Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2143/18 WYROK z dnia 31 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2018 r. przez wykonawcę CE Project Group sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy WYG International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CE Project Group sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CE Project Group sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy CE Project Group sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Krakowiena rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawiekwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….……. Sygn. akt: KIO 2143/18 UZASADNIENIE W dniu 17 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie CE Project Group sp. z o.o. Spółka Komandytowa, z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Opracowanie dokumentacji projektowej dla projektu pn. „Budowa łącznicy kolejowej Jedlicze - Szebnie” naruszenie: 1)art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 19.7.3 SIW Z, co skutkowało przyznaniem Odwołującemu w ramach kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” 4 punktów za wykazanie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej i 0 punktów za wykazanie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej; 2)art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty, tj. do rozstrzygnięcia wątpliwości czy dokumentacje projektowe wykonane przez Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej oraz Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej uzyskały ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę; 3)art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz przyznanie Odwołującemu ramach kryterium 3 „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” 6 punktów za wykazanie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej i 8 punktów za wykazanie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego, którego przedmiotem jest Opracowanie dokumentacji projektowej dla projektu pn. „Budowa łącznicy kolejowej Jedlicze - Szebnie". Pismem z dnia 08.10.2018 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej ofert, którą złożył W YG International Sp. z o.o. Ofercie tej Zamawiający przyznał 82 punkty. Trzecią w kolejności ofertą była oferta Odwołującego, której Zamawiający przyznał 73,31 punktów. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert i przyznał Odwołującemu 8 punktów za Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego w osobie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej oraz 6 punktów za Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego w osobie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej to oferta Odwołującego z 83,31 punktami zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Zarzut dokonania oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami określonymi w pkt 19.7.3 SIWZ Odwołujący wskazał, że w ocenie punktowej Oferty nr 3 CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Zamawiający w kryterium nr 3 „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za udział Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej - K. C. przyznał Odwołującemu 0 punktów. Z kolei za udział Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej Przemysław Stelmach przyznał Odwołującemu jedynie 4 punkty. Dowód: ocena punktowa Oferty nr 3 CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Oceniając udział Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej Zamawiający odnośnie pozycji 1 i 2 przyznał Odwołującemu po 2 punkty. Odnośnie pozycji 3 odmówił przyznania punktów, ponieważ dokumentacja projektowa dotyczyła wyłącznie stacji Gdańsk Główny bez szlaku. Odnośnie pozycji 4 odmówił przyznania punktów, ponieważ dokumentacja projektowa była wykonana poza okresem ostatnich 8 lat i nie zostało wskazane czy uzyskano ostateczne decyzji PnB. Odnośnie pozycji 5 Zamawiający nic przyznał Odwołującemu żadnych punktów, ponieważ stwierdził, że nie wskazano, że projekt uzyskał ostateczną decyzję PnB. Oceniając zaś udział Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej Zamawiający odnośnie pozycji 1-5 stwierdził, że nie wskazano, że projekt uzyskał ostateczną decyzję PnB oraz że nie jest to obiekt kolejowy. Odnośnie pozycji nr 6, Zamawiający stwierdził, że nie wskazano, że projekt uzyskał ostateczną decyzję PnB. Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 19.7.3 SIW Z Zamawiający w ramach kryterium podatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego miał przyznać punkty za wykazanie się przez wykonawcę dodatkową osobą (spoza zespołu branżowego) wspierającą kluczowy personel zespołu projektowego. Jeżeli wykonawca wykaże się posiadaniem dodatkowego personelu kluczowego, tj. Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej (maksymalnie po jednej osobie) posiadających uprawnienia i doświadczenie zgodne z wymaganiami podanymi poniższej kolejno w punktach 1, 2 (z wyłączeniem projektantów wskazanych w ofercie jako koordynatorów poszczególnych branż wymaganych do spełnienia warunku udziału w postępowaniu), to za każdego takiego projektanta, który wykaże się zrealizowaniem w ciągu ostatnich 8 lat dokumentacji projektowej, zgodnie z wymaganiami pkt 1, 2 otrzyma 2 punkty. Za wykazanie się opracowaniem w analogiczny sposób każdej następnej dokumentacji projektowej wykonanej przez tego projektanta, otrzyma kolejne 2 punkty. Za każdego projektanta można otrzymać maksymalnie 10 punktów (jeśli projektant wykaże się opracowaniem 5 lub więcej dokumentacji projektowych spełniających kryteria). Dowód: SIWZ W punkcie 1 punktu 19.7.3 SIW Z Zamawiający określił wymagania dotyczące Dodatkowego Koordynator w branży kolejowej. Zgodnie z nimi miał to być projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Jako kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający wymagał, aby Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej w okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej. Dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie co najmniej jeden szlak i stację kolejową. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. W punkcie 2 punktu 19.7.3 SIW Z Zamawiający określił wymagania dotyczące Dodatkowego Koordynator w branży mostowej. Zamawiający wymagał, aby był to projektant z branży inżynieryjnej mostowej posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej mostowej. Jako kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający wymagał aby Dodatkowy Koordynator w branży mostowej w okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany), budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak: most i wiadukt, w tym przynajmniej jeden most kolejowy lub jeden wiadukt kolejowy o rozpiętości najdłuższego przęsła min 20 m dla każdego obiektu. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Brak wśród wykazanych dokumentacji projektowych dokumentacji obejmującej przynajmniej jeden most kolejowy lub wiadukt kolejowy powoduje, iż Zamawiający nie przyzna w tym kryterium żadnych punktów pomimo przedstawienia przez Wykonawcę innych dokumentacji projektowych odnoszących się jedynie do drogowych obiektów inżynieryjnych takich jak most lub wiadukt. Do SIW Z Zamawiający dołączył Załącznik nr 9 będący Wzorem Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego. W punkcie 12.2 S1W Z Zamawiający precyzyjnie i jasno oświadczył, że ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w SIW Z. Z kolei w punkcie 12.6 SIW Z Zamawiający stanowczo oświadczył, że nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych do niniejszej SIW Z wzorów dokumentów jakichkolwiek zmian (skrótów, opuszczeń, skreśleń, poprawek lub dopisków) za wyjątkiem miejsc wy kropkowanych, przeznaczonych do wypełnienia lub specjalnie oznaczonych, np. przypisem. Odwołujący wskazał, że działając zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w powyższych punktach SIW Z wypełnił Załącznik nr 9, będący Wzorem Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego. Wzór Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego zawiera dwie tabele. Jedna z nich dotyczy Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych a druga Projektanta w branży inżynieryjnej mostowej. W tabeli tej Zamawiający wskazał Wykonawcom do wypełnienie następujące dane : 1)Imię i nazwisko 2)Nazwa i adres podmiotu na rzecz którego wykonano usługę 3)Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c/ rok) (wykonanej usługi) 4)Opis doświadczenia wraz z podaniem danych identyfikujących nazwę projektu/przedsięwzięcia inwestycyjnego. Załącznik nr 9 w zakresie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej w pozycji 5 Odwołujący zgodnie z treścią tego załącznika i zaleceniami Zamawiającego wypełnił w sposób następujący : 1)Nazwa i adres podmiotu na rzecz którego wykonano usługę : PNI Sp. z o.o. ul. Chodakowska 100,03-816 Warszawa 2)Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi): 02.2011-12,2011 3)Opis doświadczenia wraz z podaniem danych identyfikujących nazwę projektu/przedsięwzięcia inwestycyjnego: „Opracowanie dokumentacji projektowej w zakresie niezbędnym dla przygotowania i wykonania robót budowlanych oraz uzyskanie wszelkich wymaganych zgód i pozwoleń, w tym pozwolenia/pozwoleń na budowę dla realizacji zadania „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych po. Modernizacja linii kolejowej nr 96 Tarnów-Leiuchów na odcinku Tarnów-Stróże" w zakresie zgodnym z wymaganiami SIW Z. m. in. Projekt budowlany i Wykonawczy, obejmujący stację kolejową i szlak kolejowy. Odnośnie wymienionej w pozycji 5 dokumentacji projektowej Dodatkowego Koordynatora z branży kolejowej Odwołujący wskazał wszystkie informacje zgodnie z treścią Załącznika nr 9, w związku z czym Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu 2 punkty. Dla powyższej dokumentacji projektowej została uzyskana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę. Wszystkie dowody potwierdzające ten fakt znajdują się w posiadaniu Zamawiającego - PKP PLK S. A. na zlecenie którego ta dokumentacja projektowa została wykonana. Na potwierdzenie ostateczności decyzji Odwołujący przestawił pismo Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 02.10.2011 w sprawie W LVIII.EM.7840-9-9-11 z którego wynika, że na skutek niewniesienia odwołania w ustawowym terminie decyzja Nr 2/11 Wojewody Małopolskiego znak : W I.VIII.EM.7840-9-9-11 z dnia 3 czerwca 2011 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na przebudowę linii kolejowej nr 96 Tarnów-Leluchów na odcinku Tarnów - Stróże etap 1” stała się prawomocna z dniem 22.07.2011 roku. Dowód: pismo Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 02J0.20U w sprawie WL VIlI. EM. 7840-9-9-1. W ocenie Odwołującego w załączniku nr 9 wskazał Dodatkowego Koordynatora z branży mostowej, który w ostatnich 8 latach opracował sześć dokumentacji projektowych, które dotyczyły trzech wiaduktów drogowych, dwóch mostów drogowych i jednego wiaduktu kolejowego. Zamawiający zaś w ocenie punktowej oferty Odwołującego odnośnie pozycji 1-5 stwierdził, że nie są to obiekty kolejowe. W ocenie Odwołującego jest to sprzeczne z wymogami SIW Z, zgodnie z którymi wystarczyło podać przygotowanie dokumentacji projektowej dla jednego obiektu kolejowego, a nie dla wszystkich. Odwołujący spełnił w tym zakresie wymogi SIW Z wskazując w pozycji 6 obiekt kolejowy. Nie ma zatem żadnego uzasadnienia do pozbawienia Odwołującego punktów za pozostałe wskazane dokumentacje projektowe z tego tytułu, że nie dotyczą one obiektów kolejowych. W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie wymogów ustanowionych w SIWZ odnośnie kryteriów oceny Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej. Odwołujący wskazał, że wypełniając Załącznik nr 9 wykazał opracowanie przez Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej następujących prac projektowych dla których uzyskano ostateczne decyzje o uzyskaniu pozwolenia na budowę lub decyzje ZRID: Pozycja 1 - dla opracowanej dokumentacji projektowej dotyczącej obiektów- DES-4 - obiekt mostowy nr 1 oraz DES-4 most drogowy — (jezdnia prawa) - budowa mostu Wojewoda Mazowiecki w dniu 07.09.2015 roku wydał decyzję nr 372/11/2016 o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Decyzja ta jest ostateczna i na jej podstawie jest realizowana przedmiotowa inwestycja drogowa. Pozycja 4 - dla opracowanej dokumentacji projektowej dla obiektu Most przez rz. Bacówka - przebudowa mostu Wojewoda Podkarpacki w dniu 10.02.2015 roku wydał decyzję Nr 3/15 o udzieleniu zezwolenia na budowę. Decyzja ta jest ostateczna i na jej podstawie została zrealizowana przedmiotowa inwestycja drogowa. Pozycja 5 - dla opracowanej dokumentacji projektowej dla obiektu Wiadukt drogowy W D - budowa wiaduktu decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej w dniu 14.03.2011 roku wydal Starosta Stalowowolski o numerze 5219/2010. Decyzja ta jest ostateczna i na jej podstawie została zrealizowana przedmiotowa inwestycja drogowa. Pozycja 6 - dla opracowanej dokumentacji projektowej dla obiektu Wiadukt kolejowy W K - budowa wiaduktu decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej w dniu 14.03.2011 roku wydal Starosta Stalowowolski o numerze 5219/2010. Decyzja ta jest ostateczna i na jej podstawie została zrealizowana przedmiotowa inwestycja drogowa. Odwołujący wskazał, że głównym wykonawcą powyższych dokumentacji projektowej był Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. która oświadczyła, że dla dokumentacji wymienionych w Pozycjach 1, 5 i 6 uzyskano ostateczne decyzji ZRID, a dla dokumentacji projektowej wymienionej w pozycji 4 uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę. Dowód: oświadczenie Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. o ostateczności decyzji; decyzja Wojewody Mazowieckiego z dnia 07.09.2015 roku nr 372/11/2016 o zezwoleniu m realizację inwestycji drogowej; decyzja Wojewody Podkarpackiego z dnia 10.02.2015 roku nr 3/15 o udzieleniu zezwolenia na budowę; decyzja Starosty Stalowowolski ego z dnia. 14.03.2011 roku nr 5219/2010 o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej; W ocenie Odwołującego powyższe dowody oraz fakt realizacji na ich podstawie inwestycji w sposób niezbity świadczą o tym, że wykazane w Załączniku nr 9 dokumentacje projektowe Koordynatora Dodatkowego w branży kolejowej wskazane w pozycji nr 5 oraz dokumentacje projektowe Koordynatora Dodatkowego w branży mostowej wskazane w pozycji nr 1 i nr 4-6 uzyskały ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę lub równoważne decyzje ZRID. W ocenie Odwołującego żadna z pozycji Załącznika nr 9 - Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego nie zawierała wymogu wskazania informacji o tym, że dla wskazanych dokumentacji projektowych uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Odwołujący wskazał, że pojęcie „Doświadczenia”, które powinno zostać wykazane w tabeli załącznika nr 9 zostało dokładnie opisane w punkcie 19.7.3 SIW Z w punktach 1 i 2. Zgodnie z punktem 1 dotyczącym Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej informacje o Kwalifikacjach (doświadczeniu) obejmują: „W okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej. Dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie, co najmniej jeden szlak i stację kolejową”. Dokładnie te informacje wymagane przez Zamawiającego Odwołujący podał w Załączniku nr 9. Zgodnie z punktem 2 dotyczącym Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej informacje o Kwalifikacjach (doświadczeniu) obejmują: „W okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany), budowy łub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak; most i wiadukt, w tym przynajmniej jeden most kolejowy łub jeden wiadukt kolejowy o rozpiętości najdłuższego przęsła min 20 m dla każdego obiektu.” W ocenie Odwołującego dokładnie te informacje wymagane przez Zamawiającego Odwołujący podał w Załączniku nr 9. Odwołujący wskazał, że wzór Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego nie przewidywał w swojej treści także podania informacji o posiadanych uprawnieniach budowlanych przez Dodatkowych Koordynatorów. Z treści punktu 1 i 2 wyraźnie wynika że wymóg posiadania stosownych uprawnień budowlanych nie wchodzi w zakres pojęciowy Kwalifikacje (doświadczenie). Wymóg ten jest bowiem przedstawiony w punkcie 1 i 2 przed zdefiniowaniem przez Zamawiającego zakresu pojęciowego Kwalifikacje (doświadczenie). Zgodnie z tym informacja o uprawnieniach Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej nie została przez Odwołującego podana w Załączniku nr 9. Ponieważ informacja ta nie wchodziła w zakres pojęciowy Kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego nie wskazał, że brak tej informacji jest uchybieniem skutkującym nieprzyznaniem punktów. W ocenie Odwołującego z taką samą sytuacją mamy do czynienia w przypadku informacji o uzyskaniu ostateczności decyzji o pozwoleniu na budowę dla wykazanych dokumentacji projektowych. Ta informacja, tak samo jak informacja o uprawnieniach budowlanych, nie wchodzi w zakres pojęciowy Kwalifikacji (doświadczenia) zdefiniowanego przez Zamawiającego w punkcie 1 i 2 punktu 19.7.3 SIW Z. Wymóg uzyskania ostateczności decyzji o pozwoleniu na budowę dla wykazanych dokumentacji projektowych został przez Zamawiającego wskazany poniżej definicji Kwalifikacji (doświadczenia) w nowej linijce tekstu w całkowicie nowym zdaniu w następujący sposób: Pkt 1. Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych Projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych Uprawnienia; budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich ośmiu [8j lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany) dla budowy łub przebudowy linii kolejowej. Dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie, co najmniej jeden szlak i stację kolejową. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Pkt. 2. Dodatkowy Koordynator w branży mostowej. Projektant w branży inżynieryjnej mostowej. Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej mostowej. Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany), budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak: most i wiadukt w tym przynajmniej jeden most kolejowy lub jeden wiadukt kolejowy o rozpiętości najdłuższego przęsła min 20 m dla każdego obiektu. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę, W ocenie Odwołującego wypełnił on Wzór Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego zgodnie z zakresem pojęciowym Kwalifikacji (Doświadczenia) zdefiniowanym przez Zamawiającego w punktach 1 i 2 punktu 19.7.3 SIWZ. W innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez tego samego Zamawiającego dołączone do SIW Z wzory oświadczeń Wykonawcy o osobach, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia zawierają szczegółowe pozycje dotyczące podania informacji na temat tego czy dla dokumentacji projektowych uzyskano ostateczne pozwolenia na budowę łącznie z podaniem kraju, numeru pozwolenia, daty jego wydania i organu wydającego. Tak było np. w przetargu nieograniczonym dla zadania pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże -Szczyrzyc - Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz - Etap I: prace przygotowawcze”, Dowód: Załącznik nr i A ~ Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wzór zastosowany przez Zamawiającego w przetargu nieograniczonym dla zadania pn.: Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka -- Nowy Sącz - Etap I: prace przygotowawcze”. Zarzut zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty W ocenie Odwołującego na podstawie prawidłowo wypełnionego Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego Zamawiający w żaden sposób nie jest w stanie w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić, czy dla opracowanych przez Dodatkowych Koordynatorów dokumentacji projektowych uzyskano czy też nie ostateczne decyzje PnB. Ze złożonego w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego przez innego Wykonawcę zapytania nr 34 jasno wynikało, że w przypadku dokumentacji projektowych drogowych opracowywanych przez Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej najczęściej wydawane są decyzje ZRID (decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowe), a nie decyzje o pozwoleniu na budowę. Odwołujący wskazał, że decyzje ZRID są zgodnie z procedurą równoważne z decyzjami o pozwoleniu na budowę. Wykonawca zwrócił się o informację, że decyzje ZRID będą uznawane przez Zamawiającego za równoważne decyzji o uzyskaniu pozwolenia na budowę. Na to pytanie Zamawiający udzielił odpowiedzi, że podtrzymuje postanowienia SIW Z w tym zakresie. Odpowiedź Zamawiającego w żaden sposób nie wyjaśniła kwestii poruszonych przez Wykonawcę w zapytaniu. Zatem do dnia dzisiejszego zarówno Odwołujący jak i inni wykonawcy nie wiedzą, czy Zamawiający uznaje decyzje ZRID za równoważne decyzji o uzyskaniu pozwolenia na budowę, czy leżnie. Decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej stanowi rodzaj skonsolidowanego orzeczenia administracyjnego, które łączy decyzję o ustaleniu lokalizacji drogi z pozwoleniem na budowę. Jest zatem kompleksową decyzją, która oprócz pozwolenia na budowę wywłaszcza nieruchomości znajdujące się w pasie inwestycji, jak również zatwierdza podział nieruchomości. Odwołujący wskazał, że decyzja „ZRID” ma skutek prawny identyczny jak decyzja pozwolenia na budowę z tym, że decyzja „ZRID” procedowana jest wg tzw. „Specustawy drogowej” i na jej podstawie można realizować tylko i wyłącznie inwestycje drogowe. Pod tą potoczną nazwą kryje się akt prawny, którego pełna nazwa to „Ustawa z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych”. Ustawa ta już wielokrotnie nowelizowana jest aktem prawa obowiązującym czasowo służącym osiągnięciu konkretnego celu, jakim jest zwiększenie sieci dróg publicznych w kraju i wygasa 31 grudnia 2023 r. „Spec ustawa drogowa” określa zasady i warunki przygotowania inwestycji w zakresie dróg publicznych. Usprawnienie realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych polega przede wszystkim na uproszczeniu procedur administracyjnych. Zamiast kilku decyzji, zgodnie z przepisami specustawy drogowej konieczne jest uzyskanie tylko jednej zintegrowanej decyzji zwanej decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej - tzw. decyzja ZRID. Należy przy tym zaznaczyć, że do wniosku o wydanie decyzji ZRID dołączyć między innym kompletny Projekt budowlany ze wszystkimi wymaganymi ustawowo decyzjami, uzgodnieniami i opiniami. Podsumowując, „klasyczna” decyzja pozwolenia na budowę zatwierdza projekt budowlany i udziela pozwolenia na budowę, a decyzja ZRID zatwierdza podział nieruchomości, projekt budowlany i zezwala na realizację inwestycji drogowej. Zatem, w ocenie Odwołującego, decyzja ZRID spełnia w pełni wymogi S1W Z w zakresie uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla opracowanych dokumentacji projektowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego musiał mieć wątpliwości dotyczące tego, czy Odwołujący spełnił warunki dotyczące Dodatkowych Koordynatorów w postaci uzyskania ostatecznych decyzji o pozwolenia na budowę dla opracowanych przez niego dokumentacji projektowych wskazanych przez Odwołującego w Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego. Wątpliwości powyższe po pierwsze wynikały z nieprecyzyjnej treści Załącznika nr 9 - wzoru Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego, który nie przewidywał w swojej treści podania informacji o uzyskaniu ostatecznych decyzji PnB dla wykazanej dokumentacji projektowej. Po drugie, wątpliwości te musiały wynikać z braku jednoznacznego stanowiska Zamawiającego odnośnie sposobu traktowania decyzji ZRID w kontekście spełnienia warunku uzyskania ostateczności decyzji o pozwoleniu na budowę dla wskazanej dokumentacji projektowej. Odwołujący wskazał, że jeżeli Zamawiający miał wątpliwości dotyczące treści złożonej oferty, to Zamawiający działając na podstawie art, 87 ust. 1 Pzp powinien zwrócić się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień. Co zarzutu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz prowadzenia postępowania niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Odwołujący wskazał, że Zamawiający przygotowując wzory dokumentów ofertowych w sposób uniemożliwiający podanie przez Wykonawców wszystkich informacji dotyczących spełnienia wymogów przez Dodatkowych Koordynatorów i nie wzywając Odwołującego do wyjaśnienia w tym zakresie treści złożonej oferty rażąco naruszył zasadę określoną w ark 7 ust. 1 Pzp zgodnie z którą Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz z ogłoszeniem o zamówieniu na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu; (ii) protokół postepowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postepowania; (iii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) ocenę punktową ofert złożonych w postępowaniu na okoliczność ustalenia wyników oceny ofert dokonanych przez Zamawiającego. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustalił, że Zamawiający prowadzi postępowanie na Opracowanie dokumentacji projektowej dla projektu pn. „Budowa łącznicy kolejowej Jedlicze - Szebnie”. Zgodnie z punktem 19.7.3 SIW Z Zamawiający w ramach kryterium podatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego miał przyznać punkty za wykazanie się przez wykonawcę dodatkową osobą (spoza zespołu branżowego) wspierającą kluczowy personel zespołu projektowego. Jeżeli wykonawca wykaże się posiadaniem dodatkowego personelu kluczowego, tj. Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej (maksymalnie po jednej osobie) posiadających uprawnienia i doświadczenie zgodne z wymaganiami podanymi poniższej kolejno w punktach 1, 2 (z wyłączeniem projektantów wskazanych w ofercie jako koordynatorów poszczególnych branż wymaganych do spełnienia warunku udziału w postępowaniu), to za każdego takiego projektanta, który wykaże się zrealizowaniem w ciągu ostatnich 8 lat dokumentacji projektowej, zgodnie z wymaganiami pkt 1, 2 otrzyma 2 punkty. Za wykazanie się opracowaniem w analogiczny sposób każdej następnej dokumentacji projektowej wykonanej przez tego projektanta, otrzyma kolejne 2 punkty. Za każdego projektanta można otrzymać maksymalnie 10 punktów (jeśli projektant wykaże się opracowaniem 5 lub więcej dokumentacji projektowych spełniających kryteria). W punkcie 1 punktu 19.7.3 SIW Z Zamawiający określił wymagania dotyczące Dodatkowego Koordynator w branży kolejowej. Zgodnie z nimi miał to być projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Jako kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający wymagał aby Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej w okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej. Dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie co najmniej jeden szlak i stację kolejową. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. W punkcie 2 punktu 19.7.3 SIW Z Zamawiający określił wymagania dotyczące Dodatkowego Koordynator w branży mostowej. Zamawiający wymagał, aby był to projektant z branży inżynieryjnej mostowej posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej mostowej. Jako kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający wymagał, aby Dodatkowy Koordynator w branży mostowej w okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany), budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak: most i wiadukt w tym przynajmniej jeden most kolejowy lub jeden wiadukt kolejowy o rozpiętości najdłuższego przęsła min 20 m dla każdego obiektu. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Brak wśród wykazanych dokumentacji projektowych dokumentacji obejmującej przynajmniej jeden most kolejowy lub wiadukt kolejowy powoduje, iż Zamawiający nie przyzna w tym kryterium żadnych punktów pomimo przedstawienia przez Wykonawcę innych dokumentacji projektowych odnoszących się jedynie do drogowych obiektów inżynieryjnych takich jak most lub wiadukt. Do SIW Z Zamawiający dołączył Załącznik nr 9 będący Wzorem Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego. W punkcie 12.2 S1W Z Zamawiający wskazał, że ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w SIW Z. Z kolei w punkcie 12.6 SIW Z Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych do niniejszej SIW Z wzorów dokumentów jakichkolwiek zmian (skrótów, opuszczeń, skreśleń, poprawek lub dopisków) za wyjątkiem miejsc wy kropkowanych, przeznaczonych do wypełnienia lub specjalnie oznaczonych, np. przypisem. W Załączniku nr 9 Zamawiający wymagał podania od wykonawców następujących danych: 1)Imię i nazwisko 2)Nazwa i adres podmiotu na rzecz którego wykonano usługę 3)Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c/ rok) (wykonanej usługi) 4)Opis doświadczenia wraz z podaniem danych identyfikujących nazwę projektu/przedsięwzięcia inwestycyjnego. Kryteria oceny ofert były: (i) cena brutto – 60%; (ii) jakość –20%; (iii) Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego: Dodatkowy Koordynator z branży kolejowej oraz Dodatkowy Koordynator z branży mostowej– 20%. Szczegółowe informacje zawarte są w Tomie I SIWZ – IDW. Zamawiający dokonał oceny pięciu ofert złożonych w postępowaniu. Zgodnie z tą oceną za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego, która otrzymała łącznie 82 pkt. W kategorii Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz w branży mostowej Zamawiający przyznał Przystępującemu 0 punktów, wskazując, iż wykonawca nie określił czy na podstawie projektów dotyczących wskazanych w Załączniku nr 9 inwestycji zostały uzyskane ostateczne decyzje o PnB. Druga z rankingu oceny ofert została sklasyfikowana oferta wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. Wykonawca otrzymał 76,59 punktów. Wykonawca otrzymał po 10 punktów w kategorii Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz Dodatkowy Koordynator w branży mostowej. Na trzecim miejscu została sklasyfikowana oferta Odwołującego, który uzyskał 73,31 pkt. Wykonawca uzyskał 4 punkty w kategorii Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz 0 punktów za Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej. Zamawiający wskazał, że wykonawca nie wskazał, czy projekt uzyskał ostateczną decyzję o PnB. W zakresie pozycji nr 1 – 5 nie wskazał również, iż w zakres projektu wchodził obiekt kolejowy. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. Zdaniem Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego uznać należy częściowo za zasadne, jednakże z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie podlega oddaleniu. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustaw Pzp Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ocena ofert to ich uszeregowanie w oparciu o przyjęte w danym postępowaniu kryteria oceny ofert, pozwalające zamawiającemu na ustalenie która ze złożonych ofert jest najkorzystniejsza i powinna zostać wybrana. Kluczowe znaczenie przy badaniu prawidłowości oceny ofert przez zamawiającego mają zapisy SIW Z. To bowiem SIW Zjest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. SIW Z jest dokumentem, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego. Wskazana zasada z jednej strony gwarantuje, że w przypadku prawidłowej realizacji obowiązków z niej wynikających, zamawiający uzyska przedmiot zamówienia spełniający jego uzasadnione potrzeby, z drugiej zaś strony - w przypadku braku należytej staranności po stronie zamawiającego - obciąża go odpowiedzialnością za niejednoznaczne, niekonkretne, niewyczerpujące określenie w SIW Z istotnych aspektów związanych z prowadzonym postępowaniem, w tym między innymi, zasad oceny ofert i zakresu informacji wymaganych od wykonawców. Zdaniem Izby Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż brak wskazanie w treści załącznika nr 9 do SIW Z czy w oparciu o dokumentację projektorową przygotowaną przez Dodatkowego Koordynatora z branży kolejowej i mostowej zostały uzyskane ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę (dalej „PnB”) skutkować winno nieprzyznaniem wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert w zakresie kryterium Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego. Zdaniem Izby Zamawiający dokonał nieuprawnionej nadinterpretacji postanowień SIW Z narzucając na wykonawców obowiązek wskazania w treści załącznika nr 9 informacji, które nie było expressi verbis wyartykułowanych w załączniku nr 9. W konsekwencji, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny oferty Odwołującego poprzez brak przyznania wykonawcy dodatkowych punktów w kategorii Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz Dodatkowy Koordynator w branży mostowej z uwagi na niewskazanie przez Odwołującego czy w oparciu o wskazaną przez wykonawcę dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje o PnB. Zdaniem Izby nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż obowiązkiem wykonawcy było zawarcie opisie doświadczenia w Załączniku nr 9 wszystkich informacji wymaganych w pkt 19.7.3 SIW Z, zaś ich powtarzanie w tabeli stanowiącej załącznik nr 9 przez Zamawiającego uznać należało za niecelowe. Po pierwsze, w ocenie Izby, to Zamawiający, jako autor dokumentacji, winien w sposób precyzyjny określić, jakich informacji wymagał od wykonawców w Załączniku nr 9 w zakresie opisu doświadczenia. Zamawiający wskazał wyłącznie w sposób ogólny „opisu doświadczenia wraz z podaniem danych identyfikujących nazwę projektu”. Nie wskazał, iż należy podać informację o wydaniu decyzji o PnB. Skoro Zamawiający wymagał zawarcia w opisie doświadczenia wszystkich elementów wskazanych w pkt 19.7.3 to taką informację winien zawrzeć w Załączniku nr 9. Dalej wskazać należy, że sam Zamawiający nie jest konsekwentny w swoich ocenach. Skoro bowiem, jak twierdzi, bezwzględnie wymagał od wykonawców zawarcia w opisie doświadczenia w Załączniku nr 9 wszystkich informacji wskazanych w pkt 19.7.3, to brak w Załączniku nr 9 którejkolwiek z tych informacji winien skutkować brakiem przyznania dodatkowych punktów. Tymczasem, jak wskazał Odwołujący, w pkt 19.7.3 Zamawiający wymagał, aby dodatkowi koordynatorzy posiadali odpowiednie uprawnienia budowlane. Odwołujący w treści Załącznika nr 9 nie zawarł informacji czy wskazany przez niego dodatkowy koordynator z branży mostowej posiada wymagane uprawnienia budowlane. Mimo to Zamawiający nie potraktował braku takiej informacji w analogiczny sposób jak wymagania dotyczącego decyzji o PnB. Zdaniem Izby, brak konsekwencji Zamawiającego i przyjęcie niezrozumiałych standardów oceny ofert wykonawców nie można uznać za prawidłowy. Nieprecyzyjność zapisów SIW Z jak i niekonsekwencja w działaniach Zamawiającego nie może rodzić negatywnych skutków wobec wykonawców. Z powodów wskazanych powyższej, zdaniem Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał przyznania Odwołującemu czterech dodatkowych punktów tj. 2 punkty za poz. 5 Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz 2 punkty za poz. 6 Dodatkowy Koordynator w branży mostowej. Co do zarzut Odwołującego odnośnie uznania przez Zamawiającego decyzji ZRID jako równoważnej ostatecznej decyzji o PnB, to Izba podziela w tym zakresie w całej rozciągłości stanowisko Odwołującego. Co więcej, sam Zamawiający stwierdził podczas rozprawy, że nie ma dla niego znaczenia czy inwestycja uzyskała decyzję o PnB czy decyzję ZRID. Zamawiający nie przyznał punktacji z powodu braku wskazania takiej informacji w treści Załącznika nr 9. W ocenie Izby nie ma żadnych przesłanek do zawężania konkurencji i eliminowania z rynku projektantów posiadających doświadczanie w przygotowywaniu dokumentacji projektowej w oparciu, o którą wydane były decyzje ZRID. PnB jest elementem decyzji ZRID, zaś Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego decyzja ZRID nie miałby być uznana za dokument równoważny decyzji o PnB. Dalej wskazać należy, że Izba nie podziela stanowiska Odwołującego w zakresie przedstawionego sposobu interpretacji postanowień SIW Z w rozdziale 19.7.3 SIW Z dotyczących kryterium oceny punktowej ofert w ramach Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej i wymogu objęcia zakresem dokumentacji projektowej obiektu kolejowego. W ocenie Izby Zamawiający wyraźnie określił wymóg wykazania w każdym przypadku opracowania w charakterze projektanta w danej branży dokumentacji projektowej (obejmujące projekt budowlany), budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak most i wiadukt kolejowego. Świadczy o tym zapis „Za wykazanie się opracowaniem w analogiczny sposób każdej następnej dokumentacji, otrzyma kolejne 2 punkty”. Co więcej, Zamawiający w rozdziale 19.7.3 wskazał, że „brak wśród wykazanych dokumentacji projektowych dokumentacji obejmującej przynajmniej jeden most kolejowy lub wiadukt kolejowy powoduje, iż Zamawiający nie przyzna w tym kryterium żadnych punktów pomimo przedstawienia przez wykonawcę innych dokumentacji projektowych odnoszących się jedynie do drogowych obiektów inżynieryjnych takich jak most lub wiadukt.” Twierdzenie Odwołującego jakoby z postanowień SIW Z wynikał wymóg przygotowania dokumentacji projektowej dla jednego obiektu kolejowego nie znajduje oparcia w literalnej wykładni SIWZ. Z tego też względu nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż Zamawiający winien mu przyznać punkty za dodatkowego Koordynatora w branży mostowej w pozycjach od 1 do 5. Zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości wskazał, że brak przyznania punktów w tych pozycjach wynikał, po pierwsze, z braku określenia przez Odwołującego czy na podstawie projektów zostały uzyskane ostateczne decyzje o PnB. W tym zakresie Izba podzieliła stanowiska Odwołującego, iż takiego wymogu nie sposób wywieść z zapisów SIW Z. Jednakże w wynikach oceny oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że brak przyznania punktów za pozycje od 1 do 5 wynika również z tego, iż Odwołujący powołał się na dokumentację projektową, która nie zawierała obiektu kolejowego. I takie działanie Zamawiającego Izba uznała za prawidłowe. Nie ma bowiem wątpliwości, iż zapisów zawartych w pkt 19.7.3 SIW Z wywieść należy, iż dodatkowe punkty za wskazanie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej otrzyma wyłącznie wykonawca w przypadku wykazania dokumentacji projektowej, która spełnia wymagania wskazane w pkt 2 Dodatkowy Koordynator w branży mostowej. Wykonawca dążący więc do uzyskania takich dodatkowych punktów winien wskazać takie dokumentacje projektowe, które obejmowały swoim zakresem m.in. przygotowanie mostu i wiaduktu, w tym przynajmniej jednego mostu kolejowego lub jednego wiaduktu kolejowego. Element ten dotyczył każdej z dokumentacji projektowych, na jakie powołuje się projektant. Odwołujący zaś w złożonym załączniku nr 9 w zakresie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej powołał się na sześć inwestycji, w których p. K. C. pełnił funkcję głównego projektanta. Jak wynika z zawartego w załączniku nr 9 opisu, jak również z treści złożonego odwołania, wyłącznie inwestycja wskazana w pkt 6 wykazu obejmowała swoim zakresem obiekt kolejowy. Tym samym Zamawiający winien przyznać Odwołującemu dwa punkty za tą właśnie inwestycję. Jak Izba wskazała powyżej, okoliczność, iż wykonawca nie wskazał w opisie doświadczenia, iż w oparciu o projekt została uzyskana ostateczna decyzja o PnB nie może stanowić podstawy do odmowy przyznania punktów wykonawcy. Podsumowując, za wskazanie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej Odwołujący winien uzyskać dodatkowe dwa punkty. Co się zaś tyczy oceny oferty Odwołującego w zakresie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej, to, jak Izba wskazał powyżej, Zamawiający dokonał błędnej oceny doświadczenia p. P. S. w zakresie poz. nr 5 Załącznika nr 9. W poz. nr 3 i 4 Odwołujący otrzymał 0 pkt, jednakże w treści odwołania wykonawca nie kwestionował poprawności działań Zamawiającego w tym zakresie, a tym samym decyzję Zamawiającego uznać należy za ostateczną. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut uznać należy za zasadny. Nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie miał możliwości skorzystania z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawiła szeroką argumentację sprowadzającą się do stwierdzenia, iż w przypadku braku kompleksowego wypełnienia tabeli, na podstawie której przyznawane są dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert, nie ma możliwości wezwania wykonawców do składania wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, twierdzenia Zamawiającego można by uznać za zasadne, ale tylko w przypadku, gdyby Zamawiający w sposób precyzyjny wskazał w tabeli stanowiącej Załącznik nr 9, iż wymaga wskazania informacji o decyzji o PnB. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Po drugie, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp daje możliwość zamawiającemu wyjaśnienia treści złożonej oferty, a niewątpliwie informacje zawarte w ofercie Odwołującego w zakresie dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego stanowią część oferty wykonawcy w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Co za tym idzie, nie może być tak, że informacje oczywiste i niepowodujące merytorycznej zmiany treści oferty, a niezamieszczone w Załączniku nr 9 przez wykonawcę automatycznie uniemożliwią przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. Zdaniem Izby, jeżeli chodzi o kryterium oceny oferty w kategorii Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego Zamawiający miał prawo skorzystać z możliwości wezwania wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty. Zgodzić się należy z Zamawiający, że wyjaśnienia nie mogę prowadzić do zmiany treści oferty wykonawcy. Jednakże w omawianym stanie faktycznym takie wyjaśnienia co najwyżej doprecyzowałaby okoliczności wynikających wprost z całościowej treści oferty. Nawet jeśliby uznać, że Odwołujący dopuścił się błędu i nie wskazał w treści Załącznika nr 9, iż w danej inwestycji wydane były decyzje o PnB, to błąd taki jest tylko błędem formalnym. Uzyskanie takiej informacji od wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie spowoduje zamiany dotychczasowo wskazanych w Załączniku nr 9 inwestycji, nie powoduje zmiany projektanta czy zakresu posiadanego przez niego doświadczenia. Nie prowadzi w żaden sposób do negocjacji treści oferty. W złożonym przez Odwołującego Załączniku nr 9 wykonawca podał wymagane przez Zamawiającego informacje tj. okres trwania wykonanej usługi, szczegółowy opis doświadczenia ze wskazaniem obiektów objętych dokumentacją projektową. Jak wskazał sam Zamawiający podczas rozprawy, oczywistym jest, że inwestycje wskazane w Załączniku nr 9 musiały otrzymać decyzję o PnB, gdyż jest to element konieczny do ich realizacji. Tym samym, zdaniem Izby, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający powyższą nieścisłość wyjaśnił i podjął stosowne czynności związane z prawidłową oceną punktową oferty Odwołującego w ramach ww. kryterium. Uzupełnienie Załącznika nr 9 w powyższym zakresie nie stanowi, w ocenie Izby, zmiany oferty w sensie merytorycznym, zwłaszcza wobec braku jednoznacznego wskazania w Załączniku nr 9 obowiązku zamieszczenia informacji o ostatecznej decyzji o PnB. Oddalenie odwołanie – art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Stosownie do postanowienia art. 192 ust 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle przywołanego przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym z istotnym wpływem na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy powyższy warunek skuteczności odwołana nie został spełniony, a tym samym odwołanie powinno podlegać oddaleniu. Należy stwierdzić, iż uznanie zasadności zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie może stanowić w realiach niniejszej sprawy podstawy do uwzględnienia odwołania wykonawcy zajmującego trzecią pozycję w rankingu ofert. Uwzględnienie powyższego zarzutu może bowiem jedynie uzasadniać zmianę pozycji rankingowej Odwołującego z trzeciej na drugą, ale nie wpływa na dokonany przez Zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty Ofertą najkorzystniejszą w dalszym ciągu pozostaje oferta Przystępującego. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iż stwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszenia przepisów ustawy Pzp ma lub miało wpływ na wynik postępowania. Zasadność zarzutu podniesionego przez Odwołującego mogłaby mieć znaczenie wyłącznie w przypadku jednoczesnego zakwestionowania samego wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym jednak zakresie Odwołujący nie podniósł żadnych zarzutów. Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy stosownie do postanowienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp brak jest podstaw prawnych do uwzględnienia odwołania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b 972). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 287/20 KIO 288/20 WYROK z dnia 28 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r. w Warszawie dwóch odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20) w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko-Pomorskie, Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz przy udziale wykonawcy Transpol Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie, Łojewo 70, 88-101 Inowrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 287/20 i KIO 288/20, orzeka: 1. oddala oba odwołania; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 287/20 KIO 288/20 Województwo Kujawsko-Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich, w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm. - dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 559 na odcinku Lipno - Kamień Kotowy - granica województwa” z podziałem na dwie części: część I - Etap I od km 1+500 do km 12+500 oraz część II - Etap II od km 12+500 do km 18+740 (skrzyżowanie w m. Jasień). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 września 2019 r., nr ogłoszenia 2019/S 186-451621. W dniu 5 lutego 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o poprawieniu w ofercie wykonawcy Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łojewie (dalej: „Transpol”) omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w części I i II postępowania. W dniu 13 lutego 2020 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały złożone odwołania wniesione przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) na ww. czynności Zamawiającego polegające na poprawieniu przez Zamawiającego błędów i niezgodności z SIWZ zawartych w ofercie wykonawcy Transpol, w części I Postępowania odwołanie sygn. akt KIO 287/20 i w części II Postępowania - odwołanie sygn. akt KIO 288/20. W obydwu odwołaniach zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i poprawienie w ofercie wykonawcy Transpol błędów nie mających charakteru innej omyłki objętej dyspozycją przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czego konsekwencją było sprzeczne z ustawą Pzp wprowadzenie zmian w treści oferty Transpol, polegających na dostosowaniu tej oferty do treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), 2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie przez Zamawiającego instytucji wyjaśnień treści oferty wykonawcy Transpol, polegające na wezwaniu tego Wykonawcy do wyjaśnień, pomimo, że jego oferta była jednoznacznie niezgodna z treścią SIWZ, 3) art. 7 ustawy Pzp tj. naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez umożliwienie wykonawcy Transpol poprawienie (zmiany) treści oferty po upływie terminu składania ofert, pomimo, że oferta ta zawierała błędy i nieprawidłowości nie mające charakteru omyłki, możliwej do poprawienia w trybie określonym ustawą Pzp (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie każdego z odwołań i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia innych omyłek w ofertach wykonawcy Transpol w obu częściach postępowania, dokonanych przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu obu odwołań Odwołujący wskazał m.in., iż pismem z dn. 04.02.2020r. (znak ZDW.N4.363.20.2019) przesłanym Odwołującemu w dniu 05.02.2020r., Zamawiający poinformował Odwołującego, że w dniu 14.01.2020 roku skierował do Transpol pismo pt: „Inna omyłka art. 87 ust. 2 pkt 3” w którym dokonał zmiany kwalifikacji omyłek w ofercie Transpol z oczywistych (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp) na inne omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Przywołane wyżej pismo zostało załączone przez Zamawiającego do informacji z dnia 04.02.2020 roku. Zmiana kwalifikacji omyłek dotyczyła następujących pozycji kosztorysowych; 1) kosztorys branża drogowa, dział 3 ODWODNIENIE, pozycja 35 d.3 część I / pozycja 32.d.3 część II Tekst z omyłką: Przepusty rurowe pod zjazdami - rury żelbetowe o średnicy 40 cm (wraz z montażem skośnych żelbetowych kołnierzy wlotowych i wylotowych) Nr. spec. techn. D-06.02.01 Tekst poprawny: Przepusty rurowe pod zjazdami - rury polipropylenowe PP o średnicy 40 cm (wraz z umocnieniem brukowcem z kamienia narzutowego o wym. 13-17 cm na zaprawie cementowo-piaskowej gr 10 cm) Nr. spec. techn.jP-06.02.01kN/m Nr spec. D02.01.01a 2) kosztorys branża drogowa, dział 4 PODBUDOWA, pozycja 44.d.4 część i/ pozycja 39.d.4 część II Tekst z omyłką: Podbudowy betonowe gr. 10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą GRUNT STABILIZOWANY CEMENTEM W BETONIARNI Rm=l,5 MPa GRUBOŚĆ 15 cm (po uwzględnieniu krotności) Nr spec. techn. D-04.05.01 Krotność = 1.5D- 06.02.01 Tekst poprawny: Podbudowy betonowe gr.10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą mieszanka kruszywa lub gruntu związanego spoiwem hydraulicznym Cl,5/2 GRUBOŚĆ 15 cm (po uwzględnieniu krotności) Nr spec. techn. D-04.05.01 Krotność = 1.5 3) kosztorys branża drogowa, dział 4 PODBUDOWA, pozycja 45.d.4 część I / pozycja 40.d.4 część II Tekst z omyłką: Podbudowy betonowe gr. 10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą GRUNT STABILIZOWANY CEMENTEM W BETONIARNI Rm=l,5 MPa Nr spec. techn. D04.05.01 Tekst poprawny: Podbudowy betonowe gr.10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą (mieszanka kruszywa lub gruntu związanego spoiwem hydraulicznym 0,5/2 grubości 10 cm) Nr spec. techn. D- 04.05.01 4) Kosztorys branża drogowa, dział 5 NAWIERZCHNIA, pozycja 63 d.5. część I/ pozycja 54. d.5 część II Tekst z omyłką: Nawierzchnie z mieszanek mineralno- bitumicznych asfaltowych o grubości 4 cm (warstwa ścieralna) GRUBOŚĆ WARSTWY 5 CM) Nr spec. techn. D05.03.05b Krotność = 1.25 Tekst poprawny: Nawierzchnie z mieszanek mineralno- bitumicznych asfaltowych o grubości 4 cm (warstwa wiążąca) GRUBOŚĆ WARSTWY 5 CM) Nr spec. techn. D05.Q3.05b Krotność = 1.25 5) kosztorys branża drogowa, dział 5 NAWIERZCHNIA, pozycja 64 d.5 część I/ pozycja 55. d..5 część II Tekst z omyłką: Nawierzchnie z mieszanek grysowo- mastyksowych SMA o grubości 5 cm (warstwa ścieralna) z transportem materiału na odległość 5km - JEZDNIA GŁÓWNA Nr. spec. techn. D- 05.03.13 Tekst poprawny: Nawierzchnie z mieszanek grysowo- mastyksowych SMA o grubości 4 cm (warstwa ścieralna) z transportem materiału na odległość 5km - JEZDNIA GŁÓWNA Nr. spec. techn. D- 05.03.13. Odwołujący wyjaśnił, że wskazane pozycje kosztorysowe zostały na wcześniejszym etapie postępowania zakwalifikowane przez Zamawiającego jako oczywiste omyłki pisarskie i poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, o czym Zamawiający powiadomił Transpol w piśmie z dnia 03.12.2019 roku (znak: ZDW.N4.363.20.2019). Czynność Zamawiającego polegająca na poprawieniu omyłek w ofercie Transpol na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp została zaskarżona przez Strabag Sp. z o.o. w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.02.2020 roku. W wyniku tego odwołania, Zamawiający pismem z dnia 04.02.2020 roku, znak: ZDW.N4.363.20.2019, poinformował Wykonawców o zmianie kwalifikacji wskazanych omyłek z oczywistych omyłek pisarskich na inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wraz ze zmianą kwalifikacji prawnej stwierdzonych niezgodności w ofercie Transpol, nie dokonał jakiejkolwiek modyfikacji w sposobie poprawienia stwierdzonych błędów. Obie czynności Zamawiającego, polegały na wpisaniu we wskazanych wyżej pozycjach kosztorysowych oferty Transpol prawidłowego tekstu opisu pozycji kosztorysowej, tj. która określona została modyfikacją SIWZ z dnia 04.11.2019 roku. W ocenie Odwołującego, czynności Zamawiającego polegające na poprawieniu wskazanych wyżej omyłek w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zostały dokonane z naruszeniem tego przepisu, z uwagi na to, że opisane niezgodności w ofercie Transpol nie mają charakteru omyłek w rozumieniu tego przepisu. Ponadto dokonane przez Zamawiającego poprawki spowodowały istotną zmianę treści ofert Transpol, co stanowi negatywną przesłankę zastosowania wskazanego powyżej przepisu i powinno powodować unieważnienie czynności Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że nieprawidłowości w ofercie Transpol nie stanowiły omyłki, lecz błąd wywołany świadomym działaniem Wykonawcy, wynikający z nieuwzględniania w treści ofert zmian wprowadzanych do SIWZ w wyniku odpowiedzi na pytania Wykonawców. Za takim wnioskiem przemawia w jego ocenie w szczególności kolejność zdarzeń zaistniałych w trakcie postępowania. Transpol załączył do swojej oferty kosztorys, który nie odpowiadał treści SIWZ, ukształtowanej ostatecznie modyfikacją dokonaną w dniu 04.11.2019 roku, w wyniku której kilka pozycji przedmiaru zostało zmienionych w sposób zasadniczy tj. pierwotnie występujące w kosztorysie asortymenty robót zostały usunięte, a w ich miejsce Zamawiający wprowadził inne. Dotyczy to pozycji, które zostały przez Zamawiającego zmienione w ofercie Transpol poprzez sprostowanie omyłek na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Istotny jest fakt, iż Transpol we wskazanych pozycjach w ogóle nie uwzględnił zmian wprowadzonych przez Zamawiającego. Analiza kosztorysu załączonego przez Transpol prowadzi do wniosku, że wskazane pozycje w 100% odpowiadają opisowi pozycji kosztorysowych sprzed zmiany SIWZ, dokonanej przez Zamawiającego w dniu 04.11.2020 roku. W ocenie Odwołującego wskazane okoliczności świadczą o tym, że Transpol w sposób świadomy nie zastosował się do modyfikacji SIWZ, czego konsekwencją było złożenie oświadczenia woli sprzecznego z warunkami określonymi i wymaganymi przez Zamawiającego. Ukształtowanie tego oświadczenia w przywołanych powyżej pozycjach w sposób odpowiadający treści pierwotnego kosztorysu, przekreśla możliwość uznania wskazanych nieprawidłowości jako omyłek. Opisana sekwencja zdarzeń, jak również analiza kosztorysu Transpol prowadzi do wniosku, że Wykonawca nie zaoferował wykonania robót wymaganych przez Zamawiającego we wskazanych - zmienionych pozycjach kosztorysowych. Brak jest w ofercie Transpol, a w szczególności w kosztorysie ofertowym takich treści, które pozwoliłby na stwierdzenie, że pominięcie zmiany SIWZ dokonane zostało wyłączenie w wyniku zniekształcenia oświadczenia woli, a tym samym, że zamiarem Transpol było zaoferowanie wykonania robót w sposób wymagany SIWZ. Wniosek ten w ocenie Odwołującego wynika w szczególności z przywołanego powyżej faktu nie ujęcia przez Transpol we wskazanych pozycjach w jakimkolwiek zakresie zmian dokonanych przez Zamawiającego. W związku z tym nie można w zaistniałej sytuacji stwierdzić, że Zamawiający dokonał wyłącznie poprawienia omyłki, skoro konwalidowanie oferty Transpol polegało na całkowitym zastąpieniu przez Zamawiającego niewłaściwych asortymentów robót prawidłowymi, zgodnymi ze zmianami SIWZ. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że brak było w treści kosztorysów Transpol takich treści, na podstawie których Zamawiający mógł uznać, że Transpol dokonał w kosztorysie wyceny zmienionych asortymentów robót, co przekreśla możliwość zastosowania instytucji poprawy omyłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Istotna dla kwalifikacji błędów w ofercie Transnol jak też oceny prawidłowości działania Zamawiającego jest, zdaniem Odwołującego, okoliczność nie uwzględnienia przez Wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pozycji kosztorysowych poprawionych przez Zamawiającego._Zgodnie z udostępnioną przez Zamawiającego korespondencją prowadzoną z Transpol w postępowaniu, Wykonawca przedłożył w piśmie z dnia 13.12.2019 roku znak: l-XII/2019/559 wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W przedmiotowych wyjaśnieniach Transpol nie uwzględnił poprawionych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Okoliczność ta wynika z pisma Zamawiającego z dnia 19.12.2019 roku znak: ZDW.N4.363.20.2019, w którym Transpol wezwany został na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do uargumentowania, dlaczego w przedłożonych wyjaśnieniach nie wziął pod uwagę sprostowanych przez Zamawiającego omyłek w treści swojej oferty. Powielenie tych samych błędów w piśmie, w którym Wykonawca wyjaśnia sposób wyceny robót, czyli przyjęte założenia kalkulacyjne pozycji kosztorysowych, w sposób jednoznaczny przekreśla możliwość omyłkowego, nieświadomego działania Wykonawcy. Wskazane okoliczności i ocena zachowania Wykonawcy powinna prowadzić do odrzucenia Oferty Transpol, nie zaś, jak to uczynił Zamawiający, do podjęcia kolejnych działań mających na celu konwalidowanie wadliwej i sprzecznej z SIWZ oferty Wykonawcy. Odwołujący stwierdził, iż ocena opisanych w odwołaniu czynności Zamawiającego, prowadzi dodatkowo do wniosku, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zastosował w postępowaniu instytucję wyjaśnień treści Oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego konsekwencją było nieuzasadnione poprawienie omyłek w ofercie Transpol. W ocenie Odwołującego, wskazane w odwołaniu nieprawidłowości, świadczyły o tym, że Wykonawca w sposób niezgodny z SIWZ opracował ofertę, z uwagi na nieuwzględnienie w jej treści zmian SIWZ. Co istotne, wezwanie do wyjaśnień wystosowane zostało w sytuacji, w której po wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Zamawiający posiadał dodatkowe informacje, potwierdzające, że Transpol nie zawarł w ofercie asortymentów robót zgodnych ze zmianą SIWZ. Wskazane okoliczności, powinny prowadzić do odrzucenia przez Zamawiającego oferty Transpol jako niezgodnej z SIWZ, nie zaś do wezwania do wyjaśnień oraz poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że nieuzasadnione z uwagi na powyższą argumentację poprawienie niezgodności z SIWZ w ofercie Transpol doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty. Zastąpienie przez Zamawiającego opisu nieprawidłowych pozycji kosztorysowych prawidłowym - zgodnym z SIWZ opisem spowodowało bowiem w jego ocenie wytworzenie nowego oświadczenia woli, które nie zostało zawarte w ofercie Transpol. Poprawienie błędów w Ofercie Transpol dotyczyło istotnych dla całości zamówienia zakresów robót. Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja treści SIWZ doprowadziła do znaczącej zmiany treści pozycji kosztorysowych pod względem technologii oraz zakresu robót, bowiem Zamawiający w odniesieniu do nawierzchni warstwę ścieraną zastąpił warstwą wiążącą oraz skorygował grubość koniecznej do wyceny warstwy ścieralnej do zgodnej z dokumentacją projektową, w konsekwencji zastępując konieczność wyceny warstwy ścieralnej grubości 5 cm wraz z transportem materiału na odległość 5 km koniecznością wyceny warstwy ścieralnej o grubości 4 cm. Podobnie w przypadku przepustów rurowych po zmianie należało wycenić inny materiał niż przewidziany pierwotnie (rury żelbetowe vs. rury polipropylenowe PP) i inną technologię wykonania, czy też pozycji dotyczących podbudowy, gdzie nastąpiła zmiana rodzaju materiału - na materiał o wyższych parametrach wytrzymałościowych. Analiza wskazanych pozycji kosztorysowych prowadzi w ocenie Odwołującego do wniosku, że są to różne zakresy robót, oraz różne technologie wykonania robót. Tym samym nie można mówić o nieistotnej zmianie treści oferty dokonanej w wyniku poprawienia przez Zamawiającego omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Co więcej powielenie tych samych błędów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny prowadzi do wniosku, że cena zaoferowana przez Transpol za wykonanie błędnie wpisanych pozycji kosztorysowych, nie powinna mieć zastosowania do zmienionych w wyniku sprostowania omyłki pozycji kosztorysowych. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 06.12.2017 roku sygn. akt KIO 2394/17, wyroku w sprawie sygn. akt KIO 408/19 (bez wskazania daty), z dnia 17.10.2019 roku, KIO 1964/19), z dnia 20.01.2009 roku, KIO/UZP/09), z dnia 13.01.2012 roku sygn. akt KIO 2810/11, z dnia 09.12.2014 roku sygn. akt KIO 2457/141 akcentując w szczególności te ich fragmenty, z których wynika, iż nie podlega sprostowaniu błąd wynikający ze świadomego działania Wykonawcy. Pismami z dnia 17 lutego 2020 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20 zgłosił wykonawca Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łojewie. Pismem z dnia 25 lutego 2020 r., złożonym na posiedzeniu, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną przez Zamawiającego na nośniku CD oraz pisma załączone do odpowiedzi na odwołanie w tym m.in.: pismo Transpol Lider Sp. z o.o. sp. k. z dnia 14 stycznia 2020 r. o wyrażeniu zgody na poprawę omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pismo Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2020 r. o dokonaniu poprawy omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyjaśnienia Transpol Lider Sp. z o.o. sp. k. z dnia 24 grudnia 2019 r. (wraz z załącznikami objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa), złożone na wystąpienie Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2019 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami m.in. ofertami podwykonawców (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa), a także dowody złożone do akt sprawy przez Odwołującego w postaci pierwszej i trzeciej strony zgłoszenia przystąpienia oraz korespondencji e-mail celem wykazania nieskuteczności Przystąpienia, oraz złożone na rozprawie na opracowanie własne. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący w swoich odwołaniach w sprawach o sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20 wskazał, iż złożył oferty w postępowaniu, które według przyjętych kryteriów oceny zaklasyfikowane zostały na drugim miejscu w rankingu ofert. Błędy w ofertach Transpol skutkować powinny ich odrzuceniem jako niezgodnych z SIWZ. Szkoda jaką może ponieść Odwołujący w wyniku czynności Zamawiającego wyraża się w tym, że w wyniku nieuzasadnionego poprawienia błędów w ofertach Transpol jako innych omyłek polegających na ich niezgodności z SIWZ niepowodujących istotnych zmian w ich treści, oferty zostały dostosowane to treści SIWZ, co powoduje, że niemożliwym stanie się ich odrzucenie z tego powodu, a w konsekwencji Odwołujący pozbawiony zostanie możliwości udzielenia zamówienia pomimo, że złożone przez niego oferty są zgodne z SIWZ i są najkorzystniejsze w tym postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia częściach I i II i w tym celu złożył oferty. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołań, mógłby zatem liczyć na udzielenie zamówienia. W ocenie Izby Wykonawca Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łojewie (dalej: „Przystępujący”) zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stał się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła: Stosownie do pkt 3.4 SIWZ „Szczegółowa charakterystyka zadania” wykonanie przedmiotu zamówienia winno nastąpić zgodnie z zamieszczoną na stronie Zamawiającego dokumentacją projektową. W myśl pkt 13.1 SIWZ ofertę stanowi: Wypełniony i podpisany Formularz oferty wg załącznika nr 1 do SIWZ; Wypełnione i podpisane Formularze ofertowe wg załącznika nr 5 do SIWZ. Zgodnie z pkt 5 Formularza ofertowego wykonawca oświadczał, że zapoznał się z SIWZ i uznaje się za związanego określonymi w niej postanowieniami. Pkt 16.3. SIWZ wskazuje, że cena oferty jest ceną kosztorysową, formularze kosztorysu ofertowego winny być wypełnione w każdej pozycji, a ceny jednostkowe i stawki określone przez Wykonawcę w ofercie nie będą podlegały zmianom w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Na cenę oferty składa się całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie natomiast z pkt. 16.4 SIWZ płatność za przedmiot zamówienia będzie miała charakter obmiarowy i zostanie dokonana w oparciu o faktycznie zrealizowany zakres robót, wynikający z dokonanych i potwierdzonych przez Inżyniera Kontraktu/Zamawiającego obmiarów powykonawczych niewykraczających poza zakres przedmiotu zamówienia oraz sporządzonych na ich podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych kosztorysów powykonawczych robót podstawowych. Jak to zostało przedstawione w przytoczonych powyżej odwołaniach, Zamawiający w dniu 4 listopada 2019 r. wprowadził zmiany w opisie pozycji kosztorysu ofertowego: 35 d.3 część I / pozycja 32.d.3 część II, 44.d.4 część i/ pozycja 39.d.4 część II, 45.d.4 część I / pozycja 40.d.4 część II, 63 d.5. część I/ pozycja 54.d.5 część II i 64 d.5 część I/ pozycja 55.d..5 część II. Przystępujący w swoim kosztorysie ofertowym dokonał wyceny tych pozycji, jednak nie uwzględnił zmian ich opisu. W związku z tym Zamawiający, uznając, iż doszło do omyłki, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał poprawy w tym zakresie oferty Przystępującego. Izba zważyła, co następuje Odwołania podlegają oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zawarte w nich zarzuty, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka. Wskazane w odwołaniach, jako naruszone w ocenie Odwołującego przez Zamawiającego przepisy ustawy Pzp stanowią odpowiednio: -art. 87 ust. 1: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. - art. 87 ust. 2 pkt 3: Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. - art. 7: 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 1a. Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw-stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej. 2. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, przy czym Odwołujący wskazując cały przepis, jednocześnie zawęził zarzut do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Jak stwierdził na rozprawie Odwołujący i co wynika z treści odwołania, podstawą postawionego przez niego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest to, iż w jego ocenie przedmiotowe błędy w ofercie Przystępującego noszą znamiona świadomego działania wykonawcy, co wyłącza możliwość ich poprawy na podstawie tego przepisu. W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia zatem wymaga, czy w ofercie Przystępującego wystąpiła inna omyłka (niż oczywista omyłka pisarska lub oczywista omyłka rachunkowa), podlegająca poprawie przez Zamawiającego na podstawie ww. przepisu ustawy Pzp. Nie jest w sprawie sporne, że treść przedmiotowych pozycji kosztorysu ofertowego Przystępującego, zawiera zapisy tożsame z tymi, które występowały w SIWZ do czasu wprowadzenia przez Zamawiającego zmian w dniu 4 listopada 2019 r. Nie jest również sporne, że w wyniku poprawy dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zapisy te otrzymały treść tożsamą z treścią nadaną im przez Zamawiającego ww. zmianą, na co Przystępujący wyraził zgodę. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby Przystępujący składając ofertę objął swoją wolą złożenie jej w sposób sprzeczny z SIWZ i świadomie nie uwzględnił wprowadzonej przez Zamawiającego zmiany kosztorysu ofertowego, tj., że zamierzał wykonać zamówienie w inny sposób niż określony w SIWZ. Argumentacja przedstawiona na tę okoliczność przez Odwołującego, nie potwierdza jego tezy. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego prezentowanym na rozprawie, że to, iż Zamawiający zamieścił na swojej stronie wersję edytowalną zmienionych kosztorysów ofertowych, a Przystępujący nie skorzystał z tych formularzy, wskazuje na świadome działanie Przystępującego. To, że Wykonawca nie skorzystał z nowej wersji edytowalnej kosztorysu ofertowego, nie oznacza bowiem automatycznie, że zrobił to świadomie i celowo, a nie np. przez przeoczenie. Nie można także podzielić oceny Odwołującego, iż za brakiem omyłki przemawia to, iż w pozycjach poprawionych przez Zamawiającego brak jest asortymentów wymaganych zmienioną SIWZ, a oferta w tych pozycjach zawiera opis asortymentu dokładnie taki sam jak sprzed zmian SIWZ. Zauważenia w tym zakresie wymaga, co nie jest sporne, że przedmiotowe pozycje kosztorysu są wypełnione i wycenione przez Przystępującego, a zatem wykonawca ten zaoferował podany w nich przedmiot, tyle że w ofercie uczynił to w sposób nieuwzględniający zmian SIWZ, co nie przesądza jednak, iż uczynił to celowo, a nie na skutek omyłkowo przyjętego nieaktualnego brzmienia kosztorysu ofertowego. Za chybiony należy także uznać kolejny argument Odwołującego przemawiający jego zdaniem za tym, iż w sprawie nie występuje omyłka, tj., że Zamawiający najpierw poprawił przedmiotowe pozycje jako omyłkę pisarską, a później uczynił to w ten sam sposób traktując, jako inną omyłkę, co wskazuje zdaniem Odwołującego, że Zamawiający sam nie wiedział, z jaką omyłką ma do czynienia, a powinien wiedzieć jak poprawić ofertę, przy czym musi to wynikać z oferty. Powyższe, wbrew intencji Odwołującego, wskazuje bowiem, iż Zamawiający od początku nie miał wątpliwości, że chodzi o omyłkę oraz nie miał wątpliwości jak ją poprawić. Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż z treści oferty Przystępującego, Zamawiający nie mógł wiedzieć, że Przystępujący chciał zaoferować zmieniony asortyment. Jak słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, w treści Formularza Ofertowego wykonawca oświadczał, iż zapoznał się z treścią SIWZ i zobowiązuje się do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, natomiast wprowadzone przez niego zmiany opisu przedmiotowych pozycji kosztorysu ofertowego dotyczą tego samego zakresu robót, ale chodzi o nieco inne ich wykonanie, niż w pierwotnym opisie zawartym w SIWZ, tj. takie jak zostało to opisane w projekcie budowlano-wykonawczym, który od początku stanowił załącznik do SIWZ. Nadto zauważenia wymaga, iż np. podwykonawca, którego oferta w zakresie stabilizacji gruntu została załączona przez Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołuje się do projektu, a nie kosztorysu ofertowego, co wskazuje, że to projekt był brany pod uwagę przy wycenie oferty. Również okoliczność, iż Zamawiający, po otrzymaniu od Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wezwał go do podania, dlaczego w tych wyjaśnieniach posługuje się opisem pozycji sprzed zmiany SIWZ i sprzed dokonania poprawy omyłki, nie przysądza o braku omyłki. Ze swej istoty wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odnoszą się do kalkulacji ceny oferty, a ta, zawierała omyłkowo opisane ww. pozycje, co zostało przyznane przez Przystępującego w piśmie z dnia 24 grudnia 2019 r., przy jednoczesnym stwierdzeniu wykonania zobowiązania zgodnie z SIWZ za podaną w ofercie cenę, oraz załączeniu oferty podwykonawcy w zakresie wykonania przepustów pod zjazdami, potwierdzającej tę okoliczność. Należy, zatem przyjąć, iż nieuwzględnienie przez Przystępującego zmian kosztorysu ofertowego było wynikiem omyłki wykonawcy, przez którą zgodnie z Wielkim Słownikiem Języka Polskiego PWN należy rozumieć: „spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, niewłaściwe postępowanie, posunięcie”. Zastosowanie w kosztorysie ofertowym nieaktualnego opisu przedmiotowych pozycji jest niewłaściwe, jednak wbrew stanowisku Odwołującego, wskazane przez niego okoliczności, nie przemawiają za tym, aby uznać to za świadome działanie Wykonawcy, obliczone na zaoferowanie w tym zakresie innego przedmiotu zamówienia, niż wymagany SIWZ, a nie omyłkę. W związku z tym, iż w odniesieniu do brzmienia ww. pozycji kosztorysu ofertowego wystąpiła omyłka, polegająca na niezgodności oferty z SIWZ, zbadaniu podlega, czy jej poprawa przez Zamawiającego nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty, jak twierdzi Zamawiający, czy jednak spowodowała takie zmiany, jak twierdzi Odwołujący. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie opis przedmiotu zamówienia został opisany zgodnie z ustawą Pzp w projekcie budowlanowykonawczym, co nie jest sporne. Wykonawcy byli zobowiązani wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z tym projektem, a nie kosztorysami ofertowymi, które służyły wyłącznie do wyceny. Przystępujący w tych pozycjach nie zmienił ceny, a w swoich wyjaśnieniach wskazał, że wykona ten zakres zgodnie z projektem. Jak ponadto stwierdził Zamawiający, zmieniając opis pozycji kosztorysowych, a następnie poprawiając ofertę Przystępującego, Zamawiający dostosował je do treści projektu, zgodnie z którym od początku przedmiot zamówienia miał być wykonany. W ocenie Izby nie zostało potwierdzone stanowisko Odwołującego, że przedmiotowe pozycje kosztorysu ofertowego Przystępującego zostały zmienione na skutek poprawy omyłki przez Zamawiającego w sposób zasadniczy, tj., jak twierdzi, że pierwotnie występujące w kosztorysie asortymenty robót, zostały usunięte, a w ich miejsce Zamawiający wprowadził inne. Przede wszystkim, jak słusznie zauważył sam Odwołujący w części dotyczącego argumentacji odnoszącego się do omyłki, poprawa omyłki polegała na zastąpieniu nieaktualnego opisu robót, opisem aktualnym, wynikającym ze zmian wprowadzonych w dniu 4 listopada 2019 r., a nie zastąpienia jednych pozycji robót innymi. Nadto, jak zasadnie stwierdził Przystępujący, posługując się terminem asortyment, zważywszy na treść zakwestionowanych pozycji, należy rozumieć przepusty rurowe, podbudowę betonową i nawierzchnię, a wbrew stanowisku Odwołującego pozycje te zostały utrzymane po zmianach SIWZ, zakres wskazanych w nich robót nie uległ zmianie, a jedynie w części został zmieniony ich opis, z dostosowaniem do projektu. Jak podał Odwołujący w swoim opracowaniu, złożonym na rozprawie i co wynika ze stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, zmiany dotyczyły przede wszystkim: - w odniesieniu do przepustów rurowych pod zjazdami (pozycja 35 d.3 część I / pozycja 32.d.3 część II) - zastąpienia rury żelbetowej rurą polipropylenową, przy czym zostało pozostawione odwołanie do Specyfikacji Technicznej D-06-02-01, - w odniesieniu do podbudowy betonowej gr.10 cm pielęgnowanej piaskiem i wodą (pozycja 44.d.4 część i/ pozycja 39.d.4 część II oraz pozycja 45.d.4 część I / pozycja 40.d.4 część II) - zmiany materiału tj. zastąpienia gruntu stabilizowanego cementem w betoniarni mieszanką kruszywa lub gruntu związanego spoiwem hydraulicznym, przy czym zostało pozostawione odwołanie do Specyfikacji Technicznej D-04-05-01, - w odniesieniu do nawierzchni (pozycja 63 d.5. część I/ pozycja 54.d.5 część II oraz pozycja 64 d.5 część I/ pozycja 55.d.5 część II) - wykonania warstwy wiążącej i warstwy ścieralnej, przy czym projekt obejmuje swoim zakresem wykonanie nawierzchni, której dwie górne warstwy stanowią warstwa ścieralna i warstwa wiążąca i zostało pozostawione odwołanie do Specyfikacji Technicznych, odpowiednio D-05-03-05b i D-05-03-13. Powyższe potwierdza, że w odniesieniu do poszczególnych pozycji występuje wskazanie na tę samą Specyfikację Techniczną, przywoływaną zarówno przed poprawą omyłki jak i po je poprawie. Nie uległ zmianie obmiar tych robót. Okoliczność, iż np. jedne materiały zostały zastąpione innymi, nie przesądza o tym, że na skutek dokonanej poprawy doszło do istotnej zmiany oferty. Od początku Przystępujący był zobowiązany do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z projektem, jak również wycenić wynikający z niego zakres robót w kosztorysie ofertowym. Dokonana zatem przez Zamawiającego poprawa omyłki dostosowująca opis ww. pozycji kosztorysu ofertowego do ich aktualnej treści w SIWZ, pozostająca bez wpływu na wycenę tych pozycji, a w konsekwencji na cenę oferty oraz na obowiązki wykonawcy, który od początku obowiązany był wykonać przedmiot umowy zgodnie z SIWZ i do tego zobowiązał się w swojej ofercie, nie wprowadziła istotnych zmian oferty. W ocenie Izby dokonana poprawa nie zmienia oświadczenia woli Wykonawcy, który od początku deklarował wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z SIWZ, a ta odsyła do dokumentacji projektowej. Sposób poprawy jest znany Zamawiającemu, jako, że odnosi się do treści kosztorysu ofertowego przez niego wprowadzonej. Zauważenia również wymaga, iż wykazywane przez Odwołującego, w złożonym na rozprawie opracowaniu własnym, różnice parametrów np. pomiędzy rurą żelbetową a rurą polipropylenową pozostają bez wpływu na ww. ocenę. Skoro Zamawiający wprowadził zmiany w opisie poszczególnych pozycji, które co do zasady miały na celu dostosowanie ich brzmienia do treści dokumentacji stanowiącej od początku załącznik do SIWZ, to różnice parametrów niektórych elementów tych pozycji pomiędzy pierwotnym brzmieniem tych pozycji kosztorysu ofertowego, a zmienionym brzmieniem nie mają przełożenia na ocenę, czy doszło do istotnej zmiany oferty na skutek poprawy omyłki w ofercie Przystępującego. Ocena czy doszło do istotnych zmian oferty jest dokonywana bowiem z uwzględnieniem treści całej oferty i całego przedmiotu zamówienia, a nie jedynie wybranych elementów z niektórych pozycji kosztorysu ofertowego. Powyższe wskazuje, iż w okolicznościach analizowanej sprawy, należy uznać, iż dokonana przez Zamawiającego poprawa omyłek w kosztorysie ofertowym Przystępującego nastąpiła zgodnie zustawy Pzp. Dotyczy ona bowiem niezgodności oferty z treścią SIWZ i nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Celem wprowadzenia przepisów nakazujących zamawiającemu dokonanie poprawy oferty niezgodnej na skutek omyłki z SIWZ, która nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty, było bowiem dopuszczenie do oceny w postępowaniu także takich ofert, które zawierają różnego rodzaju drobne niedoskonałości, pod warunkiem, że nie prowadzi to do istotnej zmiany treści oferty, co jest oceniane z uwzględnieniem całokształtu okoliczności danej sprawy, w tym rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności z SIWZ, sposobu przeprowadzenia poprawy, a także konsekwencji zmian dla treści oferty. Nie potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie miał prawa do wystąpienia o wyjaśnienia do Przystępującego z uwagi na to, że oferta ta jednoznacznie była niezgodna z treścią SIWZ. Jak zostało wyżej stwierdzone, jakkolwiek opis robót w analizowanych pozycjach kosztorysu ofertowego nie był zgodny z brzmieniem wprowadzonym zmianą SIWZ z dnia 4 listopada 2019 r., to jednak odwoływał się on do Specyfikacji Technicznych, które były takie same przed jak i po ww. zmianach SIWZ, a nadto treść Formularza ofertowego zawierała zobowiązanie wykonawcy do wykonania zobowiązania zgodnie z SIWZ, a w konsekwencji zgodnie z dokumentacją projektową, a zatem wbrew stanowisku Odwołującego, oferta Przystępującego nie była jednoznacznie niezgodna z treścią SIWZ. Okoliczność, iż opis badanych pozycji kosztorysu ofertowego nie jest zgodny z treścią SIWZ sama w sobie nie wyłączała możliwości wystąpienia o jej wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. To, iż takie wystąpienie nastąpiło po otrzymaniu przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w których Przystępujący odnosił się do kalkulacji złożonej oferty, co zważywszy na cel wystąpienia jest zrozumiałe, pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę. Zauważenia przy tym wymaga, iż w swoich wyjaśnieniach udzielonych na wystąpienie Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący wskazał na omyłkowe zastosowanie w kosztorysie ofertowym nieaktualnego opisu robót w przedmiotowych pozycjach, a w konsekwencji w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i potwierdził wykonanie zamówienia stosownie do treści oferty po dokonanym poprawieniu przez Zamawiającego występujących w niej omyłek, przedstawiając na potwierdzenie swoich twierdzeń ofertę podwykonawcy. Nie zostało w żaden sposób wykazane przez Odwołującego nierówne traktowanie wykonawców, bądź prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, który to zarzut Odwołujący wiąże z poprawieniem przez Zamawiającego omyłek w ofertach Przystępującego. Jak wyżej wskazano oferty wykonawcy Transpol w obu częściach postępowania zawierały omyłki, których poprawienie zostało dokonane przez Zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie nie zostało wykazane, aby doszło do takiego naruszenia przepisów. Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp ciężar dowodu w tym zakresie obciążał Odwołującego. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20 orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a , zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł tytułem kosztów zastępstwa prawnego strony, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy, obejmującej łączne wynagrodzenie w sprawach KIO 287/20 i 288/20. Przewodniczący: .................................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 2330/20 WYROK z dnia 7 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2020 r. przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Tarnów na rzecz Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”kwotę 19 138 zł 25 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2330/20 Uzasadnie nie Gmina Tarnów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów" z podziałem na 3 części: część I obejmująca sektor północno-wschodni, część II - sektor południowo - zachodni, część III - sektor zachodni. Numer referencyjny postępowania: IR-271.8.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2020 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2020/S 143-352116. W dniu 7 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 17 września 2020 r. wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI" M. J. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy, brak jest podstaw faktycznych i prawnych tej czynności; 2)art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przy obligatoryjnym wyjaśnianiu podstawy prawnej i faktycznej unieważniania postępowania w sytuacji, w której odniesienie się do tych przepisów jest warunkiem sine qua non skutecznego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; względnie 3)art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy Zamawiający miał nie tyle prawo co też obowiązek dokonać poprawy ofert wykonawców, ponieważ popełniony przez Zamawiającego błąd w dokumentacji przetargowej nie może wpływać negatywnie na Wykonawców. Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i dalszemu procedowaniu Postępowania w celu zawarcia umowy z Odwołującym w zakresie Części I i Części II Zamówienia; 4)ewentualnie w ramach pkt 3 nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawy oferty Odwołującego, zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przemnożenie razy dwa każdej przyjętej do szacunków frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne, tak aby złożone oferty na Części I i Części II Zamówienia odpowiadały szacunkom wynikającym z 24 a nie 12 miesięcy; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SIW Z, że termin realizacji usługi został określony od 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku. Informacja ta nie budziła żadnych wątpliwości, była jasna, zrozumiała i czytelna. Żaden z Wykonawców nie złożył w tym zakresie pytań do treści dokumentacji przetargowej uznając ją za prawidłową. Odwołujący przywołał § 6 umowy, której wzór stanowi załącznik nr 12 do SIW Z i stwierdził, że Zamawiający wprowadził obmiarowy system wynagradzania, płatny zgodnie z przedstawioną ofertą, za każdą Mg danych odpadów w każdym z kolejnych miesięcy. Umowa miała trwać do 31 grudnia 2022 roku lub mogła ustać wcześniej z chwilą jej wykonania poprzez odebranie takiej ilości odpadów, które stanowiłyby łączną kwotę całkowitego planowanego wynagrodzenia brutto. Całkowite wynagrodzenie brutto stanowi natomiast kwota wynikająca z oferty w korelacji z maksymalną kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłoszoną przy otwieraniu ofert. W przypadku gdy oferta wykonawcy znajdzie się w granicach maksymalnej kwoty to Zamawiający zobowiązany jest wybrać ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą i procedować zawarcie z nim umowy. W przypadku gdy kwota wynikająca z oferty przekracza kwotę maksymalną na sfinansowanie zamówienia wówczas Zamawiający może powiększyć kwotę maksymalną lub unieważnić postępowanie. W celu oszacowania ofert poszczególnych wykonawców Zamawiający wskazał szacunkowe rodzaje i kody odpadów oraz ich ilości mając na względnie okres 12 miesięcy w całym roku 2019. Wykonawcy mieli wskazać ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg). Cena jednostkowa była kluczowa w zawiązku z przyjętą przez Zamawiającego formą rozliczenia za faktyczną ilość odebranych odpadów. Przyjęte szacunki w formularzu oferty służyły natomiast wyłącznie do wyłonienia wykonawcy. O tym, że przyjęte ilości odpadów, na podstawie których Wykonawcy składali oferty, służyły wyłącznie do celów wyłonienia Wykonawcy świadczy również fakt, że Zamawiający podał ilości odpadów odebranych w całym 2019 roku, a zatem były to wyłącznie szacunki na lata 2021 oraz 2022. Gdyby bowiem Zamawiający traktował te ilości ściśle powinien odnieść się do ilości odebranych odpadów w roku 2020, czego nie uczynił, ponieważ nie było to istotne w ramach oceny złożonych ofert. W Postępowaniu swoje oferty wniosło trzech wykonawców, z czego dwóch na Części ł i Część II oraz jeden na Część III. Złożone oferty przedstawiały się następująco: Część I:FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 1.859.179,33 zł, Odwołujący 1 1.571.274,85 zł; Części II: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 2.344.603,07 zł, Odwołujący - 1.975.401,73 zł; Część III: REMONDiS Kraków Sp. z o.o. - 3.062.628,09 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia w okresie realizacji od dnia 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku wynosiła: dla Części I zamówienia 3.234.782,41 zł brutto, dla Części II zamówienia - 4.069.295,28 zł brutto, dla Części III zamówienia - 5.848.102,15 zł brutto. Oferta Odwołującego zmieściła się w maksymalnej kwocie, którą Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bowiem w Części I zamówienia w przeliczeniu na cały okres trwania umowy wynosiła 1.571.274,85 x 2 = 3.142.549,70 zł, a w Części II 1.975.401,73 x 2 = 3.950.803,46 zł. Natomiast Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako uzasadnienie faktyczne wskazując, że oferty złożone przez wykonawców obejmowały wyliczenia sporządzone na podstawie szacunkowej ilości odpadów za jeden rok, czyli zgodnie z treścią formularza ofertowego, natomiast umowa miała być zawarta na okres dwóch lat. Zdaniem Zamawiającego, rzekomo istniejący błąd spowodował, że nie zostały złożone porównywalne oferty. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący przywołał ten przepis i podał, że wada postępowania stanowi jedną z przesłanek unieważnienia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi jednak na brak konkretyzacji tej przesłanki, przy jej zastosowaniu mogą pojawić się oczywiste wątpliwości. Po pierwsze przepis ten nie określa, o jaką wadę postępowania chodzi, a po wtóre, ustawodawca nie wskazał, jakie wady postępowania kwalifikują postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego do unieważnienia. W związku z tym prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego przesłanki unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga przyjęcia właściwej wykładni i pojawienia się wady postępowania, rozumianej jako naruszenie przepisów ustawy Pzp, której wystąpienie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej przedmiotowa wada musi być nieusuwalna. Nie może to być zatem wada zwykła jakakolwiek wada postępowania, lecz wada o istotnym charakterze, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zmawiającego, że wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, a zatem jedynie za połowę okresu, jakim objęty był przedmiot zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że w postępowaniu w ogóle nie pojawiła się żadna wada. Sposób kalkulacji przyjęty przez Zamawiającego jest standardowy w przypadku zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Zamawiający zawsze podają szacunkowe ilości odpadów za jakiś historyczny okres tak, aby wykonawcy mogli złożyć porównywalne oferty i na tej podstawie można było wyłonić wykonawcę. O wyłącznie szacunkowym charakterze przyjętych ilości odpadów świadczy fakt, że Zamawiający planował rozliczać się z Wykonawcą na podstawie faktycznej ilości odebranych odpadów mając za podstawę zaoferowaną stawkę za Mg danej frakcji, co wynika także z OPZ stanowiącego załącznik nr 11 do SIW Z. OPZ, szacunki podawane za historyczny okres 2019 roku oraz sposób rozliczeń za faktycznie odebraną ilość odpadów, jednoznacznie świadczą o tym, że jest to normalna i standardowa metoda wyłonienia wykonawcy, a nie rzekoma wada postępowania. Następnie, Odwołujący wskazał, że treść art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musi być interpretowana wyłącznie poprzez pryzmat art. 146 ust. 1 ustawy Pzp który zawiera katalog przypadków, kiedy umowa o zamówienie publiczne ulega unieważnieniu. W niniejszym stanie faktycznym żadna z w/w przesłanek nie może być zastosowana. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że to wyłącznie Zamawiający powinien udowodnić, że potencjalna umowa zostałaby unieważniona i powinien w tym celu jasno i klarownie przedstawić podstawę prawną i faktyczną swojej decyzji. Tych elementów w postępowaniu brak. Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 12 grudnia 2019 roku, sygn. akt 2412/19 oraz z dnia 14 listopada 2019 roku, sygn. akt KIO 2212/19 i stwierdził, że Zamawiający popełnił oczywisty błąd w podaniu i wyjaśnieniu podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia. Samo powołanie się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest bowiem niewystarczające i wskazuje na to, że odwołanie jest w uzasadnione. Wskazując, iż czyni to z najdalej idącej ostrożności, gdyby jednak przyjąć, że w niniejszym postępowaniu wystąpiła wada, Odwołujący zwrócił uwagę, że wszyscy Wykonawcy złożyli podobne oferty, mając za podstawę formularz ofertowy i zawarte w nim szacunki. Powszechnie przyjętą praktyką jest bowiem to, że zamawiający w postępowaniach dotyczących odbierania i zagospodarowania odpadów podaje szacunkowe ilości odpadów potrzebne wyłącznie do wyłonienia wykonawcy, a następnie realizuje umowę zgodnie z przyjętą zasadą płatności za rzeczywiście odebraną ilość odpadów przemnożoną przez stawkę jednostkową za daną Mg frakcji odpadów. Tak też skonstruowane są formularze ofertowe - w niniejszym postępowaniu zostały wskazane ceny jednostkowe za dane frakcje odpadów - oraz wzór umowy, który wprost w § 6 dawał podstawy wyliczenia miesięcznego wynagrodzenia, rozumiane jako iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą. Oznacza to, że żaden z Wykonawców nie miał wątpliwości jak rozumieć treść dokumentacji przetargowej. Fakt ten został również wyraźnie przyznany przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Wszyscy Wykonawcy znaleźli się zatem w takiej samej sytuacji, w tak samo logiczny i niebudzący ich wątpliwości sposób zrozumieli dokumentację przetargową, czego konsekwencją są tożsame, co do przyjętej metody kalkulacji, oferty. W dalszej kolejności Odwołujący podał, że Zamawiający, powołując się na orzeczenie KIO z dnia 12 listopada 2019 roku w sprawie sygn. akt KIO 2176/19, wskazał, że rzekomo niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia nie pozwalał na złożenie porównywalnych ofert, co z kolei stanowiło wystarczającą przesłankę do unieważnienia postępowania, natomiast OPZ wskazywał zarówno w swojej treści jak i w tabelach wyłącznie ilość odpadów zebranych w 2019 roku w Mg. Każdy z Wykonawców logicznie przyjął zatem tą ilość jako podstawę do stworzenia porównywalnych ofert na podstawie których Zamawiający może wyłonić wykonawcę. W niniejszym stanie faktycznym każdy z wykonawców tak samo zrozumiał zapisy SIW Z, a zatem złożone oferty są porównywalne, co oznacza, że zamawiający ma możliwość i obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto powołując się na wyrok Izby z dnia 26 sierpnia 2014 roku sygn. akt KIO 1643/14, gdzie uznano, że: „Cena oferty, obliczona według wytycznych zamawiającego podanych w SIW Z, jest ceną umowną, która pomimo Iż nie będzie stanowiła rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, podlega badaniu i ocenie [...] (w SIW Z wskazano bowiem, że cena podana w ofercie służy wyłącznie porównaniu ofert i wyborowi oferty najkorzystniejszej - rzeczywiste wynagrodzenie będzie obliczane miesięcznie w oparciu o podane w ofercie ceny jednostkowe za wykonanie usług)" Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały przyjęte właśnie takie zasady szacowania oferty oraz wynagradzania wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że samo szacowanie wartości zamówienia służy przede wszystkim prawidłowemu wyborowi trybu postępowania. Zdaniem Odwołującego, o ile w niniejszym postępowaniu występuje wada, to jest to wada nieistotna, która mimo zaistnienia pozwala na zawarcie ważnej umowy. W szczególności z uwagi na fakt, że istnieje obiektywna możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie stanowisko popiera doktryna prawna w dziedzinie Pzp, gdzie uznaje się, że: „Wystąpienie wady wprawdzie nieusuwalnej, ale umożliwiającej zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania. Również zaistnienie wady usuwalnej, nawet jeżeli uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie może być podstawą unieważnienia postępowania - zamawiający powinien wówczas usunąć wadę i kontynuować postępowanie" (Kowalczyk Aldona, Unieważnienie postępowania, 2am.Pub.Dor. 2010/7/44-49 - Artykuł) oraz że: „Wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp [ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych] powinna wystąpić w danym, konkretnym postępowaniu i winna prowadzić do wystąpienia skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują niemożnością zawarcia ważnej umowy z wykonawcą nie mogą prowadzić do unieważnienia postępowania" (Pruszowski Radosław, Kontrola udzielania i realizacji zamówień publicznych przeprowadzana przez Regionalną Izbę Obrachunkową, Zam.Pub.Dor. 2010/6/4-17 - Artykuł). Nadto, wskazując na wyrok Izby z dnia 21 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 232/19, Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu nie ma związku przyczynowego pomiędzy rzekomą wadą a niemożliwością zawarcia ważnej umowy. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający był zobligowany do poprawienia ewentualnej omyłki wykonawców w złożonych ofertach. Korekta ta powinna sprowadzić się do przemnożenia razy dwa każdej przyjętej do szacunków ilości frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne jako kluczowe do faktycznego rozliczania kontraktu. W efekcie oferty Wykonawców obejmowałyby szacunkowe ilości odpadów w przeliczeniu na 24 miesiące a nie jak było w formularzu ofertowym 12 miesięcy. O prawidłowości i celowości takiego działania wskazuje fakt, że wszyscy Wykonawcy złożyli tożsame co do sposobu kalkulacji oferty, a zatem dokonując czysto matematycznego rachunku żaden z Wykonawców nie zostałby potraktowany gorzej, co oznacza, że zasada uczciwej konkurencji nie zostałaby zachwiana. Art. 87 ust. 2 kpt. 3 ustawy Pzp powinien być bowiem zastosowany do wszystkich złożonych ofert, ponieważ ewentualna omyłka nie była efektem świadomego działania Wykonawców, a sama zmiana nie spowodowałaby istotnej zmiany oferty, ponieważ kluczową rolę odgrywała nie szacunkowa ilość odpadów przyjęta do sporządzenia ofert, ale stawka jednostkowa za Mg danej frakcji odpadów. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyroki Izby z dnia 25 marca 2019 roku, sygn. akt KIO 408/19, z dnia 17 stycznia 2019 roku, sygn. akt KIO 1/19, z dnia 29 czerwca 2020 roku, sygn. akt KIO 885/20, z dnia 13 marca 2020 roku, sygn. akt 423/20, z dnia 17 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 995/19. Niezależnie od powyższego Odwołujący, przywołując wyroki KIO z dnia 16 kwietnia 2015 roku sygn. akt KIO 660/15 oraz z dnia 16 lipca 2019 roku sygn. akt KIO 1155/19, zauważył, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający jest zobowiązany rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. Jeśli w wyniku niespójności, do której doprowadził swoim działaniem Zamawiający, dokumentacja przetargowa będzie nieprecyzyjna, a Zamawiający nie zdąży usunąć swoich błędów przed upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia stojące po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 5 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że Odwołujący złożył ofertę na Część I i Część II zamówienia podając cenę oferty brutto, na podstawie wyceny ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r., co wynika z ogłoszenia o zamówieniu pkt. II.2.7, SIW Z § 4, Szczegółowego opis przedmiotu zamówienia - zał. nr 11 do SIW Z. W postępowaniu udział wzięło trzech wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, z wykorzystaniem formularza załączonego do SIW Z, przy czym jak wynika z analizy złożonych ofert wszyscy wykonawcy w złożonych ofertach podali cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres 1 roku, a nie 2 lat - co objęte było przedmiotem zamówienia. Stąd też Zamawiający rozważał możliwość odrzucenia wszystkich złożonych ofert w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym zaś przypadku podania ceny oferty za okres 2 lat a nie 1 roku. Skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający jednak odstąpił od takiej oceny tych okoliczności, bowiem w samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru dotyczyło jednego roku, co mogło wpłynąć na błędne podanie przez wszystkich wykonawców cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie kierowano żadnych pytań, stąd kwestie te nie były przedmiotem wyjaśnień. Uznano zatem, że pomimo iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczą przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, to omyłki te, przynajmniej potencjalnie mogły mieć wpływ na przygotowanie ofert i podanie zawartych w nim cen. Wadą postępowania, uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za połowę okresu, jakim był objęty przedmiot zamówienia. Ma to taki sam skutek jak odrzucenie wszystkich złożonych ofert, ale nie odnosi się wyłącznie do zaniechań i działań samych wykonawców, nawet jeżeli wykorzystują omyłki Zamawiającego. Informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku była podana w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia tj. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku, co wprost wynikało z treści ogłoszenia i SIW Z. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Uwzględnienie bowiem ofert, których treść nie odpowiadała SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania - co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w przepisie art. 146 ust. 6 ustawy. Zamawiający stwierdził, że rozważał także możliwość zastosowania przy ocenie złożonych ofert przepisu art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy, który umożliwia w toku badania i oceny ofert żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a także samodzielnej poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego możliwość taka była wykluczona bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej w świetle tego przepisu sytuacji, w której doszłoby do faktycznego prowadzenia między zamawiającym a wykonawcami negocjacji dotyczących złożonych ofert skutkujących diametralną zmianą w ich treści, a przepis ten zakazuje jakichkolwiek takich zmian. Nadto przepis ten dopuszcza możliwość poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a podwojenie w ocenie Zamawiającego ceny w złożonej ofercie nie sposób uznać, za niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty. Stąd też odstąpiono od zastosowania w postępowaniu instytucji wymienionych w w/w przepisie ustawy. Zamawiający nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona, w efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopełnienie wymogów wynikających z tych zasad mogłoby budzić wątpliwości, czego Zamawiający chciał uniknąć. Ponadto biorąc pod uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczyli przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, w ocenie Zamawiającego trudno było przyjąć, że niezgodność pomiędzy złożoną ofertą a postanowieniami SIW Z ma charakter omyłki, co również przemawiało za odstąpieniem od zastosowania poprawy ofert, i co, zdaniem Zamawiającego znajduje oparcie w tezach zawartych w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych, pt. „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.”(w:www.lex.pl) oraz we wskazanym wyroku Izby dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 973/20 dotyczącym braku wpisania przez wykonawcę w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych. W ocenie Zamawiającego trudno bowiem traktować jako omyłkę podlegającą możliwości poprawy, nie podanie ceny za realizację przedmiotu zamówienia za okres 2 lat, co było jego przedmiotem. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie, uwzględniającdokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ i treść złożonych w postępowaniu ofert, oraz stanowiska Stron, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, w którym Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w zakresie Części I oraz Części II Zamówienia. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, to Odwołującemu zostałoby udzielone Zamówienie. W konsekwencji, w wyniku błędnych czynności, w tym zaniechań Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia). W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 6 umowy, której wzór stanowił załącznik nr 12 do SIWZ: 1.Łączna kwota całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową wynosi zł brutto (słownie:), w tym obowiązujący podatek VAT, w całym okresie obowiązywania umowy określonym w § 2. 2.Ustala się miesięczny okres rozliczeniowy wykonania usług objętych umową. 3.Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową stanowi iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą z dnia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiący załącznik nr 11 do SIW Z, zawiera m.in. informację: „Ustalone ilości przewidzianych do odbierania odpadów są szacunkowe i mogą ulec zmianie stosownie do faktycznej ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców". OPZ zawiera także informację o ilości zebranych odpadów w 2019 r. w Mg, podane w ujęciu tabelarycznym dla poszczególnych części zamówienia i w odniesieniu do poszczególnych kodów odpadów. Powyżej tych tabel jest określony wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIW Z, zawiera w odniesieniu do każdej części zamówienia tabele zawierające 6 kolumn i 9 pozycji odnoszących się do rodzaju i kodu odpadu, częściowo wypełnionych przez Zamawiającego. Kolumny 1- lp, 2 – Rodzaj i kod odpadu, 3-Masa odpadów w Mg zostały wypełnione przez Zamawiającego, przy czym kolumna 3 zawiera szacunkowe ilości odpadów zawierające dane historyczne z 2019 r., co wynika z OPZ. Do wypełnienia przez wykonawców pozostawione zostały kolumny: 4- Cena jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg), 5- Wartość netto pozycji (kol. 3 x kol. 4) (zł/Mg), 6- Wartość brutto pozycji (zł/Mg). W pkt 3 formularza ofertowego zostało wskazane: „Termin realizacji przedmiotu zamówienia od dnia 01.01.2021 do dnia 31.12.2020 r.” Pkt 4 formularza ofertowego zawiera oświadczenie: „Przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne oświadczamy, że: zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w Gminie Tarnów i nie wnosimy do niej zastrzeżeń.” Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania przekazane przez Zamawiającego wykonawcom zostało sformułowane w następujący sposób: „Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.], Zamawiający - Gmina Tarnów, unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów". Uzasadnienie Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, ze zm.], zwanej dalej ustawą: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenia zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.„. W postępowaniu przetargowym na odbiór i zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów wpłynęły 3 oferty, w których wszyscy Wykonawcy przyjęli do wyceny oferty ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. ( Ogłoszenie o zamówieniu Pkt. II.2.7, SIWZ § 4]. Wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za część okresu - jego połowę, jakim był objęty przedmiot zamówienia. W samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat, na jaki ogłoszono przetarg. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.11.2019 r., do sygn. akt: KIO 2176/19 (LEX nr 2751830): „Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć". Co można byłoby przyjąć w nin. sprawie, ograniczając się do samego wzoru formularza oferty. Należy jednak podkreślić, że informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku podana była w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia t.j. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku. Co wprost wynikało zresztą z treści ogłoszenia i SIWZ. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten pozostaje w związku z art.146 ustawy Pzp regulującym kwestie unieważnienia umowy o zamówienie publiczne, który w ust. 1 stanowi, iż umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. Zgodnie natomiast z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Analiza ww. przepisów wskazuje, że dla wypełnienia się przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w rat. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie wszystkich wymienionych w niej elementów, tj. postępowanie musi być obarczone wadą, wada ta jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie chodzi zatem o każdą niedoskonałość postępowania, lecz o taką jego wadę, która jest na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. W sytuacji bowiem, gdy wada postępowania jest usuwalna, to zważywszy na cel wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne, powinna zostać usunięta. Dopiero, gdy wady nie da się usunąć i uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje podstawa do unieważnienia postępowania z uwagi na jej wystąpienie w postępowaniu. Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, zamawiający jest zobowiązany przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Powyższe wskazuje, że w analizowanym postępowaniu, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności, które wskazują na wypełnienie się przesłanki unieważnienia postępowania, określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwzględnieniem, co najmniej jednej z przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku. Jak wynika z treści wyżej przedstawionego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, Zamawiający nie wykazał istnienia wady postępowania, o której mowa we wskazanym przez niego przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w tym pominął konieczność wykazania zaistnienia, co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp lub okoliczności wskazanych w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Treść uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wskazuje, że okoliczności, które zdaniem Zamawiającego świadczą o istnieniu w postępowaniu wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie dotyczą żadnej z przesłanek unieważnienia umowy, wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym okoliczności podane przez Zamawiającego podlegają ocenie z uwzględnieniem art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w tym, czy stwierdzona przez Zamawiającego wada jest niemożliwa do usunięcia, a jeśli jest możliwa, to czy Zamawiający zaniechał dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przesłanki unieważnienia postępowania należy bowiem interpretować ściśle. W ślad m.in. za wyrokiem Izby z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt 2412/19 należy zauważyć, iż rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Według informacji przedstawionych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający za wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej nieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego uznał to, że w złożonych w postępowaniu ofertach przedstawiona została cena za połowę okresu, na jaki został przewidziany do realizacji przedmiot zamówienia. Jednocześnie wskazał, że jest to wynikiem tego, iż we wzorze formularza oferty, stanowiącym załącznik do SIW Z, omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert, tj. za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. Nadto Zamawiający dał wyraz temu, że sposób zredagowania przez siebie formularza ofertowego utożsamia z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia niepozwalającym na złożenie porównywalnych ofert i z tego wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, uznając, że wykonawcy znając treść SIW Z powinni podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia, tj. dwóch lat, a skoro tego nie uczynili, to zostały spełnione przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie można zaaprobować takiego stanowiska Zamawiającego. W pierwszej kolejności zwraca uwagę niekonsekwencja Zamawiającego. Z jednej strony bowiem Zamawiający wskazuje na nieporównywalność ofert, a jednocześnie podaje, że każdy z wykonawców sporządził w ten sam sposób ofertę, przy czym uczynił to zgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego. Każdy wykonawca bowiem wypełnił formularz ofertowy opracowany przez Zamawiającego w sposób przez niego podany, w wyniku czego oferty są porównywalne i na takich samych zasadach podlegają ocenie w zakresie kryterium oceny ofert. W sprawie nie jest sporne, że wynagrodzenie za wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest ryczałtowe, lecz rozliczenie będzie następowało za rzeczywiste wykonanie odbioru i zagospodarowania odpadów według cen jednostkowych określonych w ofercie. SIW Z nie zawiera postanowienia, które wskazywałoby, że szacunkowe ilości odpadów podane przez Zamawiającego odnoszące się do 2019 r. służyły innemu celowi, niż umożliwieniu skalkulowania na takich samych zasadach ofert. Oznacza to, że ilości te zostały podane celem umożliwienia porównania ofert. Cel ten został osiągnięty. Każdy z wykonawców podał swoją cenę jednostkową dla poszczególnych rodzajów odpadów oraz łączną cenę, co pozwala na ich porównanie. Wbrew sugestii Zamawiającego, formularza ofertowego nie można utożsamiać z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, o którym mowa w przywołanym przez niego wyroku Izby. Formularz ten bowiem przedstawia te same rodzaje i kody odpadów, które są wymienione w OPZ, tj. te, których dotyczy odbiór i zagospodarowanie, do których to czynności zobowiązują się wykonawcy, a także zawiera te same szacunkowe, pomocniczo podane, ilości pochodzące z 2019 r. Wykonawcy mieli zatem przedstawione na takich samych zasadach informacje, umożliwiające im kalkulację ceny oferty. Formularz ofertowy został tak skonstruowany, że w tabelach dla poszczególnych części zamówienia wykonawcy składali oświadczenia woli w przedmiocie oferowanej ceny jednostkowej netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony podanego rodzaju odpadów. Następnie wykonawcy winni podać wartości netto i brutto obliczone z uwzględnieniem podanej przez Zamawiającego w tabeli masy odpadów w odniesieniu do poszczególnych rodzajów i kodów odpadów oraz łączną wartość wynikającą z takiego przemnożenia. Oznacza to, że o cenie oferty decydowały ceny jednostkowe zaoferowane przez każdego z wykonawców indywidualnie, bowiem ostateczna cena oferty wynikała już z działań matematycznych narzuconych przez Zamawiającego, przeprowadzonych w uwzględnieniem tych cen jednostkowych. W ocenie Izby nie występuje zatem nieporównywalność ofert, której stwierdzenie przez Zamawiającego legło u podstaw unieważnienia postępowania. Nie ulega wątpliwości, że formularz ofertowy, jakkolwiek pozwala na złożenie porównywalnych ofert, to jednak ceny tych ofert zostały podane z uwzględnieniem szacunkowych ilości odpadów, podanych pomocniczo, z uwzględnieniem danych z 2019 r. Okres świadczenia usług wynosi natomiast dwa lata, co wynika z ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z i co m.in. w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania podkreśla Zamawiający. Formularz ofertowy zawiera w pkt 2 wprawdzie ww. oczywistą omyłkę w odniesieniu do daty realizacji umowy, która jednak nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Jest bowiem oczywiste, że umowa nie może się skończyć przed jej rozpoczęciem. W związku z tym maksymalna cena do zapłaty winna odnosić się do okresu dwóch lat. W obecnym stanie rzeczy, jakkolwiek podane ilości są szacunkowe, to należy liczyć się z tym, iż wartość tej umowy zostanie wyczerpana w zdecydowanie krótszym okresie, niż zakładany przez Zamawiającego i określony w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. W związku z tym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien w szczególności wykazać, dlaczego jego zdaniem wada ta jest nieusuwalna, powinien wykazać, że stwierdzona przez niego wada postępowania, która powstała na skutek jego omyłki, miała wpływ na wynik postępowania i uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlaczego nie uznaje jej za omyłkę będącą konsekwencją omyłki popełnionej przy przygotowywaniu wzoru formularza ofertowego. Nie zostało to jednak przedstawione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. W ocenie Izby potwierdziły się zatem zarzuty odwołania. Zamawiający nie wykazał bowiem zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Skutkuje to uwzględnieniem odwołania. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, iż w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający rozszerzył swoje uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania i podjął próbę wykazania nieusuwalności wady. Odnosząc się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie ofert, których treść nie odpowiada SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłby z naruszeniem przepisów ustawy, które miałoby lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania – co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w tym przepisie. Oznacza to, że Zamawiający obecnie uważa, że wykonawcy nie powinni zastosować wprost formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIW Z, lecz we własnym zakresie dokonać jego modyfikacji. Zamawiający pomija przy tym, iż mógłby wówczas otrzymać różne oferty, tj. jedni wykonawcy, tak jak obecnie, mogliby złożyć ofertę zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, a inni dokonać jego samodzielnej zmiany. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że mimo, iż oferty zawierają cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres jednego roku, zamiast za okres dwóch lat, jak wynika z SIW Z, zrezygnował z odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem uznał, że nie dotyczy to wyłącznie zaniechań i działań samych wykonawców, chociaż ci jego zdaniem wykorzystali jego omyłkę. Zamawiający podał także, że rozważał wystąpienie o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a także poprawę ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednak uznał, że prowadziłoby to do negocjacji i istotnej zmiany treści ofert, bowiem podwojenia ceny oferty nie można uznać za niepowodującą istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający stwierdził także, że nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona. W efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie i poparte na rozprawie, w ocenie Izby nie może zmienić powyższej oceny, co do potwierdzenia się zarzutów odwołania. Niezależnie od tego, iż ww. informacja powinna znaleźć się w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, aby umożliwić wykonawcom, w przypadku skorzystania ze środków ochrony prawnej, zajęcie w odniesieniu do niej stanowiska, wskazania wymaga, iż nie można się zgodzić z przestawionymi w toku postępowania odwoławczego argumentami Zamawiającego. W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że zastosowanie w postępowaniu procedury odwróconej, wbrew obawom Zamawiającego, nie oznacza, że ewentualne wystąpienie o wyjaśnienia złożonych ofert, jeśli nastąpiłoby na równych zasadach, miałoby w efekcie prowadzić do naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie zostało także wykazane, aby była potrzeba zwracania się do wykonawców o wyjaśnienia i dlaczego w ich wyniku Zamawiający miałby otrzymać rozbieżne stanowiska wykonawców, co do żądanych wyjaśnień. Wskazania wymaga m.in., iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawierający przesłankę odrzucenia oferty, z uwagi na jej niezgodność z treścią SIW Z, ma zastosowanie tylko wówczas, gdy treść oferty nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawiera obowiązek dokonania poprawy oferty, jeżeli z okoliczności sprawy wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego, poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty w rozumieniu oświadczenia woli wykonawcy i gdy wiadomy jest sposób poprawy omyłki. Fakt, iż skutkiem poprawy oferty miałaby być zmiana ceny oferty nie uniemożliwia, co do zasady, dokonania poprawy oferty na podstawie ww. przepisu. Dokonanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy, w sytuacji, gdy zachodzą ku temu przesłanki, nie zależy od woli zamawiającego, lecz wynika z ustawy, bowiem przepis ten stanowi, że zamawiający „poprawia”, a nie, że „może poprawić” omyłki i chroni zamawiających nie tylko przez odrzuceniem ofert, złożonych przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ale też przed unieważnieniem postępowania, co pozwala na zrealizowanie zamówienia, zgodnie z celem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym postępowaniu nie zostało wykazane przez Zamawiającego, aby poprawa ofert wykonawców nie była możliwa. Przeciwnie. Już w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający stwierdził, że z treści ogłoszenia oraz SIW Z wprost wynikało, że okres realizacji zamówienia wynosi dwa lata i wskazywał na powinność wykonawców uwzględnienia w ofercie dwóch lat świadczenia usług, pomimo, iż w treści wzoru formularza ofertowego było odniesienie do jednego roku (2019). W związku tym należy uznać, iż Zamawiający dostrzegał nie tylko możliwość, ale też obowiązek poprawy oferty, z tym że ten obowiązek przypisywał wykonawcom, a nie sobie. Jak wyżej wskazano, w OPZ powyżej tabel zawierających wskazanie rodzajów odpadów, i podanie ich ilości w 2019 r. jest określony ww. wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Oznacza to, że wykonawcy przed sporządzeniem oferty pozyskali wiedzę co do rodzajów odpadów będących przedmiotem usług, do wykonania których się zobowiązują, jak też co do historycznych ilości tych odpadów w rejonie świadczenia usług. Pozwalało to im na skalkulowanie swoich ofert, przy uwzględnieniu, czasu realizacji umowy, który został przewidziany na dwa lata i odnosił się do przyszłego okresu. Nie budzi w związku z tym wątpliwości, że w formularzu ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego zabrakło informacji, np. że otrzymaną cenę, należy przemnożyć przez 2, w wyniku czego miałaby powstać maksymalna cena do zapłaty w okresie realizacji umowy zgodnie z SIWZ. Nie jest sporne, że rozliczenie będzie następowało z zastosowaniem podanych w ofertach cen jednostkowych za rzeczywiście wykonane usługi. W związku z tym należy uznać, że wolą wykonawców było złożenie oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego, a jej poprawa nie stanowiłaby zmiany ich oświadczenia woli. Skoro bowiem przystąpili do postępowania, w którym okres realizacji zamówienia został przewidziany na dwa lata, oraz wiedzieli, że rozliczenie będzie następowało za rzeczywiście wykonany odbiór i zagospodarowanie, określonych w SIW Z odpadów i podali ceny jednostkowe, służące do rozliczenia wykonanych usług, co w wyniku poprawy nie ulegałoby zmianie, to należy uznać, iż umowa miałaby być realizowana zgodnie z ich oświadczeniem woli. Okoliczność omyłkowego niedokończenia w formularzu ofertowym działań matematycznych, służących obliczeniu łącznej ceny oferty, wyznaczającej górną granicę wynagrodzenia, będąca skutkiem omyłki popełnionej przez Zamawiającego, nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Tym bardziej, że w sprawie nie chodzi o podwojenie ceny, jak to podał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, bowiem ceny jednostkowe, które służą do rozliczenia nie ulegają zmianie, a jedynie o dostosowanie górnej granicy wynagrodzenia do okresu realizacji umowy, określonego w treści SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Nie są też sporne podane w odwołaniu ceny ofert i kwoty, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w poszczególnych częściach, a które znacznie odbiegają od cen złożonych ofert, przy czym przy przemnożeniu przez dwa, cena oferty Odwołującego mieści się w kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Powyższe wskazuje, że stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie wykazał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie wykazał zatem zasadności dokonanego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnienia postępowania. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania, co stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny ofert, w ramach których podejmowane są m.in. czynności poprawy omyłek występujących w ofertach. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b ), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1​ 9 138 zł 25 gr, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę, na podstawie złożonego przez Odwołującego rozliczenia kosztów z tym związanych, oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie faktury złożonej przed zamknięciem rozprawy. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 40 zł tytułem opłaty za parking oraz kwoty 25 zł tytułem diety właściciela uznając, iż są koszty niewykazane i nieuzasadnione w świetle § 3 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2633/18 WYROK z dnia 10 stycznia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 roku przez Odwołującego - Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polskie Radio S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Matic S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego udział do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie przyznania punktów w ramach wyznaczonych kryteriów oceny ofert i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie procesu badania i oceny ofert, w tym ponowne przeliczenie liczby punktów przyznanych poszczególnym wykonawcom w ramach wyznaczonych kryteriów oceny ofert; 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione. 3.kosztami postępowania obciąża Przystępującego: Matic S.A. z siedzibą ​ w Warszawie i: 4.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,tytułem wpisu od odwołania, 5.zasądza od Przystępującego: Matic S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego - Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., nr 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. sygn. akt KIO 2633/18 UZASADNIENIE Dnia 21 grudnia 2018 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., nr 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” odwołanie złożył wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jes t „Modernizacja repozytoriów danych i sieci SAN” prowadzi Zamawiający: Polskie Radio S.A. z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 sierpnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 165-376414. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył następujące przepisy ustawy: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MATIC S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „MATIC”), mimo iż jest ona niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie w jakim oferowana macierz wyposażona jest w kontrolery nie pracujące w trybie synchronicznym active-active oraz nie ma możliwości obsługi ruchu do danego wolumenu przez wszystkie 4 kontrolery jednocześnie; 2.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia MATIC z postępowania, pomimo iż Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w zakresie ​ jakim informacje te dotyczą kryteriów oceny ofert określonych w pkt 3.2 formularza ofertowego (tabela fakultatywnych w funkcjonalności macierzy) poz.: 11, 17, 20, 24 oraz 25; 3.art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ​ sposób niezgodny z przepisami ustawy. w Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty MATIC jako najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3.wykluczenia MATIC z postępowania i odrzucenia oferty złożonej; 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 14 grudnia 2018 r. W tym dniu Odwołujący otrzymał via faks informację o wyborze oferty MATIC jako najkorzystniejszej. Odwołanie wniesiono w dniu 21 grudnia 2018 r., zatem z​ zachowaniem ustawowego terminu (na podstawie art. 182 ust. 1 pkt.1 Pzp). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, MATIC powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona, natomiast oferta Odwołującego w takiej sytuacji powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W związku z powyższym, w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a tym samym posiada interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu podniesiono, że z formularza ofertowego MATIC wynika, że oferuje on rozwiązanie macierzowe IBM V7000 G2+, zaś z dołączonej do oferty dokumentacji technicznej wynika, że przedmiotem oferty jest IBM V7000 G2. Zamawiający pismem z dnia 30 października 2018 r. wezwał MATIC do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii technicznych dot. niespełniania wymagań SIWZ a wynikających z przedstawionej przez MATIC dokumentacji technicznej. MATIC w odpowiedzi na wezwanie przedstawił wyjaśnienia z dnia 7 listopada 2018 r., w których wskazał, iż „dostarczy macierz model Storwize V7000 G2+”, jednocześnie przedkładając oświadczenie IBM Polska sp. z o.o. odnoszące się do wezwania Zamawiającego i wskazujące na dokumentację techniczną dostępną w Internecie m.in. na stronie http://www.redbooks.ibm.com. Niezależnie od tego co jest przedmiotem oferty, tzn. IBM V7000 G2+ czy IBM V7000 G2, to oferta MATIC jest niezgodna z treścią SIW Z. Z uwagi na to, iż z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający wybierając tę ofertę uznał, że przedmiotem oferty jest macierz IBM V7000 G2+ przedstawiona argumentacja i zarzuty dotyczą tej macierzy. Zaniechanie odrzucenia oferty MATIC - niezgodność oferty z SIWZ. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie oraz doktrynie, sformułowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp „treść oferty” i „treść specyfikacji istotnych warunków” jednoznacznie nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego przedmiotu zamówienia. Treść SIW Z to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone ​ wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. w Zgodnie z pouczeniem zawartym w pkt 3.1 Formularza ofertowego „UWAGA: spełnianie wymagań minimalnych jest konieczne dla potwierdzenia, iż Wykonawca oferuje przedmiot zamówienia zgodny z opisem stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ”, zaoferowane przez MATIC rozwiązanie macierzowe IBM V7000 G2+, nie spełnia następujących wymagań minimalnych opisanych w OPZ. Zgodnie z pkt 3 ppkt 23 (Minimalne wymaganie dla macierzy dyskowej) załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu zamówienia) Zamawiający wymagał aby: „Kontrolery pracujące w trybie Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i​ portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z​ zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing).” Jednocześnie z tego samego załącznika do SIW Z pkt 3 ppkt 5 wynika, że Zamawiający wymaga aby:„Oferowana macierz posiada nie mniej niż 4 kontrolery obsługujące ruch 1/0”. Ponadto zgodnie z wyjaśnieniami treści SIW Z dnia 7 września 2018 r. na pytanie nr 1„Czy zamawiający dopuści rozwiązanie działające w trybie ALUA? ALUA to standardowy protokół służący do identyfikacji zoptymalizowanych ścieżek między systemem pamięci masowej a hostem. ALUA umożliwia inicjatorowi wysłanie zapytania do celu o atrybuty ścieżki, takie jak ścieżka główna i ścieżka drugorzędna. Pozwala to również celowi zwracać informacje o parametrach zestawionej ścieżki z powrotem do inicjatora połączenia. #x200eZ powyższego wynika, że ALUA jest rozwiązaniem korzystnym, ponieważ optymalizuje ruch pomiędzy hostami a macierzą. U zamawiającego może mieć to szczególne znaczenie ponieważ zestawionych zostanie wiele ścieżek i hosty nie będą wiedziały o optymalizacji ścieżek”. Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie dopuszcza rozwiązania w trybie ALUA. Zamawiający będzie konsolidował dane z wielu środowisk, architektura asynchroniczna active-active może znacznie zmniejszyć wydajność i wydłużyć czas konfiguracji. Zamawiający wymaga kontrolerów pracujących w trybie synchronicznym active-active.” Tryb symetrycznego (synchronicznego) active-active polega na zapewnieniu dostępu do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing). Rozwiązanie zaoferowane przez MATIC tj. macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia przywołanego obligatoryjnego wymogu, ponieważ korzysta z asymetrycznego dostępu do jednostki logicznej (ALUA), przez co nie realizuje równoległego dostępu do dysków wieloma ścieżkami, co było wymagane postanowieniami SIW Z i zostało potwierdzone przez Zamawiającego w wyjaśnieniach treści SIWZ. W oficjalnej dokumentacji dotyczącej IBM Storewize V7000 producent jednoznacznie określa, iż macierz działa w trybie (niedopuszczonym przez Zamawiającego) ALUA. Odwołujący przedstawił tłumaczenie dokumentu, strona 126: „Dla ruchu l/O, IBM Spectrum Virtualize i Storwize nody (kontrolery) w klastrze grupowane są w pary, które nazywane są 1/0 Grupami (czasem pamięć podręczna/cache 1/0 Grupy). Pojedyncza para odpowiada za obsługę ruchu 1/0 na określonym wolumenie. Jeden kontroler (nod) w grupie HO prezentuje preferowaną ścieżkę dla operacji ii O do określonego wolumenu. Drugi kontroler (nod) prezentuje alternatywną ścieżkę. Ta preferencja zmienia się na przemian między kontrolerami (nodami), ponieważ każdy wolumen jest tworzony wewnątrz Grupy 1/0, aby równoważyć obciążenie pracą między dwoma kontrolerami (nodami).” Strona 255 dokumentu: „Ruch 1/0 dla określonego wolumenu zarządzany jest wyłączenie przez kontrolery (nody) ​ pojedynczej grupie 1/0. Rozproszona pamięć podręczna w kontrolerze SAN jest dwukierunkowa. Po utworzeniu w wolumenu preferowany kontroler (nod) zostaje wybrany. To zadanie można kontrolować w momencie tworzenia woluminu. Kontroler (nod), który jest właścicielem wolumenu jest preferowanym kontrolerem (nodem), gdy oba kontrolery (nody) są dostępne. ” Podsumowując Odwołujący postawił tezę, iż z powszechnie dostępnej dokumentacji wynika, że ruch do i z danego wolumenu jest realizowany w ramach tzw. Grupy 1/0. W skład Grupy 1/0 wchodzą maksymalnie dwa kontrolery, a więc tylko dwa kontrolery mogą realizować ruch do danego wolumenu. Dodatkowo w trakcie tworzenia wolumenu wymagane jest wybranie preferowanego kontrolera (noda), który staje się „właścicielem” wolumenu. Taka konstrukcja wskazuje na tryb asynchronicznego active-active. W przypadku, gdy oba kontrolery w ramach grupy 1/0 są dostępne, preferowany jest wybrany kontroler wskazany podczas tworzenia wolumenu. Niemożliwe jest udostępnienie wolumenu poprzez dwie grupy 1/0 jednocześnie, czyli 4 kontrolery w tym samym czasie, co jest warunkiem koniecznym do spełniania wymagań Zamawiającego. Zostało to precyzyjnie określone w przytoczonych wymaganiach, zaś odpowiedź na pytanie z dnia 7 września 2018 r. jednoznacznie wyklucza możliwość zaoferowania rozwiązania korzystającego z dostępu asynchronicznego. Zaoferowana przez MATIC macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia wymogów SIW Z i jako taka podlega odrzuceniu, gdyż wbrew wymogowi SIW Z jej kontrolery nie pracują w trybie synchronicznym active- active oraz nie ma możliwości obsługi ruchu do danego wolumenu przez wszystkie 4 kontrolery jednocześnie. Zaniechanie wykluczenia MATIC z postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu wynika, że podstawą wykluczenia wykonawcy jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Dodatkowo Ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności Zamawiającego, które wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu ofert). Zamawiający w pkt 21 SIW Zokreślił Kryteria oceny i zgodnie z ppkt 21.2 przyznawał określone liczby punktów za poszczególne funkcjonalności macierzy. MATIC wypełniając tabelę zawartą w pkt 3.2 formularza ofertowego wprowadził w błąd Zamawiającego co do posiadania przez oferowane macierze funkcjonalności. a.Zgodnie z pkt 21.2 poz. 17 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował: „Możliwość rozbudowy do nie mniej niż ośmiu kontrolerów macierzowych o dostępie blokowym pracujących w trybie pracy zapewniającej dostęp do wszystkich wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i​ portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z​ zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing). Każdy z kontrolerów będzie miał możliwość jednoczesnej prezentacji (aktywny dostęp odczyt/zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w ramach całego systemu dyskowego.” MATIC oświadczył, iż spełnia ww. wymóg, jednakże z informacji jakie posiada Odwołujący wynika, iż przedmiotowa macierz nie spełnia tego kryterium. Wszystkie wymagania fakultatywne należy rozpatrywać w połączeniu z wymaganiami obligatoryjnymi, które Zamawiający sprecyzował w załączniku nr 1 do SIW Z (OPZ). Zgodnie z pkt 3 ppkt 1 OPZ„Oferowany system dyskowy składa się z pojedynczej macierzy dyskowej*. * Uwaga, niedopuszczalna jest realizacja zamówienia poprzez dostarczenie wielu macierzy dyskowych. Za pojedynczą macierz nie uznaje się rozwiązania opartego o wiele macierzy dyskowych (par kontrolerów macierzowych) połączonych przełącznikami SAN lub tzw. wirtualizatorem sieci SAN, czy wirtualizatorem macierzy dyskowych.” Zgodnie z dokumentacją producenta macierzy IBM, chcąc pozostać w zgodzie ze wspomnianym wymogiem obligatoryjnym tj. nie wykorzystując sieci SAN do połączenia kontrolerów w celu uzyskania pojedynczej macierzy, MATIC jest w stanie rozbudować macierz maksymalnie do czterech kontrolerów, co pozostaje w sprzeczności z​ zadeklarowaną przez MATIC możliwością rozbudowy do 8 kontrolerów. IBM Storewize V7000 Gen2+ umożliwia bezpośrednie połączenie pomiędzy maksymalnie czterema kontrolerami. Wszystkie scenariusze bezpośredniego podłączenia kontrolerów opisane są w dokumencie dostępnym na następującej stronie www: https: //www-01.ibm.com/support/docview.wss?uid!=ssg1S1005776 ·„Istnieją trzy różne konfiguracje, które mogą wykorzystywać bezpośrednie dołączanie kabli do komunikacji między kontrolerami, które zostały szczegółowo opisane poniżej [...] A/ Pojedyncza Grupa l/O macierzy Storewize [...] B/ Pojedyncza Grupa l/O systemu SVC [...] C/ Dwie Grupy l/O macierzy Storewize”. ·Ruch do i z danego wolumenu jest realizowany w ramach tzw. Grupy l/O, Strona 126 dokumentu: „Dla ruchu l/O, IBM Spectrum Virtualize i Storwize nody (kontrolery) w klastrze grupowane są w pary, które nazywane są l/O Grupami (czasem pamięć pod ręczna/cache l/O Grupy). Pojedyncza para odpowiada za obsługę mchu l/O na określonym wolumenie. Jeden kontroler (nod) w grupie l/O prezentuje preferowaną ścieżkę dla operacji l/O do określonego wolumenu. Drugi kontroler (nod) prezentuje alternatywną ścieżkę. Ta preferencja zmienia się na przemian między kontrolerami (nodami), ponieważ każdy wolumen jest tworzony wewnątrz Grupy l/O, aby równoważyć obciążenie pracą między dwoma kontrolerami (nodami).” Podsumowując, w skład Grupy l/O wchodzą maksymalnie dwa kontrolery. Przytoczone postanowienia dokumentacji przewidują wyłącznie następujące opcje połączeń pomiędzy kontrolerami: A.bezpośrednie połączenie pomiędzy dwoma kontrolerami znajdującymi się w Grupie l/O w ramach tej samej półki, albo B.połączenia pomiędzy kontrolerami znajdującymi się w tej samej Grupie l/O, które znajdują się w dwóch różnych półkach, czyli łącznie dwa kontrolery, albo C.połączenie bezpośrednie pomiędzy dwoma Grupami l/O, czyli czterema kontrolerami. Są to jedyne możliwości bezpośredniego połączenia pomiędzy kontrolerami. Żaden ze scenariuszy nie przewiduje bezpośredniego połączenia ośmiu kontrolerów. Aby uzyskać dodatkowo punktowaną funkcjonalność połączenia 8 kontrolerów MATIC musi skorzystać z​ przełączników SAN, co jest niezgodne z obligatoryjnym wymogiem OPZ. W związku z powyższym oferowana przez MATIC macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia fakultatywnego wymogu z punkt 21.2 pozycja 17 SIW Z, a MATIC oświadczając, że wymóg ten jest spełniony, wprowadził Zamawiającego w błąd. b.Zgodnie z pkt 21.2 poz. 11 SIW ZZamawiający dodatkowo punktował: „Możliwość dodania co najmniej 12 portów iSCSI (porty te nie są przedmiotem niniejszego zamówienia).” Dodatkowo Zamawiający w wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 10 września 2018 r. na pytanie nr 1 „Dotyczy wymogu możliwości dodania co najmniej 12 portów ISCSI. Czy celem realizacji tego wymogu Zamawiający dopuści wymianę istniejących portów FC na te dodatkowe porty iSCSI czy wymaga dodania nowych 12 portów, ponad te już istniejące?” udzielił odpowiedzi: „Zamawiający informuje, że wymaga możliwości dodania nowych portów i nie dopuszcza ​ tym celu wymiany istniejących portów.” w MATIC oświadczył, iż spełnia ten wymóg, jednakże macierz w konfiguracji zaoferowanej przez tego Wykonawcę nie umożliwia rozbudowy o 12 dodatkowych portów iSCS, co oznacza, że MATIC wprowadził w błąd Zamawiającego. Zgodnie dokumentacją zaoferowana macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ umożliwia rozbudowę o maksymalnie dwa adaptery, do ruchu l/O dla każdego kontrolera (noda). „Macierz Storewize V7000 SFF Model 624 oferuje: •Dwa kontrolery, każdy z procesorem dziesięciordzeniowym i 32 GB pamięci cache, ​ sumie 64 GB dla macierzy w •Porty 1 Gb Ethernet dla połączeń 1 Gb iSCSI •Do dwóch adapterów l/O dla połączeń 16 Gb FC, 10 Gb iSCSI/FCoE i 25 Gb iSCSI •Obsługa do 24 dysków 2,5-calowych •Wysokość 2U, 19-calowa obudowa do montażu w stelażu” IBM Storewize V7000 Gen2+ umożliwia rozbudowę o maksymalnie cztery kontrolery bez użycia przełączników SAN. Oznacza to możliwość zainstalowanie maksymalnie 8 adapterów 1/0. Aby spełnić wymaganie z pkt 3 ppkt 6 OPZ („Łącznie minimum 24 porty FC o​ przepustowości pojedynczego portu nie mniejszej niż 16Gb/s każdy.”), wymagane jest zainstalowanie 6 adapterów 4portowych FC o przepustowości 16Gb, ponieważ jeden adapter FC może posiadać maksymalnie 4 porty FC:„16Gb FC adapter dla połączeń fibrę channel o prędkości 16Gb/s (dwie karty, każda posiadająca 4 porty 16Gb FC i wyposażona we wkładki SFP)”. Oznacza to„ że pozostają 2 wolne sloty, w których możemy zainstalować adaptery iSCSI. Pojedynczy adapter iSCSI posiada maksymalnie 4 porty. „10Gb Ethernet adapter dla połączeń iSCSI/FCoE o prędkości 10Gb/s (dwie karty, każda posiadająca 4 porty 10Gb Ethernet i wyposażona we wkładki SFP+)”. Oznacza to, iż maksymalnie można dodać 8 nowych portów iSCSI a co za tym idzie macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia fakultatywnego wymogu określonego w pkt 21.2 pozycja 11 SIW Z dotyczącego 12 portów , a MATIC oświadczając, że wymóg ten jest spełniony wprowadził Zamawiającego w błąd. c.Zgodnie z pkt 21.2 poz. 20 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował: „Możliwość rozbudowy pamięci podręcznej poziomu L1 (DRAM) macierzy do co najmniej 4 TB.” Także w tym zakresie MATIC oświadczył, że oferowana macierz spełnia ten wymóg. Zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją producenta dostępną pod adresem: https:/1www.ibm.com/uken/marketplace/storage- workload/specifications, maksymalna ilość pamięci cache dla pojedynczej macierzy i macierzy w klastrze wynosi 1TB. „Cache dla macierzy (półka składająca się z dwóch M GB 128 GB lub 256 GB/ do 1024 GB kontrolerów)/skastrowany system” Zgodnie z powyższym macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia powyższego fakultatywnego wymogu z SIWZ, a MATIC wprowadził w błąd Zamawiającego oświadczając, iż wymóg ten jest spełniony. d.Zgodnie z pkt 21.7 poz. 24 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował:„Funkcja zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w IO/s (operacje wejścia/wyjścia) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUNÓw.” Także w tym zakresie MATIC oświadczył, że oferowana macierz spełnia ten wymóg. Oferowane przez Matic macierz nie daje możliwości zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w IO/s. Oferowane urządzenie umożliwia jedynie zdefiniowanie parametrów maksymalnych (limitów) wyrażonych w IO/s dla wolumenów. Informacja o tym znajduje się w dokumencie IBM dotyczącym oferowanego rozwiązania: „Limit IOPS Wprowadź maksymalną liczbę operacji l/O na sekundę, którą wolumen może przetworzyć, zanim system opóźni przetwarzanie dla tego woluminu” Jest to jedyna funkcja pozwalająca na ograniczenie operacji l/O na sekundę dla wolumenu. Zamawiający wymagał, aby możliwe było określenie nie tylko maksymalnej, ale i​ minimalnej wartości IO/s, w związku z tym wymóg fakultatywny nie jest spełniony. e.Zgodnie z pkt 21:2 poz. 25 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował: „Funkcja zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w MB/s (przepustowość) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUN-ów. ” MATIC w formularzu ofertowym zaznaczył: TAK. Oferowana przez firmę Matic macierz nie daje możliwości zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w MB/s. Oferowane urządzenie umożliwia jedynie zdefiniowanie parametrów maksymalnych (limitów) wyrażonych w MB/s dla wolumenów. Informacja o tym znajduje się w dokumencie IBM dotyczącym oferowanego rozwiązania: „Limit Przepustowości - Wprowadź maksymalną przepustowość, którą wolumen może przetworzyć, zanim system opóźni przetwarzanie dla tego wolumenu”. Jest to jedyna funkcja pozwalająca na ograniczenie przepustowości dla wolumenu. Zamawiający wymagał, aby możliwe było określenie nie tylko maksymalnej, ale i minimalnej wartości MB/s, w związku z tym wymóg ten nie jest spełniony. Biorąc pod uwagę, iż przedstawione wyżej informacje dotyczące funkcjonalności są zawarte w dokumentacji powszechnie dostępnej, to mogły i powinny być przez MATIC zweryfikowane. Brak zatem należytej weryfikacji powyższych informacji spowodował, że można przypisać takiemu wykonawcy lekkomyślność lub niedbalstwo w podaniu informacji, co do których należytego sprawdzenia wykonawca, był zobowiązany. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2018r. sygn. akt XXIII Ga 849/18 stwierdził, iż„nie ma znaczenia to, czy Zamawiający skutecznie został wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale również zgodnie z teorią racjonalnego ustawodawcy. (...) Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowanie przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. w Oznacza to, że zachowanie Zamawiającego nie ma tu żadnego znaczenia. Uznając nawet, że Zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, czy dalszych czynności, w sprawie, to i tak należy dojść do wniosku, że samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Spełniona bowiem została również przesłanka, o której mowa w dalszej części przepisu 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., tj.: potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż błąd popełniony przez Odwołującego dotyczy oceny ofert w postępowaniu zgodnie z przyjętymi kryteriami określonymi przez Zamawiającego. Kwestia ta dotyczy zatem ilości punktów zdobytych ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, a więc m.in. na podstawie kwestionowanych informacji, dochodziłoby do wyboru w oferty najkorzystniejszej, co potencjalnie mogłoby wypaczać wynik całego postępowania. Zastrzec przy tym należy. że dla spełnienia tej przesłanki wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie Zamawiającego. ” Słusznie zauważyła Izba w wyroku z dnia 2 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 596/18), iż„na skutek implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i​ 2014/25/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia JEDZ, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o​ udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp). Te kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych”. W ww. wyroku Izba stwierdziła również, że niepoddanie przez Wykonawcę weryfikacji informacji uzyskanych od osoby wskazanej na konkretne stanowisko i liczenie na to, że dane te zweryfikuje Zamawiający (jako podmiot posiadający niezbędne informacje) należy uznać za niedbalstwo lub lekkomyślność (str. 33 ww. wyroku). Podobnie KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1319/18) stwierdza, iż„W odniesieniu natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje w sferze ocen zamawiającego, który nie dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na stopień winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji przedstawionych przez wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności tub niedbalstwa”. Podsumowując, zdaniem Odwołującego argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i​ oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i uznanie jej za najkorzystniejszą, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (który zajmuje kolejne miejsce w rankingu) możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Matic S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił on zarzuty odwołania w całości. Na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że korzysta z prawa do złożenia sprzeciwu. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mieści się sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {​ por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIW Z może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIW Z nie zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIW Z {tak m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)} – o tyle kluczową sprawą jest, czy ​ konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób w nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko ​ przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w w SIW Z. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIW Z nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także w przypadku, kiedy niemożliwe staje się zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie bowiem do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia ​ ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – w niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Na podstawie rozdziału 12 SIWZ ustalono, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z​ ofertą specyfikacji technicznej producenta lub innego dokumentu producenta (w formie drukowanej, w języku polskim lub w języku angielskim), zawierającą w szczególności opis wartości parametrów, funkcji i konfiguracji, które wymagane są w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ – składaną w celu oceny ofert. Dodatkowo w dniu 12 września 2018 roku w odpowiedzi na pytanie „Czy Zamawiający dopuszcza aby niektóre wymagane funkcje których potencjalnie możliwe do zaoferowania rozwiązanie macierzowe nie realizuje, były zapewnione poprzez modyfikację standardowego oprogramowania lub sprzętu tego rozwiązania, celem dostosowania go do wymagań OPZ?” Zamawiający zaznaczył, że nie wraża zgody na takie działanie. Wszystkie parametry i funkcje zaoferowanego rozwiązania winny być zaimplementowane fabrycznie oraz dostępne w seryjnej produkcji danego modelu urządzenia, a także potwierdzone ​ ogólnej dokumentacji producenta. w Przy opisie minimalnych wymagań dla macierzy dyskowej zaznaczono, że w ramach opisu elementu oferty, parametru lub funkcji realizowanej w konfiguracji będącej przedmiotem oferty, spełnienie wymagań musi dotyczyć faktycznie oferowanego rozwiązania. Zamawiający wymagał, by oferowany system dyskowy składał się z pojedynczej macierzy dyskowej. Niedopuszczalna jest realizacja zamówienia poprzez dostarczenie wielu macierzy dyskowych. Za pojedynczą macierz nie uznaje się rozwiązania opartego o wiele macierzy dyskowych (par kontrolerów macierzowych) połączonych przełącznikami SAN lub tzw. wirtualizatorem sieci SAN, czy wirtualizatorem macierzy dyskowych. Wymagano także kontrolerów pracujących w trybie Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z​ wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing). Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdzie Odwołujący zarzucał, iż rozwiązanie zaoferowane przez MATIC tj. macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia obligatoryjnego wymogu, ponieważ korzysta z​ asymetrycznego dostępu do jednostki logicznej (ALUA), przez co nie realizuje równoległego dostępu do dysków wieloma ścieżkami. Dostrzeżenia wymaga, iż kwestia ta była przedmiotem zapytania Zamawiającego, który w dniu 7 listopada 2018 roku uzyskał stosowane wyjaśnienia. Z pkt 6 złożonych wyjaśnień wynika, że wolumeny są udostępniane przez wszystkie kontrolery macierzy z​ wykorzystaniem wszystkich możliwych portów macierzy. Dodatkowo Przystępujący do wyjaśnień załączył zrzut z ekranu obrazujący w jaki sposób skorzystać można z możliwości wyboru kontrolerów, które mają mieć dostęp do wolumenu. Podobne stanowisko i materiał graficzny zostały zaprezentowane na rozprawie przed Izbą. Zatem Przystępujący wykazał, że oferowana macierz posiada możliwość wyboru trybu pracy synchronicznego activ/activ. Opisano w jaki sposób możliwe jest skonfigurowanie dysku logicznego LUN, by ruch realizowany był przez wszystkie kontrolery. Zaznaczono także, ż macierz może pracować ​ trybie asynchronicznym, co nie zmienia faktu, iż podstawowy wymóg SIW Z został zapewniony. Potwierdzenie wymogu w znajduje się w dokumentacji urządzenia, przedstawionej przez Przystępującego wraz z tłumaczeniem. Jest to dokumentacja pochodząca ze strony producenta, wskazana dla całej serii V7000. Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie przedstawił wyciąg z tożsamej dokumentacji, jednak zestawienie to ma charakter wybiórczy i nie prezentuje wszystkich możliwości konfiguracyjnych macierzy. Dodatkowo zauważyć należy, iż Zamawiający dopuścił posługiwanie się innym dokumentem pochodzącym od producenta (w formie drukowanej, ​ języku polskim lub w języku angielskim), zawierającym w szczególności opis wartości parametrów, funkcji i w konfiguracji. Za taki dokument niewątpliwie uznać można oświadczenie złożone przez upoważnionego przedstawiciela producenta, potwierdzające istnienie spornej funkcjonalności. Takie oświadczenia Przystępujący złożył wraz z wyjaśnieniami oraz dodatkowo przedstawił kolejne oświadczenie na rozprawie. Prawidłowości reprezentacji i​ sposobu złożenia owych oświadczeń Odwołujący nie kwestionował. Formę takiego potwierdzenia parametrów urządzenia dopuszczały zaś zapisy SIW Z. Udzielona w dniu 12 września 2018 roku odpowiedź Zamawiającego na pytania nie zmieniła na stanowisko Izby. Zamawiający w odpowiedzi podkreślił, że parametry i funkcje mają być potwierdzone ​ ogólnej dokumentacji producenta, za taką zaś SIW Z uznawała również inny dokument producenta (w formie w drukowanej, w języku polskim lub w języku angielskim). Zdaniem Izby Odwołujący na rozprawie dokonywał próby rozszerzenia zarzutów, twierdząc, że odróżnić należy pracę w trybie synchronicznym od dostępu do wolumenów, podczas gdy wymóg SIW Z jasno precyzował, że kontrolery pracujące w trybie Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów (…) z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek. Możliwość zapewnienia dostępu do wolumenów z wykorzystaniem wszystkich ścieżek Przystępujący udowodnił, zarówno w złożonych wyjaśnieniach, jak też na rozprawie. Tym samym wymóg pracy w trybie activ/activ, w ocenie składu orzekającego Izby został potwierdzony. Co do kolejnych zarzutów odwołania, to wskazywały one na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, czyli podnosiły działania i zaniechania Przystępującego w zamiarze lekkomyślności lub niedbalstwa, które wprowadziły Zamawiającego w błąd i mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z tego powodu, że dotyczyły elementów oferty, za które Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty w ramach procesu oceny ofert, który doprowadzić miał do wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba w składzie rozpoznającym złożone odwołanie uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie potwierdził się, a postępowaniu Przystępującego nie można przypisać zamiaru lekkomyślności lub niedbalstwa. Przystępujący wykazał i udowodnił, że przygotowywał ofertę współdziałając z przedstawicielami producenta, przy ich czynnym udziale i zaangażowaniu w jej treść. Na powyższą okoliczność przedstawiono, nawet kilkukrotnie, stosowne oświadczenia producenta. Zatem nie może być mowy o​ niezachowaniu przez Wykonawcę zasad należyte staranności, wymaganej od profesjonalisty. Jednocześnie zauważyć należy, iż różnica w treści ofert poszczególnych Wykonawców, co przełożyło się na etap postępowania odwoławczego, wynikała z faktu odczytywania przez Przystępującego w odmienny sposób danego ustalenia czy wymagania SIW Z, bez odczytywania treści postanowień przy uwzględnieniu szeregu innych elementów SIW Z dotyczących przecież jednego przedmiotu zamówienia. Izba stwierdza, że postanowienia SIW Z nie mogą być czytane odrębnie czy wybiórczo, bez uwzględnienia całości Specyfikacji, bowiem Zamawiający kupuje sprzęt, który będzie eksploatowany ​ określonych realiach środowiska Zamawiającego i w tym samym otoczeniu będzie podlegał późniejszej rozbudowie w lub zmianie. Dlatego też odwołanie co do oceny spełniania poziomu parametrów oferowanej przez Przystępującego macierzy, w zakresie w którym parametry te podlegały dodatkowej punktacji w części zasługiwało na uwzględnienie. Skutkiem niewykazania przez wykonawcę dodatkowych elementów użytkowych urządzenia, jest konieczność zmniejszenia przyznanej liczby punktów podczas oceny ofert. Zmiana punktacji może potencjalnie przełożyć się na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wybór oferty najkorzystniejszej. Dlatego też odwołanie w części podlegało uwzględnieniu. Podana przez Odwołującego kwalifikacja prawna naruszenia przepisów ustawy Pzp nie mogła przesądzać o niezasadności odwołania, Izba nie jest bowiem związana dokonaną w odwołaniu kwalifikacją prawną, ocenia natomiast – w zakresie podniesionych zarzutów – czy wybór oferty dokonany został prawidłowo, czy też Zamawiający zaniechał czynności, która mogła doprowadzić do wyboru oferty innego wykonawcy. Z uwagi na nieprzeprowadzenie przez żadną ze Stron sporu symulacji, w jaki sposób kształtowałaby się punktacja w ramach weryfikacji rankingu, Izba stwierdziła, że taka zmiana przy ponownym badaniu i ocenie ofert może przełożyć się na wynik postępowania. Natomiast co do żądań postawionych w odwołaniu, to zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana, jednocześnie nie jest związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił Odwołujący, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Odwołujący zarzucił, że oferowana macierz nie ma możliwości rozbudowy do nie mniej niż 8 kontrolerów. Kluczowym zapisem w zakresie tej funkcjonalności był zakaz łączenia przełącznikami SAN. Odwołujący uważał, że zakaz ten obowiązuje także przy rozbudowie macierzy, natomiast Przystępujący podnosił, że wymóg ten nie odnosi się do rozbudowy. W ocenie składu orzekającego Izby dla rozstrzygnięcia powyższego zarzutu kluczowym jest wyjaśnienie, czy wszystkie wymagania dla przedmiotu zamówienia należało spełniać łącznie, czy też każde mogło być spełnione niezależnie. Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie doszła do przekonania, iż Odwołujący słusznie wskazał, że Zamawiający wykluczył możliwość użycia przełączników SAN również w przypadku rozbudowy macierzy. Zdaniem Izby Zamawiający opisał wymogi dla macierzy w sposób kompleksowy, w podziale na jej cechy użytkowe, więc wszystkie wymogi musiały być spełnione łącznie, także w przypadku jej rozbudowy. O ile Izba nie kwestionuje, że macierz oferowana przez Przystępującego w zamówieniu podstawowym spełnia wymóg budowy jako pojedyncza macierz dyskowa, o tyle sam Przystępujący przyznał, że rozbudowa oferowanej macierzy o co najmniej minimalną ilość kontrolerów wymaganych przez Zamawiającego musi odbyć się przy uwzględnieniu przełączników. Taki zaś sposób konstrukcji urządzenia zapisy SIW Z wykluczały. Reasumując, zarzut nieprawidłowego przyznania 3 punktów ofercie Przystępującego potwierdził się. W punkcie 11 rozdziału 21 Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty w przypadku zaoferowania możliwości dodania co najmniej 12 portów iSCSI. Odwołujący wskazywał, że taka opcja w urządzeniu nie jest spełniona. W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Z dołączonej do oferty dokumentacji technicznej i ze złożonych wyjaśnień wynika, że w chwili obecnej urządzenie już tę funkcjonalność posiada. Jak zauważono na rozprawie, rozwiązanie to jest dostępne już ​ oferowanej macierzy, a rozbudowa nastąpi poprzez aktywowanie pewnych funkcjonalności. Taki sposób spełnienia w wymagania nie został przez zapisy SIW Z wykluczony. Przystępujący przedstawił materiał graficzny będący wyciągiem z dokumentacji technicznej, który jasno obrazuje w jaki sposób wykorzystywane będą porty. W przypadku kolejnego punktu Izba uznała, że zarzut przyznania nieprawidłowej liczby punktów potwierdził się. W punkcie 20 Zamawiający przyznawał jeden punkt, gdy macierz miała możliwość rozbudowy pamięci podręcznej do wielkości co najmniej 4 TB. Przystępujący de facto przyznał, że informacja taka nie wynika z żadnego dokumentów składającego się na specyfikację techniczną, a złożone oświadczenie tłumaczył uzyskaniem zapewnienia od producenta dostarczanej macierzy, iż takie rozwiązanie jest możliwe i na moment realizacji zamówienia taką macierz otrzyma Zamawiający. Realizacja tego wymogu nastąpić może przez rozbudowę macierzy o standardy stosowane w macierzy V7000G3. W ocenie Izby w takim przypadku otrzymanie zapewnienia od producenta, nawet jeżeli to zapewnienie przyjęło postać oświadczenia producenta nie jest wystarczające. ​P o pierwsze w ofercie i składanych wyjaśnieniach jasno sprecyzowano jaki model macierzy Przystępujący oferuje. Nigdzie nie napisano i nie złożono oświadczenia, że jest to model V7000G3. Jasno wskazano, że oferowany jest model V7000G2+. Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że rozbudowa oferowanego modelu do modelu klasy wyższej jest możliwa, czy też była już wykonywana, przy zachowaniu wszystkich pozostałych założeń urządzenia, których wymagał Zamawiający. Każdy zaś model, zwłaszcza w przypadku urządzeń o skomplikowanej budowie i mnogości funkcji użytkowych charakteryzuje się specyfiką działania i nie zostało potwierdzone w żaden sposób, że zakładany przez Przystępującego sposób rozbudowy jest możliwy do wykonania i przeprowadzenia. Zamawiający nie może w takim wypadku polegać jedynie na zapewnieniach producenta. Celem przeprowadzenia postępowania i zakupu jest nabycie środka trwałego, z którego instytucja będzie mogła korzystać w miarę swoich potrzeb i pierwotnych założeń, nie zaś dopuszczanie do eksperymentów o​ niesprecyzowanym wyniku. Zdaniem składu orzekającego Izby Przystępującemu w sposób nieuprawniony przyznano dodatkowe punkty za przedmiotową funkcjonalność. Ostatni z zarzutów odnosił się do punktów 24 i 25 rozdziału 21 SIW Z, w których Zamawiający dodatkowo po 1 punkcie punktował funkcję zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w IO/s (operacje wejścia/wyjścia) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUN'ów oraz funkcję zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w MB/s (przepustowość) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUN'ów. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż pojęcie „parametrów gwarantowanych” nie zostało w SIW Z w żaden sposób zdefiniowane, czy też opisane przez Zamawiającego. Gospodarz postępowania nie określił, czy za parametry gwarantowane uznawał będzie jedynie wartości maksymalne, czy też wymaga podania wartości minimalnych osiąganych przez macierz, czy też w wyrażeniu tym mieści się jeszcze jakaś inna wielkość. Przy czym w ocenie Izby za wartości minimalne należałoby uznać takie, które gwarantują poprawne działanie macierzy przy przewidywanym obciążeniu. Stąd zapisy SIW Z można było odczytać w co najmniej dwojaki sposób i każdy z wykonawców mógł je zrozumieć odmiennie. Dlatego też Izba uznała zarzuty za niepotwierdzone, wszelkie niejasności specyfikacji należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. Skład orzekający Izby wziął również pod uwagę specyfikę działania macierzy, w której to wartości maksymalnego obciążenia urządzenia są istotne z punktu widzenia użytkownika urządzenia. Nie można także zapominać, iż Zamawiający nie określił dolnych granic wydajności i przepustowości urządzenia, czyli nie określił precyzyjnie z jakim obciążeniem pracowało będzie urządzenie i​ czy jakiegoś poziomu minimalnego dla przetwarzanej (przewidywanej) liczby danych wymaga. Podsumowując, Izba uznała, że zarzuty odwołania w części potwierdziły się, co mogło mieć wpływ na wynika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też nakazano unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie procesu badania i oceny ofert, w tym ponowne przeliczenie liczby punktów przyznanych poszczególnym wykonawcom w ramach wyznaczonych kryteriów oceny ofert. ​W zakresie zgromadzonego materiału dowodowego, to Izba dopuściła opinie mające wykazywać, że urządzenia oferowane przez Przystępującego nie spełniają wymogów SIW Z. Dowód ten jednak nie miał charakteru przesądzającego o zasadności zarzutów odwołania. Dostrzeżenia przede wszystkim wymaga prywatny charakter złożonej opinii. Ekspertyzę tę Izba potraktowała jako część argumentacji faktycznej i prawnej przytaczanej przez Stronę sporu. Opinia taka stanowi jedynie dowód tego, że osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w nich pogląd, nie korzysta ona natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych ​ niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu w pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. ​W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z dnia 29 września 1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Ocena pozostałego materiału dowodowego przedstawiona została w orzeczeniu przy omówieniu każdego z zarzutów. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2, a​ także § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972). Izba uznała wniosek w Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez ​ /w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). w Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1706/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60281 Poznań, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w warunku i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ww. wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania w 65% obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, w 35% obciąża Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań na rzecz Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań kwotę 8 260,00 (osiem tysięcy dwieście sześćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1706/19 Zamawiający - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.05.2019 r. pod numerem 2019/S 092-221268. Zamawiający w dniu 23.08.2019 r. przekazał wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Od tej czynności, w dniu 2.09.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. a. art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. oraz H. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „HYDROGAZ Swarzędz” H. W., dalej jako „Konsorcjum Sz.”, pomimo iż wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu - dotyczy spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu: b. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V. 1.2) lit. c) SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w tym zakresie w SIWZ; oraz ewentualnie: c. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do udzielenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, mimo iż ze złożonej referencji wynika, że zamówienie było realizowane w ramach konsorcjum w związku z czym Konsorcjum Sz. nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu bowiem wykonawca P. Sz. Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. jako jeden z wykonawców realizujących inwestycję nie może legitymować się doświadczeniem nabytym przez konsorcjum, ale wyłącznie w zakresie, w jakim faktycznie wykonał roboty; 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., mimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny - błędne zastosowanie 8% stawki podatku VAT w odniesieniu do robót wskazanych Załączniku nr 12 do SIWZ Harmonogram rzeczowo - finansowy w poz. 5.1 Uzbrojenie terenu w zakresie „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”; 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy), a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia niniejszego Odwołania. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, - wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania, - odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy) wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 1.a. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum Sz. - wprowadzenie w błąd oraz brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt V.1.2) lit. c SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca spełniający następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i doświadczenia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 min zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10.000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1.501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie". Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Sz. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku wskazało zarówno w oświadczeniu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również w uzupełnionym w toku postępowania wykazie wykonanych robót budowlanych wraz z referencją inwestycję wykonaną na rzecz Poznańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o. Zgodnie z opisem doświadczenia wskazanym w wykazie Konsorcjum P. Sz. inwestycja obejmowała: "Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2515, 65 m2". Konsorcjum oświadczyło również, że wartość wskazanych robót wyniosła 23 312 397, 04 zł brutto. Odwołujący podnosi, że wg jego najlepszej wiedzy, doświadczenie wskazane przez ww. Konsorcjum nie spełnia wymagań opisanych z SIWZ, gdyż wbrew oświadczeniu złożonemu przez Konsorcjum Sz. w wykazie, jak również wbrew informacjom wynikającym na pierwszy rzut oka z referencji, nie obejmowały one wykonania parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni użytkowej 1501 m2. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że przedmiotowa inwestycja nie obejmowała wykonania jednego garażu spełniającego parametr powierzchni opisany w SIWZ, a jedynie wykonanie dwóch oddzielnych garaży podziemnych, przy czym każdy o powierzchni mniejszej niż wymagane w SIWZ 1501 m2. Jeden z garaży zlokalizowany był pod budynkiem nr 1 i posiada powierzchnię 1219,85 m2, natomiast drugi z nich jest zlokalizowany pod budynkiem nr 3 i posiada powierzchnię 1295,80 m2. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 102 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, garaż jest obiektem służącym „do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych, stanowiącym samodzielny obiekt budowlany lub część innego obiektu, będący garażem zamkniętym - z pełną obudową zewnętrzną i zamykanymi otworami, bądź garażem otwartym - bez ścian zewnętrznych albo ze ścianami niepełnymi lub ażurowymi". Zdaniem Odwołującego, w świetle powołanego przepisu prawa dwa parkingi podziemne o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2, wydzielone od siebie i znajdujące się pod różnymi budynkami stanowią dwa odrębne obiekty i w żaden sposób nie mogą być rozpatrywane jako jeden garaż o łącznej powierzchni 2515,65 m2. Odwołujący wskazuje, że wymaganie zawarte w warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powierzchni garażu podziemnego było jednoznaczne i precyzyjne, z treści warunku wynika, że Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w wykonaniu jednego garażu (parkingu podziemnego) o powierzchni minimum 1501 m2. Odwołujący podnosi, że wykonanie dwóch mniejszych garaży nie potwierdza, że wykonawca legitymuje się wystarczającym doświadczeniem w świetle sformułowanego warunku z pkt 5.1.2) lit. c) SIWZ. Zdaniem Odwołującego to przesądza o tym, że Konsorcjum Sz., mimo deklaracji zawartej w wykazie tego wykonawcy, nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ. Odwołujący podkreśla, że wskazanie w SIWZ na konieczność wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wybudowaniu garażu o powierzchni minimum 1501 m2 nie było przypadkowe i wynikało z przepisów prawa regulujących warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki. Dla wybudowania garażu o powierzchni min. 1501 m2 wykonawca musi spełnić wyższe rygory wynikające z przepisów regulujących wymagania techniczne dla całkowitej powyżej 1500 m2. Zgodnie z § 277 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie „W strefie pożarowej garażu zamkniętego należy stosować instalację wentylacji oddymiającej uruchamianą za pomocą systemu wykrywania dymu, w przypadku gdy ta strefa nie posiada bezpośredniego wjazdu lub wyjazdu z budynku lub gdy jej powierzchnia przekracza 1500 m. Odwołujący zaznacza, że dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. W przypadku garażu, którego powierzchnia nie przekracza 1500 m2 wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej w związku z czym, nie ma potrzeby stosowania skomplikowanych systemów oddymiania. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że stopień skomplikowania wykonania robót budowlanych w przypadku garażu o powierzchni minimum 1501 m2 jest znacznie większy, a zatem sformułowanie Warunku udziału w postępowaniu w sposób odnoszący się do ww. okoliczności było zamierzone i uzasadnione. Wskazuje, że wykonanie dwóch garaży, z mniej złożonymi systemami, jest nieadekwatne do doświadczenia w wykonaniu garażu o powierzchni powyżej 1500 m2, dla którego warunki techniczne przewidują bardziej złożone rozwiązania. Odwołujący zwraca także uwagę, że Zamawiający w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ wskazał, że "W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek". Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie z powołanego postanowienia SIWZ wynika, że Zamawiający chciał uniknąć sytuacji, w której wykonawcy (w odniesieniu do konsorcjum) będą sumować mniejsze inwestycje tak, aby wykazać łącznie posiadane doświadczenie. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Sz. dąży do zsumowania powierzchni dwóch podziemnych garaży, aby wykazać spełnianie warunku określonego w SIWZ. Takie działanie jest analogiczne do przypadku, którego dotyczy ww. fragment SIWZ tyle, że dotyczy robót zrealizowanych przez tego samego wykonawcę. Odwołujący podnosi, że zaakceptowanie doświadczenia wykonawcy obejmującego wykonanie dwóch mniejszy garaży nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, odstąpienie na etapie oceny ofert od sformułowanego wymagania stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określającego zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wywodzi, że przyjęcie za prawidłowe wykonawcy legitymującego się wykonaniem dwóch mniejszych garaży nie znajduje także uzasadnienie w świetle przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1a „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności". Odwołujący wskazuje, że interpretując zatem sformułowany w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ warunek udziału w postępowaniu przez pryzmat jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia należy zauważyć, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie garażu o powierzchni 5.807.4 m2 składającego się z dwóch stref o powierzchniach: 3504.46 m2 i 2302,94 m2. Zdaniem Odwołującego również zatem ta okoliczność potwierdza, że doświadczenie Konsorcjum Sz. obejmującego wykonanie dwóch garaży o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2 jest niewystarczające. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 271/19. Zdaniem Odwołującego profesjonalny charakter działalności wykonawcy Konsorcjum Sz. wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania przez wykonane roboty wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu. Podnosi, że ów wykonawca wprost w złożonym wykazie robót budowlanych oświadczył, że wykonał jeden garaż o powierzchni 2515,65 m2, co jest niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący zaznacza, że nawet przy przyjęciu, że wykonawca opierał się na treści referencji wystawionej przez inwestora (Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.), która wskazuje na taką powierzchnię, to w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z obowiązku rzetelności przekazanych w toku postępowania przetargowego informacji. Referencja nie jest dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych robót i w znakomitej większości przypadków zawiera informacje ogólne, uproszczone, a też bardzo częste w praktyce jest przygotowywanie projektu referencji przez samego wykonawcę. Wskazuje, że wykonawca jako podmiot który zrealizował roboty budowlane powinien dokładnie zweryfikować przedmiot wykonanych robót pod kątem jednoznacznie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu i podawać w toku postępowania informacje, które odpowiadają stanowi faktycznemu. Zdaniem odwołującego Konsorcjum Sz. nie powinno mieć wątpliwości co do tego, iż w poprzednim postępowaniu zostały zrealizowane dwa oddzielne garaże, skoro już na etapie składania ofert Zamawiający wymagał podania cen oddzielnie za każdy z nich - w związku z powyższym można w tym przypadku mówić o celowym działaniu wykonawcy. Odwołujący podnosi, że w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do stwierdzenia winy wykonawcy w stopniu rażącego niedbalstwa lub celowego działania to z całą pewnością działanie Konsorcjum Sz. wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18). Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia Konsorcjum P. Sz. z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia dokumentów (nie można dopuścić do sytuacji, w której wykonawca składając wprowadzające w błąd informacje będzie wezwany do uzupełnienia dokumentów, co pozwoli na zastąpienie informacji nieprawdziwych prawdziwymi). Powołuje się na wyroki KIO 596/18 i KIO 1319/18. b. Odwołujący z ostrożności procesowej, w przypadku braku podzielenia przez Izbę zasadności wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, podnosi, że wykonawca Konsorcjum P. Sz. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazana przez ww. wykonawcę robota budowlana nie spełnia wymagań Zamawiającego w związku z czym, nawet jeśli uznać, że nie mają zastosowania przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp to Konsorcjum P. Sz. powinno być wezwane do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. c. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum P. Sz. - realizacja zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący podnosi, że w przypadku oddalenia zarzutu powołanego powyżej wskazuje na konieczność wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnienia czy prace zrealizowane przez wykonawcę (Firma Remontowo - Budowlana P. Sz.) w ramach realizacji inwestycji "Wykonania czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno - usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu" zostały wykonane w zakresie określonym w SIWZ. Zgodnie z referencją przedłożoną w toku postępowania przez Konsorcjum Sz. dokument ten potwierdza wykonanie robót wskazanych w wykazie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z informacjami zawartymi w referencji zamówienie było wykonywane przez konsorcjum następujących wykonawców: Firma Remontowo - Budowlana P. Szymanski (Lider Konsorcjum), Olmaz sp. z o.o. oraz Mar- Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. Łączna wartość robót dla wykonanej inwestycji wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. Z tego Odwołujący wywodzi, że z treści dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Sz. w toku postępowania nie wynika, czy to Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. zrealizowała prace wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w ramach niniejszego postępowania, a tym samym czy nabył on doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum P. Sz., którego liderem jest Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. nie może bowiem wskazywać jako własne doświadczenie prace, które zostały wykonane przez pozostałych członków konsorcjum, tj. Olmaz sp. z o.o. oraz Mar-Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. W niniejszej sprawie wyjaśnienie faktycznego zakresu prac wykonanych przez ówczesnego lidera konsorcjum jest kluczowe w szczególności w kontekście wartości ogólnej wykonanych prac, która wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. To oznacza, że w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zakres prac wykonanych przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. powinien obejmować wszystkie elementy określone w pkt V.1.2) lit, c) SIWZ, jak również mieć wartość minimum 20 000 000 zł brutto. Powołuje się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 oraz na wyrok KIO w sprawie KIO 1524/18, 1528/18. W związku z powyższym, w przypadku oddalenia zarzutu, o którym mowa w pkt 1a uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosi, że zasadne i konieczne będzie wezwanie Konsorcjum Sz. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia konkretnego udziału poszczególnych członków konsorcjum w zrealizowanych pracach i ich wartości. Zdaniem Odwołującego brak potwierdzenia wykonania prac przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. w zakresie niezbędnym dla potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkował uznaniem, że Konsorcjum P. Sz. nie legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. 2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P. Sz. - błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt VII.5 SIWZ każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do oferty dołączyć harmonogram rzeczowo finansowy (załącznik nr 12 do SIWZ). Wskazany dokument zawiera m.in. informacje o wycenie poszczególnych zakresów robót, które będą wykonywane na etapie realizacji umowy. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przedłożonego przez Konsorcjum P. Sz. wynika, że wykonawca ten zastosował w stosunku do pozycji 5.1 Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zdaniem Odwołującego zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT w stosunku do ww. robót było błędne, gdyż prawidłowa stawka podatku VAT w tym zakresie powinna wynosić 23%. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług stawkę podatku VAT w wysokości 8%, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Obniżona stawka podatku VAT w wysokości 8% nie ma zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. Powyższe wynika z uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r. sygn. akt I FPS 7/12, zgodnie z którą "Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535, ze zm, w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem." Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnieniu ww. uchwały wskazał, że jak wynika ze słownikowego rozumienia pojęcia „budynek”, oraz z definicji zawartej w PKOB, określenie to nie obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie powiązanych, w szczególności objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Odwołujący podnosi, że analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r. KIO/KD 39/17. Dalej Odwołujący wywodzi, że roboty budowlane opisane w pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" są robotami, które będą wykonywane poza budynkiem gdyż dotyczą infrastruktury towarzyszącej, w związku z czym, opodatkowane są stawką podatku VAT w wysokości 23%, a nie stawką 8%, którą zastosowało Konsorcjum Sz.. Zastosowanie stawki 8% w odniesieniu do ww. pozycji harmonogramu rzeczowo - finansowego wynika z tego, że tylko dwie pozycje z rzeczonego harmonogramu powinny być w świetle obowiązujących przepisów prawa opodatkowane stawką 23%; „0.Roboty przygotowawcze placu budowy”- wycenione przez Konsorcjum P. Sz. na kwotę 100.000,00 zł oraz "Uzbrojenie terenu" wycenione na kwotę 3 377 669,29 zł. Odwołujący wskazuje, że tym samym 23% stawka podatku VAT od sumy ww. kwot wynosi 799 863,94 zł. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przestawionego przez Konsorcjum P. Sz. wynika natomiast, że 23% stawka podatku VAT wynosi 579 785,85 zł, co oznacza, że wykonawca zastosował stawkę 8% zamiast 23% dla pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 11 maja 2018 r. KIO 785/18. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wskazanie przez Konsorcjum Sz. błędnej stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Podkreśla, że nieprawidłowa stawka podatku VAT nie podlega poprawieniu na żadnej podstawie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Z oferty Konsorcjum Sz. wynika wprost, że intencją tego wykonawcy było zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8% w związku z czym, nie mamy do czynienia z omyłką, a świadomym działaniem, które powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, (dalej również jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia z udziałem stron przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 26.06.2019 r. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 1c odwołania, dotyczący doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum. W dniu 12.09.2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz stwierdzenie braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wobec okoliczności, iż cena jego oferty przenosi kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Izba uznała, iż w sytuacji w której Odwołujący pozostaje uczestnikiem postępowania tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a on wykluczony z udziału w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może skutkować uznaniem braku interesu we wniesieniu odwołania. Jak zasadnie podnosił Odwołujący, budżet przeznaczony na realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa. Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń Zamawiającego o definitywnym charakterze kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, to stwierdzenie braku interesu po stronie Odwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji Zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia środka ochrony praw, jakim jest odwołanie. Decyzja Izby wpisuje się w jednolity kierunek orzeczniczy, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, iż wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy cena jego oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (por. np. wyrok KIO z 11.05.2017 r., KIO 803/17, z 17.05.2018 r., KIO 851/18). Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest budowa zespołu budynków mieszkaniowych wraz zagospodarowaniem terenu na polu inwestycyjnym 4MW (zgodnie z podziałem terenu na kwartały wg MPZP). Zakres prac budowlanych wchodzących w skład przedsięwzięcia obejmuje budynki mieszkalne wraz z infrastrukturą towarzyszącą, drogami wewnętrznymi, parkingami nadziemnymi i podziemnymi, dojściami, elementami małej architektury instalacjami i sieciami w zakresie niezbędnym do prawidłowego ich funkcjonowania. Zgodnie z pkt V.1.2.c SIWZ, ubiegać się o udzielenie zamówienia mogli wykonawcy, którzy wykazali się posiadaniem odpowiedniej zdolności technicznej - wykonawca zobowiązany był „wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 mln zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych, wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10 000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek. Oznacza to, ze Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie”. W złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia Przystępujący, jako robotę potwierdzającą posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej wskazał roboty budowlane „(...) wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył pismo z dnia 26.06.2019 r. zawierające wykaz robót wykonanych budowlanych. W wykazie tym wskazano wykonaną na rzecz Zamawiającego inwestycję: „Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno-usługowohandlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Do wykazu załączył referencje z dnia 1.08. 2016 r., w których Zamawiający oświadczył, że Firma Remontowo-Budowlana P. Sz. w konsorcjum z dwiema innymi firmami, wykonała przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu garaż podziemny o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. W ocenie Izby należało uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2.c SIWZ, wobec czego wybór jego oferty był nieuprawniony i Zamawiający winien wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, co przesądziło o częściowym uwzględnieniu odwołania. Do konkluzji tej Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Izba przyznała rację Odwołującemu, że roboty, na które powołał się Przystępujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2.c - tj. wykonanie budynków przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu wraz z parkingiem wielostanowiskowym nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia. W rzeczonym warunku Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem m.in. „parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2”. Okolicznością bezsporną było, że ramach ww. inwestycji przy ul. Palacza Przystępujący wykonał dwa garaże podziemne - o powierzchni 1 219,85 m2 i 1 295,80 m2, które znajdowały się pod terenem tej inwestycji, posiadały wspólny zjazd i ścianę oporową oraz osobne bramy. Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że Odwołujący błędnie interpretuje przedmiotowy warunek, który dotyczy parkingu podziemnego, nie zaś garażu. Wskazywali na § 3 pkt 25 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1065), zgodnie z którym parking to wydzielona powierzchnia terenu przeznaczona do postoju i parkowania samochodów, składając się ze stanowisk postojowych oraz dojazdów łączących te stanowiska, jeżeli takie dojazdy występują. Definicję tę przeciwstawiali § 102 ust. 1 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym garaż może być samodzielnym obiektem budowlanym lub częścią innego obiektu, służącą do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych. Z kolei § 105 rozporządzania mówi o garażu podziemnym i wielopoziomowym nadziemnym (ust. 1), garażu wielopoziomowym lub np. stanowiącym kondygnację w budynku mieszkalnym wielorodzinnym oraz budynku użyteczności publicznej (ust. 5). Zamawiający wraz z Przystępującym wywodzili, że parking nie jest obiektem budowlanym w rozumieniu prawa budowlanego, natomiast garaż jest obiektem budowlanym lub stanowi część innego obiektu, wobec czego parking należy rozumieć jako funkcję określonego terenu, wydzielonego w przestrzeni, nie do obiektu budowlanego. Na podstawie powyższego Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że ponieważ warunek odnosił się do parkingu, nie zaś garażu, to należy uwzględnić powierzchnię obu garaży podziemnych wykonanych w ramach ww. inwestycji - bowiem na parking składają się wszystkie miejsca postojowe wraz z dojazdami a także z miejscami na powierzchni. W ocenie Izby wskazana argumentacja jest wadliwa i nie może zostać uwzględniona. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przedmiotowy warunek odnosił się do parkingu podziemnego o powierzchni minimalnie 1501,00 m2. Co za tym idzie, wykonawca winien wykazać się wykonaniem jednego parkingu, znajdującego się pod ziemią, o powierzchni co najmniej 1501,00 m2 - wobec czego nie można dopuścić dla wykazywania spełniania warunku elementów wykraczających poza to określenie - takich jak np. wspólny zjazd do dwóch parkingów. Dalej Izba jako zasadny uznała argument Odwołującego o „nieprzypadkowości” ustalenia minimalnej powierzchni parkingu w przedmiotowym warunku na ww. poziomie. Jak wywodził Odwołujący, zgodnie z § 277 ust. 4 ww. rozporządzenia dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. Bezsporną była okoliczność, że dla garaży o powierzchni powyżej 1 500 m2 wymagania co do systemów przeciwpożarowych i wentylacji są dużo bardziej restrykcyjne niż dla garaży o powierzchni do 1 500 m2, gdzie wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej. Mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest m.in. wybudowanie parkingu podziemnego o powierzchni 5 807,4 m2 (okoliczność bezsporna) to logicznym i w pełni racjonalnym było wymaganie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu o parkingu powyżej 1 500 m2, która to powierzchnia wyznacza granicę, od której obowiązują bardziej restrykcyjne normy, co przekłada się na wyższy poziom skomplikowania realizacji zamówienia. Takie sformułowanie warunku jest zatem zgodne także z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym miejscu należy zaznaczyć, że jakkolwiek zasadnie podnosił Zamawiający w toku rozprawy, że treścią warunku nie było doświadczenie w wykonaniu wentylacji odymiającej jak dla parkingu o powierzchni powyżej 1 500 m2, tak wyznaczenie w treści warunku doświadczenia w wykonaniu parkingu o powierzchni minimum 1501 m2 stanowi jednoznaczną wskazówkę interpretacyjną, która wraz z użyciem liczby pojedynczej („parkingiem”) pozwala na niepodważalne ustalenie, że treścią warunku było wykazanie się wykonaniem jednego parkingu podziemnego o powierzchni min. 1 501,00 m2. W ocenie Izby ostatecznie przesądza to braku możliwości uwzględniania powierzchni dwóch mniejszych parkingów - które w dodatku nie były ze sobą połączone, nie było możliwości przejechania z jednego parkingu na drugi bez wyjazdu na zewnątrz parkingu. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie twierdzili również, ażeby rzeczone dwa garaże podziemne, których wykonaniem legitymował się Przystępujący wykonane zostały z zachowaniem norm odpowiednich dla garażu o powierzchni powyżej 1 500 m2. Za niemożnością zsumowania powierzchni obu garaży przemawia również powoływana przez Zamawiającego i Przystępującego definicja parkingu, zgodnie z którą parkingiem jest „wydzielona powierzchnia terenu” - bezspornym zaś było, że oba garaże są rozdzielone murem/ścianą oporową, posiadają osobne bramy i nie ma możliwości przejechania miedzy nimi. Zatem wydzielone były dwa parkingi, nie jeden. Przedłożone przez Zamawiającego i Przystępującego dowody nie pozwalają, na uznanie okoliczności przeciwnej. Objęcie jedną decyzją o pozwoleniu na budowę czy jednym planem wykonawczym obu garaży nie świadczy o tym, że należy traktować je jako jeden parking podziemny, o łącznej powierzchni - tak jak nie można wywodzić z ww. dokumentów, że cztery budynki mieszkalne, które obejmowały, stanowiły w rzeczywistości jeden budynek. Z przedłożonych planów i zdjęć wprost wynika, że konstrukcyjnie były to dwa odrębne garaże, co potwierdza zarzut odwołania. Posiadanie jednego zjazdu do obu garaży (ale do dwóch bram) i posiadanie przez nie wspólnej ściany oporowej (pomiędzy nimi), również w żaden sposób nie wpływa na ocenę spełniania warunku przez Przystępującego. Argumentację Przystępującego i Zamawiającego dotyczącą różnic pomiędzy definicjami garażu i parkingu dodatkowo osłabia fakt, że sami posługują się tymi pojęciami zamiennie - w referencjach podano, że wykonano garaż podziemny, natomiast w JEDZ i wykazie robót - parking podziemny (o takiej samej powierzchni). Okoliczności te jednoznacznie przesądzają o tym, że Przystępujący, powołując się zsumowaną powierzchnię zrealizowanych dwóch garaży podziemnych, z których każdy miał powierzchnię mniejszą niż 1 501 m2, nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ. Przystępujący, powołując się na doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu nie wykazał doświadczenia w wykonaniu parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni min. 1 501,00 m2, gdyż w ramach rzeczonej inwestycji nie wykonano takiego parkingu. W tej sytuacji Zamawiający winien był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a zaniechawszy powyższego, dopuścił się naruszenia normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto należało stwierdzić, że z uwagi na wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, wybór oferty nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowiło naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Odwołujący wywodził, że powołanie się przez Przystępującego na realizację inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu i wskazanie, że w jej ramach wykonał parking wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2, stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, że o ile Izba uznała, iż rzeczywiście powołanie się na parking wykonany w ramach ww. inwestycji nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku, co skutkowało uwzględnieniem odwołania, o tyle w ocenie Izby nie wypełniły się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Do takiego wniosku Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Przystępujący, powołując się na wykonanie parkingu podziemnego o powierzchni 2 515,65 m2 podał w JEDZ informację zgodną z referencją wystawioną przez inwestora, którym był Zamawiający. Nie można więc uznać, by działanie Przystępującego stanowiło rażące niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) czy nawet lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Również przypisanie Przystępującego zamiaru wprowadzenia Zamawiającego byłoby bezpodstawne, gdyż Przystępujący posługiwał się informacjami zgodnymi z referencjami, których wystawcą był sam Zamawiający. Co więcej, należy uznać, że ponieważ skoro to Zamawiający był inwestorem robót referencyjnych, to miał doskonałą wiedzę co do konstrukcji wybudowanych garaży i nie było możliwym wprowadzenie go w błąd w tym zakresie - w szczególności mając na uwadze, że kwestionowane informacje, przedstawione przez Przystępującego pochodziły właśnie od Zamawiającego. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do uznania, że de facto Zamawiający sam wprowadził się w błąd, wystawiając referencję, w której wskazano, że „Powierzchnia użytkowa podziemnego garażu 2 515,65 m2” - który to garaż wykonać miał Przystępujący w ramach inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu. W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała, że przedstawienie przez Przystępującego informacji dotyczących wykonania garażu podziemnego o ww. powierzchni, nie wypełniało przesłanek wykluczenia wykonawcy z postepowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wobec czego oddaliła omawiany zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum. Izba postępowanie w zakresie tego zarzutu umorzyła na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp per analogiam, wobec oświadczenia Odwołującego o jego cofnięciu. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania. Odwołujący rzeczony zarzut wywodził z okoliczności, że w dołączonym do oferty harmonogramie rzeczowo - finansowym Przystępujący wskazał kwoty za poszczególne kategorie robót oraz kwoty podatków VAT 23% i 8% z których, po dokonaniu odpowiednich obliczeń matematycznych wynikało, że przyjął stawkę 8% dla robót z kategorii „Uzbrojenie i urządzenie terenu” podkategoria „Uzbrojenie terenu razem: kanalizacji (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosił, że roboty te powinny zostać objęte stawką 23% VAT, wobec czego cena w ofercie zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba zarzut ten uznała za nieudowodniony. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że jakkolwiek ów harmonogram mógł stanowić podstawę weryfikacji ceny, wobec zapisu pkt XIII SIWZ - „Opis sposobu obliczania ceny”, ppkt 10 - „Cena oferty powinna wynikać z kalkulacji przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być zgodna z załączonym do oferty harmonogramem rzeczowo-finansowym”, o tyle w rzeczonym harmonogramie Przystępujący nie określał, jaką stawkę VAT przyjmuje dla określonych kategorii robót. W rezultacie, ustalenie Odwołującego, dotyczące stawki VAT przyjętej przez Przystępującego uznać należy za domniemanie. Możliwym jest bowiem przeprowadzenie innych działań matematycznych, które pozwolą na inne przypisania stawek VAT do innych kategorii robót z harmonogramu rzeczowo - finansowo. Możliwym wydaje się również przypisanie różnych stawek VAT dla jednej kategorii, po jej dalszym rozbiciu na podkategorie - na co miejsca nie przewidywał harmonogram rzeczowo - finansowy, wobec czego nie mogło to znaleźć odzwierciedlenia w jego treści. Reasumując, brak było podstaw dla jednoznacznego przyjęcia, że dla ww. wskazanej kategorii robót uzbrojeniowych Przystępujący przyjął stawkę 8% VAT. Nie budzi natomiast wątpliwości, że decyzja o odrzuceniu oferty musi być oparta o ustalone, jednoznaczne okoliczności. Odrzucenie oferty skutkuje utratą szansy na uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, wobec czego nie może być oparte na domniemaniu, a taka sytuacja miałaby miejsce w niniejszej sprawie w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i oddaliła przedmiotowy zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba rzeczony zarzut uznała częściowo za bezpodstawny - w zakresie w jakim dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jak wskazywał Odwołuj ący, niezapewnienie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. W ocenie Izby, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie jest wystarczającym stwierdzenie naruszenia ustawy Pzp, ale również ustalenie, że Zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem wyrażonych tam zasad. Nie każde bowiem naruszenie ustawy Pzp stanowi o naruszeniu tych zasad, może ono wynikać bowiem z błędów formalnych Zamawiającego, co nie musi prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi z pewnością jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, o czym wskazano już w części odnoszącej się ww. uwzględnionego zarzutu. Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia zasady przejrzystości, również wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego Izba nie oceniała działań i zaniechań Zamawiającego w tym zakresie. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie a częściowo umorzyła postępowanie. Izba za zasadny uznała jeden zarzut oraz za częściowo zasadny kolejny, mający charakter posiłkowy. Istotnym jest, że Izba oddaliła dwa zarzuty które zmierzały do wyeliminowania Przystępującego z postępowania (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). A zatem z 5 zgłoszonych zarzutów jedynie jeden zarzut został uwzględniony w całości i jeden (o charakterze posiłkowym) częściowo, przy czym ich uwzględnienie nie doprowadziło do wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty, a jedynie do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że stosownie do wyniku postępowania jego kosztami w 35% należy obciążyć Zamawiającego i w 65% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł. Do kosztów postępowania Izba nie zaliczyła kosztów zastępstwa Zamawiającego przed Izbą, gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) uzasadnione koszty stron Izba ustala na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy - Zamawiający zaś takiego rachunku nie złożył. Łącznie koszty postępowania wyniosły 23 600 zł, które w całości poniósł Odwołujący, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do kwoty 15 340 zł (23 600 zł x 65%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 260,00 zł (23 600 - 15 340), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .............................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt KIO 607/20 Sygn. akt: KIO 607/20 WYROK z dnia 8 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 czerwca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez odwołującego: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P. (lider Konsorcjum), Waldemar Lesiak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "AGA-MAR" W. L., J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne oraz działający wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej p.n. EXPERT Spółka Cywilna T. J., L. W., na adres lidera Konsorcjum ul. Piekoszowska 359 D; 25-645 Kielce orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje zamawiającemu w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp wezwać przystępującego po stronie zamawiającego, do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Adaptacja budynków Zespołu powięziennego przy ul Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś", znak: A-Il.271.27.2019 ODWOŁANIE Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: „ustawa Pzp") Odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: 1) M. P. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25- 645 Kielce (Lider), 2) W. L. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Aga-Mar" W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce; 3) J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J.- Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków - wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-645 Kielce, (dalej: „Konsorcjum PER-MIR"), zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie Konsorcjum PER-MIR, 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. ewentualnie: 4) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER- MIR do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień. 5) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER-MIR do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. i na podstawie powyższych zarzutów, wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, ewentualnie: 5) nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum PER-MIR, 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy", 6] nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PER-MIR do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z punktacją 98,26. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Naruszenia, których dopuścił się Zamawiający skutkują tym samym możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody, wynikającej z pozbawienia Odwołującego realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zysku. Termin i zachowanie wymogów formalnych Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 11 marca 2020 r. Tym samym termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 185 ust. 8 Pzp, został zachowany. Odwołujący przekazał kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Uzasadnienie I. Względem zarzutu nr 1 Pismem z dnia 18 lutego 2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu informację, iż Konsorcjum PER-MIR podało w swojej ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia p. D. C. [osoba podana na punkty w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy"). Udostępniona Odwołującemu dokumentacja potwierdza ww. okoliczność. Pismem z dnia 24 lutego 2020 r., Konsorcjum PER-MIR poinformowało Zamawiającego, iż w treści oferty podało nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy" oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Jest to okoliczność bezsporna i przyznana przez Konsorcjum PER-MIR. Dowód: 1) pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r. 2) pismo Konsorcjum PER-MIR z dnia 24.02.2020 r. Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W pierwszej kolejności złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informacje o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy - czego wymaga art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [pkt 15). Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jednocześnie w orzecznictwie przyjęto ocenę, że bez znaczenia pozostaje to, że pominięcie nieprawdziwych informacji przy punktacji oferty wystarczy dla przyznania punktów w ilości pozwalającej na wybór danego wykonawcy. W wyroku z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17, Izba wskazała, że „Nie można premiować składania nieprawdziwych informacji odnośnie elementów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert przez przyznanie punktacji z ich pominięciem, czyli przyznając liczbę punktów odpowiadającą stanowi rzeczy wynikającym z prawdziwych informacji zawartych w ofercie. Takie postępowanie również naruszałoby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych". Podobnie w wyroku z dnia 08 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1447/18, Izba stwierdziła, że „Wprawdzie możliwość samooczyszczenia została przewidziana w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - Prawo zamówień publicznych, to celem skorzystania z dobrodziejstwa procedury miałoby być wykazanie przed zamawiającym rzetelności wykonawcy. Oceny tej rzetelności należałoby dokonać w odniesieniu do nieprawidłowego postępowania wykonawcy przy składaniu oświadczenia ocenianego w kryterium pozacenowym. Ponieważ oświadczenie to miało szczególne znaczenie dla oceny ofert złożonych w postępowaniu procedura samooczyszczenia nie miałaby zastosowania, gdyż prowadziłaby faktycznie do umożliwienia uchylania się od skutków złożonej oferty, w tym znaczeniu, iż traciłyby na znaczeniu oświadczenia oceniane w kryterium oceny ofert. Mechanizm samooczyszczenia nie może służyć wykonawcom, do tego aby w zależności od sytuacji jaka powstanie na etapie oceny ich oferty, próbować uniknąć odpowiedzialności za treść oferty, która została przygotowana nierzetelnie. Procedura samooczyszczenia zasadniczo związana jest z oceną podmiotową wykonawcy i nie może ingerować w treść oferty, która stanowi podstawę dla jej oceny i porównania z ofertami konkurencyjnymi. Bez znaczenia pozostaje więc twierdzenie Konsorcjum PER-MIR, że oprócz nieprawdziwych informacji w treści oferty widnieją jeszcze cztery inne inwestycje. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum PER-MIR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. II. Względem zarzutu nr 2 Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum PER-MIR winno zostać wykluczone z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Z ostrożności Odwołujący stawia jednocześnie zarzut przyznania ofercie tego wykonawcy zbyt dużej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Zgodnie z treścią SIWZ - Rozdział XX pkt 2 lit. b) - Zamawiający przewidział punktowanie za pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie „budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego". Konsorcjum PER-MIR wskazało w treści oferty: 1. Zadanie - Termomodernizacia budynku Szkoły Podstawowej nr 61 w Krakowie. Przedmiotowe zadanie było realizowane w ramach procedury zamówień publicznych. Z publicznie dostępnych informacji wynika, że w zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodziło:- ocieplenie elewacji styropianem wraz z wykonaniem tynków cienkowarstwowych, wykonanie powłoki antygraffiti na ścianach, - wymiana parapetów zewnętrznych, - wymiana obróbek blacharski wraz z wymianą rur spustowych i rynien, - wymiana daszku nad wejściem bocznym, - wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, - montaż nawiewników okiennych, - montaż budek lęgowych dla ptaków, - wykonanie opaski wokół budynku wraz z wykonaniem ścieków betonowych, - wymiana zwodów pionowych instalacji odgromowej, - wymiana okładziny schodów, - demontażowych i montażowych osprzętu elektrycznego zamontowanego na elewacji. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, budowa oznacza wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie nie wymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego]. Remont z kolei to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego]. Kryteria oceny ofert pozostają związane z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie skomplikowanych robót budowlano-montażowych, obejmujących w szczególności przebudowę istniejących budynków zespołu powięziennego, wykonanie niezbędnych rozbiórek budynków, wzmocnienia gruntu, dostosowania obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, zmianie funkcji pomieszczeń (Rozdział II SIWZ). Wykonanie robót budowlanych sprowadzających się do wykonania ocieplenia, tynków, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, wymiany daszku, itd., nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu. Doświadczenie w pełnieniu kierownika budowy dla tego rodzaju prac termomodernizacyjnych nie odpowiada wymaganiom przewidzianym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 2. Zadanie - Termomodernizacja 10 budynków wielorodzinnych w tym trzech budynków o pow. 23 m. wysokości 11-to kondygnacyjnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. Tożsame okoliczności, jak wskazane w pkt 1 powyżej, zachodzę względem zadania dotyczącego termomodernizacji 10 budynków wielorodzinnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. W ramach przedmiotowego zadania wykonawca wykonywał jedynie ocieplenie wybranych ścian szczytowych, budynków, malowanie elewacji oraz wymianę płytek balkonowych z ewentualną obróbką. Doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy tego rodzaju inwestycji nie jest doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 3. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina Celem kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” było premiowanie wykonawców za doświadczenie osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy. W ramach tego kryterium należało wykazać doświadczenie danej osoby przy inwestycjach należycie wykonanych. Jedynie takie doświadczenie ma znaczenie dla Zamawiającego. W ramach ww. kryterium nie chodziło bowiem o formalne pełnienie funkcji Kierownika budowy i nie można zrównywać doświadczenia osoby, która potrafiła jako kierownik budowy zorganizować prace i pokierować tymi pracami w sposób prawidłowy, z doświadczeniem osoby, która nie sprawdziła się na danej inwestycji i nie potrafiła doprowadzić jej do pozytywnego zakończenia. Przyjęcie innego stanowiska wypaczałoby całkowicie sens ww. kryterium oceny ofert i prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Tą samą ilość punktów miałby bowiem otrzymać wykonawca, który dysponuje osobą, która jako kierownik budowy prawidłowo pokierowała pracami przy 4 inwestycjach oraz wykonawca, który w swojej ofercie podałby osobę, która przykładowo przy każdej inwestycji, co prawda zajmowała stanowisko kierownika budowy, ale nie była w stanie prawidłowo pokierować pracami. Zamawiający w ramach ww. kryterium nie punktował więc „za stanowisko", ale za doświadczenie, które ma przełożyć się na należytą realizację niniejszego zamówienia. Oczywistym jest więc, że w ww. kryterium nie powinny podlegać punktacji zadania, które były nienależycie wykonywane. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina nie zostało należycie wykonane. Na tym zadaniu p. D. C. pełnił funkcję kierownika budowy z ramienia firmy DORINWEST Sp. z o.o., która jako Generalny Wykonawca wykonywała przedmiot umowy zawartej z Gminą Garwolin. Firma DORINWEST Sp. z o.o. przerwała swoje prace i porzuciła teren budowy, co skutkowało rozwiązaniem umowy z winy tego wykonawcy. Nie sposób więc twierdzić, iż w ramach tak prowadzonej realizacji p. D. C. nabył doświadczenie gwarantujące należytą realizację niniejszego zamówienia. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r., wraz ze zdjęciami i pismem Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22.01.2020 r. - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia. III. Względem zarzutu nr 3 i 5 Konsorcjum PER-MIR zaoferowało cenę ryczałtową za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w wysokości 2.000.000,00 zł. Cena ta znacznie odbiega od cen pozostałych ofert - 98.400,00 zł; 37.565,43 zł; 51.540,00 zł; 160.000,00 zł; 50.000,00 zł; 76.000,00 zł; 307.600,00 zł; 150.000,00 zł. Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ, termin wykonania zamówienia został ustalony do dnia 15.12.2021 r., przy czym dla wykonania projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi termin ten wynosi 8 tygodni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum PER-MIR zawyżyło cenę wykonania ww. projektu, podając cenę odbiegającą od rzeczywistej wartości tego zakresu prac, po to by na początku umowy otrzymać wynagrodzenie przekraczające znacznie faktyczną wartość tego świadczenia. W ten sposób Konsorcjum PER-MIR dokonało manipulacji wyceną ceny oferty i zapewniło sobie „zaliczkowanie" wykonania realizacji robót budowlanych. Zamawiający nie przewidział możliwości udzielania zaliczek. Przyjęty sposób wyceny oferty nie został oparty na adekwatności wzajemnych świadczeń. Naraża to Zamawiającego na przepłacenie za wykonany projekt, poza tym rodzi ryzyko, że wykonawca po wykonaniu samego projektu może zrezygnować z dalszej realizacji umowy otrzymując za samo wykonanie tego projektu kwotę aż 2.000.000,00 zł. Tego rodzaju manipulowanie ceną oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza że chodzi o wydatkowanie środków publicznych, które powinno być celowe i gospodarne. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że manipulowanie sposobem wyceny kosztu oferty może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przykładowo - wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2786/15). W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum PER-MIR, a co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień, skąd wynika tak wysoka cena za wykonanie projektu. IV. Względem zarzutu nr 4 Zamawiający w sposób błędny uznał, że złożone przez Konsorcjum PER-MIR dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 1. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (rozdział VIII pkt 2.1. SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej 2 zamówieniami odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tzn.: 1) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto, polegającej na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochrona konserwatorską. 2) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto, polegającej na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na specyfikę przedmiotu postępowania jak i charakter postawionego warunku, warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wymaganym powyżej doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej 1 podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. Z poczynionego zastrzeżenia wynika więc, że Zamawiający nie dopuścił sumowania doświadczenia i wymagał, by całością doświadczenia - a więc łącznie z pkt 1 i 2 - wykazał się bądź jeden z konsorcjantów bądź podmiot udostępniający zasoby. W złożonym Wykazie robót Konsorcjum PER-MIR wskazało 4 inwestycje: 1. Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji byli członkowie konsorcjum - T. J. oraz L. Wa., jako wspólnicy EXPERT spółka cywilna. Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 2. Rozbudowa i przebudowa budynku oświatowego Zakładu Doskonalenia Zawodowego w Końskich z przeznaczeniem na sale lekcyjne, sale ćwiczeń i zaplecze sanitarne wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR. 3. Nadbudowa łącznika między budynkami szkoły informatycznej, a budynkiem internatu z przeznaczeniem całości na potrzeby Zespołu Szkół Informatycznych, budowa drogi pożarowej, budowa parkingu dla samochodów osobowych na 48 stanowisk postojowych na działce nr ewid. 99 w obrębie 0011 w Kielcach przy ul. Warszawskiej 96. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR oraz PUH G. P. . Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 4. Budowa Hali Sportowej przy III Liceum Ogólnokształcącym C.K. Norwida ul. Jagiellońska 4 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji była Firma Budowlane Prace Izolacyjne T. J. . Z powyższego wynika, że żaden z członków Konsorcjum PER-MIR nie wykazał się w całości doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Wymaganego przez Zamawiającego doświadczenie nie posiada też podmiot udostępniający zasób - PUH G. P. . 2. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lita! SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury [zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsorcjum PER-MIR na Kierownika budowy wskazało p. D. C. . W złożonym Wykazie osób wykonawca wskazał na doświadczenie tej osoby nabyte w okresach przypadających na lata 1983 - 1987, na stanowisku: inspektor / specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce. Z informacji zawartych w przedmiotowym Wykazie wynika więc, że ww. osoba nie brała udziału w robotach budowlanych, a jedynie zajmowała administracyjne stanowisko w przedsiębiorstwie państwowym, jakim było PP Pracownie Konserwacji Zabytków. Nie jest to wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem 18 miesięcznej praktyki na budowie, zdobytej poprzez fizyczny udział w realizacji robót budowlanych lub nadzorze na budowie, czym ww. osoba się nie legitymuje. Tego rodzaju doświadczenie tej osoby nie wynika ze złożonego Wykazu. Ponadto, jak wynika ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu pt. Stwierdzenie przygotowania zawodowego, p. D. C. nabył uprawnienia budowalne z dniem 07.04.1987 r. Oczywistym jest więc, że w poszczególnych okresach lat od 1983 do 07.04.1987 r. nie mógł brać udziału w robotach budowalnych ani jako kierownik budowy, ani kierownik robót, ani jako inspektor nadzoru budowlanego. Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego udział w robotach budowlanych oznacza bycie uczestnikiem procesu budowlanego. Uczestnikiem procesu budowlanego może być: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót. Pan D. C. nie pełnił żadnej z tego rodzaju funkcji na zadaniach wpisanych w treści Wykazu. Nie brał więc udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Należy podkreślić, że wymóg 18 miesięcznego doświadczenia zdobytego przez udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury jest wymogiem ustawowym (art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece na zabytkami], W wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wr 354/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał, że „z powołanego przepisu ustawy wynika zatem, że kierownik robót budowlanych jak i kierownik nadzoru inwentarskiego pracujący przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru, a takim jest Pałac w B., powinni posiadać uprawnienia budowlane określone w przepisach prawa budowlanego oraz co najmniej 18 miesięczną praktykę w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru". Jednocześnie Sąd stwierdził, że do robót budowlanych, o których mowa w art. 37c ww. ustawy nie należą roboty zabezpieczające. To, że istotą postawionego przez Zamawiającego wymogu było posiadanie 18 miesięcznej praktyki na budowie, nie powinno budzić wątpliwości. Na etapie przed podpisaniem umowy Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających „odbycie przez wskazaną w rozdz. VIII pkt 2.2. lit. a min. 18 miesięcznej praktyki zawodowej na budowie przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultur/' Rozdział XXI pkt 4 lit. e SIWZ. Ze złożonego Wykazu nie wynika, by p. D. C., zajmujący stanowisko inspektora/specjalisty posiadał 18 miesięczną praktykę zawodową na budowie. W dodatku część wskazanego doświadczenia dotyczy robót „zabezpieczających", które nie kwalifikują się do robót budowlanych, o których stanowi art. 37c ww. ustawy. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum PER-MIR do złożenia nowego wykazu, w którym podana zostałaby osoba posiadająca wymagane doświadczenie lub do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia p. D. C. . 3. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lit cl SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, która będzie pełnić funkcję kierownika robót w tym zakresie. Ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu dla p. J. M. wynika, że osoba ta posiada uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych. Nie posiada więc uprawnień w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych. Jak przyjmuje orzecznictwo KIO, zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 11/14]. Podobnie w wyroku z dnia 13 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2382/12, Izba wskazała, że „Oceniając zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze postanowienie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z pózn. zm.], zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Ustawodawca z zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany w decyzji o uprawnieniach zakresie". W tym stanie rzeczy Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum PER-MIR potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione, wnoszę zatem jak na wstępie. Odpowiedź na odwołanie Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), cyt. dalej jako Pzp, działając w imieniu Zamawiającego Gminy Kielce, wniesiono odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00124 Warszawa, od czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Adaptację budynków Zespołu powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „ Kubuś” Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 23 marca 2020 r. (zgodnie z pismem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2020 r. znak: UZP/BO/MS/4566/6048/20) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu w formie elektronicznej kopię odwołania, liczącą 12 stron. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia — Konsorcjum Firm (zwanego dalej Konsorcjum), w składzie: 1) M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo RemontowoBudowlane „PER-MIR” M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25-645 Kielce — jako Lider Konsorcjum, 2) W. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo UsługowoBudowlane „Aga-Mar” W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce, 3) J. T. — prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków, wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-118 Kielce — jako Członkowie Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanej powyżej czynności, doszło do naruszenia przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 PZP przez przyznanie Konsorcjum 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie: 4) art. 26 ust. 3 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień, 5) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum, 2) wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) odrzucenia oferty Konsorcjum, ewentualnie: 4) przyznania Konsorcjum 10 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 5) wezwania Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu postępowania, a postawione przez Odwołującego zarzuty uznaje za bezzasadne. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przedstawia, co następuje: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez: 1) nieuwzględnienie w toku postępowania informacji złożonych przez Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 18 lutego 2020 r., w którym Odwołujący zawiadamia Zamawiającego, iż wskazany w ofercie Konsorcjum kierownik budowy nie posiada zadeklarowanego przez Konsorcjum doświadczenia, 2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż Konsorcjum wykazując nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia kierownika budowy nie działało w sposób lekkomyślny i niedbały, albo uznaniu, iż nieprawdziwe informacje nie wprowadzały w błąd Zamawiającego i nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego dotyczące wyboru oferty Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Zamawiający nie kwestionuje faktu, iż Konsorcjum przekazało w ofercie nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia kierownika budowy — Pana D. C., które to doświadczenie stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Fakt przedstawienia informacji nieprawdziwej został odnotowany przez Komisję przetargową Zamawiającego i uwzględniony w załączonym do protokołu postępowania dokumencie „OCENA OFERT — z dnia 10.03.2020 r.", gdzie w wierszu 7 tabeli w kolumnie zatytułowanej „Doświadczenia kierownika budowy”. wpisano: 4 budowy 40 pkt, opatrując ten wpis stosownym komentarzem w dalszej części tego dokumentu. Zatem Zamawiający, wobec dostrzeżenia, iż informacja w zakresie doświadczenia kierownika budowy Konsorcjum jest w części nieprawdziwa, uwzględnił ten fakt przy ocenie ofert konstatując przy tym, co wynika także z ww. dokumentu, iż nie wpłynął on na punktację, a tym samym nie wpłynął na pozycję Wykonawców w rankingu. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, w rozdz. XX zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert", w punkcie 2 lit. b zamieścił zapis: Zamawiający oczekuje kierowania robotami budowlanymi przez kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane i praktykę wskazane w rozdz. VIII pkt 2.2 lit.. a niniejszej SIWZ. Przyznając punkty według kryterium. „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami: 1) brak doświadczenia kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 0 pkt, 2) pełnienie funkcji kierownika budowy na jednej budowie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 10 pkt, 3) pełnienie funkcji kierownika budowy na dwóch budowach w zakresie budowy przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 20 pkt, 4) pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 30 pkt, 5) pełnienie funkcji kierownika budowy na czterech i więcej budowach w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 40 pkt. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 40 punktów. Jak z powyższego zestawienia, 40 punktów wykonawca mógł otrzymać za doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu tej funkcji i to zarówno wtedy, gdy wykazał doświadczenie na czterech budowach, jak i gdy liczba budów była od czterech większa. Zatem, co wymaga podkreślenia, doświadczenie kierownika budowy dotyczące ilości budów większej niż cztery było irrelewantne dla przyznanej punktacji. Wobec wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w zakresie czterech budów, co jest okolicznością niesporną, należało stwierdzić, iż kierownik budowy wskazany przez Konsorcjum dysponuje doświadczeniem, które pozwala na przyznanie temu Konsorcjum 40 punktów w tym kryterium. Z tego też względu, informacja w zakresie doświadczenia kierownika, pozwalająca na przyznanie 40 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, nie była informacją wprowadzającą w błąd. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego zaistnienia trzech, przewidzianych w tym przepisie przesłanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego 2) działaniu wykonawcy można przypisać winę nieumyślną w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego żadna z tych przesłanek nie zaistniała, gdyż: Ad. 1) Konsorcjum w formularzu ofertowym zawarło informacje wskazujące, iż doświadczenie kierownika budowy, Pana D. C., jest wystarczające do przyznania mu w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” maksymalnej ilości punktów, to jest 40. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1183/19, w podobnym stanie faktycznym, stwierdziła: Aby móc wykluczyć z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Zamawiający musiałby zatem wykazać, iż nieprawdziwa była informacja, która całościowo prezentowała doświadczenie wskazanego inspektora, jako wystarczające dla oceny oferty w tym kryterium. ( . . . ) Aby móc uznać, iż informacja była nieprawdziwa, wymagało wykazania, iż doświadczenie wskazanej osoby faktycznie nie pozwalało przyznać maksymalnej ilości punktów. Ad, 2) Działaniu Konsorcjum trudno przypisać lekkomyślność czy też niedbalstwo. Jak wynika ze złożonych w toku postępowania przez tegoż Wykonawcę wyjaśnień z dnia 24 lutego 2020 r., podanie w ofercie informacji nieprawdziwej w zakresie doświadczenia kierownika budowy na jednej z budów wynikało z treści oświadczeń zawartych w posiadanym przez Konsorcjum „Poświadczeniu”, wystawionym przez firmę Cameleon Termomodernizacja K. W. — pracodawcę Pana D. C., z którego jednoznacznie wynika, iż Pan C. pełnił obowiązki kierownika budowy przy realizacji robót w budynku mieszkalnym wielorodzinnym na os. „Słoneczny Stok” w Kielcach przy ul. Piłsudskiego 41. Zdaniem Zamawiającego, dokonanie przez Konsorcjum weryfikacji prawdziwości informacji o pełnionej na budowie funkcji przez Pana D. C. w oparciu o podpisany przez pracodawcę dokument, w którym ów pracodawca informację tę potwierdzał, było aktem, który w danych okolicznościach należy traktować jako dochowanie należytej staranności. W tym świetle nie można postawić Konsorcjum zarzutu działania niedbałego czy też lekkomyślnego, jeżeli Konsorcjum to, przedstawiając Zamawiającemu informację, uprzednio ją weryfikuje w oparciu o dokumenty wskazujące na jej prawdziwość. Wykonawcy takiemu nie sposób w tych warunkach przypisać winy, także nieumyślnej, a tylko przypisanie winy nieumyślnej wiązałoby się z wypełnieniem jednej z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Z ostrożności wyjaśniam, że zarzut działania w sposób lekkomyślny mógłby być postawiony, gdyby Konsorcjum weryfikowało doświadczenie Pana D. C. w kierowaniu budową wyłącznie na podstawie posiadanej kopii umowy o pracę Pana C. z ww. pracodawcą, z której to jednoznacznie wynika jedynie zajmowane stanowisko (kierownik budowy), forma zatrudnienia oraz zakres obowiązków. Umowa ta nie mogłaby stanowić bezspornego dowodu na potwierdzenie wykonywania samodzielnej funkcji technicznej przez określony czas na konkretnej budowie. Ad. 3) Informacja nieprawdziwa przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, niezależnie od tego czy była informacją wprowadzającą w błąd czy też cechy takiej nie posiadała (zdaniem Zamawiającego nie posiadała), z całą pewnością nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego informacja owa nie miała żadnego wpływu — choćby hipotetycznego, a tym bardziej wpływu istotnego. Decyzja Zamawiającego o przyznaniu Konsorcjum maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, zależała bowiem, na co uprzednio wskazywano, od faktu wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w takim zakresie, jaki do tego uprawniał — to jest co najmniej cztery budowy. Wykazanie przez Konsorcjum większej ilości budów pozostawało bez znaczenia dla decyzji Zamawiającego o przyznaniu 40 punktów, stąd też, informacja co do tej ilości nie miała żadnego wpływu, a tym bardziej nie miała wpływu istotnego. Z ostrożności procesowej, pomimo iż Odwołujący bezpośrednio nie zarzuca Zamawiającemu błędnej kwalifikacji pisma Konsorcjum z dnia 24 lutego 2020 r. zatytułowanego „Wyjaśnienia Wykonawców w tzw. trybie procedury samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych)”, konieczne staje się wyjaśnienie toku rozumowania Zamawiającego przy dokonaniu wykładni zawartego w ww. piśmie oświadczenia, jego kwalifikacji oraz dokonania subsumpcji ustalonego stanu faktycznego względem właściwego przepisu prawa. Instytucja samooczyszczenia regulowana w dyspozycji przepisu art. 24 ust. 8 PZP stanowi środek obrony wykonawcy przed negatywnymi skutkami w postaci wykluczenia z postępowania. Należy więc uznać, że z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 24 ust. 8 Pzp może skorzystać wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp — a więc taki, wobec którego ziściły się przesłanki wykluczenia przewidziane w ww. przepisach. Konsorcjum w ocenie Zamawiającego nie podlegało wykluczeniu z postępowania, z tego też powodu Zamawiający nie analizował treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w świetle brzmienia art. 24 ust. 9 Pzp. Inaczej rzecz ujmując, dla Zamawiającego nie miało znaczenia, czy wskazane w treści pisma twierdzenia, fakty i dowody byłyby wystarczające dla uznania, iż Konsorcjum naprawiło ewentualnie wyrządzoną szkodę, lub doznaną krzywdę, lub podjęło skuteczne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu Konsorcjum. Z tych też przyczyn Zamawiający nie musiał analizować powyższego oświadczenia pod kątem wypełnienia przesłanek niezbędnych dla uznania samooczyszczenia za skuteczne. Z uwagi na to, że złożone oświadczenie należy analizować ze względu na jego treść, a nie tytuł, w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie, Zamawiający dokonał analizy przedmiotowego pisma, kwalifikując je jako wyjaśnienia Konsorcjum dotyczące przyczyny złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia kierownika budowy, mimo iż wyjaśnienia te zostały złożone bez wezwania Zamawiającego. Nie można więc uznać, że Zamawiający pominął jakiekolwiek fakty i dowody wskazane przez Konsorcjum lub dokonał błędnych ich wykładni. W świetle powyższego nie ma znaczenia dla rozpoznania sprawy pominięcie przez Konsorcjum, w treści omawianego pisma, wskazania środków naprawczych, gdyż przy opisanej wyżej kwalifikacji przez Zamawiającego tegoż pisma, pozostawało to bez znaczenia, Z ostrożności procesowej, nawet gdyby przychylić się do poglądów Odwołującego, że przedmiotowe pismo mogłoby stanowić akt samooczyszczenia, nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca poprzedził zawarty w art. 24 ust. 8 Pzp zwrot „podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania” sformułowaniem „w szczególności”, co wobec regulacji zawartej w rozporządzeniu z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, oznacza, iż wyliczenie zawarte po tym sformułowaniu ma jedynie charakter przykładowy, Zatem brak wskazania środków naprawczych przez Konsorcjum nie oznacza, jak twierdzi Odwołujący, automatycznej nieskuteczności złożonych wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, skoro ustawodawca w sposób kategoryczny nie uwzględnił takiego działania jako element konstytutywny samooczyszczenia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum zawyżonej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, gdyż zdaniem Odwołującego: 1) wymienione w treści oferty inwestycje kierowane przez Pana D. C., a polegające na termomodernizacji budynków (budynek Szkoły Podstawowej Nr 61 w Krakowie oraz 10 budynków wielorodzinnych na terenie os. Na Stoku w Kielcach) nie wypełniały definicji budowy, 2) doświadczenie kierownika budowy nabyte na budowie prowadzonej nienależycie nie powinno być uwzględniane w ramach kryterium oceny ofert. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Ad. 1) Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, według którego wykonanie ocieplenia, tynków, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu, W szczególności przepis art. 29 ust. 2 pkt 4 Prawa budowlanego stanowi, iż pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na dociepleniu budynków o wysokości do 25 m. Zatem, nie powinno budzić wątpliwości, iż prace polegające na dociepleniu budynków (które to prace wchodziły w zakres obu kwestionowanych zadań), są robotami budowlanymi, skoro do takiej kategorii zaliczył je ustawodawca. Przez roboty budowlane należy rozumieć, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zdaniem doktryny prace polegające na ociepleniu obiektu budowlanego zalicza się do przebudowy, tak też zakwalifikował je Andrzej Gliniecki (red.), Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III, 2016: Za remont w rozumieniu ustawowym nie można uznać wykonania ocieplenia zarówno domu, jak i werandy, ponieważ nie są to roboty budowlane polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego (wyrok NSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2001 r., IV SA 390/01, LEX nr 794692; wyrok NSA z dnia 12 lutego 2013 r., II OSK 1906/11, LEX nr 1358455). Przeprowadzenie tych robót budowlanych zawiera się w ustawowym pojęciu przebudowy, ponieważ prowadzi do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Mając na uwadze wykładnię powołanych wyżej przepisów, potwierdzoną w poglądach sądów oraz wskazanym piśmiennictwie, nie powinno budzić wątpliwości, iż roboty termomodernizacyjne obiektów zaliczyć należy do robót budowlanych, a osobę kierującą ich realizacją uznać za kierownika budowy. Ad. 2) Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” wykazania owego doświadczenia przy inwestycjach jedynie należycie wykonanych. Konieczność wykazania należytego wykonania zamówienia dotyczy potwierdzania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie zaś kryterium oceny ofert, przewidzianym w art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp dotyczącym organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Co oczywiste, odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia spoczywa, co do zasady, na wykonawcy, nie zaś na jego personelu. Zatem, stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym doświadczenie Pana D. C., zdobyte na budowie, którą, według Odwołującego, wykonawca realizował nienależycie i przez to doświadczenie to nie może zostać uwzględnione przez Zamawiającego, jest bezzasadne. Okolicznością bezsporną jest to, iż Pan D. C. pełnił na zadaniu „Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina” funkcję kierownika budowy i z tej przyczyny Konsorcjum otrzymało stosowną punktację, zgodnie z opisem w przedmiotowym kryterium. Bez znaczenia w tym świetle pozostaje ustalenie, czy wykonawca, ponoszący całkowitą odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, realizował ją w sposób należyty, czy też nie. Okoliczność rzekomego nienależytego wykonania umowy nie znajduje oparcia w dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia, a wynika ona jedynie z niczym nie udowodnionych twierdzeń Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego, na podstawie pojedynczych zdjęć przedstawiających składowane w nieładzie materiały budowlane lub odpady budowlane na fragmentach terenu, nie można wnioskować o niewłaściwej realizacji inwestycji, mając na względzie, iż przedmiotem takiej inwestycji jest wykonanie robót budowlanych, a nie sposób składowania materiałów. Dodatkowo należy rozróżniać sferę wykonywania działalności gospodarczej przez wykonawcę od sposobu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przez kierownika budowy. Nie można wywodzić adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem przedsiębiorcy skutkującym rozwiązaniem zawartej umowy, lub odstąpieniem od niej, a sposobem pełnienia obowiązków inżynierskich przez kierownika budowy. Z doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku, gdy kierownik budowy nie wypełnia swych zadań należycie to zostaje on przez wykonawcę z placu budowy usunięty i zastąpiony inną osobą bez wpływu na zakończenie prowadzonej inwestycji. W przypadku zaś, gdy wykonawca prowadzi swą działalność gospodarczą nienależycie, to nawet przy najlepszych staraniach kierownika budowy, umowa może być przedwcześnie rozwiązana. W stanie faktycznym, wynikającym z dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, nie można pominąć, iż sam Odwołujący w toku postępowania przedstawił dokument, z którego jednoznacznie wynika, że Pan D. C. rozwiązał umowę o pracę z własnej inicjatywy, a nie został zwolniony z przyczyny niewłaściwego wykonywania funkcji kierownika budowy (vide: pismo Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22 stycznia 2020 r.), Nie można też pominąć faktu, że obowiązki Pana C. przejęła inna osoba, a odstąpienie od realizacji robót budowlanych nastąpiło podczas kierowania budową przez następcę Pana C., na co nie miał on wpływu. Reasumując, rzekomy fakt niewłaściwej realizacji robót, nawet gdyby miał miejsce, to i tak w świetle kryteriów oceny ofert nie miałby znaczenia, a dodatkowo na podstawie dokumentów zgromadzonych w trakcie prowadzonego postępowania, trudno jest nawet domniemywać, iż fakt niewłaściwego sprawowania samodzielnej funkcji technicznej przez Pana D. C. mógł mieć miejsce. Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie, zdaniem Odwołującego, miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Dla obalenia trafności zarzutu Odwołującego, należy na wstępie dokonać wykładni pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowymi działaniami o takich znamionach, wymienionymi w ustawie, są w szczególności: nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, utrudnianie dostępu do rynku. Pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, jest więc jedną z klauzul generalnych, które pozwalają wyłącznie na wskazanie odpowiedniego kierunku interpretacji zaistniałego stanu faktycznego. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie więc każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 lutego 2008 n, (Vide: Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II). Dla uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne spełnienie trzech przesłanek, według których działanie takie musi: 1) być dokonane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) naruszać przepisy powszechnie obowiązujące lub dobre obyczaje, 3) stanowić zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, Dokonując analizy ceny, którą Konsorcjum zaoferowało za wykonanie projektu wykonawczego, nie ulega wątpliwości, że cena ta znacznie przewyższa przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Oferowanie przez przedsiębiorcę wygórowanych cen, samo przez się nie będzie zawsze stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Tak też stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 października 2017 r. o sygn. akt. III SK 49/16. Zgodnie z poglądami tego Sądu, dla uznania za praktykę ograniczającą uczciwą konkurencję polegającą na bezpośrednim narzucaniu wygórowanych cen, konieczne staje się nie tylko wykazanie, że cena taka nie jest jedynie wygórowana, lecz wygórowana w sposób rażący i dodatkowo koniecznym jest ustalenie, że taki przedsiębiorca ma pozycję dominującą. Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób nie dostrzec, że żaden z Wykonawców, a w szczególności Konsorcjum, pozycji dominującej nie miał, choćby na rynku lokalnym. W takim stanie rzeczy Konsorcjum nie mogło takich cen narzucać, lecz jedynie oferować, a to samo w sobie wyklucza uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. Także Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt XVII AmA 17/14, stwierdził, że dla zaistnienia praktyki narzucania nieuczciwych cen, a przez to dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, wymagane jest łączne spełnienie trzech ustawowych przesłanek, a mianowicie: 1 ) posiadania przez przedsiębiorcę pozycji dominującej; 2) narzucenia ceny z racji posiadanej siły rynkowej; 3) nieuczciwego charakteru narzuconej ceny. W opisanym stanie faktycznym niewątpliwie dwie pierwsze przesłanki nie są spełnione. Konsorcjum, nawet na rynku lokalnym nie posiada pozycji dominującej, o czym najlepiej świadczy liczna konkurencja wśród Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum w żaden sposób nie jest też w stanie narzucić Zamawiającemu swej ceny, gdyż nie posiada jakiejkolwiek siły rynkowej odmiennej od pozostałych Wykonawców. Z ostrożności nie można też mówić o nieuczciwym charakterze oferowanej ceny — co do całości oferty, gdyż jest ona najniższa z zaoferowanych w przetargu. Dokonując analizy części składowej oferty za sporządzenie dokumentacji projektowej wzmocnienia istniejących fundamentów w modernizowanych obiektach, nie może jednak ujść uwadze, że ceny oferowane przez pozostałych Wykonawców za tę część zamówienia także znacznie przewyższają szacunek wykonany przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że projekt budowlany stanowi indywidualną działalność twórczą, a koszt jego wytworzenia to głównie nakład pracy intelektualnej, cena za wykonanie tego projektu nie może być precyzyjnie zweryfikowana. Nie istnieje też obowiązujący wykonawców cennik prac projektowych skutkujący względnym ujednoliceniem cen za takie usługi. Zamawiający nie miał więc żadnych możliwości, prawnych ani technicznych, do podważenia złożonej przez Konsorcjum oferty. Jedyną prawną możliwością weryfikacji zaoferowanej ceny byłoby jej rażące zaniżenie prowadzące do uznania, iż nosi ona znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W przypadku oferty Konsorcjum, wysoka cena za realizację projektu w żaden sposób nie narusza uczciwej konkurencji, a jedynym skutkiem takiego działania było ryzyko Konsorcjum w uzyskaniu mniejszej ilości punktów w kryterium „Cena”. Zamawiający, nie znajdując faktycznej podstawy do żądania od Konsorcjum wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny za projekt wykonawczy, dokonał analizy, czy zaoferowana cena za wykonanie ww. projektu, przy założeniu, że wynagrodzenie za tę część zamówienia będzie fakturowane i płacone jako pierwsze, choćby potencjalnie nie naraża Zamawiającego na szkodę. W przypadku, gdy Konsorcjum, po zrealizowaniu prac projektowych i otrzymaniu za to wynagrodzenia, odstąpiłoby od zawartej umowy, Zamawiający zobowiązany byłby do naliczenia kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu umowy, tj. w kwocie 3 289 000,00 zł, zaś cena za wykonanie prac projektowych wynosi 2 000 000,00 zł. Przy takim odstąpieniu od umowy jedynym poszkodowanym byłoby Konsorcjum. Taki stan rzeczy nie narusza zasad wolnej konkurencji i nie szkodzi Zamawiającemu. Dodatkowo należy mieć na względzie, że Zamawiający przewidział zabezpieczenie należytego wykonania umowy wysokości 3% całkowitej ceny podanej w ofercie, co stanowi kwotę 986 700,00 zł. Należy dodać, że drugi składnik ceny — cena za wykonanie robót budowlanych, nie odbiega istotnie od dokonanego przez Zamawiającego szacunku i nie wzbudza jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, gdyż jest ona niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jedynie 0 14%. Tak zaoferowana cena również nie może zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na próbie wyeliminowania z udziału w postepowaniu innych Wykonawców poprzez zaoferowanie ceny niższej niż koszty wytworzenia z uwzględnieniem godziwego zysku. Zamawiający zwraca także uwagę, iż w rozdz. XVIII SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazał jednoznacznie, że wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cena oferty miała stanowić zapłatę za całość robót w celu osiągnięcia oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu w postaci zmodernizowanego obiektu budowlanego. Jednocześnie wyraźnie zastrzeżono, iż do porównania cen złożonych ofert, brana będzie pod uwagę tylko cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zgodnie z deklaracją zawartą w SIWZ, w formularzu ofertowym oczekiwał podania przez wykonawcę, oprócz ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, służącej do porównania ofert, także cen za wykonanie poszczególnych części składowych zamówienia, to jest: 1) ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z adaptacją budynków Zespołu Powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach do potrzeb Teatru Lalki i Aktora „Kubuś” — określonych w 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do słwz, 2) ceny ryczałtowej za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, o którym mowa w 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ. Jak już wskazano wyżej, ceny te nie służyły do porównywania ofert, a zatem, ich wysokość nie wpływała na ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę w kryterium oceny ofert. Walor ten posiadała jedynie cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający mógłby powziąć wątpliwości co do ewentualnego działania niezgodnego z prawem lub dobrymi obyczajami, gdyby Konsorcjum celowo i świadomie zaniżyło cenę jednej części składowej oferty rekompensując to zawyżeniem pozostałej części. Dodatkowo takie działanie musiałoby chociaż potencjalnie działać na szkodę innych Wykonawców lub Zamawiającego, albo stanowić źródło nieuzasadnionego zysku dla Konsorcjum skutkującego naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Skoro więc żadna z części składowych oferty nie została zaniżona to trudno mówić o manipulowaniu, i celowym, niezgodnym ze stanem rzeczywistym, przedstawianiu faktów, a w szczególności o celowym przenoszeniu kosztów z jednej części zamówienia na pozostałe. Zdaniem Zamawiającego nie można uznać za manipulowanie ceną działania polegającego wyłącznie na zawyżeniu jednej części składowej oferty. Prawo zamówień publicznych nie zna bowiem pojęcia „rażąco wysokiej ceny”, w odróżnieniu od rażąco niskiej ceny, której istnienie jest regulowane przez Pzp. Kalkulacja ceny ofertowej zależy bowiem jedynie od swobodnego uznania wykonawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej, i o ile kalkulacja ta nie budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie wysokości rażąco niskiej, to nie powinna ona być kwestionowana przez Zamawiającego. W tak opisanym stanie faktycznym Konsorcjum nie dokonało jakiejkolwiek manipulacji w treści złożonej oferty ani też nie zaoferowało rażąco niskiej ceny w odniesieniu do całości oferty lub którejkolwiek z jej części składowej. Takie działanie Konsorcjum nie może zostać uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami i przez to za nieuczciwe, chociażby poprawiało jego sytuację w stosunku do innych Wykonawców. Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaliczkowania robót budowlanych należy zwrócić uwagę, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Jak już wyżej omówiono, z zaliczkowaniem mielibyśmy do czynienia w przypadku manipulowania cenami za poszczególne części składowe oferty poprzez zawyżenie ceny za wykonanie prac projektowych, realizowanych na początku trwania umowy, z jednoczesnym zaniżeniem wartości robót budowlanych wykonywanych w dalszej kolejności. A takie działanie w opisanym stanie faktycznym nie miało miejsca. Odwołujący, zarzucając Konsorcjum zawyżenie ceny za sporządzenie projektu wykonawczego, nie przedstawia żadnych dowodów na to, jak ten fakt (o ile miał miejsce) wpłynął na cenę całkowitą oferty, tak by można było twierdzić, iż cena ta jest zmanipulowana. Samo bowiem zawyżenie jednej z cen składowych bez wykazania jednoczesnego zaniżenia innej ceny składowej nie może świadczyć o niedozwolonym działaniu Konsorcjum, co omówiono powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1863/14, stwierdziła: nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, i co więcej, gdy - tak jak w niniejszej sprawie - takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego nie przez wykonawcę, Izba podkreśla, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku z dnia 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19, Izba stwierdziła, że (...) zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy są działania wykonawcy które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Z powyższych przyczyn, zarzuty stawiane przez Odwołującego, nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień poprzez błędne uznanie, że złożone przez Konsorcjum dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w: 1) rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ (doświadczenie wykonawcy przy realizacji wskazanych obiektów budowlanych), 2) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. a SIWZ (doświadczenie kierownika budowy dotyczące wymaganej 18-miesięcznej praktyki przy zabytkach nieruchomych), 3) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. c SIWZ (uprawnienia zawodowe osoby wskazanej do kierowania robotami elektrycznymi). Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Ad 1) Zamawiający nie zgadza się z wnioskami Odwołującego w zakresie tego zarzutu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu, opisany w rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ, zgodnie z którym wykonawca winien wykazać, że: 1) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł (brutto), polegającą na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochroną konserwatorską, oraz 2) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł (brutto), polegającą na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Oceny spełnienia tego warunku Zamawiający dokonał z uwzględnieniem poczynionego w SIWZ zastrzeżenia, zgodnie z którym warunek miał zostać spełniony, jeżeli wymaganym doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej jeden podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź, w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. W dniu 24 lutego 2020 r. Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyło „Wykaz robót budowlanych”, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamieszczono opisy czterech budów, po dwie budowy na potwierdzenie spełnienia każdej części warunku wskazanego powyżej. Analiza załączonych do Wykazu referencji wskazuje, iż dwie budowy z czterech wykazanych przez Konsorcjum (po jednej w zakresie obu części warunku) zrealizował w całości ten sam podmiot — członek Konsorcjum, to jest Pan J. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne. Bez znaczenia dla spełnienia warunku, również w świetle postawionego przez Zamawiającego zastrzeżenia odnośnie zakazu sumowania doświadczenia jest fakt, iż jedną z ww. budów (Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach) Pan J. T. zrealizował w ramach spółki cywilnej EXPERT z innym członkiem Konsorcjum, tj. Panem W. L. . Doświadczenie nabyte w ramach spółki cywilnej przynależy bowiem w całości do każdego ze wspólników tej spółki, zatem członek Konsorcjum — Pan J. T., mogący wykazać się całością doświadczenia w realizacji dwóch budów wskazanych w Wykazie robót budowlanych, spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, także uwzględniwszy poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie o zakazie sumowania potencjału. Stanowisko Odwołującego, wyrażone w treści zarzutu w odniesieniu do zawartej w Wykazie robót budowlanych inwestycji — Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach, zgodnie z którym doświadczenie Wykonawców zdobyte w ramach spółki cywilnej nie przynależy w całości każdemu ze wspólników, idzie wbrew orzecznictwu KIO. W wyroku z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt KIO 910/18, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza: Jednocześnie trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest w orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika podkreślana przez Odwołującego okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. Czym innym są natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy spółki, tj. z realizacją zobowiązań odrębnych od zobowiązań osobistych wspólników (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt I ACa 1021/14, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 21 kwietnia 2016 r., sygn akt I ACa 1045/15) i nabywanie związanego z tym doświadczenia W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla powołania się na doświadczenie nabyte w spółce cywilnej, każdy ze wspólników zobowiązany był "wyodrębnić swoje własne doświadczenie” i dopiero doświadczenie jednego wspólnika byłoby potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. Nie do przyjęcia jest natomiast sytuacja (która byłaby konsekwencją zaakceptowania stanowiska Odwołującego), że na cale doświadczenie zdobyte w ramach umowy spółki nie może powołać się ani spółka (tj. obaj wspólnicy łącznie), ani poszczególni wspólnicy z osobna. Prowadziłoby to do stawiania wobec takich podmiotów niezasadnie wygórowanych wymagań, nie służąc jednocześnie realizacji celów, jakim służą warunki udziału w postępowaniu. Wobec ustalenia, że doświadczenie nabyte przez wspólników spółki cywilnej działających w ramach umowy spółki może być uznane za samodzielne doświadczenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, bezprzedmiotowe pozostaje rozstrzyganie, czy każdy ze wspólników odrębnie zrealizował zadanie o wymaganej wartości i uwzględniając wymagane przez Zamawiającego elementy, Stanowisko KIO, wyrażone w cytowanym wyżej wyroku, podziela Zamawiający. Podsumowując te część uzasadnienia należy podkreślić, że wymagane w SIWZ doświadczenie przy realizacji obiektów zabytkowych, jeden z Wykonawców występujący wspólnie w niniejszym postępowaniu, Pan J. T., zdobył realizując w ramach spółki cywilnej roboty budowlane budynku przy ul. Wesołej 45 w Kielcach. Mając na uwadze poglądy zawarte w ww. orzeczeniu KIO, niewątpliwie nabył On doświadczenie przy realizacji tych robót, a fakt działania w ramach spółki cywilnej nie powoduje zmniejszenia zakresu tego doświadczenia, Zgodnie z istotą spółki cywilnej, wspólnicy zobowiązują się działać w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Niezależnie od podziału późniejszych zysków i strat, charakter działania wspólników odpowiada zasadzie „niepodzielnej ręki”, więc nie jest możliwe szacowanie w jakiej proporcji poszczególni wspólnicy takiej spółki uzyskują doświadczenie. Z kolei doświadczenie co do drugiego wymaganego obiektu budowlanego (budynku użyteczności publicznej — Hali Sportowej przy III Licem Ogólnokształcących w Kielcach) Pan J. T. zdobył samodzielnie, W takim stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, że J. T. składający ofertę w ramach Konsorcjum, sam wykazał się w całości doświadczeniem w realizacji dwóch zadań, przewidzianych w opisie warunku udziału w postępowaniu. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, iż jedno z tych zadań realizował w ramach spółki cywilnej z drugim Wykonawcą. Ad. 2) Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym przez Odwołującego zarzutem. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. W pkt 2.2 lit. a rozdz. VIII SIWZ Zamawiający deklarował, iż warunek uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż dysponuje m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z art, 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.), która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsekwencją wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu wyżej cytowanym, było skierowanie do Konsorcjum, którego oferta została najwyżej oceniona, wezwania zawierającego żądanie złożenia przez tegoż Wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie owego warunku, w szczególności przedstawienia wykazu osób — wzór owego Wykazu został sporządzony przez Zamawiającego i udostępniony Konsorcjum wraz z wezwaniem. W sporządzonym przez Zamawiającego formularzu Wykazu, w kolumnie 5 tabeli zatytułowanej „Opis doświadczenia zawodowego w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych (...)” i przeznaczonej do zaprezentowania doświadczenia zawodowego kierownika budowy w aspekcie wymogów przedmiotowego warunku, został wskazany zakres informacji, jakich Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, w tym m.in.: pełniona funkcja, nazwa zadania, zakres robót. Ze sposobu wypełnienia przez Konsorcjum kolumny 5 Wykazu niezbicie wynika, iż Pan D. C., będąc zatrudnionym na stanowisku inspektor/specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji w PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce w sześciu opisanych robotach budowlanych przy zabytkach nieruchomych zajmował się przygotowaniem i nadzorowaniem tych robót, a zatem brał udział w robotach budowlanych, czego Zamawiający wymagał jako warunek udziału w postępowaniu. Z niezrozumiałych dla Zamawiającego względów, analiza tych zapisów prowadzi Odwołującego do odmiennych wniosków. Zdaniem Odwołującego nazwa zajmowanego przez Pana D. C. stanowiska przesądza o jego charakterze pracy, wskazując jednoznacznie na jej jedynie administracyjny charakter, co ma tym samym wykluczać możliwość udziału tej osoby w robotach budowlanych. Natomiast zdaniem Zamawiającego wnioskowanie Odwołującego jest wysoce nieuprawnione, bowiem w żadnym razie nazwa zajmowanego stanowiska czy też określenie pełnionej funkcji nie przesądza o rzeczywistych obowiązkach wykonywanych w ramach konkretnego zadania. Podobnie nieuprawnione jest, zdaniem Zamawiającego, wywodzenie z treści art. 17 Prawa budowlanego w związku z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami normy prawnej, zgodnie z którą wymaganą praktykę budowlaną uprawniającą do pracy przy zabytkach nieruchomych w charakterze kierownika budowy można zdobyć tylko jako uczestnik procesu budowlanego, czyli właśnie jako kierownik budowy, a także inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant lub kierownik robót. Gdyby faktycznie zamiarem racjonalnego ustawodawcy było powołanie do życia takiej regulacji, art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami odwoływałby się do terminu „uczestnik procesu budowlanego”, a nie do zwrotu „udział w robotach budowlanych”, jak to ma miejsce de lege lata. Ponadto stanowisko Odwołującego, gdyby przyjąć je za właściwe, oznaczałoby, iż 18-miesięczną praktykę wymaganą przez ustawę o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami mógłby zdobyć także inwestor, jako uczestnik procesu budowlanego, którego zadania w tym procesie sprowadzają się głównie do czynności o charakterze organizacyjnym (por. art. 18 Prawa budowlanego). Ponadto, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać regulacji przewidzianej w art. 37g ww. ustawy, a dotyczącej sposobu potwierdzania odbycia wymaganej przez art. 37c praktyki budowlanej. Zgodnie z tym przepisem udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru potwierdzają świadectwa, w tym dotyczące odbytych praktyk zawodowych, oraz inne dokumenty zaświadczające udział w tych pracach, badaniach lub robotach lub zatrudnienie przy tych pracach wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej, na rzecz której te prace, badania lub roboty były wykonywane, albo przez osobę, pod której nadzorem były wykonywane, w tym zakresy obowiązków na stanowiskach pracy w muzeum będącym instytucją kultury lub zaświadczenia wydane przez wojewódzkich konserwatorów zabytków. Jak wynika z powyższego, to nie udział w procesie budowlanym w charakterze jego uczestnika przesądza o wymaganym doświadczeniu, a odbycie praktyki budowlanej potwierdzone otrzymaniem przez zainteresowanego stosownych świadectw, o których mowa w tym przepisie. Odwołujący, powołując się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 lipca 2018 r., stwierdza, iż część wykazanego przez Konsorcjum doświadczenia Pana D. C. dotyczy robót zabezpieczających, te zaś, zdaniem Odwołującego, nie powinny być brane pod uwagę. Nie wdając się w polemikę z Odwołującym w zakresie tego argumentu, Zamawiający pragnie podkreślić, iż pozostała część doświadczenia kierownika budowy, której wymiar czasowy znacznie przekracza wymagane przez Zamawiającego 1 8 miesięcy, nie dotyczy kwestionowanych przez Odwołującego robót zabezpieczających. Ad. 3) Zamawiający, odmiennie niż Odwołujący, ustalił, iż Pan J. M. — osoba, którą Konsorcjum skieruje do realizacji zamówienia i która będzie pełnić funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Twierdzenie Zamawiającego jest oparte na treści oświadczenia Konsorcjum, zawartego w złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykazie osób, gdzie w kolumnie zatytułowanej „Kwalifikacje zawodowe (uprawnienia, specjalność, zakres)”, w miejscu przeznaczonym na opis kwalifikacji zawodowych Pana J. M. został umieszczony zapis: „Uprawnienia budowlane do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń 180/65”, Zatem, jak wskazuje deklaracja Konsorcjum, Pan J. M. posiada wymagane przez Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu uprawnienia. Odwołujący w treści odwołania powołuje się wyłącznie na wyrok KIO z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2382/12. Lektura treści tego orzeczenia, poza stwierdzeniem, iż rozstrzygnięcie nie zawiera cytowanych przez Odwołującego zapisów, prowadzi do wniosku, iż za prawidłowe, zdaniem składu orzekającego, należy uznać takie działanie zamawiającego, które, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opiera się jedynie o analizę dokumentów, zawierających się w katalogu dokumentów do tej oceny służących, opisanym w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (w obecnym stanie prawnym — rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Na mocy przepisów ww. rozporządzenia Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentu, wskazanego w § 2 ust. 4 pkt 10, to jest do złożenia wykazu osób, Wykaz taki Konsorcjum złożyło w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, a jego treść wyczerpuje instrukcje Zamawiającego co do treści i sposobu wypełnienia. Załączenie do owego Wykazu kopii uprawnień nie było przez Zamawiającego wymagane i z tej racji, mając także na uwadze powołane wyżej rozstrzygniecie, jego treść nie była przez Zamawiającego brana pod uwagę. Z ostrożności jednak Zamawiający podnosi, iż uprawnienia budowlane jakie posiada Pan J. M., co wynika z załączonej z własnej inicjatywy przez Konsorcjum kopii „Stwierdzenia przygotowania zawodowego”, zostały mu przyznane w 1985 r., w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, które to przepisy nie wymieniały specjalności w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, wymieniały natomiast w 13 ust. 1 pkt 4 lit. d specjalność w zakresie instalacji elektrycznych. Pod pojęciem „instalacje elektryczne” mieściły się wówczas także instalacje i urządzenia elektroenergetyczne, jako stanowiące jeden z elementów instalacji elektrycznych. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do wniosku, iż w tamtym stanie prawnym nie istniała podstawa prawna do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych przy kierowaniu robotami w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Stanowisko Zamawiającego podzieliła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt KIO/2327/11. W tym świetle sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma charakteru interpretacji rozszerzającej, jak twierdzi Odwołujący, skoro zakres uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną do realizacji zamówienia jest tożsamy z zakresem wskazanym w opisie warunku, różnica zaś zawiera się jedynie w różnym nazewnictwie tej samej specjalności. Zmiana tego nazewnictwa dokonywała się w ramach kolejnych nowelizacji rozporządzenia. Identyczne stanowisko wobec tego zagadnienia wyraziła Polska Izba Inżynierów Budownictwa, w opinii z dnia 1 czerwca 2012 r., opublikowanej na stronach internetowych Izby. W treści tej opinii Izba powołuje się także na zbieżne, z przedstawionym powyżej, stanowiskiem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 6 czerwca 1989 r., zawartym w piśmie znak: UMN-2/BB/2/12/89, w którym wskazano: „Nie zachodzi potrzeba rozszerzania w drodze decyzji zakresu stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nadanych na podstawie dotychczasowych przepisów w specjalnościach „ sieci sanitarne”, „ instalacje sanitarne' „ instalacje elektryczne o ile stwierdzenia te obejmują pełen zakres danej specjalności. W tych przypadkach rozszerzenie zakresu w ramach tak określonej specjalności następuje z mocy prawa”. Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający zawarł w SIWZ, w rozdz. VIII zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu”, klauzulę o następującej treści: Uwaga: Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia. budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 07.07.1994 r. — Prawo budowlane (j.t. Dz. U z 2019 r, poz. 1186 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29.042019 r., w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U, z 2018 r. poz. 2272) lub posiadać prawo do świadczenia usług transgranicznych zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r, poz. 1117). Zatem, Zamawiający dostrzegając kwestię zmian nazewnictwa specjalności techniczno budowlanych dokonywanych w ramach kolejnych nowelizacji przepisów dopuszczał, by wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia przedstawił uprawnienia budowlane, których literalne brzmienie odbiegać będzie od brzmienia wydawanych na mocy aktualnej regulacji, jeśli tylko uprawnienia wydawane na mocy poprzednio obowiązujących przepisów, odpowiadać będą uprawnieniom nadawanym obecnie, co jak wykazano wyżej, ma miejsce w przypadku uprawnień Pana J. M. . Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Dla obalenia tak postawionego zarzutu istotnym jest dokonanie wykładni pojęcia „wyjaśnienie”, Już samo użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wyjaśnienia” wskazuje, że procedura uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p, nie polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla zamawiającego: „Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wprost wynika z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego, czego odwołujący nie kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Odwołując się do znaczenia słów «wyjaśnienie» (t.j. uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz «wyjaśnić» (tj. uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może budzić wątpliwości, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą, poprzez złożenie przez wykonawcę «uwag», które nie sposób rozumieć inaczej niż jako oświadczenie własne wzywanego do wyjaśnień wykonawcy (vide: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2019). Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy, w złożonej przez Konsorcjum ofercie trudno znaleźć bardziej jednoznaczne oświadczenie niż określenie części składowej ceny oferty za wykonanie projektu wykonawczego, wyrażonej w postaci liczbowej, ze wskazaniem waluty i potwierdzonej zapisem słownym, zgodnym z przywołaną wartością liczbową. Przy braku sprzeczności tych dwóch elementów oświadczenia, Zamawiający nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości co do kwoty jakiej żąda Konsorcjum za wykonanie tej dokumentacji, a zatem nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Kwestionowane oświadczenie Konsorcjum było bowiem dostatecznie jednoznaczne i nie dawało możliwości przyjęcia różnych wykładni, zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda. Mając również na uwadze uzasadnienie wcześniej już omówionego zarzutu dotyczącego ewentualnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, można jedynie podkreślić, że zaoferowana w przedmiotowej ofercie cena za wykonanie prac projektowych, nawet, gdyby uznać ją za rażąco wygórowaną, nie mogłaby stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Skoro zaś Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek manipulacji częściami składowymi ceny oferty, to nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Uwzględniając opisany stan faktyczny oraz uzasadnienie prawne, a także utrwalone w cytowanym orzecznictwie poglądy, odwołanie należy uznać za bezzasadne. Wobec powyższego zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego Pismem z dnia 26 marca 2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany/PER-MIR/Konsorcjum, który wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako przystępujący wskazał na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgodnie z wymogami określonymi przez ustawodawcę w art. 185 ust. 2 Pzp, Konsorcjum posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje). Należy bowiem podkreślić, że oferta Konsorcjum została sklasyfikowana na pierwszym miejscu z punktacją 100, a więc została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Tymczasem Odwołujący w treści odwołania z dnia 23.03.2020 r. podnosząc szereg zarzutów, zaskarża właśnie czynność Zamawiającego w postaci dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, wnosząc m. in. o „2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR”, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, aż wreszcie 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR”. W związku z tym przystępujący wskazuje, że uwzględnienie rzeczonego odwołania, niezależnie od tego który z wniosków Odwołującego zostanie podzielony przez Krajową Izbę Odwoławczą, doprowadzi do skutku w postaci utraty przez Konsorcjum rzeczonego Zamówienia, a tym samym szkody po stronie Konsorcjum, do czego bez wątpienia doprowadzi zarówno wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia (po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum), jak i powtórzenie czynności badania ofert i przyznanie Konsorcjum tylko 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Przedstawiając interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, przystępujący przedstawił następujące wnioski. Mając na względzie przedstawiony powyżej charakter interesu Konsorcjum w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje), w imieniu Konsorcjum wniesiono o wydanie wyroku o oddaleniu odwołania z dnia 23.03.2020 r. wniesionego przez Odwołującego w całości jako bezpodstawnego, oraz utrzymanie w mocy czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wyborze i uznaniu za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum. Przystępujący wskazał na dotrzymanie terminu do wniesienia odwołania. Informację o wniesieniu przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., Konsorcjum otrzymało od Zamawiającego w dniu 24.03.2020 r. W związku z tym, termin uregulowany w art. 185 ust. 2 Pzp, upływa z dniem 27.03.2020 r. — zatem został zachowany. Co do zachowania warunków formalnych przystąpienia. Konsorcjum przekazało kopię niniejszego zgłoszenia przystąpienia Konsorcjum po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego wszczętego w wyniku wniesienia przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., zarówno Zamawiającemu (na adres mailowy: oraz j..b.@um.kielce.pl), jak i Odwołującemu (na adres mailowy: kancelaria@p..pl). Odpowiadając na zarzuty odwołania, przystępujący przedstawił stanowisko jak poniżej. W odpowiedzi na okoliczności, twierdzenia, zarzuty i żądania zgłoszone przez Odwołującego - w odwołaniu z dnia 23.03.2020 r., uczestnicy Konsorcjum z nimi całkowicie się nie zgadzają i im zaprzeczają co do ich zaistnienia, prawdziwości oraz zasadności chyba, że w treści pism złożonych w toku postępowania o udzielenie Zamówienia albo w treści niniejszego pisma, je w sposób wyraźny i bezpośredni przyznają. Ad. 1. uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r., względem zarzutu nr 1 Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 1, niniejszym wskazano, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — Pismem z dnia 24 lutego 2020 r. przystępujący poinformował Zamawiającego, że w treści oferty podał nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym —„Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W odniesieniu do przedstawionego stanu prawno faktycznego, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że — złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informację o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy — czego wymaga art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustosunkowując się do zarzutu sformułowanego przez Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp (regulującym zasady obowiązywania instytucji tzw. „samooczyszczenia” — z angielskiego „self— cleaning') — „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności, udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się jeżeli wobec Wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp — „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. W oparciu o treść przytoczonych przepisów, w kontekście zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w przytoczonym art. 24 ust. 8 Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu w oparciu o oznaczone przyczyny — „może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności”, w dalszej kolejności wymieniając „w szczególności” przykłady działań, które mogą zostać podjęte przez wykonawcę, aby tę rzetelność wykazać/udowodnić, w zależności od charakteru czynu wykonawcy, stanowiącego podstawę do jego wykluczenia z postępowania. W tym miejscu Konsorcjum wskazuje, że redakcja przywołanego przepisu nie przemawia za przedstawianą przez Odwołującego wykładnią, jakoby niezależnie od treści i charakteru zaistniałej wobec konkretnego wykonawcy przesłanki do wykluczenia go z postępowania, celem dokonania prawidłowego i skutecznego samooczyszczenia, wykonawca winien dokonać wszystkich czynności, których katalog ustawodawca sformułował w art. 24 ust. 8 Pzp. Nie sposób podzielić takiego stanowiska, chociażby ze względu na nieadekwatność części oczekiwanych przez ustawodawcę działań do zdecydowanej większości przypadków zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, jak chociażby „udowodnienie naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym”, czy też „zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody". Nie każdy przypadek ziszczenia się podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie polegał na wyrządzeniu szkody, czy też krzywdy, która będzie wymagała naprawienia/zadośćuczynienia, a z pewnością nie każdy przypadek będzie przestępstwem lub przestępstwem skarbowym. W związku z tym, Konsorcjum wskazuje, że zakres działań i środków oczekiwanych w danym przypadku i w efekcie podejmowanych przez wykonawcę celem wykazania jego rzetelności pomimo zaistnienia przyznanych podstaw do wykluczenia z postępowania, winien być odniesiony do dyrektyw nałożonych na zamawiającego w aft. 24 ust. 9 Pzp, a więc z „uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy". W związku z tym, odnosząc się do zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że całość wyczerpujących i kompleksowych wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum w treści pisma z dnia 24.02.2020 r. (złożonego w trybie samooczyszczenia) z jego wyłącznej inicjatywy, co do okoliczności zaistnienia podstawy do jego wykluczenia z postępowania, jak i zakres dowodów przedstawionych dla ich poparcia, przy uwzględnieniu „wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy”, w zupełności wyczerpują przesłanki ustawowe dokonania samooczyszczenia (self — cleaning) uregulowane w przywołanych art. 24 ust. 8 i 9 PZP — całkowicie uprawniając Zamawiającego do podjęcia decyzji o niewykluczeniu Konsorcjum z postępowania. Idąc dalej Odwołujący podnosi, że „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. Nie sposób podzielić przytoczonego stanowiska Odwołującego. Konsorcjum wskazuje, że wobec skutecznego dokonania pismem z dnia 24.02.2020 r. tzw. samooczyszczenia (self — cleaning), które zostało uwzględnione przez Zamawiającego, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia — „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia". Najeży bowiem podkreślić, że zaistnienie okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia Konsorcjum, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 Pzp, było bezpośrednią przyczyną podjęcia działań mających na celu samooczyszczenie Konsorcjum. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego samooczyszczenia dokonanego przez Konsorcjum, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia, także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Mając na względzie całość przedstawionych okoliczności, w tym w szczególności charakter i społeczno gospodarcze znaczenie uchybienia stanowiącego podstawę czynionych zarzutów, niezwłoczność i zakres wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Konsorcjum, jak i jego wyłączną inicjatywę w tym zakresie, Konsorcjum wskazuje na całkowitą prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 8 — 9 Pzp, która znalazła obraz w treści czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, z automatycznym pominięciem dokonania czynności polegających na wykluczeniu Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp ze wszystkimi tego konsekwencjami. Ad. Il. Uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r. -- „ Względem zarzutu nr 2” Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 2 niniejszym wskazuje, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — „Zgodnie z treścią SIWZ — Rozdział XX pkt 2 lit. b) — Zamawiający prz…

…Sygn. akt: KIO 132/19 WYROK z dnia 7 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Kamoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 r. przez wykonawcę JFC Polska Sp. z o.o., Karpin, ul. Białostocka 1, 05-252 Dąbrówkaw postępowaniu prowadzonym przez Gminę Szczutowo, ul. Lipowa 5a, 09-227 Szczutowo orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego JFC Polska Sp. z o.o.; 1.3.powtórzenie czynności oceny ofert, w tym uwzględnienie przy ocenie oferty Odwołującego JFC Polska Sp. z o.o. oraz odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówin publicznych, ofert złożonych przez wykonawców: EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87-800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, ​06-230 Lisewo, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów, jako niezgodnych z treścią SIWZ; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Szczutowo i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego JFC Polska Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Szczutowo na rzecz Odwołującego - JFC Polska Sp. z o.o.kwotę 13 600 zł 00 gr ( słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 132/19 Uzasadnie nie Gmina Szczutowo (zwana dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” na: Budowę oczyszczalni przydomowych w miejscowościach Mościska, Cisse, Agnieszkowo, Słupia i Białasy. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 listopada 2018 roku pod numerem 643801-N-2018. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. Pismem z dnia 21 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy JFC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Karpinie, zaś pismem z dnia 22 stycznia 2019 roku zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 25 stycznia 2019 roku wykonawca JFC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Karpinie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieod czynności wyboru oferty EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87800 Włocławek, odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechań Zamawiającego w toku postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 1)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób błędny, bez uwzględnienia oferty Odwołującego, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) ponieważ jak wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu pisma z dnia 21.01.2019 r. oferta nie odpowiada treści SIW Z i w ocenie Zamawiającego z jej treści nie wynika, aby Odwołujący udowodnił, że zaoferowana przez niego oczyszczalnia spełnia rozwiązania równoważne określone w SIW Z podczas, gdy zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie spełnia wszelkie wymogi SIW Z, a JFC Polska Sp. z o, o. wywiązała się z obowiązku wykazania, że zaproponowane rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone w SIWZ, 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: EKO- BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, 06-230 Lisewo, CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów jako niezgodnych z treścią SIWZ oraz innych przepisów prawa wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców Euro-Pol T. M. ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87-800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, 06-230 Lisewo, CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów jako niezgodnych z treścią SIWZ; 5)dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, iż objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację, przez co jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Zgodnie z ustalonymi w SIW Z wymaganiami, prawidłowe dokonanie oceny oferty Odwołującego przez Zamawiającego, umożliwi wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów Pzp, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą po dokonaniu należytej oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Tym samym, naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający w treści zawiadomienia z dnia 21.01.2019 r. o odrzuceniu jego oferty, jako podstawę prawną określił art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, że oferta nie odpowiada treści SIW Z, ponieważ jego zdaniem Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowane przez niego oczyszczalnie spełniają nw. rozwiązania równoważne. Odwołujący wskazał, że w Rozdziale II pkt 9 SIW Z znajduje się wymóg: „w przypadku zastosowania równoważnych obiektów oczyszczalni ścieków innych niż przewidziane w dokumentacji technicznej, stanowiącej załącznik do SIW Z, wymagane jest przedstawienie pełnej dokumentacji technicznej, pozwalającej na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w dokumentacji technicznej oraz w SIWZ, a w szczególności: 1)przydomowe oczyszczalnie muszą posiadać certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2:2013, 2)sposób oczyszczania oparty na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego lub osadu czynnego połączonego z technologią złoża zanurzonego, 3)automatyczne sterowanie procesami oczyszczania za pomocą sterownika mikroprocesorowego, 4)wielkość komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4m3, osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 RLM. 5)Zamawiający nie dopuszcza zastosowania oczyszczalni jednozbiornikowych .” Odwołujący wskazał, iż Zamawiający uznał m. in., że: 1)w załączonych do jego oferty dokumentach nie ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H10 oraz pojemności osadników wstępnych i nie może zweryfikować spełniania wymogu dotyczącego zdolności oczyszczania zaoferowanych oczyszczalni do 8 RLM i 10 RLM, 2)w ofercie nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZTs dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10, 3)z oferty Wykonawcy nie wynika, że zaoferował oczyszczalnię dwuzbiomikową a Zamawiający nie dopuszczał w SIW Z oczyszczalni jednozbiomikowych. Wykonawca w informacji złożonej w ramach wyjaśnienia z dnia 26.11.2018 r. doprecyzował, że są to oczyszczalnie dwuzbiornikowe, niemniej jednak z oferty nie wynika, to jednoznacznie. Poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonywanych testów (str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe, 4)Wykonawca nie wywiązał się w sposób dostateczny z obowiązku wykazania, że zaproponowane rozwiązanie równoważne spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, a w związku z brakiem możliwości zweryfikowania przez Zamawiającego spełniania przez zaoferowane rozwiązania równoważne wszystkich wymagań określonych w SIW Z w wyniku niedopełnienia przez Wykonawcę obowiązku wykazania spełniania przez oferowane oczyszczalnie przydomowe wymagań określonych przez Zamawiającego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. Dodatkowo Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 26.11.2018 r. wezwał go na podstawie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów i udzielenia wyjaśnień w następującym zakresie: a.Zamawiający żądał pełnego raportu badań PBOŚ, zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E w zakresie: wodoszczelności, wytrzymałości, efektywności oczyszczania, energochłonności oraz trwałości, wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską wydanym dla konkretnego typoszeregu urządzeń natomiast do oferty Wykonawca (Odwołujący) załączył Protokół z wykonanych testów, proszę o wyjaśnienie; b.z załączonych do oferty dokumentów wynika, ze oferowane przez Wykonawcę (Odwołującego) oczyszczalnie przydomowe składają się z dwóch części (osadnika wstępnego, który odpowiada za wstępne oczyszczanie ścieków i reaktora, w którym zachodzi oczyszczanie biologiczne). Proszę o informację czy Wykonawca potwierdza te dane. (...) Odwołujący w wyznaczonym terminie udzielił żądanych wyjaśnień i potwierdził, że oferuje oczyszczalnie dwuzbiornikowe. Już w świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, rodzą się uzasadnione wątpliwości odnośnie zasadności odrzucenia oferty Odwołującego z podanych przez Zamawiającego powodów. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiającego dotyczących niewykazania równoważności, Odwołujący stwierdził, iż udowodnił, że zaoferowane przez niego oczyszczalnie spełniają rozwiązania równoważne określone przez Zamawiającego w SIWZ. 1)ad. zarzut braku w załączonych do oferty dokumentach informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H1 oraz pojemności osadników wstępnych Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, że w załączonych do oferty dokumentach brak jest informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H1 oraz pojemności osadników wstępnych. Na str. 19 oferty wskazano bowiem wprost, że: „wielkość komór i zbiorników oczyszczalni tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni wynosi powyżej 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM. a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność powyżej 4m3 , osadnik wstępny ma powyżej 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i powyżej 2m3 przy wielkości do 10 RLM”. Zgodnie z Informacją na temat nazwy rodziny i modelu oferowanych oczyszczalni, podaną na stronie 19 oferty, zostały zaoferowane dwa określone modele oczyszczalni. Zgodnie natomiast ze stroną 39 oferty (objętą tajemnicą przedsiębiorstwa), zaoferowane modele mają podane tam wymiary, zaś ze strony 58 oferty (objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) wynika, że oczyszczalnie są oparte o określone typy zbiorników o podanych średnicach. Z danych tych wynika, że zaoferowane modele muszą być wielozbiornikowe, minimum dwuzbiornikowe, co potwierdza informacja na temat oferowanych oczyszczalni podana na stronie 19 oferty. Nadto mając na uwadze rysunek na stronie 58 oferty, pokazujący kształt zbiorników i wykonując prosty rachunek matematyczny dla dwóch najmniejszych zbiorników z uwzględnieniem podanych tam wymiarów, jego objętości wynoszą ponad 2 m3 i ponad 3 m3. Skoro oferowane oczyszczalnie są minimum dwuzbiornikowe, to ich pojemność wynosi minimum 4 m3 i 6 m3 zgodnie z wymogami Zamawiającego. Odnośnie wymaganej pojemności osadnika wstępnego, Odwołujący podał, iż zgodnie z dokumentem na stronie 56-71 oferty, oczyszczalnia składa się z osadnika wstępnego i reaktora biologicznego. Ustalono, że jedna oczyszczalnia składa się ze zbiorników 2 m3, a druga 3 m3, czyli dla obu oczyszczalni pojemności osadnika wstępnego spełniają wymóg Zamawiającego. Powyższe, w ocenie Odwołującego wskazuje, że na podstawie danych zawartych w dokumentacji technicznej, w tym w Instrukcji obsługi i Protokole z wykonywanych testów (str. 39 oferty), Zamawiający mógł zweryfikować informacje o pojemności poprzez proste obliczenia matematyczne, wobec czego nieprawdą jest, że w ofercie Odwołującego nie informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H1 oraz pojemności osadników wstępnych. 2)ad. zarzut braku w ofercie informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10 Zarzut ten jest w ocenie Odwołującego całkowicie nieuprawniony, ponieważ Zamawiający w żadnym miejscu SIW Z nie żądał określenia nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla poszczególnych modeli oczyszczalni. Nawet jednak w przypadku, gdyby Zamawiający wymagał ich wskazania, to zgodnie z art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (tekst jedn. Dz. U. 2018 r., poz. 2268) ilekroć w ustawie jest mowa o "równoważnej liczbie mieszkańców - należy przez to rozumieć ładunek substancji organicznych biologicznie rozkładalnych wyrażonych jako wskaźnik pięciodobowego biochemicznego zapotrzebowania tlenu (BZT5) w ilości 60 g tlenu na dobę". W Polsce przyjmuje się, że ładunek BZT5 pochodzący od 1 mieszkańca równy jest 60g O2/dobę. Skoro zgodnie ze stroną 19 oferty zaoferowano oczyszczalnie są o zdolności oczyszczania do 8RLM i do 10 RLM, to oczywistym jest, że ten ładunek będzie wynosił odpowiednio 60x8= 480 g O2/dobę i 60x10= 600 g O2/dobę. 3)ad. zarzut zaoferowania przez Odwołującego oczyszczalni jednozbiornikowych Zdaniem Odwołującego spełnienie wymogu zaoferowania oczyszczalni wielozbiornikowych wynika wprost z oferty, gdzie na str. 19 wskazano, że zaoferowane oczyszczalnie Hydro H3 i Hydro H10 charakteryzuje wielozbiornikowość. Wskazują na to zarówno informacje na temat nazwy rodziny, modelu oferowanych oczyszczalni, jak też strony 39, 54 i 58 oferty, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że na s. 58 oferty wdarła się oczywista omyłka pisarska, tj. „literówka”, polegająca na opuszczeniu litery "i" przy sformułowaniu „zbiornik z nadbudowami i pokrywami i wyposażeniem” (powinno być: „zbiorniki z nadbudowami i pokrywami i wyposażeniem”. Powyższa omyłka nie ma, zdaniem Odwołującego, żadnego znaczenia, ponieważ dalsza część tej strony rozwiewa wątpliwości, gdyż z rysunku zbiornika, o które oparte są oczyszczalnie wynika, że zbiornik składa się z jednej nadbudowy i pokrywy. Ponadto w Instrukcji montażu na s. 54 oferty zawarto aż sześć sformułowań, gdzie wskazano na montaż „zbiorników", a nie "zbiornika”. Zamawiający mógł zatem na podstawie danych zawartych w dokumentacji technicznej bezproblemowo zweryfikować, że Odwołujący nie zaoferował oczyszczalni jednozbiornikowych. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, nie sposób uznać, że treść oferty nie odpowiada treści SIW Z. Na podstawie treści załączonych do oferty dokumentów, zgodnych z katalogiem dokumentów z Rozdziału V „Wykaz oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania" pkt II SIW Z, w tym: „TEST REPORT", czyli pełnego raportu z badań zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E w zakresie: wodoszczelności, wytrzymałości, efektywności oczyszczania, energochłonności oraz trwałości, wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską wydany dla konkretnego typoszeregu urządzeń, deklaracji właściwości użytkowych oferowanej oczyszczalni, informacji na temat rodziny i modelów oferowanych oczyszczalni, pełnej dokumentacji technicznej, umożliwiono dokonanie oceny zgodności oferty z wymaganiami SIW Z i jednocześnie potwierdzenie spełnienie wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 21 stycznia 2019 r. wskazał, że „poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów (str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe". Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w tym fragmencie sam przyznał, że analiza oferty Wykonawcy prowadzi do wniosku, iż zaoferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe, wobec czego pozostała argumentacja, w której Zamawiający nieudolnie usiłuje udowodnić, iż jednak są one jednozbiornikowe, jest całkowicie niezasadna. Nadto w piśmie z dnia 26.11.2018 r. Wykonawca wyjaśnił, że oferuje oczyszczalnie dwuzbiornikowe, jednak ta okoliczność wynika również z treści oferty, dlatego też twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący dopiero w wyjaśnieniach dookreślił oferowane rozwiązanie jest nieuprawnione. Zamawiający zgodnie z omawianym wymogiem SIW Z nie dopuszczał „oczyszczalni jednozbiornikowej”, a ta okoliczność wynika z wielu miejsc oferty Odwołującego. Następnie Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 7 ust. 1. ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwe kontraktowanie wykonawców. Zasada ta obowiązuje Zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania oznacza także, by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert były jednakowe dla wszystkich wykonawców. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył tę zasadę, ponieważ w wyniku wadliwego przeprowadzenia czynności oceny oferty Odwołującego uznał, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że oferta zawiera dokumenty niezbicie potwierdzające spełnianie wszystkich wymagań Zamawiającego. W konsekwencji zarzut niezgodności oferty z treścią SIW Z w podanym wyżej zakresie należy uznać za bezzasadny. Z załączonych dokumentów jednoznacznie wynika spełnienie przez oferowane oczyszczalnie wymogów Zamawiającego i udowodnienie równoważności w wymaganym zakresie. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2014 r. (KIO 1543/14), w którym Izba wyraziła pogląd, że „oferta nie odpowiadająca treści SIW Z to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego”. Niezgodność treści oferty z wymogami SIW Z musi mieć charakter merytoryczny, co przejawia się w rozbieżności pomiędzy zakresem/cechami świadczenia oferowanego przez wykonawcę a zakresem oczekiwań i wymagań Zamawiającego. Doskonale kwestię tę ilustruje wyrok KIO z dnia 16 marca 2008 r. (sygn. K1O/UZP/151/08), w świetle którego: „użyte przez ustawodawcę w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp sformułowania „treść oferty” i „treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia” jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu przedmiotu do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada SIWZ”. W podsumowaniu tej części odwołania Odwołujący podał, iż sporządził ofertę z należytą starannością, w sposób prawidłowy i oraz umożliwiający Zamawiającemu zweryfikowanie równoważności zaoferowanych rozwiązań. Informacje zawarte w treści oferty świadczą o potwierdzeniu wszystkich wymagań SIW Z, dlatego też, Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy naruszył art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. 4)ad. zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców, co skutkowało wadliwym dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący zauważył, iż w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę EKO-BUD A. Ż., podczas, gdy w ocenie Odwołującego, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tak jak oferty innych wykonawców. Natomiast pomimo, iż oferta Odwołującego została sporządzona w sposób prawidłowy i z należytą starannością, a z jej treści wynika spełnianie wszystkich wymagań określonych w SIW Z, Zamawiający sformułował wiele zarzutów względem Odwołującego, niedostatecznie analizując przy tym oferty pozostałych wykonawców. Odwołujący wskazał, iż miał okazję zapoznać się z jawną treścią konkurencyjnych ofert. Z ich analizy wynika, że oferty następujących wykonawców: a)EKO-BUD A. Ż. (jak wynika z formularza ofertowego - oferta nie zawiera treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa), b)Euro-Pol T. M. (jak wynika z formularza ofertowego - oferta nie zawiera treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa), c)Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., (jak wynika z formularza ofertowego - oferta nie zawiera treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa), d)CENTROPLAST Sp. z o. o nie zawierają dokumentacji technicznej umożliwiającej dokonanie oceny czy zaoferowane oczyszczalnie spełniają następujące wymogi Zamawiającego określone w Rozdziale II pkt 9 SIWZ: 2)„sposób oczyszczania oparty na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego lub osadu czynnego połączonego z technologią złoża zanurzonego, 3)automatyczne sterowanie procesami oczyszczania za pomocą sterownika mikroprocesorowego, 4)wielkość komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3 m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4m3, osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 RLM. 5)Zamawiający nie dopuszcza zastosowania oczyszczalni jednozbiomikowych”. Pomimo, że w ww. ofertach nie wykazano potwierdzenia spełniania wymagań określonych w SIW Z, Zamawiający ich nie odrzucił, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nadto z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 16.11.2018 r. na pytanie nr 2 wynika, iż jako treść oferty Zamawiający żądał podania nazwy rodziny i modeli oferowanych oczyszczalni, tymczasem z żadnej z ww. ofert nie wynika, jaki konkretnie model został zaoferowany. Z załączonych przez tych wykonawców dokumentów dotyczących oczyszczalni wynika co najwyżej nazwa rodziny i nazwy modeli, które na tę rodzinę się składają. Odwołujący przy tym zauważył, że na poszczególne rodziny oczyszczalni składa się wiele oczyszczalni, a Zamawiający wymagał wskazania dwóch modeli. W sytuacji, gdy w ramach danej rodziny występuje wiele modeli, a informacja o konkretnym modelu nie widnieje w treści ofert, Zamawiający nie jest władny domniemywać, jaki model zaoferował dany wykonawca. Kwestia ta nie może zostać doprecyzowana po terminie składania ofert w ramach wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ takie wyjaśnienia stanowiłyby niedopuszczalną w świetle tego przepisu zmianę treści oferty, ani tym bardziej uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe świadczy o tym, iż zaoferowane przez tych wykonawców rozwiązania są niezgodne z SIW Z, a zatem ich oferty powinny podlegać odrzuceniu. Zamawiający dokonując wyboru oferty EKO-BUD A. Ż. dopuścił się rażącego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo w zakresie niezgodności z treścią SIW Z oferty wykonawcy Euro-Pol T. M., Odwołujący wskazał, że zgodnie z Informacją z otwarcia ofert z dnia 19.11.2018 r. zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego brak jest w ofercie tego wykonawcy informacji odnośnie energochłonności. Zgodnie z SIW Z do wyliczenia kryterium energochłonność jako oferowana dobowa energochłonność w kW/d na osobę Wykonawca winien przyjąć wartość energochłonności, wynikającą z treści raportu badań PBOŚ, zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E, który stanowi załącznik do formularza ofertowego dla najniższego przedziału wielkości oczyszczalni. Zamawiający żądał pełnego raportu z badań PBOŚ, zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E w zakresie: wodoszczelności, wytrzymałości, efektywności oczyszczania, energochłonności oraz trwałości, wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską wydanym dla konkretnego typoszeregu urządzeń natomiast do oferty. Ponadto Zamawiający wymagał wskazania w punkcie 4 Formularza ofertowego oferowanej dobowej energochłonności w kW/d na osobę. W związku z brakiem jednego z głównych parametrów wymaganych przez Zamawiającego w raporcie PBOŚ, jak również w formularzu ofertowym (tj. energochłonności) oferta wykonawcy Euro-Pol T. M. podlega odrzuceniu, jako niezgodna z SIW Z, ponieważ wykonawca ten nie potwierdził zaoferowania wymaganych parametrów. W załączonych do oferty dokumentach tego wykonawcy znajdują się tylko dokumenty techniczne dotyczące oczyszczalni tj.: deklaracja właściwości użytkowych i Protokół z oceny właściwości wyrobu. Zamawiający, dopuszczając równoważność produktów, sprecyzował zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIW Z, jednak z uwagi na brak dokumentów w ofercie Wykonawcy Euro-Pol T. M. niemożliwe jest dokonanie tejże oceny. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający bada oferty m. in. przez pryzmat ich merytorycznej kompatybilności z zakresem wymagań określonym w SIW Z, która jest zbiorem wymagań i warunków przewidzianych przez Zamawiającego, wobec czego oferta wykonawcy powinna potwierdzać, iż zaoferowane przez niego rozwiązanie w całości odzwierciedla kompleksowo wszystkie oczekiwania Zamawiającego. Zaniechanie powyżej wskazanego wymogu naraża wykonawcę na ryzyko odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem Krajowej izby Odwoławczej, wskazując przykładowo wyrok z dnia 26 maja 2011 r., sygn. KIO 997/11, „niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ma miejsce wtedy, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymaganiami zamawiającego.” Dodatkowo podkreśla się, że: „Odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób nieusuwalny. (...) Należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia nawet jeżeli nie zawsze się im to udaje" (wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2013 r. sygn. KIO 1266/13). Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że przedmiotowe odwołanie jest drugim odwołaniem, złożonym przez Odwołującego w obecnym postępowaniu. Pierwsze odwołanie zostało wniesione w dniu 24.12.2018 r., a Zamawiający je uwzględnił w całości, co świadczy o tym, iż uznał, że jego czynności i zaniechania, na które zwrócił uwagę Odwołujący były wadliwe. Odwołujący, podobnie jak w obecnym piśmie, zarzucił Zamawiającemu niezasadne odrzucenie jego oferty oraz zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców. Argumentacja przedstawiona w niniejszym odwołaniu na potwierdzenie twierdzeń Odwołującego w dużej mierze pokrywa się z argumentacją przedstawioną w poprzednim odwołaniu. Zamawiający po miesiącu od uwzględnienia poprzedniego odwołania w całości, ponownie dokonał tych samych wadliwych czynności. Pismem z dnia 7 lutego 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Ponadto Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka Pana B. K., na okoliczność oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ochrony środowiska, na okoliczność oceny oferty złożonej przez Odwołującego w kontekście zgodności tej oferty z SIW Z, a zwłaszcza zgodności równoważnego rozwiązania oczyszczalni przedłożonego w ofercie przez odwołującego z wymogami ustalonymi w SIWZ. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający troszczy się, by udzielanie zamówień publicznych odbywało się z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jawności w zgodzie z procedurami ustalonymi w ustawie Pzp i w oparciu o SIW Z. Zamawiający również w przedmiotowym postępowania stosował się do powyższych reguł. Czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym odrzucenie oferty Odwołującego dokonane zostało w oparciu o ustawę Pzp i SIW Z. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 21.01.2019 r. podał uzasadnienie prawne i obszerne uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego i podtrzymuje stanowisko tam przedstawione. Zamawiający przytoczył wskazany w odwołaniu i przedstawiony powyżej fragment SIW Z dotyczący potrzeby wykazania równoważności oczyszczalni ścieków, w razie zaoferowania innych, niż przewidziane w dokumentacji technicznej, stanowiącej załącznik do SIW Z i wskazał, że w złożonej przez Odwołującego ofercie zaoferowano oczyszczalnie produkowane przez JFC Manufacturing Co Ltd. Weir Road Tuam, Co Galway, Irlandia z rodziny Hydro model Hydro H3 i Hydro H 10. Na stronie 19 oferty wykonawca powiadomił Zamawiającego, o rodzinie i typie oferowanych oczyszczalni oraz poinformował, że przedstawia pełną dokumentację techniczną, pozwalającą na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w SIW Z. Z analizy załączonych do oferty dokumentów Zamawiający ustalił, iż oferowane oczyszczalnie posiadają certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2:2013. Sposób oczyszczania oparty jest na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego - oczyszczalnie posiadają osadnik wstępny i bioreaktor. Proces oczyszczania jest automatyczny, kierowany sterownikiem. W załączonych do oferty dokumentach nie ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 oraz pojemności osadników wstępnych. Wielkości te Zamawiający mógł jedynie wyszacować w oparciu o podane w Instrukcji obsługi wymiary zbiorników. W ofercie Wykonawcy nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10. W Deklaracji właściwości użytkowej nr 2017/Hydro/001 dla typu wyrobów Biologiczna oczyszczalnia ścieków, seria - Hydo ( HI, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H9, H10, Hll, H12, H13, H14, H15, H16, H17, H18, H19, H20, H21 H22, H23) w pozycji: Nominalne dzienne obciążenie substancjami organicznymi - właściwości użytkowe widnieje wielkość: 0,24-3,0 kg/dzień. Zamawiający nie mógł zweryfikować spełniania wymogu dotyczącego zdolności oczyszczania zaoferowanych oczyszczalni do 8 RLM i 10 RLM. Zamawiający podniósł, iż w SIW Z nie dopuszczał oczyszczalni jednozbiornikowych, a w treści oferty ten parametr nie był jednoznacznie określony i powołał się na instrukcję obsługi, przywołaną w odwołaniu, gdzie w punkcie: Budowa i zasada działania systemu jest zapis wskazujący na użycie liczby pojedynczej w odniesieniu do zbiornika, przy jednoczesnym użyciu liczby mnogiej do towarzyszących mu nadbudów, pokryw i wyposażenia. Jednocześnie Zamawiający, tak jak w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, iż poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów ( str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Następnie Zamawiający stwierdził, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał schemat myślowy i wykonanie, jakich rachunków matematycznych dałoby możliwość ustalenia wymaganych przez Zamawiającego wielkości pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 1 oraz pojemności osadników wstępnych. Nie podał natomiast wzoru na objętość „przybliżonego walca" - bo tak zdefiniował kształt zbiorników. Odnosząc się do kwestionowanego przez Odwołującego zarzutu Zamawiającego dotyczącego braku informacji w ofercie dotyczącej nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10 i argumentu Odwołującego, iż Zamawiający w żadnym miejscu SIW Znie żądał określenia nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla poszczególnych modeli oczyszczalni, Zamawiający stwierdził, że w SIW Z określił jaką zdolność oczyszczania mają mieć oferowane oczyszczalnie tj. 8 RLM i 10 RLM. W celu weryfikacji tej wielkości potrzebna była informacja o zdolność oczyszczania oczyszczalni H3 i H10 lub informacja o nominalnych dobowych ładunkach BZT5 dla oczyszczalni H3 iH10, który ustala się jako 0.06 kg/dzień na osobę. W ofercie nie było informacji o zdolność oczyszczania oferowanych oczyszczalni H3 i H10. Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego stwierdził, iż w informacji złożonej w ramach wyjaśnienia z dnia 26.11.2018 r. Wykonawca doprecyzował, że są to oczyszczalnie dwuzbiornikowe, niemniej jednak z oferty nie wynika to jednoznacznie. Poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów ( str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Odwołujący w odwołaniu stwierdza iż cyt .-."Zamawiający nieudolnie usiłuje udowodnić, iż jednak są one jednozbiornikowe, jest całkowicie niezasadna." Wyżej powołane stwierdzenie jest sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego, który uznał, iż oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Zdaniem Zamawiającego analizując treść odwołania nasuwa się pytanie czy intencją ustawodawcy wyartykułowaną w art. 30 ust. 5 Pzp było, że to Zamawiający ma obowiązek wykazać, że oferowane przez Wykonawcę urządzenia spełniają wymagania określone w SIW Z, czy jest to zadanie Wykonawcy? Z treści odwołania wynika, że Odwołujący ten obowiązek scedował na Zamawiającego, który to na podstawie złożonych dokumentów miał obowiązek wydedukowania i policzenia wymaganych parametrów tak, by te spełniały wymagania określone przez Zamawiającego. To na składającym ofertę spoczywa obowiązek przedstawienia oferty, z której wynikać ma przedmiot oferty, rolą Zamawiającego w tym postępowaniu jest ocena oferty, bez możliwości ingerencji ze strony Zamawiającego. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 30-03-2018, sygn.. akt KIO 524/18, z którego wynika iż, cyt: „Skoro wykonawca decyduje się na zaoferowanie rozwiązania równoważnego, to w braku odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ma on obowiązek wykazania równoważności już na etapie składania oferty, a nie na etapie późniejszym (podpisania umowy czy wykonania zamówienia). To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia" W wyroku KIO z dnia 31-07-2018, sygn.. akt KIO1404/18 stwierdzono natomiast, iż: cyt." Wykonawca jest zobowiązany przygotować w ten sposób ofertę, aby zamawiający nie musiał domyślać się, czy jego wymagania będą spełnione, czy też nie." Odnosząc się do żądania Odwołującego w zakresie odrzucenia ofert, jako niezgodnych z treścią SIW Z, ww. czterech wykonawców, Zamawiający stwierdził, iż takie żądanie jest nieuzasadnione. Zamawiający zauważył, iż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu niedostateczną analizę ofert tych wykonawców i brak zauważenia, że nie zawierają one dokumentacji technicznej umożliwiającej spełnianie warunku równoważności, podczas gdy oferowane przez wykonawców w ofercie nr V; VI; VII i VIII oczyszczalnie przydomowe są tożsame z opisem przedmiotu zamówienia - nie zastosowano równoważnych obiektów oczyszczalni ścieków innych, niż przewidziane w dokumentacji technicznej - w związku z powyższym nie podlegały badaniu spełniania warunku równoważności. Jeśli natomiast chodzi o zarzut dotyczący niezgodności oferty firmy Euro-Pol T. M. z SIW Z i konieczności jej odrzucenia Zamawiający stwierdził, iż uznaje ten zarzut jako niezasadny z uwagi na to, że obowiązek dotyczący określenia energochłonności w ofercie wykonawcy dotyczył kryterium wyboru oferty, nie zaś warunku spełniana wymagań dla oferowanych urządzeń. W związku z brakiem określenia tego parametru w ofercie w kryterium tym wykonawca otrzymał 0 punktów. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania złożoną przez zamawiającego w formie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem Uznając, iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala na rozstrzygnięcie odwołania, Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania wnioskowanego świadka oraz opinii biegłego. Ich ewentualne uwzględnienie oznaczałoby bowiem nieuzasadnioną zwłokę postępowania. Po zapoznaniu się z dokumentacja postępowania, w tym SIWZ, a także złożonymi w postepowaniu ofertami, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z​ przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ​w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia. W tym celu złożył ofertę, a w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, ma szansę na uzyskanie zamówienia. Następnie Izba ustaliła: W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. (Dz.U. 2018 poz. 1986 z póżn zm.). W uzasadnieniu zostało wskazane: „Zamawiający w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia zawarł następujące założenia cyt. ”W przypadku zastosowania równoważnych obiektów oczyszczalni ścieków innych niż przewidziane w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik do SIW Z wymagane jest przedstawienie pełnej dokumentacji technicznej, pozwalającej na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w dokumentacji technicznej oraz w S/WZ, a w szczególności 1)przydomowe oczyszczalnie musza posiadać certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2-2013; 2)sposób oczyszczania oparty na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego lub osadu czynnego połączonego z technologią złoża zanurzonego, 3)automatyczne sterowanie procesami oczyszczania za pomocą sterownika mikroprocesorowego: 4)wielkość komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj. pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3m3 I zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4rn3. osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 5. Zamawiający nie dopuszcza zastosowania oczyszczalni jednozbiornikowych.” W złożonej przez JFC Polska ul. Białostocka 1, 05-252 Dąbrówka ofercie zaoferowano oczyszczalnie produkowane przez JFC Manufacturing Co Ltd. Weir Road Tuam, Co Galway: Irlandia z rodziny Hydro model Hydro H3 i Hydro H 10 W informacji znajdującej się na stronie 19 oferty wykonawca powiadomił Zamawiającego o rodzinie i typie oferowanych oczyszczalni oraz poinformował, że przedstawia pełną dokumentację techniczną, pozwalającą na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w SIWZ Z analizy załączonych do oferty dokumentów zamawiający ustalił, iż oferowane oczyszczalnie posiadają certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2 2013. Sposób oczyszczania oparty jest na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego - oczyszczalnie posiadają osadnik wstępny i bioreaktor. Proces oczyszczania jest automatyczny, kierowany sterownikiem. W załączonych do oferty dokumentachme ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 oraz pojemności osadników wstępnych. Wielkości te Zamawiający mógł jedynie wyszacować w oparciu o podane w Instrukcji obsługi wymiary zbiorników. W ofercie Wykonawcy nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10. W Deklaracji właściwości użytkowej nr 2017/Hydro/001 dla typu wyrobów Biologiczna oczyszczalnia ścieków, seria - Hydo ( H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H9, H10. H11, H12, H13, H14. H15, H16, H17, H18, H19, H20, H21 H22, H23) w pozycji: Nominalne dzienne obciążenie substancjami organicznymi - właściwości użytkowe widnieje wielkość: 0,24-3,0 kg/dzień. Zamawiający me może zweryfikować spełniania wymogu dotyczącego zdolności oczyszczania zaoferowanych oczyszczalni do 8 RLM i 10 RLM. Zamawiający w SIWZ nie dopuszczał oczyszczalni jednozbiornikowych. W treści oferty również ten parametr me był jednoznacznie określony. W instrukcji obsługi, w punkcie: Budowa i zasada działania systemu jest zapis: „ W skład standardowego wykonania oczyszczalni wchodzą: a)Zbiornik z nadbudowami i pokrywami i wyposażeniem b)Szafa sterownicza ze sterownikiem i dmuchawą W informacji złożonej w ramach wyjaśnienia z dnia 26.11.2018 r. Wykonawca doprecyzował, że są to oczyszczalnie dwuzbiornikowe, niemniej jednak z oferty me wynika to jednoznacznie. Poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów ( str. 39 oferty) można założyć , że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Zgodnie z aktualnie przyjętym orzecznictwem KIO dla przykładu przytoczę wyrok KIO 265/17 z dnia 24 lutego 2017 r. cyt. „....treść oferty precyzująca oferowane produkty i rozwiązania, musi być ustalona w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu po upływie tergo terminu, a wykonawca oferujący rozwiązania równoważne ma obowiązek wykazać, ze przedstawione w treści oferty rozwiązania spełniają wymagania określone przez zamawiającego” Wykonawca nie wywiązał się w sposób dostateczny z obowiązku wykazania, że zaproponowane rozwiązanie równoważne spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ W ofercie nie ma jednoznacznych informacji na temat pojemność czynnej .oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 i pojemność osadników wstępnych. W ofercie brakuje informacji dotyczących zdolności oczyszczania oczyszczalni model Hydro H3 i model Hydro H10. W związku z brakiem możliwości zweryfikowania przez Zamawiającego spełniania przez zaoferowane rozwiązanie równoważne wszystkich wymagań określonych w SIW Z w wyniku niedopełnienia przez Wykonawcę obowiązku wykazania spełnienia przez oferowane oczyszczalnie przydomowe wymagań określonych przez Zamawiającego odrzuca się ofertę wykonawcy jako nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z powyższym postanowiono jak w sentencji.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W sprawie zostało wykazane, iż Zamawiający nie traktował na równych zasadach wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający w swoim piśmie z dnia 16 listopada 2018 r. zawierającym odpowiedzi na pytania wykonawców: „Czy Zamawiający jako treść oferty żąda podania informacji na temat nazwy rodziny i nazwy modelu oferowanych oczyszczalni” odpowiedział: „Tak.” Oznacza to, że wykonawcy w ofercie winni jednoznacznie określić model i rodzinę oferowanych oczyszczalni, a zatem jednoznacznie określić swoje zobowiązanie. Pomimo, iż wskazani w odwołaniu czterej wykonawcy w swoich ofertach nie podali tych danych, Zamawiający nie odrzucił ofert tych wykonawców, lecz wskazując, iż działa na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pismami z dnia 7 grudnia 2018 r. wystąpił do nich o „wskazanie konkretnego / konkretnych modeli oczyszczalni przydomowych, które zostały zaoferowane przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu.” Pisma te wskazują, że treść ofert tych wykonawców nie była kompletna, nie obejmowała wskazania jakie oczyszczalnie są objęte oświadczeniem woli tych wykonawców. Nie było wiadomo, jakie jest konkretnie zobowiązanie tych wykonawców. Tym bardziej, że ze złożonych przez tych wykonawców dokumentów w postaci deklaracji właściwości użytkowych wynikało, że w każdym przypadku tych modeli jest kilka. Dopiero w wyniku otrzymanych odpowiedzi tych wykonawców na wystąpienie Zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp już po otwarciu ofert, Zamawiający mógł pozyskać wiedzę w zakresie oferowanego przez tych wykonawców przedmiotu zamówienia. Oznacza to, w ocenie Izby, niedozwolone negocjacje. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi bowiem, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W wyniku odpowiedzi na wyjaśnienia doszło natomiast nie tyle do wyjaśnienia treści oferty, co do uzupełnienia oferty o istotny brakujący jej element, tj. o określenie przedmiotu świadczenia ze strony wykonawców. Jednocześnie Zamawiający w odniesieniu do Odwołującego wykazał się restrykcyjnością i uznał, iż pomimo, iż złożył on oświadczenie dotyczące spełnienia wymogów SIW Z, załączył do oferty dokumentację techniczną pozwalająca na zweryfikowanie oferowanych rozwiązań w zakresie zgodności z SIW Z, uznając, jak stwierdził na rozprawie, że nie tyle kwestionuje niezgodność oferty z SIW Z, ile brak dostatecznego wykazania przez Odwołującego równoważności oferowanych rozwiązań, uznał, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez jednego z ww. czterech wykonawców, którzy nie złożyli w ofercie oświadczenia woli w zakresie oferowanego modelu oczyszczalni, tj. EKO-BUD A. Ż., zmierzając do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a więc z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem , który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Izby naruszenie tego przepisu przez Zamawiającego nastąpiło w dwojaki sposób, tj. przez zaniechanie jego zastosowania i brak odrzucenia ofert czterech ww. wykonawców, tj. EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87-800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, 06-230 Lisewo, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów, którzy w swoich ofertach nie podali, jaki model oczyszczalni oferują, jak również poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo braku stwierdzenia jej niezgodności z SIW Z, a jedynie z uwagi na niewłaściwe, zdaniem Zamawiającego, wykazanie równoważności oferowanych oczyszczalni. Jak zostało wyżej przedstawione, brak określenia w ofercie nazwy modelu oferowanych oczyszczalni, oznacza brak wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia woli wykonawcy w tym zakresie. Brak ten nie mógł być uzupełniony w wyniku wyjaśnień złożonych na wystąpienie Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, te bowiem służą do wyjaśnienia treści zawartych w ofercie, a nie do uzupełnienia oferty o brakujące treści. Jak wynika z ukształtowanego orzecznictwa sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a także doktryny niezgodność treści oferty z SIWZ musi posiadać charakter z​ asadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego p​ olegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niezgodność ta powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę. SIWZ tworzy zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim ​oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania ​ ykonawcy w niej określonego. Przez treść SIW Z należy rozumieć jej postanowienia wraz z ewentualnymi zmianami w w niej wprowadzonymi przez zamawiającego, czy udzielonymi przez niego wyjaśnieniami. Jest ona wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale też dla zamawiającego, który po otwarciu ofert nie może dokonywać jej zmian, ani odstępować od wcześniej wprowadzonych wymogów. Pozostaje to w ścisłym związku z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w tym zasadami zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odpowiadając na jednoznacznie postawione pytanie ze strony wykonawcy dotyczące treści oferty, w ww. piśmie z dnia 16 listopada 2018 r. równie jednoznacznie podał, iż żąda podania w treści oferty informacji na temat nazwy rodziny i nazwy modelu oferowanych oczyszczalni. Tym samym wykonawcy zostali zobowiązani do jednoznacznego określenia w ofercie przedmiotu swojego zobowiązania. Zamawiający natomiast zobowiązany został do badania ofert pod względem spełnienia tego wymogu. Brak w ofercie określenia, jaki konkretnie model oczyszczalni jest oferowany przez wykonawcę, tym bardziej w sytuacji, gdy, jak wynika z dokumentów załączonych do oferty, takich modeli w danej rodzinie występuje więcej niż jeden, oznacza, brak wymaganego oświadczenia woli wykonawcy w ofercie, który to brak nie może być uzupełniony po jej złożeniu. Tym samym oferty dotknięte takim brakiem podlegały odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodne z treścią SIW Z. Braku tego nie można bowiem uznać za omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ślad za wyrokiem Izby z dnia 20 marca 2018 r. sygn. akt z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający jako podstawę tej czynności wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z podanego w piśmie uzasadnienia wynika, iż Zamawiający podstawę do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z SIW Z wywodzi z niedostatecznego, jego zdaniem, wykazania przez tego wykonawcę równoważności zaoferowanych oczyszczalni. Na rozprawie Zamawiający stwierdził, iż z ww. uzasadnienia wynika, że Zamawiający nie tyle kwestionuje niezgodność oferty Odwołującego z SIW Z, ile brak wykazania przez tego wykonawcę w sposób dostateczny równoważności zaoferowanych oczyszczalni. W ocenie Zamawiającego załączona do oferty dokumentacja nie zawiera wprost oczekiwanych przez niego danych. Potwierdza ona wymogi określone w tym zakresie w poz. „Uwaga” w Rozdziale II SIW Z, przytoczonej powyżej, w odwołaniu, w czterech z pięciu punktów tj. pkt 1,2,3 oraz 5 tj. zaoferowania oczyszczalni więcej niż jednozbiornikowej. Zdaniem Zamawiającego wyrażonym na rozprawie, nie jest on zobowiązany do doszukiwania się ewentualnych oczywistych omyłek w zakresie literówek, tym niemniej przyjął, iż w zakresie ilości zbiorników oczyszczalnie zaoferowane przez Odwołującego spełniają wymogi SIW Z.Nie potwierdza natomiast pkt 4 dotyczącego wielkości komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4m3, osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 RLM. Oferta Odwołującego zawiera część jawną i część objętą tajemnicą przedsiębiorstwa, w której zostały m.in. zawarte informacje zawierające wyniki testów, w tym wymiary całkowite (str. 39 oferty) oraz budowy i zasad działania systemu oczyszczalni, w tym wymiary zbiorników (str. 58 oferty), które pozwalają na stwierdzenie, że na każda oczyszczalnię składają się co najmniej dwa zbiorniki. Zostało to przyznane przez Zamawiającego, który uznał, iż zaoferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Na stronie 19 oferty Odwołujący zawarł swoje oświadczenia m.in. dotyczące rodziny i modelu oferowanych oczyszczalni wskazując, iż oferuje oczyszczalnie z rodziny Hydro, modele Hydro H3 i Hydro H10 oraz stwierdził, iż przedstawia pełną dokumentację techniczną pozwalającą, na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w SIWZ i jednocześnie oświadczył m.in., że „oferowane przydomowe oczyszczalnie charakteryzuje (…) 4) wielość komór i zbiorników oczyszczalni tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni wynosi powyżej 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność powyżej 4m3, osadnik wstępny ma powyżej 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i powyżej 2m3 przy wielkości do 10 RLM.” Oświadczenie to w sposób ścisły koresponduje z ww. wymogiem określonym w Rozdziale II SIW Z „Uwaga” pkt 4. Jego treść wskazuje na potwierdzenie spełniania tego wymogu. Jednakże w ocenie Zamawiającego, przedstawionej na rozprawie, jest ono niekompletne, bowiem z żadnego elementu dokumentacji wprost nie wynikają podane w nim wielkości, a, jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie, nie ma on obowiązku wydedukowania i policzenia wymaganych parametrów. Natomiast zdaniem Odwołującego oferta zawiera wszystkie informacje pozwalające na potwierdzenie równoważności oferowanych przez niego oczyszczalni, w tym także w odniesieniu do wskazanych pojemności i zdolności oczyszczania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że w załączonych do oferty dokumentach nie ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 oraz pojemności osadników wstępnych. Wielkości te Zamawiający mógł jedynie wyszacować w oparciu o podane w Instrukcji obsługi wymiary zbiorników. Oznacza to, że weryfikacja oświadczenia Wykonawcy w tym zakresie była możliwa w oparciu o załączone do oferty dokumenty. Natomiast na rozprawie Zamawiający zaprezentował stanowisko, z którego wynika, że jego zdaniem nie miał obowiązku wyliczać pojemności czynnej oferowanych przez Odwołującego oczyszczalni, pojemności osadników wstępnych, jak również zdolności oczyszczania, ponieważ obowiązek w tym zakresie spoczywał na wykonawcy. Odwołujący na stronie 19 oferty podał oferowane wielkość w ww. zakresie, nadto jak wynika z ww. stwierdzenia Zamawiającego, zawartego w odpowiedzi na odwołanie, dokumenty załączone do oferty pozwalały na weryfikację takiego oświadczenia wykonawcy. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał również, że w ofercie Wykonawcy nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10, stwierdzając jednocześnie, że w Deklaracji właściwości użytkowej nr 2017/Hydro/001 dla typu wyrobów Biologiczna oczyszczalnia ścieków, seria -Hydo ( HI, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H9, H10, H11, H12, H13, H14, H15, H16, H17, H18, H19, H20, H21 H22, H23) w pozycji: Nominalne dzienne obciążenie substancjami organicznymi - właściwości użytkowe widnieje wielkość: 0,24-3,0 kg/dzień. Na rozprawie Zamawiający przyznał, że nie żądał w SIW Z określenia nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla poszczególnych modeli oczyszczalni, jednakże stwierdził, że gdyby w ofercie takie informacje były zawarte, byłby w stanie zweryfikować oświadczenie Odwołującego w tym zakresie zawarte na stronie 19 pkt 4 oferty. Natomiast Odwołujący na rozprawie zauważył, iż wyżej podane w deklaracji właściwości użytkowych nominalne dzienne obciążenie substancjami jest dopuszczalne w zakresie wszystkich typoszeregów określonych w pkt 1 tego oświadczenia, z czego wynika, że w tym przedziale tj. 0,24-3,0 kg/dzień mieszczą się parametry wskazujące również na typoszereg H3 i H10 i obciążenie na poziomie do 8 RLM i do 10 RLM tj. 480 g i 600g, tak jak zostało to przedstawione w odwołaniu, co wskazuje, że treść oferty zawierała informacje, z których wynikają te dane. Zamawiający nie zawarł w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego stwierdzenia, że treść oferty Odwołującego w odniesieniu do pojemności czynnej oczyszczalni, zdolności oczyszczania (RLM), jak też pojemności osadnika wstępnego jest sprzeczna z treścią SIW Z. Z treści tego zawiadomienia oraz stanowiska zaprezentowanego na rozprawie wynika że równoważność oczyszczalni nie została jego zdaniem dostatecznie wykazana, że z załączonej dokumentacji informacje w zakresie pojemności nie wynikają wprost. Tymczasem w SIW Z Zamawiający żądał przedstawienia pełnej dokumentacji technicznej, pozwalającej na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w dokumentacji technicznej oraz SIW Z, nie określając metody tej weryfikacji. Oznacza to, że dla jej przeprowadzenia wystarczające jest, aby dokumentacja zawierała dane, nawet jeśli nie są przedstawione w sposób, jaki obecnie oczekuje Zamawiający, którego to sposobu nie opisał jednak w SIW Z, pozwalające na stwierdzenie, iż zaoferowane przez Wykonawcę oczyszczalnie spełniają wymóg równoważności, także, jeśli Zamawiający miałby w celu weryfikacji dokonywać określonych obliczeń z wykorzystaniem danych zawartych w ofercie. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zauważenia wymaga, iż Odwołujący złożył na stronie 19 oferty jednoznaczne oświadczenie w zakresie spełnienia wymogu równoważności, także w zakresie ww. pkt 4 oraz załączył do oferty ww. dokumentację, potwierdzającą, w jego ocenie, prawdziwość tego oświadczenia, co w części przyznał Zamawiający (przyznając istnienie możliwości dokonania obliczeń dotyczących pojemności z wykorzystaniem zawartych w dokumentacji danych), a w części wynika z argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, niezakwestionowanej przez Zamawiającego (ww. obciążenie substancjami organicznymi i określenie zdolności oczyszczania). Jeżeli jednak Zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie, to stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czy potrzebował potwierdzenia dokonanych przez siebie wyliczeń, niezależnie od oświadczenia Wykonawcy złożonego na stronie 19 oferty, mógł zwrócić się do Odwołującego o wyjaśniania treści oferty, W ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę w wyroku z dnia 17maja 2018 sygn. akt KIO 815/18 należy uznać, iżstosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986), Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy. Podkreślić należy, iż stosując najdalej idącą sankcję względem oferty wykonawcy, Zamawiający musi mieć pewność, że oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada wymogom określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Tym samym Zamawiający przed odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy winien ją wszechstronnie zbadać, tak by usunąć wszelkie sprzeczności, czy rozbieżności wynikające z jej treści. Nadto przywołania wymaga również stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 2 maja 2018 r. w sprawie sygn. akt KIO 747/10, wskazujące, iż 1. Zarówno treść s.i.w.z. jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIW Z. - jest z nią zgodna. 2. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) konieczne jest również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami SIWZ. Obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp aktualizuje się w przypadku wystąpienia konkretnie wskazanej niezgodności oferty z treścią SIW Z, a nie, jak w przedmiotowym przypadku,w sytuacji braku stwierdzenia takiej niezgodności, a jedynie stwierdzenia niezadowolenia z powodu sposobu podania w dokumentacji wymaganych wielkości, tj. nie wprost, lecz w sposób, który wymagał od Zamawiającego w ramach prowadzonej weryfikacji pod względem równoważności np. przeprowadzenia obliczeń z wykorzystaniem informacji zawartych w ofercie. Zgodnie z art. 91 ust.1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W czynności wyboru ofert najkorzystniejszej winny być brane pod uwagę oferty, które nie podlegają odrzuceniu. W analizowanej sprawie, jakkolwiek Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innych kryteriów niż określone w SIW Z, to jednak zostało wykazane, że wybór oferty najkorzystniejszej dotyczył oferty, która podlegała odrzuceniu. Zatem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była wadliwa. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp I zba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie zostało wykazane, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów strony postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego na podstawie rachunku, złożonego przez Zamawiającego przed zamknięciem rozprawy, zgodnie z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 poz. 972), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości zgodnej z ww. rozporządzeniem. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 110/20 WYROK z dnia 4 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 prowadzonym przez zamawiającego Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13; przy udziale wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - w zakresie części B prowadzonego postępowania: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert połączoną z odrzuceniem oferty wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie zarzutu dotyczącego żywotności zaoferowanych opraw BGP 284. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Gminy Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 na rzecz wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 110/20 Uzasadnienie Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Suchy Las wraz z zapewnieniem finansowania” Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 września 2019 r. pod nr 599411-N-2019. Pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, poinformował wykonawców o wynikach postępowania w Zadaniu B - za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 (dalej: „ENEA”, „Enea” lub „Przystępujący”), co zostało zaskarżone przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 (dalej: „Odwołujący” lub „LUG”) odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 20 stycznia grudnia 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej w zakresie Części B Zamówienia. zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy: 1. art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania strony; 2. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty ENEA podczas, gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, 3. art. 82 ust. 3 Pzp przez uznanie przez Zamawiającego, iż oferta ENEA odpowiada treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty ENEA jako oferty niegodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”). Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ENEA jako niespełniającej wymogów SIWZ, - nakazanie powtórnego wybór oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. 1. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że w wyniku analizy oferty ENEA stwierdził niezgodności oferty wykonawcy z treścią SIWZ, polegające na tym, że wykonawca ten, w obliczeniach zrealizowanych w celu wykazania spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął współczynnik konserwacji wynoszący 0,81 w miejsce 0,80, zastosowanego przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej (strona 4) stanowiącej załącznik nr 1B - Opis przedmiotu zamówienia (Część B). Zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji należało uznać, że ENEA dokonał zmian w dokumentacji projektowej, która to zmiana nie była w żaden sposób konsultowana z Zamawiającym, jak również nie została uzasadniona w dokumentacji projektowej złożonej przez ENEA. Odwołujący wyjaśniał, że obliczenia projektowe dokonane przez niego wskazują, iż w przypadku zastosowania współczynnika konserwacji wynoszącego 0,80, tj. zgodne z założeniami projektowymi przyjętymi przez Zamawiającego i wprost wskazanymi w załącznikach do SIWZ, powodują niespełnienie warunków normatywnych i projektowych przez zaoferowane przez ENEA oprawy uliczne. Na dowód słuszności prezentowanej tezy Odwołujący przedstawiał wyniki wykonanych obliczeń dla sytuacji: 8. Złotniki ul. Pieczarkowa p.4: Alternatywa 1; 2. Zielątkowo ul. Sportowa: Alternatywa 2; 2. Zielątkowo ul. Zielona: Alternatywa 3. Zdaniem Odwołującego wykonawca ENEA dokonał nieuprawnionej zmiany warunków ustalonych w SIWZ przez Zamawiającego w celu uzyskania wyników realizujących wymagania norm. Dokonana zmiana miała na celu wyłącznie spełnienie wymagań normatywnych stawianych oświetleniu ulicznemu, jednocześnie przecząc całkowicie interesowi Zamawiającego oraz zasadom równości traktowania i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazywał, że prawidłowa realizacja zadania, tj. wykonanie zamówienia publicznego zgodnie z kryteriami opisanymi przez Zamawiającego (również w zakresie zastosowania współczynnika konserwacji ustalonego na poziomie 0,80) oraz spełnienia norm oświetlenia ulicznego będzie wymagało zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się końcowo na wyższą cenę dla Zamawiającego lub też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w przypadku zastosowania opraw niepoprawnie zamieszczonych w projekcie złożonym przez ENEA. W każdym z tych przypadków zagrożone będzie dobro Zamawiającego, który zmuszony będzie nabyć oprawy droższe lub godzić się na użytkowanie oświetlenia ulicznego niespełniającego norm, co w konsekwencji może skutkować pojawieniem się roszczeń użytkowników drogi względem Zamawiającego. Nieuprawniona zmiana parametrów ustalonych i wyznaczonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz załącznikach, w ocenie Odwołującego pozostawała również w związku kolejnym zarzutem, tj. zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny. Poprzez zastosowanie innego współczynnika konserwacji (mniejszego zapasu) wykonawca ENEA mógł zaoferować urządzenia oświetleniowe o niższej mocy a tym samym tańsze niż te, które należałoby zaoferować zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 2. Następnie Odwołujący podnosił, że w toku postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę ENEA do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę. W ocenie Odwołującego pismo z wyjaśnieniami datowane na dzień 12 grudnia 2019 r. nie zawierało absolutnie żadnych elementów, które potwierdzałyby, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Swoje wyjaśnienia wykonawca ENEA oparł wyłącznie na wskazaniu współpracy z producentami oświetlenia oraz słupów, nie dołączając żadnej oferty, umowy ramowej ani innego dokumentu, który potwierdzałby podnoszone przez wykonawcę ENEA okoliczności, w szczególności uwiarygadniał ceny materiałów przyjęte w kosztorysie ofertowym. Zdaniem Odwołującego samo zaś wskazanie na współpracę nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla uznania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w rozumieniu przepisów Pzp. Następnie Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sytuacji wyjaśnienia nie tylko nie zawierają żadnych dowodów na przytoczone przez wykonawcę ENEA okoliczności, ale również nie wyjaśniają w sposób dostateczny mechanizmów ustalenia ceny, zachowania zdrowej konkurencji czy możliwości pełnej i prawidłowej realizacji zadań, które miałyby zostać powierzone wykonawcy ENEA w ramach udzielonego zamówienia. Podczas, gdy Zamawiający w treści wezwania wprost podał, że żąda od wykonawcy udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących określonych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ponadto również wyraźnie wskazał że „brak złożenia wyjaśnień (...) spowoduje, że Zamawiający zgodnie z zapisami art. 89 ust 1 pkt 4 w zawiązku z art. 90 ust 3 ustawy PZP, odrzuci ofertę Wykonawcy złożonej dla tej części zamówienia” Odwołujący stał na stanowisku, że pismo złożone przez wykonawcę ENEA nie zawiera wyjaśnień w zakresie w/w kwestii dlatego też oferta wykonawcy ENEA powinna zostać odrzucona. Odwołując się do orzecznictwa Izby Odwołujący wskazywał, że w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie Zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty. Zaś ponowne wezwanie wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji gdy wykonawca nie podał informacji żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący twierdził, że nie sposób więc zgodzić się z tym, że złożone wyjaśnienia były wystarczające i rozwiewały poważne wątpliwości, które pojawiają się w stosunku do zaoferowanej ceny, a co za tym idzie również i możliwości wykonania zadania, w szczególności uwzględniając niski poziom dbałości o wykonanie oferty. 3. Kolejno Odwołujący stawiał zarzut, że wykonawca ENEA w złożonej ofercie zaoferował oprawy, które nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz załącznikach. W tej mierze wskazywał na oprawy BDP265, która posiadają klosz z PMMA, zamiast oczekiwanego przez Zamawiającego klosza z hartowanego szkła (dokument specyfikacji technicznej pn. „spec techniczna_po zm_05_ll_2019.pdf z BIP). Ponadto, oprawa BGP 284 posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100 000 godzin, natomiast Zamawiający wskazał, iż oprawy mają cechować się żywotnością na poziomie L90 dla 100 000 godzin. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył karty katalogowe opraw pobrane ze strony producenta (BGP284 UniStreet gen2 oraz BDP265 TownTune Asymmetric. Zdaniem Odwołującego powyższe wprost wskazuje, że oprawy zaoferowane przez wykonawcę ENEA na potrzeby postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nie spełniają wymagań, które zostały przez Zamawiającego sformułowane w SIWZ oraz załącznikach. Tym samym oferta sporządzona przez ENEA powinna zostać odrzucona. Stanowisko Zamawiającego. 1. Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zamawiający wyjaśniał, że w załączniku nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia (plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”) Zamawiający zawarł na stronie 3 i 4 zapis: „Informacje dotyczące założeń projektowych”, gdzie dalej zapisano: „(...)Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Powyższe należy traktować jako informację dla wykonawców, a nie jako jednoznacznego wymogu. Potwierdza to sama nazwa - jest to wskazówka dla wykonawców co do przyjętych założeń projektowych dla obliczeń. Zdaniem Zamawiającego za przyjęciem takiej interpretacji przemawiają również odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 05.11.2019 roku, gdzie Zamawiający wprost napisał: (...) Zapis dotyczący typu zastosowanej oprawy: parkowa/drogowa mówi o pewnej dowolności, na którą Zamawiający pozwala” i dalej „Zamawiający nie narzuca rozwiązania oświetleniowego dotyczącego przedmiotowej sytuacji Zapisy co do informacyjnego charakteru współczynnika znalazły potwierdzenie w zaktualizowanej wersji pliku „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B” (zamieszczonych również w dniu 05.11.2019 roku”), gdzie powielono zapis: „Informacje dotyczące założeń projektowych”, oraz „C..) Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Zamawiający przy tym dodawał, że według wiedzy Zamawiającego przywołany wyżej współczynnik konserwacji to iloczyn kilku składowych, uzależniony od wielu czynników takich jak choćby częstotliwość czyszczenia kloszy, warunków funkcjonowania oprawy (np. zapylenia drogi przy której stoi oprawa- droga gruntowa) oraz samych parametrów technicznych opraw. Podany parametr ma niewielki wpływ na strumień świetlny (zaledwie kilka lumenów), co można uzyskać regulacją samej oprawy, przy czym nie ma to wpływu również na cenę - konstrukcja i poszczególne elementy zastosowanej oprawy są takie same. Zamawiający uznał tym samym za prawidłowe przyjęcie tego współczynnika na poziomie 0,81, co jest jednocześnie korzystne pod względem ekonomicznym (niższe koszty eksploatacji). 2. Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez ENEA na wezwanie Zamawiającego potwierdzają, ze jest możliwa realizacja zamówienia publicznego na warunkach opisanych w SIWZ oraz że zaoferowana cena nie została przez ENEA znacząco zaniżona. Zamawiający wskazywał, że oceniając wyjaśnienia wziął pod uwagę całokształt okoliczności, w tym również status i pozycję na rynku lokalnym oferenta. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający uwzględnił wieloletnią praktykę ENEA na rynku oświetleniowym, powszechną renomę i doświadczenie potencjalnego wykonawcy. W opinii Zamawiającego przemawia za tym fakt, że wykonawca Enea to spółka należąca do Grupy Enea, która w Wielkopolsce jest liderem w zakresie branży elektrycznej i oświetleniowej (dostawca i dystrybutor energii elektrycznej oraz oświetlenia zewnętrznego). ENEA posiada bogate doświadczenie w zapewnieniu oświetlenia dróg i przestrzeni publicznej (w tym realizowanych także na terenie Gminy Suchy Las na majątku własnym). Zdaniem Zamawiającego pozwala to uwiarygodnić twierdzenie wykonawcy, że „firma nasza, jako uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym, mogła uzyskać (...) preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów i producenta opraw”. Niezależnie Zamawiający dodawał, że wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, jednak powyższe nastąpiło w rezultacie porównania do szacunkowej wartości zamówienia i budżetu zadania (tj. 3 100 000 zł brutto). W opinii Zamawiającego praktyka wskazuje, że wartości szacunkowe (kosztorysy inwestorskie) w zdecydowanej większości są zawyżane (chociażby z uwagi na standardowe ceny materiałów, sprzętu i czasu niezbędnego na realizację danej czynności, bez uwzględnienia cen materiałów dostępnych dla poszczególnych wykonawców, indywidualnych rabatów czy też kompetencji i doświadczenia, pozwalających skrócić realizację zamówienia). W tej sytuacji Zamawiający w ramach ostrożności procesowej zdecydował się skorzystać z dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy, przy czym o ile cena zaproponowana przez wykonawcę ENEA stanowi ok. 59% budżetu zadania, to w stosunku do cen pozostałych złożonych ofert jest ona porównywalna (stanowi powyżej 93% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert). Mając powyższe na uwadze Zamawiający przyjął oświadczenie ENEA o prawidłowej i rzetelnej kalkulacji ceny oferty bez zastrzeżeń. 3. Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zamawiający wyjaśniał, że w zamieszczonych na stronie internetowej odpowiedziach na pytania z dnia z dnia 11.10.2019 r. wyjaśnił (ostatnia odpowiedź na pytanie o oprawy parkowe), że zamieszczone w opisie przedmiotu zamówienia ilustracje są zupełnie przypadkowe i mają dać wykonawcom pogląd wyglądu produktów stosowanych na rynku. Tym samym (analogicznie do zarzutów podniesionych w pkt 1), z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie narzucał konkretnych rozwiązań pozostawiając wybór podmiotom profesjonalnie operującym na rynku oświetleniowym. Wskazano także, że w przypadku opraw parkowych, z uwagi na ich kształt, Zamawiający dopuszcza klosze z poliweglanu odpornego na UV (spełniającego wymagania mechaniczne IK08). W zakresie spełniania współczynnika L88 zamiast L90 dla 100 tyś. godzin Zamawiający wskazywał, że dla przedstawionych typów opraw (firmy Philips) w karcie katalogowej parametr ten bywa oznaczony gwiazdką. Wynika to z faktu, że ta rodzina opraw o tej samej nazwie ma różne wielkości fizyczne opraw, i tak dla najmniejszej oprawy w rodzinie parametr L90 nie jest spełniony, natomiast dla pozostałych już tak. Niezależnie od powyższego, według najlepszej wiedzy Zamawiającego, producenci mają możliwość indywidualnego dostosowywania parametrów opraw dla konkretnego zamówienia (producenci konfigurują oprawy zgodnie ze wskazówkami i danymi kupującego), co jest powszechnie stosowaną praktyką na rynku oświetleniowym. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że oferta wykonawca ENEA spełnia wymagania postawione w SIWZ. Stanowisko Przystępującego. 1. Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania LUG Wykonawca Enea podnosił, że w swoich obliczeniach zrealizowanych w celu wykazania spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął współczynnik konserwacji wynoszący 0,81, co nie jest niezgodne z zapisami SIWZ, gdyż Zamawiający nie określił wymogu stosowania współczynnika konserwacji na poziomie 0,8, a jedynie wskazał jaki współczynnik konserwacji przyjął w swojej dokumentacji. Dokumentacja w zakresie wykonanych obliczeń oświetleniowych nie była częścią SIWZ przygotowaną przez Zamawiającego. Zdaniem Przystępującego umieszczenie informacji o współczynniku konserwacji w dziale „Informacje dotyczące założeń projektowych” oraz zwrot „Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8” wskazuje jednoznacznie, iż była to tylko informacja dotycząca współczynnika konserwacji, a nie wymóg do stosowania w obliczeniach, w celu spełnienia wymagań stawianych przez SIWZ. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, że obliczenia projektowe wykonawca ENEA, w przypadku zastosowania współczynnika konserwacji wynoszącego 0,8 nie wykażą spełnienia warunków normatywnych i projektowych wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ dla danego układu drogowego dla zastosowanych przez Enea opraw, Przystępujący wskazał, iż wymagania zostaną spełnione. Wobec powyższego zdaniem Przystępującego należało stwierdzić, iż wykonawca Enea nie dokonał nieuprawnionej zmiany warunków ustalonych przez SIWZ, jednocześnie wykazując iż nawet w przypadku obniżenia współczynnika konserwacji wymagania SIWZ w zakresie spełnienia założeń normatywnych i projektowych zostaną spełnione. Zatem nieprawdą jest, iż Zamawiający będzie zmuszony do zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się na wyższą cenę dla Zamawiającego lub też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w przypadku zastosowania opraw zgodnie z ofertą Enea. Jednocześnie Przystępujący wyjaśniał, że różnica w przyjętych przez LUG i Enea wartościach współczynnika konserwacji to jedynie 0,01. W takim przypadku, różnica w faktycznym strumieniu oprawy oświetleniowej, zastosowanej przy uwzględnieniu różnych współczynników konserwacji, to tak naprawdę wartość kilkudziesięciu lumenów. Technicznie, oprawy przy tak niewielkiej różnicy strumienia świetlnego, są tożsamymi konstrukcjami, a różnica w strumieniu świetlnym realizowana jest poprzez zmianę prądu sterowania źródłami LED. Nie ma to wpływu, w przypadku zastosowanych w ofercie opraw, na cenę oprawy. Zatem przyjęcie przez Enea Oświetlenie współczynnika konserwacji o 0,01 wyższego niż LUG, nie przynosi dla Enea korzyści w postaci niższego kosztu zastosowanych opraw. 2. Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania LUG. Wykonawca Enea podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 12 grudnia 2019 r. sprawie wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej w postępowaniu przetargowym. Jednocześnie wykonawca Enea wyjaśnił, iż nieudostępnienie ofert producentów słupów oraz opraw oświetleniowych wynika z klauzul poufności zapisanych w ofertach i obowiązujących Enea. Ponadto Przystępujący wskazywał, że cena zawarta w ofercie wykonawcy Enea stanowi ok. 96% oferty złożonej przez LUG, co wskazuje iż nie odbiega znacząco w odniesieniu do oferty konkurenta. Porównując dane złożonych ofert udostępnionych przez Zamawiającego na tablicy ogłoszeń w dniu 15 stycznia 2020 r. zdaniem Przystępującego należy stwierdzić, iż oferta cenowa złożona przez wykonawcę Enea jest wiarygodna. 3. Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania LUG. Wykonawca Enea potwierdził, iż zastosowała oprawy spełniające wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG, dotyczącego oprawy BDP265, iż oprawa posiada klosz PMMA, zamiast oczekiwanego przez Zamawiającego klosza z hartowanego szkła, wyjaśnił, iż Zamawiający w odpowiedziach z dnia 11.10.2019 r do zadanych pytań, dopuścił stosowanie opraw z kloszem z poliwęglanu odpornego na UV, spełniającego wymagania mechaniczne IK08. Zdaniem Przystępującego zastosowana przez niego oprawa BDP265 spełnia wymagania stawiane przez SIWZ z uwzględnieniem odpowiedzi do postępowania przetargowego zamieszczonych przez Zamawiającego na stronie internetowej. Zaś Odwołujący nie odniósł się w sformułowanym przez siebie zarzucie, iż Zamawiający dopuszcza oprawy z kloszem z poliwęglanu odpornego na UV, ani nie zwrócił uwagi, iż karta katalogowa oprawy BDP265 określa materiał klosza jako poliwęglan odporny na UV. W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG, dotyczącego oprawy BGP 284, iż oprawa posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100000h, zamiast oczekiwanej przez Zamawiającego żywotności na poziomie L90 dla 100000h, Przystępujący wyjaśniał, iż karty katalogowe dostępne na stronie producenta opraw nie są dokumentem potwierdzającym parametry techniczne opraw dla potrzeb konkretnego zamówienia, w odniesieniu do określonych wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Oprawy BGP 284 stosowane w ofercie, spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. Oprawy oświetleniowe będące elementem oferty wykonawcy Enea są konfigurowane przez producenta opraw według wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Konfiguracja oprawy jest indywidualna dla potrzeb konkretnego postępowania i spełnia wszelkie oczekiwania Zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów technicznych. Na potwierdzenie powyższych okoliczności wykonawca Enea przedstawił oświadczenie producenta opraw. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła i zważyła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że nie otrzymał ze strony Odwołującego wraz kopią odwołania załączników w postaci kart katalogowych oraz opracowań własnych wykonawcy LUG dotyczących, przyjętego przez Przystępującego w złożonej ofercie, współczynnika konserwacji o wartości 0,81. Izba po przeprowadzeniu postepowania wyjaśniającego ustaliła, że Odwołujący nie przekazał w tym samej wiadomości elektronicznej ww. dokumentów. Ponadto z treści odpowiedzi na odwołanie przekazanej przez Zamawiającego wynikało, że Zamawiającemu znana jest treść tych kart katalogowych, co Zamawiający potwierdził poprzez złożenie stosownego oświadczenia w toku rozprawy. Jeśli zaś chodzi o opracowania własne wykonawcy LUG to Izba ustaliła, że ich treść w zasadzie stanowi powielenie treści oferty Przystępującego z tą różnicą, że uwzględnienia ono współczynnik konserwacji o wartości 0,80, która wprost i jednoznacznie została wskazana przez Odwołującego w treści odwołania. Również Przystępujący wskazywał na ogólnodostępność kart katalogowych oferowanych przez niego urządzeń jak również na nieistotność opracowań własnego LUG. Tym samym w rozpoznawanej sprawie nie dopatrzyła się wystąpienia się przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 1 Pzp a zatem odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Odwołanie podlega uwzględnieniu. Po analizie stanu faktycznego sprawy Izba doszła do przekonania, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w aspekcie zarzutu dotyczącego wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie dotyczącym zarzutu związanego z żywotnością zaoferowanych opraw BGP 284. W pozostałym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy wskazywanych w treści odwołania. 1. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenie oferty wykonawcy Enea na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że Zamawiający pismem z dnia 10 grudnia 2019 r. wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że cena oferty Przystępującego znacznie odbiega od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej pozostałych ofert. Kolejno Zamawiający powołał się na przepis ust. 90 ust. 1 Pzp wskazując, że żąda udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Pismem z dnia 12 grudnia 2019 r. Przystępujący odpowiedział na wezwanie, w którym poinformował, że „firma nasza, jako uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym, mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów jak i producenta opraw. Długoletnia współpraca z firmami, owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy materiały. W przypadku omawianego przetargu opieraliśmy się na cenach słupów produkowanych przez firmę MABO, natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza firma SYGNIFY (poprzednia nazwa firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER. Jednocześnie informujemy, że wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie podwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług oświetleniowych na terenach gmin”. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające i w ramach prowadzonego postępowania w zakresie części B i dokonał wyboru uznając ofertę wykonawcy Enea za najkorzystniejszą. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według przepisu art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W okolicznościach faktycznych sprawy Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są niezwykle ogólnikowe, lakoniczne i niepoparte żadnymi dowodami. Konsekwencją powyższego jest konieczność ich potraktowania jako w ogóle niezłożonych i odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Izba wskazuje, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 Pzp oznaczało dla wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście powyższego obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie. W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny i szczegółowo wyjaśnić przyczyny z których wynika poziom cenowy przez niego zaoferowany. Zgodnie bowiem z treścią powołanego przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien dokonać ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego bowiem ich celem jest przekonanie Zamawiającego że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy było nieuzasadnione. Podkreślenia wymaga, że na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień ale również w miarę możliwości również przedstawienia odpowiednich dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. Izba prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach dowody mogą okazać się wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców). Zatem, gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy, po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez Przystępującego (z dnia 12 grudnia 2019 r.) Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe i rzetelne a ogólnikowe i na ich podstawie nie sposób uznać, że mogą rozwiewać jakiekolwiek wątpliwości związane ze wskazaną w jego ofercie ceną. Izba uznała, że Przystępujący nie zastosował się do wezwania i nie odniósł się do kwestii zakreślonych w treści wezwania a jednie ogólnikowo wskazał, że jego firma jest uznaną marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym i mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów jak i producenta opraw. Ponadto długoletnia współpraca z firmami, owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy materiały. Przystępujący nie wskazał, żadnych konkretów a jedynie podał, że w przypadku omawianego przetargu opierał się na cenach słupów produkowanych przez firmę MABO, natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza firma SYGNIFY (poprzednia nazwa firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER. Podkreślenia wymaga, że Przystępujący nie złożył żadnych dowodów, w tym pochodzących od ww. podmiotów. Izba za nietrafną uznaje argumentacje Przystępującego zasadzającą się na tym, że oferty producentów zostały objęte klauzulą poufności. Izba prezentuje pogląd, że w takim przypadku wykonawca mógł zachować w poufności pewien katalog informacji, który uważał za sensytywny a ujawnić pozostałe informacje zawarte w ofertach ww. producentów. Ponadto Przystępujący stwierdzając w złożonych wyjaśnieniach, że „wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie podwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług oświetleniowych na terenach gmin” nie podał żadnych konkretnych informacji w tym zakresie. Wobec tego Izba uznała, że rację ma Odwołujący, który stwierdził, że Przystępujący nie zastosował się treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego i nie przedstawił dostatecznych w swej treści wyjaśnień. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający w takiej sytuacji przy ocenie wyjaśnień Przystępującego powinien dojść do przekonania, że wyjaśnienia nie są wystarczające z uwagi na swą ogólnikowość i brak dowodów. Konsekwencją powyższego powinno być odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające czym w ocenie Izby naruszył ww. przepisy Pzp co stanowiło podstawę do uznania zgłoszonego zarzuty za uzasadniony i uwzględnienia odwołania w tym zakresie. 2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do przekonania, że zgłoszony zarzut potwierdził się jedynie w części, dotyczącej żywotności opraw BGP 284, zaoferowanych przez Przystępującego w złożonej ofercie. Pozostałe zarzuty Izba uznała za nieuzasadnione, a tym samym za podlegające oddaleniu. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zaś według z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. a) Żywotność opraw. Nie było sporne między stronami, że wymagana przez Zamawiającego żywotność opraw została ustalona w następujący sposób: L90 dla 100 tyś godzin. Izba ustaliła, że Przystępujący w złożonej ofercie w „zestawieniu materiałów” wskazał, że oferuje następujące urządzenia: BGP 284 T25 1 xLED220-4S/740 DM10, BGP 284 T25 1 xLED260-4S/740 DM10 LP (poz. 13 i14). Strony w toku rozprawy nie kwestionowały, że w kartach katalogowych dla ww. opraw podano parametr L88 dla 100 tys. godzin oraz że zawiera dodatkowe oznaczenie w postaci „*” (gwiazdka). Z powyższego Zamawiający wywodził, że istnieje możliwość indywidualnego dostosowania parametrów opraw do konkretnego zamówienia. W toku rozprawy Przystępujący przedstawił dowód w postaci oświadczenia firmy Signify Poland Sp. z o.o., w którego treści podano, że „użyte w projekcie oprawy serii UniStreet gen2. BGP284 LED220-4s/740 i BGP LED260-4s/740 są standardowo skonfigurowane tak aby spełnić parametry przetargowe dotyczące spadku strumienia świetlnego w czasie. Dla konfiguracji BGP284 LED220-4s/740 parametr L równy jest L92, a dla konfiguracji BGP284 LED260-4s/740 równy L90, o czym świadczą załączone poniżej wygenerowane przy pomocy narzędzia L-tune pliki konfiguracyjne obu opraw”. Izba ustaliła, że w załączonych plikach konfiguracyjnych dla obu opraw w kolumnie „Opitics” podano DM 11. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że w zestawieniu z informacjami podanymi w ofercie Przystępującego w zakresie oznaczeń DM (w ofercie dla ww. urządzeń podano DM 10) Izba stwierdziła, że różnią się one od tych wskazanych w plikach konfiguracyjnych (DM 11). Wobec tego Izba uznała za trafne stwierdzenie Odwołującego, który podnosił, że nie można uznać, że mamy do czynienia w obu tych dokumentach z tymi samymi urządzenia. Również nie mogą się wówczas ostać twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że w tej sytuacji w odniesieniu do urządzeń zaoferowanych przez Przystępującego mamy do czynienia z przypadkiem indywidualnej konfiguracji opraw uwzględniającej spełnienie wymagań opisanych przez Zamawiającego w treści SIWZ. Konsekwencją powyższego było uznanie przez Izbę, że oferta Przystępującego w omawianym zakresie jest niezgodna z postanowieniami SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. b) Współczynnik konserwacji. Jeśli zaś chodzi o zarzut niegodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie współczynnika konserwacji to Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny. Izba stwierdziła, że w zakresie niniejszego zarzutu nie było sporu pomiędzy stronami co do treści SIWZ a strony wyciągały jedynie odmienne wnioski w tym zakresie. Izba ustaliła, że w OPZ - załącznik do SIWZ (plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”) Zamawiający na stronie 3 i 4 w zakresie „Informacje dotyczące założeń projektowych” podał m. in.: „(...) Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w założeniach. Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Poddając analizie tak ukształtowaną przez Zamawiającego treść OPZ - jako integralną część SIWZ - Izba stanęła na stanowisku, że podana wartość wskaźnika konserwacji nie jest wartością ustaloną sztywno przez Zamawiającego na poziomie 0,8 a posiada jedynie walor informacyjny w zakresie przyjętych założeń projektowych. Za takim rozumieniem treści specyfikacji przemawia odwołanie się stwierdzenia, które poprzedza wartość współczynnika konserwacji, tj. „Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w założeniach”. Izba wyraża pogląd, że z powyższego należy wywieść, że wykonawcy przy dokonywaniu obliczeń są związani wymogiem, polegającym na tym, że parametry uzyskane podczas obliczeń nie mogą być niższe niż podane w założeniach. Tym samym wartość współczynnika konserwacji należało potraktować jako informację dla wykonawców, a nie jako jednoznacznego wymogu. Argumentacja Izby przedstawiona powyżej jest w pełni zbieżna ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, którzy zgodnie twierdzili, że ww. współczynnik nie musiał być tożsamy z tym podanym w założeniach projektowych i wynosić 0,8, a tym samym uprawnione było przyjęcie przez Przystępującego współczynnika na poziomie 0,81. Wobec przyjęcia przez Izbę takiego stanowiska uznała za nieprzydatne dla rozpoznania sprawy opracowania własne Odwołującego i Przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała w tym zakresie zgłoszony zarzut za nietrafny i nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej ze specyfikacją. c) Klosz. Na końcu Izba odniosła się do zarzutu niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych przez niego opraw BDP 265, które posiadają klosz z PMMA zamiast klosza z hartowanego szkła. Izba ustaliła, że w omawianym zakresie Zamawiający w piśmie z dnia 11 października 2019 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie: Pytanie: Zamawiający w dokumencie OPZ dla opraw parkowych wymaga aby oprawy były wyposażone w klosz z hartowanego szkła o IK08, po czym w części z ilustracjami opraw jako przykładowe oprawy publikuje m.in. zdjęcia opraw z kloszami z poliwęglanu. Czy Zabawiający dopuszcza zastosowanie opraw parkowych z kloszem ze stabilizowanego UV poliwęglanu o zakładanym przez Zamawiającego IK08 oraz umożliwiającym uzyskanie przytoczonej przez Zamawiającego sprawności optycznej? Odpowiedź: Zamieszczone w OPZ ilustracje są zupełnie przypadkowe, dające tylko pogląd wyglądu produktów stosowanych na rynku. Zamawiający nie narzuca konkretnych rozwiązań. W przypadku opraw parkowych, z uwagi na ich kształt zamawiający dopuszcza klosze z poliwęglanu odpornego na UV ale spełniający wymagania mechaniczne IK08. W toku rozprawy Przystępujący złożył kartę katalogowej dla opraw BDP 265 wskazując, że w jej treści podano następujące informacje: „Typ pokrywy optycznej/soczewki PC UV (Polycarbonate bowl/cover UV resistant], „Materiał optyki - Polymethyl methacrylate”, „Materiał pokrywy optycznej/soczewki - polimetakryl metylu”. W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba uwzględniła wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, opierające się do treści odpowiedzi na pytania z dnia 11.10.2019 r., w których Zamawiający dopuścił klosze z poliwęglanu odpornego na UV spełniające wymagania mechaniczne IK08. W kontekście powyższego Izba uznała za chybione stanowisko Odwołującego zasadzające się na tym, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oprawy zaoferowane przez wykonawcę Enea powinny posiadać klosza z hartowanego szkła. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego, w tym zakresie, naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na końcu niniejszego uzasadnienia Izba wskazuje, że zaprezentowane rozważania prowadzą do wniosku, że naturalną konsekwencją naruszeń przepisów ustawy, opisanych powyżej jest stwierdzenie przez Izbę również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1 Pzp polegającego na uznaniu za najkorzystniejszą oferty wykonawcy Enea w zakresie części B, która powinna podlega odrzuceniu nie tylko na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp ale również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Konkludując, Izba uznała, że stwierdzone i opisane powyżej naruszenia przepisów ustawy mają istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp - Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie fakturę VAT. 20 …

…Sygn. akt: KIO 500/19 WYROK z dnia 9 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez KAEFER S.A . z siedzibą w Warszawie ul. Cybernetyki 9, 02-677 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła S.A.z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59, 00120 Warszawa orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - KAEFER S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Cybernetyki 9, 02-677 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt 500/19 Uzasadnienie PGE Energia Ciepła S.A.(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych; rusztówaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie”, nr postępowania 1001051700. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 września 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr numerem 2018/S 182-412992. W dniu 15 marca 2019 r. Zamawiający poprzez platformę zakupową eB2B poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 25 marca 2019 r. wykonawca KAEFER S.A. z siedzibą w Warszawie dalej: ( Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego (k.c.) poprzez zaniechanie ich zastosowania i nieodrzucenie oferty złożonej przez Izoinstalbud sp. z o.o., wybranej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest nieważna i niezgodna z przepisami k.c. z uwagi na jej podpisanie i złożenie przez osobę działającą bez stosownego umocowania, a w konsekwencji: 2)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 3)art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniami ww. przepisów) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o., jako oferty złożonej przez osobę działającą bez stosownego umocowania; 4)dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Izoinstalbud sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictwa uprawniającego p. S. J. do złożenia oferty w imieniu tego Wykonawcy. Zgodnie z wpisem w Krajowym Rejestrze Sądowym nr 0000676225, dotyczącym zasad reprezentacji tej spółki, w przypadku zarządu jednoosobowego do składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki uprawniony jest jednoosobowo Prezes Zarządu lub Prokurent, jeżeli został ustanowiony, bez ograniczenia kwotowego, a w przypadku zarządu wieloosobowego do zaciągania zobowiązań lub rozporządzenia prawem do kwoty 500 000,00 zł upoważniony jest Prezes Zarządu lub Wiceprezes Zarządu samodzielnie, zaś do zaciągania zobowiązań lub rozporządzenia prawem powyżej kwoty 500 000.00 zł wymagane jest współdziałanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Zarząd spółki Izoinstalbud sp. z o.o. w momencie składania oferty był dwuosobowy. Prezesem Zarządu był K. S., zaś Wiceprezesem Zarządu był S. J.. W związku z tym do skuteczności złożenia oferty w ww. postępowaniu przetargowym, którego wartość netto wynosi 7 197 470,38 zł, wymagane było współdziałanie wszystkich członków zarządu spółki. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca Izoinstalbud sp. z o.o. uzupełnił dokument pełnomocnictwa, jednak przedstawione pełnomocnictwo zostało sporządzone w sposób nieprawidłowy, która to okoliczność nie została zauważona przez Zamawiającego. Jak wynika z treści pełnomocnictwa, upoważniało ono p. S. J. do jednoosobowego podpisania oferty cenowej przekraczającej 500 000,00 zł dla postępowania przetargowego nr 1001051700 na wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. Tymczasem z treści SIW Z wynika wprost, iż - postępowanie pod nazwą „Wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” prowadzone było przez Zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Złotej 59, KRS 0000013479, a działania pomocnicze zakupowe związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia zostały powierzone Departamentowi Zakupów PGE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 2 CUW w Krakowie. W ocenie Odwołującego z dokumentów przedstawionych w toku postępowania przetargowego przez Wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. wynika, iż brak jest tożsamości zmawiającego oraz podmiotu, któremu ma być przedstawione pełnomocnictwo. Następnie Odwołujący podniósł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów tj. na podstawie innych aktów prawnych niż ustawa Pzp. W związku z tym, odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający musi wskazać konkretny przepis, inny niż przepis ustawy Pzp, który przewiduje sankcję nieważności. Odwołujący zwrócił uwagę na art. 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Oferta składana przez wykonawcę w toku postępowania przetargowego stanowi oświadczenie woli jednostronną czynność prawną wykonawcy. Stąd też ważność oferty należy badać na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, jest ona bowiem oświadczeniem woli wykonawcy w przedmiocie udziału w postępowaniu i chęci zawarcia umowy o zamówienie publiczne (por. wyr. SO w Łodzi z 20.10.2004 r., III Ca 919/04, niepubl.). W praktyce oferta jest nieważna, jeżeli została podpisana przez osobę nieuprawnioną, co powinno wynikać z wpisu w odpowiednim rejestrze lub z treści pełnomocnictwa. Zdaniem Odwołującego pełnomocnictwo przedstawione przez wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, zostało sporządzone wadliwie, bowiem dotyczyło złożenia oferty do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie, która to spółka nie jest Zamawiającym oraz nie prowadzi postępowania przetargowego nr 1001051700 na wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. Na marginesie Odwołujący zauważył, że powyższe koresponduje z treścią JEDZ złożonego przez tego Wykonawcę, który nie wypełnił w sekcji B danych pełnomocnika, ponieważ, zdaniem Odwołującego, na dzień składania ofert nie udzielił pełnomocnictwa do jednoosobowego podpisania i złożenia oferty i nie przewidywał udzielenia takiego pełnomocnictwa. W rezultacie, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że osoba podpisująca ofertę w imieniu Izoinstalbud sp. z o.o. nie była umocowana do działania w imieniu tego wykonawcy. Odwołujący zauważył, iż powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, że jeśli na podstawie nieważnego pełnomocnictwa w imieniu mocodawcy dokonana zostanie czynność prawna, zastosowanie znajdzie art. 104 k.c. Zgodnie ze zdaniem pierwszym tego przepisu jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Tym samym ofertę złożoną przez tego wykonawcę uznać należy za nieważną, gdyż jest to jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie zgodził się na działanie bez umocowania. Wynika to z treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia Tom I Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców pkt 12.4 ppkt 6), zgodnie z którym: „wraz z ofertą muszą być złożone: 6) Pełnomocnictwo, z którego wynika prawo do podpisania Oferty, oświadczenia wstępnego względnie do podpisania innych dokumentów składanych wraz z ofertą w imieniu Wykonawcy, chyba, że uprawnienie to wynika bezpośrednio z właściwego rejestru, a Zamawiający może je uzyskać w szczególności za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych (...).:” Stąd też, zdaniem Odwołującego, nie znajduje zastosowania norma wyrażona w zdaniu drugim art. 104 k.c., który stanowi, iż gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Następnie Odwołujący stwierdził, iż odrzucenie oferty Izoinstbud sp. z o.o. powinno nastąpić po uprzednim obligatoryjnym, jednokrotnym wezwaniu tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia braku pełnomocnictwa. Przesłanka zastosowania odrzucenia oferty została zatem spełniona, albowiem Zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2019 r. do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa, ale Wykonawca nie uczynił zadość temu żądaniu. Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, Odwołujący podkreślił, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie dokumentów, co do których można w sposób obiektywny ustalić, że istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie można w żadnym razie przyjąć, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe także w innych przypadkach, np. poprzez dołączenie dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, nawet jeśli potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z powyższego wynika, że termin "aktualne dokumenty" i ich żądanie może odnosić się do okresu ważności danego dokumentu, jak i potwierdzenia ciągłości faktów objętych oświadczeniem złożonym w JEDZ, począwszy od daty składania ofert (wyr. KIO z 20.4.2017 r., KIO/UZP 707/17, niepubl.). (...) Odwołujący podniósł, iż przedstawione pełnomocnictwo, niezależnie od tego, że jest wadliwe w swej treści, nie jest opatrzone datą, co w kontekście nieuzupełnienia dokumentu JEDZ w sekcji B, prowadzi do wniosku, iż dokument pełnomocnictwa nie istniał przed upływem terminu do składania ofert. W podsumowaniu ww. zarzutu Odwołujący podał, iż zgodnie z art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna, jaką jest złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna, co stanowi podstawę do jej obligatoryjnego odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp z powołaniem się na wystąpienie przesłanek określonych w art. 104 k.c. W wyroku z 2.11.2015 r. (KIO 2298/15, Legalis) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU ma zastosowanie w przypadku wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w kontekście braku umocowania lub przekroczenia jego zakresu przez osobę, która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności. (...) W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - brak udokumentowania faktu udzielenia pełnomocnictwa stanowi o niewykazaniu tego faktu"; podobnie w wyroku z 16.01.2015 r. (KIO 2787/14, Legalis) Izba stwierdziła iż: "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Doktryna i orzecznictwo wiążą zastosowanie przywołanej normy przede wszystkim z wadliwością oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w szczególności w kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności". Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podał, iż oferta złożona przez Izoinstalbud sp. z o.o. podlega odrzuceniu. W tej sytuacji Zamawiający jako najkorzystniejszą winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Po odrzuceniu oferty złożonej przez Izoinstalbud sp. z o.o. i dokonaniu ponownej oceny ofert, oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą. Pismem datowanym 24 marca 2019 r. Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłosił przestąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 29 marca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na rozprawie Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w tym, iż w jego ocenie okoliczność, iż Izoinstalbud sp. z o.o. podała w treści pełnomocnictwa właściwy, przypisany do danego postępowania numer, jak też nazwę tego postępowania, w której występuje wskazanie na Zamawiającego, tj. PGE EC S.A., wskazuje, że pełnomocnictwo spełnia wymogi dla przyjęcia, iż zostało sporządzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, co potwierdza również to, iż zostało złożone na wezwanie Zamawiającego do jego uzupełnienia, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Fakt złożenia pełnomocnictwa do konkretnego Zamawiającego, jak również jego treść wskazują, że zostało ono prawidłowo uzupełnione. Zdaniem Zamawiającego w ostatnim fragmencie pełnomocnictwa pojawiła się oczywista omyłka co do nazwy Zamawiającego, nie ma ona jednak wpływu na ważność pełnomocnictwa i skuteczność umocowania pełnomocnika do jednoosobowego podpisania oferty. Zgodnie bowiem z poglądem wyrażanym w orzecznictwie: „omyłka pisarska dotyczy takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej, jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian" (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 2747/15). Błędne wskazanie w pełnomocnictwie nazwy Zamawiającego można uznać za błąd redakcyjny osoby sporządzającej dokument pełnomocnictwa. Tożsame stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 882/13. Zamawiający zwrócił również uwagę, iż pełnomocnictwo winno być interpretowane z powołaniem się na art. 65 k.c. Odwołujący na rozprawie podtrzymał swoje stanowisko zaprezentowane w odwołaniu i nie zgodził się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, zaznaczając m.in., iż w jego ocenie w pełnomocnictwie nie pojawiła się omyłka pisarka, a tym bardziej oczywista. W związku z tym jej poprawienie byłoby niedozwoloną ingerencją w treść oświadczenia woli. Złożenie wadliwego pełnomocnictwa nie może być sanowane poprzez przyjęcie omyłki pisarskiej. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W ocenie Izby Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie uczynił tego skutecznie. W związku z tym nie stał się uczestnikiem postępowania. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2019 r., informacja o wniesieniu odwołania została przez niego przekazana Izoinstalbud Sp. z o.o. w dniu 22 kwietnia 2019 r. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał zatem w dniu 25 marca 2019 r. Pismo Izoinstalbud Sp. z o.o., zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania, datowane jest 24 marca 2018 r. Zostało ono doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej z zachowaniem ustawowego terminu w dniu 24 marca 2019 r., w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez p. S. J., a jego kopia została przesłana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.Z załączonego do pisma odpisu aktualnego KRS wynika, że w skład Zarządu Spółki wchodzą dwie osoby.Do zaciągania zobowiązań lub rozporządzania prawem powyżej kwoty 500.000,00 zł wymagane jest działanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania wiąże się z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego o wartości przekraczającej 7 milionów złotych. W związku z tym do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, doręczonego w postaci elektronicznej winno zostać dołączone pełnomocnictwo dla osoby składającej kwalifikowany podpis elektroniczny, jako tej, która działa w imieniu Wykonawcy (kwalifikowany podpis elektroniczny jest równoważny podpisowi własnoręcznemu). Takie pełnomocnictwo nie zostało załączone do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie znajduje się ono również w dokumentacji postępowania. Pełnomocnictwo do zgłoszenia przystąpienia do postępowania, inaczej niż w przypadku pełnomocnictwa do złożenia oferty, nie podlega uzupełnieniu. Okoliczność, iż w dniu 26 marca 2019 r., a więc po upływie ustawowego terminu, zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania w postaci papierowej z podpisami obydwu członków Zarządu, pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zauważenia wymaga, iż Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o. swoje zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, które zostało doręczone w ustawowym terminie, a więc to, które jest poddawane ocenie, złożył podobnie jak ofertę, na co wskazuje oferta tego Wykonawcy przekazana Izbie przez Zamawiającego na płycie CD wraz z pozostałą dokumentacją postępowania. Oferta oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostały podpisane przez obydwu członków zarządu spółki, a w postaci elektronicznej skan został opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym jednego z nich tj. p. S. J. . Wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa, uprawniającego do jednoosobowego złożenia oferty, nie było kwestionowane przez tego Wykonawcę. Pełnomocnictwo zostało uzupełnione. Zakres tego pełnomocnictwa obejmuje jedynie uprawnienie do jednoosobowego podpisania oferty oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia, nie obejmuje natomiast uprawnienia do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, które stanowi odrębną czynność wykonawcy. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. M iejscem realizacji prac objętych zamówieniem, co wynika z postanowień Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest ​ GE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 1 w Krakowie - 31-587 Kraków, ul. Ciepłownicza 1. P Stosownie do postanowień pkt 12. 5 SIW Z (Tom I Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców)„Oferta powinna być podpisana w formie kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy określoną w rejestrze lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy albo przez upełnomocnionego przedstawiciela Wykonawcy.” Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 21 listopada 2018 r. w postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. Nie jest sporne pomiędzy Stronami, iż zgodnie z odpisem z KRS Izoinstalbud sp. z o.o., aktualnym na dzień składania ofert, w skład zarządu tej spółki wchodzą dwie osoby. Do zaciągania zobowiązań lub rozporządzania prawem powyżej kwoty 500.000,00 zł wymagane jest działanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Oferta Izoinstalbud sp. z o.o. została podpisana jednoosobowo przez członka zarządu p. S. J., dla którego do oferty nie zostało załączone pełnomocnictwo. Pismem z dnia 18 lutego 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do jego uzupełnienia. Wykonawca zastosował się do wezwania i uzupełnił pełnomocnictwo. Istotą sporu jest odmienna interpretacja przez Strony pełnomocnictwa złożonego przez Izoinstalbud sp. z o.o. i w konsekwencji sporne jest to, czy uprawnia ono wskazaną w nim osobę do skutecznego złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Ze stanowiska Zamawiającego wynika, że składając ofertę Pan S. J. działał na podstawie właściwego umocowania, natomiast zdaniem Odwołującego osoba ta działała bez stosownego umocowania. Rozstrzygnięciu Izby podlega zatem w pierwszej kolejności, czy Zamawiający zasadnie uznał, że przedłożone przez Izoinstalbud sp. z o.o. pełnomocnictwo uprawniało p. S. J. do jednoosobowego złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w odwołaniu, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie do art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Zgodnie z art. 95 ust. 1 k.c. z zastrzeżeniem wyjątków w przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. W myśl art. 96 k.c., umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Ustawa Pzp nie zakazuje złożenia oferty przez pełnomocnika. W związku z tym oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może być podpisana przez pełnomocnika. Pełnomocnictwo winno być udzielone zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi dla mocodawcy i wskazywać osobę pełnomocnika oraz zakres umocowania, powinno z niego w szczególności wynikać kto jest mocodawcą, komu zostaje udzielone umocowanie i w jakim zakresie. Pełnomocnictwo jest jednostronną czynnością prawną, jednostronnym oświadczeniem woli mocodawcy, uprawniającym pełnomocnika do działania w jego imieniu w określonym zakresie. W związku z tym, stosownie do art. 65 § 1 k.c., który z uwagi na to, że przepisy Pzp nie zawierają w tym zakresie odmiennych regulacji, znajduje zastosowanie w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, powinno być tak tłumaczone, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Okoliczności te mogą mieć bowiem istotny wpływ na wynik tego tłumaczenia. Treść pełnomocnictwa złożonego przez wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. wskazuje, że dotyczy ono przedłożenia oferty. Zostało udzielone p. S. J., pełniącemu funkcję wiceprezesa zarządu przez obydwu członków dwuosobowego zarządu, tj. p. K. S. pełniącego funkcję Prezesa Zarządu oraz ww. p. S. J. jako wiceprezesa zarządu. W swojej treści pełnomocnictwo zawiera oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa szczególnego do „jednoosobowego podpisu oferty cenowej przekraczającej 500.000,00 pln (pięćset tysięcy złotych) dla postepowania przetargowego nr 1001051700 ma wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia, do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie.” Sporne pełnomocnictwo zawiera zatem wskazanie osób udzielających pełnomocnictwa, tj. dwóch członków dwuosobowego zarządu spółki, zawiera wskazanie osoby przyjmującej pełnomocnictwo, tj. jednego z członków zarządu spółki, jak też zawiera jego zakres, tj. upoważnienie do „jednoosobowego podpisu oferty cenowej przekraczającej 500.00,00 pln”, a także określenie postępowania przetargowego, w tym jego numer i nazwę. Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że pozwala to na identyfikację postępowania, w którym pełnomocnik jednoosobowo uzyskuje prawo podpisania oferty, a w konsekwencji pozwala na identyfikację Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, co jest uzasadnione, aby w tym samym czasie inny podmiot organizował postępowanie o udzielenie zamówienia o tej samej nazwie i tym samym numerze. Izba podziela również stanowisko Zamawiającego, że dodany po przecinku fragment “do PGE Energa Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” jest oczywistą omyłką pisarską. Wskazanie „PGE Energia Polska S.A." zamiast „PGE Energia Ciepła S.A.", w sytuacji gdy wyraźnie zostało zidentyfikowane postępowanie przetargowe zarówno poprzez podanie jego numeru jak i przedmiotu, które to postępowanie jest prowadzone przez PGE Energia Ciepła S.A. i dotyczy prac w jego Oddziale nr 1 w Krakowie, należy uznać za oczywistą omyłkę. Jest ona łatwo zauważalna. Tym bardziej, że, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, niezakwestionowanego przez Odwołującego, nie występuje podmiot o nazwie: „PGE Energia Polska S.A.”, a jako jedyny podmiot, posiadający element nazwy: „Polska”, występuje PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., będąca spółką matką dla spółek z grupy PGE, która nie posiada oddziału w Krakowie. Nie istnieje co prawda legalna definicja oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w treści art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 - tekst jedn.), lecz zarówno doktryna jak i orzecznictwo sądowe wielokrotnie definiowało to pojęcie w kontekście różnego rodzaju przepisów prawnych, w których jest mowa o błędach i omyłkach pisarskich i rachunkowych. Najogólniej rzecz biorąc błąd pisarski to "widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp.". Definiując natomiast omyłki pisarskie należałoby uznać, że są to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów itp. (tak wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 21 maja 2008 r. sygn. akt ). W ocenie Izby, dodanie na końcu treści pełnomocnictwa, po przecinku fragmentu zawierającego omyłkowo podany jeden z elementów nazwy Zamawiającego i wskazanie na oddział nr 1 w Krakowie, w sytuacji, gdy pełnomocnictwo zostało sporządzone przez dwóch członków zarządu spółki biorącej udział w przedmiotowym postępowaniu, dla jednego z nich i identyfikuje to postępowanie poprzez wskazanie jego nazwy, w której występuje także firma Zamawiającego tj. „PGE EC S.A.” oraz miejsce wykonywania prac tj. „Oddział nr 1 w Krakowie”, oraz numeru nadanego przez tego Zamawiającego, nie dyskwalifikuje pełnomocnictwa jako jednostronnego oświadczenia woli tego wykonawcy do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, przez wskazanego w pełnomocnictwie członka zarządu. Nie powinno umykać uwadze również to, że zostało ono złożone na wezwanie Zamawiającego, a zatem po stronie Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. była wiedza co do osoby Zamawiającego oraz wola wykazania się skutecznością działania przy składaniu oferty w konkretnym postępowaniu, prowadzonym przez tego Zamawiającego. Osoba Zamawiającego jest zatem rozpoznawalna zarówno w świetle treści pełnomocnictwa poprzez określenie w nim nazwy i numeru postępowania, jak też poprzez zachowanie się pełnomocnika i kontekstu sytuacyjnego, w którym to zachowanie następuje. Dla prawidłowego przeprowadzenia oceny umocowania konieczne jest zweryfikowanie czy pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą identyfikuje osobę pełnomocnika, oraz, czy stwierdzona wadliwość tego pełnomocnictwa, w kontekście całej dokumentacji oferty upoważnia do przyjęcia, że ofertę podpisała osoba nieumocowana, a tym samym czynność złożenia oferty jest czynnością nieważną. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 16 lipca 2013 r. sygn. VI Ga 71/13). Wskazany omyłkowo jeden z elementów nazwy Zamawiającego oraz przywołanie Oddziału nr 1 w Krakowie, w którym mają być wykonywane prace objęte zamówieniem, podane w ostatnim fragmencie pełnomocnictwa, który to fragment, wskazując na marginesie, zważywszy na sposób redakcji pełnomocnictwa, mógłby być w nim pominięty bez szkody dla tego dokumentu i skuteczności zawartego w nim upoważnienia do działania pełnomocnika w podanym w nim zakresie, nie powoduje, że pełnomocnictwo traci swój walor umocowania wskazanej w nim osoby do jednoosobowego podpisania oferty składanej we wskazanym w nim postępowaniu o udzielenie zamówienia. Omyłka ta zatem nie oznacza wadliwości oświadczenia woli i nie wpływa na ważność pełnomocnictwa, a w konsekwencji nie oznacza wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę. Również pozostała argumentacja Odwołującego zmierzająca do wykazania braku umocowania p. S. J. do jednoosobowego podpisania oferty nie potwierdza braku umocowania pełnomocnika Izoinstalbud sp. z o.o. do dokonania tej czynności. Jakkolwiek jest wskazane, aby data sporządzenia pełnomocnictwa była w nim podana, to jednak jej brak nie czyni pełnomocnictwa nieważnym. Dodatkowe informacje jak na przykład data udzielenia pełnomocnictwa nie mają z reguły wpływu na ważność samego umocowania. Brak daty pełnomocnictwa nie jest zasadniczo jego wadą istotną (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 2006 r., III SZ 1/06, OSNP z 2007 r. nr 9-10, poz. 148; postanowienie NSA z 25 sierpnia 2010 r., II OSK 1486/10). Żaden przepis nie ustanawia wymogu, aby pełnomocnictwo było zaopatrzone w datę. (tak wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. I OSK 1772/14). Brak wskazania daty na pełnomocnictwie, jak również brak wypełnienia sekcji B w części II JEDZ nie stanowi dowodu na to, że WykonawcaIzoinstalbud sp. z o.o. nie upoważnił ww. członka zarządu do podpisania jednoosobowo oferty. Natomiast sugerowane przez Odwołującego domniemanie w tym zakresie, w okolicznościach analizowanej sprawy nie broni się. Jak wskazano powyżej, oferta przed nadaniem jej postaci elektronicznej, została podpisana przez obydwu członków zarządu. Oznacza to, że ich wolą było aby reprezentowana przez nich spółka wzięła udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy zatem uznać, iż jej złożenie w postaci elektronicznej przez jednego z członków zarządu nastąpiło w wyniku upoważnienia udzielonego przez drugiego członka zarządu. Usuwalny, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, brak staranności przy składaniu oferty, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie oznacza braku umocowania do jej złożenia. Mając powyższe na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, brak odrzucenia oferty Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c. nie oznacza naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego. Tym samym nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania, zgłoszone jako konsekwencja zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. na ww. podstawie. W sytuacji, gdy nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Izoinstalbud sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c., a odwołanie nie zawiera zarzutów dotyczących dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również zarzutów dotyczących braku spełnia przez ww. Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, należy uznać, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wiąże zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp z zarzutami naruszenia ww. przepisów. Zarzuty te nie potwierdziły się. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, że Zamawiający naruszył zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp, bądź innymi przepisami. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 ​i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………..…………….. …

…Sygn. akt: KIO 60/16 WYROK z dnia 27 stycznia 2016 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2016 r. przez wykonawcę CEZAR C.M., P.G. Sp. z jawna z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy D.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Daten D.K. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie w zakresie oferty wykonawcy Daten 2. W pozostały zakresie umarza postępowanie odwoławcze w związku z uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego odnośnie ofert Cezar Sp. z o.o. oraz Intertrading Systems Technology Sp. z .o.o.; 3. Kosztami postępowania odwoławczego w zakresie części oddalonej obciąża wykonawcę CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna z siedzibą w Radomiu i: 1 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 1/3 kwoty uiszczonej przez wykonawcę CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna z siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna wykonawcy z siedzibą w Radomiu kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy D.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Daten D.K. z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 4. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego w pozostałym zakresie uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania i nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna z siedzibą w Radomiu kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 2/3 uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: 2 Sygn. akt KIO 60/16 UZASADNIENIE W dniu 18 stycznia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca CEZAR C.M. i P.G. Spółka Jawna z siedzibą w Radomiu, zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę sprzętu wraz z materiałami komputerowego eksploatacyjnymi oraz oprogramowania” prowadzi Zamawiający: Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej - Curie w Warszawie. Odwołanie dotyczy Pakietu Nr 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14/10/2015 r. pod nr 2015/S 199-360792. Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na: 1. nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert; 2. zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców: a. Daten (dalej jako: „Daten”); b. Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej jako: „Cezar”); c. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawa (dalej jako: „IST”); 3. wyborze oferty Wykonawcy DATEN, jako oferty najkorzystniejszej, w ramach Pakietu nr 1. Zamawiający naruszył w szczególności następujące przepisy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców Daten, Cezar, IST, pomimo, iż ich treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej, jako „SIWZ”); 2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie przy ocenie oferty wyjaśnień udzielonych przez Daten dotyczących treści oferty, pomimo, iż udzielone wyjaśnienia stanowią de facto zmianę treści oferty; 3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, a jednocześnie zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; 4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania; 3 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Wykonawców: Daten i Cezar oraz IST, a w konsekwencji dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, pomimo że złożył najkorzystniejszą z niepodlegających odrzuceniu ofert. Naruszeniem interesu Odwołującego oraz powstaniem po jego stronie szkody skutkuje już sama czynność zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Daten (Odwołujący uzyskał drugą w kolejności liczbę punktów w kryteriach oceny ofert), jednakże, z uwagi na fakt, iż niezgodność ofert IST oraz Cezar z treści SIWZ jest tożsama z niezgodnością dotyczącą oferty Daten, dlatego też w odwołaniu podnoszony jest zarzut związany z oceną wszystkich trzech wskazanych ofert. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 7 stycznia 2016 roku. Koniec 10-cio dniowego terminu na wniesienie odwołania upływałby w dniu 17 stycznia 2016 r., który był dniem ustawowo wolnym od pracy, stąd - zgodnie z art. 115 Kodeksu cywilnego - termin ten upłynął w dniu 18 stycznia 2016 roku. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu komputerowego wraz z materiałami eksploatacyjnymi oraz oprogramowania. Przedmiot zamówienia podzielony został na trzy Pakiety. W ramach Pakietu nr 1, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta złożona przez Wykonawcę Daten. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wykonawcy Cezar i IST zostali sklasyfikowani odpowiednio na miejscach trzecim i czwartym. Mając na względzie treść oferty Wykonawcy wybranego, jaki i Wykonawców wskazanych na pozycji trzeciej i czwartej, Odwołujący uważa, że czynność badania i oceny ofert, a w konsekwencji czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 1, została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ponieważ oferty wymienionych Wykonawców winny podlegać odrzuceniu jako niezgodne z treścią SIWZ. Niezgodność treści oferty Wykonawcy DATEN z treścią SIWZ oraz nieuprawniona zmiana treści oferty 4 Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, która materializuje się wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ. Oferta Wykonawcy Daten nie odpowiada treści SIWZ w zakresie Pakietu nr 1 w odniesieniu do następujących elementów przedmiotu zamówienia: - materiały zużywalne do drukarki kolorowej (poz. 10 Załącznika nr 1 do SIWZ); - materiały zużywalne do faksu (poz. 24 Załącznika nr 1 do SIWZ); - myszka bezprzewodowa (poz. 17 Załącznika nr 1 do SIWZ); Ad. materiały zużywalne do drukarki kolorowej (poz. 10 Załącznika nr 1 do SIWZ) Zgodnie z poz. 10 opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał dostawy 10-ciu kompletów materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej wskazanej w poz. 9. Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby oferowane tonery posiadały wydajność na poziomie minimum 20 000 kopii przy 5% zaczernieniu, w tym 1/3 kopii kolorowych (opis wymagań zawarty w Załączniku nr 1 do SIWZ w poz. 10 na str. 1 oraz na str. 9 tego załącznika). Wykonawca Daten zaoferował 10 kompletów materiałów składających się z tonera „OKI toner cyan 44469724”, tonera „OKI toner magenta 44469723", tonera „OKI toner yellow 44469722" oraz tonera „OKI toner Czarny 44973508" (strona 16 oferty). Do oferty Wykonawca załączył oświadczenie producenta (str. 39 oferty), z której wynika, iż oferowane tonery CMY posiadają wydajność 5 000 stron, zaś toner czarny - 7 000 stron. Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, iż zaoferowany komplet czterech tonerów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż brak jest możliwości wydrukowania za jego pomocą 20 000 kopii (stron) przy 5% zaczernieniu, w tym 1/3 kopii kolorowych. Zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, komplet tonerów powinien być wystarczający do wydruku 20 000 kopii, w tym 6 667 w kolorze. Wskazać należy, iż do wydruku kolorowego, drukarka używa kompletu czterech tonerów (CMY+czarny). Za pomocą zaoferowanego kompletu możliwe jest wydrukowanie jedynie 7 000 stron, w tym 5 000 stron kolorowych. Można jedynie domyślać się, iż wykonawca błędnie przyjął, iż dla zapewnienia oczekiwanej wydajności 20 000 kopii wystarczające jest zsumowanie wydajności poszczególnych tonerów. Nie jest to jednak prawdziwe, gdyż przy wydruku kolorowym pracują równocześnie cztery tonery. Wykonawca Daten, w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2015 r., wskazał, iż rzekomo w skład jednego kompletu tonerów wchodzi „taka ilość, która wystarczy do wydrukowania 20 000 stron, w tym 1/3 kolorowych, przy zaczernieniu 5%". Stwierdzić należy jednak, iż wyjaśnienia te są sprzeczne z wyraźną treścią oferty, w której nie wskazano każdy z czterech tonerów w liczbie pojedynczej. Gdyby Wykonawca 5 zamierzał zaoferować jako komplet po kilka sztuk poszczególnych typów tonerów, wpisałby wręcz zobowiązany był do wpisania - w treści oferty taką informację. Prawdziwość twierdzenia, iż w przypadku oferowania większej - niż 1 sztuka - ilości poszczególnych typów materiałów wchodzących w skład kompletu, w ofercie znalazłaby się stosowna informacja, potwierdza chociażby sposób przygotowania oferty przez wykonawcę Cezar, który w kolumnie „Typ i model oferowanego sprzętu" w sposób matematyczny opisał zawartość oferowanego kompletu. Np. w odniesieniu do poz. 24 podał, iż w zakres 1 kompletu wchodzi bęben 1 sztuka oraz 5 tonerów („Panasonic kpl= 1 x KX-FAD473X + 5x KX-FAT472x”). W aktualnej sytuacji, treść oferty DATEN wprost wskazuje na jej niezgodność z SIWZ, złożone wyjaśnienia prowadzą zaś do niedozwolonej zmiany oferty. Dopiero w wyniku wyjaśnień Zamawiający uzyskuje informację, iż w skład kompletu wchodzi więcej sztuk tonerów niż po jednym z każdego typu - która to informacja powinna stanowić treść oferty. Przede wszystkim jednak Wykonawca, nawet w wyjaśnieniach, nie sprecyzował w dalszym ciągu przedmiotu oferty, tj. nie wskazał dokładnie ile sztuk poszczególnych typów wchodzi w skład oferowanego kompletu. Informacja ta zaś jest niezbędna do weryfikacji, czy oferowany komplet spełnia wymóg wydajności na poziomie 20 000 kopii. Podsumowując, przyjęcie udzielonych wyjaśnień i ocena oferty DATEN z ich uwzględnieniem prowadzi do wprowadzenia niedozwolonej zmiany oferty, co prowadzi wprost do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, zarówno sama treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ zaoferowano komplet tonerów o parametrach nieodpowiadających wymaganiom Zamawiającego. Natomiast, nawet w przypadku uwzględnienia wyjaśnień DATEN z dnia 9 grudnia 2015 r., w dalszym ciągu oferta nie zawiera informacji o oferowanym komplecie materiałów zużywalnych, co nie pozwala Zamawiającemu na weryfikację zgodności oferowanych rozwiązań z wymaganiami Zamawiającego, co również prowadzi do niezgodności oferty z treścią SIWZ, a zatem do konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ad. materiały zużywalne do faksu (poz. 24 Załącznika nr 1 do SIWZ) Zgodnie z poz. 24 opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał dostawy 5-ciu kompletów materiałów zużywalnych do faksu wskazanego w poz. 23. Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby oferowane materiały posiadały wydajność na poziomie minimum 10 000 kopii przy 5% zaczernieniu (opis wymagań zawarty w Załączniku nr 1 do SIWZ w poz. 24 na str. 1 oraz na str. 14 tego załącznika). Wykonawca DATEN zaoferował 5 kompletów „Panasonic komplet KX-FAT411X oraz KXFAD412X" (str. 16 oferty). Do oferty Wykonawca załączył specyfikację producenta (str. 57 oferty), z której wynika, iż oferowany toner KX-FAT411X posiada wydajność 2 000 stron, zaś bęben KXFAD412X - 6 000 stron. 6 Również w tym przypadku Wykonawca wskazał iż komplet składa się z KX-FAT411X oraz KXFAD412X, nie wskazując, iż oferuje więcej sztuk poszczególnych materiałów w ramach jednego kompletu. DATEN w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2015 r. zgodził się jedynie, iż rzeczywiście, aby zapewnić wydajność kompletu na poziomie 10 000 kopii (stron) komplet powinien składać się z 5 szt. tonerów oraz 2 szt. bębnów. DATEN również w tym przypadku nie wskazał ile sztuk poszczególnych materiałów objętych jest przedmiotem oferty. Podsumowując, analogicznie jak w przypadku materiałów zużywalnych do drukarki (poz. 10), oferta w zakresie poz. 24 jest niezgodna z SIWZ, gdyż zaoferowano komplet o niższej wydajności (tj. zestaw toner o wydajności 2 000 stron i bęben 6 000 stron pozwoli na wydruk jedynie 2 000 stron) niż wymagana. Udzielone wyjaśnienia prowadzą w sposób nieuprawniony do zmiany oferty, z uszczerbkiem dla art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Z treści oferty w żaden sposób nie można wywnioskować, iż przedmiotem oferty jest komplet składający się z kilku sztuk tonerów i kilku sztuk bębnów. Dodatkowo same wyjaśnienia DATEN, nawet przy ich uwzględnieniu, w dalszym ciągu nie powodują kompletności treści oferty pozwalającej na weryfikację jej zgodności z SIWZ - nie jest wiadome ile sztuk poszczególnych materiałów wchodzi w skład oferowanego kompletu, a w konsekwencji nie można zweryfikować czy oferowany komplet ma wymaganą wydajność 10 000 kopii. Ad. myszka bezprzewodowa (poz. 17 Załącznika nr 1 do SIWZ) Zamawiający opisał minimalne wymagane parametry dla zamawianej myszki bezprzewodowej w Załączniku nr 1 do SIWZ - w Specyfikacji nr 1 (dla Pakietu nr 1), Pozycja nr 17 (str. 11 i 12 Załącznika nr 1 do SIWZ). Zamawiający wymagał, aby myszka posiadała parametr „programowanie przycisków”. Wykonawca DATEN zaoferował Zamawiającemu Bezprzewodową Mysz Laserową EM113 Esperanza (poz. 17 w tabeli na str. 16 oferty). Jak wynika jednak z specyfikacji technicznych producenta wskazanego produktu, Bezprzewodową Mysz Laserową EM113 producenta Esperanza nie posiada programowalnych przycisków. W specyfikacji producenta dołączonej do oferty DATEN (str. 55 oferty) nie została wymieniona wskazana funkcja myszy. Odwołujący natomiast uzyskał potwierdzenie bezpośrednio od producenta Esperanza, iż Mysz EM113 „nie posiada programowalnych przycisków”. Jako dowód Odwołujący załączył do odwołania wydruk korespondencji e-mail pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a przedstawicielem Esperanza dotyczącej posiadania przez mysz EM 113 funkcji programowania przycisków Wobec powyższego, oferta DATEN w zakresie Pakietu nr 1, w odniesieniu do poz. 17 [mysz bezprzewodowa), jest niezgodna z treścią SIWZ, z uwagi na fakt, iż zaoferowana Bezprzewodowa Mysz Laserową EM113 jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. 7 Niezgodność treści oferty Wykonawcy Cezar z treścią SIWZ Wykonawca Cezar w odniesieniu do materiałów zużywalnych wskazanych w poz. 10 Załącznika nr 1 do SIWZ zaoferował materiały niezgodne z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ. W odniesieniu do materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej (poz. 10) zaoferował po 1 sztuce tonerów czarny, magenta, yellow i cyan - każdy o wydajności 7 000 kopii (poz. 10, str. 3 oferty: „Samsung kpi = CLT-C6092S/ELS+ CLT-K6092S/ELS+CLTM6092S/ELS+CLT- Y6092S/ELS"). Z tego też względu, wydajność zaoferowanego kompletu jest niższa od wymaganej, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. Niezgodność treści oferty Wykonawcy ITS z treścią SIWZ Wykonawca ITS w odniesieniu do materiałów zużywalnych wskazanych w poz. 10 i 24 Załącznika nr 1 do SIWZ zaoferował materiały niezgodne z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ. W odniesieniu do materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej (poz. 10) zaoferował po 1 sztuce tonerów: czarny (o wydajności 7 000 kopii) oraz po 1 sztuce magenta, yellow i cyan - każdy o wydajności 5 000 kopii (poz. 10, str. 8 oferty). Wykonawca opisując oferowany w poz. 10 przedmiot używał liczby pojedynczej, ani nie zawarł w treści oferty żadnych innych informacji wskazujących na okoliczność, aby w skład oferowanego kompletu wchodziła większa liczba tonerów. W odniesieniu natomiast do poz. 24, Wykonawca nie wskazał nawet typu i modelu oferowanego urządzenia, co całkowicie uniemożliwia ocenę złożonej przez niego oferty. Z uwagi na powyższe, oferta we wskazanym zakresie jest niezgodna z SIWZ, tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zachodzi sytuacja, w której Zamawiający dokonał nienależytej oceny ofert, czego skutkiem było zaniechanie odrzucenia z postępowania wadliwych ofert złożonych przez Wykonawców DATEN, Cezar oraz ITS. Konsekwencją powołanych uchybień Zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na przeprowadzenie postępowania z poszanowaniem powołanych zasad. 8 Przez wzgląd na powyższe, Odwołujący w sposób oczywisty nie może konkurować z Wykonawcami, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami postawionymi w SIWZ. Takie oferty w żadnym razie nie mogą stanowić porównania z ofertą zgodną ze wszystkimi oczekiwaniami Zamawiającego oraz wprost stanowią uchybienie zasadzie równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, wyjaśnień złożonych przez wykonawców na wezwanie Zamawiającego, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny, w tym zaniechanie odrzucenie oferty Przystępującego i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 21 stycznia 2016 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. Wnosił on o uwzględnienie odwołania. Izba ustaliła, że przystąpienie było skuteczne. Przystępujący Cezar wskazywał również na niezgodności w treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Biorąc pod uwagę treść art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, że czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, zgłoszone zarzuty pozostawały poza przedmiotem rozpoznania Izby w postępowaniu odwoławczym. Zauważyć należy, że Przystępujący Cezar uprawniony był do wniesienia własnego odwołania, z prawa tego nie skorzystał. Będąc przystępującym w tym postępowaniu 9 odwoławczym uprawniony był jedynie do popierania stanowiska Odwołującego, który co ciekawe, kwestionował również prawidłowość treści oferty Przystępującego Cezar i żądał odrzucenia tej oferty. W dniu 22 stycznia 2016 roku zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca D.K. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą z Daten siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Przystępujący Daten”). Wnosił on o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów skierowanych do jego oferty. Izba ustaliła, że przystąpienie było skuteczne. W dniu 25 stycznia 2016 roku na podstawie art. 186 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty oraz żądania przedstawione przez Odwołującego. Zamawiający zadeklarował, że unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokona czynności ponownej oceny ofert. Przystępujący Daten w dniu 26 stycznia 2016 roku złożył sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania i wnosił o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność zarzutów, przedstawiając w tym zakresie argumentację i materiał dowodowy. Izba ustaliła, że: W dniu 8 grudnia 2015 roku Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego Daten do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym pozycja nr 10 – zaoferowane tonery posiadają wydajność niższą od wymaganej przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał zaoferowania dla urządzeń Oki C531dn materiałów zużywanych na 20 000 kopii, w tym 1/3 kopii kolorowych. Wykonawca Daten zaoferował komplety składające się z: czarnego tonera o oznaczeniu (44973508) pozwalającego na wydruk 7000 kopii oraz zestawu tonerów CMY: (C: 44469724, M: 44469723, Y: 44469722) przewidzianego na wydruk 5000 kopii. Sumaryczna ilość wydruku dla zaoferowanych tonerów to 12 000 kopii, co wprost jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wydajność tonerów wprost wynika z oświadczenia OKI załączonego w ofercie Daten. Pozycja 17 – mysz bezprzewodowa laserowa EM113 – brak możliwości programowania przycisków. Zamawiający wymagał funkcji programowania przycisków zaoferowana mysz nie posiada wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone u producenta myszy. Pozycja 24 – zaoferowane materiały eksploatacyjne posiadają wydajność niższą od wymaganej. Zamawiający wymagał zaoferowania materiałów zużywalnych do urządzenia Panasonic Fax KX-MB2061 na 10 000 kopii. Wykonawca zaoferował komplet składający się 10 z Toner KX-FAT411X (wydajność 2000 kopii) oraz bęben KX-FAD412X (wydajność 6 000 kopii). Zaoferowane materiały pozwalają na wykonanie jedynie 2000 kopii. Komplet powinien się składać z 5 szt. Toner KX-FAT411X oraz 2 sztuk bębna KX-FAD412X. 9 grudnia 2015 roku Przystępujący Daten odpowiadając na wezwanie, wskazał, że w pozycji nr 10 zaoferował 10 kompletów materiałów zużywalnych o wydajności 20 000 stron każdy. Z oferty nie wynika, że w jednym komplecie zaoferowano po jednej sztuce każdego tonera. Podano tylko typ i model oferowanych tonerów, a przedmiotem dostawy będzie taka ilość, która wystarczy do wydrukowania 20 000 stron, w tym 1/3 kolorowych przy zaczernieniu 5%. Wykonawca załączył oświadczenie producenta do oferty, z którego wynika wydajność dla pojedynczych tonerów, a nie dla kompletu. Producent nie miał wglądu w ofertę przed jej złożeniem. W przypadku pozycji 24 wskazano, że zaoferowano 5 kompletów materiałów zużywalnych o wydajności 10 000 stron każdy. Z oferty nie wynika, że zaoferowano po jednej sztuce tonera i bębna. Podano tylko typ i model tonerów i bębnów, a przedmiotem dostawy będzie taka ilość, która wystarczy do wydrukowania 10 000 stron przy zaczernieniu 5%. Słusznie Zamawiający twierdził, że komplet pozwalający na wydrukowanie 10 000 kopii powinien składać się z 5 szt. tonerów i 2 sztuk bębnów, ale bezpodstawnie stwierdzono, że w skład oferowanego kompletu wchodzi jeden toner i jeden bęben. Co do pozycji 17 zaznaczono, że bezprzewodowa mysz laserowa posiada możliwość programowania przycisków. Dołączono pismo od producenta myszy, zawierające opis sposobu realizacji tej funkcjonalności. Z oświadczenia wynika, że przyciski w myszy laserowej EM113 są programowalne przy użyciu odpowiedniego oprogramowania, również darmowego (np. X-Mouse Button Control) a w niewielkim zakresie przy użyciu narzędzi systemu MS Windows. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zakresu merytorycznego rozpoznania odwołania i kształtu sentencji przedmiotowego orzeczenia. Jak wynika z ustaleń poczynionych przez Krajową Izbę Odwoławczą zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Daten dotyczyło jedynie jego oferty. Wykonawca ten nie miał interesu w tym, aby odwołanie w pozostałej części podniesionych zarzutów zostało rozstrzygnięte na korzyść którejkolwiek ze stron (zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego, czy też innych wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu oferty, a skwalifikowani zostali na dalszych pozycjach rankingu wykonawców i nie zgłosili przystąpienia w postępowaniu odwoławczym). Nie ulega wątpliwości, że interes w uzyskaniu 11 rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje, winien być związany z sytuacją zgłaszającego przystąpienie w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś rozstrzygnięcie wpływać ma na pozycję tegoż wykonawcy w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości w ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie, że w konsekwencji dopuszczalnym było - ze względu na wyjątkową sytuację zaistniałą w tym postępowaniu – aby wykonawca wniósł sprzeciw jedynie w zakresie zarzutów związanych z jego ofertą – wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości, także w stosunku do pozostałych dwóch wykonawców. Dopuszczalność wniesienia częściowego sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania wyrażono w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej np. w wyroku z dnia 28 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2626/11 i 2633/11) oraz w wyroku z dnia 14 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1602/12, 1607/12, 1613/12, 1616/13, 1617/13, KIO 1618/13), jak też w wyroku z dnia 30 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 510/12). Nie można nie zauważyć, że przyjęcie - wyjątkowo w tym postępowaniu odmiennej koncepcji – byłoby niczym innym jak wymaganiem od wykonawcy złożenia sprzeciwu również wobec uwzględnienia zarzutów dotyczących innych (konkurencyjnych) ofert, i w konsekwencji wiązałoby się z koniecznością bronienia ofert należących de facto do innych wykonawców, z którymi Przystępujący Daten w żaden sposób - faktyczny ani prawny - nie jest związany. Powyższe wiązałoby się także z koniecznością ponoszenia kosztów postępowania w całości za innych wykonawców. Nie można również nie zauważyć, że wykonawca Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, choć ten kwestionował prawidłowość złożonej przez niego oferty, czym pozbawił się możliwości bronienia swojej oferty i nie skorzystał z przysługującego mu prawa wynikającego z art. 185 ust. 3 w zw. z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego w niniejszym stanie faktycznym nakazanie Przystępującemu Daten wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów - również zarzutów odwołania odnoszących się do innych ofert - byłoby niczym innym jak nakazaniem wykonawcy bronienia ofert, które nie zostały przez niego złożone i z ofertą Przystępującego konkurują. Dlatego też Izba uznała, że należało uwzględnić oświadczenie Przystępującego w przedmiocie sprzeciwu wniesione wyłącznie w odniesieniu do własnej oferty i tylko w tej części rozpatrywać odwołanie merytorycznie. Izba w tym zakresie w pełni podzieliła i przyjęła za własne wywody oraz ustalenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2015 roku (sygn. akt KIO 1083/15). 12 Na podstawie ustalonego w postępowaniu stanu faktycznego, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego Daten. Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Oceniając ustalony w postępowaniu stan faktyczny w pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż zapisy SIWZ obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jednoznacznie zdaniem składu orzekającego Izby potwierdzają, że Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym w ujęciu tabelarycznym typu i modelu oferowanego sprzętu w przypadku materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej i faksu. Żaden element tabeli nie zobowiązywał wykonawcy do wskazania konkretnej ilości tonerów składających się na „komplet” materiałów do danego urządzenia, a pojęcie „kompletu” bez bliższego oznaczenia, jakie elementy się na niego składają do zapisów SIWZ wprowadził sam Zamawiający. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wymagał podania ilości poszczególnych materiałów eksploatacyjnych wchodzących w skład kompletu. Nie można się także zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego przedstawionym na rozprawie, że pod pojęciem kompletu w ujęciu wydajnościowym rozumiał on jeden wkład, który powinien zapewnić zamierzoną wydajność wydruku. Ilość oferowanego asortymentu została przez Zamawiającego określona jako 10 kompletów, natomiast 1 komplet miał zapewniać wydajność 20 000 kopii, w tym 1/3 kopii kolorowych (drukarka) i 10 000 kopii (faks). Zapisy SIWZ nie wskazują, że Zamawiający oczekiwał jednego wkładu lub też oczekiwał wyliczenia składu kompletu, a skonstruowanie w tej sposób oferty przez Odwołującego było jego inicjatywą własną. W ocenie Izby 13 przedstawienie oferty w ujęciu każdej z tych możliwości byłoby poprawne. Zgodzić należy się z twierdzeniami Przystępującego Daten, że Zamawiający dla każdego kompletu materiałów zużywalnych określił parametry przez wydajność materiałów, a nie przez ich ilość. Oznacza to, że w toku realizacji dostawy wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia takiej ilości materiałów eksploatacyjnych, które zapewnią osiągnięcie założonych parametrów wydruku. Słusznie zauważył także przystępujący Daten, że w przypadku jego oferty i materiałów do drukarki już sama cena pozycji w formularzu wskazywać mogła pośrednio, że nie mamy do czynienia z kompletem rozumianym jako jedna sztuka tonera z każdego koloru. Jednocześnie zauważyć należy, że Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutu rażąco niskiej ceny, a więc przedstawiony przez niego cennik nie mógł być dowodem na powyższą okoliczność, że cena tej pozycji oferty jest zbyt niska. Cena oferty Przystępującego Daten nie była przedmiotem badania, nie był on wzywany do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów cenowych, nie był więc zobowiązany do dowodzenia prawdziwości tezy przeciwnej, że cena oferty nie jest rażąco niska. Złożone przez Przystępującego Daten oświadczenie OKI Polska dowodzić miało jedynie, że cena pozycji formularza wskazuje, iż nie mamy w przypadku „kompletu” do czynienia z pojedynczymi sztukami materiałów eksploatacyjnych. Nie przedstawiono natomiast dowodów przemawiających za okolicznością, że cena pozycji wskazywać może na niemożliwość osiągnięcia zakładanej wydajności materiałów. Dostrzeżenia wymaga, że złożone przez Przystępującego Daten wyjaśnienia w trybie art. 87 ustawy Pzp, wbrew tezom Odwołującego, nie zmieniają treści oferty. Przystępujący w przypadku materiałów do drukarki potwierdził, że dostarczy 10 kompletów materiałów po cenie wynikającej z formularza ofertowego i wydajności określonej przez Zamawiającego. Zamawiający nie pytał o ilość materiałów poszczególnych tonerów składający się na komplet, więc wykonawca nie odnosił się do tego zagadnienia w wyjaśnieniach. Wykonawca potwierdził także, że w przypadku materiałów do faksu dostarczy 5 kompletów i twierdząco odpowiedział na pytanie Zamawiającego, że aby osiągnąć wydajność 10 000 kopii konieczne jest dostarczenie 5 sztuk tonerów i 2 sztuk bębnów oraz że taka ilość materiałów została uwzględniona i wyceniona w ofercie. Zdaniem Izby w obu przypadkach Przystępujący Daten potwierdził treść oferty, nie dokonując w tym zakresie jakichkolwiek zmian. Nie może zatem być mowy o jakichkolwiek niezgodnościach treści oferty z treścią specyfikacji. W przypadku myszki bezprzewodowej Zamawiający określił w SIWZ, że ma ona posiadać możliwość programowania przycisków. Kwestia posiadania tej funkcjonalności przez model zaoferowany przez Przystępującego Daten (EM113 Esperanza) wyjaśniania była w toku postępowania o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Wykonawca z wyjaśnieniami przedstawił oświadczenie producenta, że dany produkt taką funkcjonalność zapewnia przy użyciu odpowiedniego (także darmowego) oprogramowania, a w niewielkim 14 zakresie przy użyciu narzędzi systemu MS Windows. Odwołujący zaś w tej materii przedstawił korespondencję mailową z pracownikami producenta, z której wynikało, że funkcjonalność ta nie jest dostępna. Oceniając przedstawiony materiał dowodowy bez wątpienia prymat należało dać złożonemu oświadczeniu umocowanego przedstawiciela producenta jako stanowisku oficjalnemu, będącemu wiążącym oświadczeniem woli. W drugiej kolejności oceny wymaga okoliczność, w jaki sposób Zamawiający oczekiwał osiągnięcia danej funkcjonalności w produkcie. Podzielić w tym zakresie należy stanowisko Przystępującego Daten, że Zamawiający w SIWZ nie określił szczegółowo sposobu osiągnięcia danej funkcjonalności. Powyższe oznacza, w ocenie składu orzekającego Izby, że dopuszczalny i możliwy do uwzględnienia w ofercie był każdy z istniejących sposobów osiągnięcia funkcjonalności programowania przycisków, zarówno przez zaoferowanie produktu posiadającego zainstalowane przez producenta sterowniki w samym produkcie, czy też przez użycie dodatkowego oprogramowania (niekoniecznie producenta), które umożliwia programowanie przycisków. Funkcjonalności tej nie musiał posiadać sam produkt. Z bliżej nieokreślonych przyczyn Odwołujący wywodzi także, że nawet jeżeli możliwe było użycie dodatkowego oprogramowania, to dodatkowe oprogramowanie pochodzić musi od producenta myszy i powinno być ono wymienione w treści oferty. Jak już wcześniej zauważono w uzasadnieniu, Zamawiający oprócz wskazania pewnej funkcjonalności, w żaden inny, dokładniejszy sposób jej nie opisał. Izba nie znalazła podstaw w zapisach SIWZ, aby różnicować pod względem poprawności użycia niezbędne do osiągnięcia funkcjonalności oprogramowanie, tylko z powodu źródła jego pochodzenia. Kwestią wtórną jest, czy oprogramowanie do programowania przycisków dostępne jest na stronie producenta produktu, czy też na innej stronie wskazanej przez Wykonawcę. Z punktu widzenia Zamawiającego i ustalonych zapisów SIWZ istotne było osiągnięcie funkcjonalności, nie zaś sposób (metoda) osiągnięcia tego parametru. Z uwagi na okoliczność, że producent nie wymieniał danej funkcjonalności na stronie internetowej dotyczącej produktu oraz nie wynikała ona z materiałów dołączonych do oferty, prawidłowo wezwał Zamawiający wykonawcę Daten do złożenia wyjaśnień. Przedstawione stanowisko wykonawcy nie zmienia treści oferty ale wyjaśnia w jaki sposób dana funkcjonalność zostanie zrealizowana, co nie stoi w sprzeczności z treścią SIWZ, ponieważ ta nie określała sposobu. Z tych względów Izba uznała, że treść oferty Przystępującego Daten zgodna była z treścią SIWZ, co oznacza, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wskazać należy, że podstawowe zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie zostały przez Zamawiającego naruszone. 15 Opis przedmiotu zamówienia umożliwiał wzięcie udziału w postępowaniu dużej grupie wykonawców, ustalone wymogi, tak w opisie warunków udziału w postępowaniu, jak też w opisie przedmiotu zamówienia nie utrudniały wykonawcom dostępu do zamówienia, a jednocześnie zapewnić miały Zamawiającemu dostawę sprzętu na miarę jego potrzeb. Zamawiający nie naruszył również art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał wyboru oferty, która była najkorzystniejsza według przyjętych kryteriów oceny ofert. W zakresie pozostałych ofert kwestionowanych w postępowaniu - wobec niezgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego wykonawcy Cezar Sp. z o.o. oraz wykonawcy Intertrading Systems- posiadających niewątpliwie interes w przystąpieniu do tego postępowania – oraz wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze i wydać postanowienie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp zdanie drugie. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powołanego przepisu wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z powyższego wynika także, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne, o uwzględnieniu bądź oddaleniu odwołania nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak, że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie może zawierać również rozstrzygnięć formalnych – które biorąc pod uwagę ich charakter i treść są postanowieniami. Za takie rozstrzygnięcie uznać należy choćby postanowienie o kosztach umieszczane w wyroku Izby, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). I tak skarżący może jedynie podważać przez wniesienie skargi do sądu prawidłowość rozstrzygnięcia Izby o kosztach postępowania, w konsekwencji takiego zaskarżenia sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego orzeczenia (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X Wydział Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13). Wobec powyższego przedmiotowe orzeczenie Izby, w punkcie pierwszym sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów związanych z ofertą Przystępującego Daten Z kolei orzeczenie Izby zawarte w punkcie drugim sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło umorzenia postępowania w pozostałej części związanej z zarzutami, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania, a zatem było postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu o umorzeniu postępowania odwoławczego zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, 16 jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (tak: A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Reasumując, w związku z faktem, że w części postępowania dotyczących pozostałych dwóch ofert po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, postępowanie odwoławcze w tym zakresie – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp – należało umorzyć. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w punkcie pierwszym sentencji orzekła w formie wyroku, w punkcie drugim zaś na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie wydała postanowienie. W punkcie trzecim i czwartym sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, co oznacza, że zgodnie § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238), zatrzymując 1/3 wysokości wpisu oraz zasądzając od odwołującego na rzecz wnoszącego sprzeciw koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Następnie Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę, że Zamawiający uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, zaś po jego stronie nie przystąpił w terminie żaden wykonawca oraz na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, znosząc wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między Zamawiającym a Odwołującym w tym zakresie. W związku z tym, na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, Izba orzekła o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty stanowiącej 2/3 uiszczonego wpisu od odwołania, gdyż uwzględnienie miało miejsce przed rozpoczęciem posiedzenia. Przewodniczący: 17 …

