aby w jego organizacji obowiązywały zasady dotyczące zachowania poufności. Poczynione zastrzeżenie miało wyłącznie na celu ograniczenie dostępu do dokumentów podmiotom konkurencyjnym, a nie ochronę wykonawcy. W zakresie zarzutu alternatywnego Odwołujący wskazał na ziszczenie się podstawy do unieważnienia postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp, tj. wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Unieważnienie przedmiotowego postępowania powinno stanowić wyraz ochrony interesu publicznego wyrażającej się w gospodarnym i efektywnym wydatkowaniem środków publicznych (art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych). W interesie publicznym nie leży wydatkowanie środków publicznych na zadania, które nie mogą zostać zrealizowane w pełni. Realizacja przedmiotu zamówienia, którego zakres zdezaktualizował się już w momencie wyboru oferty, będzie poczytywana jako niecelowa forma redystrybucji środków publicznych. W dniu 14.06.2019r. Zamawiający odstąpił od umowy zawartej na wykonanie robót budowlanych oraz wypowiedział Odwołującemu umowę na usługi Inżyniera w zakresie pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzaniem kontaktem (…) z końcem 31 stycznia 2020r. Obecnie, na skutek kolejnych aneksów umowa zawarta z Odwołującym realizowana ma być do 31.03.2021r. W dniu 8.01.2020r. Zamawiający zawarł umowę z nowym wykonawcą robót budowlanych na dokończenie inwestycji. Wobec powyższego realizacja umowy z MGGP miałaby rozpocząć się najwcześniej niż w kwietniu 2021r. Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił po 14 miesiącach od wszczęcia przedmiotowego postępowania oraz 12 miesięcy od dnia złożenia ofert. Zgodnie z ustalonymi zasadami wynagrodzenie (§ 4 pkt 4 ppkt H), jakie otrzyma wykonawca będzie równe wynagrodzeniu ryczałtowemu niezależnie od tego, przez jaki okres będzie te usługi świadczył. Wykonawcy wyceniali w ofercie okres 38 miesięcy nadzoru nad realizacją robót, które mają zakończyć się 8.09.2022 r. Oznacza to, że okres świadczenia usługi przez MGGP wyniesie 16 miesięcy i 8 dni (marzec 2021r. – 8.09.2022 r.). MGGP otrzyma zatem wynagrodzenie nienależne aż za 22 miesiące, wycenione w ofercie. Gdyby MGGP twierdziło, iż nie wycenił w ofercie pełnego okresu 38 miesięcy, to wówczas oferta powinna być odrzucona, jako zawierająca rażąco niską cenę. Łącznie ukończono 100% usług dotyczących realizacji dokumentacji projektowej oraz 31% etapu realizacji robót, który miał nadzorować MGGP. To aż 1/3 całej inwestycji, która została wykonana przez Odwołującego, a za którą wynagrodzenie dostanie MGGP. Cały ten zakres jest zdublowany w ramach dwóch postępowań, co wynikało z okresu, jaki upłynął od ogłoszenia zamówienia do wyboru oferty. W tym stanie Zamawiający winien unieważnić przedmiotowe postępowanie, zaktualizować dokumentację siwz o zakres i czas, który upłynął i dopiero wtedy ogłosić nowe postępowanie. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym złożył w dniu 1.02.2021r. odpowiedź na odwołanie (pismo z 29.01.2021r.), w której wniósł o jego oddalenie w całości. W odniesieniu do pierwszego zarzutu Zamawiający odniósł się do przesłanek wykluczenia z postępowania, których kumulatywne wystąpienie uzasadniałoby zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy wobec MGGP SA. Zamawiający przedstawił chronologię czynności związanych z wezwaniem do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów. W dniu 24.11.2020 r. MGGP przekazał „wykaz osób” skierowanych do realizacji zamówienia, a następnie w piśmie z 04.12.2020 r. poinformował o wystąpieniu omyłki pisarskiej i dokonał korekty polegającej na zastąpieniu osoby, dla której omyłkowo wskazano funkcję Głównego Specjalisty ds. Technologii i Materiałów, nową osobę, która posiada wymagane doświadczenie. Zamawiający ocenił działanie wykonawcy w kategorii samokontroli, które nie doprowadziło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Ponieważ Zamawiający przed korektą wykonawcy nie podjął żadnej decyzji, informacje te nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający wskazał w umowie, iż można dokonać zmiany personelu na każdym etapie realizacji usługi. Ponieważ Zamawiający dysponował prawidłowymi informacjami dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej nie został wprowadzony w błąd, co czyni zarzut niezasadnym. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonej części pisma z 4.12.2020r. oraz załącznika nr 2 do pisma, Zamawiający uznał za skuteczne wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zarzut ewentualny zaniechania unieważnienia postępowania Zamawiający kwestionował jako zasadny wskazując na brak wystąpienia istotnej zmiany okoliczności skutkującej tym, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, której nie można było wcześniej przewidzieć (art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy). Zaistniała zmiana okoliczności powinna być nieprzewidywalna, stąd wydarzenia, które można przewidzieć działając z należytą starannością nie mogą stanowić uzasadnienia dla unieważnienia postępowania. Zamawiający ogłaszając postępowanie przetargowe przewidywał, że wykonawcy będą składać odwołania do KIO i może zaistnieć sytuacja, że Zamawiający może nie zdążyć rozstrzygnąć postępowania na NADZÓR, do dnia, w którym podpisywana będzie umowa z wykonawcą Robót. Zamawiający w sposób szczegółowy przedstawił wszystkie zdarzenia, jakie miały miejsce po odstąpieniu od umowy z wykonawcą robót budowlanych oraz od umowy zawartej z Odwołującym, w tym dotyczące stanu zaawansowania prac. Zamawiający wskazał, że unieważnienie postępowania wiązałoby się z poniesieniem kosztów związanych z roszczeniami oferentów o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu. Zamawiający nie może mieć pewności, iż w nowym postępowaniu uda się w krótkim czasie wyłonić wykonawcę, jak również że uda się uzyskać ofertę spełniającą wymagania i mieszczącą się w środkach finansowych, jakimi dysponuje Zamawiający. Wniosek o unieważnienie postępowania jest wymiernie korzystny dla Odwołującego, który obecnie realizuje usługi nadzoru nad realizacją przedmiotowej inwestycji, której dotyczy postępowanie za cenę wyższą, niż cena w ofercie wybranej przez Zamawiającego. Działania Odwołującego ocenił jako zmierzające do przedłużenia świadczenia przez siebie usług na podstawie stanu, których w swych założeniach miał mieć charakter tymczasowy. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego Konsorcjum: IDM Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, IDM Inwestycje Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Włocławku, J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą JM Projekt J. M. w Augustowie, a po stronie Zamawiającego wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”, a w zakresie dotyczącym postępowania odwoławczego przepisy ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.). Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w złożeniu odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Sytuacja Odwołującego wymaga podjęcia kroków prawnych w celu uchylenia skutków niekorzystnych dla tego wykonawcy decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej uniemożliwiającej udzielenie mu zamówienia. Tym samym spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania zarzutów. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w zakresie związanym z podstawą faktyczną zarzutów, tj. oceną i wyborem oferty MGGP S.A., Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami. Zamawiający wszczął postępowanie 25.10.2019 r. po tym jak odstąpił od umowy z wykonawcą robót oraz pełniącym nadzór nad projektowaniem i realizacją robót, tj. Odwołującym. W związku z koniecznością przeprowadzenia procedury w celu wyłonienia nowego wykonawcy, który pełnić będzie nadzór nad projektowaniem i realizacją robót, Zamawiający w drodze kolejnych aneksów zlecił Odwołujący do dnia 31.03.2021 r. pełnienie nadzór nad realizowanymi pracami na kontrakcie pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Obwodnica Augustowa – granica państwa, odcinek: koniec obw. Suwałk – Budzisko z obw. Szypliszek”. Zamawiający w związku z decyzją o wykluczeniu z postępowania Konsorcjum IDM, wezwał MGGP S.A. do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy. Wykonawca złożył oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz osób z dnia 17.02.2020r., w którym do pełnienia funkcji Technologa wskazał pana P. W. opisując jego doświadczenie na wymaganym stanowisku głównego specjalisty ds. technologii i materiałów przy kontrakcie dotyczącym drogi ekspresowej S-5, odcinek 4 (węzeł Truszczyn – bez węzła, do węzła Białe Błota – bez węzła, o długości ok 13,5 km). Na skutek odwołania Konsorcjum IDM w dniu 28.02.2020 r. Izba wyrokiem o sygn. akt KIO 325/20 nakazała Zamawiającemu unieważnić czynności wykluczenia z postępowania odwołujące konsorcjum i nakazała ponowne badanie i ocenę ofert. W wyniku ponowionych czynności Zamawiający w dniu 15.09.2020 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum IDM. Ponieważ Konsorcjum IDM nie wniosło zabezpieczenia należytego wykonania umowy Zamawiający w dniu 18.11.2020 r. ponownie wezwał wykonawcę MGGP S.A do złożenia na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, tj. mi.in. wykazu osób. 24.11.2020r. wykonawca przekazał aktualne oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz osób, w którym do pełnienia funkcji Technologa wskazał panią A. Ś., opisując jej doświadczenie funkcją pełnioną przy kontrakcie dotyczącym drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy-Bydgoszcz-granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na części (…), jako główny specjalista ds. technologii i materiałów. 4.12.2020 r. wykonawca MGGP S.A. samodzielnie, działając na podstawie art. 24 ust. 8 Ustawy poinformował Zamawiającego o omyłce pisarskiej w dokumencie – wykazie osób, polegającej na wpisaniu funkcji pełnionej przez panią A. Ś. na kontrakcie, na którym faktycznie pełniła zadania specjalisty ds. technologii i materiałów. Swoją omyłkę tłumaczył zmiennością używanego nazewnictwa przedmiotowego stanowiska, przy tożsamym zakresie obowiązków. Z uwagi na różnice w opisie stanowisk, wykonawca chcąc rozwiać ewentualne wątpliwości Zamawiającego co do spełniania przez wskazaną osobę warunku udziału w postępowaniu, przekazał nowy wykaz, w którym wskazana została nowa osoba Technologa – pan D. Z., którego doświadczenie opisane została dla kontraktu dotyczącego drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy-Bydgoszcz-granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na części (…), jako główny specjalista ds. technologii i materiałów. Zamawiający w dniu 23.12.2020r. poinformował o wyborze oferty MGGP S.A. na co wniesione zostało przedmiotowe odwołanie. Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba oddaliła odwołanie w całości. Ad. 1) Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy MGGP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Odwołujący opierał na ocenie zachowania wykonawcy, który już po tym jak złożył wykaz osób na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy zauważył swój błąd w opisie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Technologa na kontrakcie, postanowił niezwłocznie sprostować informacje i przedstawił nową osobę spełniającą warunek dotyczący doświadczenia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy, w szczególności aby doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu. Izba uwzględniła okoliczność przemilczaną przez Odwołującego, a dotyczącą kwestii niespornej, iż zarówno w momencie składania oferty, jak i zakończenia jej oceny Zamawiający posiadał dokumenty przekazane przez wykonawcę, które wskazywały na spełnienie warunku udziału w postępowaniu (JEDZ oraz wykaz osób). Wykonawca już w pierwszym wykazie z 17.02.2020 r., którego Odwołujący nie kwestionował, potwierdził stan zgodności z wymaganiami Zamawiającego, a kolejny wykaz był składany jako dokument potwierdzający aktualność sytuacji podmiotowej wykonawcy. Nie można tracić z pola oceny, iż wykonawca dysponował kadrą, która odpowiada wymaganiom, a nowa osoba, która zastąpiła wskazaną w wykazie z dnia 24.11.2020 r. osobę zdobyła doświadczenie przy tym samym kontrakcie, co wskazuje na możliwość omyłkowego podania osoby, która realizowała obowiązki zbieżne, ale na innym stanowisku, niż wymagał tego Zamawiający. Wprawdzie doszło do podania informacji, która nie była precyzyjna, to jednak nie można w sposób jednoznaczny przesądzić, że doświadczenie wskazanej osoby było niewystarczające. Zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienie tych okoliczności, chociaż w piśmie z 4.12.2020 r. wykonawca sygnalizował, iż wskazana osoba spełniała wymaganie, które opisane było kilkoma funkcjami na kontrakcie. Nie tylko stanowisko opisane jako główny specjalista ds. technologii i materiałów pozwalało uznać zdobyte doświadczenie, jako wystarczające w świetle pkt 7.3.3 IDW dla pełnienia funkcji technologa na kontrakcie. Wskazał na to sam Odwołujący przywołując w odwołaniu zapis IDW, w którym podane zostały również stanowiska: główny technolog, technolog, inspektor nadzoru ds. materiałów, główny specjalista ds. technologii i materiałów, kierownik laboratorium lub naczelnik wydziału, bez szczegółowego opisu zakresu obowiązków związanych z danym stanowiskiem. Ponieważ okoliczności dotyczące faktycznego udziału wskazane w wykazie osoby nie były dalej wyjaśnione z wykonawcą, który zdecydował się wskazać nową osobę, która na tym samym kontrakcie pełniła obowiązki głównego specjalisty ds. technologii i materiałów, Zamawiający przyjął do oceny zmieniony w trybie art. 24 ust. 8 Ustawy wykaz osób. W tej sytuacji Izba odniosła się do kwestii zasadniczej, jaką było ustalenie, czy zmiana dokonana na podstawie art. 24 ust. 8 Ustawy w opisanych powyżej okolicznościach pozwalała pozytywnie zweryfikować rzetelność wykonawcy. Nie można analizować tej sytuacji z pominięciem możliwości, jakie stwarza instytucja samooczyszczenia. Niezależnie od trybu wykonawca powinien mieć możliwość wykazania spełnienia warunku, czy to w trybie uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3), czy też samooczyszczenia (art. 24 ust. 8), co ma znaczenie wtórne, a istotnym pozostaje ustalenie, czy korzystając z instytucji przewidzianych w Ustawie zdoła wykazać spełnienie warunków. W niniejszej sprawie Izba nie znalazła przekonujących argumentów, które prowadziłyby do stwierdzenia, iż Zamawiający mógł być wprowadzony w błąd w sytuacji, gdy wykonawca posiada odpowiednie zasoby, których jedynie nie przedstawił w sposób precyzyjny. Wprowadzenie w błąd występuje tam, gdzie wykonawca oświadcza w sposób niezgodny ze stanem faktycznym, iż spełnia warunek, chociaż w rzeczywistości tak nie jest. W celu przekonania zamawiającego prezentuje dane, które pozwalają pozytywnie zweryfikować jego zdolności, chociaż ich faktycznie nie posiada. Należy również zauważyć, iż przedłużająca się procedura, w tym zmiany wpływające na procedurę weryfikacji podmiotowej wykonawcy, mogły utrudniać wykonawcom utrzymanie stanu gotowości do złożenia niezwłocznie pełnych informacji. Wykonawca powinien być wysłuchany, co w niniejszej sprawie przyjęło postać samooczyszczenia, czy też samodzielnego skorygowania informacji przed podjęciem jakichkolwiek czynności przez Zamawiającego. Chociaż wykonawca popełnił błąd przy przedstawianiu informacji o doświadczeniu osoby, to zdołał go skutecznie (korzystając z instytucji samooczyszczenia) naprawić. Wykonawca samodzielnie przyznała się do nieprawidłowego działania w postaci podania niewłaściwej osoby i niezwłocznie podjął działania zmierzające do wykazania jego rzetelności. W ocenie Izby pozwala to przyjąć, iż procedura samooczyszczenia została skutecznie zastosowana. Należy również zauważyć, iż w odwołaniu nie ma zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 Ustawy, który dotyczy instrumentu pozwalającego wykonawcy na wykazanie swojej rzetelności pomimo wystąpienia sytuacji opisanych m.in. w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. Zgodnie natomiast z orzecznictwem unijnym, instytucja self-cleaningu stanowi wyraz zasady prawa do obrony, tj. bycia wysłuchanym w celu wykazania właściwej postawy, która pozwala ocenić, czy wykonawca pomimo zaistnienia podstaw do wykluczenia może być oceniony, jako podmiot rzetelny. W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający miał podstawy do pozytywnej oceny przygotowania zawodowego wykonawcy i jego rzetelności. Ad. 2) Zarzut zaniechania odtajnienia części pisma z 4.12.2020 r. wraz z załącznikiem Izba oddaliła, gdyż informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie posiadały wartość gospodarczą opisując procedury wewnętrznej organizacji przedsiębiorstwa. Ponieważ nie miały bezpośredniego znaczenia dla treści oferty, w tym ocenianych dokumentów, tj. wykazu osób, ewentualne wątpliwości nie powinny prowadzić do stwierdzenia naruszenia, które miałoby mieć wpływ na wynik oceny. Odwołujący miał dostęp do treści dokumentu, który Zamawiający oceniał (wykaz osób), a ewentualne dalsze dane o przedsiębiorstwie nie mogły zmieniać samej oceny podmiotowej, która jak wskazano powyżej mogła być zakończona w oparciu o wykaz osób złożony w dniu 24.11.2020 r. Ad. 3) Zarzut alternatywny Izba oddaliła, gdyż Odwołujący nie wykazał, aby wystąpiła podstawa do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy. Izba uznała, iż stanowiący następstwo przedłużającej się procedury przetargowej skutek, w postaci skrócenia okresu świadczenia usługi, której dotyczy postępowanie, nie stanowi istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Odwołujący nie wykazał, aby realizacja zamówienia nie leżała w interesie publicznym. Okoliczności faktyczne wskazują na stan zgoła odmienny. Odwołujący faktycznie realizować będzie przedmiotową usługę do czasu wyłonienia nowego wykonawcy i nie ma podstaw do przyjęcia, że Zamawiający odstąpi od sprawowania nadzoru nad robotami budowlanymi, czy też zarządzania kontraktem, który nie został zakończony. Faktycznie jedyną okolicznością, która miałaby uzasadniać brak interesu publicznego w wykonaniu zamówienia, jest przedłużająca się procedura, która powoduje, iż z każdym kolejnym miesiącem trwania procedury przetargowej skróceniu ulega okres nadzoru nad inwestycją, a co za tym idzie ograniczeniu ulega zakres usługi, jaka będzie faktycznie świadczona przez wykonawcę wybranego w postępowaniu. Odwołujący wskazywał na konieczność unieważnienia postępowania, gdyż zachodzi podstawa do uznania, iż Zamawiający zobowiązany będzie zapłacić całość wynagrodzenia określonego kwotą ryczałtową dla okresu 38 miesięcy, chociaż faktyczny okres świadczenia usługi uległ już skróceniu i obecnie wynosi 14 miesięcy. Izba uznała, iż wzór umowy (IPU) nie rozstrzyga w sposób jednoznaczny o tym, iż wynagrodzenie jakie zobowiązany będzie zapłacić Zamawiający będzie niezależne od rzeczywistego zakresu usługi. Odwołujący wywodził wnioski w oparciu o pojedynczy zapis z § 4 ust. 4 lit. h, w którym Zamawiający przewidział, iż Konsultant otrzyma wyrównanie wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z oferty. Jednocześnie Odwołujący pominął inne zapisy IPU, które wskazują na odmienne wnioski. W szczególności § 4 ust. 3 wskazuje, iż Wysokość łącznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć …. (słownie: …………………….), obliczonej jako 110% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. Ponadto, Zamawiający ustalił zasady ustalania wynagrodzenia z tytułu poszczególnych usług, w tym dla Usługi nadzoru w okresie realizacji Robót, rozliczanych w równych miesięcznych ratach do wysokości określonej w załączniku do Oferty – Formularzu Cenowym. W świetle powyższego, nie jest oczywistym, jaki skutek finansowy spowoduje udzielenie zamówienia wykonawcy, w szczególności to, czy Zamawiający będzie zobowiązany uiścić wynagrodzenie niezależnie od rzeczywistego zakresu i czasu świadczenia Usługi. Powyższe prowadziło do uznania, iż Odwołujący nie wykazał wystąpienia okoliczności czyniącej dalsze prowadzenie postępowania lub udzielenie zamówienia za nieleżące w interesie publicznym. Należy zauważyć, iż Izba nie jest uprawniona do oceny w jaki sposób umowa będzie realizowana, co stanowi element wykraczający poza czynności podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ewentualne spory co do braku wykonania zobowiązania lub jego nienależytego wykonania, stanowić mogą przedmiot sporu przed sądem powszechnym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika ustalone na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący: ………………………. Członkowie: ……………………….. ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2871/20 WYROK z dnia 27 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „ELEMONT” Sp. z o.o. i ECONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72B, 45-920 Opole w postępowaniu prowadzonym przez Energetyka Cieplna Opolszczyzny S.A., ul. Harcerska 15, 45-118 Opole przy udziale wykonawcy „INSTAL-FILTER Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza” S.A., ul. Północna 1A, 64-000 Kościan zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „ELEMONT” Sp. z o.o. i ECONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72B, 45920 Opole i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „ELEMONT” Sp. z o.o. i ECONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72B, 45-920 Opole tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „ELEMONT” Sp. z o.o. i ECONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72B, 45-920 Opole na rzecz Energetyka Cieplna Opolszczyzny S.A., ul. Harcerska 15, 45-118 Opolekwotę 4 387 zł 34 gr (słownie: cztery tysiące trzysta osiemdziesiąt siedem złotych trzydzieści cztery grosze) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby oraz noclegu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2871/20 Uzasadnie nie Energetyka Cieplna Opolszczyzny S.A. z siedzibą w Opolu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla inwestycji pn.: „Budowa/przystosowanie instalacji odpylania i budowa instalacji odsiarczania spalin dla kotłów węglowych W R-25 nr 3 i OR-50N zainstalowanych w elektrociepłowni w Opolu przy ul. Harcerskiej” umożliwiającej spełnienie nowych poziomów emisji zanieczyszczeń ze spalania węgla kamiennego w elektrociepłowni w Opolu. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 stycznia 2020 r. pod pozycją 2020/S 017-037859. W dniu 2 listopada 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „ELEMONT” Sp. z o.o. i ECONSTRUCTION Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie w sytuacji, gdy nie zachodzą wymienione w tym przepisie przesłanki, które uprawniałyby Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a także - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, oraz - przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, jak również z dokumentów, które zostaną ewentualnie przedstawione na rozprawie. Jak podał Odwołujący, przedmiotem postępowania są roboty budowlane, a wartość postępowania przekracza wartość, tzw. progu unijnego. Zasadniczymi elementami składowymi przedmiotu zamówienia jest realizacja instalacji odsiarczania spalin (redukcji tlenków siarki – SO2) oraz instalacji odpylania spalin. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty: Oferta nr 1: Energika M. S., Z. S. Sp. J. z siedzibą w Zasutowie z ceną 31.500.000,00 PLN netto, Oferta nr 2: Odwołujący z ceną 28.245.629,69 PLN netto, Oferta nr 3: „INSTAL-FILTER Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza” S.A. (dalej: „INSTAL-FILTER”) z ceną 20.900.000,00 PLN netto. ·Odwołujący zwrócił uwagę na zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności: W dniu 27 kwietnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu. ·W odpowiedzi na ww. wniosek Zamawiający pismem z dnia 14 maja 2020 r. udostępnił część dokumentów składających się na oferty złożone w postępowaniu. W tym samym piśmie Zamawiający poinformował, że z uwagi na fakt, że niektóre z załączników dołączonych do ofert przez wykonawców zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, Zamawiający zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie udostępnia tych dokumentów. ·Odmowa ta została zaskarżona przez Odwołującego odwołaniem do Prezesa KIO. ·Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 9 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 1152/20) uwzględniała odwołanie i nakazała Zamawiającemu odtajnienie treści oferty Instal-Filter nieodtajnionej do tej pory. ·W dniu 17 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty Instal-Filter jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. ·Wybór ten został zaskarżony przez Odwołującego, a w wyniku wniesionego odwołania KIO wydała w dniu 8 października 2020 r. (sygn. akt KIO 1735/20) wyrok, w którym nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty InstalFilter oraz odtajnienie wyjaśnień Instal-Filter w sprawie rażąco niskiej ceny. ·W dniu 23 października 2020 r. informacja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania z powołaniem się na treść przepisu art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Jak zauważył Odwołujący, aby skorzystać z ww. podstawy unieważnienia postępowania, wszystkie wymienione w tym przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie, a brak wystąpienia którejkolwiek z nich, powoduje że unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu jest czynnością dokonaną z jego naruszeniem. Ponadto, jak podkreślił Odwołujący, interpretacja tego przepisu powinna zawsze następować w sposób ścisły, nigdy rozszerzający. Okoliczności z kolei, które stanowią o podstawie do jego zastosowania winny być zawsze okolicznościami o charakterze obiektywnym, a nie tylko subiektywnym przekonaniem zamawiającego. Potwierdza to liczne orzecznictwo KIO, jak również sądów okręgowych. Ponadto, jak zaznaczył Odwołujący, aby skutecznie skorzystać z tego przepisu, uszczerbku musi doznać szeroko rozumiany interes publiczny (interes ogółu), a nie tylko partykularny interes danego zamawiającego. Dodatkowo, to zawsze Zamawiającego obciąża ciężar dowodzenia zaktualizowania się wszystkich okoliczności, o których mowa w art 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał orzecznictwo w postaci wyroku KIO z dnia 7 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 866/16, wyroku KIO z dnia 13 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2808/11, oraz wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 10 listopada 2005 r., sygn. akt III Ca 855/05. Zdaniem Odwołującego, przygotowane przez Zamawiającego uzasadnienie decyzji o​ unieważnieniu postępowania pomimo jego obszerności, stwarza jedynie pozory zasadności tej czynności. Odwołujący uznał, że poza przywołaniem różnych okoliczności, które zaistniały zarówno przed wszczęciem postępowania, jak również w jego trakcie, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, jak przywołane okoliczności rzeczywiście przekładają się na zasadność jego decyzji, a w konsekwencji na uprawnienie do zastosowania przesłanki z art. 93 ust. pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania brak wykazania jakiegokolwiek związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy przywołanymi okolicznościami, a rzekomą niemożliwością realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Jak zauważył Odwołujący, oceniając przedmiotową sprawę nie można tracić z pola widzenia, że Zamawiający prowadzi to postępowanie od dnia 24 stycznia 2020 r. (wszczęcie postępowania). Samo przygotowanie postępowania (sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, ustalenie wartości szacunkowej i sama decyzja o wszczęciu) to proces, który został zapoczątkowany dużo wcześniej. Z kolei decyzja o unieważnieniu postępowania zostaje podjęta dopiero w dniu 23 października 2020 r. (dzień zakomunikowania jej wykonawcom). Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania przedstawia liczne okoliczności, które wystąpiły jeszcze przed wszczęciem postępowania oraz już w jego trakcie, natomiast finalnie jego decyzja o unieważnieniu postępowania zapadła dopiero w momencie, w którym KIO wyrokiem z dnia 8 października 2020 r. (sygn. akt KIO 1735/20) nakazała odrzucenie oferty wykonawcy, którego wyboru dokonał i którego wyboru bronił konsekwentnie w toczącym się postępowaniu odwoławczym pomimo licznych poważnych uchybień w tej ofercie, które zostały potwierdzone przez KIO. ​ ocenie Odwołującego, trudno w tej sytuacji dopatrzeć się przypadkowości. W Odwołujący podniósł, że zachowanie Zamawiającego, w tym okoliczności, które przedstawia w uzasadnieniu, biorąc również pod uwagę to, że konsekwentnie bronił możliwości zapoznania się z ofertą Instal-Filter, a następnie swojej decyzji o wyborze oferty Instal-Filter, wskazują na to, że decyzja ta nie jest faktycznie podyktowana zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ale tylko i wyłącznie okolicznością niemożliwości wybrania jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Instal-Filter. W przekonaniu Odwołującego, decyzja Zamawiającego zmierza do obejścia nakazu wynikającego z wyroku z dnia 8 października 2020 r. (sygn. akt KIO 1735/20). Odwołujący odniósł się do najważniejszych argumentów podniesionych przez Zamawiającego: Ø Odnośnie „Zielonego Ładu dla Europy" Zdaniem Odwołującego, powoływanie się przez Zamawiającego na politykę zielonego ładu jest chybione ze względu na fakt, że sama instalacja oczyszczania spalin, która jest przedmiotem postępowania jest instalacją oczyszczającą spaliny posiadającą pozytywny efekt środowiskowy, a sama polityka „Zielonego Ładu Europy” ogłasza koniec wsparcia zarówno dla węgla (którego dotyczy postępowanie), jak i dla gazu (który miałby stanowić alternatywne rozwiązanie, o którym pisze Zamawiający w uzasadnieniu postępowania). Odwołujący zwrócił uwagę, że alternatywne rozwiązanie energetyczne zaproponowane przez Zamawiającego, oparte o kotły gazowe, jest wbrew założeniom „Polityki Zielonego Ładu”, która zakłada całkowite odejście od spalania paliw kopalnianych (w tym gazu ziemnego) oraz osiągnięcie zerowej emisji gazów cieplarnianych: „Europejski Zielony Ład odpowiada na te problemy. Jest to nowa strategia na rzecz wzrostu, której celem jest przekształcenie UE w sprawiedliwe i prosperujące społeczeństwo żyjące w nowoczesnej, zasobooszczędnej i konkurencyjnej gospodarce, która w 2050 r. osiągnie zerowy poziom emisji gazów cieplarnianych netto i w ramach której wzrost gospodarczy będzie oddzielony od wykorzystania zasobów naturalnych.” (vide: Komunikat Komisji Do Parlamentu Europejskiego, Rady Europejskiej, Rady, Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów Europejski Zielony Ład, Bruksela, dnia 11 grudnia 2019 r.). Odwołujący zauważył, ze Zamawiający stwierdził, że alternatywne rozwiązanie jest oparte o spalanie gazu ziemnego, co prowadzi do emisji gazów cieplarnianych, a więc jest wprost sprzeczne z Polityką Zielonego Ładu. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że kwestia polityki prowadzonej przez Parlament Europejski w kwestiach klimatu musiała być znana Zamawiającemu chociażby ze względu na fakt, że prezentacja Planu była ogłoszona 11 grudnia 2019 r., natomiast sama Prezentacja planu inwestycyjnego na rzecz Europejskiego Zielonego Ładu i mechanizmu sprawiedliwej transformacji została ogłoszona publicznie 14 stycznia 2020 r., tj. na 10 dni przed wszczęciem postępowania. Analizując argumentację Zamawiającego opartą na polityce „Zielonego Ładu dla Europy” Odwołujący zwrócił uwagę na chronologię wydarzeń: • 8 lipca 2020 r. - przyjęcie strategii UE na rzecz integracji systemów energetycznych i sektora technologii wodorowych w celu stworzenia w pełni bezemisyjnego, bardziej wydajnego i wzajemnie połączonego sektora energetycznego. • 20 maja 2020 r. - prezentacja strategii „od pola do stołu”, przewidującej stworzenie bardziej zrównoważonych systemów żywnościowych. • 20 maja 2020 r. - prezentacja unijnej strategii na rzecz bioróżnorodności 2030 w celu ochrony wrażliwych zasobów naturalnych na naszej planecie. • 11 marca 2020 r. - wniosek dotyczący planu działania dotyczącego gospodarki o obiegu zamkniętym koncentrującego się na zrównoważonym wykorzystaniu zasobów. • 10 marca 2020 r. - przyjęcie europejskiej strategii przemysłowej, planu na rzecz gospodarki gotowej na przyszłość. • 4 marca 2020 r. - wniosek ustawodawczy w sprawie Europejskiego prawa o klimacie zakładający osiągnięcie przez Unię Europejską neutralności klimatycznej do 2050 r. Wszystkie z powyższych zdarzeń, w ocenie Odwołującego, nie miały żadnego wpływu na prowadzone postępowanie, czego dowodem był wybór Instal-Filter, który miał miejsce dnia 17 lipca 2020 r., tj. 9 dni po ostatnim istotnym wydarzeniu wynikającym z Polityki Zielonego Ładu. W ocenie Odwołującego, z punktu widzenia przesłanki unieważnienia postępowania, jest to okoliczność fikcyjna, mająca jedynie stworzyć pozór powodu unieważnienia. Ø Odnośnie konkluzji wynikających ze stanowiska Rady Europy Odwołujący wskazał, że nie istnieje żaden związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy konkluzjami Rady Europy dotyczącymi redukcji emisji gazów cieplarnianych, a decyzją o wybudowaniu Instalacji Odsiarczania i Odpylania. Instalacja będąca przedmiotem postępowania oczyszcza spaliny z kotłów, natomiast redukcja gazów cieplarnianych jest zrealizowana w oparciu o ingerencję w proces spalania w kotle, jak np. poprawa skuteczności źródła spalania. Zdaniem Odwołującego, takiego rodzaju ograniczenie emisji gazów cieplarnianych (​ w tym CO2) Zamawiający mógłby uwzględnić nie w prowadzonym postępowaniu na wykonanie instalacji odsiarczania i odpylania spalin, ale w prowadzonym równolegle postępowaniu na zabudowę instalacji odazotowania spalin (deNOx), gdzie opis przedmiotu zamówienia uwzględniał zapis o poprawie skuteczności pracy kotłów, a co za tym idzie, zmniejszenie emisji gazów cieplarnianych. Ø Odnośnie zmian cen gazu ziemnego Jak stwierdził Odwołujący, również w tym przypadku nie widać jakiegokolwiek związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zmianami taryfy gazowej a planami inwestycyjnymi dotyczącymi zabudowy IOS, która stanowi przedmiot postępowania. Odwołujący wskazał, że zmiana taryfy gazowej wynika zapewne z procesu negocjacyjnego, który Zamawiający prowadził dużo wcześniej (przed ogłoszeniem wszczęcia postępowania), skoro jego wynik został ogłoszony dopiero w styczniu 2020 r. Prowadząc takie negocjacje Zamawiający musiał brać pod uwagę ewentualny sukces negocjacyjny i​ osiągnięcie zmiany taryfy cenowej, która zresztą ma pozytywny efekt biznesowy dla części gazowej infrastruktury Zamawiającego, który, jak sam stwierdza, jest już aktualnie operatorem zarówno kotłów, jak i silników gazowych. Odwołujący zaznaczył, że przedmiotowe postępowanie na zabudowę Instalacji Oczyszczania Spalin było prowadzone niezależnie od powyższych okoliczności, gdyż, jak można domniemywać, Zamawiający chciał podtrzymać możliwość dywersyfikacji paliwa, co podnosi bezpieczeństwo energetyczne zakładu wytwórczego. Odwołujący podkreślił ponadto, że zmiana taryfy nastąpiła 29 stycznia 2020 r., natomiast wybór został ogłoszony 17 lipca 2020 r., a samo postępowanie było do końca prowadzone w duchu podpisania umowy z wybranym wykonawcą do dnia 23 października 2020 r., czyli do dnia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania. Ø Odnośnie zmian cen uprawnień do emisji CO2 Odwołujący podniósł, że przywołany przez Zamawiającego wzrost cen uprawnień do emisji CO2 dotyczy zarówno źródeł opalanych węglem, jak i opalanych gazem, zatem zgodnie z teorią Zamawiającego, przejście z węgla na gaz nie jest rozwiązaniem korzystniejszym, ale Zamawiający ewidentnie tę kwestię świadomie w swoich rozważaniach pomija. Odwołujący zauważył, że kwestia zmian prognoz cenowych jest czynnikiem dość losowym, co widać w szczególności w czasach epidemii, gdzie ceny za emisję miały rosnąć, a jak pokazuje wykres od września (ogłoszenie prognozy) ceny tej emisji spadają. Trudno zatem uznać, w opinii Odwołującego, iż jest to okoliczność mogąca stanowić podstawę unieważnienia jakiegokolwiek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak podkreślił Odwołujący, Zamawiający doszukując się zmian cen praw do emisji CO2 jako powodu do rozwiązania postępowania powinien taki ruch niezwłocznie, tj. jeszcze we wrześniu 2020 r., kiedy to rzeczywiście nastąpił nieznaczny wzrost cen, a nie kontynuować procedowanie postępowania do ogłoszenia niekorzystnego z perspektywy Zamawiającego wyroku KIO z dnia 8 października 2020 r. (sygn. akt KIO 1735/20). Ø Odnośnie argumentów związanych z reorganizacją źródła ciepła poprzez eliminację kotła węglowego i budowę kotła gazowego i silników kogeneracyjnych Odwołujący wskazał, że Zamawiający przed ogłoszeniem postępowania przetargowego przeprowadził dialog techniczny i wykonał dokładną analizę rynku, według której zdecydował się na realizację inwestycji w zakresie zabudowy instalacji oczyszczania spalin. Należy więc założyć, że Zamawiający był całkowicie świadom wszystkich wad i zalet swojej decyzji, co wskutek ogłoszonego postępowania uruchomiło kosztotwórcze procesy przygotowania ofert na rynku dostawców Instalacji Oczyszczania Spalin u co najmniej 3 dostawców, który złożyli swoje oferty w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że wymieniona w piśmie o unieważnieniu postępowania decyzja z dnia 21 września 2020 r. o reorganizacji źródła ciepła nie została dokonana niezwłocznie po opisanych w piśmie przesłankach, a dopiero po ogłoszeniu niekorzystnego dla Zamawiającego wyroku KIO z dnia 8 października 2020 r. Zdaniem Odwołującego, powyższa sekwencja zdarzeń pokazuje, jakie faktycznie przesłanki stoją za tak krzywdzącą dla wykonawców decyzją. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że w trakcie toczącego się przed KIO postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1735/20, po pierwszej rozprawie, która odbyła się w dniu 26 sierpnia 2020 r., następna rozprawa miała miejsce dopiero w dniu 6 października 2020 r. Odwołujący postawił pytanie, dlaczego, skoro Zamawiający w dniu 21 września 2020 r. podjął decyzję o reorganizacji źródła ciepła, w tamtym czasie od razu nie podjął decyzji o unieważnieniu postępowania, tylko jeszcze w dniu 6 października 2020 r. bronił swojej decyzji o wyborze oferty InstalFilter jako najkorzystniejszej, decyzję o unieważnieniu zakomunikował dopiero w dniu 23 października 2020 r., gdy już było wiadomo, że KIO nakazała odrzucenie oferty Instal-Filter. Zdaniem Odwołującego, znamienny również jest fakt przywołany wcześniej, że Zamawiający w dalszym ciągu prowadzi postępowanie dotyczące wykonania instalacji odazotowania spalin na tych właśnie kotłach, które według informacji podanych przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania mają podlegać reorganizacji. Odwołujący ponownie wskazał, że Zamawiający przed ogłoszeniem postępowania przeprowadził dialog techniczny i wykonał dokładną analizę rynku, według której zdecydował się na realizację inwestycji w zakresie zabudowy instalacji oczyszczania spalin dla 2 kotłów jako najkorzystniejszej ze swojej perspektywy. Rozważany wówczas scenariusz mógł dotyczyć również alternatywnych rozwiązań, jak np. likwidacja kotła węglowego i zabudowa IOS tylko dla jednego z kotłów, jednak Zamawiający zdecydował inaczej i z tego powodu niezrozumiały jest obecnie, argument ponownego rozważania konfiguracji, po przeprowadzonym postępowaniu i otrzymanych w dniu otwarcia 3 ofert, z czego dwóch ​ przewidzianym na realizację zadania budżecie Zamawiającego. w Ø W odniesieniu do niegospodarności Odwołujący podał, że Zamawiający wskutek przeprowadzonej analizy kosztowej przedsięwzięcia przed jego ogłoszeniem, oszacował budżet na realizację zadania na poziomie = 28.494.967,50 netto, co zakładając profesjonalizm i wieloletnie doświadczenie Zamawiającego, wskazywać musi na prawidłowo oszacowaną kwotę, a tym samym, wybór wykonawcy z ceną poniżej oszacowanego budżetu nie może nosić przesłanek „niegospodarności” Zamawiającego. Ponadto, jak stwierdził Odwołujący, ze względu na brak jakiejkolwiek kalkulacji porównawczej realizacji inwestycji w 2 wariantach, tj. instalacja oczyszczania spalin 2 kotłów w stosunku do zabudowy instalacji oczyszczania spalin na 1 kotle, demontażu drugiego kotła węglowego i w jego miejscu zabudowy nowego kotła gazowego, wątpliwe wydaje się wskazane ograniczenie kosztów w wysokości 10 mln zł. Według najlepszej wiedzy Odwołującego, drugi wariant ze względu na zakres prac, będzie droższy, gdyż poza zabudową części wspólnej dla obu instalacji oczyszczania spalin, tj. sprężarkowni, 2 silosów, prac budowlanych, zagospodarowania terenu, dochodzą wszystkie prace związane z​ nowobudowaną instalacją oczyszczania spalin, tj. 1x filtr workowy, 1x reaktor odsiarczania, 1x wentylator, kanały spalin, prace w branży elektrycznej i automatyki itd. oraz całkowicie nowe zakresy, które nie były w zakresie przedmiotowym tego postępowania, a dotyczące: demontażu istniejącego kotła węglowego, zabudowy nowego kotła gazowego, przebudowy istniejących fundamentów, zabudowy nowych instalacji zewnętrznych (doprowadzenie paliwa gazowego, instalacje elektryczne, przebudowa instalacji wyprowadzenia mocy cieplnej i​ dostosowania do istniejącego układu). Ø W odniesieniu do argumentów odnoszących się do ochrony środowiska naturalnego Odwołujący zauważył, że Zamawiający planując zabudowę instalacji oczyszczania spalin powoływał się na Konkluzje BAT, co samo przez się wskazuje, że planował inwestycję w trosce o ochronę środowiska naturalnego. Odwołujący zwrócił uwagę, że zabudowa instalacji oczyszczania spalin redukuje właśnie emisję SO2, związków kwaśnych oraz pyłu. Zdaniem Odwołującego, wszystkie argumenty dotyczące dekarbonizacji musiały być znane Zamawiającemu na dzień ogłoszenia postępowania, gdyż są one następstwem polityki Unii Europejskiej ogłoszonej ponad rok wcześniej tj. w grudniu 2019 r. Kwestie dotyczące różnicy w emisyjności gazów cieplarnianych pomiędzy kotłami gazowymi a węglowymi ponad wszelką wątpliwość były znane Zamawiającemu już na etapie podejmowania decyzji o wszczęciu postępowania, czyli w styczniu 2020 r. Ø Odnośnie zdrowia publicznego, w tym wystąpienie COVID-19 Za chybione Odwołujący uznał argumenty Zamawiającego odnoszące się do zdrowia publicznego, w tym wystąpienie COVID-19. W ocenie Odwołującego, tego typu argumentacja, poza ogólnikami, o których wszyscy wiedzą (tj. troska o klimat, zmniejszenie zanieczyszczenia środowiska itp.), nie może służyć jako wykazanie troski o interes publiczny. O tym, jak zanieczyszczone jest środowisko, jak zmienia się klimat, i jakie należy podjąć działania, wiadomo od kilkudziesięciu lat - nie jest to okoliczność, która wystąpiła w trakcie toczącego się postępowania. Była ona doskonale wiadoma Zamawiającemu już w momencie wszczęcia postępowania. Odwołujący zaznaczył, że przyjmując taki sposób podejścia można by w sposób dowolny unieważnić każde postępowania związane z budową tego typu instalacji, albowiem każda z nich w pewien negatywny sposób oddziałuje na środowisko, a tym samym i na zdrowie publiczne. W ocenie Odwołującego, nietrafione są również argumenty związane z wystąpieniem COVID-19. Zamawiający wskazał, że ustawa z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o​ szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i​ zwalczaniem C0VID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 568) zawiesiła możliwość zastosowania przez przedsiębiorstwa energetyczne przepisów arb 6a ust. 3 , 6b ust. 1 pkt 2, ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (chodzi o możliwość odcięcia dłużnikowi np. paliwa gazowego lub energii). Odwołujący wskazał, że ww. ustawa weszła w życie w dniu 31 marca 2020 r., o czym pisze sam Zamawiający w swoim uzasadnieniu unieważnienia postępowania, a zatem przez blisko 7 miesięcy okoliczność ta nie przeszkadzała Zamawiającemu w procedowaniu postępowania, a okazała się zasadna dopiero po wydaniu przez KIO niekorzystnego dla Zamawiającego orzeczenia. Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający, jako przedsiębiorca, musi się liczyć z tym, że nigdy nie będzie miał 100% skuteczności w ściąganiu swoich wierzytelności, a niepłacenie przez dłużników ich zobowiązań w stosunku do Zamawiającego jest naturalnym elementem tego typu działalności. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający podając tego typu argumenty potwierdza, że tak naprawdę nie chodzi w tym przypadku o szeroko rozumiany interes publiczny, a tylko i​ wyłącznie o interes samego Zamawiającego. W przekonaniu Odwołującego, Zamawiający ​ żaden sposób nie udowodnił tego, jak zmniejszyły się planowane dochody oraz tego, że ewentualna nowa inwestycja w spowoduje oszczędności. Ø Odnośnie wszczęcia postępowania z ograniczonym przedmiotem zamówienia Odwołujący stwierdził, że łączny koszt wykonania zakresu ograniczonego razem z​ nową koncepcją Zamawiającego, tj. wymiana kotła węglowego na gazowy, spowoduje zwiększenie kosztów inwestycyjnych, co zapewne było spójne z szacunkiem Zamawiającego w okresie, kiedy ogłaszał postępowanie, natomiast obecna zmiana koncepcji, która zakłada dwa osobne postępowania podyktowana jest jedynie chęcią jego przeprowadzenia z​ pominięciem ustawy Pzp i umożliwienia udzielenie zamówienia wykonawcy, którego ofertę KIO nakazała w tym postępowaniu odrzucić. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że przywołane przez Zamawiającego okoliczności nie uzasadniają decyzji o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podniósł, że skorzystanie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wymaga zaktualizowania wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek jednocześnie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił tego, że wystąpiła jakakolwiek istotna zmiana okoliczności w trakcie trwającej procedury. Jedyną taką okolicznością jest co najwyżej wystąpienie COVID-19, niemniej jednak, w ocenie Odwołującego, okoliczność ta w żaden sposób nie przyczyniła się i nie mogła się przyczynić do niemożności realizacji tego zamówienia. Odwołujący wskazał ponadto, że sytuacja związana z COVID-19 występuje ​ naszym kraju od ponad 7 miesięcy. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że nie mógł w przewidzieć okoliczności związanych z działaniem na rzecz poprawy klimatu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał w żaden sposób tego, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Odwołujący uznał, że zaprezentowana przez Zamawiającego argumentacja biorąc pod uwagę moment, w którym Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania (po wydaniu dla niego niekorzystnego wyroku KIO, nakazującego mu odrzucenie forsowanej przez niego oferty Instal-Filter), wskazuje raczej na wąski interes Zamawiającego, a nie szeroko rozumiany interes publiczny, o którym mowa w tym przepisie. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający poza licznymi przywołanymi okolicznościami, nie wykazał żadnego związku pomiędzy nimi, ani żadnego logicznego powiązania. Wiedza natomiast o tych okolicznościach była wiadoma Zamawiającemu od dawna. Zdaniem Odwołującego, brak jest jakiegokolwiek innego logicznego uzasadnienia momentu dokonania czynności unieważnienia, jak niekorzystny dla Zamawiającego wyrok KIO z dnia 08 października 2020 r. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Instal-Filter. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Izba stwierdziła, że okoliczności wskazane przez Zamawiającego uzasadniają unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Izba miała przede wszystkim na uwadze decyzję Zamawiającego o rekonfiguracji źródła ciepła. Izba przyjęła, że w momencie wszczęcia przedmiotowego postępowania, Zamawiający nie mógł przewidzieć, że nastąpi rekonfiguracja źródła ciepła. Jak wyjaśnił Zamawiający, przedmiotowa decyzja była spowodowana kumulatywnym spełnieniem się kilku okoliczności, w tym przede wszystkim uznaniem paliwa gazowego za paliwo przejściowe w transformacji energetycznej, zmianą cen gazu, zwiększeniem wolumenu gazu, a także prognozowanym przez Zamawiającego wpływem rekonfiguracji na zmniejszenie emisyjności SO2 (dwutlenku siarki), pyłu oraz CO2 (dwutlenku węgla). Izba miała na względzie ogłoszony w dniu 8 września 2020 r. projekt Polityki Energetycznej Polski do 2040 r., który wskazuje na istotną rolę gazu ziemnego jako paliwa przejściowego, a także przewidywany wzrost udziału gazu ziemnego w miksie energetycznym, o którym była mowa na VI Kongresie Energetycznym w dniach 7-8 października 2020 r. Za istotną dla decyzji Zamawiającego uznać należy także zmianę stanowiska Komisji Europejskiej w zakresie możliwości potraktowania gazu ziemnego jako paliwa przejściowego. Powyższe Zamawiający poparł złożonymi wraz z odpowiedzią na odwołanie wyliczeniami, a także dokumentami uwiarygadniającymi decyzję o rekonfiguracji w postaci wyciągu z protokołu nr 5 z posiedzenia Rady Nadzorczej Energetyki Cieplnej Opolszczyzny SA w Opolu w dniu 21 września 2020 r., dokumentu zwołania posiedzenia Rady Nadzorczej Energetyki Cieplnej Opolszczyzny SA z dnia 3 września 2020 r., a także informacji „Stan przygotowań źródeł ciepła w spółkach Grupy Kapitałowej ECO w zakresie rekonfiguracji systemów oraz spełnienia norm środowiskowych perspektywy rozwoju instalacji OZE w Grupie Eco”. Na potwierdzenie argumentacji dotyczącej wpływu wyników negocjacji z Operatorem Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. na decyzję o rekonfiguracji Zamawiający złożył wraz z odpowiedzią na odwołanie Uchwałę nr 33/3030 Rady Nadzorczej z dnia 21 września 2020 r., pismo przewodnie Zarządu Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r. dotyczące podpisanej Umowy o przyłączenie do sieci przesyłowej oraz pierwszą stroną umowy z Operatorem Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. Ww. dokumenty uwiarygadniają stanowisko Zamawiającego i potwierdzają, że decyzja o rekonfiguracji źródła ciepła stanowi istotną zmianę okoliczności, której Zamawiający nie mógł przewidzieć w momencie wszczęcia postępowania. Izba stwierdziła również, że prawdopodobne oszczędności z tytułu unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wszczęcia kolejnego, osiągnięte przede wszystkim ze względu na złagodzenie wymaganych parametrów gwarantowanych, nawet jeśli będą stanowiły zysk ekonomiczny po stronie Zamawiającego, to w ostatecznym rozrachunku, przeznaczone na rekonfigurację, przyczynią się do pozytywnego wpływu na środowisko naturalne i zdrowie publiczne, co niewątpliwie stanowi interes publiczny. Przewidywane przez Zamawiającego ostateczne skutki rekonfiguracji to zmiana całkowitej nominalnej mocy źródła ciepła z przekraczającej 100MW na mniejszą niż 100MW, jak również zmniejszenie emisyjności SO2, pyłu oraz CO2. Bez wątpienia, tego rodzaju skutki leżą w interesie publicznym z uwagi na ochronę środowiska naturalnego i zdrowia publicznego. Odwołujący argumentował, że korzyści z unieważnienia przedmiotowego postępowania i wszczęcia kolejnego postępowania nie będą tak znaczące, jak tego oczekuje Zamawiający. Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu, nie wykazał jednak tych okoliczności. Dowodu na powyższe nie stanowi złożony przez Odwołującego Program Funkcjonalno-Użytkowy dla postępowania ponowionego przez Zamawiającego. Dokument ten potwierdza, że oba postępowania dotyczą podobnego przedmiotu zamówienia, jednak nie takiego samego, choćby z uwagi na obniżone parametry gwarantowane. Dowodem na poparcie stanowiska Odwołującego nie może być też opracowane przez Odwołującego zestawienie postępowań na podobny przedmiot zamówienia, brak jest bowiem potwierdzenia, że przedmiot zamówienia oraz warunki realizacji przywołanych postępowań są tożsame z postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego. Okolicznością stanowiącą o wysokości cen za realizację przedmiotu zamówienia oczekiwanych przez Zamawiającego w nowym postępowaniu jest wszczęcie postępowania na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, co wskazuje pośrednio na szacowaną wartość ponowionego postępowania, niższą od wartości pierwotnego. Izba nie stwierdziła podstaw do kwestionowania czynności oszacowania przez Zamawiającego wartości ponowionego zamówienia. Izba uznała ponadto, że twierdzenia Odwołującego, że realnym powodem unieważnienia postępowania jest brak możliwości wyboru na skutek orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2020 r., sygn. akt KIO 1735/20 jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instal-Filter nie zostały dowiedzione. Izba zważyła, że Zamawiający, wykonując wyrok Izby, odrzucił ofertę Instal-Filter. Ponadto, Zamawiający nie zaskarżył orzeczenia Izby nakazującego dokonanie tej czynności. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania z dnia 23 października 2020 r. była uprawniona, jako że zostały wypełnione wszystkie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania - na podstawie ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby oraz noclegu w łącznej wysokości 4 387, 34 zł. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2255/20 WYROK z dnia 21 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Członkowie: Aleksandra Patyk Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2020 r. przez wykonawcę Kapsch Telematic Services sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Kapsch Telematic Services sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Kapsch Telematic Services sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Członkowie: ……………………………. ……………………………… Sygn. akt: KIO 2255/20 UZASADNIENIE W dniu 10 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Kapsch Telematic Services sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Ministerstwu Finansów (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie, wykonanie, implementacja, obsługa oraz utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów (Videotolling) na płatnych państwowych odcinkach autostrad A2 Konin - Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica” (dalej „Postępowanie”): 1)art. 93 ust. 1 pkt 6) p.z.p. poprzez unieważnienie Postępowania, pomimo niewystąpienia przesłanek określonych w tym przepisie, warunkujących uznanie czynności unieważnienia za skuteczne; 2)art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c. poprzez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji, polegające na prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania, pomimo, iż plany w przedmiocie zmian legislacyjnych dotyczących systemu poboru opłat były mu znane przez okres trwania Postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny złożonych w Postępowaniu ofert, które nie podlegają odrzuceniu, w tym oferty Odwołującego; a także zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia dokumentu: Raport Roczny KSPO 2017 za okres sprawozdawczy 01.01.2017 - 31.12.2017 (sporządzony w wykonaniu umowy z dnia 2 listopada 2010 r. na zaprojektowanie, dostawę oraz obsługę Krajowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznych oraz Manualnego Systemu Poboru Opłat zawartej między Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad i Konsorcjum: Kapsch TrafficCom AG z siedzibą w Wiedniu, Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Texel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), celem przeprowadzenia dowodu na okoliczność liczby transakcji realizowanych rocznie na odcinkach autostrad A2 Konin-Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica, szczegółowo opisanej w pkt 81 niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że dnia 2 stycznia 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 001000493 ukazało się ogłoszenie o zamówieniu pn. „Zaprojektowanie, wykonanie, implementacja} obsługa oraz utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów (Videotolling) na płatnych państwowych odcinkach autostrad A2 Konin Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica", numer referencyjny zamówienia: BDG.ZPB.230.89.2019. Złożenie ofert miało miejsce 6 marca 2020 roku. Kolejno, Zamawiający przystąpił do procedur opisanych w p.z.p., tj. m.in. wezwał poszczególnych wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, po czym na podstawie art. 26 ust. 1 p.z.p. wezwał wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (Polcam Systems sp. z o.o.), do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w toku badania, czy wykonawca Polcam Systems sp. z o.o. spełnia warunki udziału w Postępowaniu okazało się jednak, że wykonawca ten nie był w stanie wykazać spełniania warunków udziału, co zostało także potwierdzone przed Krajową Izbą Odwoławczą. W konsekwencji Zamawiający finalnie wykluczył Polcam Systems sp. z o.o. z Postępowania i odrzucił jego ofertę. W związku z powyższym, oferta Odwołującego znalazła się na pierwszej pozycji pod względem kryteriów oceny ofert i winna zostać oceniona jako najkorzystniejsza. Mimo to, 31 sierpnia 2020 roku, Zamawiający przekazał Odwołującemu informację, iż na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 6) p.z.p. unieważnia Postępowanie. Szczegółowe uzasadnienie zarzutów Zarzut numer 1: Odwołujący wskazał, że nie podziela zasadności decyzji Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania. Unieważnienie postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego musi być, i jest, instytucją w swojej naturze zupełnie wyjątkowa, co potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 16 lipca 2019 roku, sygn. akt.: KIO 1212/19. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 6) p.z.p., dla skuteczności unieważnienia postępowania zamawiający musi wykazać, że wystąpiła istotna zmiany okoliczności (przesłanka nr 1), która powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (przesłanka nr 2), czego nie można było wcześniej przewidzieć (przesłanka nr 3). Wszystkie ww. trzy przesłanki muszą wystąpić łącznie. W ocenie Odwołującego z treści decyzji Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania nie wynika, że ziściły się wszystkie ww. przesłanki łącznie, a tym samym nie wynika, że Zamawiający był uprawniony do skorzystania z dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt. 6) p.z.p. Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności: Zdaniem Odwołującego mając na uwadze treść informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 28 sierpnia 2020 r. w niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał, że wystąpiła „istotna zmiana okoliczności’, w szczególności nie wykazał, że „istotną zmianę okoliczności’ stanowi zdarzenie w postaci wejścia w życie ustawy z dnia 6 maja 2020 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw. Znaczenie pojęcia istotnej zmiany okoliczności na gruncie wspomnianego przepisu zostało nakreślone przez Izbę m.in. w wyroku z dnia 12 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 99/16, KIO 110/16. Zdaniem Odwołującego zmiana okoliczności będzie istotna tylko wtedy, gdy już z chwilą zaistnienia wpłynie w sposób bezpośredni na uwarunkowania prowadzenia postępowania lub wykonania zamówienia, czyli będzie istotna o tyle, o ile będzie bezpośrednio powiązania z przedmiotem i terminem wykonania zamówienia. Potwierdza to także wyrok z dnia 11 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 593/17. W ocenie Odwołującego wejście w życie ustawy z dnia 6 maja 2020 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw (dalej „Ustawa”) nie uniemożliwia dalszego prowadzenia Postępowania lub wykonania zamówienia, a jedynie zmienia właściwość organów państwowych w ramach tej samej struktury administracji publicznej Skarbu Państwa, uprawnionych do dalszego prowadzenia Postępowania. W konsekwencji, nie można przyjąć, że okoliczność ta stanowi kategorię obiektywną, ściśle powiązaną z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Nie odnosi się ona w istocie do samego zamówienia, lecz jedynie do wskazania jednostki Skarbu Państwa formalnie właściwej w zakresie jego udzielenia. Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie wykazał, w szczególności nie przytoczył żadnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego, w tym przepisów Ustawy, który zakazywałby, bądź ograniczałby realizację zamówienia na zasadach przewidzianych w dotychczasowym Postępowaniu. Ustawa regulując działania Krajowej Administracji Skarbowej („KAS”) w zakresie realizacji systemu poboru opłat nie uniemożliwia prowadzenia Postępowania lub wykonania zamówienia z zastosowaniem rozwiązania videotoiling. Co więcej, Ustawa jednocześnie nowelizuje art. 13j ust. 2 ustawy o drogach publicznych wprowadzając w nim wprost możliwość poboru opłat z wykorzystaniem technologii automatycznego rozpoznawania tablic (co zakłada yideotolling). Na mocy tej nowelizacji, w stosunku do poboru opłaty za przejazd autostradą z wykorzystaniem technologii automatycznego rozpoznawania tablic, nie znajdują zastosowania przepisy art. 13i ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych, które ustanawiają wymagania technologiczne dla systemów poboru opłat (przewidujące stosowanie określonych rozwiązań, w tym lokalizacji satelitarnej). Okoliczność ta, bez wątpienia wskazuje na to, że wejście Ustawy nie tylko nie uniemożliwiło realizacji usługi videotolling ale wprost taką usługę przewidywało. Ta, tak doniosła okoliczność, została całkowicie przemilczana przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania. Dalej Odwołujący wskazał, iż „istotna zmiana okoliczności” musi mieć charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania, co potwierdza orzecznictwo KIO, w szczególności wyrok KIO z dnia 7 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1093/16. Podobnie jak w przypadku elementu „powiązania z przedmiotem i terminem wykonania zamówienia”, wejściu w życie Ustawy nie można przypisać także cechy okoliczności trwałej, nieodwracalnej i zewnętrznej wobec Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że poprzednia zmiana legislacyjna nakierowana na zmianę organu administracji rządowej odpowiedzialnego za pobór opłaty elektronicznej oraz opłaty za przejazd autostradą miała miejsce w czasie nieodległym, tj. w roku 2018 (vide: ustawa z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw - Dz.U. z 2018 r. poz. 12). Na mocy powołanej ustawy doszło do przekazania kompetencji Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad do Głównego Inspektora Transportu Drogowego. Uwzględniając zmiany wprowadzone Ustawą (przeniesienie kompetencji z GITD na Ministra Finansów - KAS), tylko na przestrzeni ostatnich dwóch lat, trzy różne organy państwowe w ramach Skarbu Państwa, zostały wyposażone w kompetencję do poboru opłaty elektronicznej oraz opłaty za przejazd autostradą. Bazując tylko na powyższym doświadczeniu należy stwierdzić, że wejście w życie Ustawy nie posiada cechy okoliczności trwałej i nieodwracalnej. Ponadto Odwołujący podkreślił, że pomimo wprowadzenia niedawnej zmiany, która obowiązuje od 1 lipca 2020 r. (vide: Ustawa), doniesienia prasowe wskazują na wysokie prawdopodobieństwo rekonstrukcji Rządu RP jeszcze w tym roku, co może spowodować kolejną zmianę w zakresie organu administracji państwowej odpowiedzialnego za pobór opłaty elektronicznej oraz opłaty za przejazd autostradą. W przypadku ziszczenia się takiego scenariusza wydarzeń, podążając jednocześnie za logiką prezentowaną przez Zamawiającego w uzasadnieniu zaskarżonej czynności, należałoby dojść do przekonania, że kolejne statio fisci będzie uprawnione do przyjęcia kolejnej koncepcji w zakresie realizacji poboru opłaty za przejazd autostrada płatną opartej na jeszcze innej koncepcji niż obecnie deklarowana (pozycjonowanie geosatelitarne), bądź też wprost do powrotu do realizacji systemu videotolling. Jest zatem oczywistym, że takie postępowanie godziłoby w zasadę pewności prawa, uczciwej konkurencji oraz zasad współżycia społecznego. Zdaniem Odwołującego w kontekście wpływu zmian ustawowych na proces udzielania zamówienia publicznego podnieść również należy, że ustawodawca co do zasady chroni wykonawców przed negatywnymi konsekwencjami zmian w prawie. Dobitnym potwierdzeniem takiego stanowiska jest regulacja zawarta w art. 142 ust. 5 p.z.p. Na gruncie interpretacji powołanego przepisu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w wyroku z dnia z dnia 16 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 413/15), że stroną, która powinna ponieść finansowe konsekwencje zmian legislacyjnych powinna być strona Zamawiającego. Konsekwentnie, skoro zamawiający powinien pokryć koszt wykonania zamówienia poniesiony wskutek zmiany prawa przewidującej np. podwyższenie minimalnego wynagrodzenia za pracę, tym bardziej zamawiający powinien ponieść konsekwencje w zakresie zmiany właściwości funkcjonalnej statio fisci lub zmiany wewnętrznej koncepcji sposobu realizacji zadania publicznego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 593/17. Zdaniem Odwołującego założenia nowej koncepcji poboru opłat przewidziane w Ustawie nie zostały jeszcze przesadzone w sposób ostateczny i mogą ulegać zmianie. Wprost z oficjalnych komunikatów Ministerstwa Finansów dostępnych na stronie internetowej ministerstwa wynika, że „obecnie trwają prace nad szczegółami koncepcji’’, a „najwcześniejszy możliwy termin zaprzestania poboru opłaty za przejazd autostradą w sposób manualny to 4 kwartał 2021 r." Zamawiający nie dysponuje zatem w obecnej chwili ostateczną i precyzyjną koncepcją poboru opłaty za przejazd autostradą płatną bez wykorzystania manualnego systemu poboru opłat. dowód: wydruk z portalu Ministerstwa Finansów z 31 sierpnia 2020 r. (https://www.aov.Dl/web/finanse/ministerstwofinansow~Dracuie-nad-likwidacia-szlabanow- na-panstwowych-autostradach - załącznik numer 4 do odwołania. Tym samym, w ocenie Odwołującego, mając na uwadze, że Ustawa nie przesądza, że niemożliwym jest pobór opłat z zastosowaniem videotollingu, stwierdzić należy, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia okoliczności, która już w chwili obecnej, w sposób trwały i nieodwracalny, uniemożliwiałaby prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia w oparciu o dotychczasowe założenia. Zmiana musi stanowić także okoliczność zewnętrzna wobec stron postępowania odwoławczego. Tym samym nie może ona być wynikiem działania zamawiającego. Przekonanie to wynika z interpretacji samego pojęcia zmiany oraz dostrzeżenia celu wspomnianego przepisu, którym jest dopuszczenie zakończenia postępowania bez udzielenia zamówienia wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach. Umożliwienie zamawiającemu samodzielnego kreowania podstaw unieważnienia postępowania stałoby w sprzeczności z tym założeniem. Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 29 maja 2012 r., sygn. akt IV Ca 527/11. Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie zgodnie z informacją o unieważnieniu postępowania zmianę okoliczności stanowić ma wejście w życie wcześniej wspomnianej Ustawy. W postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Skarb Państwa działający poprzez swoje statio fisci - Ministra Finansów (a poprzednio przez GITD nie można uznać, że czynności organów państwa podjęte w toku trybu ustawodawczego stanowiły okoliczność zewnętrzna wobec Zamawiającego. Pomimo, że uchwalenie Ustawy zostało dokonane w sferze imperium przez inny organ niż występująca w niniejszym postępowaniu statio fisci, wciąż nie można zaprzeczyć stwierdzeniu, że było to działanie podjęte przez podmiot będący jednocześnie Zamawiającym, ti. Skarb Państwa (tożsamy w kontekście sfery imperium z samym państwem Rzeczpospolita Polska. Przyjęcie przeciwnego założenia oznaczałoby uznanie, że administracja rządowa, która wszak swoją legitymację czerpie z poparcia większości parlamentarnej, uprawniona jest do manipulowania systemem zamówień publicznych poprzez rzeczywiste inicjowanie zmian w prawie, pozwalających na arbitralne unieważnianie postępowań w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt. 6) p.z.p. Wniosek ten jest tym bardziej słuszny, iż z oficjalnych informacji dotyczących procesu ustawodawczego wynika, że w pracach nad Ustawą czyny udział brał Szef KAS Pani Magdalena Rzeczkowska. Odwołujący wskazał, że gruncie zasady demokratycznego państwa prawnego, o której mowa jest w art. 2 Konstytucji RP, nie do przyjęcia jest konkluzja, zgodnie z którą działania parlamentu realizowane w porozumieniu z rządem stanowiłyby podstawę do arbitralnego unieważnienia każdego postępowania o udzielenie zamówienia poprzez przyjmowanie ustaw zmieniających strukturę administracji publicznej. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 7 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 1967/16. Zdaniem Odwołującego w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że zmiana zadań organów administracji, wprowadzona nowo uchwalona Ustawa została spowodowana przez nieprzewidywalne okoliczności zewnętrzne wobec szeroko pojmowanego Skarbu Państwa. Z tego względu należy uznać, że zmiana ta była w pełni zależna od decyzji Zamawiającego i w konsekwencji nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 93 ustęp 1 pkt. 6) p.z.p.. tym bardziej, że - jak wykazano powyżej - to kolejna zmiana właściwości organu państwowego dokonywana w tym obszarze w ostatnim czasie. Wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym: Odwołujący wskazał, że interes publiczny jest pojęciem niezdefiniowanym w prawie. Jak wskazano w literaturze (Wilczyńska Aleksandra, Interes publiczny w prawie stanowionym i orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, „Przegląd Prawa Handlowego” nr 2009/6), „interes” można określić jako potrzebę, czyli dążenie (pragnienie) do osiągnięcia korzyści, która jest w stanie umożliwić danemu podmiotowi przetrwanie i rozwój w danym środowisku społecznym. Interes publiczny na gruncie p.z.p. "nie powinien być utożsamiany z interesem samego zamawiającego, ale należy go rozumieć jako cel samego postępowania, który to cel w swym założeniu ma zaspokajać konkretnie wskazane potrzeby konkretnego ogółu, tj. określonej społeczności, grupy mieszkańców, grupy zawodowej itp. Sama zaś zmiana okoliczności musi mieć charakter istotny i uniemożliwiający, a nie jedynie utrudniający realizację zamówienia według dotychczasowych założeń, jednocześnie zmiany tej zamawiający nie mógł być w stanie przewidzieć, nie mógł się jej spodziewać, a dodatkowo zmiana ta ma charakter trwały i nieusuwalny” (Andała-Sępkowska Justyna, Interes publiczny a unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, LEX). Odwołujący wskazał, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa interes publiczny to zatem: (i) korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 roku), (ii) to potrzeba ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców charakteryzującej się jakąś wspólną cechą, np. koniecznością dojazdu do miejsca pracy (KIO/UZP 262/08), (iii) interes określonej grupy społecznej, pracowniczej, która może funkcjonować w normalnych standardowych warunkach również dzięki realizacji czy też poprzez realizację określonych dostaw, czy usług albo też robót budowlanych (KIO/UZP 1555/09), (iv) szeroki katalog okoliczności i wartości, które leżą u podstaw potrzeby realizacji przedmiotu umowy o zamówienie publiczne. W szczególności należy wskazać w tym miejscu na takie potrzeby, jak: ochrona zdrowia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodom w majątku będącym własnością publiczną czy rozwój infrastruktury. Zawsze jednak interes publiczny musi mieć charakter obiektywny, a zatem nie może być w żadnym przypadku utożsamiany z interesem zamawiającego. Innymi słowy powołując się na tą przesłankę unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający powinien wykazać, że cel, jaki zamierzał osiągnąć prowadząc postępowanie nie jest już celem zaspokajającym potrzeby społeczne. Z punktu widzenia unieważnienia Postępowania i możliwości skorzystania z przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. decydujące znaczenie mają zatem potrzeby ogółu, a nie interes Zamawiającego, czy zmiany jego koncepcji w zakresie sposobu zaspokajania danego interesu publicznego w toku Postępowania. To zatem realizacja przedsięwzięcia jako takiego musi godzić w interes publiczny, który nie może być utożsamiany z interesem zamawiającego (I. Skubiszak-Kalinowska, Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, „Zamówienia Publiczne" 2009/10). Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu, iż udzielenie zamówienia w formule przewidzianej w Postępowaniu godzić będzie w interes publiczny, a wręcz przeciwnie. Zamawiający wskazał w informacji o unieważnieniu kilka elementów, które w jego ocenie uzasadniają przesłankę interesu publicznego. Wszystkie te argumenty należy uznać za chybione. Przede wszystkim - jak już wskazywano - zmiany ustawowe, do których odwołuje się Zamawiający nie sprawiają, jakoby zastosowanie elektronicznego poboru opłat z wykorzystaniem videotollingu stawało się niemożliwe lub wręcz zabronione, jak zdawałoby się sygnalizować uzasadnienie unieważnienia. Z pewnością system videotolling również może z powodzeniem realizować funkcje nakreślone w znowelizowanej ustawie o drogach publicznych, co wprost wynika z intencji ustawodawcy, który wprowadzając ostatnią nowelizację ustawy o drogach publicznych przewidział możliwość istnienia systemów opartych na technologii ARTR (ANPR), czyli właśnie videotoilingu. Dodany tą nowelizacją art. 13j ust. 2 ustawy o drogach publicznych wskazuje, iż jednym z systemów poboru opłaty może być pobór tej opłaty z wykorzystaniem technologii automatycznego rozpoznawania tablic rejestracyjnych. Nie ustała też potrzeba wprowadzenia i usprawnienia systemu elektronicznego poboru opłat i związany z tym interes publiczny. Ten interes publiczny, który definiować można jako (i) potrzebę efektywnego i szczelnego systemu poboru opłat, (ii) udrożnienie ruchu na drogach płatnych oraz (iii) integracja systemu służącego do poboru opłaty z innymi systemami administracji państwowej, czy systemami wykorzystywanymi przez koncesjonariuszy na autostradach koncesjonowanych, nie przestał istnieć. Realizacja tych elementów, mimo wejścia w życie Ustawy, nadal pozostaje w interesie Państwa, jak i jego obywateli, w szczególności użytkowników dróg. Przeciwnie zatem, unieważnienie Postępowania jest w tym kontekście sprzeczne z interesem publicznym. Przedłuża bowiem w czasie korzystanie z obecnego systemu na autostradach płatnych, który to system jest mniej korzystny dla użytkowników dróg, powoduje szkody społeczne i finansowe po stronie Skarbu Państwa oraz użytkowników, a także sprawia, że realizacja wdrożenia zdecydowanie wydajniejszego systemu elektronicznego poboru opłaty za przejazd autostradą (Videotolling) zostaje po raz kolejny odsunięta w czasie (być może na bardzo odległy czas, skoro póki co Zamawiający referuje do przyszłych koncepcji). Odwołujący wskazał, że obecna koncepcja objęta Postępowaniem nie uniemożliwia też integracji z innymi systemami wykorzystywanymi przez administrację państwową. Co więcej, przedmiot zamówienia obejmuje zlecenie wykonania Integracji Systemu videotolIing z Nowym Krajowym Systemem Poboru Opłat (Prawo Opcji 1) (vide: pkt 2.2 lit. b) IPU). Wykonawcy składający oferty nie mogą natomiast ponosić konsekwencji tego, że organy Państwa nie współpracują ze sobą w wystarczającym stopniu. Zdaniem Odwołującego argumenty wskazane przez Zamawiającego to argumenty nie tyle wskazujące na brak interesu publicznego, a jedynie na inna możliwość zaspokojenia tego interesu (inna koncepcie, która Zamawiający chciałby realizować). Nic nie stało jednak na przeszkodzie, aby Zamawiający w przeszłości oparł postępowanie na takiej, innej równoległej koncepcji. Skoro jednak zdecydował się na wybór określonego rozwiązania, a interes publiczny wciąż istnieje w tym zakresie, nie może powoływać się na ta przesłankę, aby obecnie Postępowanie unieważnić. Odwołujący wskazał, że i te argumenty dotyczące odmiennej koncepcji realizacji przedmiotu Postępowania są chybione. Zasadnicza większość celów wskazanych przez Zamawiającego jako rzekome usprawiedliwienie odpadnięcia interesu publicznego, z powodzeniem zapewnione może być również przez system yideotolling. W ocenie Odwołującego nie jest więc tak, że tylko nowa koncepcja poboru opłat doprowadzi do zmniejszenia zatorów z uwagi na brak konieczności zatrzymania pojazdów w MPO w celu uiszczenia opłaty za przejazd w MSPO oraz brak konieczności zatrzymania pojazdów uiszczających opłatę elektroniczną oraz opłatę za przejazd metodą elektroniczną, tj. przejazd będzie realizowany w sposób płynny przy zmniejszeniu prędkości do poziomu zapewniającego bezpieczny przejazd przez pas poboru opłat, yideotolling pozwala na dokładnie to samo. Proces opracowania i uszczegóławiania ogłoszonej koncepcji, a następnie jej wdrożenia wymaga czasu. Przez ten czas, zamiast korzystać ze zwiększającego bezpieczeństwo i zmniejszającego zatory systemu yideotolling, użytkownicy dróg nadal narażeni będą na stanie w korkach na autostradach. Nieprawdą jest też twierdzenie Zamawiającego, iż nowa koncepcja poboru opłat nie będzie wymagała skomplikowanej i kosztownej integracji SPOE KAS z MSPO. Jak przyznaje Ministerstwo Finansów szczegóły koncepcji nie są dziś znane, więc trudno oszacować wielkości kosztów integracji. Z pewnością, najważniejszy jest tu czas wdrożenia i integracji, co w ocenie Odwołującego jedynie dla lokalizacji A2 i A4 potrwa co najmniej rok do trzech lat. W tym czasie użytkownicy dróg będą nadal stać w korkach, ponosić związane z tym koszty paliwa, emitować spaliny szkodzące środowisku. Raz też jeszcze należy wskazać należy, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyraźnie i konsekwentnie wskazuje, że interes publiczny to nie ekonomiczny interes zamawiającego a realizacja potrzeby danej społeczności. Zamawiający twierdzi, że dzięki nowej koncepcji poboru opłat nie będzie wymagane ponoszenie kosztów wdrożenia i utrzymania systemu videotolling oraz jego integracji z MSPO, z obecnym ESPO w technologii DSRC, a także kosztów integracji systemu videotolling ze SPOE KAS. Raz jeszcze wskazać należy, że interes publiczny to nie ekonomiczny interes zamawiającego. Zgodnie z Ustawą obecny system będzie działał do czasu rezygnacji użytkowników z niego. Obecny system jest dla przedsiębiorcy bezkosztowy z perspektywy zasad nabywania urządzeń lub jego obsługi. Nowy system to nowe koszty dla przedsiębiorcy transportowego, bo on sam musi wyposażyć kierowców w urządzenia i obsługę operatora, za co w pełni zapłaci. Jak wiec taki system ma być popularny wśród przedsiębiorców transportowych i ma szybko zniknąć obecny system viaTOLL znacznie korzystniejszy finansowo dla przedsiębiorców? Zdaniem Odwołującego chybiony jest argument Zamawiającego, iż nowa koncepcja poboru opłat pozwoli na zastosowanie jednego systemu kontroli prawidłowości uiszczenia opłaty elektronicznej oraz opłaty za przejazd, w tym na bardziej precyzyjne niż obecne określenie kategorii zespołu pojazdów i skuteczniejszą kontrolę poprzez zastosowanie bardziej adekwatnych rozwiązań. Postępowanie dotyczy poboru opłaty, a nie kontroli jej poboru. Skuteczność kontroli nie zależy od systemu pobierania opłaty, ale od sposobu kontrolowania wniesienia tej opłaty. Trudno w tym kontekście zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, iż nowa koncepcja poboru opłat umożliwi objęcie poborem opłat odcinków autostrad obecnie niewyposażonych w MPO, bez konieczności ich budowy, a zatem nowa koncepcja poboru opłat pozwoli na nieponoszenie kosztów rozbudowy i utrzymania MSPO i infrastruktury towarzyszącej. Tak docelowo być może będzie, choć zapewne zdarzy się to za kilka lat. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie by system videotolling umożliwiał pobór opłat bez budowy MPO/MSPO z wykorzystaniem już istniejącej infrastruktury na autostradach. Zdaniem Odwołującego „łatwość korzystania” przywołana przez Zamawiającego to subiektywna opinia Zamawiającego na temat rozwiązania, które nie istnieje. Trudno mówić o łatwości nowego rozwiązania w kontekście „biletu autostradowego”, który trzeba będzie gdzieś fizycznie kupić i przy zakupie podawać którędy chce się jechać. Jest to dalekie od „łatwości”, a tym bardziej innowacyjności. W ocenie Odwołującego nie jest też prawdą, iż dzięki nowej koncepcji poboru opłat nie będzie obowiązku zakupu i montażu urządzeń pokładowych przez użytkowników pojazdów lekkich. W nowym systemie każdy użytkownik będzie musiał mieć w pojeździe urządzenie pozwalające na geo-lokalizację, chociażby smartfon (nie wiemy jak to będzie w przypadku zakupu „biletu autostradowego”, bo ten element pozostaje na etapie koncepcji). W przypadku videotolingu nie ma konieczności posiadania w trakcie jazdy pojazdem żadnego urządzenia. W aplikacji (obecnie istniejącej) Autopay można dodać dowolny pojazd, nie będąc jego właścicielem. Daje to możliwość zarejestrowania pojazdu osoby, która nie musi posiadać smartfona i konta w aplikacji. Podobnie, zdaniem Odwołującego, argument, iż dzięki nowej koncepcji poboru opłat możliwa będzie łatwa zmiana kategorii pojazdu w SPOE KAS w przypadku podłączenia do pojazdu lekkiego przyczepy i uiszczenie opłaty zgodnie z kategorią pojazdu w jednym systemie. Ponownie, jest to odrębna kwestia systemu kontroli, który musi zostać wdrożony zarówno dla jednego, jak i drugiego rozwiązania (oba systemy mogłyby korzystać z tego samego systemu kontroli). W systemie videotolling też można „jednym kliknięciem” zmienić kategorię pojazdu. To, że Zamawiający nie przewidział tego w unieważnionym Postępowaniu nie może obciążać wykonawców. Błędnie wywodzi Zamawiający, iż nowa koncepcja poboru opłat zapewni otwartość na interoperacyjność na poziomie krajowym, we współpracy z koncesjonariuszami, tj. możliwość objęcia jednolitym systemem poboru opłaty za przejazd również odcinków autostrad koncesyjnych. W rzeczywistości jest wręcz odwrotnie. Systemy videotollingu istnieją już na dwóch z trzech koncesyjnych odcinków autostrad, a na trzecim jest w planie ich wprowadzenie. Realizacja niniejszego postępowania pozwoliłaby na praktycznie bezkosztową integrację z systemami poboru opłat z wykorzystaniem technologii rozpoznawania tablic. Rejestracje w aplikacji Autopay (czy też Skycash, czyli w drugiej istniejącej obecnie na rynku aplikacji umożliwiającej wnoszenie opłat z wykorzystaniem videotollingu) umożliwi korzystanie ze wszystkich płatnych autostrad w Polsce, gdzie jest możliwość wnoszenia opłat z wykorzystaniem videorejestracji. Skarb Państwa nie poniesie żadnych dodatkowych kosztów, nie musi tracić czasu na żadne ustalenia dot. sposobu rozliczania opłat, itp. a koncesjonariuszami. W przypadku NKSPO/SPOE KAS nie ma żadnej gwarancji, że koncesjonariusze będą chcieli współpracować. Nie mają bowiem takich obowiązków kontraktowych. Można wręcz powiedzieć, że w przypadku odcinków koncesyjnych jedyna realna możliwość wprowadzenia jednolitego systemu to videotolling, aż do czasu zakończenia ostatniej koncesji, to jest roku 2037. Na korzyści wprowadzenia systemu videotolling, jak i sposobu realizacji interesu publicznego który, jak wskazano, nie przestał istnieć, wskazywały również wielokrotnie organy Państwa. Informując o pracach nad rozwojem systemu videotolling na autostradzie A1 w odpowiedzi na interpelację nr 28491 w sprawie dotychczasowej działalności i planów na przyszłość z dnia 28 stycznia 2019 r. Minister Infrastruktury wskazał, że: „Decyzja o zastosowaniu tej formy płatności została podjęta w celu usprawnienia przejazdu na koncesyjnym odcinku autostrady A1 w okresie wakacyjnym. Wprowadzenie tego rozwiązania zwiększyło komfort i skróciło czas uiszczania opłaty, pozwalając tym samym zmniejszyć zatory w ruchu na bramkach w okresie największego natężenia wakacyjnych podróży”. dowód: odpowiedź na interpelację nr 28491 (http://www.seim.aov.ol/seim8.nsf/intemelaciaTresc.xsD? documentld=304F14FC4EC7BF0 0C1258391004B4921&view~1 o) - załącznik numer 5 odwołania. Podobnie w odpowiedzi z dnia 17 października 2019 r. na interpelację nr 33438 w sprawie kosztów korzystania z autostrad Minister Infrastruktury wskazał, iż „oprócz odcinka autostrady A1 Gdańsk- Toruń rozwiązanie oparte na videotolingu tj. automatycznym rozpoznawaniu tablic rejestracyjnych pojazdów w powiązaniu z aplikacją obsługującą płatności oraz możliwością przejazdu bez konieczności zatrzymywania się i uiszczania opłaty zostało również wprowadzone w dniu 17 lipca 2019 r. na odcinku koncesyjnym autostrady A4 Katowice - Kraków zarządzanym przez Stalexport Autostradę Małopolską S.A.”. Natomiast na autostradzie A1 „wprowadzone rozwiązanie polega na automatycznym rozpoznawaniu tablic rejestracyjnych pojazdów bez konieczności zatrzymywania się i uiszczania opłaty (videotolling). Największą zaletą prowadzonego rozwiązania jest zwiększenie przepustowości na bramkach, w szczególności w PPO Rusocin i Nowa Wieś w okresie wakacyjnym. Na zjeździe przejeżdża do 3 razy więcej pojazdów niż przy tradycyjnym sposobie zapłaty, tj. maks, 600 samochodów na godzinę. Z kolei na wjeździe na autostradę ruch jest dwukrotnie szybszy niż przy tradycyjnym sposobie otwarcia bramki , tj. do700 samochodów na godzinę" dowód:odpowiedź na interpelację nr 33438 (http://orka2.sejm.gov.ol/iNT8.nsf/klucz/ATTBH7HC3/%24FILE/i33438-o1.pdf) - załącznik numer 6 do odwołania. Zdaniem Odwołującego pisząc, iż rozwiązanie oparte na videotollingu jest nieadekwatne do nowej koncepcji poboru opłat i nie będzie mogło być wykorzystane zgodnie z przyjęta koncepcją poboru opłat. Zamawiający sam przyznaje, że w istocie rzeczy nie doszło do zmiany w zakresie interesu publicznego, a jedynie do zmiany koncepcji Zamawiającego co do możliwego sposobu jego realizacji. Jak najbardziej rozwiązanie videotlling nadaje się jako rozwiązanie typu „free flow” i z punktu widzenia użytkownika jest tak samo dobre (jeśli nie lepsze). Zamawiający powołuje się również na fakt, że obecnie zawarte umowy na obsługę manualnego poboru opłat wygasają w listopadzie 2021 r., a zgodnie ze strategią szefa KAS nie będzie zasadne ich przedłużenie. Przede wszystkim jest to odwołanie się do zdarzeń przyszłych na moment unieważnienia Postępowania, a nie zmian w zakresie interesu publicznego, które pojawiły się w chwili obecnej (zwłaszcza, że fakt wygaśnięcia umów Zamawiającemu jest od dawna znany). Zgodnie z cytowanymi już publicznymi zapowiedziami nowy system poboru opłat będzie stworzony nie wcześniej niż z końcem 2021 roku, choć i ta data wydaje się nie być pewna. Dowodem, że zastąpienie obecnego, manualnego systemu poboru opłaty za przejazd autostradą, przez system przewidywany przez Zamawiającego może nie nastąpić od 1 grudnia 2021 r. (z dniem 30 listopada 2021 r. wygasa umowa nr 208/2019 na „Świadczenie Usługi Manualnego Poboru Opłaty za Przejazd oraz Usługi Utrzymania MSPO na odcinku autostrady A4 Wrocław-Sośnica") jest okoliczność, iż przedstawiciele Zamawiającego już w chwili obecnej wystosowują pytania do wykonawcy z powołanej wyżej umowy, dotyczące potrzeby modernizacji manualnego systemu poboru opłaty za przejazd autostradą na odcinku autostrady A4 Wrocław-Sośnica w związku z wygaśnięciem umowy nr 208/2019. Należy zatem przyjąć, że pomimo zapowiedzi wprowadzenia systemu z końcem 2021 roku, Zamawiającego już teraz prowadzi prace analityczne dotyczące zakresu i nakładów koniecznych dla utrzymania sprawności operacyjnej manualnego systemu poboru opłaty za przejazd autostradą na odcinku autostrady A4 Wrocław-Sośnica po dniu 30 listopada 2021 r. Dowód: wiadomość e-mail M.D-K., Głównego Specjalisty w Wydziale Manualnego Poboru Opłat Departamentu Poboru Opłat Drogowych w Ministerstwie Finansów z dnia 2 września 2020 r. (godz. 23:37) - załącznik numer 7 do odwołani Jedynie z ostrożności Odwołujący wskazał, że poszukiwanie informacji dotyczących koniecznych nakładów modernizacyjnych w kontekście najbliższego okresu, tj. do listopada 2021 r., byłoby niecelowe z powodu posiadania przez Zamawiającego zakontraktowanej usługi utrzymania tego systemu w rzeczonym okresie. Wskazuje wreszcie Zamawiający, iż istotnym elementem zamówienia na videotolling jest integracja z istniejącymi MSPO A2 i MSPO A4, w celu zautomatyzowania podnoszenia szlabanów, podczas gdy z uwagi na planowaną likwidację barier ruchomych ta część zamówienia stałaby się bezprzedmiotowa. Znów jest to subiektywna opinia Zamawiającego. Przede wszystkim, w pierwszej kolejności trzeba bowiem najpierw ten nowy system zbudować. Jednocześnie system videotolling może działać zarówno ze szlabanami, jak i bez. Jeśli więc Zamawiający dziś dochodzi jedynie do wniosku, że mógł pewne elementy dodatkowo przewidzieć lub uwypuklić w Postępowaniu, nie może to usprawiedliwić unieważnienia Postępowania, zwłaszcza na tak zaawansowanym etapie, tym bardziej że, jak wykazano powyżej, wszystkie te okoliczności mógł bez problemu przewidzieć w warunkach przedmiotowego zamówienia. Jeśli zaś potrzeba zmiany jest wynikiem niemożności porozumienia się organów państwowych, to tym bardziej konsekwencji takiej niemożności wykonawca ponosić nie może. Skądinąd zaś zalety systemu ANPRS (Automatyczny System Rozpoznawania Numerów Rejestracyjnych) dostrzegała też wreszcie jeszcze niedawno Krajowa Administracja Skarbowa dowód: informacja KAS o uruchomieniu systemu ANPRS PL (/asset Dublisher/2UW I/content/kas-uruchomilasvstem-rozDoznawania-numerow-reiestracvinvch-anDrs-Dl?rBdirect=httDS%3A%2F%2Fmfarch2.mf.qov.Dl%2Fweb%2FbiD%2Fkraiowa-administracia-skarbowa%2Fwiadomosci%2Faktualnosci%3FD o id%3D101 INSTANCE 2UW I%26p p lifecvcle%3D0%26p p state%3Dnormal%26p p mode%3Dview%26p o co! id%3Dcolum Oz2%26P P col count%3D1%26 101 INSTANCE 2UW I advancedSearch%3Dfalse%26 1 01 INSTANCE 2UW I kevwords%3D%26 101 INSTANCE 2UW I deita%3D1Q%26 101 INSTANCE 2UW I cur%3D38%26 101 INSTANCE 2UWI andQperator%3Dtrue) załącznik numer 8 do odwołania. W ocenie Odwołującego niestaranność Zamawiającego nie może być traktowana jako interes publiczny uprawniający zamawiającego do unieważnienia postępowania. Jak wskazano w doktrynie, „okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 nie mogą być sytuacje, które są następstwem błędnych decyzji podjętych przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub w postępowaniu, a także niedbalstwa lub niezachowania wymaganej staranności w przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” (Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W KP 2019). Takie stanowisko przyjęto również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 10 kwietnia 2009 r. sygn. IX Ga 30/08 „powołując się na tą przesłankę unieważnienia, Zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła. Należy więc przyjąć, że inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby Zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na wykonanie zamówionej inwestycji nie może być samoistną przyczyną unieważnienia postępowania. Tym samym, nie można zgodzić się ze stwierdzeniem Zamawiającego, że na skutek zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć, inwestycja nie leży w interesie publicznym, gdyż jak słusznie wskazuje Wykonawca, miał on możliwość wykrycia błędu już na wstępnym etapie przygotowywania dokumentów.” Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r. sygn. KIO/734/11 wskazała, iż „okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nie mogą być sytuacje, które mają swoje źródło w błędnych decyzjach Zamawiającego podjętych w toku postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność, w szczególności gdy wynika to z braku dochowania należytej staranności w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. mogą być jedynie sytuacje wynikające ze zmiany okoliczności, do których z całą stanowczością nie można zaliczyć błędów popełnionych przez Zamawiającego w fazie przygotowania postępowania." Ponadto Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. KIO 304/13, z dnia 19 grudnia 2018 r. sygn. KIO 2526/18. Zdaniem Odwołujący za niedopuszczalną uznać należy sytuację, w której Zamawiający de facto unieważnia Postępowanie „wyłącznie z tego powodu, iż zmienił - a w zasadzie dopiero być może zmieni w jeszcze nie do końca sformułowany sposób - koncepcie wykonania przedmiotu zamówienia” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2011 r. sygn.. KIO 2047/11T Gdyby uznać, że takie działanie jest dopuszczalne, to właściwie trzeba byłoby przyjąć, że każde postępowanie można przerwać argumentując to bliżej niesprecyzowanym interesem publicznym. Tymczasem, „zamawiający winien uczynić wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia publicznego doszło” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. KIO 1500/15). W ocenie Odwołującego nie może też jako uzasadnienie zmiany interesu publicznego służyć podnoszona przez Zamawiającego kwestia postępu technologicznego. Szczegółowo wyjaśniła to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. KIO 1001/14 991/14. Wskazano w nim zasadnie, iż „stały postęp technologiczny i zwiększające się zastosowanie w różnych obszarach życia codziennego systemów elektronicznych w miejsce manualnych jest okolicznością powszechnie znaną. (...) "istotna zmiana okoliczności" jest wprawdzie zdarzeniem o mniejszym stopniu intensywności niż "nadzwyczajna zmiana stosunków" wymieniona w art. 357(1) k.c., tym niemniej sformułowanie "istotna" wskazuje na zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą następstwem zdarzeń występujących bardzo rzadko, niezwykłych. Takich cech nie ma akceptacja wszczęcia prac związanych z opracowaniem i wdrożeniem elektronicznego systemu poboru opłat wyrażona w normalnym toku prac administracji rządowej”. W orzeczeniu tym, wydanym w zbliżonym stanie faktycznym, albowiem dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy Miejsc Poboru Opłat na płatnym odcinku autostrady A4 Wrocław - Sośnica w zakresie robót budowlano-montażowych i infrastruktury do poboru opłat oraz zarządzanie kontraktem pn. Zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy Miejsc Poboru Opłat na płatnym odcinku autostrady A4 Wrocław - Sośnica w zakresie robót budowlano - montażowych i infrastruktury do poboru opłat, izba przyznała, iż „cel dla którego zamawiający zamierzał udzielić obu zamówień nie odpadł. Zmianie uległa jedynie koncepcja systemu, a sama zmiana koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia nie uzasadnia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 P.z.p". Nadto „interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym zamawiającego, zwłaszcza, że zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na tezę, że po wdrożeniu systemu elektronicznego poboru opłat system manualny zostanie zdemontowany (oba systemy nie będą wykorzystywane równolegle). Brak jest też podstaw do przyjęcia, że rezygnacja z możliwości uzyskania wpływów do budżetu z opłat wnoszonych przez kierowców, bezpośrednio po wykonaniu umów przez odwołujących, jest dla finansów publicznych mniej korzystna, niż czerpanie opłat za pośrednictwem systemu elektronicznego, który znajduje się w fazie opracowania koncepcji. Odwołujący wskazał, że Zamawiający powołuje się na wydarzenia przyszłe, tj. ewentualne nieprzedłużenie umów na obsługę manualnego poboru opłat, przyszły system poboru opłat opartych o geo - lokalizacje etc., tymczasem dla zastosowania art. 93 ust 1 pkt 6 p.z.p. nieodzowne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie jedynie powstała możliwość jej wystąpienia w nieokreślonej przyszłości. Tymczasem a realne potrzeby (korzyści) społeczne (usuniecie zatorów na autostradach, etc.) definiujące realny interes społeczny nie są zaspokajane. Na tle powyższego orzeczenia warto również wskazać, że w sprawie budowy elektronicznego systemu poboru opłat zamawiający publiczny raz już zmieniał swoją koncepcie. Czynił to również powołując się na zmiany ustawowe w zakresie podmiotu odpowiedzialnego i konieczność rozwoju technicznego i integracji z systemami teleinformatycznymi administracji państwowej. Uczynił to unieważniając poprzedni przetarg na udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego pn. Krajowy System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty Elektronicznej oraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd" numer DPR. DPR-2.2413.6.2016.DZR. 34 pismem Zastępcy Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 18 stycznia 2018 r. sygn KZP- 18/2018/ ale wtedy, w uzasadnieniu unieważnienia również podkreślano, że trwający przetarg nie jest w interesie publicznym. Zamawiający powołał się przy tym także na uzasadnienie nowelizacji ustawy o drogach publicznych, wskazując, że jej celem miała być „docelowa optymalizacja kosztów jego funkcjonowania w perspektywie długofalowej" oraz „wyższa standaryzacja rozwiązań, w tym możliwości rozwoju KSPO i jego integracji z innymi systemami teleinformatycznymi w celu zapewnienia efektywniejszego wykonywania zadań administracji publicznej“. Realizacji interesu publicznego w tym zakresie miało służyć obecne Postępowanie. Dowód: zawiadomienie o unieważnieniu postępowania - pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 18 stycznia 2018 r. (znak: DPR.DPR2-2.2413.6.2016) - załącznik numer 9 do odwołania W ocenie Odwołującego argumentacja Zamawiającego wskazuje w rzeczywistości jedynie na zmianę koncepcji sposobu realizacji przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem. Nie wystąpiły żadne okoliczności, które wskazywałyby na to, że postępowanie nie leży w interesie publicznym, a wręcz przeciwnie dalsze prowadzenie Postępowania i wykonanie przedmiotowego zamówienia jak najbardziej jest konieczne do zaspokojenia interesu publicznego. Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 21 kwietnia 2015 r. sygn. KIO 686/15. Odwołujący wskazał również na finansowa korzyść Skarbu Państwa i użytkowników we wdrożeniu systemu yideotollina. Przyjmując bowiem, że rocznie na odcinkach autostrad A2 Konin - Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica przeprowadza się około 27.000.000 transakcji, koszty Skarbu Państwa i użytkowników autostrad związane z przeprowadzeniem transakcji za pomocą manualnego systemu poboru opłat przedstawiają się następująco: - koszt czasu spędzonego w jednym punkcie poboru opłat: 27.000.000 x 2,64 zł (średni koszt czasu spędzonego w jednym punkcie poboru opłat w systemie manualnym wynosi 2,64 zł); - koszt zużytego paliwa: 27.000.000 x 0,2 zł (średni koszt paliwa zużytego w jednym punkcie poboru opłat w systemie manualnym wynosi 0,2 zł); - koszt emisji spalin: 27.000.000 x 0,05 zł (średni koszt emisji zanieczyszczeń do środowiska wynikający z jednego zatrzymania w punkcie poboru opłat wynosi 0,05 zł), co łącznie stanowi o koszcie w wysokości około 78.030.000 zł rocznie. Dowód: raport: ANALIZA MOŻLIWYCH SCENARIUSZY ROZWOJU SYSTEMU POBIERANIA OPŁAT ZA KORZYSTANIE Z AUTOSTRAD W POLSCE sporządzony przez Audytel S.A. w dniu 29 kwietnia 2014 r. składany na okoliczność: wysokości średnich kosztów: (i) czasu spędzonego w jednym punkcie poboru opłat w systemie manualnym, (ii) paliwa zużytego w jednym punkcie poboru opłat w systemie manualnym oraz (iii) emisji zanieczyszczeń do środowiska wynikający z jednego zatrzymania w punkcie poboru opłat- załącznik numer 10 do odwołania. Dowód: Raport Roczny KSPO 2017 za okres sprawozdawczy 01.01.2017 - 31.12.2017 (sporządzony w wykonaniu umowy z dnia 2 listopada 2010 r. na zaprojektowanie, dostawę oraz obsługę Krajowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznych oraz Manualnego Systemu Poboru Opłat zawartej między Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad i Konsorcjum: Kapsch TrafficCom AG z siedzibą w Wiedniu, Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Texel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) wymagany na okoliczność wykazania liczby transakcji realizowanych rocznie na odcinkach autostrad A2 Konin - Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica. W ocenie Odwołującego wdrożenie systemu videotolling pozwoliłoby na trzykrotne zwiększenie przepustowości miejsc poboru opłaty za przejazd (vide: cytowana wyżej odpowiedź Ministra Infrastruktury z dnia 17 października 2019 r. na interpelację nr 33438 w sprawie kosztów korzystania z autostrad). Oznacza to, że całkowite koszty wykonania umowy z Wykonawcą na realizację projektu videotolling (w tym wdrożenie i 57 miesięcy operacji), mając na uwadze ceny przedstawione w złożonej ofercie, mogłyby się zwrócić, nawet przy stosunkowo niewielkim zainteresowaniu korzystaniem z tego systemu ze strony użytkowników, już w drugim roku działania tego systemu, a w przypadku dużego zainteresowania użytkowników, już w pierwszym roku eksploatacji. Powyższe świadczy o wysokiej opłacalności zrealizowania zamówienia, pomijając dodatkowe, niemierzalne w pieniądzu korzyści, jak zwiększenie bezpieczeństwa korzystania z autostrad, zwiększenie przepustowości autostrad, zmniejszenie obciążenia dróg niższej kategorii, pozyskanie nowoczesnej technologii, ochrona środowiska naturalnego. Wystąpienie okoliczności, której nie można było przewidzieć Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego zawartymi w informacji o unieważnieniu postępowania, jakoby wystąpiły okoliczności, których nie można było wcześniej przewidzieć. W pierwszej kolejności, Odwołujący wskazał, że gotowy poselski projekt ustawy wpłynął do Sejmu 24 kwietnia 2020 r., co oznacza, że prace nad nim musiały być prowadzone znacznie wcześniej. W związku z tym, sam fakt złożenia ww. projektu ustawy w Sejmie nie można świadczyć i dowodzić o braku wiedzy Zamawiającego, co do planów wprowadzenia zmian w systemie poboru opłat, ponieważ zmiany te ściśle związane są z postępowaniami prowadzonymi przez niego, w tym, w szczególności z Postępowaniem objętym niniejszym odwołaniem. Dlatego też, Odwołujący nie daje wiary twierdzeniom Zamawiającego, jakoby dopiero w dacie przekazania projektu ustawy do Sejmu, powziął informację o planach KAS w przedmiocie strategii poboru opłaty za przejazd, tym bardziej, że podczas obrad Komisji infrastruktury mającej miejsce 29 kwietnia 2020 r., sekretarz Stanu w Ministerstwie Finansów, jednocześnie szef KAS Pani Magdalena Rzeczkowska jednoznacznie na to wskazała. Z wypowiedzi szefa KAS: „Dzień dobry. Szanowna Komisjo, szanowny panie przewodniczący, szanowna pani poseł, chciałam tez podziękować panu posłowi za tę współpracę. Może to osobliwe, aie jednak, jeżeli szef KAS przejmuje pewne obowiązki, jest taka propozycja, to trudno żebyśmy nie dyskutowali na temat tego, jak będziemy w stanie poradzić sobie z tymi obowiązkami” jednoznacznie wywnioskować można, iż KAS aktywnie uczestniczyła w przygotowywaniu nowych rozwiązań dotyczących poboru opłat. Podobnie wypowiedział się przedstawiciel posłów wnioskodawców, który wskazał „chciałbym jeszcze serdecznie podziękować wszystkim pracownikom, w szczególności pani minister z resortu finansów, za taką bardzo dobrą współpracę przy opracowywaniu tego projektu ustawy". Link do pełnej treści posiedzenie znajduje się pod następującym adresem: http://seim. aov. p!/Seim9. nsf/biuletvn.x$o ?documentld~F1 D29CDEB5C3D 7CDC125856200 463905, Dowód: wydruk stenogramu z posiedzenia Komisji Infrastruktury z 29 kwietnia 2020 r. - załącznik numer 11 do odwołania. W związku z tym, z wypowiedzi powyżej wymienionych przedstawicieli nie można wywnioskować, że projekt ustawy i tym samym projekt zmian w systemie poboru opłat, był znany przedstawicielom Zamawiającego dopiero w dniu jego wniesienia do rozpoznania. Co więcej, w ocenie Odwołującego opracowanie tak istotnych rozwiązań, mających wpływ na finanse publiczne, nie może mieć miejsca przez przypadkowe osoby czy też podmioty, bez przeprowadzenia stosownych konsultacji z odpowiadającym za te kwestie organem. Takie rozumienie zdaje się potwierdzać choćby fakt, że przy okazji złożonego w lutym 2019 roku projektu zmiany ustawy o drogach publicznych, dotyczącego w szczególności poboru opłat, jednoznacznie wskazano na konieczność przeprowadzenia stosownych konsultacji z szefem KAS przy opracowywaniu nowych rozwiązań. Zgodnie bowiem z brzmieniem uzasadnienia do tego projektu (strona 1 uzasadnienia), wskazano, że „w trakcie realizacji projektu Nowego Krajowego Systemu Poboru Opłat uznano za konieczne zapewnienie odpowiedniej wymiany niektórych danych z innymi jednostkami publicznymi, np. z Krajową Administracją Skarbową (...)”. Dowód: uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy o drogach publicznych - | załącznik numer 12 do odwołania. Ponadto, wskazać należy, że 14 sierpnia 2019 r., Prezes Rady Ministrów wydał zarządzenie zmieniające zarządzenie w sprawie Komitetu Sterującego do spraw Elektronicznego Poboru Opłat, odpowiadającego za koordynację działań podmiotów zaangażowanych w proces przygotowania, budowy, wdrożenia, eksploatacji i rozwoju Elektronicznego Systemu Poboru Opłat. W skład przedmiotowego Komitetu powołani zostali przedstawiciele poszczególnych organów, w tym m.in. Główny Inspektor Transportu Drogowego i jego zastępca oraz Szef KAS i jego zastępca. W związku z tym, biorąc pod uwagę fakt, iż członkowie Komitetu wskazani zostali przez Prezesa Rady Ministrów, zobligowani są oni uczestniczyć we wszelkich kwestiach związanych z systemem poboru opłat w Polsce. Szczegółowy zakres działania Komitetu, określony został w § 2, który wskazuje na następujące zadania Komitetu: 1) określanie kierunku prowadzonych prac mających na celu przygotowanie, budowę, wdrożenie, eksploatację i rozwój Elektronicznego Systemu Poboru Opłat; 2) koordynowanie i monitorowanie prac projektowych i koncepcyjnych mających na celu przygotowanie, budowę, wdrożenie, eksploatację i rozwój Elektronicznego Systemu Poboru Opłat; 3) opracowywanie propozycji działań w zakresie przygotowania, budowy, wdrożenia, eksploatacji i rozwoju Elektronicznego Systemu Poboru Opłat; 4) wydawanie wytycznych i przedstawienie założeń niezbędnych dla przygotowania, budowy, wdrożenia, eksploatacji i rozwoju Elektronicznego Systemu Poboru Opłat; 5) monitorowanie postępów w realizacji przygotowania, budowy, wdrożenia, eksploatacji i rozwoju Elektronicznego Systemu Poboru Opłat; 6) wspieranie działań prowadzących do zwiększenia współpracy oraz zakresu przekazywanych informacji między Elektronicznym Systemem Poboru Opłat a Systemem Elektronicznego Nadzoru Transportu SENT; 7) wspieranie działań prowadzących do zwiększenia współpracy oraz zakresu przekazywanych informacji między Elektronicznym Systemem Poboru Opłat a Krajowym Systemem Zarządzania Ruchem KSZR. Dowód: zarządzenie numer 125 Prezesa Rady Ministrów z 14 sierpnia 2019 r. zmieniające zarządzenie w sprawie Komitetu Sterującego do spraw Elektronicznego Systemu Poboru Opłat - załącznik numer 13 do odwołania. W związku z powyższym, do obowiązków Komitetu Sterującego należy uzgadnianie wszelkich kwestii związanych z Elektronicznym Systemem Poboru Opłat, a więc w szczególności tych, które mają zostać objęte zmianami ustawowymi. Do obowiązków m.in. Głównego inspektora Transportu Drogowego oraz szefa KAS, należy współdziałanie w tym zakresie, dlatego też, Odwołujący nie daje wiary twierdzeniom Zamawiającego, jakoby wszelkie zmiany objęte poselskim projektem ustawy, poznał dopiero 24 kwietnia 2020 r., tym bardziej, że zgodnie z § 6 zarządzenia „posiedzenia Komitetu odbywają się nie rzadziej niż raz w miesiącu”. Zdaniem Odwołującego mając powyższe na uwadze, nie ma możliwości, aby zarówno Główny Inspektor Transportu Drogowego, jak również Szef KAS nie posiadali wiedzy co do planów związanych z elektronicznym systemem poboru opłat. Ztych też względów, w ocenie Odwołującego nie wypełniła się przesłanka wystąpienia okoliczności, których nie dało się przewidzieć. Zamawiający na stronie 3 uzasadnienia swojej decyzji wspomina, że ustalając przedmiot zamówienia, nie wziął pod uwagę m.in. istnienia aplikacji SENT-GEO. Wskazać należy, że plany wprowadzenia systemu bazującego na geolokalizacji istniały już od dawna i nie były okolicznością nieprzewidywalną w chwili ogłoszenia o zamówieniu na videotolling. System monitorowania przewozu został uruchomiony na podstawie przepisów ustawy z 9 marca 2017 r. o systemie monitorowania drogowego i kolejowego przewozu towarów. Tym samym, podmioty gospodarcze zostały zobligowane do zgłaszania do rejestru zgłoszeń SENT przewozów towarów tzw. „wrażliwych”, dokonywanych po drogach publicznych i sieci kolejowej. Kolejno, zmianą ww. ustawy, która weszła w życie 1 października 2018 r. do systemu monitorowania przewozu zostały wprowadzone zmiany polegające na obowiązku przekazywania danych geolokalizacyjnych środków transportu przewożących te towary. W związku z tym, argument Zamawiającego o braku wiedzy w przedmiocie aplikacji SENT - GEO w momencie przygotowywania specyfikacji zamówienia, jest całkowicie chybiony. Jak wynika z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 7 sierpnia 2019 r. w sprawie wyznaczenia podmiotu świadczącego usługi w zakresie projektowania systemu teleinformatycznego służącego do poboru opłaty elektronicznej i kontroli prawidłowości uiszczenia tej opłaty oraz określenia zakresu usług realizowanych przez ten podmiot, podmiotem odpowiedzialnym za funkcjonowanie i rozwój systemu poboru opłat stał się Instytut Łączności - Państwowy Instytut Badawczy. Ponadto, brzmienie przedmiotowego rozporządzenia, jak również uzasadnienie do niego, jednoznacznie określają, iż planowane było odejście od dotychczasowych metod poboru opłat, poprzez stworzenie całkowicie Nowego Krajowego Systemu Poboru Opłat. Zgodnie z brzmieniem tego uzasadnienia „powołana powyżej ustawa z dnia 8 grudnia 2017 r., której zasadnicza część weszła w życie w dniu 4 stycznia 2018 r., uprawniła Głównego Inspektora, do rozpoczęcia procesu mającego na celu bezpieczne i efektywne przejęcie KSPO od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad oraz Konsorcjum Kapsch. Powyższe działania pozwoliły na pełną ocenę jego funkcjonowania, w wyniku której stwierdzono, że dalszy rozwój Systemu w świetle aktualnych uwarunkowań, w tym przyszłej współpracy z interesariuszami, jest nieuzasadniony ekonomicznie (m.in. występuje tzw. dług technologiczny). Dodatkowo należy wskazać, że powierzenie zadania nadzoru nad KSPO Głównemu Inspektorowi, oprócz obniżenia kosztów jego obsługi i utrzymania, miało m.in. na celu maksymalne wykorzystanie potencjału technologicznego KSPO oraz informacyjnego dla potrzeb realizacji działań statutowych Głównego Inspektora, jak również wsparcie innych działań realizowanych przez organy państwowe, w tym m.in. przez Krajową Administrację Skarbową. Mając na uwadze szeroko rozumiany interes Skarbu Państwa uznano, że uzasadnione jest zastąpienie istniejącego KSPO nowym Systemem. Pozwoli to na zoptymalizowanie kosztów jego funkcjonowania i usprawnienie obsługi użytkowników oraz umożliwi dążenie do realizacji funkcjonalności oczekiwanych przez interesariuszy, przy jednoczesnym nadzorze nad całością Systemu przez organ administracji centralnej". Dowód: uzasadnienie do projektu rozporządzenia z 7 sierpnia 2019 r. w sprawie wyznaczenia podmiotu świadczącego usługi w zakresie projektowania systemu teleinformatycznego służącego do poboru opłaty elektronicznej i kontroli prawidłowości uiszczenia tej opłaty oraz określenia zakresu usług realizowanych przez ten podmiot - załącznik numer 14 do odwołania 105.Ponadto, zgodnie z treścią tego samego uzasadnienia, celem wprowadzenia Nowego Krajowego Systemu Poboru Opłat jest m.in. budowanie potencjału krajowego niezależnego od podmiotów prywatnych, co jest uzasadnione choćby z uwagi na fakt, że Instytut Łączności - Państwowy Instytut Badawczy był zaangażowany w budowę aplikacji SENT - GEO i posiada umocowanie prawne (autorskie prawa majątkowe) do wykorzystania zastosowanych w nim rozwiązań, w związku z czym, podmiot ten jest jedynym uprawnionym do projektowania systemu teleinformatycznego. Dowód: uzasadnienie do projektu rozporządzenia z 7 sierpnia 2019 r. w sprawie wyznaczenia podmiotu świadczącego usługi w zakresie projektowania systemu teleinformatycznego służącego do poboru opłaty elektronicznej i kontroli prawidłowości uiszczenia tej opłaty oraz określenia zakresu usług realizowanych przez ten podmiot - załącznik numer 14 do odwołania. W ocenie Odwołującego istnienie powyższej aplikacji było powszechnie wiadome na rynku. Już w 2018 roku Dyrektor wspomnianego powyżej Instytutu Łączności Pan J.Ż. wskazywał, że nowy system opierał się będzie na oprogramowaniu SENT, stworzonym przez ten podmiot na zlecenie KAS. Link do wypowiedzi znajduje się pod następującym adresem: znikna-bramki.html. a artykuł stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Dowód: notatka prasowa z 14 listopada 2018 r.- załącznik numer 15 do odwołania. W tym samym czasie, tj. w listopadzie 2018 r. ówczesny Minister Cyfryzacji Pan M.Z. również wypowiadał się o planach wprowadzenia zmian w systemie poboru opłat przewidujących rezygnację z manualnego systemu, wskazując jednocześnie na zamiar wykorzystywania systemu SENT. Cytując tę wypowiedź, Minister Cyfryzacji zaznaczył, że „Kierowca, który nie jest kierowcą ciężarówki, będzie obsługiwany przez aplikację. Jeżeli wszystko dobrze pójdzie, to będziemy mogli zrezygnować z manualnego systemu poboru opłat na drogach. Albo przynajmniej ograniczyć go do jednego pasa na drodze dla kierowców, którzy nie będą mieli tej aplikacji”. Pełna wypowiedź znajduje się pod następującym linkiem: https://auto.dziennik.pl/droqi/artvkulv/585272.kongres-590-zaqorski- minister-cvfrvzacii.html oraz stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Dowód: notatka prasowa z 15 listopada 2018 r. - załącznik numer 16 do odwołania. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego. Zamawiający już od 2017 roku posiadał niezbędne informacje co do kierunku zmian w systemie poboru opłat oraz planów organów państwowych co do dalszego jego kształtu. Jest to koleiny dowód potwierdzający fakt, iż plany te powinny być znane Zamawiającemu znacznie wcześniej, a wiec przed 24 kwietnia 2020 r.. a mimo to. zdecydował się on na ogłoszenie Postępowania 2 stycznia 2020 roku. Wskazać należy, że brak możliwości przewidzenia takiej okoliczności musi mieć charakter obiektywny, dający się zauważyć nie tylko przez samego zamawiającego, ale również przez każdy podmiot z zachowaniem należytej staranności. Zamawiający w informacji o unieważnieniu Postępowania, nie wykazał w żaden sposób istnienia tej przesłanki. Powołał się jedynie na sam fakt uchwalenia Ustawy. W ocenie Odwołującego, takie ogólnikowe wskazanie, że zaszły okoliczności, których nie można było wcześniej przewidzieć nie może stanowić podstawy unieważnienia Postępowania. Odwołujący powołał się orzeczenie KIO z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18. W ocenie Odwołującego zamawiający ma obowiązek wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, w szczególności w sytuacji, gdy opiera się na okolicznościach wiadomych tylko i wyłącznie jemu, iż okoliczności te zaistniały i wpisują się one w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. (wyrok KIO z 7 lipca 2016 r., sygn. akt.: KIO 1093/16). W zaistniałym stanie faktycznym. Zamawiający nie wykazał także, że okoliczność uchwalenia Ustawy stanowi okoliczność niemożliwa do przewidzenia. Zarzut numer 2: Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane w uzasadnieniu zarzutu numer 1 okoliczności, w szczególności wiedzę Zamawiającego co do planów wprowadzenia Nowego Krajowego Systemu Poboru Opłat, w ocenie Odwołującego, Zamawiający prowadząc przez 8 miesięcy Postępowanie naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Jak Odwołujący już wspominał na wstępie niniejszego odwołania, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 stycznia 2020 r. W dalszej kolejności, Zamawiający podejmował czynności zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. wezwał wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu, itd. 26 maja 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przedłużenia ważności wadium. W związku z wniesionymi przez Polcam Systems sp. z o.o. oraz Odwołującego odwołaniami, 9 czerwca 2020 roku odbyła się przed Krajową Izbą Odwoławczą rozprawa. Kolejno, 17 czerwca 2020 roku wykonawca Polcam Systems sp. z o.o. został wykluczony z Postępowania, a jego oferta odrzucona, co stało się przedmiotem jego odwołania. Rozprawa w kwestii wykluczenia go z postępowania odbyła się 5 sierpnia 2020 roku i w jej wyniku, Krajowa Izba Odwoławcza uznała za prawidłowe działania Zamawiającego. 16 lipca 2020 roku (zatem już w chwili obowiązywania Ustawy), Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą oraz ważności wadium, do dnia 18 września 2020 r., co Odwołujący uczynił. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający, pomimo złożenia do rozpatrzenia 24 kwietnia 2020 r. poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy o drogach publicznych, w dalszym ciągu prowadził Postępowanie. W żadnym momencie od dnia ukazania się ww. projektu nie formułował twierdzeń, jakoby w związku z planowanym wprowadzeniem przez KAS zmian, nie miało już ono racji bytu. Przeciwnie, aktywny jego udział podczas chociażby rozprawy, a także wezwania do przedłużenia przez Odwołującego terminu związania ofertą i terminu ważności wadium, świadczyły o chęci kontynuowania Postępowania. Dopiero po potwierdzeniu przez Izbę, iż oferta Polcam Systems sp. z o.o. nie spełnia wymagań określonych w SIW Z, co w konsekwencji skutkować winno uznaniem, że oferta Odwołującego stała się najkorzystniejsza, Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania. W ocenie Odwołującego, takie postępowanie stanowi naruszenie jednej z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i jest jednocześnie niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Prowadzenie Postępowania, pomimo złożonego w kwietniu projektu ustawy nowelizującej ustawę o drogach publicznych spowodowało po stronie Odwołującego powstanie niewspółmiernie wysokich kosztów, związanych m.in. z przygotowaniem oferty, utrzymywaniem wadium, itd. Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. ). Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: wydruk z portalu Ministerstwa Finansów z 31 sierpnia 2020 r., odpowiedź na interpelację nr 28491, odpowiedź na interpelację nr 33438, wydruk wiadomości e-mail M.D-.K., Głównego Specjalisty w Wydziale Manualnego Poboru Opłat Departamentu Poboru Opłat Drogowych w Ministerstwie Finansów z dnia 2 września 2020 r., informacja KAS o uruchomieniu systemu ANPRS PL, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania - pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 18 stycznia 2018 r. (znak: DPR.DPR2-2.2413.6.2016), raport: ANALIZA MOŻLIW YCH SCENARIUSZY ROZW OJU SYSTEMU POBIERANIA OPŁAT ZA KORZYSTANIE Z AUTOSTRAD W POLSCE sporządzony przez Audytel S.A. w dniu 29 kwietnia 2014 r., wydruk stenogramu z posiedzenia Komisji Infrastruktury, uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy o drogach publicznych, zarządzenie numer 125 Prezesa Rady Ministrów z 14 sierpnia 2019 r. zmieniające zarządzenie w sprawie Komitetu Sterującego do spraw Elektronicznego Systemu Poboru Opłat, uzasadnienie do projektu rozporządzenia z 7 sierpnia 2019 r. w sprawie wyznaczenia podmiotu świadczącego usługi w zakresie projektowania systemu teleinformatycznego służącego do poboru opłaty elektronicznej i kontroli prawidłowości uiszczenia tej opłaty oraz określenia zakresu usług realizowanych przez ten podmiot; notatkę prasową z 14 listopada 2018 r., notatkę prasową z 15 listopada 2018 r. – na okoliczności wskazane przez Odwołującego w treści odwołania; STRATEGIA POBORU OPŁATY ZA PRZEJAZD AUTOSTRADĄ PRZEZ SZEFA KRAJOW EJ ADMINISTRACJI SKARBOW EJ v. 1.3 (dalej Strategia „ ”), notatkę w sprawie przyjęcia STRATEGII POBORU OPŁATY ZA PRZEJAZD AUTOSTRADĄ PRZEZ SZEFA KRAJOW EJ ADMINISTRACJI SKARBOW EJ, pismo z 16 września 2020 r. kierujące projektu ustawy o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz Krajowym Funduszu Drogowym oraz niektórych innych ustaw do uzgodnień wewnętrznych w Ministerstwie Finansów, pismo z 5 października 2020 r. z wnioskiem o wpisanie do Wykazu prac legislacyjnych i programowych Rady Ministrów projektu ustawy o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym oraz niektórych innych ustaw – na okoliczności wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba dopuściła również dowód w postaci opinii Instytutu Staszica z dnia 16.10.2020 r. oraz opinia Zespołu Doradców Gospodarczych z dnia 16.10.2020 r. na okoliczność wykazania, iż możliwa jest dalsza kontynuacja Postępowania, zapis przebiegu posiedzenia Komisji Infrastruktury nr 214 z dnia 17 lipca 2018 r., informacje prasową pt. GITD: od przejęcia systemu Viatoll do Krajowego Funduszu Drogowego wpłynęło 1,7 mld zł. – na okoliczności wskazane w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 19 października 2020 r. Izba ustaliła, że w dniu 2 stycznia 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 001000493 ukazało się ogłoszenie o zamówieniu pn. „Zaprojektowanie, wykonanie, implementacja, obsługa oraz utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów (Videotolling) na płatnych państwowych odcinkach autostrad A2 Konin Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica", numer referencyjny zamówienia: BDG.ZPB.230.89.2019 (dalej „Postępowanie”). Podmiotem, który wszczął postępowanie był Główny Inspektorat Transportu Drogowego. Przedmiotem Postępowania było: a)zaprojektowanie Systemu Videotolling, stanowiącego dodatkową metodę uiszczenia Opłaty za Przejazd równolegle do funkcjonujących dotychczas Manualnego Systemu Poboru Opłat wskazanego w pkt. 1.1 oraz 1.2 OPZ oraz Elektronicznego Systemu Poboru Opłat wskazanego w pkt. 1.3 OPZ (pkt 3 OPZ) w ramach systemu viaTOLL; b)Integracja Systemu Videotolling z istniejącymi systemami poboru Opłaty za Przejazd (pkt 4 OPZ); c)Dostarczenie i instalacja sprzętu, urządzeń i oprogramowania umożliwiających prawidłowe funkcjonowanie Systemu Videotolling (pkt 5 OPZ); d)Dostarczenie Aplikacji Klienckiej, w tym zapewnienie podłączenia i integracji z Systemem Videotolling obecnych na rynku aplikacji mobilnych do uiszczenia opłat autostradowych dostarczanych przez podmioty zewnętrzne (pkt 6 OPZ); e)Obsługa Systemu Videotolling (pkt 7 OPZ); f)Utrzymanie sprzętu, urządzeń i oprogramowania, w tym zapewnienie zasilania (także zasilania awaryjnego) i transmisji danych umożliwiające prawidłowe funkcjonowanie Systemu Videotolling z wyłączeniem elementów utrzymywanych przez wykonawców świadczących usługi obsługi i utrzymania Manualnego Systemu Poboru Opłat (pkt 8 OPZ); g)Rozwój Systemu Videotolling (pkt 9 OPZ); h)Sporządzenie kompleksowej Dokumentacji Projektowej (pkt 10 OPZ); i)Szczegółowe raportowanie dotyczące funkcjonowania Systemu Videotolling oraz naliczonych i pobranych Opłat zgodnie z Umową (pkt 6, 7, 8, 10 oraz 11 OPZ); j)Dokonanie skutecznego przekazania Systemu Videotolling Zamawiającemu lub następczemu Wykonawcy (pkt 11 OPZ); k)Realizacja prawa Opcji, jeżeli Zamawiający złożył oświadczenie o realizacji prawa Opcji 1 i/lub prawa Opcji 2 na zasadach przewidzianych w Umowie i OPZ (pkt 12 OPZ). Termin złożenia ofert upływa w dniu 6 marca 2020 r. W wyniki badania i oceny ofert, Zamawiający wykluczył Polcam Systems sp. z o.o. z Postępowania i odrzucił jego ofertę. W związku z powyższym, oferta Odwołującego znalazła się na pierwszej pozycji pod względem kryteriów oceny ofert. Izba ustaliła, że w dniu 1 lipca 2020 r. weszła w życie ustawa z dnia 6 maja 2020 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1087 z 2020 r.), dalej „Ustawa”. Decyzją ustawodawcy: a)Zmianie uległa właściwość organów administracji publicznej w zakresie poboru opłat drogowych tj. opłaty za przejazd autostradą i opłaty elektronicznej. Dotychczasowe zadania Głównego Inspektora Transportu Drogowego przejął Szef Krajowej Administracji Skarbowej, dalej „Szef KAS”; b)Szef KAS został zobowiązany do wdrożenia Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS i realizacji zadania poboru opłaty elektronicznej z jego wykorzystaniem. Zgodnie z art. 11 ust. 1 Ustawy z dniem 1 lipca 2020 r. minister właściwy do spraw finansów publicznych wstąpił we wszystkie stosunki prawne, w tym umowy i porozumienia, których podmiotem był Główny Inspektor Transportu Drogowego, w związku z wykonywaniem zadań, o których mowa w art. 13hb ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, i w art. 37a ustawy zmienianej w art. 2, bez względu na charakter prawny tych stosunków. Po zmianie 37a ust. 1a pkt 1 ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym Szef KAS przejął zadanie Głównego Inspektora Transportu Drogowego w zakresie opłaty za przejazd autostradą. W art. 7 ustawy zmieniającej znowelizowana została ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2020 r. poz. 505, 568 i 695) w zakresie określania nowych zadań Szefa KAS i Krajowej Administracji Skarbowej tj.: ·poboru opłaty elektronicznej na zasadach określonych w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych; ·poboru opłaty za przejazd autostradą na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym; ·podejmowania działań mających na celu wprowadzenie systemów elektronicznego poboru opłat i szerokiego zastosowania tych systemów; W uzasadnieniu projektu Ustawy wskazano m.in., iż podstawowymi celami projektowanej ustawy są: 1)stworzenie podstaw prawnych działania Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS służącego poborowi opłaty elektronicznej opartego o technologię pozycjonowania satelitarnego; 2)umożliwienie korzystającym z dróg publicznych wyboru urządzeń służących do przekazywania danych geo lokalizacyjnych do Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS; 3)zagwarantowanie możliwości wykorzystania bezpłatnej aplikacji mobilnej do uiszczenia opłaty elektronicznej; 4)umożliwienie przedsiębiorcom świadczącym usługi w zakresie systemów geo - lokalizacyjnych dla przedsiębiorców transportowych rozszerzenia zakresu swoich usług o możliwość obsługi w zakresie uiszczania opłaty elektronicznej; 5)przejęcie zadania poboru opłaty elektronicznej oraz opłaty za autostrady przez Szefa Krajowej Administracji Skarbowej w celu konsolidacji zadań administracji w obszarze poboru danin i opłat oraz ograniczenie kosztów wdrożenia nowego systemu po stronie administracji ze względu na wykorzystanie doświadczeń i komponentów technicznych systemu SENT; 6)ułatwienie korzystającym z dróg publicznych w dostosowaniu się do zmiany technologii poprzez zastosowanie mechanizmów prawnych analogicznych do wprowadzonych w ustawie z dnia 9 marca 2017 r. o systemie monitorowania drogowego i kolejowego przewozu towarów oraz obrotu paliwami opałowymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 2332, z późn. zm.); 7)ograniczenie kosztów ponoszonych przez korzystających z dróg publicznych związany z wdrożeniem Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS dzięki wykorzystaniu już istniejących urządzeń wykorzystujących technologię pozycjonowania satelitarnego. W uzasadnieniu projektu Ustawy wskazano, iż w art. 13hb proponuję się by opłatę elektroniczną pobierał Szef Krajowej Administracji Skarbowej, zwany dalej „Szefem KAS”, zamiast Głównego Inspektora Transportu Drogowego. Opłata będzie pobiera za pomocą systemu teleinformatycznego zwanego w ustawie „Systemem Poboru Opłaty Elektronicznej KAS”. Aktualne rozwiązania technologiczne stosowane w poborze opłat są kosztowne i zbiurokratyzowane. Dlatego też dla potrzeb skutecznego poboru opłat w XXI wieku jest zasadnym wykorzystanie nowszej technologii, tj. pozycjonowania satelitarnego i transmisji danych jak metody zapewniające najbardziej skuteczną i efektywną metodę naliczania opłat za przejazd środka transportu po drodze krajowej, za który jest pobierana opłata elektroniczna. Dalej w uzasadnieniu projektu Ustawy wskazano, że proponuje się (art. 13i) wykorzystanie do Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS, urządzeń wykorzystujących technologie pozycjonowania satelitarnego i transmisji danych, w szczególności urządzeń mobilnych z zainstalowanym oprogramowaniem, zewnętrznych systemów lokalizacyjnych oraz urządzeń pokładowych. W przypadku, gdy na rynku nie będzie wystarczającej liczby urządzeń pokładowych dostarczanych przez przedsiębiorców świadczących takie usługi, urządzenia takie będą mogły być dostarczone przez Szefa KAS. Izba ustaliła, że w dniu 31 sierpnia 2020 roku, Zamawiający przekazał Odwołującemu informację, iż na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 6) ustawy Pzp unieważnia Postępowanie. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba w całości przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której - kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową, której zastosowanie możliwe jest w ściśle określonych przypadkach. Z jednej strony ma charakter gwarancyjny w stosunku do wykonawców, z drugiej jednak strony daje zamawiającemu możliwość zakończenia postępowania, którego realizacja ma charakter niecelowy i jest nieuzasadniona z perspektywy interesu publicznego, a zamawiający takiej sytuacji nie mógł wcześniej przewidzieć. Ustawodawca w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wymaga dla unieważnienia postępowania wykazania przez zamawiającego, że zostały spełnione następujące wymagania: (i) doszło do istotnej zmiany okoliczności; (ii) zmiany takiej, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć; (iii) kontynuowanie postępowanie i udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie publicznym. Zdaniem Izby, Zamawiający w okolicznościach niniejszej sprawy wykazał spełnienie ww. przesłanek. Istotna zmiana okoliczności Zdaniem Izby Zamawiający wykazał w decyzji o unieważnieniu postępowania wystąpienie istotnej zmiany okoliczności. Za taką istotne zmianę okoliczności należy uznać wejście w życiu w dniu 1 lipca 2020 r. Ustawy zgodnie z którą, decyzją ustawodawcy: a)Zmianie uległa właściwość organów administracji publicznej w zakresie poboru opłat drogowych, tj. opłaty za przejazd autostradą i opłaty elektronicznej. Dotychczasowe zadania Głównego Inspektora Transportu Drogowego (dalej „GITD”) przejął Szef KAS; b)Szef KAS został zobowiązany do wdrożenia nowego Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS i realizacji zadania poboru opłaty elektronicznej z jego wykorzystaniem; c)Wprowadzone zostały przepisy dotyczące poboru opłaty elektronicznej z wykorzystaniem Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS. Zdaniem Izby ustawowa zmiana zakresu właściwości organów państwowych i stworzenie przez ustawodawcę nowych ram prawnych dla zorganizowania i wdrożenia jednolitego Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS jest istotną zmianą okoliczności. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że powyższe zmiany legislacyjne nie mają charakteru zewnętrznego, trwałego czy nieodwracalnego. Twierdzenia Odwołującego stoją w sprzeczności z podstawowymi zasadami funkcjonowania państwa, w tym wyrażoną w art. 7 Konstytucji zasadą praworządności. Ustawa, stanowi źródło prawa powszechnie obowiązującego, a władzę ustawodawczą w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują Sejm i Senat (art. 95 Konstytucji), nie zaś Główny Inspektorat Transportu Drogowego, czy też Ministerstwo Finansów. Organy państwa działają na podstawie i w granicach prawa. Materialna definicja władzy wykonawczej nie budzi większych kontrowersji co do jej istoty. Jest to działalność polegająca na wykonywaniu zadań państwowych mających na celu realizację dobra ogólnego, interesu publicznego, które to zadania są z reguły określone przez władzę ustawodawczą w ustawach. Organy administracji centralnej, takie jak Minister Finansów mogą w granicach swoich kompetencji i uprawnień uczestniczyć w procesie legislacyjnym, jednakże o ostatecznym kształcie ustawy decyduje Sejm i Senat, działające w ramach swoich kompetencji konstytucyjnych i ustawowych. Organy władzy wykonawczej realizują zaś zadania wyznaczone przez władzę ustawodawczą. Nie sposób jest również uznać, iż akt prawa powszechnie obowiązującego, jakim jest ustawa, ma charakter nietrwały, z tego powodu, że ustawy się zmieniają na przestrzeni lat. Oznaczałoby to, że jako takie nie obowiązywałyby z uwagi na fakt, iż mogą się zmienić, a w świetle tego organy administracji publicznej również nie muszą ich stosować. Take stanowisko nie tylko stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami funkcjonowania Państwa, ale też uprawniałoby organy władzy wykonawczej do arbitralnego decydowania jakie akty prawa powszechne obowiązującego stosować, a jakie nie. To zaś, w ocenie Izby, jest niedopuszczalne. Organy administracji publicznej (jako władza wykonawcza), zobowiązane są do stosowania prawa powszechnie obowiązującego, bez względu na fakt, jak często prawo to się zmienia i jaki kształt przyjmuje (zgodnie z wolą władzy ustawodawczej). Tym samym przyjęcie przez władzę ustawodawczą Ustawy uznać należy za okolicznością o charakterze trwałym i nieodwracalnym. Minister Finansów oraz Szef KAS jest zobowiązany podejmować działania leżące w zakresie swoich obowiązków i kompetencji, w oparciu o aktualne przepisy prawa i nie mają (wbrew twierdzeniom Odwołującego), kompetencji do zmiany przyjętych w toku ustawodawczym regulacji. Zdaniem Izby okoliczność, iż zarówno Ministerstwo Finansów jak i Główny Inspektorat Transportu Drogowego działają jako stationes fisci Skarbu Państwa nie oznacza i nie może uzasadniać uchylenia obowiązku stosowania przez władzę wykonawczą obowiązującego prawa. W obszarze prawa publicznego państwo wyposażone jest w imperium, występuje w pozycji władczej, realizuje swoje funkcje m.in. poprzez kształtowanie systemu normatywnego. Innymi słowy, Państwo działając poprzez odpowiednie organy władzy ustala normy prawne w celu wykonywania przypisanych mu zadań w Konstytucji, w tym m.in. regulowania szeroko rozumianej sfery gospodarki. Stationes fisci stanowią państwowe lub samorządowego jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, które w stosunkach cywilnoprawnych działa w ramach swoich zadań w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa. Przepisy prawa regulują przedmiot i zakres działania poszczególnych jednostek organizacyjnych. Pomimo więc, iż stationes fisci działają na rzecz i w imieniu Skarbu Państwa, ich zakres działalności i zadania regulowane są przepisami prawa wydanymi przez Państwo działające w sferze imperium tj. władzę ustawodawczą. W omawianym stanie faktycznym wolą władzy ustawodawczej było uregulowanie ustawowe zakresu kompetencji stationes fisci dotyczących poboru opłat na autostradach. Państwa działając poprzez władzę ustawodawczą określiło państwową jednostkę organizacyjną odpowiedzialną za wykonanie określonych zadań. Przyjęcie, iż takie działanie Państwa w sferze imperium nie ma znaczenie bowiem wszystkie stationes fisci reprezentują Skarb Państwa jest nieprawidłowe. Stałoby bowiem w oczywistej sprzeczności z przyjętym w Konstytucji trójpodziałem władzy i uprawnieniem władzy ustawodawczej do kształtowania systemu normatywnego zmierzającego do realizacji zadań nałożonych na Państwo. W tym aspekcie niezrozumiałe dla Izby są argumenty podniesione przez Odwołującego, iż administracja rządowa uprawniona jest do manipulowania systemem zamówień publicznych poprzez rzeczywiste inicjowane zmian w prawie, pozwalających na arbitralne unieważnienie postępowania. Wniosek swój Odwołujący opiera na okoliczności, iż w pracach nad Ustawą czynny udział brał szef KAS. Jak Izba wskazała powyżej, Państwa działając w sferze imperium kształtuje poprzez władzę ustawodawczą porządek prawa. Okoliczność inicjowania danych zmian w prawie czy uczestnictwa w procesie legislacyjnym określonych osób nie ma żadnego znaczenia dla omawianej przesłanki unieważnienia. To władza ustawodawcza ostatecznie decyduje o systemie normatywnym. Udział Szefa KAS w pracach nad projektem ustawy jest dozwolonym działaniem w procesie legislacyjnym, zwłaszcza w kontekście zadań jakie władza ustawodawcza nałożyła na tą jednostkę organizacyjną poprzez Ustawę. Również w tym kontekście błędnie Odwołujący uzasadnia, iż Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że zmiana zadań wprowadzona nową Ustawą została spowodowana przez nieprzewidywalne okoliczności zewnętrzne wobec szeroko pojmowanego Skarbu Państwa. Przyjęcie takiego stanowiska za zasadna sprowadzałoby się do absurdalnego obowiązku Zamawiającego wykazania, iż działania władzy ustawodawczej były spowodowane nieprzewidywalnym zewnętrznymi okolicznościami. Nie jest Zamawiający – działając w ramach władzy wykonawczej - uprawniony do kwestionowania działań władzy ustawodawczej, a tym bardziej do uzasadniania działań podejmowanych przez władzę ustawodawczą. Jak Izba wskazała powyżej, z obowiązującego porządku konstytucyjnego w Państwie wynika trójpodział władzy i jej odrębność. Wymaganie od Zamawiającego wykazywania źródeł i powodów decyzji podejmowanych przez władzę ustawodawczą jest, w ocenie Izby, nie tylko niemożliwe, ale i nieuprawnione. Zdaniem Izby przyjęcie stanowiska Odwołującego, iż ustawa jest okolicznością, która ma charakter nietrwały, odwracalny i zależny od organów administracji centralnej, prowadziłoby do zakwestionowania porządku ustrojowego Rzeczypospolitej Polskiej, a zmiana ustawy nigdy nie mogłaby stanowić podstawy do unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne, dla żadnego podmiotu reprezentującego statio fisci. Takie stanowisko jest, w ocenie Izby, błędne i nie zasługuje na aprobatę. Wejście w życiu Ustawy stanowi nieprzewidywalną zmianę okoliczności, na co Zamawiający zasadnie powołał się w decyzji o unieważnieniu postępowania. Przesłanka dotycząca interesu publicznego Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający wykazał, iż powyższa istotna zmiana okoliczności spowodowała, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Wskazać należy na wstępie, że ustawa Pzp nie zawiera definicji interesu publicznego. Takiej jednolitej definicji nie ma również w innych gałęziach prawa. Jak wskazał E. Modliński: „[...] ujęcie interesu publicznego w pewien jednolity system jest niemożliwe. Wymogi interesu publicznego ulegają bowiem zmianie w każdej nieomal sytuacji prawnej. [...] Pojęcie interesu publicznego jest zbyt ogólne i ulega zmianom w miarę postępu czasu. Ścisłe określenie tego pojęcia bywa wtedy nieosiągalne, gdy je prawodawca usiłuje opisać przez wskazanie na bezpieczeństwo, spokój i porządek publiczny lub ważne względy publiczne. Stąd dla każdego konkretnego stosunku ustawodawstwo sprawę oddzielnie rozstrzyga stanowiąc, jaki w danym przypadku interes publiczny odgrywa rolę i w jakim stopniu. [...]. Absolutna, wszechobejmująca definicja interesu publicznego nigdy nie będzie możliwa do skonstruowania, jako że treść tego pojęcia zależy każdorazowo od kontekstu, dyscypliny prawa i innych prawnie istotnych warunków, poza tym stosunki prawne, w których występuje kategoria interesu publicznego, są bardziej niż inne zróżnicowane ze względu na wymiar i rozmiar występowania tej kategorii (E. Modliński, Pojęcie interesu publicznego w prawie administracyjnym, Warszawa 1932, s. 13 i n.). Nie ulega więc wątpliwości, że pojęcie interesu publicznego i ustalenie jego znaczenia musi uwzględniać kontekst użycia takiej klauzuli generalnej, dyscyplinę prawa i inne prawnie istotne warunki. W systemie zamówień publicznych interes publiczny należy wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkujących środki publiczne. Zamówienia publiczne obejmują bowiem wydatkowanie publicznych pieniędzy, zaś dysponowanie pieniędzmi rodzi pytanie o prawidłowość tego procesu. A zatem przy próbie dookreślenia, o jakim interesie publicznym, a także o jakich funkcjach można mówić w wypadku zamówień publicznych, niewątpliwie konieczne jest uwzględnienie aspektu racjonalności dokonywanych wydatków na zadania publiczne przy jednoczesnym zagwarantowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych, kształtowanie właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno przez wykonawców jak i zamawiających. Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień publicznych to realizacja interesu publicznego. Przy czym zaznaczyć należy, że ustawa Pzp nie określa celu wydatków czy też zadań publicznych nałożonych na zamawiających. O tym co stanowi interes publiczny rozumiany jako realizacja zadań publicznych przesądzać będą czy to ustawowo, czy statutowo określone, czy wreszcie zlecone w drodze umowy zadania, które dany zamawiający ma realizować. Ustawa Pzp określa zaś sposób w jaki środki na tak określone zadania publiczne powinny być wydatkowane. Pomimo różnorodności celów stojących przed zamawiającymi, cechą wspólną łączącą ich jest dysponowanie środkami publicznymi, z czym wiąże się realizacja interesu publicznego w postaci ich możliwie racjonalnego wydatkowania. Przy czym owe racjonalne wydatkowanie środków publicznych musi gwarantować zachowanie uczciwej konkurencji. Ochrona uczciwej konkurencji to wartość, która służy nie tylko samym wykonawcom, ale także zamawiającym. Uczciwe zasady gry rynkowej skutkują bowiem przejrzystymi zasadami rywalizacji rynkowej, co niewątpliwie sprzyja konkurencyjności na rynku, większej liczbie składanych ofert, a w konsekwencji ma wpływ na efektywne wydatkowanie środków publicznych. Dalej wskazać należy, że w świetle art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp pojęcie interesu publicznego musi być analizowane w kontekście konkretnego postępowania przetargowego w stosunku do którego zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu. Przedmiotem unieważnionego Postępowania było: l)zaprojektowanie Systemu Videotolling, stanowiącego dodatkową metodę uiszczenia Opłaty za Przejazd równolegle do funkcjonujących dotychczas Manualnego Systemu Poboru Opłat wskazanego w pkt 1.1 oraz 1.2 OPZ oraz Elektronicznego Systemu Poboru Opłat wskazanego w pkt 1.3 OPZ (pkt 3 OPZ) w ramach systemu viaTOLL; m)Integracja Systemu Videotolling z istniejącymi systemami poboru Opłaty za Przejazd (pkt 4 OPZ); n)Dostarczenie i instalacja sprzętu, urządzeń i oprogramowania umożliwiających prawidłowe funkcjonowanie Systemu Videotolling (pkt 5 OPZ); o)Dostarczenie Aplikacji Klienckiej, w tym zapewnienie podłączenia i integracji z Systemem Videotolling obecnych na rynku aplikacji mobilnych do uiszczenia opłat autostradowych dostarczanych przez podmioty zewnętrzne (pkt 6 OPZ); p)Obsługa Systemu Videotolling (pkt 7 OPZ); q)Utrzymanie sprzętu, urządzeń i oprogramowania, w tym zapewnienie zasilania (także zasilania awaryjnego) i transmisji danych umożliwiające prawidłowe funkcjonowanie Systemu Videotolling z wyłączeniem elementów utrzymywanych przez wykonawców świadczących usługi obsługi i utrzymania Manualnego Systemu Poboru Opłat (pkt 8 OPZ); r)Rozwój Systemu Videotolling (pkt 9 OPZ); s)Sporządzenie kompleksowej Dokumentacji Projektowej (pkt 10 OPZ); t)Szczegółowe raportowanie dotyczące funkcjonowania Systemu Videotolling oraz naliczonych i pobranych Opłat zgodnie z Umową (pkt 6, 7, 8, 10 oraz 11 OPZ); u)Dokonanie skutecznego przekazania Systemu Videotolling Zamawiającemu lub następczemu Wykonawcy (pkt 11 OPZ); v)Realizacja prawa Opcji, jeżeli Zamawiający złożył oświadczenie o realizacji prawa Opcji 1 i/lub prawa Opcji 2 na zasadach przewidzianych w Umowie i OPZ (pkt 12 OPZ). Postępowanie zostały wszczęte przez określoną jednostkę organizacyjną Państwa tj. Generalny Inspektorat Transportu Drogowego, który to podmiot w momencie wszczęcia postępowania tj. 2 stycznia 2020 r. posiadał w tym zakresie stosowane umocowanie ustawowe. To ten podmiot decydował o funkcjonowaniu systemu poboru opłat, jak również jego usprawnieniu. I to właśnie ten podmiot zadecydował o wszczęciu postępowania w celu wprowadzenia systemu Videotollingu na płatnych państwowych odcinkach autostrady A2 Konin - Stryków i A4 Bielany Wrocławskie – Sośnica, podejmując decyzję, iż ten system będzie efektywnym narzędziem do realizacji nałożonych na GITD zadań. Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, iż w świetle Ustawy, której celem jest powierzenie Szefowi KAS zadania poboru opłaty elektronicznej z wykorzystaniem Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS dostarczenie przedmiotu niniejszego postępowania prowadziłoby do powstania alternatywnego systemu automatycznego podnoszenia istniejących szlabanów, którego okres funkcjonowania wyniósłby maksymalnie 5 miesięcy (czas potrzebny na wdrożenie videotollingu, w przypadku kiedy umowa na videotolling zostałby zawarta dzisiaj - lipiec 2021 r.). Od 1 grudnia 2021 r. zasadnicza część przedmiotu postępowania stałaby się nieprzydatna, w związku z całkowitym demontażem szlabanów w ramach nowych rozwiązań poboru opłat za przejazd autostradą płatną. Realizacja przedmiotu postępowania jest, zdaniem Izby niecelowa i niezasadna, jak również prowadziłaby do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający w świetle przepisów Ustawy będzie miał możliwość przynajmniej częściowego wykorzystania przedmiotu zamówienia, co uzasadnia kontynuowanie Postępowania. Wskazać bowiem należy, że cel unieważnionego Postępowania został określony przez Zamawiającego w SIW Z poprzez wyznaczenie zakresu zamówienia. Postępowanie zostało wszczęte w celu nabycia określonych i zidentyfikowanych dóbr służących realizacji określonych zadań określonych przez ustawodawcę. Umożliwienie częściowego wykonania przedmiotu zamówienia np. dostarczenie wyłącznie samych kamer, prowadziłoby do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych i stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że praktycznie z każdego przedmiotu zamówienia da się wydzielić fragmenty, które mogłyby być realizowane niezależnie od jego zasadniczej części. Jednak w ofercie został wyceniony cały przedmiot zamówienia, którego zasadniczym kosztem jest integracja ze znoszonym MSPO. Zmiana zakresu przedmiotu zamówienia na etapie podpisywania umowy z wykonawcą jest zdaniem Izby niedopuszczalna. Stanowiłaby bowiem niedopuszczalną zmianę SIW Z ide facto sprowadzałaby się do zawarcia umowy na realizację czegoś innego niż pierwotnie wymagane przez Zamawiającego. Postulat Odwołującego częściowej realizacji zamówienia wymagałby rozpisania nowego postępowania przetargowego na taką część zamówienia, aby umożliwić wszystkim zainteresowanym podmiotom na równych zasadach udział w takim postępowaniu. Zdaniem Izby bez znaczenia jest podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż Ustawa nowelizuje art. 13j ust. 2 ustawy o drogach publicznych, wprowadzając w nim wprost możliwość poboru opłat z wykorzystaniem technologii automatycznego rozpoznawania tablic. Mocą Ustawy Szef KAS otrzymał kompetencje do poboru opłaty elektronicznej za przejazd autostradami państwowymi i wolą ustawodawcy ten podmiot ma decydować o zasadach funkcjonowanie jednolitego systemu poboru opłaty elektronicznej za przejazdy autostradami państwowymi. W tym celu opracowana została Strategia, której celem jest stworzenie ram do stworzenie całościowego, nowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznej z wykorzystaniem systemu Szefa KAS, który to system oparty jest na technologii lokalizacji satelitarnej i który nie jest zintegrowany z Barierami Ruchomymi na autostradach. Jak wynika z uzasadnienia Ustawy, intencją ustawodawcy było inne uregulowanie sposobu wykonywania zadań w zakresie poboru opłaty elektronicznej, niż ma to miejsce obecnie, z wykorzystaniem systemu viaTOLL, w całości outsourcowanym do zewnętrznego wykonawcy. Wdrożenie videotollingu na zasadach określonych w unieważnionym Postępowaniu stanowiłoby zaprzeczenie celu ustawodawcy w zakresie konsolidacji poboru danin publicznych w KAS i ta okoliczność stanowi, zdaniem Izby, uzasadniony interes publicznych do unieważnienia postępowania. Zdaniem Izby skoro wolą ustawodawcy było powierzenie wykonywania określonych zadań publicznych nowej jednostce organizacyjnej i uposażenie jej w prawo do decydowania o strategii i zasad wykonywania takich zadań publicznych w rama i w sposób określony przez ustawodawcę, to za nieuprawione byłoby wymuszenie na takiej jednostce organizacyjnej kontynuacji postępowania wszczętego przez inne statio fisci, jeśli taka kontynuacja nie leży w interesie publicznych. Z punktu widzenia interesu publicznego w zamówieniach publicznych odnoszącego się do racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi za nieracjonalne i niegospodarne uznać należałoby nałożenie na Szefa KAS obowiązku kontynuowania postępowania zainicjowanego przez inną jednostkę organizacyjną, podjętą w innych uwarunkowaniach faktycznych i prawnych. Fakt, że Ustawa nie wyklucza możliwości poboru opłat z użyciem systemu Videotollingu czy też możliwość częściowego wykorzystania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia podnoszona przez Odwołującego, to okoliczności, które, zdaniem Izby, stanowią uzasadnienia dla ochrony indywidualnego interesu wykonawcy, jednakże ten indywidualny interes wykonawcy stoi w sprzeczności z interesem publicznym (zadaniami publicznymi) jakie ustawodawca określił w Ustawie. To nowy podmiot będzie rozliczany za prawidłową realizację zadań publicznych określonych w Ustawie, w tym racjonalne wydatkowanie środków publicznych na ten cel. Podkreślić raz jeszcze należy, że ustaw Pzp nie określa celu wydatków czy też zadań publicznych nałożonych na zamawiających, lecz przede wszystkim sposób, w jaki środki powinny być wydawane. O treści tego interesu przesądza ustawa, statut czy zlecone w drodze umowy zadania, które dany zamawiający ma realizować. Jak Izba wskazała powyżej, interes publiczny należy również analizować w świetle zasady uczciwej konkurencji rozumianej jako kształtowanie pozytywnych i przewidywalnych zachowań podmiotów działających na tym rynek, a więc również zamawiających. W analizowanym stanie faktycznym w sposób oczywisty dochodzi o rozdźwięku pomiędzy interesem wykonawcy wyrażającym się w dążeniu do wykonania zamówienia, a interesem Zamawiającego, który dąży do jego uniewa…