…Sygn. akt KIO 1213/19 POSTANOWIENIE z dnia 10 lipca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Wobec cofnięcia w dniu 9 lipca 2019 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2019 roku przez wykonawcę Werfen Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Poznaniu postanawia: 1) umarza postępowanie odwoławcze; 2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Werfen Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1213/19 Uzasadnienie Zamawiajacy - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: “Zakup i dostawa odczynników do badań koagulologicznych, materiałów kontrolnych wraz z dzierżawą analizatorów” Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, o wartości zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 28 czerwca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Werfen Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej Odwołującym) od czynności Zamawiającego, polegających na: 1. zaniechaniu wezwania Wykonawcy do przedłożenia dokumentów w zakresie poz. 6 Formularza Ofertowego dla punktu V. DZIERŻAWA o dokumenty i oświadczenia wskazane w SIWZ Tom I pkt XII 5.1.4., tj. opisu zawierającego jego szczegółowe dane (np. w postaci katalogów lub innych dokumentów); 2. zaniechaniu poprawy oczywistych i błahych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty Werfen Polska Sp. z o.o. w pozycji 3, 4 i 6 pkt. V. DZIERŻAWA Formularza Ofertowego, 3. odrzuceniu oferty firmy Werfen Polska Sp. z o.o. jako nieodpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 4. zaniechania wyboru oferty Werfen Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 i 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie wezwania Wykonawcy do przedłożenia dokumentów w zakresie poz. 6 Formularza Ofertowego dla punktu V. DZIERŻAWA o dokumenty i oświadczenia wskazane w SIWZ Tom I pkt XII 5.1.4., tj. opisu zawierającego jego szczegółowe dane (np. w postaci katalogów lub innych dokumentów); 2. art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie poprawy w ofercie Werfen Polska Sp. z o.o. w pozycji 3, 4 i 6 pkt. V. DZIERŻAWA Formularza Ofertowego zawierających oczywiste i błahe omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a które mogły zostać poprawione w oparciu o wyjaśnienia treści oferty złożone w trybie art. 87 ust. 1 PZP i przedstawione przez Werfen Polska Sp. z o.o. do akt postępowania przy piśmie z dnia 17 czerwca 2019 roku wraz z załącznikami; 3. w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Werfen Polska Sp. z o.o. jako nie odpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez nieuzasadnione przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta Werfen Polska Sp. z o.o. w pozycji 3, 4 i 6 pkt. V. DZIERŻAWA Formularza Ofertowego ma wady o charakterze zasadniczym i nieusuwalnym dotyczące niezgodności zobowiązania oferowanego w ofercie wobec treści SIWZ. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Werfen Polska Sp. z o.o., 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania poprawienia oczywistej omyłki oferty Werfen Polska Sp. z o.o. oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty Werfen Polska Sp. z o.o., 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Werfen Polska Sp. z o.o. kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 9 lipca 2019 r. Odwołujący, przed otwarciem rozprawy złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie z dnia 28 czerwca 2019 roku od czynności zamawiającego w przetargu nieograniczonym na Zakup i dostawę odczynników do badań koagulologicznych, materiałów kontrolnych wraz z dzierżawa analizatorów i wnosi o dokonanie zwrotu 90% wpisu. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp - postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 13.500,00 zł. Przewodniczący: .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 1255/19 WYROK z dnia 17 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Danuta Dziubińska Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141 D, 96-100 Skierniewice, Woj-Art. Sp. z o.o. ul. Stefana Okrzei 2 lok. 1, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Maków, ul. Główna 12, 96-124 Maków przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j.; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1255/19 .................................... Uzasadnienie Gmina Maków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa hali sportowej w Makowie - dokończenie", znak sprawy: Rl.271.3.2019 (dalej „postępowanie"). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 kwietnia 2019 r. nr 541820-N2019. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 27 czerwca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. (dalej: „INSBUD”). W dniu 2 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Woj-Art. Sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący"), których oferta w rankingu ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu, wnieśli odwołanie wskazując, iż dotyczy ono niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.: czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił zarzuty naruszenia: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej; 2) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD; 3) odrzucił ofertę wykonawcy INSBUD z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 4) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykazując swój interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał m.in., że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty wykonawcy INSBUD to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził, zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, Odwołujący wskazał m.in., iż treść oferty wykonawcy INSBUD, której integralną częścią jest kosztorys ofertowy, nie odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na niezgodność zobowiązania wyrażonego w poz. 79-81 kosztorysu ofertowego z zakresem zobowiązania wymaganego przez Zamawiającego, określonego w SIWZ. . Odwołujący podał, iż z pkt 3 ppkt 3 SIWZ wynika, ze: szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest m.in. w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81. W pozycjach tych było m.in. wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm. Odwołujący wskazał, iż użyty w ww. pozycjach skrót „PZ" oznacza „Pozycja Zmieniona" i stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po skrócie „PZ. Takie rozumienie skrótu „PZ” nie budziło żadnych wątpliwości u wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i tak też rozumiał skrót „PZ" wykonawca INSBUD, który w przypadku innych pozycji przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct, w których Zamawiający również posłużył się skrótem „PZ", uwzględnił w swoim kosztorysie ofertowym zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego po skrócie „PZ" i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Tymczasem w pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct zamiast izolacji otulinami Therma PUR zaoferował izolację otulinami Thermaflex FRM, tj. nie uwzględnił zmiany będącej konsekwencją wymagań Zamawiającego dotyczących współczynnika przewodzenia ciepła. W dokumentacji składającej się na opis przedmiotu zamówienia w kilku miejscach Zamawiający wskazał, że wymaga zaoferowania izolacji cieplnej (izolacji rurociągów) o współczynniku przewodzenia ciepła wynoszącym dla temperatury 40°C 0.035 W/mK. Wymaganie to wynika m.in. z projektu budowlanego Następnie Odwołujący stwierdził, że otuliny Thermaflex FRM, inaczej niż otulina Therma PUR nie spełniają wymagania współczynnika przewodzenia ciepła. Oferta wykonawcy INSBUD zawiera kosztorys ofertowy, który w zakresie pozycji 79, 80 i 81 w kosztorysie dotyczącym instalacji co i ct (str. 92 oferty wykonawcy INSBUD), zawiera wskazanie na izolację rurociągów otulinami Tharmaflex FRM, zamiast wymaganych w przedmiarach otulin Therma PUR. Tym samym występuje niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie prosząc o wyjaśnienie jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny w w/w pozycjach kosztorysu. W odpowiedzi wykonawca INSBUD pismem z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019 poinformował, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) w ww. pozycjach kosztorysu wynosi 0,035 W/m*K i w załączył wydruk kosztorysu szczegółowego pozycje nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct. Następnie Odwołujący wskazał, iż informacja, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) wskazanych w pozycjach, czyli dla otulin Thermaflex FRM, wynosi 0,035 W/m*K, byłaby informacją niezgodną z rzeczywistością, jednak po sprawdzeniu przedłożonego przez wykonawcę INSBUD wydruku kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct, stwierdził, iż wykonawca ten zmienił swoją ofertę i w miejsce otulin Thermaflex FRM, niespełniających wymogów SIWZ, wskazał otuliny Therma PUR, które mają współczynnik przewodzenia ciepła wynoszący 0,035 W/m*K. Treść wydruku kosztorysu szczegółowego nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego wykonawca INSBUD w swoich wyjaśnieniach zmienił treść swojej oferty, wskazując, że zamiast otulin Thermaflex FRM oferuje zupełnie inne otuliny o innych parametrach, tj. otuliny Therma PUR. Zamawiający, skoro wybrał ofertą wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszą i jej nie odrzucił, to taki sposób postępowania wykonawcy INSBUD zaakceptował, co naruszyło art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, bowiem wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12, z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1118/12, z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 41/13, z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1156/18. Nie jest dopuszczalne poprawienie wskazanych niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki, ponieważ Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości, co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 13 października 2014 r. KIO 1975/14, z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12, z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 429/12, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1323/12, wyrok z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 55/12 oraz wyrok z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 758/12, KIO 774/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10 Zamówienia Publiczne w orzecznictwie Zeszyty Orzecznicze, Zeszyt nr 8, s. 66). Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ZN KU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ZNKU oraz wskazał, że wyrokiem z dnia 5 lipca2017 r., sygn. akt KIO 1186/17, Izba rozstrzygnęła sprawę o bardzo podobnym stanie faktycznym i przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia prawnego zawartego w uzasadnieniu tego wyroku, m.in.: „Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26).” Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, który w stopce zawiera informację, że został sporządzony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Z kolei jak wynika m.in. z informacji zamieszczonych na stronie internetowej firmy Athenasoft Sp. z o.o., podmiotu posiadającego prawa autorskie do ww. programu i będącego jego producentem, ww. wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, jest wersją nielegalną (tzw. „piracką"), której używanie stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft Sp. z o.o. jak i naruszenie przepisów kodeksu karnego. Oświadczenie Athenasoft Sp. z o.o., dotyczące powyższych kwestii, zostało zamieszczone na stronie internetowej spółki i jest dostępne pod adresem: . Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku ww. oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. Działanie wykonawcy INSBUD, który sporządził kosztorys z wykorzystaniem nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO, jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1 ZNKU jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Posługiwanie się przy sporządzeniu elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony programem komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim, niewątpliwie narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, w szczególności narusza prawa autorskie Athenasoft Sp. z o.o. Ponadto takie działanie może wyczerpywać znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 115 ust. 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie od tego posługiwanie się przez wykonawcę INSBUD kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. Nieponoszenie kosztów licencji może wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych ponoszonych przez wykonawcę INSBUD w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, korzystając z legalnego oprogramowania. Następnie Odwołujący wskazał również, że w toku postępowania Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienia dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego za pomocą programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . W piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty, wskazując: „II) Kosztorys ofertowy złożony przez Państwa wykonany został za pomocą programu komputerowego Norma Pro w wersji 4.01, Marzec 2003 r., Licencja 37337 dla H. K. . Zgodnie z komunikatem na stronie internetowej firmy Athenasoft tj. producenta oprogramowania do kosztorysowania Norma https://www.ath.pl/aktualnosci/post/norma - pro-wersia-4-01tt) w/w wersja jest nielegalną wersją programu do kosztorysowania." W odpowiedzi wykonawca INSBUD w piśmie z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019) podał: „2. Przedsiębiorstwo nasze posiada dwa licencjonowane programy do kosztorysowania firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie, ul. Leszczynowa 7. Pierwszą licencję na program NORMA zakupiliśmy od producenta ATHENASOFT sp. z o.o. w 2001 roku. Od 2004 roku jesteśmy w posiadaniu dwóch licencji na ten program, które są cyklicznie aktualizowane - w 2008 r, 2011 r, 2016 r, 2017 r i 2019 r. Na potwierdzenie powyższego przedkładam pismo producenta programu NORMA firmy Athenasoft sp z o.o. z siedzibę w Warszawie z dnia 19.06.2019 r wraz z kopiami licencji na program NORMA firmy ATHENASOFTsp. z o.o o numerach seryjnych 5225 i 5209." Do swoich wyjaśnień wykonawca INSBUD załączył m.in. oświadczenie z 19 czerwca 2019 r., podpisane przez pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o. następującej treści: „Niniejszym oświadczam, że firma Przedsiębiorstwo Instalacyjno- Budowlane INSBUD K. Spółka Jawna ul. Kozietulskiego 40; 96-100 posiada legalne i zarejestrowane kopie oprogramowania Norma PRO o numerach seryjnych 5225 oraz 5209. Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD. Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Pismem z 25 czerwca 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INSBUD do kolejnych wyjaśnień treści oferty: „Proszę o wyjaśnienie/doprecyzowanie czy byliście Państwo w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO (tj. wersji o numerze 5209-lnvx3jlD lub wersji o numerze 5225-7lt6wrhc) przed lub w dniu składania ofert tj. 20.05.2019 r. W załącznikach do wyjaśnienia z dnia 21.06.2019 r. brak jest daty potwierdzającej, kiedy Państwo zakupiliście w/w legalne wersje oprogramowania. Udzielenie dalszych wyjaśnień jest niezbędne w celu zbadania przesłanki wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych." W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 26 czerwca 2019 r., L.dz. 37/2019 wykonawca INSBUD złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2019r ponownie oświadczył, że Programy NORMA PRO o numerach licencji 5209 i 5225 zostały przez niego zakupione w dniu 28 lutego 2005 roku, co potwierdza, iż zarówno przed jak i na dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu legalnej wersji programu do kosztorysowania NORMA PRO oraz załączył: zapytanie w sprawie wysłane e-mailem i odpowiedz firmy ATHENASOFT sp. z o.o.- zał. nr 1, oświadczenie firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie ul. Leszczynowa 7 z dnia 26.06.2019 r — zał. nr 2, 3. faktura VAT (FVS): 1432/2005 z dnia 28.02.2005 roku - zał. nr 3, Wydruk z programu księgowego SAGĘ 50C — rozrachunki z firmą ATHENASOFT sp. z o.o.- 3 strony potwierdzające zakup licencji i ich aktualizacje.- zał. nr 4 a -4c. Odnosząc się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę INSBUD Odwołujący podał, że okoliczności wskazane w ww. wyjaśnieniach są pozbawione znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, de facto niczego nie wyjaśniają, w szczególności nie wyjaśniają jak to się stało, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody wykonawcy i czy faktycznie tak właśnie było, nadto nie zostały poparte adekwatnymi dowodami. Odwołujący dodał, że jakkolwiek Zamawiający nigdzie nie wskazał na to wprost, to jednak z treści drugiego wezwania do wyjaśnień treści oferty wynika, że decydujące znaczenie dla Zamawiającego miało to, iż wykonawca INSBUD był również w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO przed dniem składania ofert, tj. przez 20 maja 2019 r. Na tej też okoliczności koncentrowały się zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę INSBUD. Tymczasem okoliczność ta jest pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem poza sporem, że kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę INSBUD i stanowiący integralną część jego oferty nie został sporządzony z wykorzystaniem legalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO (tj. wersji o numerze licencji 5209 lub wersji o numerze licencji 5225), lecz z wykorzystaniem wersji nielegalnej tego programu, czyli wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Powyższe wynika w sposób oczywisty z treści samego kosztorysu ofertowego (tj. z informacji zamieszczonych w stopce kosztorysu), ponadto zostało co najmniej pośrednio przyznane przez wykonawcę INSBUD w złożonych przez niego wyjaśnieniach, gdzie w żaden sposób powyższym okolicznościom nie zaprzeczył. To, że wykonawca INSBUD w dniu składania ofert dysponował legalnymi wersjami programu komputerowego NORMA PRO w żaden sposób nie wpływa ani na sprzeczność jego działania z prawem, ani na sprzeczność jego działania z dobrymi obyczajami. W szczególności z przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w żaden sposób nie wynika, że wykonawca, który posiada legalną wersję danego oprogramowania, może się jednocześnie posługiwać nielegalnymi wersjami tego samego oprogramowania i że w takim wypadku przepisów tej ustawy nie narusza. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawiają także złożone przez wykonawcę INSBUD kopie licencji na program NORMA PRO firmy ATHENASOFT sp. z o.o. o numerach seryjnych 5225 i 5209, załączone do pisma wykonawcy INSBUD z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019. W ww. kopiach licencji wskazano jasno i wyraźnie, że każda z nich zezwala wykonawcy INSBUD: „na użytkowanie systemu kosztorysowego NORMA PRO o podanym poniżej numerze seryjnym, na jednym komputerze pracującym pod kontrolą systemu MS Windows 98 lub nowszy, zgodnie z zasadami zawartymi na odwrocie niniejszego dokumentu." Zatem ww. licencje uprawniały i uprawniają wykonawcę INSBUD do korzystania z wersji programu komputerowego NORMA PRO o ściśle określonych numerach seryjnych, tj. 5225 i 5209, nie uprawniają go natomiast do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Ponadto w Warunkach Użytkowania Oprogramowania, zamieszczonych na odwrocie ww. kopii licencji, wskazano m.in., że: „Warunki Użytkowania: Na podstawie niniejszego dokumentu Producent Oprogramowania udziela Użytkownikowi prawa do korzystania z Programu, Kopii Programu i materiałów towarzyszących. Wszelkie prawa, które nie zostały wymienione niniejszej umowie, są zastrzeżone dla Producenta Oprogramowania (...) Użytkownikowi nie wolno: Wykonywać kopii Programu za wyjątkiem przypadków wyszczególnionych powyżej (tj. za wyjątkiem sporządzenia i przechowywania jednej kopii zapasowej Programu - przyp. Odwołującego). Kopiować materiałów towarzyszących. Wypożyczać, dzierżawić, sprzedawać, użyczać lub przekazywać Kopii Programu, materiałów towarzyszących lub praw wynikających z niniejszej umowy. Modyfikować, przeprowadzać deasemblacji, dekompilacji lub rozszyfrowywać sposobu pracy Programu, tworzyć opracowań pochodnych, opartych na Programie. Usuwać lub zasłaniać znaków towarowych i informacji o prawie Własności, umieszczonych na Programie, Kopiach Programu i Materiałach Towarzyszących." Z ww. licencji nie wynika prawo wykonawcy INSBUD do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Odwołujący zauważył, że analogicznego argumentu, tj. z powołaniem się na posiadaną legalną wersję programu komputerowego NORMA PRO) użył wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17. Wykonawca stwierdził wówczas, że: „Być może decyzja zamawiającego (o odrzuceniu oferty - przyp. Odwołującego) byłaby uzasadniona, gdyby Odwołujący nie dysponował w ogóle wersją legalną oprogramowania, w tym nie przedstawił dowodu nabycia oprogramowania." Izba, odnosząc się do powyższego argumentu, uznała go za pozbawiony znaczenia, wskazując m.in., że: „Odwołujący na etapie składania wyjaśnień Zamawiającemu nie zaprzeczał, że wydruk został wykonany z poziomu nielegalnej kopii programu Norma Pro 4.01 z marca 2003 r., a na rozprawie nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że jest inaczej, w szczególności podając nr licencji." Identycznie rzecz się ma w przedmiotowej sprawie: tutaj również wykonawca INSBUD w żaden sposób nie wykazał, że wersja programu komputerowego NORMA PRO wykorzystana przez niego do przygotowania kosztorysu ofertowego, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K., jest wersją legalną. Tymczasem tylko ta okoliczność ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosząc się do argumentów użytych w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD", przede wszystkim wskazać trzeba, iż niezrozumiałe jest na jakiej podstawie pan D. W. stwierdził powyższe. W szczególności nie wiadomo skąd pan D. W. ma wiedzę co do powyższej kwestii, skoro nie jest ani członkiem zarządu wykonawcy INSBUD (na marginesie Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD nie ma i nie może mieć zarządu, gdyż jest spółką jawną, reprezentowaną przez wspólników uprawnionych do reprezentacji), ani wspólnikiem u wykonawcy INSBUD, ani nie pełni u wykonawcy INSBUD żadnych funkcji. Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. nie zostało potwierdzone przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. W świetle powyższego przytoczone stanowisko pana D. W. oceniać należy jako kompletnie niewiarygodne i pozbawione jakichkolwiek podstaw. Nadto kwestia „wiedzy i zgody Zarządu INSBUD" jest pozbawiona znaczenia dla sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że wykonawca INSBUD co najmniej nie dołożył należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że jeśli nawet przyjąć, iż wykonawca INSBUD nie posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO w sposób zamierzony, to niewątpliwie zachowanie wykonawcy INSBUD cechowało co najmniej niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, w tym kosztorysy, we własnym imieniu, aby upewnił się, czy zostały one sporządzone z użyciem legalnego oprogramowania. Wykonawca INSBUD powinien był zatem dochować należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić trzeba, że każda strona kosztorysu ofertowego złożonego przez wykonawcę INSBUD została przynajmniej parafowana, a niektóre dodatkowo podpisane, przez panią H. K., czyli wspólnika u wykonawcy INSBUD, uprawnionego do samodzielnego reprezentowania spółki. Biorąc pod uwagę, że niemal na każdej stronie kosztorysu ofertowego w stopce znajduje się informacja o wykorzystanej wersji programu komputerowego (NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K.), nie sposób przyjąć, że rzetelnie działający wykonawca mógł nie zauważyć, iż podana tam wersja programu, numer seryjny i opis licencji nie pasują do wersji programu, numeru seryjnego i opisu licencji, które legalnie posiada. Pani H. K. bez trudu mogła i powinna zauważyć, że nie zgadza się zarówno wersja programu (Norma PRO Wersja 4.01 zamiast Norma PRO Wersja 4.57), numer seryjny licencji (37337 zamiast 5209, względnie 5225) jak i opis licencji (dla H. K. zamiast PIB INSBUD K. Sp. j.). Powyższe różnice są oczywiste i dostrzegalne na pierwszy rzut oka - wystarczy porównać jakąkolwiek stronę kosztorysu ofertowego z załączonym do pierwszych wyjaśnień treści oferty wykonawcy INSBUD wydrukiem kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80 i 81 instalacje ci i ct, który to wydruk został sporządzony przy wykorzystaniu legalnie posiadanej przez wykonawcę INSBUD wersji programu NORMA PRO. Brak takiego sprawdzenia należy uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo. Odwołujący zauważył, że w analogiczny sposób (tj. brakiem wiedzy i zgody na użycie nielegalnego oprogramowania) próbował bronić swojej oferty wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17, w którym Izba stwierdziła m.in., że: „Bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty”. Nie ma przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono się podczas całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego finalizowania w formie pisemnej. Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one sporządzone z wykorzystaniem oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich." W ocenie Odwołującego jako pozbawione jakiegokolwiek znaczenia oceniać należy także pozostałe argumenty użyte w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. to, że: „Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Odwołujący podkreślił, że nie kierowanie roszczeń wobec wykonawcy INSBUD przez Athenasoft sp. z o.o. nie powoduje, iż działania wykonawcy INSBUD przestały być czynem nieuczciwej konkurencji lub że nigdy nim nie były. Z przepisów zarówno ZN KU jak i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynika w sposób oczywisty, że podmiot uprawniony może, ale nie musi dochodzić roszczeń, jakie mu na gruncie ww. ustaw przysługują. Brak dochodzenia ww. roszczeń nie powoduje jednak, że dane zachowanie przestaje być czynem nieuczciwej konkurencji, oraz że przestaje stanowić naruszenie praw autorskich. Czym innym bowiem jest naruszenie praw autorskich czy popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, a czym innym dochodzenie roszczeń wynikających z tego tytułu przez podmiot uprawniony. Co więcej, z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że twierdzenia pana D. W. o nie roszczeniu sobie pretensji wobec wykonawcy INSBUD oraz o unormowanym stanie prawnym dotyczącym ww. kwestii wynikają z tego, że pomiędzy Athenasoft sp. z o.o. a wykonawcą INSBUD doszło do porozumienia ugodowego, na podstawie którego wykonawca INSBUD naprawił szkodę wyrządzoną Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Zawarcie takiego porozumienia stanowi kolejny argument przesądzający o odpowiedzialności wykonawcy INSBUD za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO. Jest przecież oczywiste, że gdyby wykonawca INSBUD faktycznie nie ponosił odpowiedzialności za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO, to nie tylko, że nie zawarłby porozumienia ugodowego z Athenasoft sp. z o.o., ale przede wszystkim nie naprawiłby szkody wyrządzonej Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z posiadanymi przez niego informacjami wykonawca INSBUD posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO do przygotowania kosztorysu ofertowego w co najmniej jeszcze jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu nie ma zatem charakteru wyjątkowego czy jednorazowego. Tym bardziej też nie sposób uwierzyć w twierdzenia, że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD". Ponadto wykonawca INSBUD nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość oświadczenia pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., zgodnie z którym: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja :37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD." Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. w ogóle nie zostało potwierdzone w jakikolwiek sposób przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący stwierdził, że stanowi on konsekwencję wcześniejszych zarzutów. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy INSBUD z podanych w odwołaniu względów, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Pismem z dnia 8 lipca 2019 r., z zachowaniem ustawowego terminu, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Przystępujący”), w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i podał m.in., iż Odwołujący nie ma interesu do złożenia odwołania w tym postępowaniu, gdyż jego oferta nie powinna podlegać ocenie, bowiem złożona została niezgodnie z SIWZ i ustawą Pzp, jest wadliwa i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przedstawiając uzasadnienie dla takiej oceny oferty Odwołującego. Przystępujący, ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu m.in., iż po otwarciu ofert nie dokonał żadnych zmian w treści oferty, a jedynie odpowiedział na pytanie, zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2019 r. - jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny rurociągu wskazane w pozycjach 79,80 i 81 kosztorysu ofertowego. Odpowiedź na pytania Zamawiającego została zawarta w piśmie Przystępującego z dnia 19.06.2019 r., do którego załączony został szczegółowy kosztorys, dotyczący pozycji 79,80 i 81. Kosztorys ten zawierał zaoferowane ceny czynników produkcji tj. robociznę, dokładny opis materiału i sprzętu i stanowił rozwinięcie wersji kosztorysu uproszczonego załączonego do oferty. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmienił swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowił poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. Firma INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmieniła swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowiła poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex, bowiem zarówno izolacja Therma PUR jak i ThermaEco są produktami firmy Thermaflex. Przedstawienie pełnej wersji kosztorysu nie jest zmianą treści oferty, a jedynie jej uszczegółowieniem. Ponadto wyjaśnienie Przystępującego nie prowadzi do usuwania niezgodności treści oferty z SIWZ, ponieważ złożona przez Przystępującego oferta była zgodna z SIWZ. Sam Odwołujący w odwołaniu wskazał, że wyjaśnienia służą sprecyzowaniu lub wytłumaczeniu informacji, które są już zawarte w ofercie i właśnie wyjaśnienia firmy INSBUD należy tak traktować. Przystępujący podniósł również, iż złożenie przez niego oferty w analizowanym postępowaniu nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skorzystanie przez niego pod wpływem błędu z oprogramowania Norma PRO 4.01. nr seryjny licencji 37337 w żaden sposób nie wpływało na zmniejszenie kosztów działalności firmy INSBUD, związanych z przygotowaniem ofert i nie stanowiło naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji i nie miało wpływu na przygotowanie oferty w tym postępowaniu. W dacie złożenia oferty Przystępujący posiadał i dalej posiada dwie zakupione i aktualizowane licencje na oprogramowanie Norma Pro firmy Athenasoft sp. z o.o. Wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym oprogramowaniu nie naruszało interesu producenta oprogramowania, jak również interesu Odwołującego. Uwzględniając fakt, iż Przystępujący posiada legalne oprogramowanie Norma PRO od 2005 roku, stale je aktualizuje, a w jego wieloletniej działalności przy sporządzaniu ofert zdarzenie niniejsze ma charakter wypadkowy, nie sposób uznać że samo wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym programie naruszało interes innych oferentów, w tym Odwołującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, której kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz dowody złożone do akt sprawy przez strony i uczestnika postępowania z odpisami dla pozostałych uczestników postępowania odwoławczego, załączone do składanych pism oraz złożone na rozprawie. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i Przystępującego oraz dokonaniu analizy dowodów złożonych do akt sprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Izba w niniejszej sprawie nie badała zarzutów Przystępującego skierowanych przeciwko ofercie Odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego inaczej, niż odwołanie, nie jest bowiem środkiem ochrony prawnej, który umożliwia kwestionowanie oferty konkurencyjnej. Z tych względów argumentacja Przystępującego w tym zakresie musiała być pominięta. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawca INSBUD (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czy skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dokończenie budowy hali sportowej w Makowie. Jak zasadnie zostało podane w odwołaniu z przytoczeniem odnośnych postanowień SIWZ, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia zostało określone przez Zamawiającego jako kosztorysowe. W związku z tym wykonawcy byli zobowiązani do złożenia kosztorysu ofertowego, który stanowił treść oferty. Zgodnie z pkt 13.10. lit. b) SIWZ do oferty wykonawca winien załączyć kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ, który stanowi integralną część oferty. Na rozprawie zostało wyjaśnione, że do oferty załączany był kosztorys ofertowy sporządzany metodą uproszczoną. Zgodnie z pkt 3 ppkt 3 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81, w których było m.in. odpowiednio wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociaqów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm (poz.81). Skrót „PZ" stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po tym skrócie. W poz. 79, 80 oraz 81 kosztorysu ofertowego na instalacje c.o. i c.t. wykonawca INSBUD wskazał: Poz. 79 - Izolacja rurociągów śr. 28-48 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (dw 26,9), Poz. 80 - Izolacja rurociągów śr. 25 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 25 dw 33,7 mm (N), Poz. 81 - Izolacja rurociągów śr. 42,4 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (N). Nie jest sporne pomiędzy stronami, że wykonawca INSBUD w ww. pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct wskazał na izolację otulinami Thermaflex FRM, zamiast Therma PUR, jednocześnie w innych pozycjach kosztorysu dotyczącego instalacji co i ct, gdzie Zamawiający również posłużył się skrótem PZ, uwzględnił zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Nie jest również sporne, że w kosztorysie sporządzonym metodą szczegółową, załączonym do wyjaśnień, złożonych na wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, w pozycji materiał widnieje otulina Therma PUR. Nie są kwestionowane przez Odwołującego parametry podane przez Przystępującego, jak również KNR podany w ofercie. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest to, czy oferta Przystępującego z uwagi na podanie w kosztorysie załączonym do oferty otuliny Thermaflex FRM zamiast Therma PUR podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Nie jest sporne pomiędzy stronami, że załączony do oferty kosztorys ofertowy został złożony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Wersja ta jest wersją nielegalną, czemu Przystępujący nie zaprzecza. Spór natomiast dotyczy tego, czy złożenie kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania, w okolicznościach analizowanej sprawy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, i czy w związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010), który jako klauzula generalna znajduje zastosowanie w sprawie, z uwagi na brak stypizowania omawianego zachowania w ustawie, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za wyrokiem KIO z dnia 5 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1186/17, przytoczonym w odwołaniu, należy wskazać: „Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał ponadto, że art. 3 ust. 1 ZNKU, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC rok 1999 nr 5, poz. 97; 9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP rok 2004, nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP rok 2008, nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji, które zostały zawarte wart. 5-17 ZNKU (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 ZNKU) i wskazanych tam definicji, lecz - jako klauzula generalna - pozwala na ich właściwe odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań, które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ZNKU. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. (...) Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06) podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji" jest pewnym skrótem myślowym, pod którym - jak wskazuje się w doktrynie - kryje się wiele, często znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).” Stosownie do przepisu art. 9 ustawy z dnia 26 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 poz. 1292) przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów innych przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochrony praw i wolności człowieka. Zgodnie art. 7 ustawy Pzp jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, dla oceny, czy złożenie oferty w postępowaniu przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ustalenia wymaga zatem, czy wykorzystanie przez tego wykonawcę do sporządzenia kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty, nielegalnego oprogramowania, narusza prawo lub dobre obyczaje, jednocześnie zagrażając lub naruszając interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów. W ocenie Izby posługiwanie się przez wykonawcę nielegalnym oprogramowanie przy sporządzaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego narusza, co najmniej dobre obyczaje, a także godzi w obowiązujący porządek prawny. Zwrócenia uwagi wymagają bowiem także przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231), w tym art. 74 z którego wynika, iż programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie oraz przepisy rozdziału 14 tej ustawy regulujące odpowiedzialność karną, a także przepis art. 278 § 2 Kodeksu karnego. Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy przy wykorzystaniu nielegalnej wersji programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro. Jak wynika z wydruku ze strony internetowej Athenasoft Sp. z o.o., do której należy program Norma Pro, złożonego przez Odwołującego, przestrzega on przed posiadaniem, wykorzystywaniem i powielaniem nielegalnej wersji Normy, wskazując, iż stanowi to naruszenie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak również wskazuje, iż w świetle kodeksu karnego piractwo jest kradzieżą i podlega odpowiedzialności karnej. Przystępujący, jako przedsiębiorca, wobec którego stosuje się podwyższony miernik staranności w działaniu, przy wykonywaniu działalności gospodarczej, powinien posługiwać się legalnym oprogramowaniem, nie powinien zatem wykorzystywać nielegalnej wersji oprogramowania. Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością związaną z prowadzoną działalnością gospodarczą. Złożenie oferty zawierającej kosztorys ofertowy sporządzony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania, należy uznać za działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, nadto, za działanie, które co najmniej zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Korzystając z nielegalnej wersji oprogramowania wykonawca jest bowiem w stanie np. obniżać koszty swojego funkcjonowania, co w konsekwencji zagraża obniżeniem ceny oferty w relacji do cen, jakie mogą zaoferować wykonawcy, którzy w swojej działalności gospodarczej korzystają wyłącznie z legalnych programów, za które dokonali zapłaty ich ceny. W postępowaniu przetargowym konkurowanie przedsiębiorców następuje głównie ceną. W przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert w postaci ceny miało przypisana wagę 60%. Okoliczność, iż Przystępujący posiada również dwie legalne wersje oprogramowania Norma Pro o numerach seryjnych 5225 oraz 5209, w ocenie Izby nie zmienia tej oceny. Po pierwsze wykonawca nie użył w przedmiotowym postępowaniu legalnie posiadanych wersji oprogramowania. Na marginesie zauważenia wymaga, iż również w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2018 r. na Budowę hali sportowej w Makowie, wykorzystał do sporządzenia kosztorysu ofertowego nielegalną wersję programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro tj. Norma Pro wersja 4.01 marzec 2003 licencja 37337, co wynika z oferty złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Po drugie skoro Przystępujący wykorzystał do złożenia przedmiotowej oferty, przy czym nie jest to jedyny taki przypadek, jak na to wskazuje ww. dowód, nielegalną wersję oprogramowania, to zakładając racjonalność w działaniu przedsiębiorcy, należy przyjąć, iż miało to swoje uzasadnienie. Jeśli Przystępujący wykorzystuje także dwie legalnie posiadane wersje oprogramowania, to może oznaczać, iż istnieje po jego stronie potrzeba posiadania także trzeciej wersji, przy czym ta trzecia nie wiąże się co do zasady z kosztami, jakie wynikają z nabycia legalnych wersji oprogramowania. Pozwala to zatem na obniżenie kosztów działalności wykonawcy, co w przypadku występowania w postępowaniach przetargowych, zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy w prowadzonej działalności gospodarczej korzystają z legalnie zakupionego oprogramowania, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Izba nie uznała za wiarygodne twierdzeń Przystępującego, że z uwagi na zakres prowadzonej działalności nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Złożony przez Przystępującego wyciąg z rejestru składanych ofert od 2005 r. wskazuje m.in., że w poszczególnych latach były składane przez niego oferty w przetargach publicznych przy użyciu NORMY PRO (bez wskazania na wersję), w tym w 2018 r. dwie oferty. Do wyciągu nie zostały załączone kserokopie ofert, a z oferty z 2018 złożonej jako dowód przez Odwołującego, wynika że została sporządzona w nielegalnej wersji Normy Pro 4.01 marzec 2003 licencja 37337. Nie zostało zatem wykazane przez Przystępującego, że skala jego działalności nie wymaga trzeciej wersji oprogramowania do kosztorysowania. Również złożone oświadczenia Przystępującego i jego pracownika, z których wynika, iż od 1 lutego 2018 r. tylko jeden pracownik zajmuje się sporządzaniem kosztorysów, nie stanowi dowodu na to, że Przystępujący nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Skoro mimo posiadania legalnej wersji oprogramowania, której aktualizację co jakiś czas zakupuje, co potwierdza złożona faktura z dnia 19 czerwca 2019 r. wykonawca ten wykorzystuje w swojej działalności nielegalną wersję oprogramowania, to niezależnie od tego ilu pracowników to robi, należy uznać, że czyni to nie osobiście, dla własnych celów, lecz w ramach zatrudnienia, a więc ze skutkami dla pracodawcy. W ocenie Izby podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż kosztorys został sporządzony przy wykorzystaniu legalnej wersji oprogramowania, a jedynie wydrukowany przy użyciu wersji nielegalnej, pozostaje bez znaczenia dla ww. oceny. Wynika to w szczególności z faktu, że kosztorys ze wskazaniem na użycie nielegalnej wersji oprogramowania został podpisany przez wspólnika Przystępującego i wykorzystany przez tego wykonawcę do złożenia oferty. Nie ma zatem powodu, dla którego miałoby następować rozgraniczenie poszczególnych etapów opracowywania kosztorysu. Istotny jest bowiem kosztorys załączony do oferty, a nie jego ewentualne wcześniejsze postaci. Nadto okoliczność ta nie tylko nie została udowodniona, ale także nie zostało wyjaśnione, jak i dlaczego miałoby być tak, że do sporządzenia kosztorysu wykonawca użył legalnej wersji oprogramowania, a jedynie do jego wydruku użył wersji nielegalnej. Przystępujący nie wyjaśnił z czego wynika, iż posiadając dwie wersje legalnego oprogramowania, kosztorys ofertowy został złożony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania. Również nie zmienia oceny Izby treść oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2019 r., złożonego przez Przystępującego, w którym znalazło się stwierdzenie, iż użycie nielegalnej wersji programu odbyło się bez wiedzy i zgody zarządu Przystępującego, że nie rości sobie żadnych pretensji wobec ww. oraz, że stan prawny tej kwestii jest unormowany. Za wiarygodne należy uznać twierdzenie Odwołującego, iż Athenasoft Sp. z o.o. zawiera ugody pozasądowe z podmiotami, które użyły nielegalnej kopii oprogramowania, w wyniku których następuje zapłata na jej rzecz określonej sumy, co kończy spór w tym zakresie. Wynika to ze złożonego przez Odwołującego protokołu kontroli, przeprowadzonej przez Ministerstwo Sportu i Turystyki Departament Prawno-Kontrolny 2D/2010 oraz braku sprzeciwu Przystępującego wobec tych twierdzeń. Zawarcie po złożeniu oferty porozumienia ugodowego, w wyniku której roszczenia właściciela oprogramowania zostały zaspokojone nie niweczy faktu sporządzenia oferty przy wykorzystaniu nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania. Zgodzić się należy z Odwołującym, że zawarcie takiego porozumienia potwierdza natomiast, iż naruszenie interesów twórcy programu miało miejsce, a jedynie jego roszczenia cywilnoprawne zostały zaspokojone. Przepisy ustawy Pzp, w tym art. 89 ust. 1 określający katalog przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy, nie przewidują możliwości niezastosowania przesłanki, o której mowa w pkt 3 tego przepisu, np. w sytuacji gdy szkoda została naprawiona, gdy roszczenia uprawnionych zostały zaspokojone. Nie ma w tym przepisie odpowiednika samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Twierdzenie Przystępującego, iż wykorzystanie nielegalnej wersji oprogramowania nastąpiło bez wiedzy wspólników tego wykonawcy nie zasługuje na wiarę, skoro, jak wyżej zaznaczono, oferta, w tym kosztorys ofertowy została podpisana przez wspólnika. Stosownie do art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik jest obowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), natomiast zgodnie z § 2 tego art. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co oznacza, że miernik staranności w odniesieniu do profesjonalistów jest podwyższony. Tym samym, jeśli nawet uznać twierdzenie wspólnika przedstawione na rozprawie, że poszczególne strony oferty były podpisywane szybko, bez czytania, to nie zmienia to ww. oceny, bowiem od profesjonalisty należy wymagać, aby upewniał się m.in. jakie oświadczenia składa i czy kosztorys został sporządzony z wykorzystaniem legalnego oprogramowania, które nie narusza praw autorskich innego podmiotu i czy swoim działaniem nie zagraża interesom innego przedsiębiorcy. Nadto bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia przeto bezprawności działania wystarczy ustalenie, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa. (...) (wyr. SA w Poznaniu z 24.6.1992 r., Wok. 1993, Nr 2, s. 30). W sprawie zostało wykazane, że Przystępujący wykorzystuje w prowadzonej działalności nielegalną wersję oprogramowania, co zagraża rzetelnej konkurencji, i wykorzystał nieletalne oprogramowanie do złożenia oferty w analizowanym postępowaniu. Wypełnione zatem zostały przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK. Sporządzenie oferty przez Przystępującego z wykorzystaniem nielegalnej wersji oprogramowania do kosztorysowania, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z tym potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odnosząc do drugiej z podstaw odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, wskazanych w odwołaniu, wskazania wymaga, iż nie jest sporne pomiędzy stronami, iż obecnie w obrocie nie występuje otulina o nazwie Thermaflex FRM. Nie ma przy tym znaczenia, czy w ogóle nie występuje taki produkt, jak twierdzi Przystępujący, czy jedynie zmienił nazwę i obecnie występuje pod nazwą ThermaEco FRZ, jak twierdzi Odwołujący. Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego twierdzenie Przystępującego przedstawione na rozprawie, że KNR posługuje się nieaktualna terminologią wyświetla się Thermaflex FRM, a nie można wybrać z funkcji programu Therma PUR, który należy wpisać ręcznie, co w innych pozycjach nastąpiło. Ręcznego wpisu wymaga zarówno nagłówek, jak i ta część kosztorysu szczegółowego, która zawiera materiały, przy czym nie ma automatyzmu aby zmiana ręcznie wprowadzona w odniesieniu do materiału została automatycznie uwzględniona w nagłówku. W ocenie Izby za wiarygodne należy zatem uznać twierdzenia Przystępującego poparte złożonym przez niego w ramach wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, kosztorysem szczegółowym, że w pozycji materiały od początku zamierzał zaoferować otulinę Therma PUR i tę wycenił, co wynika z tego kosztorysu uproszczonego, a jedynie w nagłówku nie wprowadził zmiany nazwy i dlatego w wersji uproszczonej, wymaganej do złożenia wraz z ofertą pozostała nazwa Theramflex FRM. Porównanie cen zawartych w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty z cenami zawartymi w kosztorysie szczegółowym w tych pozycjach wskazuje, iż są takie same. Zauważenia przy tym wymaga, że na ceny te wpływa nie tylko cena materiału ale także inne koszty, tj np. robocizna, sprzęt co jest uwidocznione w kosztorysie szczegółowym. Tym samym w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że doszło do zmiany treści oferty. Jakkolwiek w jej treści występuje niezgodność z SIWZ w tych trzech pozycjach, to jednak ze złożonych wyjaśnień wynika, że jest to omyłka wynikająca z niedopatrzenia wykonawcy, tym bardziej, że w innych pozycjach wskazywanych przez Odwołującego na rozprawie (107-110) to nie wystąpiło. Nadto, jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, dotyczy to wartości na poziomie jednej setnej procenta całej inwestycji i znikomego znaczenia funkcjonalnego. Oznacza to, że jest to omyłka nieistotna. Tym samym, omyłka ta, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis został wprowadzony w celu umożliwienia odtworzenia prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy, zniekształconej w ofercie w sposób niezamierzony. W sytuacji jednak, gdy oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czynność poprawy oferty w tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Przewodniczący: 25 .................................. …

…Sygn. akt: KIO 1013/20 WYROK z dnia 17 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 9 i 14 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, C. wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego D. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 na rzecz wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 kwotę 5 620 zł 06 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia złotych sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Szczecinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1013/20 UZASADNIENIE Gmina Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn. „Modernizacja dostępu drogowego do Portu w Szczecinie: przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodrza. Podzadanie nr 2. Rozbudowa i przebudowa ul. Gdańskiej w rejonie Estakady Pomorskiej w Szczecinie“. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 25-055572. W dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający, drogą e-mail, przesłał Odwołującemu informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (dalej: „Strabag”). W dniu 11 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Strabag, 2. zaniechania odrzucenia oferty Strabag, 3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Strabag, 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania (dalej: „Konsorcjum Roverpol”), 5. zaniechania wykluczenia wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 (dalej: „Musing Bud”), względnie 6. zaniechanie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, względnie 7. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Musing Bud, 8. badania i oceny ofert, 9. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył wadium wymaganego przepisami ustawy i SIWZ, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w odpowiedzi na pytanie JEDZ dotyczące rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, 3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowy (a więc nie zachodzi wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp), gdy tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa, z wykonawcą rozwiązano bowiem umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj", 4. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag z uwagi na to, że ten, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański/Pruszcz Gdański - Przejazdowo", co doprowadziło do rozwiązania umowy, 5. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo'', 6. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol w sytuacji, gdy konsorcjum nie złożyło wadium wymaganego przepisami Pzp i SIWZ; 7. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie ich zastosowania, w konsekwencji czego zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który nie spełnia wymaganego SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego w V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ; 8. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie w jakim powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie; 9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca ten powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, mimo że Zamawiającemu wiadomo z urzędu o zakresie i wartości robót faktycznie wykonanych przez NIWA Sp. z o.o. na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie, 10. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Musing Bud do złożenia wyjaśnień odnoszących się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul, Hożej w Szczecinie, 11. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości, w konsekwencji, udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenia czynności oceny ofert, - odrzucenie oferty Strabag, - wykluczenia wykonawcy Strabag, - ewentualnie wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień, - odrzucenie oferty Konsorcjum Roverpol, - wykluczenie wykonawcy Musing Bud, - ewentualnie odrzucenie oferty złożonej przez Musing Bud, - ewentualnie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, - dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. Ponadto odwołujący wnosił o: - dopuszczenie do rozpoznania przezKIO dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma oraz przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania i zarzutów w nim stawianych,, - zasądzenie kosztów postępowania. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że: L Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący podnosił, że treść gwarancji udzielonej na zlecenie Strabag nie zawiera sformułowania, z którego wynika jednoznacznie, że oświadczenie beneficjenta nie wymaga potwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 9 SIWZ. Odwołujący stwierdził, że praktyką gwarantów (banków/towarzystw ubezpieczeniowych) jest, że nawet w wypadku bezwarunkowej i nieodwołanej gwarancji żądają oni wraz z oświadczeniem albo w jego uzupełnieniu potwierdzenia okoliczności, że ziściły się przesłanki uruchomienia gwarancji, niejednokrotnie wymagając przedłożenia stosownych dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający natomiast wprost wskazał w SIWZ, że gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa ma jednoznacznie w swojej treści zawierać sformułowanie „bez potwierdzania okoliczności”. Zdaniem Odwołującego w treści SIWZ Zamawiający wprost wprowadził jednoznaczny wymóg względem treści gwarancji wadialnej, której elementem było zastrzeżenie, że Zamawiający nie będzie musiał potwierdzać jakichkolwiek okoliczności związanych z żądaniem wypłaty. A contrario, gwarancja wadialna, które nie zawiera ww. sformułowania nie odpowiada wymogom SIWZ. Konsekwencją czego, wykonawca Strabag nie wniósł wadium, a beneficjent (Gmina Miasto Szczecin) nie otrzymał gwarancji wadialnej, która dawałaby mu możliwość wypłaty środków niemalże równoznacznej z wypłatą wadium udzielonego w formie pieniężnej (tj. ze zdeponowanych środków pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego). Odwołujący stwierdził, że o trafności jego stanowiska świadczy fakt, że gwarancje wadialne udzielone na zlecenie pozostałych oferentów (Konsorcjum Roverpol ora Musing Bud), które zwierają wskazywane przez Odwołującego sformułowanie. Wreszcie, nieprzypadkowo Odwołujący złożył wadium, z treści którego wynika, że Gwarant - Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. - wskazał wobec Zamawiającego, że: „Zobowiązujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty na rzecz Zamawiającego całej kwoty określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, zawierającego oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4a lub 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych, bez potwierdzania tych okoliczności”. Tymczasem treść gwarancji udzielonej na zlecenie wykonawcy Strabag wymaganego SIWZ sformułowania (tj. „bez potwierdzenia okoliczności") nie zawiera. Odwołujący stwierdził, że treść gwarancji wykonawcy Strabag pozwala gwarantowi weryfikować okoliczności uzasadniające żądanie zapłaty skierowane przez Zamawiającego (beneficjenta), wbrew wymogom SIWZ. Jednocześnie jakakolwiek interpretacja dokumentu gwarancji bankowej jest niedopuszczalna, zaś treść gwarancja powinna być jednoznaczna. Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Strabag powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca ten nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag. II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący wskazywał, że informacje o rozwiązaniu tych kontraktów są powszechnie dostępne i można je zweryfikować w Internecie, np.: dlugoleka/ar/c1-14.64.17.49. Zdaniem Odwołującego przyczyny rozwiązania tych kontraktów są bez znaczenie w świetle obowiązków wykonawcy co oznacza, że Strabag przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Strabag oświadczył, że nie znajduje się w sytuacji, w której doszło do rozwiązania umowy. Informacja ta okazała się jednoznacznie nieprawdziwa, co powinno skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia Strabag z postępowania. W jego ocenie Strabag nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne. Jako strona obydwu wskazanych powyżej umów o zamówienie publiczne miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę odnośnie tych kontraktów. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zdaniem Odwołującego zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w jej posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji w zakresie rozwiązanych umów, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. W opinii Odwołującego zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd". Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w przypadku postępowania. Efekt, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Strabag. Tym samym spełniony jest również skutek, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący podnosił również, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi Zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli Zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostaną kolejną szansę). Odwołujący wskazywał, że od rozwiązanie umów przywołanych powyżej upłynęło mniej niż 3 lata (pierwsza rozwiązana została w lutym 2018 r,, druga w 2019 roku). III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Niezależnie od przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji odnośnie kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1-Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” zdaniem Odwołującego samoistną przesłanką wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania jest już sam przebieg tej inwestycji, który jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Odwołujący stwierdził, że z informacji na temat realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdańsk/ - Przejazdowo” wynika, że: a) pismem 2 dnia 27 lutego 2018 r. Zamawiający odstąpił od umowy 2 wykonawcą z winy wykonawcy, w oparciu o art. 635 k.c. w zw. z art, 656 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp oraz § 22 umowy; b) wykonawca Strabag spóźniał się z realizacją umowy tak dalece, że nie było prawdopodobne, aby mógł wykonać przedmiot umowy w ustalonym terminie (30 sierpnia 2018 r); c) wykonawca Strabag nie przedłożył Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej (dokumentacja miała zostać wykonana do 30 listopada 2017 r.), pomimo że Zamawiający pismami z dnia 18 i 19 stycznia 2018 r. wzywał do niezwłocznego przedłożenia tej dokumentacji; d) pismem z dnia 19 lutego 2018 r. wykonawca Strabag przyznał, że nie wywiązał się z obowiązku przedłożenia kompletnej dokumentacji; e) wykonawca Strabag miał obowiązek zakończyć roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r., do 30 sierpnia 2018 r. miał zostać złożony wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie lub miało zostać złożone zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu, do chwili odstąpienia od umowy wykonawca Strabag nie zwrócił się do Zamawiającego nawet o przekazanie placu budowy. Zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że analizowanej sprawie ziściły się przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp takie jak niewykonanie umowy i jej rozwiązanie. Ostatnią z okoliczności, która musi być wykazana na gruncie tego przepisu jest zawinienie wykonawcy. Tymczasem okoliczności wskazane powyżej zdają się jednoznacznie potwierdzać, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Odwołujący podkreślał, że wykonawca Strabag w sposób fundamentalny uchybił swoim obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją. Jak wynika z postanowień umowy (§ 2 ust. 1) przedmiot jej powinien zostać wykonany do 30 sierpnia 2018 r., w tym roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r„ a złożenie wniosku, o którym mowa powyżej do 30 sierpnia 2018 r., wykonawca Strabag tymczasem nie wywiązał się już z podstawowych i wstępnych obowiązków spoczywających na wykonawcy, w tym z obowiązku dostarczenia Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej. Nie lepiej było na kolejnych etapach inwestycji, czego dowodem jest brak chociażby zwrócenia się do Zamawiającego o przekazaniu placu budowy. Okoliczności te wskazują zatem, że wykonawca Strabag od początku uchybiał swoim obowiązkom w zakresie 10 omawianej inwestycji i nie wykazywał się wymaganą gotowością do wywiązania się z obowiązków spoczywających na wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. Zatem już z tej przyczyny wykonawca Strabag powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący podnosi jednocześnie, że ma świadomość zawarcia pomiędzy wykonawcą Strabag a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ugody sądowej, na mocy której strony zrzekły się wzajemnych roszczeń. Jednak jego zdaniem zawarcie ugody nie wpływa jednak na ocenę prawidłowości realizacji umowy, która to realizacja znalazła odzwierciedlenie w stanowisku instytucji zamawiającej wyrażonym w piśmie z dnia 27 lutego 2018 roku. Celem ugody jest uchylenie niepewności co do roszczeń wynikających z stosunku prawnego (art. 917 k.c.), nie przesądza ona jednak o istnieniu lub braku istnienia zawinienia którejkolwiek ze stron (wywołuje bowiem skutki na przyszłość). Jeśli zawarta ugoda miałaby posłużyć do odtworzenia okoliczności istotnych z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. ustalenia tego, kto w istocie zawinił, to niewątpliwie ustalenia te nie byłyby dla wykonawcy Strabag korzystne. Jak wynika bowiem z ugody wykonawca Strabag zobowiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty 2 398 447,30 zł, co zdaniem Odwołującego jest niczym innym jak pokryciem nałożonych na wykonawcę Strabag przez Zamawiającego kar umownych. Odwołujący wyjaśniał, że w kontekście niniejszej sprawy bez znaczenia jest również oświadczenie o cofnięciu przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o odstąpieniu od umowy (pkt 1 ugody). W orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie zostało rozstrzygnięte, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie może zostać skutecznie cofnięte. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem instytucji zamawiającej jest dokonanie weryfikacji informacji i dokumentów przedstawianych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił, że okoliczność rozwiązania omawianego kontraktu miała miejsce. Tym bardziej, że łatwo można to ustalić w oparciu o doniesienia medialne, np. https;///www.radLoiczew,pMadomosci/2124,utrudnienia-WTremoncierdmgi-irrQZwiazanie-umowyZ‘ wykQnawca-doja2d-do-a1-z-problemami, czy W opinii Odwołującego Zamawiający mógł (i powinien) dokonać weryfikacji w tym zakresie i na tej podstawie dojść do wniosku, iż zasadne jest wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to minimalną formą dbałości o prawidłowość prowadzonego postępowania powinno być zwrócenie się do wykonawcy Strabag z wnioskiem o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień. Jeśli zatem Izba uzna, że nie jest zasadne wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to Zamawiający powinien zostać zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o przedstawienia wyjaśnień, w tym w szczególności dowodów potwierdzających, że środki przedsięwzięte przez wykonawcę są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W oparciu o tak przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia Zamawiający wszedłby w posiadanie kompletu informacji pozwalających ponad wszelką wątpliwość ustalić zasadność zastosowania wobec wykonawcy Strabag przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Jednocześnie Odwołujący podnosił, że nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Strabag do wywiązania się z procedury samooczyszczenia może mieć miejsce nie tylko po ustaleniu, że automatyczne wykluczenie jest niezasadne, ale i po uznaniu, że wobec wykonawcy Strabag nie znajdą zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zastosowanie tych przepisów, jak wskazano powyżej, wyłącza możliwość przeprowadzenia procedury wyjaśniającej bądź samooczyszczenia i skutkować powinno automatycznym wykluczeniem z postępowania. IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący Konsorcjum Roverpol. Odwołujący wyjaśniał, że Konsorcjum Roverpol jako beneficjenta gwarancji wskazał Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. Zaś Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że beneficjentem gwarancji wadialnej ma być Gmina Miasto Szczecin. Gwarancje wadialne załączone przez pozostałych oferentów wskazują jako beneficjenta wprost Gminę Miasto Szczecin. Mając na względzie powyższe zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Roverpol powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol. V. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 oraz art. 26 ust. 4 Pzp dotyczący Musing Bud. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy, o którym mowa rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ przewidział, że o udział w postępowaniu może ubiegać się wykonawca, który spełni określone warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące posiadania doświadczenia w realizacji robót podobnych w tym jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. (Dz. U. z 2000r. Nr 63, poz. 735 z póżn.zm.), tj. obiekt mostowy, tunel, przepust, konstrukcja oporowa), o wartości robot nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Zamawiający wprost w SIWZ zastrzegł, że w przypadku, gdy zamówienie, w zakres którego wchodzą roboty budowlane, o jakich mowa w lit. a1) - a3) były realizowane przez wykonawcę wspólnie z innym podmiotem, nie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, Zamawiający wymaga, aby wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu faktycznie, uczestniczył w realizacji ww. zakresu robót budowlanych, (tj. o wartości wymaganej SIWZ). Nadto, Zamawiający wprost wymagał aby podmiot trzeci, którego potencjałem wspiera się wykonawca, zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością wymogom określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ. W wypadku, gdy podmiot trzeci zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością ww. wymogom SIWZ, z innym podmiotem, który nie bierze udziału w postępowaniu, wówczas zakres robót podmiotu trzeciego winien odpowiadać zakresem i wartości przewidzianej SIWZ (tj. roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Wykonawca Musing Bud oświadczył, że w zakresie doświadczenia i wiedzy wymaganej rozdziałem V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ polega na wiedzy i doświadczeniu NIWA Szczecin sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który miał zrealizować inwestycje pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" o wartości 5.549.336,99 zł brutto. Zamawiający, za pośrednictwem swojej jednostki - Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego prowadził postępowanie o wykonanie robót budowlanych pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie". Wykonawcą ww. zamówienia było konsorcjum firm KOWAL Sp. z o.o.(jako lider konsorcjum) oraz NIWA Sp. z o.o. (jako partner konsorcjum). Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ma zatem wiedzę, że podmiot trzeci - NIWA sp. z o.o. (dalej: „NIWA") realizowała ww. zadanie w ramach konsorcjum i nie wykonywała całości powierzonych wykonawcy robót a jedynie ich niewielką część, która wartością nie odpowiada wymogowi, przewidzianemu SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego jednoznacznie wynikało, że kontrakt „Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" w przeważającym zakresie zrealizował K. Sp. z o.o. Zgodnie z umową konsorcjum zawartą przez tę spółkę z NIWA oba podmioty podzieliły pomiędzy siebie precyzyjnie zakresy prac niezbędnych do wykonania. Wykonawcy szczegółowo ustalili, które zakresy prac zostaną wykonane przez danego konsorcjanta. Odzwierciedleniem tego podziału jest Tabela Elementów Rozliczeniowych (dalej: „TER"), stanowią załącznik nr 1 do umowy konsorcjum. Wynika z niego, że spośród 189 pozycji składających się na zakres przedmiotowy umowy, NIWA odpowiadała za wykonanie prac ujętych w 13 z nich. Pozostałe wykonane miały być przez drugiego konsorcjanta (jedna wspólnie), NIWA wykonać miała: a) Naprawy powierzchniowe przęseł betonowych (poz. 17-18 TER); b) Wykonanie nawierzchni chodnika z żywic syntetycznych (poz. 66 TER); c) Wykonanie impregnacji powierzchni betonu (poz. 67 TER); d) Wykonanie powłok antygraffiti (poz. 68 TER); e) Wykonanie i rozbiórka tymczasowej kładki dla pieszych (poz. 69 TER); f) Stała organizacja ruchu (poz. 70-76 TER). W pozostałym zakresie prace wykonane miały być przez spółkę K. . Odwołujący przypominał, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem związanym z realizacją robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł. W analizowanym przypadku obiektem tym był wiadukt drogowy. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że NIWA nabyła wymagane doświadczenie, bowiem wszelkie prace związane z faktyczną przebudową obiektu mostowego, a więc fundamenty, roboty ziemne, prace związane z konstrukcją, ustrojem nośnym, odwodnieniem, izolacjami, branżą drogową, branżą sanitarną i kanalizacją deszczową, branżą teletechniczną, branża elektroenergetyczną i gazociągami wykonywała spółka K. . Zakres prac, które powierzone zostały spółce NIWA odpowiadał wartości 750.000 zł netto (był zatem mniej więcej pięciokrotnie niższy od oczekiwanego przez Zamawiającego w treści warunku). Jak wynika z § 5 ust, 2 lit. b) umowy konsorcjum zakres przypadający NIWA odpowiadał 17,46% wartości całego kontraktu. W opinii Odwołującego wykonawca NIWA nie dysponuje wymaganą w SIWZ wiedzą i doświadczeniem. Konsekwencją czego wykonawca Musing Bud powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, który nie ma stosownego doświadczenia i wiedzy, o czym Zamawiający wie z urzędu. Zamawiający miał zatem wiedzę, bez składania odrębnych oświadczeń, że NIWA nie wykonała robót budowlanych o wartości 5.549.336,99 zł brutto na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie. W tym stanie rzeczy Zamawiający ma wiedzę, że zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Musing Bud i uznania oferty za odrzuconą. Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreślał, że jeśli, pomimo dostępu do kompletu dokumentów związanych z realizacją inwestycji Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie", Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat faktycznego przebiegu jej wykonania oraz zaangażowania wykonawcy Musing Bud, to obowiązkiem Zamawiającego było tę okoliczność wyjaśnić. W takim przypadku zastosowanie znaleźć powinna procedura, o której mowa w art. 26 ust. 4 Pzp. VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art.. 26 ust. 6 Pzp dotyczący wykonawcy Musing Bud. Odwołujący mając na uwadze, że działanie wykonawcy Musing Bud było co najmniej rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, z pewnością spełniła się przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tj. niedbalstwo po stronie wykonawcy Musing Bud. Zdaniem Odwołującego, brak należytej weryfikacji przez tego wykonawcę informacji dotyczących doświadczenia NIWA wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy potraktować, jako działanie co najmniej lekkomyślne. Wykonawca Musing Bud powinien zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godziło się z taką możliwością. Z tych względów zmaterializowały się przesłanki wykluczenia Musing Bud z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 Pzp, a nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył wskazane przepisy Pzp. Odwołujący twierdził, że wykonawca Musing Bud nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Składając informację o doświadczeniu w zakresie wiedzy i doświadczenia NIWY oparł się tylko i wyłącznie na oświadczeniu NIWY, nie podejmując jakiejkolwiek próby jego weryfikacji. Podkreślenia wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. VII. Zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców dokonując wyboru Strabag. Zamawiający oczekiwał od uczestników postępowania, że złożą gwarancję wadialną o treści odpowiadającej SIWZ. Wymagało to uważnej analizy SIWZ, czego Strabag nie dochował, a mimo to został wybrany. Ponadto Strabag wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie rzekomego braku zerwanych kontraktów (tym bardziej, że w przypadku co najmniej jednego z nich za zerwanie ponosi winę). Tym samym Zamawiający traktuje inaczej wykonawców, którzy dochowali należytej staranności i przedłożyli gwarancję wadialną w sposób odpowiadający wymaganiom SIWZ, niż wykonawcę Strabag. Zamawiający naruszył również zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców względem Konsorcjum Roverpol, którego gwarancja wadialna wprost i bez zbędnej analizy narusza warunki SIWZ, jasno i precyzyjnie zakreślone przez Zamawiającego. Zamawiający wreszcie naruszył przepisy ustawy w zakresie w jakim nie wykluczył oferty Musing Bud, albowiem miał wiedzę, że ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego, a mimo to sklasyfikował go na 3 pozycji. Izba ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy: Strabag. Konsorcjum Roverpol, Musin Bud. Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. „Odpowiedź na odwołanie” oświadczył, że uznaje zarzuty odwołanie w całości co skutkuje jego uwzględnieniem w całości. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 r. sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów odwołania, w formie pisemnej, zgłosili następujący wykonawcy: Strabag (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w dniu 2 lipca 2020 r.), Konsorcjum Roverpol (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie), Musing Bud (pismo z dnia 2.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie). Wykonawcy przedstawili, w formie pisemnej swoje stanowiska. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. I. Zarzuty dotyczące wykonawcy Strabag. Po dokonaniu badania całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konsekwencją powyższego brak było oddalenie pozostałych zarzutów wynikowych tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 8 Pzp. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia z treści tych gwarancji/poręczeń musi w szczególności jednoznacznie wynikać: zobowiązanie gwaranta/poręczyciela (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w wysokości wskazanej w pkt 1 powyżej, na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji/poręczenia - Gminy Miasto Szczecin) zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. W treści gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Strabag wystawionej przez Bank PKO BP podano m. in. „(...) gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności do łącznej kwoty 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion) na Państwa pierwsze pisemne żądanie wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz oświadczenie, że stwierdzające, że: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o który mowa w art. 26 ust 3 i 3a) pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 pzp, oświadczenia o którym mowa w art. 25 a) ust 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania Oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub 2) Wykonawca którego oferta został wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Po dokonaniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stanęła na stanowisku, że wbrew temu co twierdził Odwołujący, postanowienia SIWZ nie obligowały do tego, aby w treści składanych gwarancji znajdowała się koniecznie treść „bez potwierdzania tych okoliczności”. W oparciu powołaną powyżej treść SIWZ Izba stwierdziła, że Zamawiający wymagał jedynie, aby z treści gwarancji wynikało, że zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w określonej wysokości, na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. Izba uznała, że powołana treść SIWZ wcale nie determinuje tego, aby w treści gwarancji znajdowało się określenie „bez potwierdzania tych okoliczności”, co najwyżej wskazuje, że z treści gwarancji ma wynikać brak konieczności potwierdzania okoliczności opisanych przez Zamawiającego w pkt 9. Analiza treści gwarancji bankowej z dnia 7 kwietnia 2020 r. złożonej przez wykonawcę Strabag pochodzącej od Banku PKO BP doprowadziła Izbę do wniosku, że jest ona prawidłowa w zakresie wymagania Zamawiającego opisanego w VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ zasadzającego się na tym, aby z treści gwarancji wynikał brak potwierdzania przez Zamawiającego okoliczności opisanych w pkt 9. Zaprezentowane stanowisko Izba opiera na zawartych w treści ww. gwarancji stwierdzeniach tj. „(...) gwarantujemy niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności łącznej kwoty (...)”. Wobec tego dokument z dnia 2 lipca 2020 r. wystawiony przez Bank PKO BP, w którym podano, że „Gwarancja jest bezwarunkowa, co oznacza że nie wymaga potwierdzenia okoliczności wymienionych powyżej” należy traktować jedynie jako dodatkowy w aspekcie przedstawionej argumentacji a nie kluczowy na którym Izba oparła swoje rozstrzygnięcie. Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Po dokonaniu wszechstronnej analizy materiału dowodowego w świetle przedstawionych okoliczności Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Nie było sporne między stronami, że w SIWZ w rozdziale V ust. 2 lit c) Zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym dokumencie JEDZ, wykonawca Strabag zaznaczył „NIE” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykonanie umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. i jej rozwiązanie. Odwołujący wskazywał, że podane przez niego okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Biorąc pod uwagę treść powołanego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp to stwierdzić należy, że dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie, że zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1. wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 3 lat), 2. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy, 3. niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo zasądzenia odszkodowania, Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności spoczywa, zgodnie z art. 6 k.c., w całości na Odwołującym. Przepis art. 6 k.c. statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że na mocy ugody sądowej zawartej w dniu 7 września 2018 r. za zgodnym porozumieniem stron doszło do rozwiązania umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. zawartej pomiędzy Starbag a Województwem Pomorskim reprezentowanym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. W treści ugody strony ustaliły m. in.: 1. Pozwany (powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofa oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 27.02.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, doręczone Powodowi w dniu 06.03.2018 roku, a Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę. 2. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie cofa oświadczenie z dnia 19.04.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, a Pozwany - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe zgodę. 3. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z dniem zawarcia niniejszej Ugody rozwiązują za porozumieniem Stron Umowę nr 544/2016-2018 zawartą w dniu 05.10.2016 roku. W celu uniknięcia wątpliwości Strony przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze Stron ww. Umowy. 4. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zatrzyma dokumentację projektową, którą otrzymał od Powoda (pozwanego wzajemnego) - Sfrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w związku z realizacją Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku i co do której Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przeniósł na Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku autorskie prawa majątkowe i prawa zależne zgodnie z postanowieniami Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku. Pozwany (Powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadcza, że nie zgłasza jakichkolwiek zastrzeżeń odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (Pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, co do jej jakości i kompletności. 5. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzki w Gdańsku zrzeka się wobec Powoda (pozwanego wzajemnego) Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie roszczeń z tytułu gwarancji jakości odnośnie dokumentacji projektowej otrzymanej od Powoda (pozwanego wzajemnego), o której mowa w pkt 4 powyżej. Strony wyłączają odpowiedzialność Strabag Sp. z o.o. z tytułu rękojmi za wady fizyczne odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (pozwanego wzajemnego). (...) 7. Tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zapłaci na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w terminie 14 dni od zawarcia niniejszej Ugody, kwotę: 2 398 447, 30 zł (słownie: dwa miliony trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta czterdzieści siedem złotych i trzydzieści groszy) na rachunek bankowy (.). 8. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej Ugody zwróci na rzecz Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankowa nr 5434 535 1947 i nr 5434 535 1954 udzieloną przez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce. 9. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku potwierdza, że nie posiada jakichkolwiek innych roszczeń w stosunku do Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, niż roszczenie dotyczące rozliczenia Umowy, które zostało wskazane w pkt 7 niniejszej Ugody. 10. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie potwierdza, że nie posiada w stosunku do Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku innych roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku niż roszczenie wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody. 11. Zapłata przez Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty wskazanej w pkt 7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron wynikające z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, z zastrzeżeniem obowiązku wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”. Kolejną z przesłanek konieczną do zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba wskazuje, że w analizowanej sprawie nie stwierdziła, aby rozwiązanie umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag bowiem rozwiązanie umowy było zgodną wolą stron, które zawarły porozumienie co do modyfikacji treści umowy w zakresie czasu jej trwania. Izba badając okoliczności poprzedzające rozwiązanie przedmiotowej umowy w aspekcie odpowiedzialności wykonawcy Strabag oparła się obszernym materiale dowodowym zgromadzonym w toku rozprawy. Przede wszystkim podkreślić należy, że w treści ugody strony jednoznacznie wskazały, iż w celu uniknięcia wątpliwości przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze stron ww. umowy. Wobec tego nie można mówić o tym, że rozwiązanie ww. umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z winy wykonawcy. Analiza materiału dowodowego dotyczącego omawianego kontraktu nie doprowadziła składu orzekającego Izby w tej sprawie do wniosku, że wykonawca Strabag nie wywiązał się ze spoczywających na nim obowiązków skutkiem czego było niewykonanie czy też nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W omawianym zakresie Izba uwzględniła występowanie okoliczności związanych z tym, że przy realizacji kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” w trakcie wykonywania prac projektowych wystąpiły przeszkody niezależne i niezawinione przez wykonawcę, które uniemożliwiły terminową realizację prac projektowych, objętych zawartą pomiędzy stronami umową. Z przedstawionej przez wykonawcę Strabag obszernej dokumentacji wynika, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku informowany był przez Strabag o utrudnieniach w wykonaniu przedmiotu umowy z 22 przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, zarówno w formie pisemnych wystąpień, jak również na spotkaniach, które odbywały z udziałem Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i przedstawicieli wykonawcy. Izba stanęła na stanowisku, że przyczyny opóźnień związane były z następującymi okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności wykonawca, tj.: - Gmina Miejska Pruszcz Gdański uzgodniła projekt budowlany kanalizacji deszczowej ul. Zastawnej w Pruszczu dopiero po 5,5 miesiącach, co skutkowało opóźnieniem w uzyskaniu decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka A, stanowiącej niezbędny załącznik do wniosku o ZRID. - Starosta Gdański wydal decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka B dopiero po 5 miesiącach od dnia złożenia wniosku, co skutkowało opóźnieniem w złożeniu wniosku o wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B. - Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim uzgodnił projekt podziału nieruchomości dla odcinka A dopiero po 3,5 miesiącach od dnia jego złożenia. - Przeszkody w opracowaniu i uzgodnieniu projektu podziału nieruchomości dla odcinka B wynikające zarówno z winy Zamawiającego brak uregulowań prawnych części nieruchomości, jak i winy Powiatowego Ośrodka Dokumentacji GeodezyjnoKartograficznej w Pruszczu Gdańskim - 2 miesięczna zwłoka w wydaniu uzgodnienia. - Dokumentacja geologiczna dostarczona przez Zamawiającego, nie nadająca się do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 r. - Wadliwa decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr OŚ1.6220.25.2014.26 z dnia 24.11.2014 r. wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański. Wobec okoliczności przedstawionych powyżej, jak również w aspekcie zawartej ugody nie można stwierdzić, rozwiązanie umowy było następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Strabag. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący poza własnymi twierdzeniami zawartymi w treści odwołania, poza jednym dokumentem w postaci odstąpienia od umowy z dnia 28 lutego 2018 r. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionej tezy podczas, gdy zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu obciąża właśnie Odwołującego jako tego, który z tego faktu wywodzi skutki prawne. Izba odniosła się również do kwestii wskazanej w treści ugody kwoty wynoszącej około 2,4 mln zł. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż kwota ta powinna być traktowana jako kara umowna czy też kwota zwierającej odszkodowanie w związku z niewykonaniem czy też nienależytym wykonaniem umowy. Izba wskazuje, że treść ugody w tej materii jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości Izby bowiem w sposób jasny klarowny strony uregulowały, że została ona nałożona na Strabag tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 r. Izba stanęła na stanowisku, że taki sposób kształtowania tego postanowienia umownego nie daje podstaw do tego aby twierdzić, że ww. kwota stanowi karę umowną, czy też miała być zapłacona z tytułu innego niż ten wprost wskazany w ugodzie. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga z istoty samej ugody sądowej wynika, iż jest to porozumieniem stron celem którego, na gruncie Kodeksu cywilnego, strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonywanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać (art. 917 k.c.). Wobec tego strony zawierając ugodę kształtują jej postanowienia w drodze kompromisu. Tym samym żeby doszło do ugody, strony muszą m.in. poczynić sobie wzajemne ustępstwa. Podsumowując Izba w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie stwierdziła ziszczenia się przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Tym samym nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu i wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania. 3. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp Kolejnym zarzutem podlegającym rozpoznaniu Izby było zbadanie, czy w stosunku do wykonawcy Strabag zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na ww. podstawie. Podkreślenia wymaga, że w złożonym odwołaniu Odwołujący wywodził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin” autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" (umowa nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r.) oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj. Izba ustaliła, że obie umowy wskazane w odwołaniu rozwiązane zostały obie za porozumieniem stron - pierwsza w drodze ugody zatwierdzonej przez sąd, o której była już mowa powyżej, druga aneksem ograniczającym zakres umowy. Okoliczności rozwiązania wskazanych w odwołaniu umów nie są sporne między ich stronami, okoliczności ich rozwiązania w myśl zgodnego oświadczenia woli obydwu stron nie są objęte odpowiedzialnością żadnej ze stron a umowy zostały rozwiązane za porozumieniem stron. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepisy zacytowane powyżej wymagają kumulatywnego spełnienia wskazanych w nich przesłanek. Biorąc pod uwagę stanowisko Izby wyrażone w punkcie wyżej (pkt 1 dot. naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp) Izba uznała, że w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie można mówić o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji w JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, dotyczące weryfikacji przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Podobnie jak w rozpoznawanym aspekcie nie sposób również przypisać wykonawcy Strabag przekazania Zamawiającemu nieprawdziwej informacji, wprowadzającej w błąd Zamawiającego, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto Izba zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jednoznacznie odwołuje się do zamierzonego działania wykonawcy lub rażącego niedbalstwa zaś w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że niniejszej sprawie wykonawca Strabag celowo zataił ww. informacje przed zamawiającym, czy też nie przekazał ich w wyniku rażącego niedbalstwa. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie można byłoby wykonawcy przypisać nawet niedbalstwa czy tez zwykłej lekkomyślności. Odwołujący nie wykazał prezentowanej przez siebie tezy, że wykonawca celowo zataił przed Zamawiającym ww. informacje. Powyższemu przeczą chociażby stwierdzenia samego Odwołującego zawarte w treści odwołania, iż informacja o rozwiązaniu ww. kontraktów jest wiedzą powszechnie dostępną. Izba uwzględniła również okoliczność powoływane przez wykonawcę Strabag, związane z konieczności wpisywania ww. umów do JEDZ, które mogą budzą wątpliwość chociażby w świetle instrukcji wypełniania dokumentu JEDZ zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona pod następującym adresem: . W jej treści, przy odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” posłużono następującym wyjaśnieniem: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia”. Powołana powyżej treść wyjaśnień wprost odwołuje się do nieprawidłowości i skorelowana z przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wobec tego może powodować u wykonawców powstanie przeświadczenia, że należy wskazać tylko te umowy, w których wystąpiły nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Również przedłożona przez wykonawcę Strabag opinia UZP zdaje się tłumaczyć zachowanie wykonawcy przy wypełnianiu dokumentu JEDZ, bowiem stwierdzono w jej treści, że: „Przenosząc powyższe na grunt przepisów ustawy Pzp, wskazać należy, iż zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Zamawiający, w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia, powinni zatem przyjmować oświadczenie wykonawców, w zakresie jaki wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie treść powołanych przez Izbę dokumentów oznacza, że wykonawcy Strabag nie można przypisywać w tej sprawie działania polegającego na celowym zatajeniu tych informacji przed Zamawiającym a nawet zwykłego niedbalstwa czy też lekkomyślności. Odwołujący w toku rozprawy nie wykazał, żeby działanie wykonawcy Strabag było w jakimkolwiek stopniu nacechowane tego rodzaju postępowaniem. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie powołanych powyżej przepisów. II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Roverpol Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp względem Konsorcjum Roverpol potwierdził się. Izba ustaliła, że zgodnie i rozdziałem VIII pkt 5 ppkt 2 SIWZ dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin (str. 16 SIWZ). Z ustaleń Izby wynika, że gwarancja bankowa złożona przez Konsorcjum ROVERPOL jako beneficjenta gwarancji wskazywała Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją w której wadium zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, bowiem gwarancja jako jej beneficjenta wskazywał zamiast Zamawiającego (tj. Gminy Miasta Szczecin) jej pełnomocnika (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.), który jedynie prowadzi owe postępowanie. Izba za nietrafną uznała argumentację Konsorcjum Roverpol, który wywodził, że w tym przypadku mamy do czynienia z nieścisłością w oznaczeniu Zamawiającego pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że przesądzające w tej sprawie są postanowienia specyfikacji, do której treści momentami też odwoływał się wykonawca, która w tej materii jest bardzo jasna i klarowna. Na tą okoliczność należy również powołać się na jej treść, w której w pkt 2 ppkt 1 w którym Zamawiający sprecyzował, że wadium może być wnoszone: w pieniądzu - przelewem na rachunek depozytowy pełnomocnika zamawiającego Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. PKO BP S.A. nr 87 1020 4795 0000 9202 0408 4810. Natomiast dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający odrębnie uregulował wadium wnoszone w pieniądzu oraz w formie gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, do czego wykonawca powinien się zastosować. Izba nie podzieliła również poglądu Konsorcjum Roverpol zasadzającego się na tym, że Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. jako jednoosobowa spółka Gminy Miasta Szczecin jest całkowicie związana i podległa Gminie Miastu Szczecin, a tym samym nie ma znaczenia to, że w treści gwarancji bankowej jako beneficjenta zamiast Gminy Miasta Szczecin wskazano Szczecińskie Inwestycje Miejskie. Izba zwraca uwagę, że w tym przypadku mamy do czynienia z dwoma odrębnymi, niezależnymi od siebie podmiotami. Tym samym nie można uznać, że ww. kwestia nie ma znaczenia. Jeśli zaś chodzi o dowód w postaci pisma banku Santander z dnia 2 lipca 2020 r., w którym podano, że dla banku jako wystawcy gwarancji bez znaczenia pozostaje beneficjenta to Izba przede wszystkim wskazuje nie ma ono istotnego wpływu na rozstrzygnięcie. Izba stanęła na stanowisku, że wskazany w treści gwarancji beneficjent nie jest Zamawiającym, (Miasto Gmina Szczecin) a pełnomocnikiem (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.). Zatem Gmina Miasto Szczecin nie będzie mogła skorzystać z uprawnienia przysługującego Zamawiającemu w przypadku konieczności skorzystania z gwarancji. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny nie mniej jednak pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Konsorcjum Roverpol została sklasyfikowana na dalszej pozycji. W związku z oddaleniem zarzutów odwołania względem oferty najkorzystniejszej tj. wykonawcy Strabag Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania na ww. podstawie bowiem pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. III. Zarzuty dotyczące Musing Bud Izba ustaliła, że rozpoznawane postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego z zastosowaniem procedury odwróconej. Zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet żadnego z wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego - wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a Pzp, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych” postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert. Ratio legis ustawodawcy przy wprowadzeniu takiej procedury jest jednoznaczne i oczywiste, bowiem regulacja zawarta w art. 24aa Pzp w znacznym stopniu przyspiesza i ułatwia Zamawiającemu przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie musi podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę. Weryfikacja wszystkich wykonawców odbywa się tylko w kontekście samej oferty (np. cena, wadium, pełnomocnictwo itp.) natomiast nie odnosi się do kwestii związanych ze spełnianiem warunków czy też braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Odnosi się to również do wstępnej weryfikacji odbywającej na podstawie informacji zawartych w dokumencie JEDZ. Zmierzając jednak do wyjaśnienia materii, związanej ze zgłoszonymi zarzutami Izba zwraca uwagę, że oferta wykonawcy Musing Bud nie została uznana za najkorzystniejszą a została sklasyfikowana dopiero na dalszej pozycji z punktacją 93,93 pkt. Z przesłanej dokumentacji postępowania wynika, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Strabag (zawiadomienie z dnia 30.04.2020 r.). Izba ustaliła, że wykonawca ten był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowanie oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający względem wykonawcy Musing Bud nie prowadził takiego badania, co zostało także potwierdzone w toku rozprawy przez wykonawcę Musing Bud i nie było kwestionowane przez Odołującego. W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma wykonawca Musing Bud, który stwierdził, że zarzuty odwołania odnoszące się do jego oferty należy uznać za bezprzedmiotowe, ponieważ odnoszą się one tylko i wyłącznie do kwestii wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec braku dokonywania jakichkolwiek czynności w tym zakresie przez Zamawiającego (brak uprawnienia i obowiązku po stronie Zamawiającego), nie można uznać za uprawnione formułowanie przez Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu w tym zakresie względem wykonawcy Musing Bud, a sformułowanie takiego zarzutu należy uznać za bezprzedmiotowe, bowiem brak w obrocie jakiejkolwiek czynności lub zaniechania Zamawiającego. W konsekwencji takie zarzuty Izba uznała za niedopuszczalne, co oczywiste skutkuje ich oddaleniem. Konkludując Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 31 …

…Sygn. akt:KIO 1/19 KIO 2/19 WYROK z dnia 17 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2019 r. przez: A.wykonawcę TECHBUD sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole (KIO 01/19), B.wykonawcę A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (KIO 02/19), w postępowaniu prowadzonym przez Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu, Pl. Teatralny 12, 45-056 Opole, przy udziale: A.wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o., ul. Gosławicka 2, 45-446 Opole, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 01/19 i KIO 02/19, B.wykonawcy TECHBUD sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie ​ o sygn. akt: KIO 02/19 orzeka: I.Sygn. akt KIO 1/19: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - TECHBUD sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu, pl. Teatralny 12, 45-056 Opole kwotę 593 zł 17 gr (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt trzy złote siedemnaście groszy) stanowiącą ½ uzasadnionych kosztów strony związanych z dojazdem na rozprawę; II.Sygn. akt KIO 2/19: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu, pl. Teatralny 12, 45-056 Opole kwotę 593 zł 17 gr (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt trzy złote siedemnaście groszy) stanowiącą ½ uzasadnionych kosztów strony związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 1/19 KIO 2/19 Uzasadnie nie Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu (dalej: „Zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm. - dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: „Nowa jakość Teatru przebudowa i modernizacja Teatru im. Jana Kochanowskiego w Opolu na cele kulturalne i edukacyjne - wykonanie”, znak sprawy SZP-26-1/2018. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 611067-N2018 z dnia 31 sierpnia 2018 r. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 28 grudnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Energopol Trade Opole Sp. z o.o. (dalej również: „Energopol”) oraz o punktacji ofert w poszczególnych kryteriach oceny ofert wraz z uzasadnieniem. W dniu 2 stycznia 2018 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały złożone odwołania wniesione przez wykonawców: TECHBUD sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o. Sygn. akt KIO 1/19 Wykonawca TECHBUD sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący” lub Techbud”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Spółka z o.o., zaniechania przyznania Odwołującemu maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia oraz zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przyznania Odwołującemu maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty Energopol niezgodnie z przepisami ustawy; 2)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie przyznanie Odwołującemu maksymalnej ilości punktów zgodnie z kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika budowy; 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Energopol. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie przyznania punktów Odwołującemu w kryterium doświadczenie kierownika budowy, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jaką złożył Odwołujący. a także: 4)o zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie, w przypadku przyznania maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy, Odwołujący mógłby spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący może utracić zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i przyznanej jego ofercie punktacji w kryterium doświadczenie kierownika budowy jako uzasadnienie faktyczne swojej decyzji podał, że: W ofercie 2 doświadczenia kierownika budowy, uznane zostało jedno doświadczenie kierownika budowy i przyznano 2 pkt zgodnie z IDW. Nie przyznano punktów za: Budowa Parku Naukowo- Technologicznego Euro-Centrum Katowice, jako nie spełniającego kryterium: „za realizację wykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej na stanowisku Kierownika Robót (przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej, polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego typu; kina, sale koncertowe, opery, teatry, sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale wykorzystywane do celów rozrywkowych, teatry muzyczne itp., obejmujące prace w specjalności konstrukcyjnobudowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń; wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych. Odwołujący stwierdził, iż z takim działaniem Zamawiającego i jego uzasadnieniem, polegającym na nie uznaniu jednego z doświadczeń kierownika budowy nie może się zgodzić. Zamawiający nie wskazał jednoznacznie powodu dla którego nie zakwalifikował do przyznania punktów doświadczenia kierownika budowy zdobytego na zadaniu Budowa Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice. W związku z tym Odwołującemu trudno się domyślić, którego ze składowych kryterium doświadczenia kierownika nie spełnia wykazane doświadczenie zdobyte na zadaniu Budowa Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice, co powoduje trudność obrony braku uznania jednego z doświadczeń. Niemniej jednak Odwołujący wskazał, że wykazane na tym zadaniu doświadczenie kierownika budowy zostało zdobyte zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej polegającej na rozbudowie obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego, w ramach którego wykonano prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń; wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, co tym samym powoduje, że wskazane doświadczenie zdobyte przez kierownika budowy na tym zadaniu spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający w kryterium Doświadczenie kierownika budowy powinien uznać oba przedstawione doświadczenia i przyznać Odwołującemu maksymalną ilość punktów tj. 5 a nie tylko 2. Przyznanie Odwołującemu w tym kryterium 5 pkt, spowodowałoby zmianę w rankingu punktowym ofert. Odwołujący otrzymałby 96 pkt, a wykonawca Energopol 95,78 pkt, co spowodowałoby zmianę w rankingu ofert. Zamawiający poprzez błędną ocenę wykazanego przez Odwołującego doświadczenia naruszył, zdaniem Odwołującego, zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym doprowadził do wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Poprzez swoje niezgodne z przepisami prawa ustawy zamówień publicznych Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nadmienił, że liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że badanie i ocena ofert może być dokonana przez Zamawiającego jedynie przez pryzmat wymagań jasno określonych w SIW Z. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji tego, że Zamawiający nie sprecyzował dostatecznie jasno i dokładnie w SIW Z swoich żądań, których będzie wymagał na etapie składania ofert, zaś niedoprecyzowanie tego opisu i wymagań z nim związanych nie może na etapie badania i oceny ofert wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców, którzy nie zastosowali się do niezwerbalizowanego oczekiwania Zamawiającego. Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności, co do spełnienia warunków, jakich wymagał będzie Zamawiający w toku postępowania. Zamawiający nie może w sposób rozszerzający interpretować postawionego warunku czy też postawionych kryteriów oceny ofert w SIW Z. Takie zachowanie Zamawiającego prowadzi do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których przestrzegania Zamawiający jest bezwzględnie zobowiązany w toku postępowania, m.in. na podstawie art. 2 Dyrektywy 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może modyfikować postanowień SIW Z czy to wprost, czy w wyniku sformułowania wezwania do wyjaśnia treści dokumentów lub wezwania do ich uzupełnienia. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony określa wymagania, które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość potrzebom Zamawiającego, z drugiej zaś zakreśla granice, w jakich może poruszać się Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając oferty, Zamawiający zobowiązany jest interpretować SIW Z tak, jak wskazuje na to jej brzmienie. Zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom SIW Z inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. Badanie i ocenę ofert powinien Zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIW Z, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To Zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIW Z były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury. Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać reguł, które sam w SIW Z określił. Zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie dochowując należytej staranności, gwarantując realizację zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Precyzyjne i jasne formułowanie wymagań przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wysuwanie przez Zamawiającego tezy opartej na swoim dowolnym uznaniu, a nie na zapisach SIW Z i przepisach ustawy jest niczym innym jak manipulacją i nadinterpretacją zapisów SIW Z i przepisów prawa przez Zamawiającego mającą na celu pozbawienie Odwołującego uzyskania kontraktu. Pomimo, iż ustawodawca wyposażył Zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nie oznacza, iż Zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może ustanawiać wymagania oraz ocenę ofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy, tak jak w ocenie Odwołującego miało miejsce w tym przypadku. Następnie Odwołujący stwierdził, że składając ofertę i dodatkowe dokumenty wraz z wyjaśnieniami w sposób wystarczający udokumentował spełnienie warunku w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co uprawniało Zamawiającego do przyznania maksymalnej ilość punktów tj. 5. Dokonany wybór oferty najkorzystniejszej był zatem zdecydowanie przedwczesny. Zdaniem Odwołującego nie ulega bowiem wątpliwości, iż w sprawie występuje zaniechanie ze strony Zamawiającego, mające wpływ na wykazany powyżej stan faktyczno-prawny. W związku z tym Zamawiający dokonując błędnej oceny posiadanego doświadczenia przez kierownika budowy wskazanego przez Odwołującego naruszył nie tylko art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, ale też dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Energopol, co spowodowało naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 7 stycznia 2019 r. swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Energopol Trade Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu. Pismem z dnia 14 stycznia 2019 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo datowane 11 stycznia 2018 r.), kopię przekazując Odwołującemu i wykonawcy Energopol. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1)SIWZ (w aktach sprawy, załącznik nr 4 do protokołu z postępowania); 2)formularza oferty Odwołującego (w aktach sprawy, załącznik nr 8 do protokołu z postępowania); 3)wezwania do wyjaśnienia treści oferty z dnia 23 października 2018 r. (w aktach sprawy, załącznik nr 16 do protokołu z postępowania); 4)pisma Odwołującego z dnia 29 października 2018 roku (w aktach sprawy, załącznik nr 16 do protokołu z postępowania); 5)pisma Zamawiającego z dnia 9 listopada 2018 roku (w aktach sprawy, załącznik nr 22 do protokołu z postępowania); 6)pisma Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Sp. z o.o. z dnia 14 listopada 2018 roku (w aktach sprawy, załącznik nr 22 do protokołu z postępowania) na okoliczności wskazane w odpowiedzi na odwołanie, a także o zasądzenie od Odwołującego zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał stan faktyczny, w realiach którego zostało wniesione odwołanie oraz podał, że oprócz merytorycznej bezzasadności odwołania, odwołanie winno podlegać zwrotowi przez wzgląd na jego ogólny charakter i nieskonkretyzowane zarzuty. Zamawiający przywołał w wyrok KIO z dnia 3 marca 2017 roku o sygn. akt KIO 179/17 (LEX nr 2241444). Zamawiający zauważył m.in., iż Odwołujący podnosi w odwołaniu dwa zarzuty polegające na naruszeniu tego samego przepisu Pzp (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp), zaś jeden zarzut polegający na naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, bez skonkretyzowania aktu prawnego, którego naruszenie dotyczy. W uzasadnieniu nie odnosi się konkretnie do stawianych zarzutów, a jedynie opisuje ogólnie zaistniały stan faktyczny oraz powołuje się na rzekomą manipulację i nadinterpretację, zapisów SIW Z przez Zamawiającego. Nie sposób zatem jednoznacznie wywieść z przedmiotowego uzasadnienia, która jego część odnosi się do konkretnych zarzutów wskazanych w petitum odwołania; z kolei część wywodów Odwołującego wydaje się w ogóle nie mieć uzasadnienia w stawianych Zamawiającemu zarzutach. Uniemożliwia to Zamawiającemu odniesienie się do konkretnych zarzutów. Brak wskazania podstawy prawnej dla jednego z zarzutów oraz brak uzasadnienia każdego z zarzucanych Zamawiającemu czynów i rzekomych zaniechań, winno, zdaniem Zamawiającego, skutkować oddaleniem odwołania, jako oczywiście bezzasadnego. Izba jest bowiem związana treścią zarzutów postawionych w odwołaniu i nie może interpretować ich rozszerzająco. Zarówno bowiem Zamawiający, jak i Izba nie mogą domyślać się twierdzeń Odwołującego, nie mogą poszukiwać argumentacji lub też wyinterpretowywać jej ze stanowiska Odwołującego prezentowanego po złożeniu odwołania, w tym dopiero w trakcie posiedzenia bądź rozprawy. Ponadto, niewystarczające jest wskazanie w Odwołaniu luźnej myśli, czy też własnych podejrzeń Odwołującego, ale konieczne jest także udowodnienie tych zarzutów. Zamawiający wskazał, że w wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2017 roku, sygn. akt KIO 1048/17, LEX nr 2323686, Izba wskazała, iż„Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zadaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i doprecyzowanie treści zarzutów odwołania”. Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu, Zamawiający wskazał, iż zarzuty są merytorycznie oczywiście bezzasadne. W opinii Zamawiającego świadczą one bezpośrednio o nie zapoznaniu się przez Odwołującego z​ protokołem z postępowania oraz jego załącznikami, z których wprost wynika uzasadnienie dla nieprzyznania Odwołującemu maksymalnej punktacji (5 pkt) za doświadczenie wskazanego w ofercie Kierownika budowy. Zamawiający zaznaczył, iż jakkolwiek nie zawężał obiektu kultury do określonego kodu PKOB, wskazując jedynie przykładowe wyliczenie obiektów kulturalnych, za które przyznana zostanie punktacja, bowiem ogólnodostępny obiekt kulturalny był przez Zamawiającego rozumiany szerzej niż w PKOB i kluczowe znaczenie miały dla Zamawiającego rzeczywiście pełnione przez ten obiekt funkcje, a nie jego kwalifikacja, to jednak z IDW wprost wynikało, iż obiekt kulturalny musi posiadać status nie tylko obiektu użyteczności publicznej, ale również być obiektem ogólnodostępnym. Mając zaś na uwadze pismo Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice Sp. z o.o. (dalej również: „PNT”), w którym wprost wskazano, iż budynki powstałe w ramach wskazanej przez Odwołującego w formularzu ofertowym inwestycji nie stanowią ogólnodostępnych obiektów kulturalnych, Zamawiający nie mógł, wbrew opinii podmiotu, na rzecz którego roboty te były wykonane, uznać przedmiotowej inwestycji za spełniającą wymagania IDW. Ponadto Zamawiający wskazał, iż nie jest pewny, jaką konkretnie inwestycję wskazał Odwołujący, bowiem zarówno w formularzu oferty, jak i w wyjaśnieniach z dnia 29 października 2018 roku wskazuje on na lata inwestycji od 2015 do 2017 roku. Park Naukowo-Technologiczny Euro-Centrum w Katowicach Sp. z o.o. wprost wskazał, iż „W okresie po 30 września 2015 r. reprezentowana przez nas Spółka nie prowadziła żadnych prac budowlanych w ramach Projektu opisanego w pkt 1)”. Wskazane doświadczenie kierownika budowy, a zatem również mające potwierdzać to doświadczenie roboty budowlane, stanowi jedno z kryteriów oceny oferty Odwołującego, a zatem stanowią ofertę sensu stricte Odwołującego. Tym samym, przyznanie punktów przez Zamawiającego na podstawie ustalonych w IDW kryteriów musi opierać się o informacje pierwotnie zamieszczone w ofercie. Mając zatem na uwadze już samo wskazanie błędnych dat inwestycji oraz niedoprecyzowanie podmiotu, na rzecz którego roboty te były wykonywane, jak również wskazanie przez ten podmiot, że wytworzone w ramach projektu budynki nie stanowią ogólnodostępnych obiektów kulturalnych, obligowało Zamawiającego do nie przyznania punktów za sporne doświadczenie kierownika budowy. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 5 września 2018 roku (sygn. akt KIO 1688/18, LEX nr 2580504), zgodnie z którym „Skoro zamawiający określił, iż doświadczenie osoby stanowi element oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego, to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p oraz że nie jest dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust. 3 p.z.p. Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać zmianie w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert.” Sygn. akt KIO 2/19 Wykonawca A. sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący” lub „A.” wniósł odwołanie wobec: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty Energopol Trade Opole Sp. z o.o., 2)nie dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Energopol, 3)nie dokonania odrzucenia oferty Techbud Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. poprzez uznanie, że oferta Energopol Trade Opole Sp. z o.o. podlegała konwalidacji poprzez sprostowanie oczywistych omyłek, a tymczasem „omyłki” te miały miejsce w stanowiących element oferty przedmiarach robót i prowadziły do zmiany ceny, a co za tym idzie - nie było dopuszczalne dokonywanie w nich zmian po terminie otwarcia ofert, oraz 2)uznanie oferty Energopol Trade Opole Sp. z o.o. jako spełniającej wymagania pkt 8.2 SIW Z pomimo tego, że elektroakustyk M. S. nie był zatrudniony na podstawie umowy o pracę ani przez tego oferenta, ani przez powołanego jako podmiot udostępniający zasoby P. W. „Elwolight”, 3)wadliwe dokonanie oceny i przyznanie punktacji Energopol Trade Opole Sp. z o.o. poprzez przyjęcie, że Hala Widowiskowo - Sportowa „OKRĄGLAK” jest ogólnodostępnym obiektem kulturalnym ujętym pod numerem 1261 PKOB, gdy tymczasem jest to obiekt, noszący nazwę „STEGU ARENA” Opole, eksploatowany przez KS „GWARDIA” Opole - tym samym jest to budynek o charakterze przeważająco sportowym, ujętym pod numerem 1265 PKOB, przeznaczonym przede wszystkim do organizacji imprez sportowych, 4)że pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. nie zostało złożone wraz z ofertą, która nie była podpisana zgodnie z zasadami reprezentacji tej Spółki - jest to uchybienie, które powinno skutkować odrzuceniem oferty z uwagi na jej złożenie przez osobę nieuprawnioną, a pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej oferty całkowicie pomija tę okoliczność, 5)uznanie, że oferta Techbud Sp. z o.o. spełnia wymagania SIW Z wskazane w pkt 8.2 SIW Z pomimo tego, że elektroakustyk M. S. nie był zatrudniony na podstawie umowy o pracę ani przez tego oferenta, ani przez powołanego jako podmiot udostępniający zasoby P. W. „Elwolight, 6)przyznanie wykonawcy Energopol punktów za doświadczenia kierownika budowy zostało dokonane z naruszeniem SIW Z bowiem zostało uznanie doświadczenie osoby planowanej, uzyskane w roli kierownika budowy, gdy tymczasem doświadczenie miało być uzyskane w toku pełnienia funkcji Kierownika Robót - pojęcia te nie są tożsame a zostały błędnie utożsamione - (pkt 8,2 SIWZ w zw. z pkt 24 .1 SIWZ), 7)analogiczny błąd jak w pkt 6 powyżej został popełniony w przypadku oceny oferty firmy Techbud Sp. z o.o. - również i w tym wypadku uznano jako podstawę do przyznania dodatkowych punktów doświadczenie zdobyte w toku pełnienia funkcji kierownika budowy, gdy tymczasem było wymagane i punktowanie doświadczenie zdobyte w toku pełnienia funkcji kierownika robót, 8)wykonawca Techbud Sp. z o.o. powołał się na realizację Muzeum Śląskiego, podczas gdy nie tylko nie jest to obiekt ujęty w PKOB pod numerem 1261 (tylko 1262), ale też wykonawcą tych robót była firma TAMEX Obiekty Sportowe Sp. z o.o., co oznacza, że doświadczenie Techbud nie zostało wykazane, a co za tym idzie wykonawca ten nie spełniał wymagań SIWZ, 9)wyjaśnienia Techbud Sp. z o.o. co do pełnienia funkcji przez J. H. są ze sobą sprzeczne - tym samym zachodzi wątpliwość, czy wykonawca ten spełniał wymagania SIW Z opisane w ust. 8.2. SIW Z, które to wątpliwości nie zostały należycie wyjaśnione, z pewnością zaś została wadliwie przyznana temu wykonawcy punktacja zgodnie z pkt 24 SIWZ za doświadczenie kierownika budowy, bowiem punktacja ta była przyznawana za pełnienie funkcji kierownika robót, 10)oferta Techbud Sp. z o.o. nie została należycie parafowana - co było wymagane treścią SIW Z, a Zamawiający tej okoliczności należycie nie wyjaśnił w trybie art. 87 Pzp, 11)Techbud Sp. z o.o. nie złożyła wymaganego przez Zamawiającego wadium w oryginale - złożone poręczenie nie zawiera oświadczenia lub potwierdzenia, że poręczyciel zawarł z PARP stosowną umowę, a tym samym błędnie zostało uznane, że oferent ten złożył prawidłowo wadium, 12)pominięcie faktu, że obie oferty zostały złożone z powołaniem na doświadczenie tego samego podwykonawcy, co może sugerować popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w postaci zmowy wykonawczej, a czego Zamawiający nie wyjaśnił. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w oparciu o art. 192 ust 3 pkt 2 ustawy Pzp nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenie oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp względnie na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp, 3)odrzucenie oferty Techbud Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp względnie na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp, 4)dokonanie ponownej oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem ofert niepodlegających odrzuceniu, 5)nakazanie Zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postępowaniu oraz zwrotu kwoty uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej, Odwołujący podał, że po odrzuceniu ofert pozostałych oferentów przy spełnieniu wszystkich żądań SIW Z w zgodzie z jej treścią, oferta złożona przez A. byłaby ofertą najkorzystniejszą. W wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, dokonałby należycie czynności badania i oceny poszczególnych ofert, na skutek czego nie zaniechałby wykluczenia ofert podlegających odrzuceniu, a w konsekwencji takiego działania oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2013 r. (KIO 237/13, KIO 244/13) "Interes w rozumieniu art. 185 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, należy interpretować szeroko, a w związku z tym z pewnością spełnieniem przesłanki w przystąpieniu jest interes ekonomiczny, handlowy itp. związany z działalnością gospodarczą wykonawcy." W przedmiotowej sprawie Odwołujący, w przypadku zgodnego z prawem odrzucenia ofert pozostałych wykonawców, uzyskałby zamówienie, gdyż złożył ofertę najkorzystniejszą. Niezłożenie odwołania pozbawiałoby zatem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż pismem z dnia 28 grudnia 2018 r., Zamawiający poinformował A., iż w toku postępowania dokonał następujących czynności: 1) wybrał ofertę firmy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. z ceną 23 622 135,87 zł, 2) nie dokonał odrzucenia ofert wykonawców Techbud Sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie dokonał analizy i oceny ofert. Przede wszystkim, według informacji z otwarcia ofert, oferta Energopol Trade Opole Sp. z o.o. opiewała na kwotę 23 621 419,26 zł, zatem nieprawidłowe jest twierdzenie, że oferta tego Wykonawcy podlegała „sprostowaniu” w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem te „oczywiste omyłki” w sposób wyraźny doprowadziły do zmiany ceny ofertowej. Co więcej, zmiany nie tylko dotyczyły działań matematycznych, ale też polegały na zmianach w przedmiarach. Tym samym doszło do merytorycznej zmiany treści oferty, a co za tym idzie, powinna ona zostać odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na jej niezgodność z postanowieniami SIW Z. Zdaniem Odwołującego bowiem, Energopol Trade Opole Sp. z o.o. nie tyle w sposób niezamierzony, czy też w drodze „omyłki” złożył ofertę nie odpowiadającą w swej treści postanowieniom SIW Z, ale dokonał w sposób zamierzony zmian w przedmiarach, po czym po wezwaniu przez Zamawiającego te zmiany naprędce korygował. Tym samym doszło do porównywania przez Zamawiającego ofert ze sobą nieporównywalnych z uwagi na różnice w treści przedmiarów. W przypadku wystąpienia w ofercie innej niż pisarska i rachunkowa omyłki, powodującej niezgodność oferty z SIW Z, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, Zamawiający musi dokonać poprawienia takiej oferty, w przypadku zaś wystąpienia błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający musi odrzucić ofertę, czego nie uczynił. Odwołujący zwrócił uwagę, że zarówno Energopol Trade Opole Sp. z o.o. jak i Techbud Sp. z o.o. w swoich ofertach powołują się na korzystanie z zasobów firmy Elwolight - P. W. w zakresie jak wynika z oświadczenia Podwykonawcy udostępnienia dokonań i personelu w tym specjalisty ds. elektroakustyki. Jak wynika z zapisów SIW Z Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) z pkt 3.2. „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę (odpowiednio dalszego podwykonawcę:,..) na podstawie umowy o pracę (...) osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia (...)„ W katalogu wymienionych czynności w przytoczonym punkcie wymieniono m.in. „roboty związane z wykonaniem systemu elektroakustycznego”. W dalszej części co prawda zastrzeżono, iż wymóg nie dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, ale należy zauważyć, iż specjaliści ds. elektroakustyki nie są objęci wspomnianą ustawą oraz, co istotne, specjalista jest zobligowany do czynnego udziału podczas realizacji, a zatem jest zobowiązany do wykonywania czynności polegających na wykonywaniu pracy w sposób określony w art.22 § 1 k.p. A zatem, ani wykonawcę Energopol ani wykonawca Techbud nie spełniają warunku określonego przez Zamawiającego w SIW Z - IDW w Rozdz. 8 ust. 8.2. pkt 3) ppkt B, tiret c). Potwierdzeniem faktu, iż wskazany w ofertach specjalista ds. elektroakustyki - M. S. nie jest pracownikiem Elwolight są pisma przekazane Zamawiającemu: 1. Pismo Elwolight - P. W. z dnia 21 grudnia 2018 r., adresowane do Energopol Trade Opole Sp. z o.o., 2. Pismo Energopol Trade Opole Sp. z o.o. z dnia 28 grudnia 2018r. L.dz. TK/926/W/2018, przekazane Zamawiającemu w dniu 28.12.2018. o godz. 13.05 i zarejestrowane pod nr L.dz. 2096/2018. 3. Odpowiedź TECHBUD Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.10.2018r. do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi z dnia 29.10.2018 r. TECHBUD Sp. z o.o. bardzo lakonicznie i nieprecyzyjnie informuje o powoływaniu się i złożeniu oświadczeń podwykonawcy. Nadto w ofercie i w dokumentacji przetargowej nie ma deklaracji Pana M. S. o oddaniu swojej osoby do dyspozycji Elwolight. Wykazany specjalista ds. elektroakustyki w istniejącym stanie oferty winien być etatowym pracownikiem Elwolight zatrudnionym na umowę o pracę. W przeciwnym wypadku winien być wykazany jako kolejny podmiot trzeci, na którego zasobach personalnych polegają wykonawcy. Takich dokumentów żaden z oferentów, powołujących się na doświadczenie elektroakustyka nie złożył. Mając powyższe na uwadze, zarówno oferta wybrana jako najkorzystniejsza, jak też oferta Techbud Sp. z o.o. powinny zostać odrzucone na podstawie art, 24 ust. 2 Pzp, gdyż pomimo wezwania przez Zamawiającego, nie potwierdziły te firmy spełnienia wymagań opisanych w SIWZ. Odwołujący wskazał również, że błędnie została przyjęta punktacja za halę „Okrąglak” w Opolu - która jest w sposób oczywisty obiektem sportowym, należącym do Klubu Sportowego „Gwardia” Opole (obecnie - „Stegu Arena”). Nadto Zamawiający nie wyjaśnił należycie wątpliwości w przedmiocie powołanej przez Techbud Sp. z o.o., realizacji Muzeum Śląskiego, oraz w przedmiocie złożonego przez tę firmę wadium, również wyjaśnienia co do doświadczenia J. H. jako kierownika budowy są ze sobą wewnętrznie sprzeczne. Oferta została złożona w niewłaściwej, niezgodnej z SIW Z, formie. Wyjaśnienia tego oferenta nie prowadzą do rozwiania wątpliwości, co do treści oferty, a co za tym idzie, powinien on zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystkie argumenty, w ocenie Odwołującego, zasadne jest nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania oceny wszystkich ofert, a następnie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Energopol Trade Opole Sp. z o.o. oraz Techbud Sp. z o.o. ze względu na fakt, iż w oczywisty sposób nie spełniają i nie mogą spełniać warunków określonych Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Co za tym idzie wybór oferty Energopol Trade Opole Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej jest niedopuszczalny. Jednocześnie z uwagi na treść zarzutów zawartych w części wstępnej odwołania, zasadne jest odrzucenie ofert zarówno tego Wykonawcy, jak i spółki Techbud Sp. z o.o. Pismem z dnia 11 stycznia 2019 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r.) Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, kopię przekazując Odwołującemu i Przystępującemu Energopol i Przystępującemu Techbud. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako oczywiście bezzasadnego oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wyszczególnionych w uzasadnieniu pisma na okoliczności tam wskazane oraz o zasadzenie od Odwołującego zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł oraz kosztów dojazdu według rachunków, które zostaną przedstawione na posiedzeniu lub rozprawie. Zamawiający na wstępie zauważył, iż oprócz merytorycznej bezzasadności odwołania, w zakresie zarzutów od 2 do 12, odwołanie powinno podlegać oddaleniu z uwagi na ogólny ich charakter i brak skonkretyzowania. Odwołujący podnosi 12 zarzutów, z czego tylko jeden zarzut został powiązany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Pozostałe zarzuty zostały wskazane w sposób wyjątkowo ogólnikowy. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący nie odnosi się konkretnie do każdego ze stawianych zarzutów. Nie sposób, zatem jednoznacznie wywieść z uzasadnienia, która jego część odnosi się, do którego konkretnie z zarzutów wskazanych w petitum odwołania. Powyższe, w istocie uniemożliwia Zamawiającemu odniesienie się do konkretnych zarzutów. Izba jest związana treścią zarzutów postawionych przez Odwołującego w odwołaniu i nie może interpretować ich rozszerzająco. Zarówno, bowiem Zamawiający, jak i Izba nie mogą domyślać się twierdzeń Odwołującego, nie mogą poszukiwać argumentacji lub też wyinterpretowywać jej ze stanowiska Odwołującego, prezentowanego po złożeniu Odwołania, w tym dopiero w trakcie posiedzenia bądź rozprawy. Ponadto, niewystarczające jest wskazanie w Odwołaniu luźnej myśli, czy też własnych podejrzeń Odwołującego, ale konieczne jest także udowodnienie tych zarzutów. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2017 roku (sygn. akt KIO 1048/17, LEK nr 2323686). Następnie Zamawiający przedstawił stan faktyczny, w realiach którego Odwołujący sformułował zarzut nr 1 odwołania, podając, m.in., iż Część 111/6 SIW Z stanowiły Przedmiary Robót. Zgodnie z pkt. 26.6 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”), stanowiącej Część I SIW Z, wykonawcy w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu mieli obowiązek dołączyć do oferty stosownie wypełnione Przedmiary Robót, na wzorze stanowiącym Część III/6 SIW Z. Zamawiający wprost wskazał w IDW, że wypełnione Przedmiary Robót będą stanowiły część merytoryczną oferty Wykonawcy i nie będą podlegały wyjaśnieniom, poprawie, uzupełnieniu w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp. Zapis SIW Z jest zgodny, chociażby z poglądem wyrażonym przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 26 listopada 2017 roku, o sygn. akt KIO 2389/17 (LEX nr 2419538). Powyższy zapis SIW Z był przez Wykonawców wyjaśniany na etapie pytań do SIW Z. W przedmiotowej sprawie istotne są przede wszystkim wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w piśmie z dnia 4 października 2018 roku (w aktach sprawy, stanowiące załącznik nr 6 do protokołu z postępowania). Zgodnie z pkt. 23.4 IDW „Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Przedmiarów Robót (Część III/6 SIWZ)”. Powyższe nie oznacza jednak, że cena oferty wskazana w Formularzu ofertowym winna być tożsama z ceną wynikającą z Przedmiarów Robót. Zamawiający przypomina, że wynagrodzenie wskazane w ofercie będzie wynagrodzeniem ryczałtowym. Powyższe wynika również z preambuły do Przedmiaru Robót, zgodnie z którą: „Wycena przez Wykonawcę Przedmiaru Robót nie wpływa w żaden sposób na charakter wynagrodzenia, który pozostaje wynagrodzeniem ryczałtowym. Wykonawca składając ofertę i dokonując wyceny Przedmiaru Robót akceptuje powyższy warunek. Przedłożenie Wycenionego Przedmiaru Robót przez Wykonawcę będzie miało wpływ przede wszystkim na niektóre warunki umowy, w tym: wycenę częściową robót, zatwierdzanie podwykonawców, ewentualną wycenę robót zamiennych, jednak z zachowaniem charakteru ryczałtowości określonego przez Wykonawcę w ofercie wynagrodzenia”. Wykonawca wskazuje cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienia w Formularzu ofertowym (ta cena będzie przez Zamawiającego oceniana w ramach kryteriów oceny ofert). Z kolei ceny jednostkowe wskazane w Przedmiarach Robót będą wiązać Wykonawcę i będą pomocne w trakcie realizacji Kontraktu, np. przy wycenie zakresu robót, który będzie podlegał zamianie, rezygnacji, czy tej wycenie zakresu robót powierzanego Podwykonawcom, zgodnie z par. 4 ust. 3 lit. a) wzoru Umowy (Część III/6 SIWZ), itp. Powyższe wprost wynika z preambuły Przedmiaru Robót (Część III/6 SIWZ). (…)” Wykonawca Energopol Trade Opole Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą wypełnione Przedmiary Robót, jednak w trakcie ich analizy przez Zamawiającego, okazało się, że Wykonawca popełnił błędy we wskazywanych w Przedmiarach Robót ilościach. Niektóre ilości wskazywane w Przedmiarach Robót nie zgadzały się z ilościami widniejącymi w Przedmiarach Robót, stanowiących Część III/6 SIW Z. Co istotne, cena ofertowa wykonawcy Energopol była tożsama z ceną wynikającą z sumowania wszystkich pozycji wypełnionych Przedmiarów Robót, załączonych przez Wykonawcę do oferty. Mając na uwadze wyjaśnienia Zamawiającego oraz popełnione przez Wykonawcę błędy w ilościach przedmiarowych, Zamawiający pismem z dnia 28 listopada 2018 roku wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie popełnionych błędów w Przedmiarach Robót (w aktach sprawy, załącznik nr 26 do protokołu z postępowania). Wykonawca Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w piśmie z dnia 3 grudnia 2018 r. (w aktach sprawy, załącznik nr 26 do protokołu z postępowania), które to pismo stanowiło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wskazał m.in., iż powstałe rozbieżności mają charakter omyłki rachunkowej, nie wpływającej na całkowitą cenę złożonej oferty. Wykonawca ten w załączeniu do przedmiotowego pisma przedłożył poprawione Przedmiary Robót. Zamawiający stwierdził, że co do zasady nie przychylił się do wyjaśnień Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w zakresie, w którym wyjaśnienia te wskazywały, że Przedmiary Robót mają charakter pomocniczy, w zakresie w jakim ewentualna poprawa oferty Wykonawcy nie wpływa na cenę ryczałtową oraz w zakresie przedłożonych, poprawionych Przedmiarów Robót załączonych do wyjaśnień. Niezależnie jednak od powyższego, Zamawiający po analizie stanowisk orzeczniczych KIO w podobnych sprawach oraz po analizie całokształtu stanu faktycznego, uznał, że zachodzą podstawy do poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Konsekwencją dokonania poprawy oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było również dokonanie przez Zamawiającego poprawy oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie zostało podane w piśmie Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2018 r., wysłanym w dniu 9 grudnia 2018 r. ( załącznik nr 27 do protokołu postepowania). Zamawiający podał m.in., iż możliwość poprawienia ilości w Przedmiarach Robót, czy też w kosztorysach ofertowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp została potwierdzone w licznym orzecznictwie Krajowej lzby Odwoławczej. Dla przykładu wskazał wyrok KIO z dnia 30 maja 2011 roku (sygn. akt KIO 1066/11), w którym Izba, wskazała, co następuje: „Sama okoliczność, iż zamawiający zabronił zmian w kosztorysach, a wykonawca swoim oświadczeniem ogólnym przyjął warunki uczestnictwa w postępowaniu - ustalone w SIW Z, nie wyłącza obowiązku zamawiającego nałożonego przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprawy popełnionych omyłek w ofercie wykonawcy, w sytuacji gdy tylko taka poprawa jest dopuszczalna i możliwa w myśl art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dopuszczalne jest poprawianie omyłek w kosztorysach ofertowych wykonawców, z zastosowaniem wszystkich możliwych podstaw takich czynności określonych przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. (.. ) Odwołujący pomylił się i podał inna, niż wymagana przedmiarem ilość jednostek miary. (...) Zamieszczone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pojęcie "innej omyłki" nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. Jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcia lub pomylenia określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków prowadzących do niezgodności ofert z SIW Z. (... ) celem nowelizacji było dopuszczenie możliwości poprawy ilości, stawek, miary czy podstaw kalkulacji.” Nieprawdą jest zatem twierdzenie Odwołującego, ze pomimo faktu, że wypełnione Przedmiary Robót stanowiły ofertę sensu strice, niedopuszczalne było dokonywanie w nich zmian po terminie otwarcia ofert, bowiem zmiany te zostały dokonane zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w zakresie zarzutu nr 1 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zatem, Odwołujący twierdzi, że oferta Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. winna podlegać odrzuceniu, bowiem nie odpowiada treści SIW Z. W art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp zostało jednak wprost wskazane, że przepis ten nie znajduje zastosowania w sytuacji dokonania poprawy oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający dokonał poprawy ilości wypełnionych Przedmiarów Robót działał w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie mógł mieć zastosowania w niniejszym postępowaniu. Odwołujący natomiast nie zauważył, że Zamawiający dokonał poprawy oferty Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. dwutorowo. W pierwszej kolejności Zamawiający poprawi! ofertę zgodnie z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. tj. dokonał poprawy ilości w wypełnionych Przedmiarach Robót. Natomiast po dokonanych poprawach ilości oferta Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. zawierała oczywiste omyłki rachunkowe. Poprawy tych omyłek wraz z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych tych omyłek Zamawiający dokonał na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. W związku z błędami w ilościach przedmiarowych Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o., poprawionymi przez Zamawiającego, zaistniała konieczność dokonania poprawy oczywistych błędów rachunkowych w ofercie tego Wykonawcy, szczegółowo wskazanych w zawiadomieniu Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2018 roku. Przedmiotowe błędy należy kwalifikować jako niedokładności widoczne dla każdego, ,,na pierwszy rzut oka”, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy, polegają bowiem na nieprawidłowym wykonaniu działań matematycznych (iloczynu - w zakresie wartości danych pozycji przedmiarowych oraz sumowania w zakresie wartości Przedmiarów Robót - ceny ryczałtowej). Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 marca 2017 roku (sygn. akt KIO 335/17) „Na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p. fakt wpływu na kolejność ofert nie powoduje braku możliwości zastosowania tej procedury. Zastosowaniu tej procedury nie sprzeciwia się także ryczałtowy charakter ceny, który nie zwalnia zamawiającego z obowiązku ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty oraz poprawienia ujawnionej omyłki, o ile istnieją podstawy do skorygowania poprawności ceny oferowanego świadczenia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p.” Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 lipca 2016 roku (sygn. akt KIO 1312/16), Przy „ oczywistej omyłce rachunkowej każdy ze składników winien być określony i wprost wymieniony, a jedynie niewłaściwie przyprowadzane działanie matematyczne prowadzi do błędnego wyniku”. Zamawiający musiał, zatem uwzględnić konsekwencje dokonania poprawek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i dokonać ponownego przeliczenia Przedmiarów Robót przez prawidłowe, poprawione ilości (iloczyn obu liczb). W wyniku powyższego działania suma Przedmiarów Robót wzrosła o 582,61 zł netto. Wykonawca, jako cenę ofertową wskazaną w Formularzu ofertowym podał cenę netto wynikającą z wypełnionych Przedmiarów Robót, załączonych do oferty (sumy poszczególnych branż, etapów), w konsekwencji poprawek dokonanych przez Zamawiającego w Przedmiarach Robót, konieczne było zatem poprawienie również ceny ofertowej netto wskazanej prze Wykonawcę w Formularzu ofertowym, zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do kolejnych zarzutów Zamawiający wskazał brak ich właściwego sprecyzowania, jak również przedstawił argumenty przemawiające jego zdaniem za ich bezzasadnością. Pismami z dnia 7 stycznia 2019 r. swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w sprawach sygn. akt KIO 1/19 i KIO 2/19 oraz Techbud Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO 2/19. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący są zainteresowani pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożyli ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, mogliby zatem liczyć na udzielenie zamówienia. Wykonawcy zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w sprawach sygn. akt KIO 1/19 i KIO 2/19 (dalej również: „Przystępujący Energopol”) oraz Techbud Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO 2/19 (dalej również: „Przystępujący Techbud”) wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W związku z powyższym ww. wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikami. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania oraz dowody złożone do akt sprawy z kopią dla pozostałych uczestników postępowania. Sygn. akt KIO 1/19 Izba ustaliła: Uzupełniająco do obszernie przedstawionego przez Zamawiającego stanu faktycznego opisanego w przytoczonej powyżej odpowiedzi na odwołanie, wskazania jedynie wymaga: Stosownie do pkt 24 1. D SIW Z Zamawiający w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” będzie przyznawał dodatkowe punkty za realizację przez Kierownika Budowy (wskazanego w Wykazie osób, jako spełniającego warunek udziału w postępowaniu), następującej roboty budowlanej (innej aniżeli wykazana do spełnienia wymaganego warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 8.2).3) B lit. a) IDW): za realizację wykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej na stanowisku Kierownika Robót (przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej), polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego typu: kina, sale koncertowe, opery, teatry, sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale wykorzystywane do celów rozrywkowych, teatry muzyczne itp. obejmującej prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, o wartości robót budowlanych co najmniej: 10 000 000,00 PLN brutto Wykonawca otrzyma 2 pkt; dwie lub więcej realizacji o wartości co najmniej 10 000 000 PLN brutto każda - Wykonawca otrzyma łącznie 5 pkt. Spełnienie wymagań Rozdziału pkt 8.2.3)B lit. a) niniejszej SIW Z- 0 punktów. Maksymalna liczba punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” (DD): 5 pkt. Odwołujący w pkt 17 formularza oferty w poz. 2 tabeli, kolumna 3, jako jedno z dwóch podanych w niej doświadczeń kierownika budowy do oceny oferty wskazał „Budowę Parku Naukowo-Technologicznego Euro Centrum Katowice”, podając, iż: jest to obiekt przeznaczony na ekspozycje czasowe, działalność edukacyjną, wystawienniczą, konferencyjną oraz spotkania kulturalne. W kolumnie 7 w tej pozycji tabeli, jako podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana, Odwołujący wskazał „Euro-Centrum Katowice”, w kolumnie 6- datę wykonania roboty budowlanej określił od 2015 do 2017 roku. Pismem z dnia 22 października 2018 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie m.in. spełniania przez wskazanego kierownika budowy wymogu dotyczącego doświadczenia określonego w IDW, m.in. w zakresie możliwości zakwalifikowania Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice jako ogólnodostępnego obiektu kulturalnego, z uwagi na istniejące w tym zakresie wątpliwości, Zamawiający. Pytanie postawione przez Zamawiającego brzmiało: „Mając na uwadze wymagania Zamawiającego, w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy podczas realizacji inwestycji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego (zob. pkt 24.1 lit. D IDW) Zamawiający powziął wątpliwości czy taki charakter ma podany przez Wykonawcę obiekt, tj. Park Naukowo-Technologiczny Euro-Centrum Katowice. Mając na uwadze powyższe, konieczne jest wyjaśnienie tej kwestii przez Wykonawcę.” Odwołujący w odpowiedzi, pismem z dnia 29 października 2018 roku w pkt ad. 2 lit. e) podał, iż Park NaukowoTechnologiczny Euro-Centrum Katowice jest budynkiem użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego, gdyż „prowadzone są w nim działania wystawiennicze, badawcze, doradcze, szkoleniowe, edukacyjne, kulturalne. Park wypełnia wszystkie znamiona obiektu użyteczności publicznej zgodnie z definicją podaną w SIW Z na str. 11 obiektu użyteczności publicznej zawartej w budynku użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego , nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W związku z powyższym należy uznać, że przy wszelkich wątpliwościach o zaliczeniu obiektu do kategorii użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego decyduje w pierwszej kolejności zaspokajania zbiorowych i powszechnych, a nie indywidualnych lub grupowych potrzeb społecznych. Tym samym w naszej ocenie Park Naukowo-Technologiczny Euro Centrum Katowice, w którym znajduje się sala wystawowa dotycząca nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł, pomieszczenia wystawiennicze, sale konferencyjne, sale szkoleniowe, pomieszczenia naukowe i biurowe w których odbywają się działania badawcze, doradcze, szkoleniowe, edukacyjne, kulturalne tj. wystawy, wernisaże, spotkania z ludźmi nauki i kultury mieści się w zakresie tego pojęcia.” Zamawiający pismem z dnia 6 listopada 2018 roku wystąpił, w trybie dostępu do informacji publicznej, do Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum S.A. z prośbą o doprecyzowanie - opisanie zakresu prac (robót budowalnych) w ramach przeprowadzanej inwestycji pn.: „Budowa Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice" w latach 2015-2017 (dotyczy etapu realizowanego w tych latach), w której kierownikiem budowy był Pan J. H. i określenie czy prace te były budową, rozbudową, przebudową czy modernizacją lub określenie charakteru tych prac, jak również o potwierdzenie, że ww. w sposób ciągły pełnił funkcję kierownika budowy. W piśmie znalazła się też prośba: „Prosimy o potwierdzenie, że w zakresie powyższego zadania na którym funkcje kierownika budowy pełnił pan J. H. dotyczy rozbudowy obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego.” W odpowiedzi, pismem z dnia 9 listopada 2018 r. Euro-Centrum S.A.z siedzibą w Katowicach podała m.in., iż podmiotem realizującym Projekt pod nazwą „Utworzenie Parku Naukowo Technologicznego Euro-Centrum rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł”; w ramach Osi Priorytetowej 5: Dyfuzja innowacji; Działanie 5.3: Wspieranie Ośrodków Innowacyjności Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka; finansowany ze środków Unii Europejskiej oraz środków budżetu Państwa; w związku z umową o udzielenie wsparcia z dnia 08 października 2010 r. o nr POIG.05.03.00-00-010/10-00; nie było EURO-CENTRUM S.A., ale spółka, której jedynym właścicielem jest EURO-CENTRUM S.A., czyli Park Naukowo-Technologiczny „Euro-Centrum” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 40-568, ul. Ligocka 103, podkreślając, iż miało to miejsce od 08 października 2010 r. do 30 września 2015 r. Następnie, pismem z dnia 9 listopada 2018 r. Zamawiający wystąpił do Parku Naukowo-Technologicznego „EuroCentrum” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z prośbą o udostępnienie informacji w następującym zakresie: 1.Wykonawca, składający ofertę w postępowaniu („Nowa jakość Teatru ...") złożył wyjaśnienia, z których wiadomo, że nazwa całego Państwa projektu to: „Utworzenie Parku Naukowo- Technologicznego EURO-CENTRUM - rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł" oraz że w jednym z etapów trwających od 2015 r do 2017 r. funkcje kierownika pełnił Pan J. H. . Prosimy o potwierdzenie, że w tym czasie Pan J. H. w sposób ciągły pełnił funkcję kierownika budowy? Jeśli nie prosimy o informację czy w latach 2010-2015 i/lub 2015-2017 realizowali Państwo jakąkolwiek robotę budowlaną, w której funkcję kierownika budowy pełnił Pan J. H.? Prosimy o podanie nazw tych robót budowlanych oraz zakres dat. 2.Zwracamy się z prośbą o doprecyzowanie - opisanie zakresu prac (robót budowalnych) w ramach przeprowadzanej przez Państwa inwestycji jak wyżej pn.: „Utworzenie Parku Naukowo-Technologicznego EURO-CENTRUM - rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł", w której kierownikiem budowy był Pan J. H. i określenie czy prace te były budową, rozbudową, przebudową czy modernizacją lub określenie charakteru tych prac? 3.Prosimy o potwierdzenie, że w zakresie powyższego zadania, na którym funkcje kierownika budowy pełnił pan J. H. była rozbudowa obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. 4.Prosimy o określenie czy Państwa obiekty (będące efektem ww. wymienionych inwestycji) spełniają funkcje kulturalne? Jeśli tak to jakiego rodzaju?” W odpowiedzi, pismem z dnia 14 listopada 2018 r., Park Naukowo-Technologiczny Euro-Centrum Sp. z o.o. wskazał, iż: 1. „Projekt pod nazwą „Utworzenie Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum - rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł (...) był realizowany przez PNT w okresie od dnia 08 października 2010 r. do 30 września 2015 r. 2. W okresie po 30 września 2015 r. reprezentowana przez nas Spółka nie prowadziła żadnych prac budowlanych w ramach Projektu opisanego w pkt I). 3. Budynki powstałe w ramach opisanego powyżej Projektu, w tym budynek oznaczony numerem 8 (prace obejmowały m.in. roboty budowlano-wykończeniowe, roboty elewacyjne, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne i fotowoltaiczne, zagospodarowanie terenu w zakresie parkingów, chodników, terenów zielonych), nie mają statusu ogólnodostępnych budynków kulturalnych.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Natomiast zgodnie z ust. 3 tego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący naruszenia tych przepisów przez Zamawiającego upatruje w tym, iż Zamawiający zaniechał przyznania mu maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co spowodowało, jego zdaniem, naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty Energopol niezgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 91 ust. 1 zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Odwołującego naruszenie tego przepisu przez Zamawiającego również polega na tym, że Zamawiający nie przyznał mu maksymalnej ilości punktów zgodnie z kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika budowy, a także na przedwczesnym wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Sp. z o.o. Treść zarzutów odwołania i ich uzasadnienie, niezależnie od sposobu ich postawienia, w szczególności brak wskazania przepisu, który według Odwołującego został naruszony w związku z naruszeniem, w jego ocenie, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz brak podniesienia i wykazania, że np. w analogicznej sytuacji, inny wykonawca został odmiennie potraktowany przez Zamawiającego, wskazuje, że Odwołujący kwestionuje jedynie sposób oceny przez Zamawiającego jego oferty w zakresie doświadczenia kierownika budowy, tj. za wadliwe uznaje nie przyznanie punktów za doświadczenie w zakresie budowy Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice, podanego w tabeli, w pkt 17 oferty Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia (DD) do oceny oferty (w zakresie wskazanym w pkt 24.1. D IDW). Rozstrzygnięcia Izby wymaga zatem, czy Zamawiający przyznając Odwołującemu w kryterium doświadczenie Kierownika budowy 2 a nie 5 pkt, jak oczekuje Odwołujący, naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. W okolicznościach przedmiotowej sprawy w ocenie Izby kluczowe znaczenie ma wyżej przytoczona treść SIW Z w zakresie określenia kryterium oceny ofert w odniesieniu do punktowanego doświadczenia kierownika budowy, a także treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień, jak również treść pism Euro-Centrum Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum sp. z o.o. (PNT). Jak wskazano powyżej, Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jeśli chodzi o punktowane doświadczenie w kryterium kierownika budowy Wykonawca winien wykazać nie tylko doświadczenie kierownika budowy w wykonywaniu określonych robót, ale też to, że dotyczyły one obiektu użyteczności publicznej według szerokiej definicji tego terminu, podanej przez Zamawiającego w pkt 8.2 ppkt 3 SIW Z dotyczącego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, ale przede wszystkim, z uwagi na zawężenie w pkt 24.1 SIW Z, dotyczącym kryteriów oceny ofert, do ogólnodostępnego obiektu kulturalnego wykazać, że wymieniony przez niego w ofercie Park Naukowo-Techniczny Euro-Centrum w Katowicach jest ogólnodostępnym obiektem kulturalnym typu kina, sale koncertowe, opery, teatry, sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale wykorzystywane do celów rozrywkowych, teatry muzyczne itp. Zamawiający oraz wykonawcy są związani treścią SIW Z i na etapie badania i oceny ofert zmiany jej postanowień są niedopuszczalne. W interesie wykonawcy, który chce uzyskać punkty w kryterium oceny ofert, zważywszy na wymaganą od profesjonalisty staranność w działaniu, jest podanie w ofercie informacji niebudzących wątpliwości, które na to pozwolą, gdy natomiast podane informacje wzbudzają wątpliwości Zamawiającego i wystąpi on o ich wyjaśnienie - złożenie wyjaśnień, które pozwolą na rozwianie tych wątpliwości. W okolicznościach analizowanej sprawy to nie nastąpiło. W ocenie Izby, pomimo jasno sformułowanego wystąpienia przez Zamawiającego i podania wątpliwości, z czym wiązała się potrzeba złożenia pełnych i rzetelnych wyjaśnień, przedstawione wyjaśnienia Odwołującego nie spełniają tego wymogu. Pismo zawiera, co do zasady, ocenę własną Wykonawcy oraz powtórzenie nieznacznie rozwiniętych informacji podanych w ofercie, a także przywołanie treści SIW Z w zakresie podanej przez Zamawiającego przy opisie warunków udziału w postępowaniu, definicji obiektu użyteczności publicznej, a więc znanych już Zamawiającemu okoliczności, które jednak wywoływały u niego wątpliwości. Zamawiający uzyskując, na swoje wystąpienie ww. oświadczenie Parku Naukowo-Technicznego Euro-Centrum sp. z o.o., w Katowicach (PNT), w którym znalazło się jednoznaczne stwierdzenie członków zarządu spółki, że budynki powstałe w ramach ww. projektu nie mają statusu ogólnodostępnych budynków kulturalnych, był uprawniony przyjąć takie oświadczenie za miarodajne do oceny w tym kryterium. Tym samym, już z tego powodu Zamawiający mógł uznać, iż ww. obiekt nie spełnia wymogu dla przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia kierownika budowy w realizacji inwestycji polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. Powyższa ocena znajduje potwierdzenie w złożonym na posiedzeniu oświadczeniu Parku Naukowo-Technicznego Euro-Centrum sp. z o.o., z dnia 4 stycznia 2019 r., podpisanym przez dwóch członków zarządu spółki, w którego treści znalazło się stwierdzenie, że stanowi ono uzupełnienie ww. pisma tej spółki z dnia 14 listopada 2018 r. W piśmie tym nie ma żadnej wzmianki dotyczącej ogólnodostępnego charakteru budynków, lecz znajdują się stwierdzenia: „Imieniem Spółki Park Naukowo - Technologiczny „Euro - Centrum” Sp. z o.o., niniejszym informujemy, iż Pan J. H. pełnił funkcję kierownika budowy na obiekcie: Budynek biurowo - usługowy z pomieszczeniami laboratoryjno wdrożeniowymi położonym na terenie Parku Naukowo-Technologicznego „Euro- Centrum" Sp. z o.o. w Katowicach przy ul. Ligockiej 103. Zakres robót nadzorowanych przez Pana H. obejmował prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń; wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych. W budynku nr 8 znajdują się przede wszystkim powierzchnie biurowe, a nadto stała ekspozycja dotycząca nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł, sale konferencyjne, naukowe (laboratoria), w których odbywają się działania badawcze, doradcze, szkoleniowe, edukacyjne, kulturalne, w tym, spotkania z ludźmi nauki i kultury.” Oznacza to, że PNT utrzymuje swoje stanowisko w zakresie przedstawionym w swoim piśmie z dnia 14 listopada 2018 r., w którym zostało zawarte jednoznaczne stwierdzenie, że wskazany budynek nie ma statusu ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. Zauważenia wymaga, iż przedmiotem wystąpienia o wyjaśnienia w zakresie ww. obiektu były również kwestie związane z identyfikacją inwestycji, m.in. co do daty jej realizacji. W ofercie było podane, że była to budowa w okresie od 2015-2017, podczas gdy m.in. z pisma PNT z dnia 14 listopada 2018 r. wynika, że Projekt był realizowany w okresie od 8 października 2010 r. do 30 września 2015 r., a po tej dacie PNT nie prowadziła żadnych prac budowlanych w ramach ww. Projektu. W swoich wyjaśnieniach Odwołujący podał, iż realizacja projektu o nazwie „Utworzenie Parku NaukowoTechnologicznego Euro–Centrum–rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł” rozpoczęła się w 2010 r., gdyż projekt był realizowany etapowo z przerwami na jego realizację oraz podał, iż na jednym z etapów, którego realizacja trwała od 2015 r. do 2017 r. funkcje kierownika budowy pełniła osoba przez niego wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy. W piśmie tym znalazło się również stwierdzenie, że zakres zadania, na którym funkcje kierownika budowy pełniła wskazana osoba, dotyczył rozbudowy obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. Zatem z wyjaśnień, inaczej niż z oferty wynika, iż doświadczenie kierownika budowy dotyczy rozbudowy, a nie budowy obiektu, a nadto, wobec twierdzeń PNT nadal istnieją wątpliwości co do daty realizacji - tym zakresie wyjaśnienia również nie były poparte dowodami. Oświadczenie PNT z dnia 4 stycznia 2018 r., złożone przez Odwołującego na posiedzeniu, nie zmienia wcześniej złożonego oświadczenia tego podmiotu, co do braku statusu ogólnodostępnych budynków kulturalnych, na którym doświadczenie zdobywał J. H., co oznacza, że PNT podtrzymuje swoje stanowisko w tym zakresie. Nie mienia ono także stanowiska w przedmiocie dat realizacji robót. Potwierdza jedynie, że Pan J. H. pełnił funkcje kierownika budowy na obiekcie: Budynek biurowo-usługowy z pomieszczeniami laboratoryjno-wdrożeniowymi na terenie Parku Naukowo-Technologicznego Euro Centrum Sp. z o.o. W ocenie Izby ocenę dotyczącą charakteru obiektu dokonaną przez podmiot, który realizował inwestycję i powstałe w jej ramach obiekty są przez niego wykorzystywane, należy uznać za wiarygodną. Tym bardziej, że Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych, w tym potwierdzających jego stanowisko zaprezentowane na rozprawie, że pismo zostało napisane z uwzględnieniem klasyfikacji PKOB.Nadto, jak wskazują ww. daty pism, już po otrzymaniu ww. pisma PNT z dnia 4 stycznia 2018 r., a nie, jak twierdził na rozprawie, po otrzymaniu odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2018 r. Odwołujący był w posiadaniu wiedzy o piśmie PNT z dnia 14 listopada 2018 r. Tym samym korzystając z możliwości wglądu do protokołu postępowania mógł zapoznać się z jego treścią, jak również z treścią wystąpienia Zamawiającego i przygotować się odpowiednio do rozprawy, mając na uwadze, iż na nim spoczywał ciężar dowodu (art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp). W ocenie Izby stanowisko Odwołującego zaprezentowane na rozprawie, iż na spełnienie wymogów SIW Z dla przyznania punktów w kryterium oceny ofert, wskazuje, iż przedmiotowy obiekt mieści się w grupie 126 PKOB nie znajduje uzasadnienia w materiale dowodowym oraz przywołanej PKOB.Zgodzić się, bowiem należy z Zamawiającym, że nie zawężał on obiektu kultury do określonego kodu PKOB, wskazując jedynie przykładowe wyliczenie obiektów kulturalnych, za które przyznana zostanie punktacja, to jednak z IDW wynikało, iż musi to być obiekt kulturalny, a także musi on posiadać status nie tylko obiektu użyteczności publicznej, ale również być obiektem ogólnodostępnym. Nadto w grupie 126 PKOB znajdują się wprawdzie ogólnodostępne obiekty kulturalne (klasa 1261), budynki muzeów i bibliotek (klasa 1262), ale też m.in. budynki szpitali i zakładów opieki medycznej (klasa 1264) lub budynki gospodarstw rolnych (klasa 1271), których nie można zaliczyć do obiektów, o których mowa w SIW Z. Zatem również argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie potwierdza stawianych przez niego zarzutów. Z tych względów należy uznać, iż zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Zamawiający nie przyznając punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy za obiekt, co do którego Zamawiający był w posiadaniu wiarygodnej informacji, iż nie odpowiada on wymogom SIWZ dla przyznania punktów w kryterium oceny ofert, nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Zauważenia przy tym wymaga, iż Odwołujący nie podał w odwołaniu przepisu ustawy, w związku z którym nastąpiło, jego zdaniem, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak również nie wykazał np., że w analogicznych okolicznościach Zamawiający inaczej potraktował innego wykonawcę, W ocenie Izby informacja Zamawiającego w zakresie powodów nie przyznania punktów za doświadczenie w odniesieniu do ww. obiektu, powinna wskazywać również, dlaczego punkty nie zostały wykonawcy przyznane. Jednak uchybienie Zamawiającego w tym zakresie z ww. względów pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Nadto Odwołujący wskazał tę okoliczność jedynie w uzasadnieniu odwołania, nie wskazując przepisu ustawy, jaki jego zdaniem został naruszony. Nie jest wiec jasne, czy intencją Odwołującego było postawie nie zarzutu, czy jedynie podanie uzasadnienia dla sposobu zredagowania odwołania. Sygn. akt KIO 2/19 Izba ustaliła: Stosownie do pkt 3.2. SIW Z Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę, odpowiednio dalszego podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia , jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. Zgodnie z pkt 8.2. SIW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 3)W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: A.