…Sygn. akt: KIO 2271/20 KIO 2275/20 WYROK z dnia 20 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Bartosz Stankiewicz Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: Indra Sistemas Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.; Rohill Engineering B.V. w Hoogeven (Holandia); Page Communication Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach (sygn. akt: KIO 2271/20) B.w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy) (sygn. akt: KIO 2275/20) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Komendę Główną Policji w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia obydwa odwołania, z uwagi na uwzględnienie wszystkich zarzutów i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Komendzie Głównej Policjiw Warszawie – unieważnienie czynności z dnia 01 września 2020 r. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, jak i dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Komendę Główną Policjiw Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Indra Sistemas Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.; Rohill Engineering B.V. w Hoogeven (Holandia); Page Communication Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach i Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder, Niemcytytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Komendy Głównej Policji w Warszawiekwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), #x200ew tym: A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Indra Sistemas Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.; Rohill Engineering B.V. w Hoogeven (Holandia); Page Communication Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicachstanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników, B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder, Niemcystanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2271/20 KIO 2275/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl TETRA”,numer postępowania 162/BŁiI/18/TG/PMP; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 01.09.2018 r. pod nr 2018/S 168-382059, przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. 01.09.2020 r. (e-mailem oraz na stronie internetowej) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp. Stwierdził: „Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Możliwość zastosowania powyższej regulacji przez zamawiającego wymaga zatem łącznego spełnienia trzech warunków, tj.: (i)zmiana okoliczności musi być istotna; (ii)dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym; (iii)okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć. Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. W prawie polskim nie występuje legalna i jednolita definicji interesu publicznego. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że w systemie zamówień publicznych interes publiczny należy wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkującym środki publiczne. Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków publicznych na zadania publiczne, zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych, zwiększanie konkurencyjności na rynku, kształtowanie właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno przez wykonawców jak i zamawiających, w tym ustalenie zasad równowagi kontraktowej, ochrona podmiotów działających na rynku zamówień publicznych poprzez przyjmowanie przez instytucje zamawiającego jasnych i przejrzystych zasad udzielania zamówień publicznych. Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień publicznych to realizacja interesu publicznego. Na wstępie należy także wskazać na następujące orzecznictwo dotyczące unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP: - wyrok KIO z dnia 03.09.2013 r., KIO 2006/13, w którego uzasadnieniu wskazano m.in., że „nawet niewielka zmiana przedmiotu zamówienia, która ma wymierne znaczenie dla zamawiającego, może wywoływać uzasadnioną podstawę do unieważniania postępowania, a także, że niezasadnym byłoby nakazywanie zamawiającemu nabycia określonych dóbr, które będzie posiadał w wyniku pozyskania z realizacji innej umowy (przesłanka związana z Interesem publicznym, rozumianym jako ograniczanie bądź uniknięcie wydatkowania środków publicznych w zakresie, w jakim nie jest to niezbędne)” oraz że „wydatkowanie środków publicznych powinno następować przy optymalnym doborze metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, co z kolei gwarantuje efektywność i uzyskiwanie jak najlepszych rezultatów przy określonych nakładach ”, - wyrok KIO 2104/13, zgodnie z którym „wdrożenie u zamawiającego programu oszczędnościowego, a co za tym idzie, wykonanie zamówienia silami własnymi, stanowi istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie leży w Interesie publicznym, a jednocześnie nie można było jej przewidzieć”. Wskazać również należy na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.02.2019 r., sygn. akt IV Ca 1430/18, oddalający skargę na orzeczenie KIO 267/18, w którym to wyroku uznano za zgodne z przepisami ustawy Pzp działanie zamawiającego będącego spółką Skarbu Państwa, polegające na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, już po terminie składania ofert, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP z uwagi na fakt sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprzystający do faktycznych potrzeb zamawiającego oraz na brak możliwości skoordynowania realizacji inwestycji z innymi planowanymi i ściśle ze sobą powiązanymi przedsięwzięciami oraz ze względu na to, że udzielenie zamówienia publicznego w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie będzie generowało dodatkowe i nieuzasadnione koszty - które, to okoliczności pojawiły się już po wszczęciu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Sąd Okręgowy zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, który w toku postępowania wskazywał, że „[...] utożsamia interes publiczny nie jako same oszczędności w budżecie Skarbu Państwa, ale jako nieczynienie nakładów finansowych na poczet (przedsiębiorstwa, potencjału technicznego przedsiębiorcy) wykonawcy, który uzyska zamówienie publiczne oraz pogląd zamawiającego, zgodnie z którym interes publiczny należy rozumieć jako nieczynienie podwójnych, wręcz nieuzasadnionych nakładów finansowych". Odnośnie do przesłanki interesu publicznego, w doktrynie wskazuje się, że kategoria interesu publicznego jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Trybunał Konstytucyjny w uchwale z 12 marca 1997 r., sygn. akt W 8/96, wskazał pojęcie interesu publicznego uznając, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Interes publiczny powinien być postrzegany jako cel, dla którego zaspokojenia miało być realizowane zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby społeczne (wyrok KIO z 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO 601/11). Interes publiczny jest potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, grupy zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (wyrok KIO z 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08). Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 428/16: „Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego, to realizacja zadań ustawowych (statutowych), dla których realizacji został utworzony podmiot. Zatem, interes publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji usługi”. Interes publiczny może być również odczytywany jako potrzeba ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08). Istotne zmiany okoliczności powodujące, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, to: 1. Pojawienie się zagrożenia epidemicznego COVID-19 W dniu 20.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie epidemii, na mocy którego od dnia 20.03.2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszony został stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. W dniu 31.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie ograniczeń w związku z epidemią, natomiast w dniu 01.04.2020 r. weszła w życie Ustawa zmieniająca ustawę o szczególnych rozwiązaniach w związku z COVID-19. Wystąpienie na skalę globalną epidemii wirusa SARS-CoV-2, a przede wszystkim zaś zakres środków i działań, które podjąć musiały poszczególne państwa celem powstrzymania wirusa i przeciwdziałania skutkom jego rozprzestrzeniania się, jest zjawiskiem, z którym dotychczas nie mieliśmy do czynienia. Zmiany okoliczności związane z epidemią wirusa SARS-CoV-2 są niezależne od samego Zamawiającego, i wynikają z decyzji podejmowanych na szczeblu krajowym i międzynarodowym. Natomiast niewątpliwie te decyzje i okoliczności w wymiarze ogólnokrajowym przekładają się na sytuację samego Zamawiającego i zmianę sposobu jego funkcjonowania. Wystąpienie epidemii wirusa SARS-CoV-2 na terenie RP w istotny sposób wywarło wpływ na funkcjonowanie Zamawiającego tj. na realizacje ustawowych zadań stawianych przed polską Policją. Konieczne było wprowadzenie szeregu działań organizacyjnych, w szczególności koniecznym stało się ponowne zweryfikowanie celów priorytetowych oraz potrzeb zakupowych. W związku z koniecznością poniesienia szeregu nowych wydatków oraz wpływem okoliczności wskazanych powyżej, koniecznym stało się opracowanie nowego modelu realizacji zamówienia, zapewniającego uzyskanie zredefiniowanych funkcjonalności w możliwie krótkim terminie. Należy zauważyć, iż występowanie epidemii wirusa SARS-CoV-2 nie jest równomiernie rozłożone na terenie RP. Zachodzą istotne różnice pomiędzy poziomem zachorowań w różnych województwach, w skali całego kraju również może się to zmieniać w czasie i na gruncie zapewnienia łączności radiowej trzeba się do tych zmian dostosowywać, np. poprzez zastosowanie infrastruktury mobilnej, w szczególności poprzez zwiększenie liczby wymaganych mobilnych stacji bazowych oraz infrastruktury i terminali LTE umożliwiających pracę na obszarach pozbawionych zasięgu systemu TETRA. Tym bardziej wobec przewidywanych problemów w budowie infrastruktury stałej, związanej z długotrwałymi procedurami administracyjnymi wynikającymi m.in. z prawa budowlanego, które byłyby niezbędne na gruncie realizacji projektu w dotychczasowej formie. Należy mieć tutaj na uwadze, że w związku z epidemią powszechnie występują dodatkowe opóźnienia w realizacji zadań przez urzędy państwowe i samorządowe oraz sądy. Nie bez znaczenia jest tu również czasowa lub stała zmiana trybu obsługi spraw (praca zdalna, zmiany sposobu procedowania spraw przed urzędami i sądami), lub wręcz zawieszanie rozpatrywania spraw. W tym momencie budowa systemu komunikacji w dotychczasowej formie (wynikającej z obecnego opisu przedmiotu zamówienia), nie jest dostosowana do priorytetowych potrzeb wynikających z aktualnej sytuacji (nowe zadania Policji, dodatkowo zaangażowanie Policji w zapobieganie rozprzestrzeniania się epidemii SARS-CoV-2 - przykładowo policjanci muszą przetwarzać dane osobowe osób objętych kwarantanną, co nie było objęte założeniami dotychczasowego projektu, a co w założeniu również ma być realizowane z użyciem terminali LTE dzięki rozszerzeniu zakresu wymagań w stosunku do obecnie sformułowanych). Tym samym realizacja projektu w dotychczasowym kształcie nie służy optymalnej realizacji aktualnych potrzeb Policji w zakresie ochrony bezpieczeństwa publicznego, czego również bezpośrednią konsekwencją może być narażenie obywateli RP na utratę zdrowia lub życia. OPZ w tym zakresie powinien być dostosowany do konieczności masowego przetwarzania danych osobowych w zakresie infrastruktury technicznej, dokumentacji powykonawczej oraz obowiązków Wykonawcy w zakresie udziału w utrzymaniu systemu. Reasumując Zamawiający wykazał, iż wystąpienie epidemii wirusa SARS-CoV-2 na terenie RP stanowi istotną zmianę okoliczności - wpływającą na sytuację samego Zamawiającego i zmianę sposobu jego funkcjonowania. Okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć. Działania Zamawiającego planowane są w oparciu o m.in. szereg statystyk z lat poprzednich. Wystąpienie epidemii w istotny sposób zaburzyło przewidywane obszary głównych działań. Ze względu na powyższe dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, ponieważ konieczna jest istotna zmiana założeń budowy systemu, który był planowany na przełomie lat 2017 i 2018. Realizacja zamówienia w obecnej formie godzi w interes publiczny. Postanowienia SIW Z w przedmiotowym postępowaniu nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z potrzebami zamawiającego, wynikającymi z wprowadzenia stanu epidemicznego. W szczególności Zamawiający wskazuje na: - pkt 42 OPZ - Obszary pokrycia. Treść OPZ w punkcie 42 narzuca objęcie zasięgiem radiowym wytypowanych obszarów. Aktualna sytuacja związana z epidemią koronawirusa wymusza rewizję tych założeń i zmianę ich w kierunku typowania lokalizacji posadowienia infrastruktury nowego systemu, uwzględniającą fluktuację zagrożenia epidemiologicznego na terenie całego kraju. Ma to szczególne znaczenie w kontekście dodatkowego zaangażowania Policji w zapobieganie rozprzestrzeniania się epidemii. Zmiany umowy w tym zakresie byłby zmianami istotnymi, które nie były przewidziane w SIWZ. - pkt 4.1; 4.2; 4.3 OPZ - podział realizacji umowy na Etapy; §9 Umowy - Realizacja Umowy; §14 Umowy - Płatności; § 15 Umowy - Odpowiedzialność, Kary umowne Z uwagi na fakt wywołanych epidemią koronowirusa zmiany priorytetowych potrzeb Zamawiającego, przeorganizowania wymaga podział projektu na Etapy. Zmianie powinna ulec zarówno ilość Etapów, ich zakres przedmiotowy, perspektywa czasowa ich realizacji oraz struktura płatności. Na chwilę obecną Zamawiający preferuje taką realizację projektu, aby możliwe było uzyskanie wymiernych skutków funkcjonalnych w krótszym okresie, nawet kosztem rezygnacji z pewnych funkcjonalności, niepriorytetowych dla Zamawiającego w obecnej sytuacji. - załącznik nr 6 OPZ - Zestawienie ilościowe; § 10 Umowy - Prawo opcji Zmiana założeń realizacyjnych spowodowanych epidemią koronawirusa niesie za sobą konieczność gruntownej zmiany Załącznika nr 6 do OPZ, zawierającego zestawienie ilościowe poszczególnych komponentów Systemu zarówno w zakresie zamówienia podstawowego jak i zamówień opcyjnych. 2. Zainteresowanie innych podmiotów budową wspólnego systemu, z wykorzystaniem posiadanej przez nie infrastruktury Dokonując opisu przedmiotowego zamówienia Zamawiający określił wymagania techniczne i funkcjonalne biorąc pod uwagę stan swojej ówczesnej wiedzy w zakresie istniejącej infrastruktury będącej w zarządzie służb podległych MSWiA. W toku prowadzonego postępowania przetargowego Zamawiający powziął informację, że również inne podmioty Skarbu Państwa są gotowe do podjęcia działań i współpracy w zakresie budowy cyfrowego systemu łączności i posiadają już infrastrukturę w znacznym stopniu pokrywającą się zasięgowo i funkcjonalnie z planowaną w niniejszym postępowaniu. Wystąpienia tych nowych okoliczności nie dało się wcześniej przewidzieć pomimo zachowania przez Zamawiającego należytej staranności. Z uwagi na powyższe informacje, niezasadnym byłoby nabycie przez Zamawiającego określonej infrastruktury, którą będzie mógł użytkować w wyniku udostępnienia przez inne podmioty Skarbu Państwa. W ten sposób Zamawiający ograniczy wydatkowanie środków publicznych do niezbędnego zakresu. Pozostawienie opisu przedmiotu zamówienia w obecnej formie nie prowadzi do celowego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych oraz nie pozwala na uzyskanie najlepszych efektów z poniesionych nakładów. Opis Przedmiotu Zamówienia nie jest również adekwatny do aktualnych potrzeb w kontekście przywołanego wcześniej stanu epidemii, a w szczególności nowych zadań nałożonych na Policję a także konieczności pogłębienia współpracy między służbami, wymagającej narzędzi komunikacyjnych dostosowanych do obecnych potrzeb. Zamawiającemu w czasie planowania postępowania nie były znane wyżej opisane okoliczności, jak również Zamawiający nie miał kompleksowej wiedzy w zakresie potrzeb i infrastruktury posiadanej przez niezależny od Zamawiającego podmiot, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że nie wszystkie podmioty podają informację o swoich systemach do publicznej wiadomości. Aktualną wiedzę dotyczącą istniejącej infrastruktury radiokomunikacyjnej Zamawiający pozyskał dopiero w II kwartale 2020 r. W tym zakresie nastąpiły istotne zmiany od momentu kiedy Zamawiający planował i wszczął postępowanie na budowę własnego systemu. Z informacji tych wynika również, że istnieje już infrastruktura radiokomunikacyjna na części obszarów tożsamych z założeniami realizowanego dotychczas projektu. Z tego powodu wdrażanie odrębnego systemu na tych samych obszarach jest nieekonomiczne (z punktu widzenia interesu publicznego) biorąc pod uwagę aktualne potrzeby Policji wynikające z uwarunkowań, które zmieniły się w ostatnim czasie. Wiąże się to z koniecznością dostosowania budowy systemu do obecnych uwarunkowań. Perspektywa wykorzystania już istniejącej infrastruktury radiokomunikacyjnej będącej w zarządzie Skarbu Państwa pozwoli Zamawiającemu zapewnić łączność w sposób bardziej optymalny pod względem realizacji i kosztów. Zmiany opisane powyżej skutkują koniecznością przeprowadzenia planowania radiowego z uwzględnieniem informacji o istniejącej infrastrukturze co będzie wiązało się z koniecznością przekazania Wykonawcy informacji o charakterze niejawnym, tym samym konieczne będzie wymaganie od oferentów poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego oraz osobowego. Zmianie ulec musi także projekt umowy poprzez wprowadzenie do niej Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego określającej wymagania dotyczące ochrony informacji niejawnych, które zostaną udostępnione Wykonawcy oraz przez niego uzyskane lub wytworzone w związku z realizacją umowy. Postanowienia SIW Z w przedmiotowym postępowaniu nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z potrzebami zamawiającego, wynikającymi z konieczności wykorzystania infrastruktury podmiotów Skarbu Państwa, w szczególności: - pkt 6.4 OPZ - Zmawiający wymaga aby proponowana architektura Systemu obejmowała co najmniej 170 BS(...) Zamawiający przewidując możliwość wykorzystania infrastruktury innych podmiotów Skarbu Państwa musi skorygować założenie dotyczące wymaganej, minimalnej ilości nowobudowanych stacji bazowych. Wykorzystanie już wybudowanych, działających stacji bazowych innych podmiotów w obszarze objętym projektem, powoduje że osiągnięcie tych samych parametrów zasięgowych będzie możliwe przy budowie mniejszej ilości stacji bazowych. Z tego powodu stawianie takich sztywnych, minimalnych wymogów w obecnej sytuacji jest niezasadne i nieaktualne. - pkt VI. SIWZ - Warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia, § 17 Umowy - Poufność Zmiana podejścia w zakresie integracji z istniejącymi systemami TETRA podmiotów Skarbu Państwa przekłada się na konieczność modyfikacji wymagań SIWZ w zakresie warunków ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz zapisów §17 Umowy dotyczących poufności. Nowe zapisy powinny zawierać wymóg posiadania przez Wykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz poświadczeń bezpieczeństwa personelu Wykonawcy. Związane jest to z koniecznością przekazania niejawnych materiałów dotyczących np. przyznanych częstotliwości na pracujące już stacje bazowe, ich lokalizacji i innych kluczowych informacji dotyczących pracujących systemów. Konieczne będzie także wprowadzenie nowych wymogów do zmienionego OPZ: - aktualne zapisy OPZ nie zapewniają dostarczenia jednolitego i zautomatyzowanego zarządzania terminalami abonenckimi, w tym wersjami oprogramowania i ich konfiguracją. Integracja różnych systemów oraz multiagencyjność wymusza wprowadzenie narzędzia pozwalającego na tworzenie i wdrażanie centralnie przygotowanych uniwersalnych plików konfiguracyjnych czy szablonów. - obecna sytuacja wymaga zmiany podejścia Zamawiającego do budowanego systemu w zakresie jego współpracy z innymi systemami na rzecz jego „głębokiej” integracji z systemami TETRA już istniejącymi, należącymi do podmiotów Skarbu Państwa. Taka zmiana podejścia wymaga zdefiniowania dodatkowych zapisów w ramach OPZ i umowyz Wykonawcą. Aktualna dokumentacja przetargowa takich zapisów nie zawiera. 3. Powstanie Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji "BOA" Kolejną okolicznością, niemożliwą do przewidzenia przed wszczęciem postępowania jest wejście w życie w dniu 05 kwietnia 2019 r. ustawy o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 15) tworzącej nowy pion Policji w postaci służby kontrerrorystycznej. Wyodrębniono ze struktur Policji Centralny Pododdział Kontrterrorystyczny Policji "BOA", jako jednostkę organizacyjną Policji podległą bezpośrednio Komendantowi Głównemu Policji. CPKP „BOA” oraz samodzielne pododdziały kontrterroiystyczne są odpowiedzialne za prowadzenie działań kontrterroiystycznych oraz wspieranie działań jednostek organizacyjnych Policji w warunkach szczególnego zagrożenia lub wymagających użycia specjalistycznych sił i środków oraz specjalistycznej taktyki działania. W przypadku prowadzenia działań kontrterrorystycznych w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o działaniach antyterrorystycznych dowódca CPKP „BOA” kieruje do działań samodzielne pododdziały kontrterroiystyczne Policji oraz koordynuje przygotowanie i wykorzystanie ich sił i środków do realizacji tych działań. Zarówno w działaniach kontrterrorystycznych jak i w przypadku prowadzenia działań w ramach Centralnego Odwodu Kontrterrorystycznego Komendanta Głównego Policji ich specyfika wymaga posiadania sprawnego i bezpiecznego (szyfrowanego) systemu łączności radiowej, który to system umożliwi także współdziałanie pomiędzy jednostkami Policji oraz z innymi służbami na każdym dowolnym obszarze, na którym konieczne będzie prowadzenie takich działań. Ponadto ujawnienie szczegółowej architektury systemu wykorzystywanego na potrzeby działań kontrterrorystycznych może utrudnić wykonywanie zadań służbie odpowiedzialnej za ochronę bezpieczeństwa jaką jest Policja, a w szczególności jej pion kontrterrorystyczny. Z całą pewnością Wykonawca systemu będzie miał bardzo szczegółową wiedzę na temat architektury systemu i mechanizmów jego działania, można wręcz stwierdzić, że bardziej szczegółową niż sam Zamawiający. Ujawnienie Wykonawcy informacji (w zakresie niezbędnym do odpowiedniego skonfigurowania systemu) o zasadach funkcjonowania pionu kontrterrorystycznego może prowadzić również do utrudnienia wykonywania zadań Policji, jako instytucji odpowiedzialnej za ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa obywateli oraz ściganie sprawców przestępstw (przykładem takiego utrudnienia są stwierdzone przypadki podsłuchiwania policyjnej korespondencji radiowej). Utworzenie struktur kontrterrorystycznych niesie ze sobą konieczność zmiany zakresu przedmiotu zamówienia oraz parametrów i właściwości funkcjonalnych systemu, w tym również ze względu na specyficzne zadania jednostki, zmiany w zakresie sposobu przesyłania informacji zapewniające najwyższy poziom bezpieczeństwa. Poza tym konieczne będzie takie przekonstruowanie zamówienia, by mogła zostać zapewnione informacje niejawne przetwarzane na potrzeby łączności radiowej służby kontrterrorystycznej. W związku z powyższym nie leży w interesie publicznym budowa systemu łączności radiowej, który nie odpowiada potrzebom tak ważnego pionu Policji. Dodatkowo konieczność uwzględnienia pionu kontrterrorystycznego Policji niesie ze sobą potrzebę zmiany warunków selekcji wykonawców wynikającą z konieczności przekazania informacji niejawnych na etapie realizacji umowy. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie podlegali weryfikacji w zakresie możliwości powierzenia im informacji niejawnych, w szczególności Zamawiający nie żądał posiadania przez wykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego i osobowego. Udzielenie przedmiotowego zamówienia wykonawcy, który nie przeszedł takiej weryfikacji, nie leży w interesie publicznym. Postanowienia SIW Z w przedmiotowym postępowaniu nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z potrzebami zamawiającego, wynikającymi z zadań nałożonych na CPKP „BOA”, w szczególności: - pkt. 48.5.1.25 OPZ, Załącznik la do Umowy - Przystosowanie do obsługi maskowania E2E W obecnym projekcie przyjęto założenie, że radiotelefony dostarczone w ramach zamówienia podstawowego (niewielkie ilości) musiały obsługiwać szyfrowanie E2E. Natomiast radiotelefony przewidywane do zakupu w ramach opcji musiały być jedynie przystosowane do uruchomienia tej funkcjonalności w przyszłości. W nowym założeniu, ze względu na dedykowanie systemu do prowadzenia działań kontr i antyterrorystycznych, wszystkie radiotelefony jak i system muszą pracować w trybie E2E. Ten tryb pracy zapewnia najwyższą ochronę kryptograficzną prowadzonej korespondencji. Jednocześnie zmianie ulegnie założona polityka generowania i dystrybucji materiału kryptograficznego. - pkt 27 OPZ - Integracja z innymi systemami TETRA Aktualny zapis pkt 27 dotyczący integracji z już działającymi systemami TETRA Zamawiającego dopuszczał realizację takiej integracji jedynie na poziomie podstawowych usług głosowych i była ona traktowane jako rozwiązanie zastępcze i tymczasowe (oparte na wyniesionych radiotelefonach). Z względu na dedykowanie systemu dla potrzeb antyterrorystycznych wymagana jest pełna integracja wszystkich systemów TETRA Zamawiającego, w szczególności w dużych aglomeracjach takich jak np. Warszawa czy Kraków. Nowe zapisy OPZ muszą wymusić na Wykonawcy realizację takiej integracji. - pkt 25.21 OPZ - Jako ukompletowanie lokalizacji podstawowego SwMI Wykonawca dostarczy 2 komplety BS w wersji mobilnej. Obecny zapis nie uwzględnia potrzeb wynikających z techniki i taktyki działań jednostek kontrterrorystycznych i realizacyjnych pod względem ilościowym i funkcjonalnym. Zmiana podejścia wynika z powołania w 2019 r. nowego pionu Policji w postaci służby kontrterrorystycznej składającej się z Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji "BOA" jako jednostki organizacyjnej Policji podległej bezpośrednio Komendantowi Głównemu Policji oraz samodzielnych pododdziałów kontrterrorystycznych przy Komendach Wojewódzkich Policji. Wymaga to znacznego zwiększenia ilości mobilnych stacji bazowych w celu rozlokowania w wielu miejscach na terenie kraju oraz dopasowania ich konfiguracji do różnego rodzaju środków transportu. Tylko takie podejście daje możliwość relatywnie krótkiego czasu potrzebnego na doraźne uruchomienie systemu w każdym miejscu, w którym wystąpi konieczność prowadzenia działań kontrterrorystycznych, a które nie będzie objęte zasięgiem systemu w postaci obecnie wymaganej, tj. opartego o stacje stałe. Należy podkreślić, że prawdopodobieństwo wystąpienia zdarzeń na obszarach poza zasięgiem stacji stałych specyfikowanym obecnie i wynikającej z tego konieczności doraźnego uruchomienia mobilnych stacji bazowych jest duże, ponieważ zasięg stały według specyfikacji obecnie trwającego postępowania obejmuje jedynie ok. 9 % powierzchni kraju. 4. Utrata środków na sfinansowanie zamówienia W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 07.07.2009 r., sygn. akt V Ca 1187/09 wskazano, iż sformułowanie treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, w którym mowa o zmianie okoliczności „należy rozumieć jako zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym. Za takie zdarzenie należy bez wątpienia uznać blokadę środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia. [...] Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 nie wymaga zaistnienia okoliczności „potwierdzonych urzędowo", ale okoliczności, które z obiektywnego punktu widzenia należy ocenić jako uzasadniające tezę, że "dalsza procedura przetargowa nie służy interesowi publicznemu". Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28.02.2019 r., sygn. akt IV Ca 1430/18 zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, który w toku postępowania wskazywał, że „[...] utożsamia interes publiczny nie jako same oszczędności w budżecie Skarbu Państwa, ale jako nieczynienie nakładów finansowych na poczet (przedsiębiorstwa, potencjału technicznego przedsiębiorcy) wykonawcy, który uzyska zamówienie publiczne. W wyroku KIO 2104/13 wskazano iż „wdrożenie u zamawiającego programu oszczędnościowego, a co za tym idzie, wykonanie zamówienia silami własnymi, stanowi istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie leży w interesie publicznym, a jednocześnie nie można było jej przewidzieć". W obecnie trwającym postępowaniu Zamawiający, zgodnie z wyrokiem Sąd Okręgowego w Warszawie o sygn. XXIII Ga 1629/19, w dniu 22 lipca 2020 r. unieważnił czynność unieważnienia postępowania. Tym samym, postępowanie znalazło się ponownie na etapie badania i oceny ofert. W art. 93 ust. 1 ustawy Pzp wymienione zostały okoliczności, których wystąpienie powoduje obligatoryjność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego. Należy podkreślić, iż obowiązkiem Zamawiającego jest badanie wystąpienia przedmiotowych przesłanek unieważnienia w trakcie całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wymaganiami SIW Z, Wykonawcy zobowiązani są do realizacji przedmiotu umowy przez okres maksymalnie 72 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, lub do dnia wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację Usługi Utrzymania, przy czym termin realizacji poszczególnych etapów został określony w następujący sposób: Etap I - 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy; Etap II - od dnia zawarcia umowy do terminu zadeklarowanego w złożonej ofercie (nie później niż do dnia 21 listopada 2020 roku); Etap III - od dnia odbioru Etapu I do dnia zakończenia Umowy. Należy jednak także wskazać, iż Zamawiający w SIW Z przewidział przesłanki uprawniające do zmiany terminu realizacji zamówienia m.in.: - gdy zachodzi konieczność zmiany terminu realizacji umowy, w przypadku przedłużającej się procedury udzielania zamówienia publicznego na skutek korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, w takim przypadku zamawiający zastrzega sobie możliwość wydłużenia terminu realizacji umowy o czas trwania procedury odwoławczej. W kontekście powyższych informacji, w szczególności sposobu określenia terminu realizacji Etapu I na 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz złożoności zamówienia, nie może budzić wątpliwości fakt, iż budowa systemu (Etap I) w roku bieżącym stała się niemożliwa. Tym samym, oczywistym jest, iż w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, wybrany wykonawca zobowiązany byłby do budowy systemu w 2021 roku. W konsekwencji Zamawiający zobligowany został do gruntownej analizy możliwości dokonania płatności na rzecz wybranego wykonawcy w 2021 roku. Bezpośrednio przed otwarciem ofert (05.02.2019 r.) Zamawiający podał kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. - 299 389 793,68 zł brutto, z czego środki w wysokości 201 700 000,00 zł brutto na realizację Etapu I i II zostały zabezpieczone w ramach ustawy z dnia 15.12.2016 r. o ustanowieniu „Programu modernizacji Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Biura Ochrony Rządu w latach 2017-2020” - ze środków tego programu, zaplanowanych na modernizację sieci radiowych Policji. W ramach przedmiotowej ustawy Policja otrzymała specjalne, dodatkowe, jednorazowe środki na rozwój oraz unowocześnienie wyposażenia i infrastruktury. Wdrożenie Programu modernizacji miało na celu poprawę skuteczności i sprawności działania Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej, Biura Ochrony Rządu oraz stworzenie warunków sprzyjających realizacji ustawowych zadań. Program ten nie jest programem wieloletnim w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 869, ze zm.). Wartość środków w poszczególnych latach Programu modernizacji została z góry określona. Środki niewykorzystane w danym roku przepadają i nie zostają przesunięte na rok przyszły. W obecnej chwili nie są prowadzone żadne prace zmierzające do wydłużenia okresu obowiązywania ustawy o ustanowieniu Programu modernizacji. Należy także wyjaśnić, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po wydaniu przez Ministra Finansów decyzji o zapewnieniu finansowania dla tego zamówienia w latach 2019-2020 (Decyzja nr 8/2018 z dnia 22 czerwca 2018 r.), a także po uzyskaniu w dniu 11 czerwca 2018 r. zgody Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na zaciągniecie przez Komendanta Głównego Policji zobowiązań na rok 2019 oraz 2020 (sygn. pisma DBINR-311-12-19/2018). Z cała stanowczością należy podkreślić, iż wskazane wyżej środki w kwocie 201 700 000,00 zł brutto zostały zabezpieczone jedynie do końca bieżącego roku ti. wraz z końcem 2020 rok» zostaną bezpowrotnie utracone. Z uwagi na wysoką wartość sfinansowanie zamówienia z środków stanowiących standardowy budżet zamawiającego nie będzie możliwe. Na poparcie powyższej argumentacji poniżej Zamawiający przedstawia zestawienie wysokości środków, które znajdowały się w planie finansowym Komendy Głównej Policji na wydatki w zakresie informatyki i łączności w poszczególnych latach. Plan finansowy w zakresie informatyki i łączności 31.12.2014 31.12.2015 31.12.2016 wg stanu na dzień 31.12.2017 19 682 418,00 25 789 761,00 35 271 670,00 31 926 566,00 21 021 514,00 23 742 514,00 24 821 000,00 rzeczowe 92 679 233,00 95 745 425,00 95 362 298,00 84 404 820,00 69 645 004,00 90 283 364,00 24 073 000,00 Razem 112 361 651,00 121 535 186,00 130 633 968,00 116 331 386,00 90 666 518,00 114 025 878,00 48 894 000,00 Wydatki majątkowe 31.12.2018 31.12.2019 2020-ustawa Wartość przedmiotowego zamówienia znacząco przekracza przyznane limity wstępne wydatków Komendy Głównej Policji na 2021 rok oraz limity wyjściowe wydatków na lata 2022-2023. Zamawiający mając świadomość skali zamówienia, a także dysponując wiedzą nabytą w trakcie przeprowadzonego dialogu technicznego, szacował termin podpisania umowy z wybranym wykonawcą do dnia 1 lipca 2019 r. Należy przypomnieć, iż postępowanie zostało wszczęte 1 września 2018 roku. Tym samym, przewidywany czas na przeprowadzenie postępowania wynosił 301 dni. W ocenie Zamawiającego termin ten został ustalony przy dochowaniu należytej staranności. Zgodnie ze Sprawozdaniem Prezesa UZPz funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2017 r. czas trwania postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (powyżej progu) wyniósł 2017 roku - 93 dni, a w 2016 roku - 80 dni. Zamawiający przewidział trzykrotnie dłuższy czas na przeprowadzenie postępowania niż wynosi średnia dla tego typu postępowań. Tym samym, należy wskazać, iż brak jest winy Zamawiającego za ponadstandardową długość postępowania przetargowego, w szczególności należy zwrócić uwagę na opóźnienia związane z pandemią COYID-19, których skutkiem było kilkukrotne przekroczenie instrukcyjnego 30 dniowego terminu na rozpatrzenie skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 428/16 wskazano, że „Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego, to realizacja zadań ustawowych (statutowych), dla których realizacji został utworzony podmiot. Zatem, interes publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji usługi. ” Reasumując, wystąpiła istotna zmiana okoliczności polegająca na utracie środków na sfinansowanie zamówienia wynikająca zarówno z zakończenia Programu modernizacji, jak i braku możliwości pozyskania nowych środków (czego główną przyczyną było wystąpienie epidemii wirusa SARS-CoV-2 i zmiana priorytetów budżetowych państwa). Okoliczności tych nie dało się przewidzieć. Zmiana okoliczności związana z epidemią wirusa SARS-CoV-2 jest niezależna od samego Zamawiającego, wynika z decyzji podejmowanych na szczeblu krajowym i międzynarodowym. Zamawiający nie ma obecnie możliwości sfinansowania przedmiotowego zamówienia. Tym samym, dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Przedmiotowe zamówienie polegające na modernizacji sieci radiowych, stanowiło realizację Decyzji nr 164 Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 31 lipca 2017 r w sprawie powierzenia Komendantowi Głównemu Policji zadań operatora Ogólnokrajowego Cyfrowego Systemu Łączności Radiowej Policji (OCŁSR-P). Zgodnie z par. 6 niniejszej decyzji budowa OCŁSR-P miała być finansowana w zakresie przewidzianym w Programie modernizacji Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Biura Ochrony Rządu wiatach 2017-2020 ze środków tego programu, zaplanowanych na modernizację sieci radiowych Policji. Reasumując należy stwierdzić, iż ze względu na wystąpienie wymienionych w pkt 1-4 okoliczności, których nie można było przewidzieć, realizacja przedmiotowego zamówienia nie leży w interesie publicznym, z uwagi na: -konieczność zmiany zakresu przedmiotowego zamówienia np. uwzględnienie nowych potrzeb CPKP”BOA”, -konieczność wybudowania systemu w mniejszym zakresie przedmiotowym, ale z krótszym czasem realizacji, -konieczność uwzględnienia parametrów technicznych, umożliwiających współpracę służb, -konieczność zapewnienia zasięgów radiowych w zakresie wynikającym z bieżących potrzeb, w tym również zależnych od rozwoju pandemii, -konieczność realizacji części zadań wdrożeniowych własnymi siłami (oszczędności i elastyczne dostosowanie się do charakteru zmieniającej się epidemii), -brak możliwości wykorzystania określonej infrastruktury posiadanej przez Skarbu Państwa w szczególności podmioty odpowiedzialne za ochronę bezpieczeństwa publicznego, co znacząco spowolni możliwość budowy podstawowej szyfrowanej komunikacji w stosunku do obecnych możliwości oraz nie pozwoli obniżyć kosztów realizacji zamówienia w obecnej sytuacji finansowej Zamawiającego. Ponadto wykorzystanie tej infrastruktury będzie wymagało w bieżącym postępowaniu zmiany w wymaganym opisie wymagań co do ilości i umiejscowienia stacji bazowych, w celu uniknięcia ich dublowania. - konieczność zmiany sposobu realizacji płatności, poprzez zmianę ilości i wielkości etapów lub też przeprowadzenia postępowań częściowych, obejmujących mniejszy zakres prac.”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 16.09.2020 r. sprawy o​ sygn. akt: KIO 2271/20, sygn. akt: KIO 2275/20 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20: 11.09.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach zwani dalej: „Indra” albo „Odwołującym w sprawie KIO 2271/20” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego w sprawie KIO 2275/20” wnieśli odwołanie na czynność Zamawiającego z 01.09.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenia: 1. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sposób bezpodstawny, tj. bez zaistnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie, 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców, w ten sposób iż okoliczności wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie stanowiły przeszkody w udzieleniu zamówienia Wykonawcy Konsorcjum Motorola i realizowaniu jej, natomiast zostały uznane za uniemożliwiające prowadzenie postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający przegrał postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą i Sądem Okręgowym w wyniku których unieważniono umowę zawartą z Motorolą. 3. art. 93 ust. 3 Pzp poprzez uzasadnienie faktyczne i prawne oderwane od sytuacji prawnej i faktycznej tego postępowania, niekompletne i pomijające kluczowe elementy stanu faktycznego, 4. art. 93 ust. 3 Pzp w zw. z art. 93 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez wskazanie w uzasadnieniu na przyczyny oderwane od faktycznego przebiegu postępowania, ale nie leżące po stronie Zamawiającego, co może utrudnić wykonawcom dochodzenia roszczenia o zwrot kosztów w trybie art. 93 ust. 4 Pzp. Wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp; 3. kontynuowania czynności badania i oceny ofert; 4. przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnatura akt KIO 1833/19; KIO 1875/19, w szczególności z materiału dowodowego złożonego przez Zamawiającego (w tym dokumentów o klauzuli zastrzeżone i poufne) na okoliczność istnienia interesu publicznego w udzieleniu niniejszego zamówienia; 5. zobowiązanie Zamawiającego w trybie § 24 ust. 1 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań do przedstawienia dokumentów związanych ze stopniem realizacji zamówienia przez Motorolę umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, informacji o płatnościach z tego tytułu i dokonanych rozliczeniach świadczeń niemożliwych do zwrotu (jeśli takie wystąpiły).Odwołujący pomimo zwrócenia się do Zamawiającego o uzyskanie tych danych w trybie informacji publicznej otrzymał jedynie zdawkową informacje odsyłającą do treści przepisu art. 410 kodeksu cywilnego. Nie jest samodzielnie pozyskać żadnych dokumentów lub informacji wskazujący na faktyczny stan realizacji przedmiotu zamówienia i intencji Zamawiającego co do jego zakończenia i rozliczenia. Dowód w przedmiocie stanu zaawansowania prac objętych zamówieniem zawartym w trybie zamówienia z wolnej ręki został złożony przed Sądem Okręgowym (na poparcie tezy, że nie jest możliwe unieważnienie umowy z uwagi na jej stan zaawansowania) jednak został on utajniony i nie udostępniony Odwołującemu, znajduje się on w posiadaniu Zamawiającego. 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający prowadzi Postępowanie pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl TETRA"(162/BŁiI/18/TG/PMP) od września 2018 r. W lutym 2019 r. odbyło się otwarcie ofert. W dniu 31 maja 2019 r. Skarżący dokonał wyboru oferty konsorcjum wykonawców Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o. i Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (dalej:„wykonawca Motorola" lub „Motorola") jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu. Od decyzji o wyborze oferty wykonawcy Motorola jako najkorzystniejszej w postępowaniu odwołali się Odwołujący - Sprint. Wyrokiem z 18.07.2019 r. wydanym w połączonych sprawach KIO 999/19 i KIO 1000/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania, nakazując Skarżącemu odrzucenie oferty wykonawcy Motorola na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wobec powyższego rozstrzygnięcia KIO, Zamawiający nie zdecydował się kontynuować postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym. W dniu 30.07.2019 r. Zamawiający - pod absurdalnym pretekstem wykonywania wyroku KIO 999/19 i KIO 1000/19 - dokonał odrzucenia wszystkich złożonych ofert, i w konsekwencji unieważnił całe postępowanie. Następnie niezwłocznie (tego samego dnia) zaprosił Wykonawcę Motorola do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, i już w dniu 09.08.2019 r. zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia. Umowa została zawarta na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp i zawierała tożsamy zakres przedmiotowy jak ten objęty postępowaniem. Na dzień 09.08.2019 r. Zamawiający nie miał zatem żadnej wątpliwości, że realizacją zamówienia w tym kształcie jest potrzebna i realizuje interes publiczny. Co więcej, umowę zawarto z wykonawcą, którego ofertę Zamawiający odrzucił powołując się na liczne wady i braki znacznie wykraczające nawet podstawy odrzucenia oferty ustalone wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19. Zarówno Odwołujący jak i Wykonawca Sprint złożyli odwołania w których domagali się unieważnienia czynności złożenia odrzucenia ich ofert w postępowaniu, oraz unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Oba odwołania zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławcząw dniu 26.08.2019 r., KIO 1553/19 i KIO 1558/19. Od niekorzystnego dla siebie rozstrzygnięcia Skarżący złożył skargę do SO w W-wie (sygn. akt XXIII Ga 1629/19). Skarga Zamawiającego została w całości w dniu 08.07.2020 r. Następnie w dniu 13.07.2020 r. Sąd Okręgowy utrzymał wyrok KIO z 31.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1833/19, w którym unieważniła ona umowę zawartą z Motorolą w dniu 9 sierpnia 2019 r. uznając, że nie zaszły przesłanki wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, w szczególności Postępowanie konkurencyjne było w toku w dniu wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki oraz zawarcia w jego wyniku umowy. W wykonaniu ww. wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowegow dniu 22.07.2020 r. (czyli niemalże po roku od czynności unieważnienia postępowania i wydania wyroku nakazującego jego przywrócenie przez KIO) Zamawiający unieważnił czynność unieważnienie postępowania i odrzucenia ofert wykonawców oraz otworzył procedurę badania i oceny tych ofert. Zamawiający nie podjął żadnych czynności związanych z oceną ofert w stosunku do oferty Odwołującego przez ponad miesiąc. Odwołujący nie ma wiedzy, czy Zamawiający dokonał jakichkolwiek czynności związanych z oceną ofert w stosunku do oferty Wykonawcy Sprint. Na wniosek o udostępnienie protokołu postępowania przesłany Zamawiającemu w dniu 17.08.2020 r. Zamawiający odpisał, że protokół jest w uzgodnieniach i zostanie Odwołującemu przesłany jak zostanie zwrócony, do KGP. To nie nastąpiło do chwili obecnej. Po upływie 40 dni od ponownego otwarcia postępowania Zamawiający w dniu 01.09.2020 r. przesłał informacje o jego ponownym unieważnieniu powołując się na szereg przesłanek, które kwestionujemy w niniejszym odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania bez zaistnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców, w ten sposób iż okoliczności wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie stanowiły przeszkody w udzieleniu zamówienia Wykonawcy Konsorcjum Motorola i realizowaniu jej, natomiast zostały uznane za uniemożliwiające prowadzenie postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający przegrał postępowania przed KIO i Sadem Okręgowym w wyniku których unieważniono umowę zawartą z Motorolą. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Na wstępie uzasadnienia unieważnienia postępowania Zamawiający przytacza poglądy doktryny oraz orzecznictwo, z których wynika, że „Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej czyli w momencie wszczęcia postępowania nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmiana okoliczności w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym." (str. 1 uzasadnienia unieważnienia postępowania z dnia 1 września 2020 r.). Zamawiający powołuje się również na orzecznictwo, którego co do zasady Odwołujący nie kwestionuje, tezy tam jednak zawarte nie mają zastosowania do niemniejszej sprawy ponieważ stan faktyczny niniejszego postępowania jest zgoła odmienny, i truizmem by było stwierdzenie, że działanie Zamawiającego w tym przypadku ma charakter „nietypowy". Umknęło natomiast Zamawiającemu, że przesłanki unieważnienia postępowania, w szczególności uznania, że dane zamówienie nie leży w interesie publicznym czego nie można by było przewidzieć, powinny być obiektywne i niezależne od podmiotu wykonawcy, który to zamówienie ma realizować. Nie powinny mieć także charakteru nietrwałego i zależnego od decyzji samego Zamawiającego. W innym przypadku sprowadzałoby się do arbitralnej decyzji Zamawiającego czy dane postępowanie prowadzić czy też je unieważnić. Działanie samego Zamawiającego oraz liczne zgromadzone w sprawach odwoławczych i skargowych dokumenty jednoznacznie natomiast wskazują, że ocena tych samych okoliczności, które teraz rzekomo uniemożliwiają realizacje zamówienia była całkowicie odmiennie interpretowana w sytuacji, gdy zamówienie to miało być realizowane przez Wykonawcę Motorola. Nie stanowiły również problemu przez okres ostatnich 22 miesięcy prowadzenia de facto równolegle dwóch postępowań w tym samym, przedmiocie. Nie budzi wątpliwości, że przesłanki wskazane w uzasadnieniu są całkowicie oderwane od faktycznych okoliczności postępowania. Ponadto Zamawiający wskazując kilka postanowień w ogóle nie analizuje możliwości dokonania zmiany umowy w ten sposób, aby umożliwić jej realizacje (np. na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp lub Umowy). Podczas gdy w doktrynie i orzecznictwie za bezstronne uznaje się dopuszczenie możliwości zmiany umowy w sytuacji gdy okoliczności to uzasadniające wystąpiły przed jej zawarciem lecz po złożeniu ofert, jeżeli bowiem po dacie złożenia ofert doszło do wydarzenia, które Zamawiający ustawodawca w art. 144 ust. 1 Pzp przewidywali jako przesłanka zmiany zakresu praw i obowiązków stron umowy to strony powinny mieć możliwość skorzystania z tej przesłanki i dostosowania treści oferty do zmienionych okoliczności faktycznych, nawet gdy jeszcze nie doszło do zawarcia umowy. Nie można bowiem uznać, że okoliczności, która usprawiedliwiałyby zmianę umowy, gdy została ona już zawarta nie daje podstaw do jej odpowiedniego dostosowania przed datą jej zawarcia, a po dacie złożenia ofert. Pogląd taki na gruncie poprzedniego stanu prawnego wyraził również Prezes UZP w opinii UZP, nt.: "Dopuszczalność zmiany wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT) po wyborze oferty, a przed datą zawarcia umowy" (Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych z 2013r., publikacja na stronie UZP ). Pogląd ten pozostaje nadal aktualny. Zgodnie z ww. opinią Prezesa UZP „art. 144 ust. 1 ustawy Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako przesłanka zmiany umowy, zaszło przed zawarciem umowy pierwotnej, jaki i po dacie jej zawarcia. Innymi słowy fakt, iż takie zdarzenie miało miejsce przed datą złożenia zgodnych oświadczeń woli o zawarciu umowy (datą zawarcia umowy) nie stanowi przeszkody do następczego dokonania zmiany takiej umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zawarcia aneksu. Powyższe ustalenie ma istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zagadnienia. Jeżeli bowiem fakt, iż zdarzenie określone jako przesłanka zmiany umowy (zmiany treści stosunku prawnego) nastąpiło przed datą zawarcia umowy nie stanowi przeszkody do dokonania tej zmiany, a więc zmiana ta może być dokonana zaraz po jej zawarciu (np. tego samego dnia), to tym bardziej możliwe jest uwzględnienie zmiany treści stosunku prawnego już w pierwotnym brzmieniu umowy (argumentum a maiori ad minus). Przy czym brak jest jakichkolwiek przyczyn natury jurydycznej wykluczającej takie rozwiązanie. (…)”. Tożsamy pogląd dość jednolicie prezentowany jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. Przykładowo, zgodnie z treścią wyroku Sądu Rejonowego w Zambrowie z 14.07.2015 r. (I C 255/15), w którym sąd uznał, że choć art. 144 ust. 1 Pzp literalnie odnosi się do już zawartej umowy o zamówienie publiczne, to można go także zastosować, gdy umowa nie została jeszcze podpisana. Podobnie SO w Nowym Sączu w wyroku z 01.06.2005 r., sygn. akt: III Ca 262/05 uznał, że nie ma przeszkód, aby przepis art. 144 ust. 1 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach stawała na podobnym stanowisku. Przykładowo w wyroku z 09.02.2010 r., KIO/UZP 54/10 stwierdziła:„w ocenie Izby brak jest jakichkolwiek przeszkód do uznania, że jeśli pod określonymi rygorami PZP dopuszcza się możliwość zmiany postanowień zawartej umowy, to zmiana taka jest możliwa po wyborze, ale przed podpisaniem." (wyrok KIO z dnia 10.02.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 125/09, wyrok KIOz 21.06.2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1089/10, wyrok KIO z 02.03.2010 r. sygn. akt: KIO/UZP210 /10). Zamawiający w uzasadnieniu nie rozważa nawet opcji zmiany umowy przy czym w wielu elementach odwołuje się do okoliczności, które mogłyby być podstawa jej zmiany gdyż nastąpiły po dniu otwarcia ofert w dniu 05.02.2019 r. (np. na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp) jeżeli faktycznie, obiektywnie by wystąpiły. Nie można zatem ich okoliczności za mający charakter istotny czy nieprzezwyciężalny. Poza tym niemalże każdą z tych przesłanek nie tylko Zamawiający mógł ale również przewidywał i przez ostatnich 12 miesięcy nie stanowiły one żadnej przeszkody w realizacji zamówienia przez Wykonawcę Motorola. Pojawienie się stanu epidemicznego COVID - 19 Z niemałym zaskoczeniem Odwołujący przeczytał w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, że epidemia stanowi okoliczność, dla której realizowanie niniejszego zamówienia nie leży w interesie publicznym. W toku postępowania odwoławczego dot. udzielenia tego samego zamówienia z wolnej ręki Zamawiający przedłożył setki dokumentów na potwierdzenie jak ważna i kluczowa dla interesu publicznego jest realizacja tego zamówienia. W marcu kiedy epidemia wybuchała Zamawiający realizował umowę w sprawie tego zamówienia zawartą z Wykonawcą Motorola - pomimo faktu jej unieważnienia kilka miesięcy wcześniej przez KIO i nie zgłaszał wówczas aby okoliczności wywołane epidemią zdezaktualizowała potrzebę realizacji zamówienia. Przeciwnie w maju 2020 r. w postępowaniu przed SO (sygn. akt: 2236/19 i XXIII Ga 2136/19) złożył wniosek dowodowe na okoliczność tego, że realizacja zamówienia w tym kształcie jest niezbędna i ważna dla interesu Państwa, szczególnie z uwagi na stan epidemii. W złożonych pismach przedstawiciele służb wskazywali, że właśnie pandemia jeszcze bardzie utrwaliła konieczność jak najszybszej realizacji zamówienia. Stanowisko to oraz złożone wnioski dowodowe Zamawiający podtrzymał na rozprawie w dniu 08.07.2020 r. Mając na uwadze powyższe nie budzi wątpliwości, że okoliczność wystąpienia pandemii jest traktowana przez Zamawiającego instrumentalnie i jej wpływ na realizację zamówienia zależy jedynie od faktu, podmiotu wykonawcy, który realizuje umowę. Za całkowicie chybione i nieprawdziwe należy uznać również twierdzenia jakoby pandemia wpłynęła na zakres przedmiotu zamówienia określony w pkt 42, 4.1, 4.2, 4.3 OPZ oraz załącznika nr 6 do OPZ. Zamawiający zdecydował się na realizację zamówienia dla 13 miast (co zresztą wynika z nazwy postępowania) tak jak kilka lat wcześniej przeprowadził postępowanie i udzielił zamówienia na system tetra dla 3 miast. Już wówczas nie zdecydował się na pokrycie systemem całej powierzchni terytorium Polski, pomimo, że Policja i przestępczość nie jest zgrupowana jedynie w wybranych obszarach Polski. Jeżeli Zamawiający chciałby rozszerzyć przedmiot zamówienia na inne obszary kraju to może uczynić to w ramach odrębnego zamówienia. Całkowicie niezrozumiałe jest również stwierdzenie, że wskazane etapy czy płatności są nieadekwatne w dobie koronawirusa, podczas gdy w trakcie pandemii Zamawiający realizował zamówienia właśnie w oparciu o te etapy. Zgodnie z jego stanowiskiem wyrażonym przed Sądem Okręgowym umowa została zrealizowana w dość znacznym zakresie. Podobnie bezzasadna jest argumentacja dotycząca nieadekwatności zamówień opcjonalnych. Zamówienia te bowiem są fakultatywne. Nie można zatem zmusić Zamawiającego do ich zakupienia. Natomiast jeżeli ta rzekoma nieadekwatność wynika ze zbyt małej liczby produktów objętych zamówieniem opcjonalnym to należy zauważyć, że nie ma przeszkód, aby Zamawiający wszczął postępowanie odrębnie na zakupy nieobjęte przedmiotem niniejszego postępowania. Zamawiający również nie zauważa, że istnieje szereg przepisów (Tarcza 3.0, Tarcza 4.0), które umożliwiają dokonanie zmian w umowie, jeżeli wynikają one z okoliczności pandemii. Zamawiający nie rozważa nawet zmiany umowy (abstrahując od jej konieczności) lecz dąży do unieważnienia postępowania. Trudno w tym świetle uznać niniejszą przesłankę za obiektywną i niezależną od podmiotu, z którym zamawiający chce zawrzeć umowę. Co również istotne sam Zamawiający stał na stanowisku, jeszcze dwa miesiące temu, że pandemia jedynie potwierdziła konieczność realizacji zamówienia a nie wpłynęła na fakt, że stoi ono w sprzeczności w interesem publicznym. Zainteresowanie innych podmiotów budową systemu, z wykorzystaniem posiadanej infrastruktury. Uzasadnienie w tym zakresie jest dość enigmatyczne. Nie wynika z niego, ani jakie podmioty Skarbu Państwa są gotowe do współpracy, ani jaka istotna okoliczność nastąpiła, że właśnie teraz podmioty te zdecydowały się na współpracę. Odwołujący nie wie o jakich podmiotach pisze Zamawiający, ale może domniemywać, że są to spółki skarbu Państwa, które od lat już posiadają system tetra. Systemy te w znakomitej większości, z uwagi na status zamawiającego, zostały zakupiona w trybie zamówień publicznych, jest to zatem wiedza jeżeli nie powszechna to łatwo dostępna i przy dochowaniu minimalnej staranności możliwa do ustalenia. Nie jest to żadna nowa okoliczność, która nie istniała w dniu wszczęcia postępowania. Co więcej zawierając umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki w sierpniu 2019 r. Zamawiający również nie planował jakiejkolwiek zmiany w przedmiocie zamówienia w związku z faktem, że inne podmioty na rynku posiadają systemy TETRA. Nie było o tym również mowy w lipcu 2020 r. w momencie rozpraw przed Sądem Okręgowym, gdzie Zamawiający podtrzymywał swoje stanowisko o niezbędności kontynuowania realizacji umowy z Motorolą w obecnym kształcie i modelu. Zwraca uwagę, że okoliczność wskazana w uzasadnieniu nie jest istotną zmianą okoliczności, która nastąpiła, a czysto hipotetyczną możliwością. Zamawiający nie powołuje się na żadne wiążące umowy, itp. a jedynie wspomina o „po wzięciu informacji, że inne podmioty Skarbu Państwa są gotowe do podjęcia działań i współpracy w zakresie budowy cyfrowego systemu łączności". Wszystko to referuje do okoliczności przyszłej i niepewnej. Nie można zgodzić się, że przesłanką unieważnienia postępowania może być okoliczność hipotetyczna, która może nigdy się nie ziścić. Poza tym jest to okoliczność częściowo wykreowana przez samego Zamawiającego, który zmienia model realizacji zamówienia, od jego decyzji, a zatem całkowicie arbitralna. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że przesłanka ta nie odpowiada dyspozycji przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp ponieważ: -trudno uznać ją za istotną zmianę okoliczności - fakt posiadania przez inne podmioty systemów łączności jest znany od lat i nie nastąpiła żadna zmiana w tym zakresie, -nie można uznać, że okoliczności tej nie dało się przewidzieć, skoro stan faktyczny jest ten sam a jedynie ewentualnie decyzja samego Zamawiającego co do zmiany modelu realizacji zamówienia uległ zmianie; Zamawiający nie wykazał, że podejmował jakiekolwiek starania, aby wcześniej taka współpraca była możliwa, w ogóle tego nie rozważał, a zmiana nastąpiła dopiero w momencie oddalenia skargi na wyrok KIO unieważniający umowę z Motorolą; - z przesłanki tej nie wynika, aby realizacja zamówienia nie leżała w interesie publicznym; przeciwnie Zamawiający potwierdza, że będzie dążył do realizacji zamówienia tylko być może w trochę inny sposób. Sam ten fakt przesądza o braku możliwości uwzględnienia tej okoliczności jako przesłanki unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Nie można bowiem się zgodzić, że sam fakt, że Zamawiający zmienił zdanie co do sposobu realizacji potrzeby (tj. interesu publicznego) jest wystarczające dla unieważnienia postępowania. W takim przypadku każdy zamawiający arbitralnie zawsze mógłby unieważnić postępowanie powołując się na fakt uznania, że zamówienie może zrealizuje zamówienie inaczej. Na marginesie wskazał, że szereg z podmiotów publicznych np. firma Energa Operator ma system Tetra firmy Motorola. Co pośrednio wskazuje na intencje Zamawiającego, który wszelkimi drogami dąży do powierzenia zamówienia temu wykonawcy. Powstanie Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji BOA Zamawiający wskazuje, że okolicznością niemożliwą do przewidzenia przed wszczęciem postępowania jest wejście w życie w dniu 5 kwietnia 2019 r. ustawy o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw (D.Z. U. z 2019 r. poz. 15) tworzącej nowy pion Policji w postaci służby kontrterrorystycznej. Zauważył, że projekt tej ustawy został zgłoszony do prac sejmowych na początku września 2018 r. jako projekt rządowy. Należy zatem przyjąć, że Zamawiający miał pełną wiedze o jego procedowaniu i mógł uwzględnić niezbędne rozwiązania chociażby jako opcje lub przesłanka zmiany umowy, gdyby faktycznie było to tak istotne jak twierdzi obecnie. Co więcej powyżej wskazana ustawa została uchwalona w dniu 09.11.2018 r. (podpisana przez prezydenta w dniu 12.12.2018 r.). Bezspornie w tym czasie Zamawiający miał pewność, że Pododdział BOA zostanie utworzony i zacznie funkcjonować. W tym czasie Zmawiający był na etapie publikacji S1W Z. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 05.02.2020 r. A zatem nie było żadnych prawnych przeszkód, aby Zamawiający na tamtym etapie zmodyfikował SIW Z uwzględniając wymagania wynikające z tej ustawy. Miał na to co najmniej 3 miesiące. Wówczas jednak Zamawiający uznał to za zbędne a zatem nieistotne. Tylko istotna zamiana okoliczności może natomiast być podstawą unieważnienia postępowania. Co więcej, od daty uchwalenia ustawy, na która powołuje się Zamawiający do zawarcia Umowy do chwili obecnej upłynęło 22 miesiące. Przez ten niemalże dwuletni okres Zamawiający nie tylko nie unieważnił postępowania z uwagi na uchwalenie ww. ustawy, ale przeciwnie dążył z pełną determinacją do zawarcia umowy w kształcie określonym w niniejszym postępowaniu. Co ciekawe w tym czasie postanowienia OPZ, na potrzebę zmiany, których powołuje się obecnie Zamawiający (tj. pkt 27 OPZ) były przedmiotem szczególnej uwagi wykonawców i Zamawiającego. Jego znaczenie i interpretacja były dwukrotnie również przedmiotem orzeczeń KIO (wyrok KIO 513/19 z 08.04.2019 r. oraz wyrok KIO 999/19 z 18.07.2019 r.) /Na rozprawie toczącej się w czerwcu i lipcu 2019 r. (ponad 1,5 roku od wejście w życie ustawy na która obecnie się powołuje) Zamawiający twierdził, że w sposób zamierzony, celowy i przemyślany nie zastrzegł pełnej integracji z systemami TETRA argumentując:„Takie rozwiązanie stanowi celowy zabieg Zamawiającego, bowiem dla Zamawiającego było jasne, że wprowadzenie wymogu pełnej integracji systemów TETRA różnych producentów może w znaczący sposób ograniczać konkurencję, a nawet doprowadzić do sytuacji, w której tylko jeden wykonawca — w tym przypadku Odwołujący — mógłby ubiegać się o udzielenie zamówienia. Dlatego też trzeba z całą stanowczością podkreślić, iż zbudowanie prostych interfejsów, posiadających funkcjonalności określone przez Zamawiającego w pkt 27.1 OZP, jest możliwe poprzez użycie dowolnych terminali TETRA jakiegokolwiek producenta oraz zwykłych systemów antenowych (tzw. interfejs powietrzny), bez konieczności żadnej ingerencji w istniejące systemy." - cytat z uzasadnienia wyroku w zakresie w jakim odwołuje się do treści odpowiedzi na odwołanie./. Nie można zatem uznać, że prowadząc postępowanie Zamawiający ukształtował OPZ w oparciu o niepełną czy nieaktualną wiedzę. Przeciwnie mimo zmiany okoliczności uznawał, że opis przedmiotu zamówienia jest właściwy i odpowiada jego potrzebom. Także w decyzji o unieważnieniu postępowania z 30.07.2020 r. Zamawiający nie wskazywał tych okoliczności jako uniemożliwiających mu prowadzenie dalsze postępowania. Po unieważnieniu postępowania w dniu 30.07.2019 r. Zamawiający zawarł umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki (09.08.2019 r.). Wówczas uznał za realizujące jego cele i cel publiczny wykonanie zamówienia w dotychczasowym kształcie, nie dokonał bowiem żadnej z obecnie wskazywanych jako niezbędne modyfikacji. Jeszcze na rozprawie w dniu 08.07.2020 r. twierdził, że realizacja umowy przez Motorolę w ówczesnym kształcie realizuje interes publiczny i jest niezbędna dla zapewnienia bezpieczeństwa obywateli. W świetle powyższego obecne twierdzenia Zamawiającego jakoby prowadzenie postępowania nie leżało w interesie publicznym z uwagi na ustawę uchwaloną w dniu 09.11.2018 r. jest gołosłowne. Wszystkie okoliczności niniejszej sprawy pozwalają wywieść odmienne wnioski. Nie można również uznać, że Zamawiający nie mógł przewidzieć tej okoliczności przy dochowaniu minimum staranności, a nawet gdy okoliczność, na którą obecnie się powołuje stała się powszechnie znanym faktem nie podjął żadnych działań, aby dostosować SIW Z do tej okoliczności mimo czasowych i prawnych możliwości. Nie można zatem uznać, aby okoliczność, na którą powołuje się Zamawiający mogła stanowić podstawę do unieważnienia postępowania zgodną z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Należy również dodać, że ewidentnie mamy w tym przypadku do czynienia z nierównym traktowaniem wykonawców ponieważ okoliczność ta nie stanowiła przeszkody do zawarcia umowy z wykonawcą Motorola i realizacji tej umowy, a stała się kluczową przeszkodą w sytuacji gdy inny wykonawca ma szanse uzyskać zamówienie. Utrata środków na sfinansowanie zamówienia Powołanie się na tą przesłankę przez Zamawiającego de facto przeczy prawdziwości i rzetelności zaistnienia pozostałych przesłanek unieważnienia postępowania. Skoro bowiem należy przyjąć, jak to czyni Zamawiający, że nie ma on możliwości sfinansować zamówienia, środki zostaną utracone i obiektywnie nie ma możliwości ich pozyskania pomimo podjętych starań to w jaki sposób realizowane będzie zamówienie w kształcie wskazanym w punktach 1-3 uzasadnienia unieważnienia postępowania. Szczególnie dziwi w tych okolicznościach deklaracja jakoby Zamawiający podjął współpracę z innymi podmiotami lub zamierza dodawać nowe funkcjonalności. Cały wywód Zamawiającego zmierza do tego, że zamierza on bowiem system Tetra zakupić, a jedynie zastanawia się czy w tym czy w innym zakresie. Sposób finansowania zamówienia, w tym terminy określone w ustawie z dnia 15.12.2016 r. o ustanowieniu „Programu modernizacji Policji (...)" był znany Zamawiającemu od początku trwania postępowania. Musiał się on zatem z nim liczyć podejmując decyzje w postępowaniu. Zamawiający natomiast w sposób całkowicie „nieszablonowy” wstrzymywał się z każdą decyzją czy czynnością, która nie zmierzałaby do zawarcia umowy z Wykonawcą Motorola. To Zamawiający mając pełna świadomość naruszeń (stwierdzoną wyrokami KIO) oraz terminy postępowań skargowych zaskarżył niemalże każdy wyrok wydany przez KIO. Gdyby Zamawiający zdecydował się na prowadzenie postępowania po wyroku Izby dot. odrzucenia oferty Motoroli to już w lipcu lub sierpniu 2019 r. mogłaby być zawarta umowa z kolejnym wykonawcą. Na okoliczność tą wskazała również KIO w wyroku z 31.10.2019 r. KIO 1833/19, w którego uzasadnieniu wskazywała: „Izba stwierdziła, że - wbrew stanowisku zamawiającego - nie jest pewne czy niemożliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia nawet na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia wciąż toczącego się postępowania w trybie konkurencyjnym. Zakaz zawarcia umowy, o którym mowa w art. 183 ust. 1 ZamPublU obowiązywał jedynie do 26 sierpnia 2019 r., to jest ogłoszenia przez Izbę wyroku wydanego w sprawach o sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19. Zamawiający w każdej chwili jest uprawniony do wykonania wyroku ww. wyroku, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i unieważnienia czynności odrzucenia ofert odwołujących S. i I. Jak wyjaśniono zaś wcześniej, działaniom tym nie stoi na przeszkodzie oczekiwanie na rozstrzygnięcie przez sąd okręgowy skargi na ww. wyrok Izby. Zamawiający w trakcie rozprawy utrzymywał, że niemożliwe byłoby wykonanie umowy w terminach określonych w SIW Z dla postępowania konkurencyjnego. Z kolei obaj odwołujący w trakcie rozprawy złożyli oświadczenia, że są gotowi do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie do 21 listopada 2020 r.. a zatem w identycznym terminie, jaki zastrzeżono w umowie z przystępującym M. (por. § 9 umowy z przystępującym M., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego)." Także Zamawiający miał pełną wiedzę, ze w przypadku niezwłocznego kontynuowania postępowania byłaby możliwość jego realizacji w terminie. Zamawiający przez wiele miesięcy wstrzymywał się również z wykonaniem oczywiście słusznego wyroku, w którym Izba nakazywała unieważnić czynność unieważnienia postępowania i wybrać jedną z dwóch pozostałych ofert. Nie można zatem tracić z oczu oceniając legalność czynności unieważnienia postępowania, że Zamawiający w sposób bezpośredni przyczynił się do opóźnień w prowadzeniu postępowania. W świetle wszystkich zapadłych w tym postępowaniu wyroków można nawet uznać, że intencjonalnie je sparaliżował. Zamawiający również nie wykazał, że przeszkoda ta jest nieusuwalna tzn., że obiektywnie nie ma możliwości uzyskania finansowania na to zamówienie. Skoro do tej pory środki były zamrożone na ten cel, a cel cały czas istnieje i na co wielokrotnie wskazywał Zamawiający jego realizacja jest jednym z filarów bezpieczeństwa Państwa - nie można uznać, że środki te nie zostaną przyznane w innej formie. Zresztą retoryka całego uzasadnienia, w którym Zamawiający roztacza plany realizacji systemu w określony sposób na to wskazują. Zamawiający nie wykazuje, że podjął jakiekolwiek działania, aby zweryfikować czy przeszkoda ta ma charakter nieusuwalny. Samo powołanie się na COVID jako przeszkodę w uzyskaniu dalszego finansowania projektu jest sprzeczne z dotychczasowymi dokumentami, które właśnie wystąpienie pandemii wskazywały jako okoliczność, która wymusza wręcz zrealizowanie tego projektu w celu zapewnienia możliwości sprawnego funkcjonowania szeregu służb. Podsumowując wskazał, że instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Zatem przesłanki wymienione w art. 93 Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Podlegają one wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych, spoczywa na zamawiającym (wyrok KIO z 12.2.2016 r., KIO 99/16, KIO 110/16; z 3.6.2014 r.; KIO 991/14, KIO 1001/14). Zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 Pzp poprzez podanie uzasadnienia oderwanego od sytuacji prawnej i faktycznej tego postępowania, Zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 Pzp w zw. z art. 93 ust. 4 Pzp poprzez wskazanie w uzasadnieniu na przyczyny nie leżące po jego stronie co potencjalnie może utrudnić wykonawcom dochodzenia roszczenia o zwrot kosztów w trybie art. 93 ust. 4 Pzp. Zamawiający w przygotowanym uzasadnieniu całkowicie pominął stan faktyczny sprawy. W jego treści nie znajdziemy informacji, w jakim zakresie została wykonana umowa zawarta z Motorolą. W jakim zakresie został dokonany fizyczny zwrot świadczeń, a w jakim było to z przyczyn obiektywnych niemożliwe oraz czy dokonano jakiś rozliczeń, które częściowo skonsumowały budżet przeznaczony na realizację postępowania lub potencjalnie mogą wpłynąć na zakres przedmiotowy Umowy. Uzasadnienie nie odzwierciedla potencjalnych realnych problemów związanych z realizacją postępowania. Należy podkreślić, iż uzasadnienie faktyczne powinno w sposób wyczerpujący obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak by wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować. Nieprzedstawienie bowiem pełnego uzasadnienia unieważnienia postępowania, niepodanie wykonawcy podstaw faktycznych tej czynności, czyli zakresu faktycznych okoliczności stojących na przeszkodzie realizacji zamówienia i powoływanie się na nie dopiero w toku postępowania odwoławczego, stanowi naruszenie art. 93 ust. 3 Pzp. Co istotne, podstawy faktyczne unieważnienia postępowania nie mogą pozostawać w sferze domysłów, wykonawcy, ale muszą być mu wprost zakomunikowane. W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego polegającego na wykazaniu w uzasadnieniu czynności oderwanych od realiów sprawy, ale od niego niezależnych zmierza jedynie do utrudnienia Odwołującemu dochodzenia zwrotu kosztów udziału w postępowaniu. Zamawiający 14.09.2020 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. 17.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7 zwani dalej:„Sprint” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego w sprawie KIO 2271/20”albo „Odwołującym w sprawie KIO 2275/20” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2275/20: 11.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint wniosło odwołanie na czynność Zamawiającego z 01.09.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy brak jest wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Odwołujący wnosił o: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w przedmiotowym postępowaniu posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego jego przedmiotem. Dla oceny wystąpienia interesu w uzyskaniu zamówienia miarodajne jest ponadto, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza ekonomicznie w sytuacji prawomocnego wyłączenia konkurencyjnej oferty Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. Z kolei unieważnienie postępowania pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, co uzasadnia stwierdzenie, że Odwołujący posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania. Odwołujący zwraca ponadto uwagę, że zakwestionowane w niniejszym odwołaniu przyczyny unieważnienia postępowania, co w szczególności dotyczy okoliczności utraty finansowania zamówienia, całkowicie pomijają przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, a w szczególności kwestię jego winy. Jak bowiem wynika z szeregu zapadłych w toku postępowania orzeczeń sądowych oraz KIO, gdyby nie bezprawne działania Zamawiającego, to nie zaistniałaby sytuacja, w której z powodu przedłużającej się procedury nie jest obecnie możliwe, jak twierdzi Zamawiający, wykorzystanie przyznanych mu na mocy ustawy środków finansowych. W świetle zaskarżonej decyzji Zamawiającego, rzekomo w ogóle nie ponosi on odpowiedzialności za niemożliwość udzielenia zamówienia, które to ustalenie, z punktu widzenia ewentualnego roszczenia odszkodowawczego wobec Zamawiającego, dodatkowo uzasadnia zaskarżenie przedmiotowej decyzji. W wyroku Izby z 16.07.2019 r. sygn. akt KIO 1212/19 wskazano: „Zdarzenia, które powodują zmianę sposobu lub zakresu wykonywanych zadań mogą stanowić o wystąpieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”. Z treści uzasadnienia decyzji Zamawiającego wynika, że pierwszym zdarzeniem (przyczyną) skutkującą wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, jest pojawienie się zagrożenia epidemicznego COVID-19. Zdaniem Zamawiającego pojawienie się pandemii COVID-19 spowodowało, że„[....] budowa systemu komunikacji w dotychczasowej formie (wynikającej z obecnego opisu przedmiotu zamówienia), nie jest dostosowana do priorytetowych potrzeb wynikających z aktualnej sytuacji […]”, a w konsekwencji nie leży w interesie publicznym. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wymienia następujące elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu wystąpienia pandemii COVID-19 uległy dezaktualizacji, co w konsekwencji miałoby skutkować, że realizacja całego zamówienia nie leży w interesie publicznym: - zmiana obszarów kraju przewidywanych do objęcia zasięgiem radiowym; zmiana ilości etapów, ich zakresu przedmiotowego, perspektywy czasowej ich realizacji oraz struktury płatności; potrzeba zwiększenia liczby wymaganych mobilnych stacji bazowych oraz infrastruktury i terminali LTE umożliwiających pracę na obszarach pozbawionych zasięgu systemu TETRA. a) Odnosząc się do okoliczności dotyczącej wystąpienia COVID-19 w pierwszej kolejności należy co do zasady zakwestionować stwierdzenie Zamawiającego, iż wystąpienie pandemii spowodowało, że wykonanie zamówienia w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym. Podstawą do tego stwierdzenia jest choćby następująca okoliczność: w trakcie rozpraw przed sądem okręgowym (m.in. w dniu 08.07.2020), dotyczących utrzymania w mocy umowy na budowę systemu TETRA zawartej z wykonawcą MOTOROLA (sygn. akt: XXIII Ga 2236/19), Zamawiający argumentował w całkowicie przeciwnym kierunku i dowodził, że wystąpienie C0VID-19 wręcz wymusza pilne wykonanie systemu TETRA w oparciu o pierwotne warunki zamówienia. Trudno zgodzić się, jakoby od dnia 08.07.2020 r. tak istotnie zmieniły się okoliczności, że uzasadnionym jest przyjęcie, że obecnie, z powodu COVID-19, budowa system TETRA na warunkach przetargowych nie leży już w interesie publicznym. Z treści uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania zatem bynajmniej nie wynika, iż wystąpienie pandemii COVID-19 spowodowało, że budowa systemu TETRA nie leżyw interesie publicznym. Zamawiający nie kwestionuje istnienia tej potrzeby, twierdzi jednak, że budowa tego systemu w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym, gdyż wymagane jest wprowadzenie zmian do przedmiotu zamówienia. Również z tym stwierdzeniem, jak wykazano powyżej, nie sposób się zgodzić, a w szczególności nie zostało ono wykazane. b) W dalszej kolejności Odwołujący stwierdza, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, a dotyczącej wystąpienia „istotnej zmiany okoliczności”. Wymieniając elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu wystąpienia COVID-19 uległy jakoby dezaktualizacji, co powodować ma, że realizacja zamówienia nie leżyw interesie publicznym, Zamawiający nie wyjaśnia, na jakiej podstawie uznaje, że okoliczności, które spowodowały tę dezaktualizację mają charakter istotny. W tym zakresie brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia. Już sama ta okoliczność, z uwagi na leżący po stronie Zamawiającego ciężar wykazania zaistnienia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, uzasadnia stwierdzenie o wadliwości zaskarżanej niniejszym odwołaniem decyzji Zamawiającego. Niezależnie od braku uzasadnienia ze strony Zamawiającego, że wskazywany przez niego ogólnie, a wywołany COVID-19 zakres dezaktualizacji przedmiotu zamówienia, powoduje, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, należy zakwestionować to stwierdzenie Zamawiającego. W odniesieniu do „dezaktualizacji” dotyczącej „zmiany obszarów kraju przewidywanych do objęcia zasięgiem radiowym” należy wskazać, że Zamawiający nie określił, a nawet nie przybliżył zakresu tej dezaktualizacji. Uzasadnienie decyzji Zamawiającego w tym zakresie raczej skłania do twierdzenia, że obecnie Zamawiający nie zna jeszcze zakresu tej dezaktualizacji, wskazuje bowiem ogólnie, iż aktualna sytuacja dopiero wymusza rewizję dotychczasowych założeń, co jeszcze nie nastąpiło. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że jak dotąd niezbadana i niestwierdzona okoliczność wywołująca potrzebę zmiany obszarów objętych zakresem radiowym ma charakter istotny. Dodać należy, że w świetle przepisów Pzp, nie każda zaistniała po wszczęciu postępowania, czy po upływie terminu składania ofert potrzeba zmiany przedmiotu zamówienia w stosunku do pierwotnych założeń powoduje konieczność unieważnienia postępowania, czy unieważnienia zawartej umowy. Wystarczy wskazać, że w świetle art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp, zmiany w przedmiocie zamówienia o charakterze nieistotnym mogą być wprowadzane do zamówienia bez względu na pierwotną treść umowy, a ponadto art. 144 ust. 1 pkt 2-6 Pzp przewiduje możliwość dalej idących zmian, nawet o charakterze istotnym. Zamawiający nie wykazał zatem, że potrzeba uwzględnienia zmiany obszarów zasięgu radiowego, zresztą - hipotetyczna i niedowiedziona, nie może być zaspokojona poprzez dokonanie stosownych zmian w przedmiocie obecnego zamówienia. Wymaga ponadto podkreślenia, że ostateczne planowanie radiowe i wynikająca z tego faktu liczba stacji bazowych spełniająca wymagania OPZ ma zostać opracowana dopiero na etapie realizacji umowy. Brak zatem przeszkód, aby na tym etapie uwzględnić infrastrukturę innych podmiotów W odniesieniu do „dezaktualizacji” dotyczącej „etapów inwestycji oraz struktury płatności” należy powołać się na analogiczną jak powyżej argumentację. Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego wynika, że nie zna on jeszcze zakresu planowanych zmian, zatem jego wywody w tym zakresie mają co najwyżej walor spekulacji. W tych okolicznościach nie sposób twierdzić, że zmiana okoliczności ma charakter istotny i powoduje, że realizacja zamówienia, czy prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Analogicznie jak powyżej należy się odnieść do „dezaktualizacji” dotyczącej „liczby wymaganych mobilnych stacji bazowych oraz infrastruktury i terminali LTE”. Również w tym przypadku Zamawiający nie zna jeszcze zakresu „planowanych” zmian, a zatem nie sposób obecnie twierdzić, że z powodu wskazanej okoliczności realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Wskazywana przez Zamawiającego potrzeba zakupienia większej ilości infrastruktury mobilnej nie oznacza, że realizacja przedmiotowego zamówienia nie leży w interesie publicznym, a postępowania musi zostać unieważnione. Nie ma przeszkód, aby ten zakres został zakupiony w ramach innego postępowania, szczególnie, że przedmiotem zamówienia podstawowego objęty jest marginalny zakres takiej infrastruktury jak terminale. Należy również podkreślić, że każdy z wykonawców zaoferował tzw. bramę dostępu do terminali LTE, a zatem system umożliwia wykorzystanie terminali mobilnych. Drugim przywołanym przez Zamawiającego zdarzeniem, skutkującym wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, wymieniane jest „zainteresowanie innych podmiotów budową wspólnego systemu, z wykorzystaniem posiadanej przez nie infrastruktury”. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wymienia następujące elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu okoliczności „zainteresowania innych podmiotów budową wspólnego systemu” uległy jakoby dezaktualizacji, co w konsekwencji skutkuje, jego zdaniem, że realizacja całego zamówienia nie leży w interesie publicznym: - wymóg SIW Z, aby architektura Systemu obejmowała co najmniej 170 BS, - brak wymogu posiadania przez Wykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz poświadczeń bezpieczeństwa personelu Wykonawcy, - aktualne zapisy SIW Z nie zapewniają dostarczenia jednolitego i zautomatyzowanego zarządzania terminalami abonenckimi, w tym wersjami oprogramowania i ich konfiguracją, - wymagania SIW Z dotyczące współpracy budowanego SYSTEMU z innymi systemami, w tym zakresu tej integracji, a) Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności dotyczącej „zainteresowania innych podmiotów budową wspólnego systemu” w pierwszej kolejności należy zakwestionować wystąpienie przesłanki dotyczącej „istotności zmiany okoliczności”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie przedstawia żadnej argumentacji, w świetle której możliwe byłoby dokonanie oceny, czy „zainteresowanie innych podmiotów budową wspólnego systemu” faktycznie stanowi istotną zmianę okoliczności. Nie wiadomo, jakimi kryteriami Zamawiający się kieruje formułując taką ocenę. Już sama ta wadliwość oznacza naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie przybliża zakresu planowanych zmian, a wywołanych w świetle jego wywodów okolicznością „zainteresowania innych podmiotów budową wspólnego systemu”. Podkreśla jedynie, że z uwagi na ww. okoliczność, niedowiedzioną i do tego obiektywnie niewymierną, niezbędne jest dokonanie weryfikacji dotychczasowych założeń. Sam Zamawiający zatem jeszcze nie wie, czy ten zakres zmian będzie miał istotny charakter, wymuszający unieważnienie obecnego postępowania. Analogicznie jak w przypadku okoliczności dotyczącej wystąpienia pandemii COVID-19 należy wskazać, że nie każda zmiana niezbędna do wprowadzenia w warunkach zamówienia wymusza unieważnienie postępowania, czy unieważnienie zawartej umowy. Zamawiający nie wykazał zatem, że niezbędne do wprowadzenia w treści SIW Z zmiany wywołane„zainteresowaniem innych podmiotów budową wspólnego systemu” (np. potrzeba zmniejszenia ilości BS) nie mogą zostać wprowadzone w zgodności z przepisami ustawy Pzp oraz zawartą umową. Niezależnie od braku wykazania przez Zamawiającego „istotności zmian”, a wręcz braku wskazania przesłanek umożliwiających jej niezależną ocenę, Odwołujący podnosi, że przedmiot zamówienia umożliwia udostępnienie zasobów budowanego systemu TETRA również innym podmiotom, w tym ABW i straży pożarnej. Wymagany treścią SIW Z zakres integracji z innymi systemami nie staje się bezprzedmiotowy. Z kolei głębsza, w stosunku do aktualnych wymagań, integracja budowanego systemu z systemami innych podmiotów może być przedmiotem odrębnego postępowania. b) W konsekwencji opisanej powyżej (lit. a) okoliczności należy zakwestionować wystąpienie przesłanki dotyczącej braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu umowy. Zamawiający nie wykazał, że wskazywane przez niego zmiany w przedmiocie zamówienia wywołane „zainteresowaniem innych podmiotów budową wspólnego systemu” powodują, że wykonanie zamówienia w obecnym kształcenie nie leży w interesie publicznym, c) Odwołujący stwierdza ponadto brak wykazania zaistnienia przesłanki braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia zmiany okoliczności. Zamawiający zresztą nawet nie próbuje wykazać zaistnienia tej przesłanki, stwierdza jedynie lakonicznie: „W toku prowadzonego postępowania przetargowego Zamawiający powziął informację, że również inne podmioty Skarbu Państwa są gotowe do podjęcia działań i współpracy w zakresie budowy cyfrowego systemu łączności i posiadają już infrastrukturę w znacznym stopniu pokrywająca się zasięgowo i funkcjonalnie z planowaną w niniejszym postępowaniu. Wystąpienia tych nowych okoliczności nie dało się wcześniej przewidzieć pomimo zachowania przez Zamawiającego należytej staranności”. Kolejnym przywołanym przez Zamawiającego zdarzeniem, skutkującym jakoby wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego zdaniem Zamawiającego nie można było wcześniej przewidzieć, jest powstanie Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji „BOA”. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wymienia następujące elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu okoliczności „powstania CPKP BOA”uległy dezaktualizacji, co w konsekwencji skutkuje jego zdaniem, że realizacja całego zamówienia nie leży w interesie publicznym: - przystosowanie do obsługi maskowania E2E, - zakres integracji z działającymi systemami TETRA Zamawiającego, - zakres przewidywanych do dostarczenia stacji mobilnych, a) Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności dotyczącej „powstania CPKP BOA”, w pierwszej kolejności należy zakwestionować wystąpienie przesłanki dotyczącej „istotności zmiany okoliczności”. Podobnie jak w odniesieniu do pozostałych okoliczności, Zamawiający nie przedstawia żadnej argumentacji w świetle której możliwe byłoby dokonanie wymiernej oceny, czy „powstanie CPKP BOA” faktycznie stanowi istotną zmianę okoliczności. Co więcej, w ogóle nie wiadomo, jaką argumentacją w tym zakresie Zamawiający się kieruje. Już sama ta wadliwość oznacza naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. W tym zakresie Odwołujący powołuje się na analogiczną argumentację jak przedstawiona w pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a niniejszego odwołania. Niezależnie od braku wykazania przez Zamawiającego przesłanki dotyczącej „istotności zmian”, odnosząc się do przywołanych przez Zamawiającego zmian w przedmiocie zamówienia, Odwołujący podnosi, iż wszystkie objęte przedmiotem zamówienia podstawowego terminale są przystosowane do maskowania E2E. Z kolei okoliczność, w której wymóg maskowania E2E nie dotyczył terminali zamawianych w ramach opcji jest bezprzedmiotowy z punktu widzenia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 z tej przyczyny, że zamówienie w ramach opcji terminali mobilnych jest jedynie opcją, z której Zamawiający może swobodnie zrezygnować, bez zmiany warunków zamówienia. W odniesieniu do zmian dotyczących zakresu integracji z działającymi systemami TETRA należy wskazać, że zwiększenie zakresu tej integracji może się odbyć, o ile jest konieczne, poprzez udzielenie odrębnego zamówienia. Wymaga natomiast podkreślenia, że objęty przedmiotem zamówienia aktualny zakres integracji w żaden sposób nie staje się bezprzedmiotowy w świetle przywołanej przez Zamawiającego „istotnej zmiany okoliczności”. Z kolei w odniesieniu do zmian dotyczących potrzeby zwiększenia ilości stacji mobilnych należy powtórzyć, że potrzeba zakupienia większej ilości infrastruktury mobilnej nie oznacza, że realizacja przedmiotowego zamówienia nie leży w interesie publicznym, a postępowania musi zostać unieważnione. Nie ma ponadto przeszkód, aby ten zakres został zakupiony w ramach innego postępowania, co nie powoduje konieczności unieważnienia przedmiotowego postępowania. b) W konsekwencji opisanej powyżej (lit. a) okoliczności należy zakwestionować wystąpienie przesłanki dotyczącej braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu umowy. Zamawiający nie wykazał, że wskazywane przez niego zmiany w przedmiocie zamówienia wywołane „powstaniem CPKP BOA”powodują, że wykonanie zamówienia w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym, c) Odwołujący stwierdza ponadto brak wykazania zaistnienia przesłanki dotyczącej braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia wskazywanej okoliczności. Należy zauważyć jedynie, że przedmiotowa ustawa uchwalona została w dniu 09.11.2018 r., a składanie ofert miało miejsce w lutym 2019 roku. Ponadto aprobata utworzenia ww. jednostki miała miejsce jeszcze przed wszczęciem postępowania. Ostatnim przywołanym przez Zamawiającego zdarzeniem, skutkującym wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującym, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, jest utrata środków na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący stwierdza, że okoliczność utraty pierwotnego źródła finansowania zamówienia nie powoduje, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Budowa systemu TETRA leży w interesie publicznym, co zresztą Zamawiający potwierdza, a okoliczności związane z finansowaniem tego zamówienia stanowią odrębne zagadnienie. Odwołujący kwestionuje ponadto stwierdzenie, że ww. okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Jednak należy raczej przyjąć, że Zamawiający liczył się z ryzykiem niewykonania zamówienia, a w konsekwencji nierozliczenia dotacji do końca 2020 roku z powodu opóźnień w procedurze przetargowej. Zamawiający sam zresztą przyznał, że w treści SIW Z znalazł się zapis umożliwiający przesunięcie terminów wykonania zamówienia w sytuacji opóźnienia procedury przetargowej. Z taką właśnie sytuacją mamy obecnie do czynienia. Dodać należy również, że planując wszczęcie kolejnego, „poprawionego” postępowania na budowę systemu TETRA Zamawiający zdaje się potwierdzać zdolność do jego sfinansowania. Uwzględniając powyższe wniesienie odwołania jest konieczne i uzasadnione. Wymaga podkreślenia, że z treści samej decyzji Zamawiającego wynika, że nie kwestionuje on potrzeby posiadania systemu TETRA, a wręcz podkreśla jego znaczenie. Unieważnienie postępowania bezsprzecznie wydłuża proces budowy TETRA,a zatem jest działaniem przeciwnym do faktycznie oczekiwanego. Z kolei zdecydowana większość sygnalizowanych przez Zamawiającego zmian jest możliwa do uwzględnieniu w ramach realizacji przedmiotowego postępowania, ewentualnie w ramach dodatkowych postępowań. Zamawiający 14.09.2020 r. wezwał (e-mailem) wykonawców, przesyłając kopię odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. 16.09.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wykonawca Indra zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, sygn. akt: KIO 2275/20: Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu sięz przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił ​ i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich do złożenia odwołań. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, sygn. akt: KIO 2275/20. Nadto, z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie o sygn. akt: KIO 1833/19, KIO 1875/19,w zakresie protokołu z 16 i 29.10.2019 r. (oba mają charakter jawny). Podobnie, z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie o sygn. akt: KIO 999/19, KIO 1000/19, czy też KIO 1553/19, KIO 1558/19, w zakresie postanowień SIW Z i jego załączników, w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), z uwagi na kaskadowy i wybiórczy charakter przesyłanej dokumentacji przez Zamawiającego do kolejnych postępowań odwoławczych. Przy czym, Izba oddaliła wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt: KIO 1833/19; KIO 1875/19, tzn. z materiału dowodowego złożonego przez Zamawiającego, tj. dokumentów o klauzuli zastrzeżone i poufne, gdyż Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20 przedstawił inne dokumenty z tego postępowania złożone przez Zamawiającego na rozprawie o charakterze jawnym, jak również dokumenty otrzymane pismem procesowym z 30.04.2020 r. otrzymane przez Odwołującego w toku postępowania sądowego przed sądem okręgowym w Warszawie, sygn. akt: XXIII Ga 2236/19. Jednocześnie, Izba nie zobowiązała Zamawiającego w trybie § 24 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) do przedstawienia dokumentów związanych ze stopniem realizacji zamówienia przez Motorolę umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, informacji o płatnościach z tego tytułu i dokonanych rozliczeniach świadczeń niemożliwych do zwrotu, jeśli takie wystąpiły, gdyż Zamawiający w tym zakresie przedstawił na rozprawie stosowne informacje. Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, KIO 2275/20 załączony przez Odwołującego o sygn. akt: KIO 2271/20 do odwołania: 1) pismo Komendanta Głównego Policji z sierpnia 2020 roku; 2) wydruk wiadomości e-mailowej od Zamawiającego do Odwołującego z 31.08.2020 r., 2) pismo procesowe z 30.04.2020 r. otrzymane przez Odwołującego w toku postępowania sądowego przed sądem okręgowym w Warszawie, sygn. akt: XXIII Ga 2236/19, które wpłynęło do Odwołującego 04.05.2020 r. – zawierające pismo z 06.04.2020 r. Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej oraz Komendanta Głównego Straży Granicznej z 17.03.2020 r.; 3) ogłoszenie o zamówieniu zawierające ostateczny termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30.01.2019 r. pod nr 2019/S 021-045844; Dodatkowo w poczet materiału dowodowego w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, KIO 2275/20Izba zaliczyła także złożone przez Odwołującego o sygn. ak…

…Sygn. akt KIO 765/20 WYROK z dnia 9 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę: SKANSKA S.A., Aleja „Solidarności” 173, 00-877 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. Głowackiego 56, 30-085 Kraków orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. Głowackiego 56, 30-085 Kraków, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: SKANSKA S.A., Aleja „Solidarności” 173, 00-877 Warszawa - tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. Głowackiego 56, 30-085 Kraków na rzecz wykonawcy: SKANSKA S.A., Aleja „Solidarności” 173, 00-877 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) - tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:................................. Sygn. akt KIO 765/20 Zamawiający - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabezpieczenie osuwisk w ciągu DW 975 wraz z budową mostu w m. Gródek nad Dunajcem” (ZDW- DN-4271-85/19), na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 234-572960. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie - wniósł na podstawie art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie dotyczące następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: - unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, - zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 93 ust. 1 pkt 6 przez jego zastosowanie, mimo że brak jest ustawowych przesłanek do zastosowania tego przepisu przez Zamawiającego, 2) art. 91 ust. 1 przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, 2) dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes wyzyskaniu ww. zamówienia. Posiada też wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia i złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego najkorzystniejszą ofertę. Jednakże wobec niezgodnego z obowiązującymi przepisami, w szczególności normami Prawa zamówień publicznych unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, zostaje pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji zamówienia. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał: Zamawiający w dniu 30.03.2020 r. poinformował o unieważnieniu postępowania. Odwołujący zacytował 2 fragmenty uzasadnienia Zamawiającego, wskazując, że z uzasadnieniem unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie zgodził się. Na wstępie zauważył, co jest istotne w okolicznościach sprawy, że Zamawiający informacje o unieważnieniu postępowania wystosował do wykonawców w dniu 30.03.2020 r. Decyzja co do unieważnienia postępowania musiała zatem zapaść wcześniej. Natomiast informacja o unieważnieniu postępowania została przekazana dnia 30.03.2020 r., a zatem przed wejściem w życie ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw, zwaną dalej także „lex Covid”, która weszła w życie 1.04.2020 r., co w kontekście uzasadnienia Zamawiającego ma niezwykle ważne znaczenie. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na brzmienie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, że obie przesłanki (brak interesu publicznego oraz istotna zmiana okoliczności, której nie można było przewidzieć) spełnione są łącznie. Odwołujący zgodził się z Zamawiającym co do wystąpienia jednej przesłanki (istotna zmiana okoliczności, której nie można przewidzieć), jednakże wskazał, że aby unieważnić postępowanie na podstawie tego przepisu potrzeba zaistnienia dwóch przesłanek łącznie, a w przedmiotowym postępowaniu brak jest drugiej przesłanki. A zatem, biorąc pod uwagę obecne realia uznał, że nie ma wątpliwości, co do tego, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności. Natomiast samo zaistnienie „istotnej zmiany” nie powoduje możliwości unieważnienia postępowania. Musi zaistnieć także druga okoliczność, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Interes publiczny należy zaś interpretować w sposób wąski i nie można utożsamiać go z interesem Zamawiającego. Odwołujący wskazał na jednolite orzecznictwo w tej sprawie, zarówno wyroki sądów jak Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie pojęcia „interesu publicznego” - wyroki Izby: z dnia 13 maja 2019 r., sygn. akt KIO 764/19; z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18; z dnia 15 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2744/17; z dnia 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 686/15; wyroki sądów: Sąd Okręgowy w Lublinie z dnia 10 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 30/08; Sąd Okręgowy w Gliwicach z dnia 11 kwietnia 2008 roku, sygn. akt X Ga 45/08; Przenosząc powyższe wyroki na analizowany stan faktyczny Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wskazał i nie uzasadnił interesu publicznego. Przesłanki, które podał Zamawiający, a które miałyby argumentować unieważnienie postępowania nie wskazują na interes publiczny, a po drugie nie znajdują oparcia w obecnie obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie, między innymi dlatego, że niezasadne stało się wykonanie zamówienia w postaci i kształcie określonym w SIWZ, przez co w świetle posiadania już obecnie przez Zamawiającego wiedzy na temat sytuacji istnienia epidemii koronawirusa (i działań w związku z tym wdrożonych) dokonanie na bazie tej okoliczności następczej zmiany umowy (po jej zawarciu) mogłoby zostać uznane za niedozwoloną w świetle ustawy PZP zmianę postanowień umowy. W skrócie uzasadnienie Zamawiającego Odwołujący sprowadził do tego, że po pierwsze, nie może dokonać zmiany umowy, a po drugie, jest epidemia koronawirusa. W żaden sposób Zamawiający nie łączy epidemii koronawirusa z interesem publicznym, samo uzasadnienie jest bardzo ogólne i nie ma w zasadzie żadnej konkretnej okoliczności związanej z koronawirusem, a mającej bezpośredni wpływ na realizację umowy. W tym miejscu expresiss verbis Odwołujący wskazał, że takie podejście może doprowadzić, a niniejszym przypadku doprowadziło do obejścia przepisów prawa. Zamawiający mogą bowiem nadużywać unieważnienia postępowania na podstawie COVID19 i w ten sposób mogą np. eliminować wykonawców, którzy obecnie wygrali postępowanie, a nie odpowiadają z jakiś względów Zamawiającemu. Może to doprowadzić do zablokowania realizacji inwestycji w sprawie zamówień publicznych. Epidemia koronawirusa nie może być wykorzystywana do tego by unieważnić postępowania, tylko dlatego, że jest koronawirus. Gdyby tak było to Zamawiający unieważnialiby postępowania tylko po to by jeszcze raz je ogłosić i wybrać być może już innego wykonawcę. Dlatego takie działanie zamawiających (Zamawiającego) prowadzi do obejścia przepisów prawa, tym bardziej w niniejszym przypadku, kiedy Zamawiający nie jest w stanie wskazać owego interesu publicznego i w jakikolwiek sposób go zmaterializować. Mając na uwadze wskazane powyżej orzeczenia Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie wykazał interesu publicznego, a tym bardziej nie wskazał, że on jest na tyle znaczący, że wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Aby prowadzić polemikę z wskazanymi zdaniem Zamawiającego „interesami publicznymi”, Odwołujący odniósł się do zaakcentowanej na wstępie tzw. „ustawy lex Covid”. W pierwszej kolejności wskazał cel tej ustawy zwanej także „tarczą antykryzysową”, a mianowicie fakt pomocy przedsiębiorcom. Cel tej ustawy był ogłaszany przez rząd i rząd niejednokrotnie wypowiadał się w tym zakresie, że celem jest zamiar pomocy wykonawcom. Cel ten jest jasny także i w kontekście tego, że tylko i wyłącznie realizacja inwestycji, w tym publicznych powoduje, że gospodarka jest napędzana, co z kolei przedkłada się na pozytywny wpływ na finanse publiczne. Dlatego też ustawodawca uchwalił lex Covid, dlatego też ustawodawca zaingerował w sferę stosunków dotyczących zamówień publicznych. Stąd, jasny jest cel ustawodawcy, co powoduje że lex Covid należy wykładać także poprzez pryzmat wykładni celowościowej. Konkludując, dążąc do ochrony wykonawców ustawodawca dąży do ochrony wszelkich inwestycji w toku i inwestycji przyszłych mając świadomość, że zablokowanie inwestycji doprowadzi do kryzysu gospodarczego. Dlatego nie można unieważniać postępowania tylko na podstawie okoliczności związanych z lex Covid, bowiem doprowadzi to do zablokowania inwestycji publicznych. Gdyby ustawodawca uznał, że należy unieważnić postępowania z powodu lex Covid, bo taki jest interes publiczny, to wprowadziłby to do tej specustawy. Jednakże lex Covid zawiera zupełnie inne postanowienia w tym zakresie. I tak odnosząc się już szczegółowo do lex Covid i argumentów Zamawiającego dotyczących unieważnienia postępowania, Odwołujący wskazał, co następuje: 1. Argument, że Zamawiający nie może dokonać już zmian siwz, zmian umowy, a zmiana umowy może być uznana za zmianę nie znajdującą oparcia w przepisach prawa. Powyższemu Odwołujący przeciwstawił art. 15r ust. 4 lex Covid, który stanowi: 4. Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez: 1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części; 2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych; 3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy - o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy. A zatem, przepis ten przyznaje obu stronom umowy możliwość powoływania się na okoliczności związane z COVID-19, wykazanie ich, a następnie umożliwia ich zmianę. Nie jest tak jak twierdzi Zamawiający, że zmiana umowy może być uznana za nieprawidłową i skutkującą konsekwencjami dla Zamawiającego. Jeśli strona umowy udowodni związek pomiędzy wpływem okoliczności związanych z COVID na wykonanie umowy - to taka zmiana jest możliwa na podstawie lex Covid, ale także na podstawie art. 144 ustawy Pzp. 2. Argument wskazujący, że Zamawiającemu grożą konsekwencje dotyczące wydatkowania środków publicznych. Odwołujący wskazał przepis art. 15s, który stanowi: Art. 15s. Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1440, 1495, 2020 i 2473 oraz z 2020 r. poz. 284): 1) nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID19, o których mowa w art. 15r ust. 1; 2) zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4. Ustawodawca zadbał także o „bezpieczeństwo” Zamawiającego także i w innym zakresie, wskazując że jeśli Zamawiający prawidłowo zastosuje przepisy ustawy lex Covid, to wtedy nie grożą mu przepisy dotyczące dyscypliny finansów publicznych. 3. Argument dotyczący racjonalnego i efektywnego gospodarowania mieniem publicznym. Polemizując z tym argumentem należy wskazać ogólny cel ustawy lex Covid, o którym mowa powyżej, ale także podkreślić, że każde kolejne postępowania spowoduje to, że nowe postępowanie będzie generowało nowe koszty. Słowem, kolejne postępowanie spowoduje nowe koszty. Ponadto w sytuacji, gdy okaże się, że w wyniku postępowania odwoławczego, że unieważnienie było bezpodstawne Wykonawca może zwrócić się o roszczenie w tym zakresie do Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający nie wie, jakie może w przyszłości otrzymać oferty od Wykonawców, być może oferty: które w sposób zawyżony będą uwzględniać ryzyko związane z COVID, co prowadzi do prostego wniosku, że zawarcie umowy obecnie z Wykonawcą i ewentualna jej zmiana może być w konsekwencji o wiele tańsza. Zatem, to właśnie dalsze prowadzenie postępowania wspiera racjonalne i efektywne gospodarowanie mieniem publicznym. Wskazując ogólnie na przepisy ustawy lex Covid Odwołujący podkreślił przepis art. 15r ust. 5 ex Covid, który stanowi, że samodzielną podstawą do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy nie mogą być okoliczności związane z COVID. Przepis ten należy tłumaczyć poprzez pryzmat celu tej ustawy, a mianowicie ochrony realizacji inwestycji oraz ochrony wykonawców. Argumentując zaś dalej wskazał, że skoro ustawodawca zabronił wykonywania umownego prawa odstąpienia powołując się tylko i wyłącznie na okoliczności związane z COVlD, to tym bardziej nie jest uprawnione unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tylko i wyłącznie na podstawie okoliczności związanych z COVID, jak czyni to Zamawiający. Odwołujący wskazał także, że ustawa lex Covid ma zastosowanie do tzw. przyszłych umów, po pierwsze dlatego, że w przepisach przejściowych brak argumentacji, że ustawę stosuje się do umów zawartych przed 1.04.2020 r. Ustawa weszła w życie dnia 01.04.2020 r. i stosuje się ją do każdego stosunku prawnego, jaki będzie miał miejsce po dniu 01.04.2020 r., a także do umów już zawartych. Ponadto Odwołujący wskazał, że zmiana umowy przed jej zawarciem jest możliwa także na podstawie ugruntowanej linii orzeczniczej prezentowanej między innymi w wyroku S.O. w Nowym Sączu z dnia 02.06.2005 r., sygn. akt III Ca 262/05, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.02.2009 r., sygn. akt KIO 125/09, uchwale KIO z dnia 30.10.2012 r., sygn. akt KIO/KD 86/12. Wobec powyższego Odwołujący jeszcze raz wskazał, że samo powoływanie się na przesłankę związaną z COVID-19 absolutnie nie pozwala na to, aby unieważnić postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp. Mając na uwadze, po pierwsze przepisy lex Covid, po drugie wskazane powyżej orzecznictwo, a nade wszystko biorąc pod uwagę uzasadnienie Zamawiającego dotyczące unieważnienia postępowania - Odwołujący wskazał, że unieważnienie postępowania na tej podstawie z powołaniem się tylko i wyłącznie na sytuację związaną z COVID-19 stanowi nadużycie prawa. Konkludując, wskazał, że uzasadnienie Zamawiającego dotyczące unieważnienia postępowania winno zawierać uzasadnienie korzyści wynikających z podjęcia unieważnienia, sposobu ochrony interesu publicznego, jak również wykazania, że przyjęta strategia działania przewyższa interes indywidualny przedsiębiorcy i nie stoi w sprzeczności z funkcjami systemu zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie ma korzyści z unieważnienia postępowania - nawet ich nie wskazuje, jedynie podnosi, że nie może zmienić siwz i umowy. Nie wskazuje także na ochronę interesu publicznego - powołuje się na te same argumenty co powyżej, a także wskazuje na racjonalne wydatkowanie środków publicznych, co jak zostało wskazane powyżej - nie ma oparcia w żadnych konkretnych. I na koniec w żaden sposób Zamawiający nie wskazuje, że jego strategia przewyższa interes indywidualny przedsiębiorcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 lipca 2020 r., Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. W uzasadnieniu pisma przedstawił m.in. chronologię czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia - wybór oferty najkorzystniejszej, unieważnienie wyboru i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, powołując się w ostatnim przypadku na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Nie podważając treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp w zmienionej na skutek epidemii rzeczywistości, odwołał się do konieczności stosowania przesłanki z uwzględnieniem aspektu ocennego i interpretacji uwzględniającej realia w okresie epidemii. Wskazywał, że kwestią sporną w postępowaniu jest przesłanka uzależniająca unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia od wykazania istnienia interesu publicznego w unieważnieniu postępowania. Zwrócił uwagę, że w zakresie unieważnienia postępowania nie obowiązywały przepisy wskazane przez Odwołującego w odwołaniu. Wskazał także na decyzyjność w kwestii funkcjonowania i prowadzonej działalności jednostki - władz Województwa Małopolskiego (w tym plan finansowy, gromadzenie środków na pilne wdrożenie działań mających na celu przeciwdziałanie COVID-19). Jednocześnie wskazał konieczność weryfikacji warunków udzielenia zamówienia w celu wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności terminu oraz kryteriów udzielenia zamówienia. Wskazał też na konieczność przesunięcia środków przeznaczonych w szczególności na nowe inwestycje. Podniósł kwestię odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansowej. Uznał, że występuje przesłanka interesu publicznego czynność unieważnienia spowodowania zaistnieniem nadzwyczajnego i wyjątkowego stanu, który wymagał na całym świecie konieczności przewartościowania aspektów dotychczasowej działalności. Był to stan mający wszelkie cechy i znamiona stanu nadzwyczajnego / wyjątkowego / stanu klęski żywiołowej ze względu na ograniczenia, który jedynie nie został formalnie ogłoszony. Jednocześnie wskazał, że postępowanie może będzie procedowane, przy zmianie terminu realizacji. Dalej wskazał fakt dokonania zmian budżetowych w ramach zabezpieczenia finansowego dla tego zadania. Odniósł się po raz kolejny do modyfikacji planu finansowego w dyspozycji władz Województwa Małopolskiego. Na potwierdzenie stanowiska nie załączył żadnych merytorycznych dowodów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołujący spełnia przesłanki warunkujące wniesienie odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie. W posiedzeniu Izby z udziałem stron i późniejszej rozprawie nie uczestniczył Zamawiający (uzasadnienie nieobecności zamieścił w piśmie z dnia 6 lipca 2020 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej). Izba ustaliła Zamawiający unieważnił w dniu 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, wskazując następujące okoliczności jako przyczynę unieważnienia: W toku prowadzenia przedmiotowego postępowania wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że dalsze prowadzenie tego postępowania (i wykonanie zamówienia będącego jego przedmiotem na warunkach w nim określonych) nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte z początkiem grudnia 2019 r. Zamawiający w ramach SIWZ dla tego postępowania określił przedmiot zamówienia oraz warunki jego wykonania bazując na ówczesnej wiedzy i stanie faktycznym, które nie implikowały możności przewidzenia jakichś szczególnych problemów, okoliczności, czy przeszkód, które mogłyby zaistnieć w toku realizacji zadania. W tym kontekście ustalony został w szczególności termin zakończenia zadania na koniec listopada 2021 r. (z możliwością skrócenia go przez Wykonawców w ramach zobowiązania ofertowego do końca października 2021 r. - w związku z jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ) jako wystarczający i realny czasookres umożliwiający wykonanie całego zakresu prac objętego zamówieniem. W połowie lutego 2020 r. dokonane zostało otwarcie ofert w tym postępowaniu (w związku z upływem terminu składania ofert). Złożone na bazie udostępnionej SIWZ oferty zostały otwarte i Zamawiający przystąpił do ich badania zgodnie z obowiązującą procedurą. Obecnie jednak, wobec zaistniałej już w toku trwającej procedury badania ofert sytuacji związanej z epidemią koronawirusa, która powoduje istotne i faktyczne trudności i ograniczenia w działaniu gospodarki rynkowej, w tym funkcjonowaniu różnych branż (także budowlanej i drogowej) z uwagi na wdrożone w ramach walki z rozprzestrzenianiem się epidemii restrykcje i ograniczenia w przemieszczaniu się, transporcie, wykonywaniu pracy, itd. (m.in. zamknięcie granic państwowych, minimalizacja lotów, wprowadzenie szczególnego trybu postępowania w skupiskach ludzkich, ograniczenia dostępu do budynków podmiotów publicznych i prywatnych, wdrażanie trybu pracy zdalnej, czy czasowe zamykanie / zawieszanie prowadzonej działalności), konieczne stało się zrewidowanie w ogóle potrzeby i możliwości realizacji przez Zamawiającego zamówienia stanowiącego przedmiot tego postępowania, jak również (w przypadku ich podtrzymania) zweryfikowanie określonych dotychczas warunków udzielenia i realizacji zamówienia celem ich zmodyfikowania i dostosowania do nowych realiów funkcjonowania rynku (działalność w obliczu pandemii). Biorąc pod uwagę okoliczności związane z koniecznością przestrzegania wdrożonych zaleceń epidemiologicznych dotyczących zagrożenia rozprzestrzeniania się koronawirusa i mających na celu zminimalizowanie niebezpieczeństwa powiększenia się liczby zarażonych Covid-19, co ma z kolei bezpośrednie przełożenie na funkcjonowanie rynku oraz tryb wykonywania prac objętych zamówieniem, koniecznym stało się dokonanie powtórnych analiz i weryfikacji sprawy oraz ewentualnej modyfikacji warunków realizacji zamówienia (w szczególności terminu jego wykonania) oraz kryteriów jego udzielenia (wychodząc naprzeciw aktualnym potrzebom rynku w kontekście ich ewentualnej możliwej liberalizacji i uproszczenia, również w ramach minimalizacji możliwych, a nieoczekiwanych problemów i wątpliwości interpretacyjnych powstających na gruncie zapisów SIWZ, które zupełnie nieracjonalnie wydłużają i gmatwają cały proces kontraktowania zadania - celem poszerzenia konkurencyjności w tym trudnym i wyjątkowym czasie, kiedy to funkcjonowanie wielu podmiotów rynkowych poprzez istniejące przestoje i ograniczenia w działalności jest utrudnione, czy wręcz zagrożone). Wskazane kwestie związane z obecnie panującą pandemią koronawirusa będącego sytuacją wyjątkową i niezależną, mającą znamiona siły wyższej, której działanie jest nieuchronne, nadzwyczajne i niemożliwe do przewidzenia (w szczególności w kontekście wdrożonych w marcu b.r. jako mechanizmów mających ograniczyć zasięg epidemii działań w postaci m.in. ograniczenia swobody poruszania się obywateli, zmiany trybu wykonywania pracy, utrudnionego dostępu do transportu, ograniczeń dostępności do instytucji publicznych) stanowią niewątpliwe okoliczności powodujące, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, ponieważ w sposób zupełnie nieoczekiwany i niespodziewany już w toku procedowania tego zamówienia zdezaktualizowały się warunki udzielania i wykonania tego zamówienia określone w SIWZ w ramach niniejszego postępowania, co z kolei zobligowało Zamawiającego do przeprowadzenia dogłębnej analizy i rewizji całej sprawy celem dostosowania się do nowej, zmienionej dość szczególnie sytuacji. Ewentualna aktualizacja warunków udzielenia i wykonania tego zamówienia (przy założeniu podtrzymania w ogóle potrzeby i możliwości realizacji zadania przez Zamawiającego w obecnej sytuacji), z uwagi na aktualny etap procedury, nie może już jednak zostać dokonana na gruncie niniejszego postępowania, jako że zaistnienie okoliczności implikujących potrzebę przeprowadzenia analizy i modyfikacji warunków udzielania i wykonania tego zamówienia nastąpiło już po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, przez co nie jest już możliwe dokonanie na gruncie tego postępowania koniecznej w świetle tegoż zmiany SIWZ - zgodnie z wykładnią a contrario przepisu art. 38 ust. 4 ustawy PZP niedopuszczalne jest dokonywanie zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający w świetle zaistniałej sytuacji (o której wiedzę już ma) nie powinien dopuścić do udzielenia zamówienia na warunkach określonych dotychczas, ponieważ takie działanie mogłoby spowodować faktyczne problemy na etapie realizacji umowy i świadczyć o nieracjonalnym gospodarowaniu środkami publicznymi po jego stronie. W szczególności zawarcie umowy w sprawie tego zamówienia na dotychczasowych warunkach w sytuacji wiadomych już okoliczności wynikających z działań wdrażanych na rzecz walki z epidemią koronawirusa realnie mogłoby doprowadzić do perturbacji i problemów z dotrzymaniem zobowiązań umownych (np. terminu realizacji zadania - który dodatkowo ujęty był na gruncie tego postępowania w ramach jednego z pozacenowych kryteriów oceny ofert, a więc jego dotrzymanie staje się szczególnie istotne, jeżeli oferta, na podstawie której zawarta zostałaby umowa, zawierała oświadczenie o skróceniu tego terminu i w ramach dokonanej oceny ofert otrzymałaby z tego tytułu dodatkowe punkty rankingowe), przy jednoczesnym braku możliwości jej następczego wstrzymania, czy zmiany (aktualizacji warunków wykonania przedmiotu umowy) z uwagi na uprzedni względem jej zawarcia kontekst czasowy wiedzy o okolicznościach, które miałyby być podstawą takich działań (jak również wskazaną kwestię ujęcia terminu realizacji zamówienia jako jednego z kryterium oceny ofert w postępowaniu, przez co jego późniejsza zmiana staje się pod względem formalno-prawnym jeszcze bardziej problematyczna i obarczona jest większymi ryzykami). Wskazać bowiem należy, iż choć umowa generalnie przewiduje możliwości następczej modyfikacji jej postanowień, to jednak w tym kontekście (w szczególności w przypadku ewentualności zmiany terminu realizacji zamówienia) odwołuje się do okoliczności niemożliwych do wcześniejszego (względem momentu zawarcia umowy) przewidzenia, które miałyby implikować potrzebę określonej zmiany umowy, przez co w świetle posiadania już obecnie przez Zamawiającego wiedzy na temat sytuacji istnienia epidemii koronawirusa (i działań w związku z tym wdrożonych) dokonanie na bazie tej okoliczności następczej zmiany umowy (po jej zawarciu) mogłoby zostać uznane za niedozwoloną w świetle ustawy PZP zmianę postanowień umowy, co przełożyłoby się na wymierne negatywne konsekwencje dla Zamawiającego, łącznie z nałożeniem korekty finansowej skutkującej utratą środków unijnych uzyskanych na realizację tego zamówienia. Podobne założenia formalno-prawne przyświecają wydaje się ustawowo regulowanym możliwościom zmiany treści zawartej umowy, jak również wstrzymania jej realizacji (prawo odstąpienia od umowy) - raczej nie dotyczą one sytuacji, gdy już w momencie udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) można choćby częściowo przewidzieć, iż mogłaby ona nie być realizowana zgodnie z jej warunkami, ale mają zastosowanie dla okoliczności zaistniałych już w toku jej realizacji, które taką niemożność powodują. Mając zatem na uwadze fakt, iż z punktu widzenia interesu publicznego (w kontekście obowiązku racjonalnego i efektywnego gospodarowania mieniem publicznym przez Zamawiającego stanowiącego jednostkę sektora finansów publicznych oraz realizowania zadań merytorycznie uzasadnionych, mających uargumentowane podstawy do ich wdrażania oraz faktycznie potrzebnych i możliwych do realnego wykonania w świetle istniejących potrzeb i uwarunkowań), zgodnie z aktualną wiedzą na skutek istotnej zmiany okoliczności zaistniałej już w toku niniejszego postępowania (zaistnienia epidemii koronawirusa i implikacji takiej sytuacji) - niezasadne stało się wykonanie zamówienia w postaci i kształcie określonym w SIWZ, a przez to i dalsze prowadzenie postępowania w sprawie tego zamówienia, czego nie można było wcześniej przewidzieć i co jest niezależne od Zamawiającego (jako że kwestia epidemii jest zjawiskiem nadzwyczajnym, ogólnym / generalnym, o znamionach siły wyższej), a jednocześnie brak jest już obecnie formalnej możliwości dokonania jakiejkolwiek zmiany treści SIWZ celem wymaganej aktualizacji i uracjonalnienia merytorycznego jej treści (z uwagi na fakt, iż zaistnienie wskazanej zmiany okoliczności nastąpiło już po upływie terminu składania ofert w tym postępowaniu, który to moment wyznaczał granicę czasową możliwości dokonywania zmian treści SIWZ). W związku z tym zaszła obecnie uzasadniona faktycznie i prawnie potrzeba unieważnienia prowadzonego postępowania. Mając powyższe na uwadze - w związku z zaistnieniem sytuacji opisanej wyżej - Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, jako że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że dalsze prowadzenie tego postępowania (i wykonanie zamówienia w kształcie i na warunkach w nim określonych) nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Na rozprawie Odwołujący przedstawił następujące stanowisko: W ocenie Odwołującego nic nie zaszło aż tak szczególnego, żeby postępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione, tym bardziej, że Zamawiający nie wstrzymał kontraktów, które realizował w zw. z epidemią. Ponadto, obawy Zamawiającego niedotrzymania terminu wykonania zamówienia na warunkach określonych w dokumentach postępowania, tj. termin realizacji 27 października 2021 r., są niezasadne. Odwołujący oświadczył, że Project Manager funkcjonujący w ramach struktury Odwołującego odpowiedzialny za to zamówienie (p. B. Z.) stwierdził, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia na dwa tygodnie przed upływem daty wskazanej w ofercie (tj. 27 października 2021 r.) . Potwierdzając stanowisko przedstawione w odwołaniu dodatkowo wskazał, że w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, jak również w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie zamieszczane są opisy dotyczące sytuacji, jaka została spowodowana pierwotnym zagrożeniem epidemiologicznym, a później epidemią, natomiast nie zostało wykazane w dokumentach ziszczenie się przesłanki wystąpienia interesu publicznego, który by przesądzał o zasadności unieważnienia postępowania. Podnosił, że nie została wykazana przesłanka z art. 91 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a mianowicie prowadzenia postępowania wbrew interesowi publicznemu, gdyż Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na odwołanie (strona 15 pisma, fragment rozpoczynający się od wyrazów „Zamawiający nie wszczął do tej pory następnego postępowania”), że nie jest przesądzone, że zamówienie to nie będzie w żaden sposób realizowane z jakichś istotnych powodów. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że może być postępowanie prowadzone na warunkach ewentualnego doprecyzowania, co świadczy jednocześnie, że zamówienie leży w interesie publicznym. W przedostatnim akapicie tej strony wskazał, że dokonano zmiany budżetowej w ramach zabezpieczenia finansowego na to zadanie i zwolniono większość środków finansowych tego zadania na 2020 r. (w kontekście przeznaczenia ich na finansowanie działań związanych z przeciwdziałaniem COVID-19). Odwołujący wskazał, że z dokumentacji Zamawiającego wynika, że zamierza on prowadzić postępowanie, ale na zmienionych warunkach. Zamawiający również odwołał się co do terminu realizacji zamówienia wskazując, że jest on przeszkodą w prowadzeniu postępowania. Odwołujący podniósł, że w sprawie nie zastosowano przepisów związanych z tarczą antykryzysową, bowiem w ustawie w art. 15r ust. 1 wskazano możliwości zmian umów dotyczących realizacji zamówień publicznych. Pierwsze przepisy w tym zakresie uprawniały zamawiających do zmiany terminu, natomiast ostatnia ustawa o tarczy 4 obliguje zamawiających do zmiany terminów realizacji umów. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający ma możliwość zmiany terminów, mimo że prezentuje odmienne stanowisko. Odwołujący wskazał wyrok Izby KIO 599/20, w którym nie uwzględniono żądania o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. Podniósł, że Zamawiający nie wykazał sprzeczności realizacji zamówienia z interesem publicznym, natomiast Odwołujący jest gotów do świadczenia określonego planowaną umową, jest wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu, jego oferta jest ważna, nie został wykluczony z postępowania i ma w pełni interes w ubieganiu się o dokończenie przez Zamawiającego tego postępowania oraz zawarcie umowy z uwagi na fakt, że złożona przez Odwołującego oferta jest najkorzystniejsza. Izba zważyła Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego następuje w przypadku spełnienia łącznie przesłanek wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć). Ciężar wykazania przesłanek warunkujących unieważnienie postępowania spoczywa w tym przypadku na Zamawiającym, który z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). Należy mieć na uwadze, że art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp posługuje się pojęciem interesu publicznego, który jest kategorią szerszą niż interes Zamawiającego czy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W orzecznictwie co do znaczenia pojęcia interesu publicznego, wskazano przykładowo: w wyroku z dnia 10 października 2016 r., KIO 1804/16 - W doktrynie interes publiczny rozumie się jako określoną wartość motywacyjną wspólną dla wielu (ujętych abstrakcyjnie) podmiotów, a konkretyzującą się w razie konfliktu z przeciwstawnymi celami (interesami) prywatnymi. (...) Interesem publicznym jest interes określonej grupy (społeczności, wspólnoty) odpowiadający potrzebom odczuwanym przez członków grupy często jako reakcja na pojawiające się lub choćby tylko możliwe zagrożenia albo też artykułowanym przez organ publiczny w ramach jego kompetencji formalnych. Konkretyzacja tego interesu następuje zatem albo „oddolnie”, albo też jest on kształtowany i wyrażany przez organ państwa, który prowadzi jego politykę w danej dziedzinie (...) (wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2012 r., KIO 2777/11). Interes publiczny jest to więc pojęcie niedookreślone, którego treść jest wyznaczana przez obowiązujące prawo, wartości przez nie realizowane, wolę polityczną i zespól odniesień pozaprawnych (...). Przyjmuje się, że interes publiczny nie powinien stanowić przeciwieństwa interesu prywatnego, nie jest też sumą interesów prywatnych (wyrok z dnia 22 lipca 2015 r. KIO 1500/15). Interesu publicznego nie można ponadto utożsamiać z interesem Zamawiającego, a ocena czy w danym przypadku występuje okoliczność uzasadniająca jego istnienie dokonywana jest w momencie wszczęcia postępowania (wyrok KIO z dnia 14 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1227/09). Konieczność unieważnienia postępowania w rozpoznanej sprawie, Zamawiający uzasadnił stanem epidemii. Stan epidemii istniejący w dacie unieważnienia postępowania, wniesienia odwołania, jak i obowiązujące w dniu wydania wyroku ograniczenia, mające na celu zmniejszenie zagrożeń związanych z możliwością zachorowania na COVID-19, nie stoją na przeszkodzie kontynuacji postępowań i zawieraniu umów. Stan epidemii nie wstrzymał wszczętych postępowań. Natomiast obowiązująca od 8 marca 2020 r. ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. 2020 poz. 374 ze zm.) przewiduje rozwiązania umożliwiające dostosowanie umowy do istniejących warunków. Dotyczą one m.in. kar umownych, wypłaty wynagrodzenia oraz możliwości zmiany umowy - w wyroku z 15 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 599/20. Przedmiot zamówienia uzasadnia przyjęcie poglądu, że realizacja zabezpieczenia osuwisk w ciągu DW 975 wraz z budową mostu w m. Gródek nad Dunajcem pozostaje nadal otwarta, zachodzi potrzeba wykonania tych robót, potwierdza to też Zamawiający rozważając ewentualną zmianę warunków realizacji zamówienia. Zatem wyłączną przyczynę unieważnienia postępowania nie stanowiła okoliczność, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Przesłanka ta ma zastosowanie w sytuacji całkowitego odstępstwa od realizacji postępowania i w efekcie całkowitego odstępstwa do wykonania zamówienia. Kwestie finansowe wskazane przez Zamawiającego, co do zasady, przyjmowane są w orzecznictwie jako nie mające wpływu na decyzję o unieważnieniu postępowania z tego powodu, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W orzecznictwie zdarzały się rozstrzygnięcia wskazujące, że unieważnienie postępowania przetargowego z uwagi na fakt, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć było spowodowane zablokowaniem środków finansowych w budżecie oraz w konsekwencji brakiem środków finansowych na zakończenie procedury przetargowej. Jednakże w takich przypadkach zamawiający wykazywał przy pomocy dowodów istnienie wszystkich przesłanek unieważnienia postępowania zawartych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Blokada środków finansowych została wykazana niepodważonymi dowodami. W okolicznościach przedmiotowej sprawy fakty takie nie mają miejsca. Został potwierdzony zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność unieważnienia postępowania. Zarzut zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, skutkiem którego wskazano naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz żądanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej - są przedwczesne wobec unieważnienia wyboru tej oferty (pismo z dnia 13.03.2020 r.) . Izba podkreśla, że zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp zobowiązana jest do uwzględnienia odwołania, jeżeli stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wynikiem postępowania jest udzielenie zamówienia - zawarcie umowy po uprzednim wyborze najkorzystniejszej oferty. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła na rzecz Odwołującego wskazaną kwotę tytułem uiszczonego wpisu - § 5 ust. 2 pkt 1 tego rozporządzenia. Przewodniczący:............................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 892/20 WYROK z dnia 23 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 roku przez wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: JASTRZĘBSKĄ SPÓŁKĘ WĘGLOWĄ S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego - FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz Zamawiającego - JASTRZĘBSKIEJ SPÓŁKI WĘGLOWEJ S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju kwotę 4 124 zł 61 gr (słownie: czterech tysięcy stu dwudziestu czterech złotych 61/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów opłaty skarbowej oraz koszty dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 892/20 UZASADNIENIE Dnia 27 kwietnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1, art.182 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa PZP”, odwołanie złożył wykonawca FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach, dalej jako „Odwołujący” lub „Famur”. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jako postępowanie sektorowe w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: najem dwóch nowych kombajnów chodnikowych o możliwości urabiania skał o twardości min. 110 MPa wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A. KWK Jastrzębie-Bzie prowadzi Zamawiający: JASTRZĘBSKA SPÓŁKA WĘGLOWA S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji. Numer Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, gdzie opublikowano ogłoszenie o zamówieniu: Dz.U./S S38 90868-2020-PL. W dniu 16.04.2020 r. przesłanie zostało do Odwołującego zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 1 i 2 oraz zamieszczono tę informację na stronie internetowej Zamawiającego, czynność ta jest podstawą wniesieni środka ochrony prawnej. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp poprzez uznanie, że w sprawie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć i w związku z tym unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie aukcji elektronicznej, 4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania albowiem złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Ponadto oferta ta jest jedną z dwóch, które wpłynęły w postępowaniu i na moment otwarcia ofert jest ona najkorzystniejsza i nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Gdyby Zamawiający nie podjął decyzji o unieważnieniu postępowania, oferta Odwołującego mogłaby zostać oceniona jako najkorzystniejsza, a Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. Ostateczna cena zaoferowana przez Odwołującego byłaby znana po przeprowadzeniu przewidzianej aukcji elektronicznej, której Zamawiający nie przeprowadził unieważniając postępowanie dzień przed wyznaczonym terminem aukcji. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy PZP kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Termin na wniesienie odwołania został zachowany, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający opisał okoliczności, które w jego ocenie mają wyczerpywać podstawę unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. Zamawiający stwierdził m.in., że „konsekwencje wprowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii COVID-19 dla działalności gospodarczej prowadzonej przez JSW uzasadniają unieważnienie postępowania przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP”. Zamawiający uzasadnił to tym, że w jego ocenie epidemia COVID-19 i związane z nią konsekwencje są okolicznościami zewnętrznymi w stosunku do JSW, które wystąpiły po wszczęciu postępowania przetargowego i których JSW przy dochowaniu należytej staranności nie mogła przewidzieć w dacie wszczęcia postępowania. Dalej Zamawiający stwierdził, ze „ewentualna realizacja zamówienia w obecnym stanie rzeczy skutkowałaby nabyciem przez JSW dóbr, które nie są już niezbędne dla efektywnego i racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej, a w tym samym - prowadziłaby do wydatkowania przez JSW środków w sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności musiałoby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych po stronie JSW, ze wszystkimi tego konsekwencjami (jak np. ograniczenie możliwości realizacji zadań statutowych, dla których JSW została utworzona, redukcji zatrudnienia)". W ocenie Odwołującego, zaprezentowane przez Zamawiającego uzasadnienie, pomimo że na pierwszy rzut oka obszerne, w istocie jest lakoniczne, nie wskazuje na żadne szczegółowe okoliczności, które mogłyby wskazywać, że w tym konkretnym postępowaniu zostały spełnione przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający jest uprawniony, a zarazem zobowiązany do unieważnienia postępowania jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia trzech przesłanek połączonych adekwatnym związkiem przyczynowo - skutkowym: 1) zmiana okoliczności o istotnym charakterze; 2) zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym; 3) brak możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności. Udowodnienie spełnienia wszystkich powyższych trzech przesłanek spoczywa bezwzględnie na Zamawiającym. Udowodnienie to powinno w pierwszej kolejności nastąpić w uzasadnieniu zawiadomienia, które zgodnie z treścią art. 93 ust. 3 ustawy PZP Zamawiający kieruje do wszystkich wykonawców, którzy złożyli w danym postępowaniu oferty. Obowiązek udowodnienia oznacza, że Zamawiający powinien wykazać szczegółowo zaistnienie konkretnych okoliczności, które wskazują na spełnienie powyższych trzech przesłanek oraz zaistnienie pomiędzy nimi związku przyczynowo - skutkowego. Istotna przy tym pozostaje okoliczność, że możliwość unieważnienia postępowania należy do wyjątku, co powoduje, że opisane w ustawie PZP podstawy unieważnienia postępowania nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Z uzasadnienia Zamawiającego można wywnioskować, że ową istotną okolicznością, której nie można było wcześniej (a więc na etapie wszczęcia postępowania) przewidzieć, a która spowodowała, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, jest wystąpienie pandemii wirusa COVID-19 oraz spowodowane tym ograniczenia wprowadzone przez władze Rzeczypospolitej Polskiej w drodze ustaw lub rozporządzeń. O ile trudno się nie zgodzić z tym, że wystąpienie pandemii COVID-19 może spełniać określone w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP przesłanki „istotnej zmiany okoliczności”, to już nie sposób zgodzić się, że wystąpienie pandemii, a także wprowadzone w związku z nią ograniczenia przez władze Rzeczypospolitej Polskiej wpływają na działalność Zamawiającego w taki sposób, że przekładają się one konkretnie na to postępowanie i powodują, że w tym konkretnym postępowaniu wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym. Istnienia takiego przełożenia nie wykazał, zdaniem Odwołującego, Zamawiający. Zamawiający dla wykazania, że wprowadzone przez władze Rzeczypospolitej Polskiej ograniczenia w związku z COVID-19 wpływają na działalność Zamawiającego, a tym samym na postępowanie i fakt, że wykonanie umowy zawartej w jego wyniku nie leży w interesie publicznym przytoczył trzy okoliczności: 1. pierwszą z nich jest wprowadzenie przez Zamawiającego ograniczeń w zakresie działalności wydobywczej tj. wprowadzenie od 23.03.2020 r. pracy na trzy sześciogodzinne zmiany. Niestety Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił jak taka (w istocie nie mająca istotnego znaczenia) zmiana może wpływać na ocenę wpływu realizacji umowy, która miałaby zostać zawarta w postępowaniu na interes publiczny. Jak sam Zamawiający poinformował, zmiany rozkładu czasu pracy dotyczą działalności wydobywczej, podczas gdy przedmiotem postępowania jest najem kombajnów chodnikowych, a więc służących do drążenia chodników górniczych, a nie do działalności wydobywczej. Ponadto Zamawiający nie wskazał, nawet teoretycznie, jak mogłoby się to przekładać na realizację przedmiotu tego postępowania. W ocenie Odwołującego wprowadzona zmiana nie ma absolutnie żadnego znaczenia dla realizacji przedmiotu postępowania i oceny naruszenia interesu publicznego. 2. drugą z nich jest podjęcie przez Zarząd JSW w dniu 2 kwietnia 2020 r. uchwały o wystąpieniu w JSW siły wyższej. W ślad za podjętą uchwałą, w dniu 2 kwietnia 2020 r., spółka opublikowała raport giełdowy, w którym poinformowała o tym fakcie inwestorów i kontrahentów. Raport ma charakter ogólnikowy, nie wskazuje na żadne konkretne przejawy siły wyższej, a także na żaden konkretny wpływ siły wyższej na możliwość realizacji jakichkolwiek umów czy kontynuowania postępowań przetargowych. Zatem nie ma on żadnego większego znaczenia. Odwołujący wskazał adres strony internetowej, gdzie można się zapoznać ze wspomnianym raportem. Po opublikowaniu raportu, w dniu 3 kwietnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z pismem, w którym poproszono o skonkretyzowanie podanych informacji. W dniu 6 kwietnia 2020 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego odpowiedź, w której wskazano wprost „(...) aktualnie nie jest możliwy do precyzyjnego określenia wpływ zaistnienia tejże siły wyższej na działalność i szeroko pojętą sytuację rynkową JSW S.A. Służby JSW S.A. w sposób stały zaangażowane są w proces identyfikacji i należytej oceny wszelkich następstw trwającego stanu epidemii”. Taka argumentacja zdaniem Odwołującego potwierdza, że przytoczona uchwała Zarządu z dnia 2 kwietnia 2020 r. miała charakter ogólnikowy i nie określono w niej żadnego precyzyjnego wpływu COVID-19 jako siły wyższej na działalność JSW. Fakt podjęcia uchwały pozostaje bez żadnego wpływu na ocenę możliwości lub braku możliwości naruszenia interesu publicznego w wyniku realizacji umowy, która ma być zawarta w wyniku postępowania. 3. I wreszcie trzecią okolicznością jest okoliczność, którą ogólnie można określić jako „okoliczność o charakterze finansowym”, a która przez Zamawiającego została opisana w ten sposób, że w związku z wystąpieniem COVID-19 realizacja zamówienia spowodowałaby wydatkowanie środków w sposób nieuzasadniony, a to z kolei „musiałoby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych po stronie JSW, ze wszystkimi tego konsekwencjami (jak np. ograniczenie możliwości realizacji zadań statutowych, dla których JSW została utworzona, redukcji zatrudnienia)”. Dlatego też zamierzenie inwestycyjne, któremu miał służyć przedmiot postępowania zostanie zrealizowane za pomocą urządzeń, które są już w posiadaniu JSW. Okoliczność ta w ocenie Odwołującego znowu stanowi ogólnikowe stwierdzenia bez wyjaśnienia i udowodnienia: - w jaki sposób pandemia COVID-19 i związane z nią ograniczenia wpłynęły na sytuację finansową Zamawiającego i jej pogorszenie, - w jaki sposób realizacja tej konkretnej umowy i wydatkowanie w jej ramach środków pieniężnych miałoby doprowadzić do „znacznych szkód majątkowych po stronie JSW” i w jaki sposób realizacja tej konkretnej umowy miałaby prowadzić do „ograniczenia możliwości realizacji zadań statutowych” i redukcji zatrudnienia, - w jaki sposób realizacja tego zadania inwestycyjnego zostanie przeprowadzona za pomocą urządzeń będących w posiadaniu JSW. Przywołana podstawa unieważnienia postępowania ukierunkowana jest na ochronę interesu publicznego. Powołując się na tę przesłankę unieważnienia, Zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła. W piśmie z dnia 16 kwietnia 2020 r. Zamawiający nie odwołuje się do jakiegokolwiek interesu publicznego. Jedyny interes na jaki wskazuje, to jest prywatny interes Zamawiającego sprowadzający się do jego sytuacji ekonomicznej. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 10.07.2002 r., V Ca 960/02, ZPO 2002/1, poz. 140, uznał, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Należy więc przyjąć, że inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą być samoistną przyczyną unieważnienia postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes publiczny, może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny zostać wydane, a zamówienie nie powinno zostać udzielone. Ponadto nie zawsze interes publiczny musi przeważać nad interesem indywidualnym. Aby taka sytuacja miała miejsce, interes publiczny musi być na tyle istotny, że niezbędne jest jego postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania. W postępowaniu Zamawiający wskazał jedynie na konieczność ograniczenia środków na realizację przedsięwzięcia, nie wskazał natomiast w jaki sposób wydatkowanie środków na przedmiotowe przedsięwzięcie będzie godzić w interes publiczny. Wśród przedstawicieli doktryny podkreśla się, że o wpływie realizacji umowy na naruszenie interesu publicznego można mówić, gdy zostanie wykazane, że w przypadku udzielenia zamówienia w zamierzonym kształcie Zamawiający musiałby np. likwidować miejsca pracy, co wiąże się ze skutkiem dla rodzin, regionu, spokoju społecznego, zagrożeniem strajkowym lub podobnymi konsekwencjami o znacznym wymiarze. To można dopiero uznać za wpływ realizacji umowy na interes publiczny. W postępowaniu o żadnym takim wpływie nie ma mowy i być nie może uwzględniając co jest przedmiotem postępowania, jaki jest zakres przedmiotu postępowania na działalność Zamawiającego oraz jaki jest zakres środków, które mają być wydatkowane na realizację przedmiotu postępowania w całej działalności Zamawiającego. Natomiast interes publiczny to nie interes ekonomiczny Zamawiającego. Wskazuje na to orzecznictwo, chociażby wyrok SO w Nowym Sączu z dnia 22 września 2009 r., III CA 418/09, LEX nr 532695 195. Podobnie Sąd Okręgowy w Gliwicach (wyr. z 10.11.2005 r., III Ca 855/05, niepubl.) zgodnie, z którym „interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem firmy (tj. zamawiającego). Nie jest też jednoznaczny z brakiem środków na realizację przedsięwzięcia”. Na uwagę zasługuje także wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 11 kwietnia 2008 (X Ga 45/08 r., LEX nr 1713164), który dotyczył sytuacji unieważnienia postępowania z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP w okolicznościach, gdy umowa „stała się zbędna” ze względu na pogorszenie sytuacji finansowej podmiotu z branży górniczej wskutek akcji strajkowej. Zdaniem Sądu Okręgowego sam fakt wybuchu akcji protestacyjnej i strajku w kopalni nie stanowią istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Taką zmianę okoliczności mogłyby dopiero stanowić skutki strajku np. w postaci strat finansowych. Skarżąca w żaden sposób jednak nie wykazała, iż zamawiająca poniosła straty finansowe w wyniku strajku, nie wskazała również wysokości ewentualnych strat, lub sposobu ich wyliczenia. Nie ma więc żadnych przesłanek które pozwoliłyby ocenić, czy i jaki wpływ miały te straty na możliwość zawarcia umowy i to czy jej wykonanie leży w interesie publicznym. W tej sprawie mamy do czynienia z nieco podobnym stanem faktycznym, gdzie jedynie zamiast akcji protestacyjnej i strajkowej występuje pandemia COVID-I9. To nie powoduje jednak, że nie jest aktualne, że Zamawiający był zobowiązany wykazać czy i jakie straty finansowe pandemia spowodowała po jego stronie (związek przyczynowy) oraz, że straty te powodują, że niecelowe z punktu widzenia interesu publicznego byłoby zrealizowanie przedmiotu niniejszego postępowania. Posłużenie się przez Zamawiającego jedynie ogólnymi stwierdzeniami mającymi wykazywać istnienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, bez odwołania się w ogóle do konkretnego interesu publicznego powoduje, że należy uznać, że Zamawiający w ogóle nie wykazał związku przyczynowego pomiędzy pandemią COVID-19 (która zgodnie z uzasadnieniem Zamawiającego stanowi istotną zmianę okoliczności) i wynikającymi z niej ograniczeniami, a ich wpływem na brak możliwości wykonania niniejszego zamówienia ze względu na ochronę interesu publicznego. Po analizie pisma z dnia 16 kwietnia 2020 r. wręcz nasuwa się wniosek, że Zamawiający próbuje wykorzystać zaistniałą w kraju sytuację epidemiologiczną w celu nie doprowadzanie do zawarcia umowy na warunkach niekorzystnych dla Zamawiającego. Na uwagę bowiem zasługuje fakt, że w postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie na zapisy SIWZ w zakresie przewidzianego w projekcie umowy terminu płatności należności wynikających z umowy. W dniu 13 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok (sygn. KIO 465/20), w którym nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SIWZ w zakresie terminów płatności, co oznaczało dla Zamawiającego konieczność skrócenia terminu płatności z 90 dni na 60 dni. I to ta okoliczność ma dla Zamawiającego kluczowe znaczenie. Wspomina o tym zresztą sam Zamawiający w piśmie z dnia 16 kwietnia 2020 r., gdzie napisano, że „realizacja zamówienia na warunkach wynikających z wyroku KIO, tj. przy zastosowaniu 60-dniowego terminu zapłaty, wiązać się będzie z daleko idącymi negatywnymi konsekwencjami finansowymi dla JSW, a obecna i prognozowana sytuacja JSW będąca również efektem wpływu epidemii COVID-19 na sytuację finansową JSW, sprawia, że JSW nie jest gotowa do udzielenia zamówienia na obecnych warunkach”. Zamawiający nie dostrzega jednak, że konieczność zmiany terminu płatności w wyniku wydanego wyroku KIO nie stanowi z całą pewnością „istotnej zmiany okoliczności”, a próba doprowadzenia do nie zawarcia umowy na warunkach wynikających z wyroku KIO poprzez próbę unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP z całą pewnością nie może zasługiwać na ochronę prawną. Mając na uwadze powyższe, odwołanie jest w ocenie Odwołującego uzasadnione i wnoszono o jego uwzględnienie w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym ostatecznie decyzja o unieważnieniu postępowania pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, którego oferta zajmuje pierwsze miejsce w rankingu pod względem kryteriów oceny ofert. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron. Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że w Informacji o unieważnieniu postępowania przekazano stanowisko Zamawiającego, że postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 PZP, ze względu na fakt, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W uzasadnieniu Informacji Zamawiający powołał na następujące orzecznictwo dotyczące unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP: wyrok KIO z dnia 03.09.2013 r., KIO 2006/13, „Nawet niewielka zmiana przedmiotu zamówienia, która ma wymierne znaczenie dla zamawiającego, może wywołać uzasadnione podstawy do unieważnienia postępowania, a także niezasadnym byłoby nakazywanie zamawiającemu nabycia określonych dóbr, które będzie posiadał w wyniku pozyskania z realizacji innej umowy (przesłanka związana z interesem publicznym, rozumianym jako ograniczenie bądź uniknięcie wydatkowania środków publicznych w zakresie, w jakim nie jest to niezbędne) oraz że wydatkowanie środków publicznych powinno następować przy optymalnym doborze metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, co z kolei gwarantuje efektywność i uzyskanie jak najlepszych rezultatów przy określonych nakładach", zaś żądania odwołującego sprowadzające się do próby kontynuowania postępowania w kształcie dotychczasowym, niewątpliwie musiałyby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych ze wszystkimi tego konsekwencjami dla zamawiającego", wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 07.07.2009 r., sygn. akt V Ca 1187/09, w którym wskazano, iż sformułowanie treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, w którym mowa o zmianie okoliczności „należy rozumieć jako zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, że kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym. Za takle zdarzenie należy bez wątpienia uznać blokadę środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 nie wymaga zaistnienia okoliczności „potwierdzonych urzędowo", ale okoliczności, które z obiektywnego punktu widzenia należy ocenić jako uzasadniające tezę, że "dalsza procedura przetargowa nie leży w interesie publicznym", wyrok KIO 2104/13, zgodnie z którym „wdrożenie u zamawiającego programu oszczędnościowego, a co za tym idzie, wykonanie zamówienia siłami własnymi, stanowi istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie leży w interesie publicznym, a jednocześnie nie można było tego przewidzieć", wyrok KIO 506/16 oraz wyrok KIO 428/16 (ten ostatni wydany w związku z odwołaniem dotyczącym postępowania przetargowego prowadzonego przez JSW), w których KIO wskazała: „Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego to realizacja zadań ustawowych (statutowych), dla których realizacji podmiot został utworzony. Zatem, interes publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji zamówienia. Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, w której pracownicy Zamawiającego ze względu na zmianę sposobu realizacji zadań, są w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, przeczy interesowi publicznemu. Udzielnie zamówienia oznaczałoby konieczność redukcji zatrudnienia, ewentualnie wydatkowania środków w nieuzasadniony sposób”. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.02.2019 r., sygn. akt IV Ca 1430/18, oddalający skargę na orzeczenie KIO 267/18, w którym uznano za zgodne z przepisami ustawy PZP działanie zamawiającego będącego spółką Skarbu Państwa, polegające na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, już po terminie składania ofert, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP z uwagi na fakt sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprzystający do faktycznych potrzeb zamawiającego oraz na brak możliwości skoordynowania realizacji inwestycji z innymi planowanymi i ściśle ze sobą powiązanymi przedsięwzięciami oraz ze względu na to, że udzielenie umówienia publicznego w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie będzie generowało dodatkowe i nieuzasadnione koszty — które to okoliczności pojawiły się już po wszczęciu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Sąd Okręgowy zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, który w toku postępowania wskazywał, że utożsamia interes publiczny nie jako same oszczędności w budżecie Skarbu Państwa, ale jako nieczynienie nakładów finansowych na poczet (przedsiębiorstwa, potencjału technicznego przedsiębiorcy) wykonawcy, który uzyska zamówienie publiczne oraz pogląd zamawiającego, zgodnie z którym interes publiczny należy rozumieć jako nieczynienie podwójnych, wręcz nieuzasadnionych nakładów finansowych". Zamawiający wskazał, że uwzględnił aktualny stan faktyczny, a w szczególności: 1. W dniu 20.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie epidemii, na mocy którego od dnia 20.03.2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszony został stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. 2. W dniu 31.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie ograniczeń w związku z epidemią, natomiast w dniu 01.04.2020 r. weszła w życie Ustawa zmieniająca ustawę o szczególnych rozwiązaniach w związku z COVID-19. 3. Na mocy przywołanych aktów prawnych wprowadzone zostały daleko idące obostrzenia, mające istotny wpływ na funkcjonowanie przedsiębiorstw prowadzących działalność gospodarczą na terytorium RP, w tym na działalność gospodarczą prowadzoną przez JSW. Obostrzenie pierwotnie miały obowiązywać do dnia 11.04.2020 r., niemniej zgodnie z informacjami podanymi do publicznej wiadomości przez Prezesa Rady Ministrów w dniu 09.04.2020 r. okres obowiązywania przedmiotowych obostrzeń został przedłużony. Co więcej, restrykcje wpływające w podobny sposób na możliwość prowadzenia działalności gospodarczej wprowadzone zostały przez większość Państw Członkowskich UE. 4. W związku z ogłoszeniem na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej stanu epidemii w zakładach górniczych JSW wprowadzono ograniczenia w zakresie działalności wydobywczej, tj. JSW wprowadziła od 23.03.2020 r. pracę na trzy sześciogodzinne zmiany. 5. Zarząd JSW podjął w dniu 02.04.2020 r. uchwałę o wystąpieniu siły wyższej w Jastrzębskiej Spółce Węglowej oraz o poinformowaniu kontrahentów Spółki o jej wystąpieniu oraz konsekwencjach dla części zobowiązań wynikających z zawartych umów handlowych. Uchwala ta została podjęta w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARSCoV-2 oraz związanymi z tym ograniczeniami, działaniami rządów i przedsiębiorstw na świecie, co może mieć bezpośredni wpływ na sytuację finansową Spółki i Grupy JSW. 6. W związku z sytuacją finansową JSW oraz wpływem okoliczności wskazanych w punktach 1 — 5 na ewentualne wykonywanie zamówienia, zamierzenie inwestycyjne, którego realizacji miały służyć urządzenia będące przedmiotem zamówienia, zostanie realizowane z wykorzystaniem innych urządzeń tego typu będących już w posiadaniu JSW. 7. Decyzją Zarządu JSW, realizacja zamówienia na warunkach wynikających z wyroku KIO, przy zastosowaniu 60-dniowego terminu zapłaty, wiązać się będzie z daleko idącymi negatywnymi konsekwencjami finansowymi dla JSW, a obecna i prognozowana sytuacja JSW będąca również efektem wpływu epidemii COVID-19 na sytuację finansową JSW, sprawia, ze JSW nie jest gotowa do udzielenia zamówienia na obecnych warunkach. Konsekwencje wprowadzenia na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej stanu epidemii COVID-19 dla działalności gospodarczej prowadzonej przez JSW uzasadniają unieważnienie postępowania przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. Epidemia COVID19 oraz związane z nią konsekwencje realizują przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP: są to okoliczności zewnętrzne w stosunku do JSW, które wystąpiły po wszczęciu postępowania przetargowego i których JSW przy dochowaniu należytej staranności nie mogła przewidzieć w dacie wszczęcie postępowania przetargowego. Epidemia COVID-19 oraz jej negatywne konsekwencje dla finansów JSW oraz jej planów inwestycyjnych są również okolicznościami istotnymi, które — wedle stanu wiedzy bazującej na źródłach powszechnie dostępnych na dzień sporządzenia niniejszej opinii — utrzymywać się będę przez dłuższy, trudny do sprecyzowania okres czasu. Ewentualna realizacja zamówienia w obecnym stanie rzeczy skutkowałaby nabyciem przez JSW dóbr, które nie są już niezbędne dla efektywnego i racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej, a tym samym — prowadziłaby do wydatkowania przez JSW środków w sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności musiałoby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych po stronie JSW, ze wszystkimi tego konsekwencjami (np. ograniczenie możliwości realizacji zadań statutowych, dla których JSW została utworzona, redukcja zatrudnienia). Odwołujący we wniosku z dnia 3/04/2020 r. o udzielenie informacji czy aktualna sytuacja spowodowana pandemią może mieć wpływ na umowy zawarte między Zamawiającym a FAMUR, prosił o wskazanie wpływu na te umowy, sprecyzowanie jakich umów może to dotyczyć, w jakim zakresie i w jaki sposób stan pandemii może mieć wpływ na należyte wykonanie przez JSW zobowiązań wynikających z umów. Jednocześnie zaznaczono, że zgodnie z art. 15r ustawy z dnia 31 marca 2020 o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVI-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw: strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy Pzp, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty. Prosił również o odniesienie się do treści Raportu o stanie Spółki z dnia 2 kwietnia 2020 roku. Tym samym zdaniem Odwołującego samo wystąpienie pandemii nie jest wystarczające, a konieczne jest wskazanie za pomocą dokumentów i oświadczeń w jaki sposób ten stan wpływa na należyte wykonanie przez stronę powołującą się na siłę wyższą zobowiązań wynikających z zawartych umów. W piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 roku odpowiadając na stanowisko Odwołującego, Zamawiający poinformował, że przedmiotem raportu bieżącego nr 13/2020 JSW S.A. z 2/042020 r. było ogłoszenie wystąpienia po stronie JSW siły wyższej, mogącej mieć bezpośredni wpływ na sytuację finansową JSW oraz Grupy Kapitałowej JSW. Jak wskazano w Raporcie, aktualnie nie jest możliwy do precyzyjnego określenia wpływ zaistnienia tej siły wyższej na działalność i szeroko pojętą sytuację rynkową JSW. Służby Spółki w sposób stały zaangażowane są w proces identyfikacji i należytej oceny wszelkich następstw trwającego stanu epidemii. Aktualnie służby techniczne JSW prowadzą analizę zawartych przez Spółkę stosunków zobowiązaniowych w kontekście ewentualnej potrzeby ich zmodyfikowania z uwagi na wystąpienie siły wyższej, związanej z rozprzestrzenieniem się wirusa SARS-CoV-2. Biorąc powyższe ustalenia pode uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości. Dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga, że czynność unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej. Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Możliwość zastosowania powyższej regulacji przez zamawiającego wymaga zatem łącznego spełnienia trzech warunków, tj.: (i) zmiana okoliczności musi być istotna; (ii) dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym; (iii) okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć. Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której - kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. W prawie polskim nie występuje legalna i jednolita definicji interesu publicznego. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że w systemie zamówień publicznych interes publiczny należy wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkujących środki publiczne. Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków publicznych na zadania publiczne, zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych, zwiększanie konkurencyjności na rynku, kształtowanie właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno przez wykonawców jak i zamawiających, w tym ustalenie zasad równowagi kontraktowej, ochrona podmiotów działających na rynku zamówień publicznych poprzez przyjmowanie przez instytucje zamawiającego jasnych i przejrzystych zasad udzielania zamówień publicznych. Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień publicznych to realizacja interesu publicznego. System zamówień publicznych nie może być traktowany przez podmioty wydatkujące środki publiczne wyłącznie jako instrumentalne narzędzie do realizacji zmiennych interesów zamawiających. Stabilność decyzji podmiotów realizujących zadania publiczne w trybie ustawy Pzp sprzyja rozwojowi współpracy z podmiotami prywatnymi przy realizacji zadań publicznych, a tym samym przekłada się na konkurencyjność i stymulacje rozwój gospodarczy. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu doszło do istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Faktu tego nie negował sam Odwołujący. Wystąpienie na skalę globalną epidemii wirusa SARS-CoV-2, a przede wszystkim zaś zakres środków i działań, które podjąć musiały poszczególne państwa celem powstrzymania wirusa i przeciwdziałania skutkom jego rozprzestrzeniania się jest zjawiskiem, z którym dotychczas nie mieliśmy do czynienia. Okoliczności, na które powołuje się w tym zakresie Zamawiający nie są konsekwencją jego własnych decyzji, są to elementy niezależne od samego Zamawiającego, odnoszą się do decyzji podejmowanych na szczeblu krajowym i międzynarodowym. Natomiast niewątpliwie te decyzje i okoliczności przekładają się na sytuację samego Zamawiającego i jego przedsiębiorstwa. Faktem notoryjnym jest trudna sytuacja epidemiologiczna panująca w rejonie województwa śląskiego i zamknięcie bądź też ograniczenie działalności poszczególnych spółek zajmujących się wydobyciem surowców. W chwili obecnej trudno także przewidzieć jak długo to zjawisko będzie się utrzymywało i jakie ostatecznie będą jego konsekwencje, tak w wymiarze finansowym, osobowym czy gospodarczym. Izba zgadza się również z argumentacją Zamawiającego, iż w tym momencie nabycie określonych dóbr będących przedmiotem prowadzonego postępowania, mogłoby prowadzić do wydatkowania przez JSW środków w sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności mogłoby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych. Może okazać się, że wywiązanie się z dotychczasowych zobowiązań umownych będzie niemożliwe lub znacząco utrudnione, w trudnym do przewidzenia czasookresie, co niewątpliwie przekłada się na sytuację finansową i ekonomiczną Zamawiającego. Nawet jeżeli nabywane dobra nie są związane z działalnością wydobywczą, to z powszechnie dostępnych źródeł wiadomym jest, że działalność Zamawiającego jako całokształt działań została decyzją odgórną w znaczącym stopniu wstrzymana i nie jest wiadomym kiedy zostanie podjęta na nowo, co w ocenie Izby przekłada się na wszystkie zobowiązania umowne Zamawiającego, a nie tylko niektóre z nich. Dla Izby wpływ przedstawionych okoliczności na sytuację Zamawiającego jest oczywisty i nie wymaga dodatkowego dowodzenia. Z tego powodu Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie przedstawił w jaki sposób stan pandemii wpływa na należyte wykonanie przez stronę powołującą się na siłę wyższą zobowiązań wynikających z zawartych umów. Jeżeli w zdecydowanym i szerokim zakresie podstawowa działalność gospodarcza nie jest przez dany podmiot prowadzona lub została znacząco ograniczona, zredukowana do czynności podstawowych, trudno wymagać dodatkowych dowodów potwierdzających wpływ na funkcjonowanie na rynku takiego podmiotu. Brak realizacji celów statutowych, do wykonywania których dany podmiot został powołany w wymiarze materialnym negatywnie wpływa lub wpłynąć może na ocenę gospodarczych zdolności takiego podmiotu. Może okazać się, że celem chociażby utrzymania zatrudnienia konieczne jest znaczne ograniczenie zadań o charakterze inwestycyjnym. Zamawiający przedstawił swoje powiązania gospodarcze i sytuację na rynkach zbytu, z którymi ma powiązanie, co niewątpliwie przekłada się na wpływy finansowe oraz wolumen zamówień. Taka sytuacja ma również wydźwięk globalny. Nie ulega wątpliwości, że epidemia wystąpiła wcześniej na świecie, więc wystąpienie jej w terminie późniejszym w Polsce tylko pogłębiło tylko problemy Zamawiającego (spadek przychodów ze sprzedaży węgla), które zapoczątkowane zostały przed ogłoszeniem przedmiotowego postępowania. W kwestii przesłanki interesu publicznego, Izba również nie zgadza się z twierdzeniami odwołania, że Zamawiający nie odwołuje się do jakiegokolwiek interesu publicznego w decyzji o unieważnieniu postępowania, a jedyny interes na jaki wskazuje, to prywatny interes Zamawiającego sprowadzający się do jego sytuacji ekonomicznej. Odnośnie do przesłanki interesu publicznego, w doktrynie wskazuje się, że kategoria interesu publicznego jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Trybunał Konstytucyjny w uchwale z 12 marca 1997 r., sygn. akt W 8/96, wskazał pojęcie interesu publicznego uznając, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Interes publiczny powinien być postrzegany jako cel, dla którego zaspokojenia miało być realizowane zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby społeczne (wyrok KIO z 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO 601/11). Interes publiczny jest potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, grupy zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (wyrok KIO z 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08). Izba podziela i przyjmuje ze własne stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 428/16, że „Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego, to realizacja zadań ustawowych (statutowych), dla których realizacji został utworzony podmiot. Zatem, interes publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji usługi.” Interes publiczny może być również odczytywany jako potrzeba ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08). W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający, ze względu na swoje usytuowanie w regionie i znaczenie prowadzonego przedsiębiorstwa dla społeczności nie tylko lokalnej, jako jeden z pracodawców dających zatrudnienie, a także w elementach dotyczących gospodarki krajowej, taki wpływ na sytuację finansową, gospodarczą, kadrową, wykazał w związku z wystąpieniem nadzwyczajnych okoliczności, których w momencie wszczęcia postępowania nie można było przewidzieć. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt KIO 599/20 WYROK z dnia 15 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski Holding Ochrony S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A. w Warszawie przy udziale: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. Sp. z o.o. w Warszawie, SOLID SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie; SOLID Sp. z o.o. w Warszawie; - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Sp. z o. o. w Katowicach, DGP Provider Sp. z o. o. w Legnicy, 7 MG Sp. z o. o. w Legnicy, EKOTRADE Sp. z o.o. w Warszawie, EKOTRADE OCHRONA Sp. z o.o. w Warszawie, EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie, AGOPOL-EKOTRADE Sp. z o.o. ZPCHr w Słupsku; - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Sp. z o. o. w Katowicach, DGP Provider Sp. z o. o. w Legnicy, Dersław Sp. z o.o. w Zawadzie, STEKOP S.A. w Warszawie, STEKOP OCHRONA Sp. z o.o. w Kolonii Porosłach; - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Technical Security Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Defender Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o., we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o., we Wrocławiu, GWARANT Agencja Ochrony S.A. w Opolu zgłaszających swoje przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski Holding Ochrony S.A. w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski Holding Ochrony S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski Holding Ochrony S.A. w Warszawie na rzecz Polskich Kolei Państwowych S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 599/20 Uzasadnienie Zamawiający - Polskie Koleje Państwowe S.A. w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługi społeczne i inne szczególne usługi, których przedmiotem jest świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia na dworcach kolejowych znajdujących się w zarządzie zamawiającego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 28 stycznia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 019-043311. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający przesłał informację o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski Holding Ochrony S.A. w Warszawie, którzy 20 marca 2020 r. wnieśli odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez czynność odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadań 1, 2, 3, 5 i 6, która według zamawiającego nie została zabezpieczona wadium w sposób opisany w Rozdziale XI specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, tj. odwołujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 2. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania 1 wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Impel Technical Security Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Defender Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o., we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o., we Wrocławiu, GWARANT Agencja Ochrony S.A. w Opolu, dalej jako: „Konsorcjum Impel”, wybranemu przez zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy; 3. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania 2 wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. Sp. z o.o. w Warszawie, SOLID SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie; SOLID Sp. z o.o. w Warszawie, dalej jako: „Konsorcjum Z.” wybranemu przez zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy; 4. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania 3 wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Sp. z o. o. w Katowicach, DGP Provider Sp. z o. o. w Legnicy, Dersław Sp. z o.o. w Zawadzie, STEKOP S.A. w Warszawie, STEKOP OCHRONA Sp. z o.o. w Kolonii Porosłach, dalej jako: „Konsorcjum DGP” wybranemu przez zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy; 5. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania 5 Konsorcjum DGP wybranemu przez zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy; 6. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania 6 wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Sp. z o. o. w Katowicach, DGP Provider Sp. z o. o. w Legnicy, 7 MG Sp. z o. o. w Legnicy, EKOTRADE Sp. z o.o. w Warszawie, EKOTRADE OCHRONA Sp. z o.o. w Warszawie, EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie, AGOPOL-EKOTRADE Sp. z o.o. ZPCHr w Słupsku, dalej jako: „Konsorcjum DGP Partner” Security wybranemu przez zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy; 7. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego złożonej w przetargu w zakresie Zadań nr 1, 2, 3, 5 i 6, jako najkorzystniejszej; 8. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr 1 Konsorcjum Impel, pomimo obowiązku unieważnienia przetargu przez zamawiającego; 9. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr 2 Konsorcjum Zubrzycki, pomimo obowiązku unieważnienia przetargu przez zamawiającego; 10. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr 3 Konsorcjum DGP, pomimo obowiązku unieważnienia przetargu przez zamawiającego; 11. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr 5 Konsorcjum DGP, pomimo obowiązku unieważnienia przetargu przez zamawiającego; 12. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr 6 Konsorcjum DGP Partner Security, pomimo obowiązku unieważnienia przetargu przez zamawiającego. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 1; b) przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 1 i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; c) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Z. jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 2; d) przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 2 i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; e) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 3; f) przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 3 i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; g) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 5; h) przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 5 i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; i) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP Security Partner jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 6; j) przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 6 i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; 2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący w odwołaniu złożył również wniosek ewentualny o: 1. uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania 1; b) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Z., jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania 2; c) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania 3; d) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania 5; e) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP Security Partner, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania 6; f) unieważnienie przetargu w zakresie Zadań nr 1, 2, 3, 5 oraz 6; 2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu wskazał, że ostatnim dniem, w którym zamawiający (w przypadku braku zawieszenia biegu terminu związania ofertą lub innego przypadku braku konieczności utrzymywania wadium) mógłby skutecznie domagać się wypłaty wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej albo ubezpieczeniowej, przez któregokolwiek z wykonawców biorących udział w postępowaniu, w przypadku spełnienia przesłanek zatrzymania wadium byłby tylko i wyłącznie dzień 15 maja 2020 roku. Wobec powyższego wadium zostało wniesione przez odwołującego prawidłowo i zamawiający nie powinien odrzucać oferty odwołującego z tego powodu, że wadium nie było ważne do 17 maja 2020 r. Odwołujący wywodził dla uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, że obecna sytuacja wywołana epidemią COVID-19 w sposób znaczący wpływa na prowadzenie postępowania - gdyż może wręcz uniemożliwić zawarcie umowy przez zamawiającego z wybranym wykonawcą. Dodatkowo samo wykonanie zamówienia w sposób opisany w SIWZ, jak również przewidziane przez zamawiającego warunki oraz zasady opisane w umowie stanowiącej załącznik do SIWZ mogą okazać się niemożliwe do realizacji, gdyż w obecnej sytuacji konieczne jest zapewnienie dodatkowych zabezpieczeń dla pracowników wykonujących usługi, co wiąże się z dodatkowymi kosztami po stronie wykonawców, których nie mogli oni przewidzieć składając oferty w przetargu w dniu 18 lutego 2020 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Impel, Konsorcjum Z., Konsorcjum DGP oraz Konsorcjum DGP Security Partner zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego odpowiednio w częściach 1, 2, 3 i 5 oraz 6. Przystępujący zachowali przesłanki przystąpienia wskazane w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Wnieśli o oddalenie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 7 maja 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowisko. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający przedmiot zamówienia podzielił na 7 części (zadań): Zadanie 1 - Dworce OGN Gdańsk; Zadanie 2 - Dworce OGN Katowice; Zadanie 3 - Dworce OGN Kraków; Zadanie 4 - Dworce OGN Poznań; Zadanie 5 - Dworce OGN Warszawa; Zadanie 6 - Dworce OGN Wrocław Zadanie 7 - Dworzec Kraków Główny Zamawiający dopuścił możliwość złożenia przez wykonawców ofert na jedno, kilka lub wszystkie zadania, z zastrzeżeniem braku możliwości złożenia oferty częściowej w ramach jednej części (zadania). W rozdziale XI SIWZ zamawiający ustalił wymagania dotyczące wadium. W rozdziale XI ust. 7 zalecił, aby w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, dokument gwarancji zawierał między innymi następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa), gwaranta (banku lub instytucji, ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib i adresu; 2) przytoczenie nazwy i przedmiotu niniejszego postępowania, znak postępowania nadany przez Zamawiającego; 3) kwotę gwarancji; 4) okres, na jaki gwarancja została wystawiona (odpowiadający co najmniej terminowi związania ofertą); 5) zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłacenia kwoty gwarancji, na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, w przypadkach określonych w ust. 13. Natomiast stosownie do rozdziału XI ust. 8 SIWZ dokumenty wadium muszą zachowywać ważność przez cały okres, w którym wykonawca jest związany ofertą. Okoliczności i zasady zwrotu wadium, jego przepadku określa ustawa Pzp. W rozdziale XII ust. 1 SIWZ zamawiający ustalił, że wykonawcy będą związani ofertą przez okres 90 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się w dniu, w którym upływa termin składania ofert. Zamawiający otworzył oferty 18 lutego 2020 r. o godz. 10:30. Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji o numerze G/100190010717-20 wystawionej 17 lutego 2020 r. przez bank Intensa SanPaolo S.p. A. w Turynie. Strona druga gwarancji zawiera stwierdzenie: „Niniejsza Gwarancja jest ważna od 17 lutego 2020 roku do dnia 15 maja 2020 roku do godziny 16:00 CET, a jeżeli ten dzień przypadałby w dniu, w którym Bank jest zamknięty dla celu prowadzenia działalności w Polsce, do pierwszego następującego po nim dnia, w którym Bank będzie otwarty w Polsce w określonym powyżej celu (okres do godziny 16:00 CET takiego ostatniego dnia zwany jest dalej „Terminem Ważności”)”. 10 marca 2020 r. zamawiający przekazał wykonawcom informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w zadaniach nr 1-5 i 7 oraz o odrzuceniu oferty odwołującego w zadaniach 1, 2, 3, 5 i 6 z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 6 nastąpił 17 marca 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszych ofert następujących wykonawców: 1. Konsorcjum Impel (Zadanie nr 1); 2. Konsorcjum Z. (Zadanie nr 2); 3. Konsorcjum DGP(Zadanie nr 3); 4. Konsorcjum DGP (Zadanie nr 5); 5. Konsorcjum DGP Security Partner (Zadanie nr 6). W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Okoliczności faktyczne w postaci treści gwarancji odwołującego nie są sporne. Istota sporu wymaga natomiast oceny postanowień SIWZ oraz wykładni przepisów ustawy. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego i uznała, że z postanowień SIWZ wynika wymaganie zamawiającego, aby oferta była zabezpieczona wadium przez cały okres, w którym wykonawca jest nią związany. Wymaganie to zamawiający jasno i wyraźnie wskazał w postanowieniach rozdziału XI ust. 7 i 8 SIWZ. Konstatacji tej nie przeczy użycie przez zamawiającego w pierwszym zdaniu rozdziału XI ust. 7 SIWZ zwrotu „zaleca się”. Zamawiający wskazywał w tym postanowieniu w sposób taksatywny katalog elementów, które powinny znaleźć się w treści gwarancji, jednak w odniesieniu do okresu, na jaki gwarancja została wystawiona, podkreślił, że okres ten powinien odpowiadać co najmniej terminowi związania ofertą. Wymaganie ważności wadium w całym okresie związania ofertą wynika ponadto w sposób jednoznaczny z postanowienia rozdziału XI ust. 8 SIWZ. Stwierdzić jednak należy, że nawet gdyby postanowienia SIWZ budziły wątpliwości co do zgodności długości terminu ważności wadium z terminem związania ofertą, to kwestia ta jest rozstrzygnięta w przepisach ustawy. Art. 45 ust. 3 Pzp stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Przepis ten wskazuje na związek terminu ważności wadium z rozpoczęciem biegu terminu związania ofertą następującym zgodnie z art. 85 ust. 5 Pzp z dniem upływu terminu składania ofert. Z kolei art. 85 ust. 2 głosi, że wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Zgodnie z art. 85 ust. 4 Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Powołany przepis dotyczy instytucji przedłużenia terminu związania ofertą, jednak w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że oferta powinna być zabezpieczona wadium w całym okresie, w którym wykonawca jest nią związany. Instytucja wadium ma bowiem na celu co do zasady zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Potwierdzają to przepisy kodeksu cywilnego (art. 704 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Na gruncie zamówień publicznych wadium, przez możliwość jego zatrzymania w sytuacji zawinionego nieuzupełnienia na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 3a Pzp oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw lub odmowy poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zabezpiecza również prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty. W konsekwencji stwierdzić należy, że wadium wniesione przez odwołującego nie obejmuje całego okresu związania ofertą. Gwarancja jest ważna od 17 lutego 2020 r. do 15 maja 2020 r. do godz. 16.00, podczas gdy 90 dniowy okres związania ofertą upływał 17 maja 2020 r. Termin ważności wadium nie ulegnie przedłużeniu do 18 maja 2020 r. (poniedziałek). Stosownie do treści gwarancji przedłużenie to mogłoby nastąpić, jedynie w sytuacji, gdyby bank nie pracował w 15 maja 2020 r. Skoro wadium wniesione przez odwołującego nie zabezpieczało jego oferty przez cały 90-dniowy okres związania, zamawiający trafnie odrzucił tę ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Przepis ten ma charakter imperatywny i nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeśli wadium nie zostało wniesione albo zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W ocenie Izby nieprawidłowe wniesienie wadium polegać może w szczególności na wniesieniu wadium w formie innej, niż przewidziana w art. 45 ust. 6 Pzp lub w sytuacji, gdy termin jego ważności upływa wcześniej niż termin związania ofertą. Odwołujący argumentował, że przy czynności wykluczenia powinno się uwzględnić funkcjonalne znaczenie wadium w kontekście faktu, że dwa dni po upływie wadium wniesionego przez odwołującego to sobota i niedziela, w czasie których bank wystawca gwarancji jest nieczynny. Izba nie zgodziła się z tym poglądem, gdyż jego przyjęcie nie jest możliwe w świetle wymagań ustawy. Przepisy dotyczące wadium, za wyjątkiem możliwości rezygnacji z żądania wadium przez zamawiającego, mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Zamawiający nie może zatem odstępować od ich stosowania. Należy też zwrócić uwagę, że ograniczenie ważności wadium przez odwołującego polega również na skróceniu okresu jego obowiązywania do godz. 16. Stosownie bowiem do art. 111 § 1 k.c. termin liczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Przyznanie racji odwołującemu oznaczałoby konieczność oceny wymagań dotyczących wadium z uwzględnieniem organizacji pracy banku wystawcy gwarancji. Prowadziłoby to do relatywizacji wymagań zamawiającego w stosunku do poszczególnych wykonawców i w konsekwencji do ich nierównego traktowania. Ci spośród nich, których banki pracowałyby dłużej 15 maja 20202 r. lub pracowałyby w sobotę, zabezpieczyliby swoje oferty wadiami w dłuższym okresie czasu, niż odwołujący. Odwołujący byłby również preferowany kosztem wykonawców, którzy wnieśli wadium w pieniądzu oraz tych, których gwarancje opiewały na 17 maja 2020 r. Tymczasem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zawarte w art. 7 ust. 1 Pzp, w szczególności równego traktowania oraz przejrzystości, nakazują, aby wymagania stawiane przez zamawiającego były takie same dla wszystkich wykonawców. Uwzględnieniu indywidulanych uwarunkowań wykonawców przy wnoszeniu wadium stoi na przeszkodzie również bezwzględnie obowiązujący charakter przepisów dotyczący wadium. Przepisy ustawy dotyczące wadium - za wyjątkiem wynikającej z art. 45 ust. 2 Pzp możliwości odstąpienia od żądania wniesienia wadium w postępowaniach o niższej wartości - mają charakter iuris cogentis i nie mogą być modyfikowane. Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Zaprezentowana argumentacja dotyczy zarzutów odwołania w zakresie zadań 1, 2, 3 oraz 5 i 6, gdyż treść gwarancji wadialnej odwołującego była w każdej z nich taka sama co do okresu ważności wadium. Fakt podnoszony przez zamawiającego, że oferta złożona przez odwołującego, była najkorzystniejsza jedynie w zadaniu nr 1 i 6, powoduje, że w odniesieniu do zadań 2 ,3 oraz 5 podstawą do oddalenia odwołania jest również brak spełnienia wymagań zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeśli miał lub ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Skoro ewentualne potwierdzenie zarzutów odwołania nie przyniosłoby skutku w postaci wyboru oferty odwołującego w zadaniach 2, 3 oraz 5, odwołujący nie mógł i nie może ponieść szkody w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy w tych zadaniach. Postępowanie nie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zamawiający zobowiązany jest dokonać czynności unieważnienia, jeśli prowadzenie postępowania lub udzielenie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp ciężar wykazania zaistnienia przesłanek powołanego przepisu spoczywa na odwołującym, jako stronie wywodzącej skutki prawne ze swoich twierdzeń. Odwołujący konieczność unieważnienia postępowania wywodził ze stanu epidemii. Uszło jednak jego uwadze, że art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp posługuje się pojęciem interesu publicznego, który jest kategorią szerszą niż interes samego zamawiającego oraz wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym samego odwołującego. Interes publiczny, w ocenie Izby, wymaga świadczenia usług ochrony, a w konsekwencji kontynuowania postępowania i zawarcia umów z wybranymi wykonawcami. Również stan epidemii istniejący w dacie wniesienia odwołania, jak i obowiązujące w dniu wydania wyroku ograniczenia, mające na celu zmniejszenie zagrożeń związanych z możliwością zachorowania na COVID-19, nie stoją na przeszkodzie kontynuacji postępowań i zawieraniu umów. Stan epidemii nie wstrzymał wszczętych postępowań. Natomiast obowiązująca od 8 marca 2020 r. ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020 poz. 374 ze zm.) przewiduje rozwiązania umożliwiające dostosowanie umowy do istniejących warunków. Dotyczą one m.in. kar umownych, wypłaty wynagrodzenia oraz możliwości zmiany umowy. Wobec powyższego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp należy uznać za całkowicie chybiony. Jedynie dla porządku warto wskazać, że odwołujący błędnie formułuje zarzut odwołania, gdy zarzuca zamawiającemu udzielenie zamówienia w częściach 1, 2, 3, 5, 6. Udzielenie zamówienia na gruncie Pzp oznacza zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący natomiast wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący: ................................ …

…Sygn. akt KIO 1495/19 WYROK z dnia 14 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2019 r. przez wykonawcę: POLHO Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 12, 44-230 Czerwionka-Leszczyny w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: POLHO Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 12, 44-230 Czerwionka-Leszczyny, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: POLHO Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 12, 44-230 Czerwionka-Leszczyny tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:....................................... Sygn. akt KIO 1495/19 Uzasadnienie Zamawiający - PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego pn. „Usługi suszenia (wraz z usługami opcjonalnymi) mułu i/lub flotokoncentratu węglowego stanowiącego własność Zamawiającego i przeznaczonego dla PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku”, numer referencyjny: POST/PGE/PGE/DZ/00209/2019, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19.06.2019 r. nr2019/S 116-285643. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - POLHO Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, wskazując, że unieważniając postępowanie, Zamawiający naruszył wskazane niżej przepisy ustawy Pzp: 1) art. 93 ust. 1 pkt 6 poprzez niewykazanie i niesprecyzowanie wszystkich wymaganych przesłanek unieważnienia postępowania tj. tego, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; 2) art. 93 ust. 1 pkt 6 poprzez błędne przyjęcie, że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania polegające na tym, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; 3) oraz inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia odwołania. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Ponadto, wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, gdyż jest jednym z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, który ma możliwość złożenia oferty. Podjęta przez Zamawiającego decyzja o unieważnieniu postępowania naraża Odwołującego na szkodę z powodu niemożności uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, gdyż unieważnienie postępowania (bez spełnienia przesłanek ustawowych) uniemożliwia Odwołującemu udział w postępowaniu i złożenie oferty. Rozstrzygnięcie odwołania poprzez jego uwzględnienie, spowoduje prawidłowe przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym oraz zapewni równe i zgodne z Pzp traktowanie wszystkich wykonawców zdolnych wykonać zamówienie, w tym Odwołującego. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, jak niżej. Organizator Postępowania (PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie) wszczął w imieniu Zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 19 czerwca 2019 r. publikując ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz w strefie publicznej Systemu Zakupowego GK PGE. Termin składania ofert wyznaczono pierwotnie na dzień 24 lipca 2019 r., lecz w wyniku modyfikacji formularza oferty w dniu 19 lipca 2019 r. na skutek zapytania Odwołującego dotyczącego treści SIWZ, termin przesunięto ostatecznie na dzień 25 lipca 2019 r. Szacowania wartości zamówienia dokonano 28 marca 2019 r., bez wskazania kwoty w Protokole Postępowania (pkt 2 ust. 3 Protokołu Postępowania), a Komisję Przetargową powołano w dniu 18 kwietnia 2019 r. (pkt 4 ppkt A ust. 1 Protokołu Postępowania) Zamawiający/ Organizator Postępowania w Protokole Postępowania oraz w Informacji o unieważnieniu Postępowania z dnia 22 lipca 2019 r. wskazał, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Odnosząc się do powołanej podstawy prawnej, Organizator Postępowania wskazał, że powziął informację od Zamawiającego na rzecz, którego uruchomił postępowanie, iż w sposób znaczący zmieniły się okoliczności realizacji usługi dotyczące zagospodarowania mułu i/lub flotokoncentratu węglowego wynikające z przyjęcia przez Zamawiającego w czerwcu br. Programu Poprawy Efektywności w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Rybnik (dalej „Program”) i obecne założenia postępowania przetargowego nie pozwalają na realizację usługi w sposób zaproponowany przez Zamawiającego w ramach przyjętego Programu, jak również nie zapewniają dostępu do udziału w postępowaniu wszystkim potencjalnym wykonawcom. Z powyższą czynnością Zamawiającego/ Organizatora Postępowania polegającą na unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nie zgodził się Odwołujący. Na wstępie wskazał, że Zamawiający nie przytoczył na potwierdzenie przesłanek unieważnienia Postępowania żadnych dowodów, konkretnych danych, jak również nie wskazał jakie to istotne zmiany okoliczności realizacji zamawianej usługi nastąpiły po uruchomieniu Postępowania, które powodują, iż prowadzenie Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zamawiający/ Organizator Postępowania wskazał tylko na Program o bliżej nieznanej treści przyjęty przez Zamawiającego „w czerwcu b.r.”. Biorąc pod uwagę, że Postępowanie zostało wszczęte w dniu 19 czerwca 2019 r. nie sposób nawet stwierdzić, czy Program, na który powołuje się Organizator/Zamawiający został przyjęty przed wszczęciem Postępowania, równolegle z nim, czy już po jego wszczęciu. Nawet zresztą jeśli był przyjęty po wszczęciu Postępowania, tj. w okresie 11 dni dzielących datę wszczęcia Postępowania i ostatni dzień czerwca, nie sposób dać wiary, że prace nad Programem były prowadzone dopiero po wszczęciu Postępowania, a zatem, że Zamawiający oraz Organizator Postępowania nie mieli o nim wiedzy i nie mogli przewidzieć jego wpływu na Postępowanie i zasadność udzielenia zamówienia. Podkreślił, że - jak wynika z uzasadnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania - celem Programu jest poprawa efektywności w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Rybnik, a zatem jest to program o charakterze strategicznym dla oddziału Spółki. Tego rodzaju programy tworzone są na podstawie szczegółowych badań i analiz o charakterze technicznym i ekonomicznym i zawsze są wynikiem długotrwałego procesu, podczas którego ma dojść do wypracowania optymalnych rozwiązań. Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący wskazał: nie dziwi, że Organizator/Zamawiający nie podali w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania dlaczego nie można było przewidzieć zmiany tych bliżej nieokreślonych istotnych okoliczności realizacji zamawianej usługi, które nie pozwalają kontynuować Postępowania lub wykonać zamówienia. Zważywszy na chronologię wydarzeń jest oczywiste, że Zamawiający/ Organizator Postępowania nie tylko mogli przewidzieć wpływ przyjęcia Programu na przedmiot Postępowania, ale w dacie wszczęcia Postępowania musieli mieć pełną świadomość takiego wpływu. Nie sposób zatem uznać, że ta przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp została spełniona. Również zaznaczył, że w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania Organizator/ Zamawiający nie wskazali również dlaczego uważają, iż zostały naruszone zasady konkurencyjności i równego traktowania, pomimo że żaden podmiot zainteresowany Postępowaniem nie złożył chociażby zapytania do treści dokumentacji postępowania wskazującego na uchybienia w tym zakresie. Zastrzeżeń tych nie można również znaleźć w Protokole Postępowania. 1) Program Poprawy Efektywności Odnosząc się do Programu, który jak twierdził Organizator Postępowania został przyjęty przez Zamawiającego w czerwcu 2019 r., można założyć, że nie był on wynikiem decyzji chwili a prace nad nim z całą pewnością trwały dłuższy czas, o czym nie można znaleźć chociażby wzmianki w Protokole Postępowania, który wskazuje na poszczególne etapy Postępowania od oszacowania zamówienia w marcu 2019 r, powołania Komisji Przetargowej w kwietniu 2019 r. i wszczęcia Postępowania w drugiej połowie czerwca 2019 r. Wspomniany Program nie został załączony ani do decyzji o unieważnieniu Postępowania ani też udostępniony w środkach masowego przekazu, więc trudno odnieść się do jego treści a tym bardziej określić o jakiej istotnej zmianie okoliczności realizacji zamawianej usługi, której nie dało się przewidzieć jest mowa. Jeśli nawet założyć, że Program zawiera szereg bliżej nieokreślonych inicjatyw, które mają pozwolić na realizację zadania, czyli de facto suszenia mułu i/lub flotokoncentratu, w sposób bardziej efektywny oraz z lepszym wynikiem ekonomicznym, to bezspornie oznacza to, że założenia do Programu Poprawy Efektywności (co potwierdza jego nazwa) musiały zakładać pracę nad poprawą tej efektywności procesu suszenia mułu i/lub flotokoncentratu. Tym samym w sposób oczywisty nieprawdziwe jest twierdzenie, że wystąpiły okoliczności, których nie można było przewidzieć, skoro Zamawiający podejmując prace nad Programem zakładał wypracowanie alternatywnych, bardziej efektywnych rozwiązań suszenia mułu i/lub flotokoncentratu. Co więcej ciężko też przyjąć argumentację Organizatora Postępowania, która zdaje się wynikać z pisma z 22 lipca 2019 r. o unieważnieniu Postępowania sugerującą, że nie było wystarczającej komunikacji na linii Organizator Postępowania - Zamawiający, przez co Organizator został poinformowany o bliżej nieokreślonych, istotnych zmianach, w tym o Programie dopiero w trakcie Postępowania. Sugestie jakoby pomiędzy Zamawiającym a Organizatorem nie było przepływu informacji na temat okoliczności mających rzekomo fundamentalne znaczenia dla Postępowania i możliwości realizacji jego przedmiotu są całkowicie niewiarygodne. Jest to niemożliwe do przyjęcia, aby główny odbiorca usługi zamawianej w Postępowaniu tj. PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Rybnik nie uczestniczył w Postępowaniu i nie miał podstawowej wiedzy o przedmiocie zamówienia, jego opisie czy chociażby nie akceptował w dniu 19 lipca 2019 r. zmiany formularza ofertowego związanej ze ustaleniem jednostki i sposobu liczenia ceny za transport materiału. A nawet jeśli tak było, to świadczy to wyłącznie o daleko idących nieprawidłowościach, których konsekwencji na pewno nie powinien ponosić Odwołujący, gdyż wskazywałoby to na możliwość ograniczenia odpowiedzialności Zamawiającego ilekroć korzysta z usług innego organizatora postępowania. Wydaje się oczywistym, że wszelkie uchybienia organizacyjne i brak komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Organizatorem Postępowania obciążają wyłącznie stronę zamawiającą i są irrelewantne z punktu widzenia spełnienia przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Odwołujący podkreślił, że zmiany w SIWZ i załącznikach do dokumentacji Postępowania były dokonywane przez Komisję Przetargową jeszcze 19 lipca 2019 r., czyli na 3 dni przed unieważnieniem postępowania w wyniku zapytania Odwołującego co do treści SIWZ i Organizator Postępowania/Zamawiający nie widzieli wtedy podstaw do unieważnienia Postępowania w związku z zaistnieniem istotnej zmiany okoliczności realizacji zamawianej usługi, której rzekomo nie dało się przewidzieć i która sprawiła, iż kontynuacja Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Sytuacja diametralnie zmieniła się 3 dni później, w dniu 22 lipca 2019 r., gdy Organizator Postepowania na prośbę Zamawiającego unieważnia Postępowanie z uwagi na tą istotną, bliżej nieokreśloną zmianę okoliczności powodującą, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, jak również ze względu na bliżej nieokreślone naruszenie zasad konkurencji. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że podana podstawa prawna tj. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp wymaga kumulatywnego wystąpienia wymienionych w nim przesłanek. W innym wypadku unieważnienie postępowania jest niedopuszczalne. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że dla prawidłowego stosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp konieczne jest ustalenie i możliwość wykazania przez zamawiającego, że: 1) faktycznie pojawiły się nowe okoliczności, a nie powstała jedynie możliwość ich wystąpienia (por. wyr. S.O. w Gliwicach z 11.4.2008 r., X Ga 45/08, www.uzn.gov.pl) Zamawiający nie podał jakie nowe okoliczności realizacji zamawianej usługi pojawiły się po wszczęciu Postępowania, poza bliżej nieokreślonym szeregiem inicjatyw zawartych w Programie, który został podobno przyjęty w czerwcu b.r., jednak nie wiadomo dokładnie kiedy, w szczególności czy nastąpiło to przed czy po wszczęciu Postępowania; 2) zmiana okoliczności jest istotna, czyli na tyle znacząca i niebagatelna, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (por. wyr. S.O. w Lublinie z 10.4.2009 r., IX Ga 30/08, www.uzp.gov.pl) - Zamawiający nie wykazał czy te nowe, bliżej nieokreślone okoliczności są na tyle istotne, by zaniechać kontynuowania Postępowania lub wykonania zamówienia z uwagi na interes publiczny; 3) zmiana okoliczności ma charakter zewnętrzny wobec zamawiającego i trwały, tzn. jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego, nie zostało przez niego wywołane i - w istotnej z punktu widzenia wykonania zamówienia perspektywie czasowej - ma charakter nieodwracalny (por. S.O. w Warszawie w wyr. z 29.5.2012 r., IV Ca 527 /11, ), przy czym zmiana ta najczęściej jest związana z przedmiotem, terminem lub warunkami wykonania zamówienia publicznego (por. wyr. S.O. w Warszawie z 1.12.2003 r., V Ca 2224/03, www.uzp.gov.121) - Zamawiający nie podał, czy zmiana okoliczności realizacji usługi ma charakter zewnętrzny wobec Zamawiającego, co więcej trwały i nieodwracalny; biorąc zaś pod uwagę, że przyczyną unieważnienia Postępowania jest przyjęcie przez Zamawiającego Programu Poprawy Efektywności, który przewiduje szereg inicjatyw z pewnością opracowanych przez Zamawiającego, należy założyć, że owa zmiana okoliczności to po prostu opracowana przez Zamawiającego równolegle z toczącym się Postępowaniem zmiana koncepcji suszenia mułu i/lub flotokoncentratu, a zatem jest to okoliczność o charakterze całkowicie wewnętrznym; 4) obiektywnie nie było możliwości przewidzenia (nie tylko przez zamawiającego, ale również przez każdy podmiot działający z zachowaniem należytej staranności) istotnej zmiany okoliczności i jej skutku, tj. stanu, w którym dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym - Zamawiający nie podał czy obiektywnie nie było możliwości przewidzenia przez każdy podmiot działający z zachowaniem należytej staranności istotnej zmiany okoliczności realizacji usługi i jej skutku a twierdzeniu takiemu przeczy treść uzasadnienia decyzji o unieważnieniu, z którego wprost wynika, że Zamawiający zrealizował prace, których celem było m.in. opracowanie alternatywnych, bardziej efektywnych sposobów realizacji zadania objętego przetargiem; szczegółowe wywody na temat braku spełnienia tej przesłanki zawarte są we wcześniejszej części niniejszego odwołania; 5) skutkiem istotnej zmiany okoliczności jest brak interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, przy czym prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć zamawiający wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne. Tak rozumiany interes nie zawsze jest zbieżny z interesem zamawiającego - Zamawiający nie wykazał w jakikolwiek sposób braku interesu publicznego w kontynuowaniu Postępowania lub też wykonaniu zamówienia, co czyni jego twierdzenia całkowicie gołosłownymi. Istotny jest również fakt, że PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Rybnik w trakcie przygotowywania przez Zamawiającego/ Organizatora Postępowania założeń do Postępowania prowadzonego w trybie zamówień publicznych, udzieliła POLHO sp. z o.o. zamówienia na suszenie mułu w ramach przetargu niepublicznego pn. Usługa suszenia mułu i flotokoncentratu węglowego (wraz z usługą dodatkową) dla PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Rybnik, numer postępowania: POST/PGE/PGE/DZ/00036/2019, ogłoszonego w lutym 2019 r. i realizowanego w okresie marzec - kwiecień 2019 r., co miało zaspokoić potrzeby Oddziału Rybnik na czas prac nad Postępowaniem na suszenie mułów w trybie zamówień publicznych, które ostatecznie rozpoczęło się w dniu 19 czerwca 2019 r. a następnie zostało unieważnione w dniu 22 lipca 2019 r. W trakcie realizacji powyższego kontraktu w okresie marzec-kwiecień 2019 r. również nie zostały przekazane Odwołującemu żadne informacje o istotnej zmianie okoliczności, w tym o pracach nad Programem. 1. Dowód nr 1: Umowa zawarta po przeprowadzeniu postępowania w trybie niepublicznym pn. Usługa suszenia mułu i flotokoncentratu węglowego (wraz z usługą dodatkową) dla PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Rybnik (numer postępowania: POST/PGE/PGE/DZ/00036/2019, ogłoszone w lutym 2019 r.) Właśnie w tym czasie Zamawiający oszacował wartość zamówienia w Postępowaniu (28 marca 2019 r., pkt 2 ust 3 Protokołu Postępowania). II) Zasady konkurencyjności i równego traktowania Niezrozumiała jest również argumentacja Organizatora Postępowania odnośnie tego, że obecne założenia postępowania przetargowego nie zapewniają dostępu do udziału w postępowaniu wszystkim potencjalnym wykonawcom. W trakcie Postępowania żaden podmiot zainteresowany uzyskaniem zamówienia nie złożył chociażby jednego zapytania do treści dokumentacji przetargowej wskazującego na uchybienia w zakresie zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Zastrzeżeń tych nie można również znaleźć w Protokole Postępowania. Nie zostało także złożone odwołanie wobec treści SIWZ z uwagi na naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności. Z uwagi na brak jakiegokolwiek rozwinięcia powyższego tematu w Informacji o unieważnieniu, Odwołujący nie może i nie chce dywagować o co chodziło dokładnie Zamawiającemu/ Organizatorowi Zamówienia. III) Odwołujący przedstawił stanowiska prezentowane w orzecznictwie, odnoszące się do kwestii podnoszonych w odwołaniu, zachowujące aktualność na gruncie obowiązujących przepisów-wyroki Izby: KIO 2526/18 z dnia 19-12-2018; KIO 1604/18 z dnia 29-08-2018; KIO 267/18 z dnia 08-03-2018; KIO 2832/14 z dnia 22-01-2015. Na zakończenie Odwołujący podkreślił, że POLHO sp. z o.o. od kilkudziesięciu lat działa aktywnie na rzecz rozwiązywania problemów ochrony środowiska w polskim przemyśle paliwowo-energetycznym poprzez wzbogacanie odpadów poflotacyjnych, likwidując tym samym ich ekologiczne zagrożenie i odzyskując koncentraty węglowe, stanowiące dobrej jakości paliwo dla elektrowni, elektrociepłowni i koksowni. Ponadto jest jednym z głównych pracodawców w rejonie a jego byt może zostać zaprzepaszczony w wyniku nieuzasadnionych, sprzecznych z prawem decyzji uniemożliwiających złożenie oferty i uzyskanie szansy zdobycia odpłatnego zamówienia dla Spółki. Podkreślił, że był gotów składać ofertę w tym samym dniu, w którym dowiedział się o unieważnieniu Postępowania, w tym celu podjął szereg czynności, jak na przykład uzyskał gwarancję na potwierdzenie wadium w kwocie 600.000 zł, zatrudnił specjalistów w obszarze prawnym i technicznym oraz podjął działania przygotowawcze celem stworzenia wymaganych warunków realizacji kontraktu. Wszystko to zostało zniweczone nieuzasadnioną decyzją Organizatora Postępowania/ Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania i wygenerowało bardzo duże koszty po stronie Odwołującego. Dowód 2: Gwarancja wadialna Załączniki: 1) Uchwały Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników dnia 9 lipca 2019 r. 2) dowody zawnioskowane w uzasadnieniu: Umowa zawarta po przeprowadzeniu Postępowania w trybie niepublicznym pn. Usługa suszenia mułu i flotokoncentratu węglowego (wraz z usługą dodatkową) dla PGE Energia Ciepła Oddział Rybnik (numer Postępowania: POST/PGE/PGE/DZ/00036/2019, luty 2019 r.) 3) dowody zawnioskowane w uzasadnieniu: Gwarancja wadialna. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nim zarzutów; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma, na okoliczności w nim wskazane; 3) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma, na wstępie Zamawiający zakwestionował legitymację Odwołującego uprawniającą go do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp), powołując się na podane w treści pisma orzecznictwo, podtrzymał stanowisko co do unieważnienia postępowania. Wskazał, że unieważnił postępowanie w dniu 22 lipca 2019 r., przed upływem terminu składania ofert (25 lipca 2019 r.). Do dnia unieważnienia postępowania nie złożono żadnej oferty, zatem Odwołujący nie spełnia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał na brak interesu w uzyskaniu zamówienia, również na brak podstaw do poniesienia szkody. Odwołujący świadczył usługę będącą przedmiotem zamówienia od połowy marca do końca kwietnia 2019 r. na podstawie umowy, również przez maj 2019 r. Fakt ten nie uprawniał Odwołującego do oczekiwań, że jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Podkreślił, że na skutek upływu terminu składania ofert, nie ma możliwości prawnych jego przywrócenia. Zatem, odwołanie powinno być oddalone bez merytorycznego rozpoznania zarzutów. Na wypadek rozpoznawania zarzutów podkreślił ich bezzasadność wskazując, że powody unieważnienia postępowania przedstawił w decyzji (informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 22 lipca 2019 r.). Podniósł, że w toku postępowania powziął informację (Prowadzący postępowanie od Zamawiającego), że istotnie zmieniły się okoliczności realizacji usługi dotyczące zagospodarowania mułu i/lub flotokoncentratu węglowego wynikające z przyjęcia w czerwcu br. Programu Poprawy Efektywności w PGE Energia Ciepła Oddział Rybnik, które były podstawą unieważnienia postępowania. Wskazał, że mając zapewnioną realizację usługi przez Odwołującego do końca kwietnia br., a finalnie do końca maja br., już w marcu podjął przygotowania do przeprowadzenia unieważnionego aktualnie postępowania, przygotowano wówczas Wniosek Zakupowy (załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Zamawiający zdawał sprawę, że Program Poprawy Efektywności (w ramach, którego trwały badania, próby i finalnie przeprowadzone testy) może wpłynąć na postępowanie o udzielenie zamówienia, jednakże z uwagi na fakt, że produkcja energii musi przebiegać przez cały czas w sposób ciągły, wskazał, że pewne czynności muszą być podejmowane równocześnie. W wyniku akceptacji Wniosku Zakupowego w kwietniu br., 19 czerwca 2019 r. ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia w toku, którego na skutek pytania Odwołującego w sprawie treści SIWZ i konieczności udzielenia odpowiedzi wraz ze zmianą formularza ofertowego, ostateczny termin składania ofert został wyznaczony w dniu 25 lipca 2019 r. Zamawiający wskazał w piśmie na aspekt poprawy konkurencyjności w nowym postępowaniu, które zostanie wszczęte po zakończeniu przygotowań na podstawie pozytywnych wyników testów w sprawie nowego sposobu zagospodarowania mułu. Reasumując, Zamawiający wskazał: -zaszły nowe okoliczności; -zmiana okoliczności jest istotna, znacząca i niebagatelna na tyle, że postępowanie nie leży w interesie publicznym; -istotna zmiana, mimo że wynika z przyczyny wewnętrznej odpowiada istotności wynikającej z przepisu (uzyskanie lepszych efektów przy innym sposobie zagospodarowania mułu), to okoliczność niezależna od Zmawiającego; -obiektywnie nie można było przewidzieć zmiany, wobec uzależnienia nowego sposobu zagospodarowania mułu od wyników testów; -brak interesu publicznego w stosowaniu dotychczasowej metody zagospodarowania mułu, również niezbędność zabezpieczenia energetycznego kraju; -istotna zmiana w sposobie zagospodarowania mułu uniemożliwiła przystosowanie dokumentów dotyczących wszczętego postępowania do nowych potrzeb, powodując konieczność unieważnienia postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, zatem odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie w granicach zawartych w nim zarzutów. Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wymaganego interesu w uzyskaniu zamówienia i wystąpiła potencjalna możliwość poniesienia szkody w wyniku nieuzyskania zamówienia na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zatem, Odwołujący był w dacie wniesienia odwołania legitymowany czynnie do jego wniesienia, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Fakt, że okoliczności wskazują, iż Odwołujący nie uzyska tego zmówienia, nie niweczy uprawnienia wynikającego z ustawy poddania ocenie czynności Zamawiającego, której skutek uniemożliwił mu złożenie oferty. Był przygotowany na złożenie oferty, zmiana terminu składania ofert o jeden dzień (z 24 na 25 lipca 2019 r. na skutek konieczności dokonania zmiany w formularzu ofertowym wynikającej z odpowiedzi udzielonej Odwołującemu na pytanie dotyczące treści SIWZ), uniemożliwiła mu przygotowanie nowego zabezpieczenia wadium w formie gwarancji wadialnej. Stan faktyczny w sprawie nie jest sporny, wynika z odwołania i odpowiedzi na odwołanie z uzupełnieniem wyjaśnień złożonych na rozprawie. Izba zważyła. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp o charakterze zobowiązującym stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zatem unieważnienie postępowania, jako odstępstwo od osiągnięcia celu w jakim prowadzone jest postępowanie - wybór najkorzystniejszej oferty - może wystąpić na podstawie wskazanego przepisu, wyłącznie w okolicznościach w nim wskazanych, odpowiadających trzem przesłankom zawartych w przepisie. Na podstawie orzecznictwa, doktryny i praktyki można wskazać, że dla dokonania czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ma znaczenie, że ocena zasadności czynności unieważnienia postępowania powinna być dokonana według stanu prawnego oraz okoliczności faktycznych istniejących w momencie dokonania danej czynności, z zastrzeżeniem, że przyczyny unieważnienia były niemożliwie do przewidzenia w dniu wszczęcia postępowania. 1. Istotna zmiana okoliczności powodująca, że: -w orzecznictwie została przyjęta linia interpretacyjna wskazująca, że „zmianę okoliczności” należy rozumieć jako zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym (S.O. w Warszawie 7 lipca 2009 r. V Ca 1187/2009); -w wyroku z 29 maja 2012 r. (IV Ca 527/11) Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie uznał np., że uchwała Rady Ministrów ma charakter wewnętrzny, obowiązuje tylko jednostki organizacyjnie podległe organowi wydającemu te akty i służy realizacji funkcji administrowania państwem (...) akty wewnętrzne nie mogą wywoływać bezpośrednich skutków dla osób trzecich, działających w sferze tego prawa; Sąd uznał także, że dla zakwalifikowania zmiany jako istotnej potrzebna jest jej trwałość - rozumiana jako nieodwracalny stan. 2. Prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym: -uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., W 8/96 wskazuje, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego; -interes publiczny nie powinien być utożsamiany z interesem samego zamawiającego (GKO 11 BDF1/4900/64/69/13/RWPD-57591) ale raczej należy go rozumieć jako cel dla którego zaspokojenia realizowane miało być zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby społeczne (29 marca 2011 r. KIO 601/11). Tak więc Interes publiczny jest potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (8 kwietnia 2008 r. KIO/UZP 262/08); -nie należy utożsamiać interesu publicznego z interesem zamawiającego, interesu publicznego nie może zawężać się do interesu zamawiającego, a tym bardziej do jeszcze niepewnego interesu zamawiającego - wyrok z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 256/13. 3. Czego nie można było wcześniej przewidzieć: -zmiana okoliczności musi mieć charakter istotny, czyli faktycznie uniemożliwiający (a nie utrudniający) realizację zamówienia według dotychczasowych założeń (S.O. w Lublinie 10 kwietnia 2008 r. IX Ga 30/08), co bywa rozumiane jako zmiana będąca następstwem zdarzeń nadzwyczajnych, występujących rzadko (3 czerwca 2014 r. KIO 1001/14); -zamawiający nie był w stanie przewidzieć, spodziewać się że takie zdarzenie zajdzie, w momencie ogłaszania przetargu. Jeżeli możliwym było przewidzenie wystąpienia takiej okoliczności, to wówczas zamawiający nie ma prawa unieważnić postępowania (9 kwietnia 2009 r. KIO/UZP 398/09). Na podstawie powyższego, Izba uznała, że o ile można przyjąć ziszczenie się dwóch pierwszych przesłanek uprawniających do unieważnienia postępowania: Istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym - mając na względzie korzyści płynące z nowego sposobu zagospodarowania mułu oraz obowiązek wprowadzenia realizacji tego sposobu zagospodarowania mułu, a przede wszystkim zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego przez strategiczny podmiot, to nie można uznać za spełnioną trzeciej przesłanki: czego nie można było wcześniej przewidzieć. Jednoznacznie ustalono, że Zamawiający przewidział taką możliwość przed wszczęciem postępowania. Przeprowadzone próby w maju br., mimo że należało je uznać jako niepewny finalny wynik, to świadczyły, że skutek w postaci właściwych wyników testów w lipcu br. może być pozytywny co do nowego sposobu zagospodarowania mułu. Izba nie uwzględniła odwołania, bowiem wystąpiły okoliczności uniemożliwiające kontynuację unieważnionego postępowania ze względu na upływ terminu składania ofert (25 lipca 2019 r.). Termin składania ofert nie podlega przywróceniu. Izba podzieliła w pełni stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 4 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 152/13, przyjmując je za swoje: (...) obowiązujące przepisy prawa - zdaniem Izby - nie dają podstaw do wyznaczenia przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nowego terminu składania ofert po upływie pierwotnie ustalonego terminu w postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SIWZ. W tym zakresie należy przywołać dyspozycje przepisów ustawy Pzp, które wskazują na obowiązek określenia przez Zamawiającego terminu składania ofert. I tak ustawodawca w art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp jako jeden z obligatoryjnych elementów SIWZ wskazał na termin składania i otwarcia ofert. Jednocześnie też w art. 41 ustawy Pzp w przypadku przetargu nieograniczonego także jako jeden z obligatoryjnych elementów postanowień ogłoszenia o zamówieniu ustawodawca wskazał na termin składania ofert. Ustawodawca również uregulował kwestie związane z długością terminu składania ofert w przypadku przetargu nieograniczonego, odnosząc ją do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia (art. 43 ustawy Pzp). Określając minimalną długość terminu na składanie ofert dla wykonawców ustawodawca określił także, że termin ten rozpoczyna swój bieg w zależności od wartości przedmiotu zamówienia, bądź od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskiej, bądź od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. (...) Z tych też względów rozpoczęcie biegu terminu składania ofert należy liczyć wyłącznie od daty przekazania do publikacji ogłoszenia o zamówieniu dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej wartość progów unijnych (wartości, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp) lub od daty opublikowania ogłoszenia w oficjalnym publikatorze dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych. (.) Uwzględniając powyższe Izba uznała, że skoro termin składania ofert w (.) postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bezskutecznie upłynął w dniu (.) niemożliwym jest jego przywrócenie, czy też wydłużenie. De facto bowiem mielibyśmy w takiej sytuacji do czynienia z ustaleniem nowego terminu składania ofert - (...) - którego bieg powinien się rozpocząć od dnia przekazania przez Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Niedopuszczalne jest - zdaniem Izby - rozpoczęcie biegu tego terminu od dnia przekazania do publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu na zasadzie analogii. Takie działanie prowadziło - zdaniem Izby - do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu i zasady uczciwej konkurencji. Wykonawcy zainteresowani danym zamówieniem przede wszystkim śledzą informacje o treści ogłoszeń o zamówieniu publikowanych w oficjalnym publikatorze, a w drugiej kolejności powiązane z treścią tych ogłoszeń ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu. Jeśli więc treść ogłoszenia o zamówieniu wskazuje na upływ terminu składania ofert ogłoszenie takie dla wykonawców zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia staje się ogłoszeniem archiwalnym, w oparciu o które nie może on już ubiegać się o uzyskanie danego zamówienia. Wyznaczenie nowego terminu składania ofert, a nie przedłużenie terminu składania ofert, o czym mowa w art. 12a ustawy Pzp, w ramach ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, wprowadzałoby w błąd wykonawców potencjalnie zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem, stawiając jednocześnie w uprzywilejowanej pozycji Odwołującego, który takiego sposobu zachowania domaga się od Zamawiającego. Reasumując, w sytuacji gdy w postępowaniu o zamówienie publiczne upłynął już termin składania ofert, niedopuszczalne jest w trybie art. 12a ustawy Pzp, jego przedłużenie prowadzące de facto do wyznaczenia nowego terminu składania ofert. Z uwagi na powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia. Przewodniczący:....................................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 1212/19 WYROK z dnia 16 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.06.2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Certyfikacja Infrastruktury Transportu Sp. z o. o., INFRACERT TSI Sp. z o.o., CERTA Sp. z o. o. sp. k., PI. Solny 16, 50-062 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa. orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołujące Konsorcjum: Certyfikacja Infrastruktury Transportu Sp. z o. o., INFRACERT TSI Sp. z o.o., CERTA Sp. z o. o. sp. k., PI. Solny 16, 50-062 Wrocław. 3. Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kwoty wpisu i kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U z 2019 poz.730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie. Przewodniczący................................ Sygn. akt KIO 1212/19 UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, zwane dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, sektorowego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przeprowadzenie procedury służącej wykazaniu zgodności istniejącej linii kolejowej nr 9 (E65) z podstawowymi parametrami przyjętymi w technicznych specyfikacjach interoperacyjności dla podsystemu „Infrastruktura" oraz „Energia" w oparciu o Zalecenie Komisji z dnia 18 listopada 2014 r. 2014/881/UE (Dz. Urz. UE L 356/520)” (numer ref.: 6060/1LG 7/26231/07577/18/P oraz ILG7g-231-16/2018). Wszczęcie postępowania zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej TED z dnia 26.12.2018 r., nr2018/S 248-574787. Zamawiający w dniu 18.06.2019 r. poinformował wykonawcę Konsorcjum: Certyfikacja Infrastruktury Transportu Sp. z o. o., INFRACERT TSI Sp. z o.o., CERTA Sp. z o. o. sp. k., PI. Solny 16, 50-062 Wrocław, zwanego dalej „Odwołującym” o unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93. ust. 1 pkt 6 Pzp w zakresie zadań 1, 2, 3,4,5 i 6. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż „wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć". Od takiej czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji, polegający na bezpodstawnym unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego, oraz unieważnieniu postępowania na podstawie pozornych okoliczności; 2. art. 91. ust. 1 Pzp, poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego oraz brak dokonania jej wyboru, mimo, że jest to oferta najkorzystniejsza i nie podlega odrzuceniu, 3. art. 93. ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez bezpodstawne zastosowanie przepisu i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mimo, że nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na unieważnienia postępowania, 2. wyboru oferty Odwołującego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem jest przeprowadzenie przez niezależnego rzeczoznawcę procedury służącej wykazaniu zgodności istniejącej linii kolejowej nr 9 (E65) z podstawowymi parametrami przyjętymi w technicznych specyfikacjach interoperacyjności dla podsystemu „Infrastruktura" oraz „Energia" w oparciu o Zalecenie Komisji z dnia 18 listopada 2014 r. 2014/881/UE (Dz. Urz. UE L 356/520) z przyjętymi w TSI dla prędkości 160 km/h. Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia oceny dla zwiększonej do 200 km/h prędkości ruchu pociągów w związku z wykorzystaniem instytucji prawa opcji". Wskazał iż Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania podał, że: „Zamawiający w zakresie Zadań 1, 2, 3, 4, 5 oraz 6 w dniu 08 maja 2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej - tj. wyboru oferty wykonawcy konsorcjum firm: Certyfikacja Infrastruktury Transportu Sp. z o.o., CERTA Sp. z o.o. sp. k., INFRACERTTSi sp. z o.o. (Konsorcjum). Konsorcjum zaoferowało, w ramach kryterium oceny ofert „Termin realizacji" wykonanie zamówienia w terminie 180 dni od dnia podpisania umowy. Niemniej jednak pomimo dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w związku z pojawieniem się okoliczności, które nie były mu znane na etapie prowadzenia postępowania, jest obowiązany unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp", „Powyższa decyzja jest podyktowana faktem nałożenia przez Ministerstwo Infrastruktury oraz Urząd Transportu Kolejowego na Zamawiającego obowiązku uzyskania zezwoleń na dopuszczenie podsystemów strukturalnych do eksploatacji, niezbędnych dla założenia zwiększenia prędkości ruchu pociągów do 200 km/h. Powyższe zadanie Zamawiający zobowiązany zrealizować już dla rozkładu jazdy 2019/2020 (pierwsza niedziela grudnia 2019 roku)", „W przypadku zwiększenia prędkości do 200 km/h czas realizacji zamówienia wzrasta zgodnie z OPZ, o kolejne 60 dni. Innymi słowy - czas wykonania zamówienia przy założeniach przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji to 240 dni. Tym samym realizacja przedmiotowego zamówienia uniemożliwia wykonanie założeń Ministerstwa oraz Urzędu Transportu Kolejowego", „Podsumowując: czas podstawowego działania niezależnego rzeczoznawcy tj. 180 dni oraz czas realizacji prawa opcji 60 dni + bliżej nieokreślony czas wykonania badań na koszt Zamawiającego dla prędkości do 200 km/h znacząco wykracza po za termin, zgodnie z którym prace mają zostać zrealizowane", „W konsekwencji dla realizacji założeń Ministerstwa Infrastruktury oraz Urzędu Transportu Kolejowego Zamawiający jest zobowiązany do zaangażowania jednostki organizacyjnej, spełniającej kryteria określone w art. 22g ustawy o transporcie kolejowym (prawo krajowe), która będzie zobowiązana do podjęcia czynności w zakresie badań i ekspertyz identyfikujących możliwości podwyższenia prędkości na linii kolejowej nr 9 ode. Warszawa Wschodnia - Gdynia Chylonia", „Zadaniem tej jednostki organizacyjnej, w tym przypadku, jest przeprowadzenie badań i prób umożliwiających ocenę geometrii linii kolejowej, geometrii sieci trakcyjnej oraz ocenę stanu obiektów inżynieryjnych, a także weryfikację dokumentów dopuszczających poszczególne budowle i urządzenia dla możliwości eksploatacji z prędkością do 200 km/h (uzyskanych zgodnie z przepisami prawa krajowego) Podkreślił, że zamawiana usługa dotyczy przeprowadzenia przez uprawniony niezależny podmiot sprawdzenia istniejącej linii kolejowej nr 9 (E65) [Warszawa Wschodnia Gdynia Chylonia] w zakresie jej interoperacyjności (zgodności) dla poruszania się na tej trasie pociągów z prędkością 160 km/h oraz 200 km/h. Podał, że z uwagi na wchodzenie ww. linii kolejowej w ciąg europejskiego korytarza transportowego E-65 (sieć TEN-T) Zamawiający jako zarządca sieci zobowiązany jest potwierdzić spełnienie wymagań interoperacyjności. Obowiązek prawny w tym zakresie wynika z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1315/2013 z dnia 11 grudnia 2013 r. w sprawie unijnych wytycznych dotyczących rozwoju transeuropejskiej sieci transportowej i uchylające decyzję nr 661/2010/UE (Dz. Urz. UE L 348 z 20.12.2013 r., s. 348). Dla takich właśnie sytuacji zostało przyjęte unijne: Zalecenie Komisji 2014/881/UE z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie procedury służącej wykazaniu poziomu zgodności istniejących linii kolejowych z podstawowymi parametrami przyjętymi w technicznych specyfikacjach interoperacyjności {Dz. Urz. UE L 356 z 12.12.2014 r., s. 520). Jednym z wariantów działania w takim przypadku jest zlecenie takiej oceny tzw. „Niezależnemu Rzeczoznawcy", który oceniając wybrane parametry z TSI potwierdza tym samym interoperacyjność istniejącej linii kolejowej. Odnosząc się do samej czynności unieważnienia postępowania podał, że celem postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zniweczenie tego celu może nastąpić wyłącznie w okolicznościach wskazanych w Pzp. Zatem Zamawiający po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia zobowiązany jest, zgodnie z zasadami wynikającymi z Pzp, prowadzić postępowanie, którego finalnym efektem powinno być udzielenie zamówienia wybranemu wykonawcy. Zakończenie postępowania, którego rozstrzygnięcie nie jest możliwe w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, podlega unieważnieniu na podstawie ustawowych przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 Pzp, mających charakter numerus clausus (katalogu zamkniętego) i nie może podlegać wykładni rozszerzającej, celem zweryfikowania, legalności czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania należy ustalić czy łącznie: 1.wystąpiła istotna zmiana okoliczności, 2.której nie można było wcześniej przewidzieć, 3. powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Wskazał, iż Zamawiający podał, że istotna zmiana okoliczności wystąpiła, bowiem Ministerstwo Infrastruktury oraz Urząd Transportu Kolejowego nałożyły na Zamawiającego obowiązek uzyskania dla rozkładu jazdy 2019/2020 (pierwsza niedziela grudnia 2019 roku) zezwoleń na dopuszczenie podsystemów strukturalnych do eksploatacji, niezbędnych dla założenia zwiększenia prędkości ruchu pociągów do 200 km/h. Zamawiający podnosił przy tym, iż nie mógł wcześniej przewidzieć, iż zamówienie musi zostać zrealizowane szybciej, niż wcześniej zakładał. W tej materii Odwołujący zauważył, że argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego dla potwierdzenia wystąpienia warunku zawartego w punkcie 1) i 2) powyżej, jest pozorna. Zamawiający nie wyjaśnił, co się zmieniło i dlaczego realizacja zamówienia musi nastąpić do końca tego roku. Nałożenie rzekomych nowych obowiązków, o których mowa w piśmie Zamawiającego nie zostało udowodnione, nadto żaden z przepisów nie stanowi o legitymacji ustawowej ww. podmiotów do wydawania Zamawiającemu poleceń w zakresie objętym zamówieniem. Nadto należy uznać na podstawie argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego nałożenie obowiązku przez Ministerstwo Infrastruktury oraz Urząd Transportu Kolejowego można oceniać wyłącznie w kategorii „pilności", ale nie „istotności". Niezrozumiała jest przy tym argumentacja Zamawiającego w zakresie „bliżej nieokreślonego czasu wykonania badań". Odwołujący uważa, że skoro realizacja zamówienia wymaga współdziała ze strony Zamawiającego w zakresie wykonania niezbędnych badań, a Zamawiający nie wie ile czasu potrzebuje na ich wykonanie, to okoliczność ta nie zmieni się nawet w przypadku wszczęcia nowego postępowania i wyboru nowego wykonawcy. W uzasadnieniu pkt 3 ww. wymagań dla możliwości unieważnienia postępowania z przywołanej podstawy prawnej podniósł, że pojęcie interesu publicznego nie zostało zdefiniowane ani w Pzp, ani w żadnym innym akcie prawa. Wobec braku zdefiniowania pojęcia interesu publicznego w orzecznictwie przyjmuje się powszechnie rozumienie tego pojęcia wynikające z uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. (W 8/96), w której uznano, że za interes publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego". Wskazał także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn.: KIO/UZP 262/08, gdzie Izba orzekła, iż „Interes publiczny jest to potrzeba ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców charakteryzującej się jakąś wspólną cechą np.: koniecznością dojazdu do miejsca pracy. Czyli interes publiczny to nie potrzeba jednostki czy mniejszości w jakiejś zorganizowanej grupie osób, tylko potrzeba ogółu". Podał, iż Zamawiający planuje zatem ogłosić nowy przetarg, na nowych zasadach tj. z krótszym terminem realizacji i przy zastosowaniu procedury weryfikacyjnej przeprowadzonej przez jednostkę o której mowa w art. 22g ustawy o transporcie kolejowym, a nie norm europejskich. Cel zamówienia ma być zatem taki sam, ale sposób realizacji tego celu ma być inny. Powyższe stwierdzenia zdaniem Odwołującego potwierdza, iż Zamawiający uznaje wykonanie zamówienia za celowe i w interesie publicznym, zatem okoliczność podniesiona w piśmie o unieważnieniu postępowania jest całkowicie pozorna. Natomiast wada powodująca unieważnienie postępowania powinna mieć charakter obiektywny i nieprzewidywalny. Nie może być zatem uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedną ze stron. Podkreślił, iż Zamawiający wszczął postępowanie publikując ogłoszenie o zamówieniu w dniu 27.12.2018 r. Wszczęcie postępowania poprzedzone było procedurą dialogu technicznego, prowadzoną od 31 sierpnia 2018 r. do 21 grudnia 2018 r. (numer dialogu technicznego ogłoszonego na https://zamowieniaz.plk- sa.pl: 6060/IL6 9/000002/18/D). Zakładać zatem należy, że przeprowadzony przed ogłoszeniem zamówienia dialog techniczny prowadzony był zasadniczo w celu, który miał umożliwić po stronie Zamawiającego zidentyfikowanie wszystkich istotnych przesłanek niezbędnych do właściwego przeprowadzenia postępowania przetargowego. Niezrozumiałe jest zatem dlaczego Zamawiający po przeprowadzeniu pełnego postępowania (które trwało 6 miesięcy) i wyborze wykonawcy, postanawia je unieważnić i przeprowadzić nowe - mimo, że przecież przygotowania postępowania rozpoczęły się już 31 sierpnia 2018 r. Zakończenie z sukcesem postępowania przetargowego zależne jest od wielu czynników, jednakże to Zamawiający jako gospodarz postępowania ma największy wpływ na dynamikę jego przeprowadzenia. Odwołujący zauważył, iż skoro Zamawiający potrzebował pół roku na przeprowadzenie postępowania to zupełnie nielogiczna jest argumentacja o konieczności wszczęcia nowego postępowania celem wykonania zamówienia do końca tego roku. Nie sposób nie zauważyć, iż uzasadnienie zawarte w piśmie o unieważnieniu postępowania to szereg ewentualności, bowiem Zamawiający nie może mieć pewności ile czasu będzie trwało nowe postępowanie, czy zostanie wyłoniony wykonawca, a jeśli tak to, czy realizacja zamówienia nastąpi w terminie tj. do końca tego roku. Podsumowując, pewność osiągnięcia celów Zamawiającego - przy przeprowadzeniu nowej procedury - jest obarczona dużo większym poziomem ryzyk, niż sytuacja w której nie tak dawno znajdował się Zamawiający tj. miał wybranego wykonawcę, który był gotów podpisać umowę oraz rozpocząć realizację zamówienia. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego o potrzebie wszczęcia nowego postępowania, iż zakładane przez Zamawiającego zlecenie badań jednostce, o której mowa w art. 22g ustawy o transporcie kolejowym będzie nieuprawnione w zakresie przedmiotowym. Wyjaśnić należy w tym miejscu różnicę pomiędzy poszczególnymi jednostkami: a) Jednostka notyfikowana (która zgodnie z zaleceniem 2014/881 pełnić może również objętą zakresem przedmiotowego Zamówienia funkcję „niezależnego rzeczoznawcy"), dokonuje oceny zgodności inwestycji podlegającej modernizacji/odnowieniu na zgodność z TSI (Technicznymi Specyfikacjami Interoperacyjności) na tzw. poziomie podsystemu - czyli w odniesieniu do całości inwestycji. W przypadku działania jako „niezależny rzeczoznawca", działanie jest analogiczne, z tym zastrzeżeniem, że dotyczy tylko wybranych parametrów z TSI i dotyczy istniejącej linii kolejowej. Jednak również w tym przypadku ocena dokonywana jest na tzw. poziomie podsystemu, zatem dotyczy całego zakres inwestycji/linii kolejowej. Co szczególnie istotne, jednostka notyfikowana sprawdza wymagania TSI (działa zatem, co do zasady, głównie na poziomie przepisów europejskich). b) Jednostka, o której mowa w art. 22g ustawy o transporcie kolejowym prowadzi natomiast ocenę w odniesieniu do konkretnej budowli czy urządzenia kolejowego (np. rozjazdów, sygnalizatora kolejowego, urządzenia systemu sygnalizacji przejazdowej). W praktyce jeżeli dany producent danego rozjazdu, czy sygnalizatora kolejowego chce wprowadzić na rynek nowy typ (nowe rozwiązanie techniczne), zgłasza się do jednostki, o której mowa w art. 22g o ocenę takiego rozwiązania. Jednostka, o której mowa w art. 22g nie ma jednak żadnych uprawnień do dokonywania oceny całości inwestycji (czyli działania na tzw. poziomie podsystemu). Jednostka, o której mowa w art. 22g bada konkretne (pojedyncze) typy budowli urządzeń z punktu widzenia krajowych wymagań technicznych. Jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 22g ustawy o transporcie kolejowym, działając w ww. trybie nie ma kompetencji do dokonywania jakiejkolwiek oceny na poziomie podsystemu (całej inwestycji), bo może prowadzić badania techniczne tylko na potrzeby konkretnego (pojedynczego) typu budowli czy urządzenia (jak np. rozjazd kolejowy, czy sygnalizator kolejowy). Podkreślił, że ocena samych urządzeń i budowli w żadnym przypadku nie może zastępować oceny parametrów podstawowych podsystemu przez jednostkę notyfikowaną, ponieważ ocena budowli i urządzeń na danej linii to nie ocena podsystemu na danej linii (charakterystyki podsystemu biorą pod uwagę powiązania i zależności nie tylko pomiędzy samymi wyrobami, ale też inne właściwości, jak np. przywołana geometria linii kolejowej). Zwrócił uwagę na treść stanowiska Zamawiającego, gdzie Zamawiający wskazuje, iż Zwiększenie prędkości ruchu pociągów do 200 km/h wiąże się z przejściem z wymagań dla systemu kolei konwencjonalnej do wymagań dla systemu kolei dużych prędkości, co uwarunkowane jest koniecznością wykonania dodatkowych prac, w tym o charakterze modernizacyjnym oraz badań i sprawdzeń, w celu wykazania zgodności parametrów linii kolejowej z wymaganiami określonymi w Technicznych Wymaganiach Interoperacyjności (TSI). W tym kontekście informacja w zakresie chęci zaangażowania jednostki organizacyjnej, o której mowa w art. 22g ustawy stoi w zupełnej sprzeczności z deklarowanymi założeniami Zamawiającego, z uwagi na fakt, iż do oceny TSI (wymagań europejskich) dedykowana jest jednostka notyfikowana (działająca również jako „niezależny rzeczoznawca"). Jednostka, o której mowa w art. 22g ustawy o transporcie kolejowym oceniać może tylko konkretne (pojedyncze) typy budowli i urządzeń i tylko na poziomie krajowych wymagań technicznych. Deklarowana przez Zamawiającego konieczność zaangażowania jednostki, o której mowa w art. 22g jest również zupełnie nieuzasadniona w kontekście celu, który jest deklarowanym przez Zamawiającego domniemanym powodem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (tj. uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji dla 200 km/h do pierwszej niedzieli grudnia 2019 r.). Postępowanie o uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji dla podsystemu strukturalnego (czyli w praktyce zakresu danej inwestycji kolejowej) uregulowane zostało w art. 25e ustawy o transporcie kolejowym. Możliwe są w tym zakresie dwa tryby: 1. Tzw. tryb europejski (standardowy) - art. 25e ust. 3 ustawy o transporcie kolejowym, w którym ocena inwestycji na zgodność z TSI dokonywana jest przez zaangażowaną przez wykonawcę inwestycji lub zarządcą infrastruktury (Zamawiającego) jednostkę notyfikowaną, 2. Tzw. tryb krajowy - art. 25e ust. 3a ustawy o transporcie kolejowym, w którym nie ma konieczności zaangażowania jednostki notyfikowanej i zakres wymaganych załączników do składanego do Prezesa UTK wniosku o zezwolenie, został ograniczony. Co. jednak szczególnie istotne również w tym „uproszczonym" trybie konieczne jest wykazanie przez wnioskodawcę przesłanki, o której mowa w art. 25e ust. la pkt 1, tj. że podsystem (czyli inwestycja objęta wnioskiem o zezwolenie) jest zbudowana i zainstalowana w taki sposób, że spełnia zasadnicze wymagania dotyczące interoperacyjności systemu kolei oraz jest zapewniona jego zgodność z istniejącym systemem kolei, w skład którego wchodzi. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie zakładał zaangażowania jednostki notyfikowanej {s. 2 3 Informacji z 18 czerwca 2019 r.), procedurą umożliwiającą spełnienie wskazanej wyżej przesłanki w ramach tzw. trybu krajowego miało być przeprowadzenie przez Niezależnego Rzeczoznawcę oceny inwestycji z punktu widzenia znajdujących zastosowania zasadniczych wymagań interoperacyjności (co było uzasadnionym prawnie przedmiotem postępowania przetargowego prowadzonego przez Zamawiającego). Natomiast w przypadku podniesienia prędkości eksploatacyjnej na linii do 200 km/h ewidentnie zachodzi przesłanka wystąpienia tzw. „modernizacji"-którą ustawa o transporcie kolejowym definiuje jako: większe prace modyfikacyjne wykonywane w podsystemie lub w jego części, poprawiające całkowite osiągi podsystemu (art. 4 pkt 43 ustawy o transporcie kolejowym). W przypadku modernizacji, w standardowym trybie proceduralnym powinno zostać najpierw przeprowadzone przed Prezesem UTK (na wniosek Zamawiającego) postępowanie w trybie art. 25k ust. 2 i ust. 4 (ustawowy czas postępowania administracyjnego - 4 miesiące od złożenia wniosku). W przypadku wydania w tym postępowaniu decyzji określającej obowiązek uzyskania zezwolenia (co biorąc pod uwagę praktykę administracyjną Prezesa UTK, byłoby wysoce prawdopodobne), powinna zostać następnie zlecona przez Zamawiającego i przeprowadzona przez Jednostkę Notyfikowaną weryfikacja WE, czyli ocena na zgodność z TSI. Weryfikacja WE przeprowadzona przez Jednostkę Notyfikowaną dotyczyłaby w tym zakresie zakresu modernizacji (tj. prac związanych z planowanym podniesieniem prędkości od 160 km/h do 200 km/h). Dopiero po zakończeniu oceny przez Jednostkę Notyfikowaną (standardowo trwa ona przynajmniej kilka miesięcy), mógłby zostać złożony wniosek o wydanie zezwolenia dla tego zakresu prac (tj. podniesienia prędkości od 160 km/h do 200 km/h na linii kolejowej nr 9). Postępowania o wydanie zezwolenia przed Prezesem UTK trwa również przynajmniej kilka miesięcy. Zatem w ocenie Odwołującego - niezależnie od przyjętej procedury - uzyskanie prze Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji dla zakresu prędkości od 160 km/h do 200 km/h do 1 grudnia 2019 r. jest mało prawdopodobne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Dodał, że podtrzymuje stanowisko, że z uwagi na okoliczności opisane w decyzji o unieważnieniu postępowania, ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zamawiający wskazał, że zarzut rzekomego pozornego działania Zamawiającego stanowi subiektywną ocenę Odwołującego. Odwołujący poza przedstawieniem argumentacji własnej, w tym dokonania autorskiej interpretacji przepisów utk., nie przedstawił żadnych dowodów lub nie powołuje się na konkretne okoliczności, które mogłyby potwierdzać wywodzone przez niego stwierdzenia. To na Odwołującym ciąży, zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego, obowiązek udowodnienia zasadności stawianych w odwołaniu zarzutów. Odnosząc się do pkt II uzasadnienia odwołania dotyczącego przedmiotu zamówienia Zamawiający podał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi polegającej na przeprowadzeniu przez Wykonawcę, czynności polegających na ocenie, czy linia kolejowa nr 9 [E65) Warszawa Wschodnia - Gdynia Chylonia, spełnia zasadnicze wymagania dotyczące interoperacyjności kolei poprzez wykazanie zgodności jej parametrów z określonymi w TSI dla prędkości 160 km/h. w opcji. miejscowo, do 200 km/h. Przedmiotowe zadania określone w przedmiocie zamówienia miały charakter pilotażowy i nigdy wcześniej nie były realizowane przez Zamawiającego, jako narodowego zarządcę infrastruktury kolejowej. Z uwagi na publikację Zalecenia Komisji z dnia 18 listopada 2014 r. 2014/881/UE (Dz. Urz. UE L 356/520, PKP Polskie Linie Kolejowe S.Ą, już w 2017 r. rozpoczęła prace przygotowawcze mające na celu wdrożenie możliwości oceny istniejącej infrastruktury kolejowej zgodnie z ww. przepisem, jako pierwszy odcinek przeznaczony do oceny, wykazania zgodności z podstawowymi parametrami przyjętymi w technicznych specyfikacjach interoperacyjności dla podsystemu „infrastruktura" oraz „Energia" zakwalifikowano istniejącą linię kolejową nr 9 (E65). Założono; że prędkość na wybranych odcinkach tej linii może wynosić powyżej 160 km/h (pkt. 5 zał. nr 1 do SIWZ). Odnosząc się do kolejnego pkt uzasadnienia odwołania dotyczącego kwestii, czy w przedmiotowym stanie faktycznym nastąpiła zmiany okoliczności, której nie było wcześniej przewidzieć wskazał, że według Zamawiającego Odwołujący konsekwentnie formułuje tezę, że czynności Zamawiającego mają charakter, pozorny, jednocześnie nie precyzując jaka rzekomo jest, rzeczywista, faktyczną intencja Zamawiającego. Odnośnie braku „udowodnienia” nałożenia na Zamawiającego nowych obowiązków wskazał, że art. 92 Pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku przedstawienia w uzasadnieniu unieważnienia postępowania dowodów, ale wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających podstawy podjętej decyzji. Odwołujący nie określił zarzutu względem samego brzmienia ww. uzasadnienia i tym samym argumentacja w tym zakresie winna zatem zostać uznana za bezpodstawną. Zamawiający podkreślił, że wszczął przedmiotowe postępowanie (w dobrej wierze) z zamiarem wyłonienia wykonawcy, z którym zostałaby podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego, Jak zauważył sam Odwołujący Zamawiający przeprowadzi! w tym celu m.in. dialog techniczny na potrzeby pozyskania z rynku informacji na temat technicznych kwestii wykonania zamówienia, jak również oceny możliwości podmiotów działających na rynku dla realizacji inwestycji. Zamawiający - co potwierdza należytą staranność w przygotowaniu dokumentacji przetargowej - przewidział w umowie warianty wykonania zamówienia, w tym również możliwość podniesienia prędkości ruchu pociągów do 200 km/h, o czym mowa powyżej. Ponadto, w dokumentacji wzięto również pod uwagę konieczność uzupełnienia posiadanej dokumentacji i dokumentów, w tym świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu zabudowanych na tej linii kolejowej budowli i urządzeń. Znalazło to odzwierciedlenie w pkt 5 zał. nr 1 do SIWZ, gdzie ustalono, że Wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia w ścisłej współpracy z wykonawcami innych zamówień realizowanych p rzez Zamawiającego i innymi podmiotami na linii będącej przedmiotem niniejszego Zamówienia, Zasady współpracy z wykonawcami innych zamówień rozstrzyga Zamawiający a Wykonawca ma prawo zwrócić się do Zamawiającego o wiążące pisemne instrukcje w tym zakresie, przy czym zwłoka Zamawiającego wydłuża termin realizacji zamówienia o czas potrzebny na odpowiedź. Podał, że Zamawiający - z uwagi na bezprecedensowy charakter zamówienia zarówno w toku przygotowania postępowania, jak i w trakcie jego trwania, prowadził rozmowy i konsultacje z Ministerstwem Infrastruktury oraz Urzędem Transportu Kolejowego, gdzie ww. organy nie wskazywały wytycznych co do czasu wykonania zamówienia. Zatem, Zamawiający przyjął, że wiążące są terminy wskazane w ww. Zaleceniach. Niemniej jednak w dniu 7 maja 2019 r. odbyło się spotkanie z Ministerstwem Infrastruktury, podczas którego Zamawiający otrzymał polecenie realizacji zamówienia do końca 2019 r. Powyższe, jak wynika z otrzymanych od Ministerstwa informacji, podyktowane faktem zrewidowania założeń planu wykonania poszczególnych inwestycji kolejowych, Ww. okoliczność nie była wcześniej znana Zamawiającemu. Zamawiający jest związany działaniami Ministerstwa Infrastruktury, co wynika wprost z ustawy z dnia 8 września 2000 r, o komercjalizacji i restrukturyzacji przedsiębiorstwa państwowego "Polskie Koleje Państwowe" czy też ustawy z dnia 16 grudnia 2Q05 r. o finansowaniu infrastruktury transportu lądowego (Dz. U. z dnia 30 grudnia 2005 r.). W świetle powyższego ww. polecenie jest wiążące dla Zamawiającego. Zatem, zmiana koncepcji wykonania zamówienia przez Ministerstwo winna być poczytana jako istotna zmiana okoliczności, a Zamawiający nie miał możliwości przewidzenia jej wystąpienia. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego podanego w uzasadnieniu odwołania, iż Zamawiający nie wie ile czasu potrzebuje na ich wykonanie i Okoliczność ta nie zmieni się nawet w przypadku wszczęcia nowego postępowania i wyboru nowego wykonawcy, Zamawiający pragnie wskazać, że po zrewidowaniu aktualnych potrzeb Zamawiającego oraz oczekiwań ww. organów na potrzeby nowego postępowania wprowadzi mechanizmy umożliwiające skrócenie czasu wykonania badań (np. poprzez określenie sztywnych terminów wykonania poszczególnych prac dostosowanych do wymogów Ministerstwa). Zgodnie z wytycznymi Ministerstwa Infrastruktury (w zakresie konieczności umożliwienia ruchu z prędkością do 200 km/li do końca 2019 roku, z uwagi na krótki termin przewidziany na realizację zadania), a przede wszystkim wytyczne Urzędu Transportu Kolejowego (wskazujące na konieczność uzyskania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych) bezzasadna stała się ocena zgodności przedmiotowej linii kolejowej z podstawowymi parametrami przyjętymi w technicznych specyfikacjach interoperacyjności. Ponadto, procedura uzyskania ww. zezwoleń odbędzie się w trybie art. 25e ust 3a ustawy o transporcie kolejowym, czyli w tzw. trybie krajowym, gdzie zezwolenie wydawane jest na podstawie świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu dla poszczególnych urządzeń i budowli przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego. Stwierdził, że z uwagi na fakt, że wzór umowy dla niniejszego postępowania nie przewiduje możliwości wyłączenia z przedmiotu zamówienia ww. zakresu prac, jak również zmiany terminu wykonania poszczególnych etapów, nie jest możliwym konwalidowanie zaistniałych okoliczności poprzez podpisanie aneksu do umowy z Odwołującym, jedyna możliwością wywiązania się z założeń Ministerstwa jest zatem udzielenie nowego zamówienia, które będzie uwzględniać wytyczne Ministerstwa. Odnosząc się do zaistnienia przesłanki interesu publicznego jako podstawy unieważnienia postępowania podał, że Zamawiający analizując przesłankę interesu publicznego w dalszej realizacji inwestycji miał przede wszystkim na względzie wyroki sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej wydanych w analogicznych stanach faktycznych w których był stroną postępowania odwoławczego!). Izba uznała, że dalsze procedowanie postępowania o udzielenie zamówienia (finansowanego ze środków publicznych), które finalnie nie przyczyni się do polepszenia jakości infrastruktury kolejowej (gdyż już wcześniej zostanie wykonane w ramach innej umowy) oraz które będzie prowadzić do podwójnego zakupu tego samego zakresu zamówienia nie leży w interesie publicznym. Interes publiczny w tym zakresie winien być rozumiany jako brak konieczności podwójnego wydatkowania środków związanych z udzieleniem przedmiotowego zamówienia (którego realizacja jest zbędna w świetle ww. założeń). Środki przeznaczone na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia (środki z budżetu Państwa) mogą zostać wykorzystane na potrzeby innych inwestycji związanych z poprawą jakości infrastruktury kolejowej w Polsce. Podkreślił, że brak unieważnienia postępowania przetargowego na realizację usługi stanowiłby pozyskanie, dokumentów, w bliżej nieokreślonym czasie, na podstawie których w dalszej konsekwencji, zgodnie z wytycznymi Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, a także zapisami ustawy o transporcie kolejowym niemożliwe byłoby uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych. Tym samym niemożliwe stałoby się dotrzymanie terminu podniesienia prędkości, Wskazanego przez Ministerstwo Infrastruktury, na grudzień 2019 r. w celu zapewnienia komfortu jazdy podróżnych a także zwiększenia przepustowości na linii kolejowej nr 9. Wskazał także na kilka orzeczeń KIO i Sądu Okręgowego, które zdaniem Zamawiającego uzasadniają podjętą przez niego czynność o unieważnieniu postępowania. Odnosząc się do wątpliwości Odwołującego co do możliwości przygotowania i przeprowadzenia nowego postępowania tak, aby uzyskać stosowne dokumenty niezbędne do wprowadzenia od m-ca grudnia 2019roku możliwości poruszania się pociągów na trasie Warszawa - Trójmiasto z prędkością do 200 km/h podał, że zgodnie z treścią oferty przetargowej, Zamawiający zobowiązany byt do przekazania niezależnemu rzeczoznawcy kompletu dokumentów wskazanych w p. 2.2.3 Zaleceń Komisji 2G14/881/UB. Konieczne jest także dołączenie dokumentów potwierdzających dopuszczenie do eksploatacji poszczególnych urządzeń i budowli zainstalowanych na linii kolejowej nr 9. Na ich podstawie Wykonawca zobowiązany jest potwierdzić spełnienie zasadniczych wymagań dotyczących interoperacyjności kolei. Podniesienie prędkości do 200 km/h wymaga przeprowadzenia szeregu prac na linii kolejowej nr 9, np. podbicia toru. Konieczne jest także, zgodnie z informacją przedstawioną powyżej, uzyskanie świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu dla poszczególnych urządzeń i budowli dla prędkości 200 km/h. Wszystkie przeprowadzone zabiegi wymagają wykonania odpowiednich badań przez jednostkę do tego uprawnionej, zgodnie z trybem art. 22g ustawy o transporcie kolejowym. Na podstawie uzyskanych, w ramach ww. czynności, dokumentów, zostaną złożone do Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego wnioski, zgodnie z art. 25e, ust. 3a, o wydanie zezwoleń dla podsystemu strukturalnego Energia oraz Infrastruktura. Produktem zamówienia, którego tyczy się przedmiotowe odwołanie są, zgodnie z Zaleceniami Komisji 2014/881./UE, świadectwa wykazania zgodności istniejącej infrastruktury z podstawowymi parametrami określonymi we właściwej TS1. Dokumenty te nie mogą stanowić podstawy, zgodnie z art. 25e, ust. 3 w powiązaniu z art. 25e, ust 2 ustawy o transporcie kolejowym, ubiegania się o zezwolenie na dopuszczenie podsystemów strukturalnych do eksploatacji. Wobec powyższego bezzasadna jest realizacja zadania, którego efekty (dokumenty przygotowane przez wyłonionego Wykonawcę) nie będą potrzebne. Reasumując podkreślił, że wydatkowanie funduszy publicznych na realizację zadania, którego produkty nie będą potrzebne, tzn. nie będą wykorzystane do uzyskania narzuconego celu, jest niezgodne z przepisami prawa. Wskazany do osiągnięcia cel tj., możliwość prowadzenia (od rozkładu 2019/2020) ruchu na linii kolejowej nr 9 z prędkością do 200 km/h jest- wbrew twierdzeniom Odwołującego możliwy do osiągnięcia. Od połowy maja trwają prace realizowane przez Spółki zależne od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Przeprowadzono analizę posiadanej dokumentacji i określono konieczne do przeprowadzenia próby i testy, a także wyspecyfikowano konieczne do weryfikacji świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu. Wszystkie te zadania, zgodnie założeniami, mają zakończyć się w październiku 2019 roku. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołanie, biorąc pod uwagę treść podniesionych zarzutów okazało się zasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu, o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,. Niewątpliwie stwierdzić należy, że podstawową kwestią do oceny Izby jest spór pomiędzy stronami skupiający się na kwestii, czy w stanie faktycznym sprawy zaistniały po stronie Zamawiającego przesłanki, umożliwiające unieważnienie postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp tj. że wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania z tego powodu, iż 1) wystąpiła istotna zmiana okoliczności, powodująca, że 2) prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, 3) czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przed merytoryczną oceną zasadności czynności Zamawiającego o unieważnieniu postępowania wskazać należy, że Zamawiający może unieważnić postępowanie w sprawie zamówienia publicznego tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. Zamknięty katalog nie daje możliwości unieważniania postępowania na podstawie subiektywnej oceny Zamawiającego. Katalog przesłanek z art. 93 ustawy - Prawo zamówień publicznych jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do dokonania czynności z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Obowiązująca na gruncie prawa zamówień publicznych zasada celowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nakazuje zamawiającemu zakończyć postępowanie poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcie pisemnej umowy w sprawie zamówienia. Tylko w wyjątkowych wypadkach, ściśle określonych w art. 93 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zamawiający ma możliwość unieważnienia postępowania. Regulacja ustawowa zawarta w art. 93 Pzp pełni wobec tego funkcję gwarancyjną dla ochrony rynku zamówień, zmierzając do zapewnienia braku uznaniowości w działaniu zamawiającego w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania. Ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest porównywane w orzecznictwie KIO jak i sądów ze złożeniem przyrzeczenia publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1 kc - ze wskazaniem, że przyrzeczenia tego należy dotrzymać. Równocześnie wskazać należy, że unieważnienie postępowania, czyli rezygnacja z przygotowywanego zamówienia publicznego, nie jest przywilejem, lecz także obowiązkiem zamawiającego, powstającym w okolicznościach ściśle określonych przez ustawę - Prawo zamówień publicznych. Tym samym jeśli w postępowaniu ziszczą się przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania, to Zamawiający winien to bezwzględnie i bezzwłocznie uczynić. Podkreślenia wymaga, że zamawiający wszczyna i prowadzi postępowanie w pewnych znanych mu w danym momencie uwarunkowaniach i z założoną koncepcją realizacji zadań. Zdarzenia, które powodują zmianę sposobu lub zakresu wykonywanych zdań mogą stanowić o wystąpieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Wskazując na istotne okoliczności stanu faktycznego sprawy podkreślić należy, że w przedmiotowej sprawie podstawę do unieważnienia postępowania Zamawiający wywodzi z ustaleń dokonanych w trakcie spotkania w Ministerstwie Infrastruktury w dniu 7 maja 2019 roku, z którego to spotkania została sporządzona notatka służbowa. Odnosząc się do treści przedmiotowej notatki będącej de facto podstawą do unieważnienia postępowania wskazać należy, że dokument ten nie został sporządzony w sposób jednoznacznie potwierdzający podjęte w trakcie narady ustalenia. Przykładowo nie zawiera daty jego sporządzenia, nie zawiera żadnego potwierdzenia (dowodu), że uczestniczyły w nim wskazane osoby, a przede wszystkim, po pierwsze, nie zawiera jakiejkolwiek adnotacji nakazującej Zamawiającemu realizację ustaleń które z tej notatki wywodzi Zamawiający, a po drugie, nie zawiera jakiejkolwiek decyzji co do dalszego toku prowadzonego już w tej dacie przedmiotowego postępowania. Dokument w postaci notatki służbowej dotyczący spotkania na szczeblu rządowym jest niewątpliwie specyficznym aktem administracyjnym, w którym jednak, biorąc pod uwagę zawartą tam treść nie był związany żaden nakaz określonego zachowania się Zamawiającego wobec toczącego się przedmiotowego postępowania - brak jakiejkolwiek wzmianki w tym zakresie. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że nastąpiła tylko zmiana koncepcji wykonania zamówienia przez Ministerstwo. Osią sporu w sprawie pomiędzy stronami była przede wszystkim kwestia wykazania zaistnienia/bądź nie, przesłanek z art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp. Odnosząc się do pierwszej przesłanki dotyczącej wystąpienia istotnej okoliczności w sprawie wskazać należy, że Zamawiający wskazywał, iż powodem unieważnienia postępowania jest nałożony na Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia czynności remontowych oraz sporządzenia dokumentacji tak, aby o grudniowego rozkładu jazdy 2019/2020 na linii 9 pociągi mogły poruszać się z prędkością do 200 km/h. Natomiast Odwołujący podnosił, że zakres przedmiotowego postępowania i tego, które zamierza ogłosić Zamawiający, jest praktycznie taka sama, a różnica polega tylko na terminie realizacji zamówienia. W przedmiotowym postepowaniu całość czynności wykonawcy wraz z prawem opcji nastąpiłaby do końca marca 2020 roku, a Zamawiający oczekuje, aby prace zostały ukończone do grudnia 2019 roku. Odwołujący nadto podnosił, iż wybrane konsorcjum jest w stanie takie zamówienie w oczekiwanym przez Zamawiającego terminie wykonać, lecz dotychczas Zamawiający z Odwołującym żadnych rozmów czy uzgodnień w tym zakresie nie podjął. Wskazać należy także na stanowisko Zamawiającego, iż nie jest możliwa realizacja tego zmienionego postępowania, które Zamawiający zamierza ogłosić, gdyż stoją temu na przeszkodzie ustalone w projekcie umowy terminy realizacji poszczególnych faz, czy opcji zamówienia. Izba zauważa, że w przepisach Pzp jak również w projekcie umowy, brak jest zakazu, aby wykonawca zrealizował zamówienie przed terminem, chyba, że dana usługa czy dostawa winna być wykonana w konkretnie wskazanej dacie. Izba wskazuje, że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia istotnej zmiany okoliczności w rozumieniu przepisów art. 93 ust. 1 pkt 6. W doktrynie wskazuje się, że dla zastosowania powołanego przepisu należy stwierdzić po pierwsze, że zmiana faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Za wyrokiem Sądu Okręgowego WarszawaPraga w Warszawie (IV Ca 527/11) wskazać należy, że zmiana okoliczności, o której mowa w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp musi mieć charakter zewnętrzny względem Zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego Zamawiającego - zmiana taka może wynikać np. z aktu prawnego więżącego Zamawiającego i stanowiącego źródło prawa. Natomiast niewątpliwie dokument, na który powołał się Zamawiający nie stanowi źródła prawa i nie ma charakteru zobowiązującego Zamawiającego do odwołania przetargu. Nadto, zdaniem Izby treść notatki była też zmianą zależną od Zamawiającego, gdyż uczestniczył on w spotkaniu zorganizowanym w dniu 9 maja 2019 roku i prezentował na nim wariant koncepcji modernizacji linii. Z notatki nie wynikają jakiekolwiek informacje, że realizacja ustaleń z dnia 9 maja 2019 roku będzie się wiązać z potrzebą unieważnienia przedmiotowego postępowania. W tym stanie faktycznym zasadnym jest przywołanie stanowiska Sądu, który w bardzo podobnym stanie faktycznym, w wyroku z dnia19 września 2014 r. sygn. akt V Ca 2123/14 uznał, że „Istotna zmiana okoliczności, o której mowa w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych to w przekonaniu Sądu Okręgowego okoliczność zewnętrzna, a nie wykreowana przez jedną ze stron. Ponadto musi być to zmiana rzeczywistości, faktów, a nie jedynie planów czy rozpoczęcie prac nad wdrożeniem koncepcji, co ma również charakter deklaracji politycznej i nie ma pewności, że nie ulegnie kolejnej zmianie. Zauważyć też należy, że autorem obecnie obowiązującego rozwiązania także jest Skarb Państwa, co wyklucza możliwość powołania się na zmianę okoliczności, która spowodowana jest niczym innym, jak tylko własnym działaniem”. Sam Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że zmiana koncepcji wykonania zamówienia przez Ministerstwo winna być poczytana jako istotna zmiana okoliczności, a Zamawiający nie miał możliwości przewidzenia jej wystąpienia. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznaje, iż w sprawie nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności stanowiącą jedną z przesłanek możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp. Z powyższego stanowiska Zamawiającego zasadnym jest wywiedzenie tylko wniosku iż Zamawiający wykonując dyspozycje Ministerstwa „planuję”, „zamierza” prowadzić działania w celu uruchomienia linii wysokich prędkości na linii nr 9. W zakresie wystąpienia kolejnej przesłanki z ww. przepisu tj. jest wykazania, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, wskazać należy, że samo pojęcie interesu publicznego jest nieostre, a pojmowanie go tylko w odniesieniu do kryterium ekonomicznego jest zbyt wąskie. Za stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego (artykuł „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, Zam. Publ. Dor. 2014/3/36-46, uchwała TK z dnia 12 marca 1997 roku, sygn. akt W/96): wskazać należy, że „Za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Tym samym nie należy utożsamiać interesu publicznego z interesem zamawiającego. W każdym przypadku zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania." Wskazać należy, że Zamawiający wystąpienie przesłanki interesu publicznego wskazywał, po pierwsze, na brak potrzeby sfinansowania obecnego zamówienia - kwota około 3,5 ml, złotych oraz korzyści dla podróżnych korzystających z pociągów Pendolino na trasie Warszawa - Trójmiasto po modyfikacji linii. Nawiązując do sytuacji ekonomicznej Zamawiającego związane z ograniczeniem określonych wydatków Izba, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 22 września 2009 roku sygn. III CA 418/09 uznaje, że możliwość zmniejszenia wydatków przez zamawiającego nie świadczy jeszcze o tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Nie można automatycznie utożsamiać interesu publicznego z interesem ekonomicznym zamawiającego. Nadto wskazać należy, że Zamawiający nie wykazał, że obecnie prowadzone postępowanie i nowe mające być wszczęte to dwa całkowicie różne zamówienia. Izba nie mogła dokonać oceny w tym zakresie, gdyż brak jest opisu przedmiotu zamówienia nowego postępowania i Zamawiający przedstawił tylko jego zarys. Odwołujący wskazywał, iż według jego fachowej wiedzy „...zarówno w wyniku postępowania unieważnionego, jak i tego, które ma być wszczęte, Zamawiający otrzymałby taki sam rezultat, czyli przeprowadzenie badań wskazujących, czy po tej linii mogą jeździć pociągi wysokiej prędkości’. Nadto nie zostało jednoznacznie wykazane, że oba postępowania nie mają punków wspólnych w zakresie przedmiotu. Zauważyć należy, że Zamawiający na rozprawie argumentując brak potrzeby prowadzenia obecnego postępowania stwierdził, że „gdyby Zamawiający zrealizował to zamówienie, jak również to nowe, które jest mu niezbędne, to musiałby zapłacić dwa raz za to samo”. Niewątpliwie na podobieństwo obu postępowań wskazuje pkt 2 notatki, z którego wynika „konieczność ustalenia zgodności parametrów linii kolejowej nr 9 z zasadniczymi wymaganiami i przyjętymi w technicznych specyfikacjach interoperacyjności ....” o których mowa w przedmiocie unieważnionego postępowania. Publicznoprawny charakter regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych nie może dawać zamawiającemu możliwości dowolności działań motywowanych niedookreślonym interesem publicznym. W zakresie kolejnej przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 dotyczącej sytuacji, iż zmiana okoliczności, o której mowa w dwóch poprzedzających przesłankach nie była możliwa do przewidzenia. Wskazać należy, iż niespornym pomiędzy stronami był fakt, że planowane uruchomienie na linii nr 9 kolei wysokich prędkości było znane od co najmniej kilku lat. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że z uwagi na publikację Zalecenia Komisji z dnia 18 listopada 2014 r. 2014/881/UE (Dz. Urz. UE L 356/520, PKP Polskie Linie Kolejowe S.Ą, już w 2017 r. rozpoczęła prace przygotowawcze mające na celu wdrożenie możliwości oceny istniejącej infrastruktury kolejowej zgodnie z ww. przepisem, jako pierwszy odcinek przeznaczony do oceny, wykazania zgodności z podstawowymi parametrami przyjętymi w technicznych specyfikacjach interoperacyjności dla podsystemu „infrastruktura" oraz „Energia" zakwalifikowano istniejącą linię kolejową nr 9 (E65). Założono; że prędkość na wybranych odcinkach tej linii może wynosić powyżej 160 km/h (pkt. 5 zał. nr 1 do SIWZ Ponadto Odwołujący przedstawił wydruki ze stron internetowych, z których wynika, że kolej podjęła temat uruchomienia takich połączenia już w 2015 roku. Jeżeli zatem Zamawiający wiedział i jak wskazywał czynił przygotowania w tym zakresie, to zarówno w dacie ogłaszania przetargu, jak i na początku maja 2019 roku jego sytuacja w tym zakresie była taka sama. Dlatego też Izba uznała, że obowiązująca Zamawiającego staranność w wydatkowaniu środków publicznych i lojalność wobec wykonawców wymagała, aby to przed ogłoszeniem postępowania o zamówienie publiczne rozważyć wszelkie możliwe koncepcje tak, aby krótko po wyborze najkorzystniejszej oferty unieważniać postępowanie. Wskazać należy także, iż Zamawiający w toku rozprawy wielokrotnie podnosił, iż ciężar udowodnienie niezaistnienia przesłanek z art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp obciąża Odwołującego. Izba nie zgadza się z taką argumentacją. Otóż unieważnienie postępowania wywiera skutek ex tunc i znosi wszystkie czynności dokonane w postępowaniu przez zamawiającego, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym (por. wyrok z 23 września 2011 r., KIO 1948/11; z dnia 3 czerwca 2014 r sygn. akt KIO 991/14 i 1001/14). Uwzględniając procesową (art. 190 ust. 1 Pzp), jak i materialną zasadę ciężaru dowodu (art. 6 k.c.) spoczywającego na podmiocie, który z danych okoliczności wywodzi skutki prawne, w pewnym sensie wyrażającą się w paremii ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat (ten przeprowadza dowód, kto twierdzi, nie ten kto przeczy). W przypadku unieważnienia postępowania pozytywne skutki procesowe wywodzi niewątpliwie Zamawiający. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że przesłanki unieważnienia postępowania nie zaistniały łącznie (kumulatywnie), co skutkuje uwzględnieniem odwołania i uznania, że unieważnienie postępowania było w tym przypadku niedopuszczalne. Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.1 i 7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący........................... 19 …