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się posiadaniem doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Opis sposobu oceny spełniania tego warunku jest następujący: warunek ten będzie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, co najmniej, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie zrealizował roboty budowlane, o wymaganiach jak poniżej: a)co najmniej jedną wykonaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończoną robotę budowlaną o łącznej wartości robót budowlanych co najmniej 10.000.000,00 PLN brutto (dziesięć milionów złotych brutto), polegającą na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej obejmującą prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych: b)co najmniej jedną wykonaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończoną robotę budowlaną w obiekcie użyteczności publicznej obejmującą w swym zakresie m.in. dostawę, instalację oraz uruchomienie systemu elektroakustycznego o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN brutto (jeden milion złotych brutto); c)co najmniej 1 (jedną) wykonaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończoną robotę budowlaną w obiekcie użyteczności publicznej obejmującą w swym zakresie m.in. dostawę instalację i uruchomienie systemu oświetlenia o wartości nie mniejszej niż 700,000,00 PLN brutto (siedemset tysięcy złotych brutto. Zamawiający dopuszcza spełnienie każdego z warunków określonych powyżej w pkt. 3).A lit. a), b) i c) w ramach jednego, dwóch lub trzech zadań inwestycyjnych. Pod nazwą „budynek użyteczności publicznej'’ należy rozumieć budynek przeznaczony dla administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym drogowym, lotniczym lub wodnym, poczty lub telekomunikacji oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczność publicznej uznaje się także budynek biurowy i socjalny (definicja zgodna z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. Dz. U. z 2015 r., poz. 1422 ze zmianami, w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). Roboty budowlane, o których mowa powyżej, będą uznane za wykonane, jeżeli przed upływem terminu składania ofert przedmiot zamówienia został potwierdzony przez inwestora lub podmiot działający w imieniu inwestora jako należycie wykonany, tj. zostało podpisane świadectwo przejęcia robót, protokół odbioru bądź inny dokument równoważny potwierdzający należyte wykonanie robót oraz potwierdzające, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. B.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia (osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia), posiadającymi odpowiednie doświadczenie oraz kwalifikacje zawodowe, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Stosownie do pkt 23.3, 23.4 i 23.5 SIW Z cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 23.4 Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Przedmiarów Robót (Część IIII/6 SIW Z).W kosztach ogólnych należy ująć dodatkowe koszty, nie ujęte w Przedmiarach Robót, a wynikające z wymagań SIW Z (w szczególności w zakresie wymienionym w Części III SIWZ) Zgodnie z pkt 23.6 SIW Z Przedmiary Robót, stosownie wypełnione przez Wykonawcę, należy dołączyć do oferty na wzorze stanowiącym Część III/6 SIW Z, Wypełnione Przedmiary Robót dołączone do oferty będą stanowiły część merytoryczną oferty Wykonawcy i nie będą podlegały wyjaśnieniom, poprawie, uzupełnieniu w oparciu o art 26 ust. 3 Pzp. Pkt 23.7 SIW Z stanowi, iż wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym - w związku z powyższym cena oferty winna uwzględniać wszystkie ryzyka związane z wykonaniem niniejszego zamówienia. Stosownie do pkt 24.1 SIWZ kryteriami oceny ofert w postępowaniu są m.in.: Cena oferty w PLN (C) z wagą 60%, Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia (DD) z wagą 5%. 5.Kwalifikacje zawodowe specjalisty ds. elektroakustyki wyznaczonego do realizacji zamówienia (DA) z wagą Na rozprawie Odwołujący cofnął zarzuty nr 10,11 i 12. 5% Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Jak powyżej podano, zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki niż oczywiste omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący naruszenia ww. przepisów upatruje w tym, że Zamawiający dokonał poprawy omyłek, które dotyczyły przedmiaru robót i prowadziły do zmiany ceny o0ferty. Nie można zgodzić się z takim stanowiskiem Odwołującego. Poprawa omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przy zastrzeżeniu braku jej istotności, nie tylko może, ale powinna nastąpić w przypadku omyłek dotyczących, tak jak w analizowanej sprawie, ilości w Przedmiarze Robót. Zauważenia przy tym wymaga, iż celem wprowadzenia tego przepisu było przeciwdziałanie odrzucaniu ofert z powodu drobnych pomyłek, w tym w przedmiarach robót. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy występuje sytuacja, o której mowa w tym przepisie. Poprawa przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczyła ilości podanych w Przedmiarach Robót do wypełnienia, które w ofercie zostały podane np. w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku lub poprzez przestawienie cyfr w podanych ilościach, na takie, jakie były określone w SIWZ (Część III/6). Poprawa oferty ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że zamawiający nie może się uchylić od jej wykonania, także wówczas gdy skutkiem dokonanej poprawki miałaby być zmiana ceny oferty, z zastrzeżeniem, że nie może to być zmiana o istotnym charakterze, co jest oceniane z uwzględnieniem ich zakresu w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Dokonując poprawy oferty wykonawcy Energopol, jak to zostało obszernie przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, a wcześniej w zawiadomieniu z dnia 28 grudnia 2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający w pierwszej kolejności, stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprawił ilości w Przedmiarach Robót na takie, jakie były określone w SIW Z (Część III/6). Skutkiem tego oferta tego wykonawcy zawierała oczywiste omyłki rachunkowe, które zostały poprawione przez Zamawiającego z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych tych omyłek, stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Omyłki te dotyczyły wartości danych pozycji przedmiarowych oraz sumowania w zakresie wartości Przedmiaru Robót, przy uwzględnieniu cen jednostkowych podanych w ofercie przez Wykonawcę. W wyniku tych działań suma Przedmiarów Robót oferty wykonawcy Energopol wynosząca 23 621 419,26 zł uległa podwyższeniu o 582, 61 zł netto. Oznacza to, że poprawa oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp skutkowała w efekcie nieistotną zmianą oferty. Poprawa ta była możliwa do dokonania samodzielnie przez Zamawiającego na podstawie postanowień SIWZ i treści oferty tego wykonawcy. Nie potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania. Jakkolwiek należy przyznać rację Zamawiającemu, iż nie zostały one prawidłowo skonstruowane, to jednak to, iż zostały ujęte w petitum odwołania oraz wskazują okoliczności faktyczne, które w ocenie Odwołującego, zostały niewłaściwie ocenione przez Zamawiającego, pozwala na odniesienie się do nich. Jak wskazuje redakcja zarzutu nr 2 odwołania oraz uzasadnienia, Odwołujący wadliwości postępowania Zamawiającego dopatruje się w tym, iż wskazany specjalista ds. elektroakustyki nie był zatrudniony na podstawie umowy o pracę ani przez wykonawcę Energopol ani przez podmiot trzeci udostepniający mu zasoby, a Zamawiający nie uznał tego za okoliczność negatywnie skutkującą dla tego wykonawcy. W ocenie Odwołującego wykonawca Energopol z uwagi na ww. brak zatrudnienia tego specjalisty na umowę o pracę, o czym mowa w pkt 3.2. IDW, nie spełnia warunku określonego w Rozdz. 8 ust. 8.2. pkt 3 ppkt B tiret c) SIWZ. Tymczasem w pkt 8.2 ppkt 3.B IDW Zamawiający wymaga aby Wykonawca wykazał się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia), posiadającymi odpowiednie doświadczenie oraz kwalifikacje zawodowe, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, zaś wskazany w pkt 3.2 IDW obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy czynności wykonywanych w trakcie realizacji zamówienia, a nie na etapie składania ofert. Zamawiający nie wymagał w SIW Z przedkładania na etapie oceny ofert dowodów potwierdzających zatrudnianie wskazanego w Wykazie osób potencjału osobowego na podstawie umów o pracę uznając, iż na tym etapie postępowania byłoby to wymogiem nadmiernym. Konsekwencje niezatrudniania przez wykonawcę (lub odpowiednio podwykonawcę) osób wskazanych w pkt. 3.2 IDW zostały natomiast przeniesione etap po podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą. Jak stwierdził na rozprawie, podstawa dysponowania akustykiem wiązał się z potrzebą pozyskania wiedzy czy wykonawca w tym zakresie będzie działał sam, czy przy wykorzystaniu potencjału podmiotu trzeciego. Stosownie do oświadczenia wykonawcy dot. zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego wg załącznika nr 7 do IDW, Elwoliht Technologie sceniczne P. W. zobowiązuje się on do udostępnienia zasobów m.in. w zakresie osoby uczestniczącej w wykonaniu zamówienia jako specjalisty ds. elektroakustyki (pkt 1 lit. a). Jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów został wskazany czynny udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Cel stawiany przez Zamawiającego został zatem osiągnięty. Zważywszy na podobieństwo zarzutu nr 5, dotyczącego oferty Techbud, ocena Izby jest analogiczna. Również w odniesieniu do oferty tego Wykonawcy zarzut nie potwierdził się. Podobieństwo wykazują również zarzuty nr 3 i 8 odwołania dotyczące wadliwej punktacji w kryterium oceny ofert dotyczącego ogólnodostępnego obiektu kulturalnego ze wskazaniem przez Odwołującego na kody PKOB pod jakimi ujęte są w tej klasyfikacji obiekty wskazane przez wykonawców Energopol i Techbud. Pierwszy z wykonawców wskazał, bowiem: Halę Widowiskowo-Sportową „Okrąglak” ujętą w klasie 1261 PKOB, podczas gdy jest to obiekt noszący nazwę „STEGU ARENA” ujęty w klasie 1265, eksploatowany przez KS „Gwardia” Opole, a tym samym o przeważającym sportowym charakterze., zaś drugi z wykonawców wskazał realizację Muzeum Śląskiego, który to obiekt również nie jest ujęty w klasie 1261 lecz 1261, a nadto wykonawcą tych robót była firma TAMEX Obiekty Sportowe Sp. z o.o., co oznacza zdaniem Odwołującego, że nie potwierdza on zdobycia doświadczenia przez wykonawcę Techbud. W tym zakresie w pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż jak to zostało wyżej przedstawione w odniesieniu do odwołania w sprawie KIO 1/19, Zamawiający nie odnosił charakteru obiektów do kodów PKOB. Tak więc zarzut wskazujący na ujęcie wymienionego przez wykonawcę na potrzeby oceny w kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia, obiektu, który jest ujęty winnej, klasie niż przewidziana dla obiektów kulturalnych, nie znajduje uzasadnienia. Następnie zauważenia wymaga, iż stosownie do pkt 24 lit D IDW jednym z kryteriów oceny ofert było wykazanie się doświadczeniem kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia, nie zaś doświadczeniem wykonawcy, które jest brane pod uwagę przy badaniu spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Tym samym Odwołujący nie wykazał, aby przyznana przez Zamawiającego punktacja była wadliwa. Zarzut nr 4 dotyczy zdaniem Odwołującego, podpisu oferty wykonawcy Energopol niezgodnie z zasadami reprezentacji, do której nie zostało załączone pełnomocnictwo. Jak wynika z oferty tego wykonawcy została ona złożona w dniu 9 października 2018 r. Podpisał ją Pan K. S., jako Prezes Zarządu Spółki. Z załączonego do akt sprawy odpisu z KRS Spółki wynika, że na dzień składania ofert nie widniał w nim wpis, który wskazywałby na to, iż ww. nie jest uprawniony do jednoosobowego działania w imieniu Spółki. Wpis wskazujący na dwuosobową reprezentację Spółki pojawił się dopiero w dniu 26 listopada 2018 r. Stosownie do art. 26 ust. 3a ustawy Pzp pełnomocnictwo wykonawcy, które nie zostało złożone wraz z ofertą podlega uzupełnieniu. W dniu 28 grudnia 2018 r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2018 r., wykonawca Energopol przedłożył pełnomocnictwo z dnia 3 października 2018 r. dla ww. Pana K. S., podpisane przez niego i przez drugiego członka zarządu, uprawniające do jednoosobowego reprezentowania spółki we wszystkich czynnościach prawnych, w tym również składania oświadczeń materialnoprawnych w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe oznacza, że wykonawca Energopol przy podpisywaniu oferty był należycie reprezentowany. Zarzuty nr 6, 7 i 9 wykazują podobieństwa dotyczące wykazania się przez wykonawców Energopol i Techbud podstawą do przyznania punktów w kryterium oceny ofert w zakresie, w jakim odnosi się do doświadczenia kierownika budowy, a nie kierownika robót, jak zdaniem Odwołującego, powinno być punktowane. Jak wyżej zostało przywoływane w pkt 24. 1 IDW występuje jako kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” (DD)” Jest tak w poz. 4 tabeli, jak też w opisie zasad oceny ofert w tym kryterium ze wskazaniem, że Zamawiający będzie przyznawał w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” dodatkowe punkty za realizację przez Kierownika Budowy (wskazanego w wykazie osób, jako spełniającego warunek udziału w postępowaniu) (...), a następnie przy określeniu maksymalnej liczby punktów w tym kryterium. Jednocześnie w tym punkcie Zamawiający wskazując na robotę, za jaka będą przyznawane punkty podał: „za realizację wykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej na stanowisku Kierownika Robót (przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej, polegającej na( …). W pkt 17 oferty, w którym wykonawcy mieli wskazać osoby podlegające punktacji w zakresie kryterium wskazanym w pkt 24.D IDW w tytule wskazane jest:„Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia (DD), zaś w tabeli do wypełnienia w tym punkcie, w kolumnie 2 winno być wpisane: „Imię i nazwisko Kierownika Budowy (tożsame jak w wykazie osób, składanym celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu). W ocenie Izby treść SIW Z wskazuje na to, iż punktacji podlega doświadczenie kierownika budowy.Okoliczność, iż w jednym miejscu został użyty termin Kierownik Robót tej oceny nie zmienia. Wynika to nie tylko z treści SIW Z, którą należy czytać w całości, ale też z treść opisu zasad oceny ofert, która stanowi, że chodzi o doświadczenie „przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej” natomiast nie wskazuje na branżę. Pokazuje to, iż termin Kierownik Robót został użyty w tym miejscu, jako odpowiednik terminu Kierownika Budowy. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp I zba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie nie zostało wykazane, aby doszło do takiego naruszenia przepisów. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 1/19 i KIO 2/19 orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a ) zasądzając od Odwołujących na rzecz Zamawiającego po ½ kosztów związanych z dojazdem na rozprawę zgodnie ze złożonymi rachunkami. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3 600,00 zł z uwagi na brak złożenia rachunku w tym zakresie. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 261/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2021.r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum PCG ACADEMIA sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka, CLOUDTEAM sp. z o.o., ul. Grochowska 306/308, 03-840 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego, ul. Marymoncka 34, 00-968 Warszawa, Filia w Białej Podlaskiej, ul. Akademicka 2, 21-500 Biała Podlaska przy udziale wykonawcy American Systems Sp. z o.o., ul. 27 Grudnia 7, 61-737 Poznańzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum PCG ACADEMIA sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka, CLOUDTEAM sp. z o.o., ul. Grochowska 306/308, 03-840 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum PCG ACADEMIA sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka, CLOUDTEAM sp. z o.o., ul. Grochowska 306/308, 03-840 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt 261/21 Uzasadnienie Zamawiający - Akademia Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego, ul. Marymoncka 34, 00-968 Warszawa, Filia w Białej Podlaskiej, ul. Akademicka 2, 21-500 Biała Podlaska prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę, wdrożenie i uruchomienie Systemu E-usług w Akademii Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie Filia w Białej Podlaskiej oraz dostawa, instalacja i wdrożenie systemu zabezpieczenia sieci i dostępu do internetu (Firewall), Część 1- dostawa, wdrożenie i uruchomienie systemu e-usług w akademii Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie, Filia w Białej Podlaskiej". Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 153-374394. W dniu 25.01.2021 wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum PCG ACADEMIA sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka, CLOUDTEAM sp. z o.o., ul. Grochowska 306/308, 03-840 Warszawa (dalej jako Odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od nw. czynności Zamawiającego, zarzucając naruszenie: 1. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy American Systems Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, pomimo że Zamawiający powziął lub powinien powziąć wątpliwości co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia przez ww. wykonawcę za zaoferowaną przez niego cenę; 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy American Systems Sp. z o. o. do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw wraz z referencjami/protokołami odbioru/umowami, pomimo że treść tych dokumentów jest wewnętrznie sprzeczna, niespójna i niekompletna oraz w aktualnym kształcie z całą pewnością nie potwierdza spełniania warunków udziału przez American Systems Sp. z o. o.; 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy American Systems Sp. z o. o. do wyjaśnienia złożonego wykazu dostaw wraz z referencjami/protokołami odbioru/umowami, pomimo że treść tych dokumentów jest wewnętrznie sprzeczna, niespójna i niekompletna oraz nie potwierdza spełniania warunków udziału przez American Systems Sp. z o. o.; 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy American Systems Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ; 5. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez dokonanie bezpodstawnego wyboru oferty wykonawcy American Systems Sp. z o. o. w części 1 przedmiotowego postępowania pomimo, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału i winien zostać wykluczony z postępowania, wskutek czego zamawiający nie zapewnił przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i​ wybrał wykonawcę w sposób naruszający przepisy ustawy. Wobec naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty American Systems Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej w części 1 zamówienia; - powtórzenia czynności badania i oceny oferty American System Sp. z o. o. a w jej ramach: a) wezwania wykonawcy American Systems do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, b) wezwania wykonawcy American Systems do uzupełnienia przedłożonego wykazu dostaw wraz z dowodami mającymi potwierdzać należyte wykonanie wskazanych w wykazie dostaw, c) wezwania wykonawcy American Systems do wyjaśnień w zakresie przedłożonego wykazu dostaw wraz z dowodami mającymi potwierdzać należytą realizację wskazanych w wykazie dostaw, d) wezwania wykonawcy American Systems do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Ad zarzutu 1. Odwołujący informuje, że w dniu 19.11.2020 r. Zamawiający wezwał American Systems Sp. z​ o. o. do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że zgodnie z zaakceptowanymi przez wszystkich wykonawców warunkami zamówienia wskazanymi w SIW Z realizacja wdrożenia systemu e-usług nie może się odbyć bez integracji z systemami funkcjonującymi u Zamawiającego, a​ w niektórych przypadkach konieczna będzie także modyfikacja istniejących systemów. Zamawiający nie jest właścicielem kodów źródłowych do funkcjonujących u niego systemów (właścicielem i dysponentem tych kodów jest wyłącznie dostawca istniejących systemów). Zamawiający zapytał wprost, w jaki sposób American Systems Sp. z o. o. zapewni realizację ww. dostaw mając na uwadze obowiązujące przepisy prawa autorskiego (zarówno American Systems jak również Zamawiający nie mogą dysponować kodami źródłowymi co nie było kontestowane na etapie procedury przetargowej), w jaki sposób zapewni transfer wiedzy od właściciela ww. kodów źródłowych czy American Systems posiada porozumienie z​ właścicielem ww. kodów źródłowych lub pozyskał ofertę współpracy w obszarze integracji. W pkt 6 wezwania Zamawiający wprost wezwał American Systems do wyjaśnienia kwestii czy w cenie oferty (m.in.: wskazanie podstawy wyceny), zostały ujęte koszty integracji wdrażanego systemu z systemem funkcjonującym u Zamawiającego (do którego Zamawiający nie dysponuje kodami źródłowymi umożliwiającymi ową integrację). Skoro Zamawiający zażądał wyjaśnienia ww. kwestii, to na pewno musiał powziąć wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez American Systems cenę. Wykonawca American Systems w odpowiedzi z dnia 24.11.2020 r. nie udzielił odpowiedzi na to pytanie (nie wskazał podstawy wyceny; nie potwierdził, że koszty integracji zostały ujęte w cenie oferty). W dniu 11.12.2020 r. Zamawiający ponownie wystosował do American Systems Sp. z o. o. drugie wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp ponownie podkreślając, że nie dysponuje kodami źródłowymi do posiadanych systemów, ani nie ma praw do ich modyfikacji. Kodami źródłowymi dysponuje dostawca owych systemów - PCG Academia Sp. z o. o. Zamawiający jeszcze raz wskazał, że konieczne jest nabycie usług obcych (dostęp do kodów źródłowych, możliwości modyfikacji systemu funkcjonującego u Zamawiającego) aby móc zrealizować zamówienie zgodnie z wymogami SIW Z. W pkt 5 wezwania z dnia 11.12.2020 r. Zamawiający po raz drugi wezwał American Systems do wyjaśnienia kwestii czy w cenie oferty (m.in.: wskazanie podstawy wyceny), zostały ujęte koszty integracji wdrażanego systemu z systemem funkcjonującym u Zamawiającego (do którego Zamawiający nie dysponuje kodami źródłowymi umożliwiającymi ową integrację). Ponowne żądanie wyjaśnienia ww. kwestii przesądza i dowodzi faktu, że Zamawiający musiał powziąć wątpliwości czy zaoferowana przez American Systems cena umożliwi wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami zawartymi w SIW Z. W odpowiedzi z dnia 16.12.2020 r. American Systems ponownie nie udzielił jakiejkolwiek odpowiedzi na to pytanie (nie wskazał podstawy wyceny; nie stwierdził, że koszty integracji zostały ujęte w cenie oferty). Odwołujący podkreśla, że Zamawiający dwukrotnie wyraził pisemnie swoje wątpliwości, co do faktu czy przedmiot zamówienia może być zrealizowany zgodnie z wymogami z SIW Z za cenę zaoferowaną przez American Systems Sp. z o.o. (wezwania w trybie art. 87 ust. 1 z​ dnia: 19.11 2020 r. i 11.12.2020 r.). Wezwany wykonawca w udzielonych odpowiedziach nie wskazał podstawy wyceny oraz nie potwierdził, że koszty integracji zostały ujęte w cenie oferty. Tym samym Zamawiający był zobligowany do wystosowania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z 29 stycznia 2004 roku, gdyż przesłanki z art. 90 ust. 1 ziściły się a treść artykułu 90 ust.1 ma charakter obligatoryjny: „(...) zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów (...)”. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający zaniechał wystosowania wezwania w trybie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czym dopuścił się naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (ewentualne odrzucenie oferty American Systems Sp. z o. o.). Ad zarzutu nr 2. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca w zakresie posiadanego doświadczenia zrealizował należycie, w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 2 (dwie) dostawy e-usług wspomagających zarządzanie procesami dydaktycznymi ​ uczelniach albo szkołach, wraz z usługą wdrożenia, w tym co najmniej jedną na kwotę minimum 850 000,00 zł brutto w (punkt V.3.a SIWZ). Z tego wywodzi, że wykonawca winien należycie zrealizować co najmniej 2 dostawy (każda z​ nich musi składać się z należytej dostawy e-usług i należytego wdrożenia e-usług) i jedna z​ nich (dostawa e-usługi + wdrożenie e-usługi) musi mieć wartość co najmniej 850 000,00 zł brutto. Odwołujący informuje, że American Systems Sp. z o. o. przedłożył Zamawiającemu wykaz dostaw wraz z referencjami/protokołami odbioru/umowami, które miały potwierdzać należytą realizację wykazanych dostaw. Zdaniem Odwołującego pomiędzy treścią wykazu a referencjami/protokołami odbioru/umowami zachodzą istotne sprzeczności, niejasności, które na chwilę obecną uniemożliwiają uznanie, że wykonawca potwierdził spełnianie ww. warunku udziału. 1. Dostawa na rzecz Akademii Polonijnej w Częstochowie - według wykazu dostawa i wdrożenie zrealizowane w okresie 01.11.2019 -09.10.2020 o wartości pow. 850 tys. zł brutto; ny list referencyjny wystawiony przez Akademia Polonijną w Częstochowie potwierdza wyłącznie należytą realizację wdrożenia systemu (nie potwierdzają zrealizowania żadnej dostawy). Odwołujący podnosi, że treść referencji również wskazuje na to, że umowa dotyczyła wyłącznie usług wdrożenia systemu oraz aplikacji mobilnej - nie zostały zrealizowane żadne dostawy i nie wiadomo również jaką wartość miało wdrożenie systemu oraz czy faktycznie zostało zrealizowane, skoro umowa trwa. Umowa dotyczy wdrożenia systemu oraz aplikacji mobilnej, która nie była objęta wymaganiami referencyjnymi. Z treści referencji wynika, że wartość zrealizowanych prac to ponad 850 tys. zł brutto, jednak nie wiadomo jakie prace zostały zrealizowane do daty wystawienia referencji. Nie wiadomo także jaką wartość stanowi koszt aplikacji mobilnej. Odwołujący zauważa, że zgodnie warunku udziału ​ w postępowaniu Zamawiający oczekiwał dostawy oraz wdrożenia e-usług wspomagających zarządzanie procesami dydaktycznymi w uczelniach albo szkołach, wraz z usługą wdrożenia. Odwołujący podnosi, że zgodnie z treścią OPZ w niniejszym postępowaniu Zamawiający oczekuje dostawy systemu eusług a nie systemu dziekanatowego - taki system Zamawiający już posiada (Wirtualna Uczelnia) i nie zamawia tego rodzaju systemu w tym postępowaniu. Zamawiany system e-usług składa się ze wskazanych poniżej e-usług: ział godzin dydaktycznych 4 Zdaniem Odwołującego usługa wdrożenia systemu dziekanatowego nie spełnia wymogów Zamawiającego i nie może zostać wliczona do wartości wykazywanej celem spełniania warunków udziału w postępowaniu. 2. Dostawa na rzecz Wyższej Szkoły Rehabilitacji w Warszawie: wykazu dostawa i wdrożenie zrealizowane w okresie 29.11.2019 - 23.09.2020; ny list referencyjny wystawiony przez Asecco Data Systems SA potwierdza należytą realizację dostawy i wdrożenia systemu dziekanatowego wraz ze szkoleniami na rzecz Asecco Data Systems SA przez American Systems Sp. z o. o. (dla American Systems Sp. amawiającym było ​ Asecco Data Systems, a nie Wyższa Szkoła Rehabilitacji wskazana w wykazie dostaw). W opinii Odwołującego dostawa i wdrożenie systemu dziekanatowego z przyczyn wskazanych powyżej nie spełnia wymogów Zamawiającego i nie może zostać wliczona do wartości wykazywanej celem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podnosi również, że istnieje konieczność uzupełnienia dokumentów oraz ustalenia następujących okoliczności tj. a) Czy American Systems był podwykonawcą Asecco Data Systems SA, które było wykonawcą głównym dostawy i wdrożenia dla Wyższej Szkoły Rehabilitacji? b) Jeżeli zamówienie (zgodnie z wykazem dostaw) obejmowało dostawę i wdrożenie na rzecz Wyższej Szkoły Rehabilitacji to w jakim zakresie faktycznie zrealizował je podwykonawca American Systems Sp. z o. o.? c) W jaki sposób American Systems Sp. z o. o. zrealizowało jako podwykonawca dostawę i​ wdrożenie, jeżeli zamówienie wykonawcy głównego to była dostawa i wdrożenie, a zgodnie z art. 36a ust.1 ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia a nie całość zamówienia? Odwołujący wskazuje, że mając na uwadze orzeczenie TSUE w sprawie Esaprojekt wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej części zamówienia, do którego całościowego wykonania jest zobowiązana ta grupa wykonawców (konsorcjum). Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych konsorcjantów, ​ których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Niewystarczające jest powoływanie się na potencjał całego w konsorcjum - bez wyraźnego wskazania, jaką część - i o jakiej wartości - realizował ten konsorcjant, który zamierza wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosi, że przenosząc realia wskazanego wyroku na niniejsze postępowanie American Systems zobowiązany był wyraźnie wskazać jaka cześć dostaw faktycznie wykonał jako Podwykonawca w ramach zamówienia dla Wyższej Szkoły Rehabilitacji w Warszawie mając także na względzie zakaz podzlecania całości zamówienia. 3. Dostawa na rzecz Wyższej Szkoły Społeczno-Przyrodniczej w Lublinie: wykazu dostawa i wdrożenie zrealizowane w okresie 14.11.2019 -12.10.2020 r., ci pow. 850 tys. zł ​ brutto; jący podnosi, że załączony protokół odbioru wystawiony przez Wyższą Szkołę Społeczno- Przyrodniczą w Lublinie potwierdza jedynie wdrożenie jednego modułu System Dziekanatowy (nie potwierdza zrealizowania żadnej dostawy), nie wiadomo jaką wartość miało zrealizowane samo wdrożenie modułu System Dziekanatowy (bez dostawy). Odwołujący podnosi również, że Zamawiający wymagał dostawy oraz wdrożenia e-usług dnego modułu systemu. ​ Zdaniem Odwołującego dostawa i wdrożenie systemu dziekanatowego z przyczyn wskazanych powyżej nie spełnia wymogów Zamawiającego i nie może zostać wliczona do wartości wykazywanej celem spełniania warunków udziału powaniu. Odwołujący ​ podnosi, że załączona umowa z dnia 14.11.2019 r. rafie 2 jasno wskazuje, ​ że przedmiot zamówienia obejmuje: dostawy licencji do systemów, dostawę licencji do aplikacji mobilnej, wdrożenia systemu, wdrożenie aplikacji mobilnej, maintenance, suport, szkolenia, za kwotę 4 831 000,00 zł, realizacja do dnia 31.03.2023 r. W paragrafie 8 umowy zaciemnione są poszczególne wartości za elementy przedmiotu umowy. Zapewne jest to nieprzypadkowe. W opinii Odwołującego taka treść dokumentów w oczywisty sposób skutkuje istotnymi wątpliwościami: Czy American Systems Sp. z o. o. rzeczywiście na dzień wystawienia protokołu zrealizował należycie dostawę nie za kwotę większą ​ niż 850 000,00 zł brutto? tawa na rzecz Uczelni Jańskiego w Łomży: wykazu dostawa i wdrożenie zrealizowane w okresie 15.10.2019 -14.10.2020 r., ci pow. 850 tys. zł ​ brutto; ący podnosi, że załączony protokół odbioru wystawiony przez Uczelnię Jańskiego y potwierdza jedynie ​ należytą realizację wdrożenia systemu do modułów Systemu -Moduł: platforma edukacyjna (nie potwierdza zrealizowania żadnej dostawy), nie wiadomo jaką wartość miało zrealizowane wdrożenie systemu bez dostawy - czy nie mniejszą niż 850 tys. zł brutto. Odwołujący wskazuje, że załączona umowa z dnia 15.10.2019 r. w paragrafie 2 jasno wskazuje, że przedmiot zamówienia obejmuje; dostawy licencji do modułów Systemu, wdrożenia Systemu do modułów Systemu, maintenance, suport, szkolenia za kwotę 1 779 700,00 zł, realizacja do dnia 30.06.2023 r. W paragrafie 8 umowy zaciemnione są poszczególne wartości za elementy przedmiotu umowy. Zdaniem Odwołującego taka treść dokumentów skutkuje istotnymi wątpliwościami: Czy American Systems Sp. z o.o. rzeczywiście na dzień wystawienia protokołu zrealizował należycie dostawę i wdrożenie za kwotę większą niż 850 000,00 zł brutto? Odwołujący wywodzi, że przedłożony przez American Systems Sp. z o. o. wykaz dostaw i dokumenty potwierdzające ich należytą realizację nie potwierdzają spełniania warunku udziału w sposób wymagany zapisami SIW Z. Nieścisłości, niejasności i niespójność treści wynikające z ww. dokumentów obligują Zamawiającego do zastosowania dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 roku. Zdaniem Odwołującego zaniechując wezwania do wyjaśnień/uzupełnień z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający dopuścił się naruszenia, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (ewentualne wykluczenie wykonawcy American Systems Sp. z o. o.). Ad zarzutu nr 3. ujący wskazuje i powołuje się na stan faktyczny opisany już w punkcie poprzednim, tj. pkt 2) - co do uchybień, niejasności i sprzeczności pomiędzy wykazem dostaw entami potwierdzającymi ​ ich należytą realizację. Odwołujący podnosi, że przedłożony przez American Systems Sp. z o. o. wykaz dostaw i dokumenty potwierdzające ich należytą realizację nie potwierdzają spełniania warunku udziału w sposób wymagany zapisami SIW Z. Nieścisłości, niejasności i niespójność treści wynikające z ww. dokumentów obligują Zamawiającego do zastosowania dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Podnosi, że zaniechując wezwania do wyjaśnień z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający dopuścił się naruszenia, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (ewentualne wykluczenie wykonawcy American Systems Sp. z o.o.). Odwołujący wskazuje, że zgodnie z Rozdziałem VI.C SIW Z Zamawiający żądał od Wykonawców w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia, odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, tj.: sporządzone w języku polskim lub angielskim, specyfikacje techniczne (opisy techniczne) i/lub prospekty, foldery, katalogi, części instrukcji obsługi, itp. oferowanego oprogramowania. W konsekwencji Zamawiający korzystając z uprawnień ustawowych żądał ww. dokumentów potwierdzających, że system odpowiada wymaganiom Zamawiającego i tylko na podstawie tak określonych dokumentów powinien przeprowadzić weryfikację zgodności systemu z​ treścią OPZ. Za jakość i prawidłowość przedstawionych dokumentów odpowiedzialność ponosi wyłącznie Wykonawca. Pismem z dnia 04.11.2020r. Zamawiający wezwał American Systems Sp. z o.o. do przedłożenia wymaganych dokumentów. Wykonawca zaniechał jednak przedłożenia dokumentów potwierdzających kluczowe z punktu widzenia oczekiwań Zamawiającego wymagań dotyczących poziomu dojrzałości e-usług. Zamiast wymaganych dokumentów, na podstawie których Zamawiający powinien samodzielnie ocenić i sprawdzić czy oferowane dostawy w istocie odpowiadają wymaganiom SIW Z, Wykonawca przedłożył w trybie nieznanym ustawie oświadczenie własne z dnia 16.11.2020 r., że system składa się z usług o​ określonym poziomie dojrzałości oraz spełnia wymagania OPZ. Odwołujący podnosi, że tego rodzaju oświadczenie nie mogło zastąpić dokumentów żądanych przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania SIWZ. Gdyby Zamawiający chciał poprzestać na oświadczeniach własnych Wykonawców to z całą pewnością nie uwzględnił by w SIW Z obowiązku przedłożenia dokumentów potwierdzających że oferowane dostawy spełniają wymagania SIWZ. Nadto Odwołujący podnosi, że z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów tj. specyfikacji technicznej oferowanego systemu nie wynika, że system ten spełnia następujące wymagania OPZ: 1. W zakresie realizacji usługi ewybór aktywności: „Usługa e-wybór aktywności skierowana będzie do studentów uczelni. Udostępni ona studentom możliwość wyboru różnych udostępnionych przez uczelnię aktywności: specjalności, specjalizacji, seminariów, przedmiotów. Usługa e-wybór aktywności udostępniana będzie za pośrednictwem aplikacji internetowej Wirtualny Dziekanat. Usługa będzie świadczona dla studentów uczelni w procesach obsługiwanych i wspieranych przez dedykowany system obsługi dydaktyki. Za jakość świadczenia tej usługi odpowiedzialny będzie Dziekanat." (Załącznik nr 1 a, rozdział 1.1., str. 6); kresie realizacji usługi e-praca dyplomowa: „Usługa e-praca dyplomowa skierowana będzie do studentów i pracowników naukowodydaktycznych uczelni, pełniących role promotorów i recenzentów. Udostępni ona studentom możliwość elektronicznego, zdalnego wybierania promotorów i tematów prac dyplomowych, elektronicznego przesyłania prac dyplomowych do uczelni i współpracę z promotorem nad ostatecznym kształtem pracy za pośrednictwem aplikacji internetowej Wirtualny Dziekanat. Pracownikom pełniącym funkcje promotorów i recenzentów usługa udostępni możliwość elektronicznej, zdalnej obsługi prac dyplomowych studentów, ocenianie jej, przesyłanie uwagi i recenzji oraz wysłanie pracy do badania antyplagiatowego. Pracownikom administracyjnym usługa umożliwi weryfikację procesu dyplomowania oraz zautomatyzuje wysyłanie prac do Ogólnopolskiego Repozytorium Pisemnych Prac Dyplomowych. Usługa e-praca dyplomowa udostępniana będzie za pośrednictwem aplikacji internetowej Wirtualny Dziekanat oraz aplikacji dziekanatowej. Usługa będzie świadczona dla studentów i pracowników uczelni w procesach obsługiwanych i wspieranych przez dedykowany system obsługi dydaktyki. Za jakość świadczenia tej usługi odpowiedzialne będą Sekretariaty Katedr.” (Załącznik nr 1a, rozdział 1.1., str. 7); resie realizacji usługi e-przydzielanie godzin dydaktycznych: „Usługa e-przydzielanie godzin skierowana będzie do pracowników uczelni. Udostępni ona uprawnionym pracownikom (np. pełniącym funkcje kierowników katedr/zakładów/instytutów) możliwość planowania dydaktyki dla podległych sobie pracowników za pomocą aplikacji internetowej Wirtualny Dziekanat. Usługa będzie świadczona dla pracowników uczelni w procesach obsługiwanych i wspieranych przez istniejący, dedykowany system obsługi dydaktyki. Za jakość świadczenia tej usługi odpowiedzialne będą Sekretariaty Katedr." (Załącznik nr 1 a, rozdział 1.1., str. 7); ganie nr 34 - „Użytkownicy usługi e-Wybór aktywności muszą mieć dostęp do usługi za pośrednictwem systemu dziekanatowego funkcjonującego u Zamawiającego"; ganie nr 38 - „Przygotowanie danych o aktywnościach możliwych do wybrania przez studenta oraz terminach uruchamiania poszczególnych tur wyborów musi odbywać się mie obsługi dydaktyki”; ​ W ramach usługi każdy ze studentów będzie miał możliwość: ednej lub kilku aktywności; zmiany wybranej aktywności na inną (dostępną); go podglądu wybranych przez siebie aktywności z poziomu aplikacji internetowej Wirtualny Dziekanat”; ganie nr 47 - „Użytkownicy usługi e-Praca dyplomowa muszą mieć dostęp do usługi za pośrednictwem systemu dziekanatowego funkcjonującego u Zamawiającego”; ganie nr 48 - „Usługa musi umożliwiać studentom możliwość elektronicznego, zdalnego wybierania promotorów i tematów prac dyplomowych oraz elektronicznego przesyłania prac dyplomowych do uczelni za pośrednictwem aplikacji internetowej systemu dziekanatowego funkcjonującego u Zamawiającego”; Usługa e-Praca dyplomowa musi być realizowana za pośrednictwem aplikacji internetowej Wirtualny Dziekanat oraz aplikacji systemu obsługi dydaktyki funkcjonującego u Zamawiającego”, aganie nr 62 - „Usługa musi udostępniać uprawnionym pracownikom (np. pełniącym funkcje kierowników katedr/zakładów/instytutów) możliwość planowania dydaktyki dla podległych sobie pracowników na poszczególnych przedmiotach i dla poszczególnych grup za pomocą aplikacji internetowej systemu dziekanatowego funkcjonującego Plany studiów dla poszczególnych kierunków studiów, czyli informacje e toku studiów na​ semestry i przedmiotach prowadzonych na każdym z nich wraz rem godzinowym ​ poszczególnych rodzajów zajęć muszą być wprowadzane do systemu obsługi dydaktyki funkcjonującego u Zamawiającego”; aganie nr 105- „Usługa e-Akademik (dalej system) umożliwia składanie wniosku o pokój w DS oraz wniosku o zwrot kaucji za pośrednictwem systemu Wirtualny Dziekanat”; aganie nr 106 - „Formularz podania o pokój w DS, udostępniany w Wirtualnym Dziekanacie musi umożliwiać dołączanie załączników"; aganie nr 131 - „W ramach usługi studenci muszą mieć możliwość: elektronicznego wniosku o miejsce w domu studenckim oraz wniosku o zwrot kaucji za pośrednictwem Wirtualnego Dziekanatu; śledzenia statusu wniosku; podglądu informacji o naliczonych płatnościach."; aganie nr 154 - „Użytkownicy usługi e-Baza wiedzy muszą mieć dostęp do usługi za pośrednictwem portalu internetowego uczelni i a pośrednictwem aplikacji internetowej systemu dziekanatowego funkcjonującego u Zamawiającego”. wymaganie nr 156 - „W przypadku prac dyplomowych studentów, w systemie obsługi dydaktyki musi być tworzony wewnętrzny magazyn elektronicznych wersji prac dyplomowych, opisanych metadanymi. Zgromadzone prace będą udostępniane poprzez usługę e-Baza wiedzy za pośrednictwem portalu internetowego uczelni i aplikacji internetowej systemu dziekanatowego funkcjonującego u Zamawiającego."; aganie nr 158-„Usługa musi umożliwiać gromadzenie i udostępnianie studentom za pośrednictwem aplikacji internetowej systemu dziekanatowego funkcjonującego wiającego materiałów ​ dydaktycznych dedykowanych studentom uczestniczącym h zajęciach dydaktycznych”; ​ aganie nr 159 - „Tworzenie i zatwierdzanie sylabusów musi odbywać się w systemie obsługi dydaktyki funkcjonującym u Zamawiającego"; aganie nr 166- „Definiowanie statusu zajęć otwartych musi być realizowane w systemie obsługi dydaktyki funkcjonującym u Zamawiającego”; Odwołujący podnosi, że nadto z wymagań wymienionych poniżej wynika konieczność zapisu części danych bezpośrednio do bazy danych systemów wykorzystywanych obecnie przez Zamawiającego: Usługa musi być w pełni zintegrowana z systemem obsługi dydaktyki użytkowanym przez Zamawiającego w zakresie pobierania z bazy danych systemu informacji o możliwych do wyboru aktywnościach oraz zapisu do bazy danych wybranych przez studentów aktywności”. Dane o wyborach dokonanych przez studentów muszą być zapisywane w bazie systemu obsługi dydaktyki i natychmiast dostępne dla uprawnionych użytkowników oraz innych zainteresowanych osób (np. liczba wolnych miejsc dla innych studentów)”. - „Po zakończonym procesie zapisów użytkownik systemu obsługi dydaktyki musi mieć możliwość automatycznego utworzenia grup ćwiczeniowych/wykładowych dla wybranych aktywności.”; Dane muszą być bezpośrednio zapisywane do bazy danych systemu obsługi dydaktyki funkcjonującego u Zamawiającego, co będzie umożliwiało realizację kolejnych procesów (np.: tworzenie harmonogramu zajęć)”; Dane ze złożonych przez studentów podań muszą być zapisywane danych systemu ​ obsługi dydaktyki funkcjonującego u Zamawiającego"; Zapewnia wgląd w zestawienie informacji o stanie rozliczeń finansowych studenta z Domem Studenckim (w zakresie opłat, odsetek). Połączenie modułu obsługi domów studenckich z funkcjonalnością naliczania opłat Dziekanatu”; Dane o liczbie interesariuszy zapisanych na poszczególne zajęcia otwarte muszą być gromadzone w bazie danych systemu obsługi dydaktyki i muszą być natychmiastowo dostępne dla wszystkich pozostałych zainteresowanych osób.”. ący wskazuje, że okoliczności powyższe zauważył sam Zamawiający w treści wezwania z dnia 11.12.2020 r., które zostało wystosowane w trybie wezwania do wyjaśnień złożonej oferty - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego obowiązkiem wykonawcy American Systems Sp. z o.o. było wykazanie, że oferowany przedmiot zamówienia, odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, za pomocą dokumentów wskazanych przez Zamawiającego tj.: sporządzonych w języku polskim lub angielskim, specyfikacjach technicznych (opisy techniczne) i/lub prospekty, foldery, katalogi, części instrukcji obsługi, itp. oferowanego oprogramowania. Wywodzi, że w sytuacji, w której wykonawca zaniechał wykazania powyższych okoliczności na Zamawiający wskazywał pondencji kierowanej ​ do American Systems to Zamawiający winien wezwać w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do ich uzupełnienia. m Odwołującego, wybór oferty American Systems Sp. z o. o., pomimo, że treść przedłożonych przez wykonawcę wykazu dostaw i referencji nie potwierdza spełniania warunku udziału wymaganego w SIW Z (a wręcz odwrotnie - treść tych dokumentów bez dodatkowych wyjaśnień/uzupełnień wskazuje, że wykonawca nie spełnia owych warunków a wykluczeniu na​ podstawie art. 24 ust. 12 ustawy Pzp) skutkuje naruszeniem przez Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz uniemożliwia udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie sami ustawy. Odwołujący ​ wywodzi, że Zamawiający bezpodstawnie domniemywał, że wykonawca spełnia warunki udziału, podczas gdy powinien mieć taką pewność. Uzyskanie pewności co do faktu spełniania warunków udziału, w opisanej wyżej sytuacji, umożliwiłoby zastosowanie art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 ustawy pzp co do przedłożonego wykazu dostaw i referencji. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, jak też nie stawił się na rozprawie. Do odwołania po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie zgłosił wykonawca American Systems Sp. z o.o. Wraz ze zgłoszeniem przystąpienia złożył pismo w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. W toku rozprawy Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Odwołującego i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp” lub „nowa Pzp”). W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy nPzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania oraz dowody Odwołującego i Przystępującego złożone na rozprawie. Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Akademia Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego, ul. Marymoncka 34, 00-968 Warszawa, Filia w Białej Podlaskiej, ul. Akademicka 2, 21-500 Biała Podlaska prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę, wdrożenie i uruchomienie Systemu E-usług w Akademii Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie Filia w Białej Podlaskiej oraz dostawa, instalacja i wdrożenie systemu zabezpieczenia sieci i dostępu do internetu (Firewall), Część 1- dostawa, wdrożenie i uruchomienie systemu e-usług w akademii Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie, Filia w Białej Podlaskiej". Na Część 1 zamówienia wpłynęły dwie oferty – Odwołującego z ceną 1 759 453,50 zł i Przystępującego z ceną 1 722 000,00 zł. W dniu 4.11.2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia w terminie do 16.11.2020 r. dokumentów potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi Zamawiającego. W odpowiedzi Przystępujący złożył oświadczenie o poziom dojrzałości oferowanych usług oraz specyfikację techniczną oferowanego systemu. W dniu 19.11.2020 r. i 11.12.2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty. Przystępujący udzielił odpowiedzi w dniach 24.11.2020 r. i 16.12.2020 r. Szczegółowo przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania, był bezsporny (strony różniły się jego oceną prawną), podobnie jak przytoczone postanowienia SIW Z, wobec czego nie będzie powtarzany. Istotne dla rozstrzygnięcia postanowienia SIW Z, nieprzytoczone w odwołaniu, dla zachowania czytelności wywodu Izba wskazała w treści uzasadnienia poniżej. Izba zważyła, co następuje: Ad zarzutu 1 – naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu wezwania Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący podnosił, że Zamawiający dwukrotnie wzywał Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia, w jaki sposób zamierza on zapewnić realizację integracji e-usług z systemami funkcjonującymi u Zamawiającego. Zamawiający wskazywał, że nie posiada kodów źródłowych, a w niektórych przypadkach konieczna będzie także modyfikacja systemów obecnie funkcjonujących u Zamawiającego. Zamawiający zwracał się również o wyjaśnienie, czy w cenie oferty zostały ujęte koszty ww. integracji. Odwołujący zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny uzasadniał okolicznością, że skoro Zamawiający żądał wyjaśnień ww. kwestii to powziął wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez American Systems, natomiast Przystępujący nie wskazał podstawy wyceny oraz nie potwierdził, że koszty integracji zostały ujęte w cenie oferty. Przedmiotowy zarzut Izba uznała za nieudowodniony i niepotwierdzony. W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że wbrew twierdzeniom odwołania Przystępujący udzielając odpowiedzi na ww. wezwania Zamawiającego w wyjaśnieniach, każdorazowo (w wyjaśnieniach z dnia 24.11.2020 r. i 16.12.2020 r.) potwierdził, że koszty integracji obejmują wyłącznie koszty wewnętrzne po jego stronie. Przystępujący wyjaśniał, że SIWZ stanowi o integracji z​ istniejącymi systemami, nie ich modyfikacji, zaś integracja nie wymaga modyfikacji systemów ani wsparcia ze strony producentów systemów funkcjonujących u zamawiającego, natomiast koszty integracji obejmują wyłącznie koszty wewnętrzne po stronie American Systems (odpowiednio odpowiedzi na pytanie 6 i 5). Rzeczone „koszty wewnętrzne” należało rozumieć w kontekście twierdzeń o braku konieczności korzystania ze wsparcia zewnętrznych producentów i zakupu licencji. Zatem Przystępujący potwierdził, że koszty integracji zostały ujęte w cenie oferty. W ocenie Izby nie można uznać, że Przystępujący nie udzielił odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, gdyż wskazał, że nie wyceniał konieczności zakupu licencji, uznając je za zbędne, zaś koszty integracji stanowią koszt wewnętrzny. Jakkolwiek nie można uznać tego za szczegółowe wyjaśnienie, to jednak odpowiadało ono na ogólne pytanie Zamawiającego. Należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy nPzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Co za tym idzie, to po stronie Odwołującego leżał ciężar udowodnienia, że Zamawiający winien był powziąć wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego, a w rezultacie wezwać go do wyjaśnień ceny oferty. W realiach niniejszej sprawy oznaczało to, że Odwołujący powinien był obalić twierdzenia Przystępującego zawarte ​ ww. wyjaśnieniach – w zakresie braku konieczności modyfikacji systemów oraz choćby uprawdopodobnić brak w realności ceny oferty Przystępującego. W ocenie Izby Odwołujący nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru dowodowego w tym zakresie. Odwołujący swój zarzut oparł jedynie na okoliczności wystosowania ww. wezwań do Przystępującego. Zarzut odwołania skoncentrowany był na braku ujęcia w cenie oferty kosztów integracji, argumentacja dotycząca konieczności modyfikacji systemów funkcjonujących u Zamawiającego oraz ingerencji w kod źródłowy wybrzmiała dopiero w toku rozprawy, co graniczy z nieuprawnionym rozszerzeniem zarzutu. Graniczy, gdyż do wskazanej kwestii odnosiły się również ww. wezwania Zamawiającego, wobec czego Izba orzekła również w tym zakresie. Jednakże, Odwołujący nie udowodnił, że wskazywane przezeń postanowienia SIW Z wymagają modyfikacji systemu i nie jest wystarczająca integracja siłami własnymi Przystępującego. Odwołujący poprzestał na złożeniu zestawienia wymagań z których jego zdaniem miała wynikać konieczność modyfikacji, wskazując w konkluzjach, że „Jasno określona konieczność udostępnienia e–usługi (…) za pośrednictwem istniejącej aplikacji, czyli w jej interfejsie”, wskazał również że nie będzie możliwe objęcie uzyskanie gwarancji na zapis do istniejących baz danych. Powyższe stanowią jedynie oświadczenia Odwołującego, o mocy dowodowej równej przeciwnym oświadczeniom Przystępującego. Odwołujący ww. oświadczeń nie poparł żadnym dowodem, co za tym idzie - nie udowodnił zatem faktu (konieczność modyfikacji), z​ którego wywodził skutki prawne (konieczność wezwania do wyjaśnień). Udowodnienie konieczności modyfikacji było istotne również z uwagi na brak jej jednoznacznego wskazania ​ SIWZ, jak też braku informacji o konieczności współpracy z dostawcą funkcjonujących systemów czy zakupie licencji. w Przede wszystkim jednak Odwołujący nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, że cena oferty Przystępującego może być rażąco niska, wobec czego Zamawiający powinien był powziąć w tym zakresie wątpliwości. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień (w tym złożenie dowodów) dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów. Wobec brzmienia ww. przepisu dla stwierdzenia, że Zamawiający winien był wezwać Przystępującego do wyjaśnień, koniecznym było wykazanie ziszczenia się określonych w nim przesłanek. Odwołujący powinien udowodnić lub choćby uprawdopodobnić, że zaoferowana cena nie daje gwarancji realizacji zamówienia zgodnie z SIW Z lub przepisami prawa. Odwołujący nie wykazywał, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia. Odwołujący nie wskazał, jak brak dysponowania licencją, dostępem do kodu źródłowego wpływa na cenę oferty. Cena oferty Przystępującego stanowiła prawie 98% ceny oferty Odwołującego, różnica w cenie była więc znikoma. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w postępowaniu na Część 1 zamówienia – której dotyczy odwołanie, złożono tylko dwie oferty (Przystępującego i Odwołującego), trudno więc też ustalić referencyjny poziom ceny. Cena oferty Przystępującego może być bowiem wywindowana z uwagi na konieczność ww. integracji, zaś Odwołującego może wynikać z uprzywilejowanej pozycji jako jedynego podmiotu, który posiada licencje i dostęp do kodu źródłowego systemu z którym konieczne będzie zintegrowanie przedmiotu zamówienia, wobec czego mógł założyć, że nie musi obawiać się konkurencji. Powyższe dodatkowo wskazuje na konieczność szczegółowego podważenia realności ceny Przystępującego, by móc uznać, że Zamawiający był zobowiązany do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zaznaczyć należy, że dopiero po powzięciu przez Zamawiającego takich wątpliwości i wystosowaniu wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, następuje odwrócenie ciężaru dowodu (art. 537 pkt 1 nPzp) i aktualizuje się obowiązek wykazania realności ceny przez Przystępującego. Jak Izba wskazała powyżej, Przystępujący udzielił odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w zakresie uwzględnienia kosztów integracji w cenie oferty, Odwołujący powinien był zatem skutecznie podważyć tę odpowiedź bądź też wskazać na inne okoliczności uzasadniające powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do realności ceny o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego nie uczynił. Jak wskazano powyżej Izba uznała rzeczony zarzut za nieudowodniony, wobec czego podlegał on oddaleniu. Ad zarzutów 2 i 3, dotyczących naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania Przystępującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonego wykazu dostaw wraz z referencjami/protokołami odbioru/umowami, pomimo że treść tych dokumentów jest wewnętrznie sprzeczna, niespójna i niekompletna oraz w aktualnym kształcie z całą pewnością nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzuty nr 2 i 3 odwołania Izba rozpoznała łącznie, jako wywodzone z tożsamych okoliczności i zbliżonych podstaw prawnych. Zamawiający określił warunek udziału w postepowaniu, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia ubiegać się mogli wykonawcy, którzy posiadali odpowiednie doświadczenie – tj. „zrealizował należycie, w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 2 (dwie) dostawy e-usług wspomagających zarządzanie procesami dydaktycznymi w uczelniach albo szkołach, wraz z usługą wdrożenia, w tym co najmniej jedną na kwotę minimum 850 000,00 zł brutto”. Przystępujący dla wykazania spełniania ww. warunku powołał 4 dostawy. Odwołujący wywodził, że żadna z tych dostaw nie potwierdza spełnienia warunku udziału. Poniżej Izba odnosi się do zarzutów odwołania w zakresie poszczególnych dostaw wykazanych przez Przystępującego. 1.Akademia Polonijna w Częstochowie. Odwołujący zarzucał, że list referencyjny potwierdza jedynie realizację wdrożenia systemu a nie dostawy oraz nie jest znana wartość wdrożenia systemu oraz czy zamówienie zostało zrealizowane i w jakiej wartości, skoro umowa trwa. Ponadto Odwołujący wskazał, ze zgodnie z warunkiem udziału Zamawiający oczekiwał wykazania się wykonaniem dostaw i wdrożenia e-usług wspierających proces dydaktyczny, a usługa wdrożenia systemu dziekanatowego nie spełnia wymogów Zamawiającego. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego częściowo okazały się zasadne. Zgodnie ze złożonym listem referencyjnym umowa obejmuje wdrożenie systemu i aplikacji mobilnej, zaś system składa się z portalu pracowniczego, systemu dziekanatowego i systemu do zarządzania informacją i obiegu dokumentów, zaś „wartość zrealizowanych prac: ponad 850 000,00 zł brutto”. Izba uznała, że wobec tak sformułowanego listu referencyjnego nie sposób uznać, że Przystępujący wykazał się dostawą e-usługi wspomagającej proces dydaktyczny o wartości co najmniej 850 000,00 zł brutto. Skoro na wdrażany system składał się m.in. portal pracowniczy i system obiegu dokumentów, oznacza to, że wartość zrealizowanej e-usługi wspierającej proces dydaktyczny z dużym prawdopodobieństwem była niższa niż 850 000,00 zł, gdyż na część tej kwoty zapewne składały się portal pracowniczy i system obiegu dokumentów, których nie można uznać za wspierające proces dydaktyczny, a wspierające czynności administracyjno-pracownicze zamawiającego. Zatem gdyby żadna inna dostawa nie potwierdziła spełniania warunku udziału w zakresie ww. kwoty Zamawiający winien był wezwać do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba uznała twierdzenia Odwołującego za bezpodstawne. Odwołujący skutecznie powołał rzeczoną dostawę jako jedną z dwóch dostaw wymaganych warunkiem, przy czym nie tę, która posiadała wartość co najmniej 850 000,00 zł. Powyższe wynika z następujących okoliczności. Argumentacja dotycząca wykazania się jedynie wdrożeniem, bez dostawy, jest oczywiście niezasadna. Wiedzą notoryjną jest, że wraz przed wdrożeniem oprogramowania własnego autorstwa nastąpić musi jego dostawa z przekazaniem licencji. Jeżeli Odwołujący chciał podważyć tę okoliczność, powinien był wykazać, że dostawa e-usługi realizowana była przez inny podmiot niż jej wdrożenie. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 przedłożonego przez Odwołującego załącznika nr 7 do zapytania ofertowego dotyczącego rzeczonego zamówienia, przedmiotem umowy jest „wdrożenie systemu” a w szczególności – dostawa licencji do poszczególnych modułów systemu i aplikacji mobilnej. Jednoznacznie zatem brak było podstaw do uznania, że Przystępujący nie wykonał dostawy w ramach ww. zamówienia. Dalej, Odwołujący przedstawił rozbudowaną argumentację dla twierdzenia, że system dziekanatowy nie stanowi eusługi, a zatem omawiane zamówienie, jak i pozostałe usługi referencyjne, których przedmiotem również był system dziekanatowy nie mogą być powołane dla wykazania spełnienia warunku. W pierwszej kolejności Izba za bezzasadne uznała żądanie Przystępującego o uznanie wskazanej argumentacji jako nieuprawnionego rozszerzenia odwołania. Na stronie 7 odwołania, w przedmiocie warunku udziału w postepowaniu, wyraźnie powołano, że przedmiotem zamówienia jest e-usługa, a nie system dziekanatowy i referencyjne dostawy systemu dziekanatowego nie mogą być uznane za doświadczenie jakiego wymagał Zamawiający. W toku rozprawy nastąpiło jedynie rozbudowanie argumentacji w tym zakresie. Rozpoznając zarzut w zakresie braku możliwości powołania się na dostarczenie i wdrożenie systemu dziekanatowego, wskazać należy na powołaną przez Odwołującego definicję e-usługi. Odwołujący powołał się na publikację Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości „E-usługi – definicja i przykłady” i zawartą tam w pierwszym akapicie definicję „e-usługi to takie usługi, których świadczenie odbywa się za pomocą Internetu, jest zautomatyzowane (może wymagać niewielkiego udziału człowieka) i zdalne. Od usługi w pojęciu tradycyjnym, e-usługę odróżnia brak udziału człowieka po drugiej stronie oraz świadczenie na odległość”. Jednakże, dalej w tej publikacji przedstawione są 3 inne definicję e-usług, a podsumowanie rozdziału dotyczącego definicji zawiera się w słowach: „Konsekwencją zbyt płynnej i szerokiej definicji e-usług jest mętlik pojęciowy i trudności w jednoznacznym określeniu, czy dana aktywność internetowa jest e-usługą, czy nie. Wydaje się wręcz niemożliwe jednoznaczne wyznaczenie granic e-usług ze względu na dynamiczny charakter środowiska w którym się ona tworzy i rozwija”. Należy więc uznać, że zgodnie z powyższą publikacją nie jest możliwe jednoznaczne określenie czy dana usługa, system stanowi e-usługę czy też nie. Warto zwrócić również uwagę, że publikacja ta zawiera również dwa katalogi usług, których nie można określić mianem eusług, w których z całą pewnością nie zawiera się system dziekanatowy. Katalogi te zawierają takie usługi jak dostawy zamawiane elektronicznie, udzielanie porad drogą poczty elektronicznej, połączenia zdalne, usługi reklamowe, hurtownie danych off-line itp. Wskutek powyższego należy e-usługę w rozumieniu warunku udziału definiować w kontekście przedmiotu zamówienia. Zgodnie z rozdziałem pierwszym Opisu Przedmiotu Zamówienia, wdrożony system będzie się składał z następujących e-usług: 1. e-akademia (usługa wyposażona w materiały do samodzielnego kształcenia zdalnego jak również umożliwiająca realizowanie zajęć w formule blended learning); 2. e-wybór aktywności (np. specjalizacji przedmiotów); 3. e-praca dyplomowa (zdalna obsługa prac dyplomowych, elektroniczny obieg pracy dyplomowej); 4. e-przydzielanie godzin dydaktycznych (planowanie dydaktyki dla podległych sobie pracowników); 5. e-zgłoszenia (elektroniczne zgłaszanie wszelkiego rodzaju awarii infrastruktury obiektów, usterek, problemów z dostępem do usług); 6. e-akademik (umożliwia składanie podań o pokój w domach studenta i ewidencję studentów); 7. e-ABK firma (umożliwia tworzenie symulacji biznesowych); 8. e-baza wiedzy (pozwala na gromadzenie, indeksowanie i udostępnianie prac dyplomowych, kart przedmiotów PRK (sylabusów) i materiałów dydaktycznych do przedmiotów); 9. e-open academy (umożliwia obsługę zapisów na zajęcia otwarte); 10. e-wydarzenia (umożliwia zapisy na różnego typu wydarzenia). Przedmiotem zamówienia referencyjnego dla Akademii Polonijnej, zgodnie z załącznikiem nr 1 do zapytania ofertowego – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, System Dziekanatowy posiadać miał m.in. następujące szczegółowe wymagania funkcjonalne – „30. System umożliwia obsługę procesu dyplomowego”, „31. System umożliwia obsługę toku studiów”, „32. System umożliwia ewidencje pensum pracowników dydaktycznych”, „38. „System umożliwia zapis studenta do grupy zajęć”, „36. System umożliwia w ramach typów zajęć przedmiotu tworzenie grup zajęciowych z możliwością określenia prowadzącego, studentów terminów zajęć wraz z salą”, „ 51. System pozwala na definiowanie dowolnych typów opłat”, „61. System umożliwia przegląd przedmiotów, na które student jest zapisany”, „65. System umożliwia wystawianie ocen i zaliczeń”. W ocenie Izby powyżej wskazane elementy systemu dziekanatowego dla Akademii Polonijnej jednoznacznie potwierdzają, że przedmiotem dostawy były e-usługi wspierające proces dydaktyczny. Izba zaznacza, że powyższe wyliczenie, ma charakter przykładowy, zawarto w nim funkcje w najbardziej jaskrawy sposób kwalifikujące się jako „eusługi wspomagające zarządzanie procesami dydaktycznymi” w kontekście przedmiotu zamówienia. Wymienione funkcje korespondują z ww. katalogiem e-usług które ma posiadać system, który kupuje Zamawiający. Mając powyższe na uwadze, jak również brak jednoznacznej definicji „e-usługi”, należało uznać, że przystępujący w sposób uprawniony powołał się na ww. dostawę dla wykazania posiadania wymaganego doświadczenia. Za nieuprawnione Izba uznała również żądania Odwołującego, by do wartości wykonanej dostawy zaliczać tylko te elementy, które stanowiły e-usługę w przedstawionym przezeń rozumieniu. Jak wskazano powyżej, sposób rozumienia e-usługi przez Odwołującego był zbyt wąski i nie mógł być uznany za prawidłowy. Ponadto Izba stoi na stanowisku, że dostawa systemu dziekanatowego odpowiada brzmieniu warunku udziału w postępowaniu i nie ma podstaw do wydzielenia wartości poszczególnych funkcjonalności takiego systemu. Wydzielanie takie stanowiłoby wysoce zawężającą interpretację warunku, w nieuprawniony sposób ograniczającą konkurencję. 2.Wyższa Szkoła Rehabilitacji w Warszawie Odwołujący zarzucał, że przedmiotem tej dostawy był system dziekanatowy, który ​ jego opinii z ww. względów nie spełnia wymogów warunku. Ponadto podniósł, że jeżeli wykonawcą zamówienia było w Asseco, zaś Przystępujący był podwykonawcą to należy zbadać w jakim zakresie faktycznie zamówienie zrealizował Przystępujący, mając na uwadze, że legitymować można się jedynie doświadczeniem realnie nabytym, a podwykonawca nie może zrealizować całości zamówienia. Izba uznała argumentację w powyższym zakresie za bezpodstawną. Na wstępie zaznaczyć należy, że w wykazie dostaw Przystępujący omawianą dostawę powołał jako dostawę o wartości poniżej 850 000,00 zł, zatem jej wartość nie była przedmiotem zarzutu i​ badania przez Izbę. W przedmiocie twierdzeń odnośnie niemożności powołania się na dostawę i wdrożenie systemu dziekanatowego, aktualne pozostają wyżej zawarte ustalenia Izby. Z uwagi na zbieżność OPZ, aktualne pozostają również wskazania konkretnych funkcjonalności wskazujących na odpowiadające wymaganiom Zamawiającego wspomaganie procesów dydaktycznych przez referencyjne e-usługi. W odniesieniu do zarzutów dotyczących realności nabycia doświadczenia przez Przystępującego jako podwykonawcę, Izba uznała je za niepotwierdzone. Wystawione przez Asseco referencje wprost stwierdzają, że dostawę i wdrożenie systemu dziekanatowego ze szkoleniami wykonał Przystępujący. Ponadto Przystępujący nie twierdził, że całość zamówienia wykonał sam – wskazał, że za utrzymanie systemu odpowiedzialne było Asseco. Dalej, przedmiotem zamówienia zgodnie z OPZ był portal pracowniczy, system dziekanatowy, platforma symulatorów i aplikacja mobilna. Zatem wykonanie przez Przystępującego dostawy i wdrożenia systemu dziekanatowego nie świadczyło o wykonaniu całości zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Przystępujący był uprawniony do powołania się na wykonanie ww. dostawy dla wykazania posiadania doświadczenia, a Zamawiający nie był zobowiązany do wezwania o dokumenty czy wyjaśnienia w tym zakresie. 3.Wyższa Szkoła Społeczno – Przyrodnicza w Lublinie. Odwołujący podnosił, że protokół odbioru potwierdzał jedynie wdrożenie modułu systemu dziekanatowego, bez dostawy i nie wiadomo też, jaką miało wartość samo wdrożenie systemu dziekanatowego. W zakresie wdrożenia bez dostawy i niemożności powołania się na system dziekanatowy jako e-usługę powołał argumentację tożsamą jak w odniesieniu do ww. dostaw referencyjnych. Wobec tożsamości argumentacji w przedmiocie dostawy i kwestii powołania się na dostawę systemu dziekanatowego, aktualna pozostaje również ww. wyrażona ocena Izby, zgodnie z którą argumenty te są bezpodstawne. Należy uzupełnić, ze zgodnie z § 2 umowy jej przedmiotem, oprócz m.in. wdrożenia była również dostawa licencji do poszczególnych modułów systemu i aplikacji mobilnej. W przedmiocie wartości dostawy i wdrożenia systemu dziekanatowego, to z przedłożonej w toku rozprawy umowy wynika, że zakup licencji i wdrożenie systemu dziekanatowego kosztowały odpowiednio 368 000,00 zł i 333 000,00 zł, czyli w sumie 701 000,00 zł, zatem mniej niż 850 000,00 zł. Koresponduje to z oświadczeniem Przystępującego z rozprawy, zgodnie z którym rzeczona dostawa posiadała mniejszą wartość niż 850 000 zł ,ale potwierdzała dostawę. Z uwagi na powyższe Izba uznała, że podobnie jak w przypadku Akademii Polonijnej w Bydgoszczy dostawa ta potwierdza spełnianie warunku w zakresie jednej z dostaw, która nie posiada wartości co najmniej 850 000,00 zł. 4.Uczelnia Jańskiego w Łomży. Odwołujący podnosił, że protokół odbioru potwierdza jedynie należytą realizację wdrożenia systemu do modułów sytemu platforma edukacyjna, bez dostawy i nie wiadomo, jaką wartość miało zrealizowane wdrożenie bez dostawy. Izba uznała argumentację Odwołującego za niepotwierdzoną. Zgodnie z § 2 ust. 1 zawartej umowy przedmiotem umowy jest wdrożenie systemu, a w szczególności m.in. – dostawa licencji do poszczególnych modułów systemu i wdrożenie Systemu do modułów systemu. Nie budzi więc wątpliwości, że Przystępujący wykonał również dostawę ww. modułów systemu, jeżeli protokoły odbioru potwierdzają wdrożenie tych modułów. Okoliczność, że protokoły odbioru dotyczą jedynie wdrożeń wynika z § 8 umowy, zgodnie z którym odbiorom na podstawie protokołu odbioru podlegać będą wdrożenia, maintenance i szkolenia. Całość umowy natomiast realizowana będzie do 30.06.2023. W odniesieniu do wartości wykonanej dostawy, należy zwrócić uwagę, że Przystępujący powoływał się nie tylko na dostawę platformy edukacyjnej, ale również systemu dziekanatowego, co wynika ze złożonych wraz z wykazem dostaw protokołów odbiorów. Izba podtrzymuje swą opinię o dopuszczalności powołania się na dostawę systemu dziekanatowego dla wykazania spełnienia warunku. W § 9 umowy wskazano kwoty wynagrodzenia za poszczególne części: licencje do platformy edukacyjnej – 382 000,00 zł, licencje do systemu dziekanatowego – 205 000,00 zł, wdrożenie platformy edukacyjnej – 360 000,00 zł, wdrożenie systemu dziekanatowego – 180 000,00 zł. Razem daje to kwotę 1 127 000,00 zł. Wobec powyższego należało uznać, że rzeczona dostawa potwierdzała spełnianie warunku udziału w postępowaniu – dostawa e-usługi wspomagającej proces dydaktyczny o​ wartości minimum 850 000,00 zł wraz z usługą wdrożenia. Reasumując, wobec uznania, że wartość dostaw i wdrożeń e-usług dla Uczelni Jańskiego przenosiła 850 000,00 zł, a ponadto Przystępujący wykonał trzy dostawy wraz z​ usługą wdrożenia e-usług wspomagających proces dydaktyczny, to należy stwierdzić, że spełniał on warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia. Wynikało to ze złożonych przez Przystępującego dokumentów, zaś ewentualne wątpliwości zostały usunięte w toku postępowania przed KIO, wobec czego zaniechanie Zamawiającego pozostało bez wpływu na wynik postępowania, a wyjaśnianie tych wątpliwości przez Zamawiającego stało się zbyteczne. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzuty nr 2 i 3 odwołania. Ad zarzutu 4 odwołania, dotyczącego naruszenia 26 ust. 3 ustawy Pzp, mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawcy Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający żądał od wykonawców specyfikacji technicznych (opisów) lub prospektów, folderów, katalogów, części instrukcji obsługi itp. oferowanego oprogramowania, celem potwierdzenia, że oferowany przedmiot spełnia wymagania Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia ww. dokumentów Przystępujący złożył oświadczenie własne, że system składa się z usług o​ określonym poziomie dojrzałości oraz spełnia wymagania OPZ. W opinii Odwołującego stanowiło to zaniechanie przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań Zamawiającego. Odwołujący wywodził również, że z części wymagań OPZ wynika konieczność zapisu części danych bezpośrednio do bazy danych systemów wykorzystywanych obecnie przez Zamawiającego, co ten zauważył i wezwał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Przystępującego do wyjaśnień w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie wykazał spełnienia wymagań OPZ. Izba omawiany zarzut uznała za bezzasadny. Wezwanie do złożenia rzeczonych dokumentów, wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wskazywało, powtarzając postanowienie VI.C.3. SIW Z, na konieczność złożenia „następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, tj. sporządzone w języku polskim lub angielskim, specyfikacje techniczne (opisy techniczne) i/lub prospekty, foldery, katalogi, części instrukcji obsługi, itp. oferowanego oprogramowania”. W odpowiedzi Przystępujący złożył oświadczenie o poziomach dojrzałości usług oraz opis techniczny oferowanego systemu. Tym samym zadośćuczynił ww. wezwaniu, które wprost dopuszczało takie właśnie dokumenty. Zatem twierdzenie Odwołującego o zaniechaniu złożenia wymaganych dokumentów w odpowiedzi na wezwanie było całkowicie bezpodstawne. Przystępujący udzielił również odpowiedzi na pytanie w zakresie wymagań skierowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z​ żądaniem Zamawiającego potwierdzając, że oferowane systemy spełniają wymagania OPZ. Należy zaznaczyć, ze takie oświadczenie jest zgodne i powinno być uznane za wystarczające wobec brzmienia postanowienia VI.C.3 SIWZ. W odwołaniu nie wskazano, dlaczego zdaniem Odwołującego opis techniczny nie potwierdza powołanych wymagań. W toku rozprawy Odwołujący doprecyzował zarzut, wskazując, że w nielicznych przypadkach w zakresie powołanych w odwołaniu wymagań OPZ z​ opisu technicznego Przystępującego wynika, by wymagania te były realizowane poprzez wirtualny dziekanat, w pozostałych zaś przypadkach brak określenia korzystania z systemów już funkcjonujących sugeruje wolę zamiany tych systemów przez Przystępującego. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że rzeczony opis techniczny nie potwierdza wymagań OPZ. Po pierwsze, Zamawiający nie był uprawniony do uznania, że złożony przez Przystępującego opis techniczny jest niesatysfakcjonujący co do formy, wobec dopuszczenia wprost opisu i oświadczeń w SIW Z. Po drugie, wskazane przez Odwołującego „nieliczne przypadki” gdzie opis techniczny wskazuje na realizacje funkcji przez wirtualny dziekanat funkcjonujący u Zamawiającego nie pozwalają na przyjęcie, że Przystępujący będzie dążył do zastąpienia zastanych systemów. Przystępujący tworząc opis techniczny nie ma też obowiązku powielania wprost brzmienia wszystkich wymagań OPZ. Takie brzmienie właśnie mogłoby sugerować fikcyjność opisu technicznego. Odwołujący dążąc do podważenia opisu technicznego powinien był choćby wskazać na jego wadliwości techniczne, niezasadność założeń itd. W zakresie niemożności integracji i modyfikacji aktualna pozostaje ocena Izby wyrażona w odniesieniu do zarzutu nr 1. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Zamawiający nie miał obowiązku wzywania Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających zgodność oferowanych produktów z OPZ. Ad zarzutu 5 odwołania, dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp mającego polegać na bezpodstawnym wyborze oferty Przystępującego pomimo, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału i winien zostać wykluczony z postępowania. Zarzut ten podlegał oddaleniu. Przedmiotowy zarzut miał charakter zarzutu skutkowego, wynikającego z zarzutów 1-4. Wobec oddalenia wszystkich tych zarzutów, brak było też podstaw do uznania, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, wobec czego nie zaszła przesłanka wykluczenia z postępowania o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………….. …

…Sygn. akt KIO 1785/20 WYROK z dnia 20 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2020 r. przez wykonawcę Office Plus Kraków Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Office Plus Kraków Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Office Plus Kraków Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1785/20 Zamawiający - Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę foteli oraz krzeseł dla inwestycji pn: Rozbudowa i nadbudowa pawilonu S-1 AGH w Krakowie” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 maja 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 87-206510. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - Office Plus Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o. w części dotyczącej krzesła konferencyjnego o symbolu K3 była niekompletna i niedopuszczalne i niecelowe było kierowanie przez Zamawiającego do KJMK Meble Sp. z o.o. wezwania do złożenia wyjaśnień, skoro ustawa nie zezwala na prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego zastosowania i nieodrzucenie oferty wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o. w sytuacji, gdy złożona przez tego wykonawcę oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zaoferowane przez tego wykonawcę produkty nie spełniają wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wykonawca w załączonym do formularza oferty dokumencie „Opis techniczny Specyfikacja foteli krzeseł” w pozycji „Symbol K3 krzesło konferencyjne z pulpitem” zaoferował produkt bez tapicerki, który nie spełniał wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bowiem Zamawiający wymagał, aby krzesło konferencyjne z pulpitem oznaczone symbolem K3 posiadało tapicerkę o parametrach wyspecyfikowanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez Zamawiającego, 3. art. 7 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybranie oferty KJMK Meble Sp. z o.o. pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty KJMK Meble Sp. z o.o., dokonania wyboru oferty Odwołującego, a także obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika procesowego w kwocie 3.600 złotych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że złożona przez KJMK Meble Sp. z o.o. oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zaoferowane przez tego wykonawcę produkty nie spełniają wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z treści złożonej oferty wynika bowiem, że przedmiot „Symbol K3 krzesło konferencyjne z pulpitem” nie spełnia wymagań opisanych w dokumencie - załączniku nr 1b do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - opis techniczny krzeseł i foteli. Zamawiając sprecyzował cechy dla produktu „Symbol K3 krzesło konferencyjne z pulpitem” w „Opisie technicznym”. Ponadto, w piśmie z 28 maja 2020 r. „Odpowiedzi na zapytania i zmiana SIWZ”, dokonał wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zmienił wymagania dla krzesła konferencyjnego K3 - w odpowiedzi na pytanie nr 3 wskazał bowiem, że dopuszcza przyjęcie parametrów tapicerki krzesła konferencyjnego opatrzonego symbolem K3 takich samych jak dla krzesła konferencyjnego o symbolu K4 oraz uzupełnił opis krzesła konferencyjnego opatrzonego symbolem K3 o następujący opis: „Tapicerka: Skład: warstwa wierzchnia: 100% vinyl, podkład 100% poliester Hi-Loft Gramatura: 650 g/m2, Odporność na ścieranie: >=300 000 cykli Martindale, Trudnozapalność: EN 1021 1&2 (papieros i zapałka) lub równoważna, Inne: EN 71-3 bezpieczeństwo zabawek (migracja określonych pierwiastków), lub równoważna, Kolor jasny szary”. Udzielane w trybie art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia mają takie samo znaczenie prawne jak pierwotna treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i stanowią jej równorzędną część; de facto często też stanowią modyfikację postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (już choćby poprzez ich doprecyzowanie), nawet jeśli zamawiający formalnie nie powoła się na art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (por. wyrok KIO 1193/19). Zamawiający zatem wyspecyfikował produkt „Symbol K3 krzesło konferencyjne z pulpitem” w następujący sposób: • Krzesło stacjonarne na stalowej ramie ze zintegrowanymi podłokietnikami. • Konstrukcję krzesła tworzy metalowa rama: nogi przednie wykonane z profilu owalnego 30x15x1.5 mm, nogi tylne wykonane są z rury fi 16 x 2.0 mm. Rama pokryta farbą proszkową w kolorze Alu, szarym. • Miska siedziska wykonana z 5-warstwowej sklejki profilowanej grubości 7.5 mm, oklejona z przodu formatką gąbki o gęst. 25 kg/m3 - gr. 40 mm oraz 25 kg/m3 - gr. 10 mm w tylnej części. • Drewniany pulpit z zaokrąglonymi bokami, wycięty ze sklejki bukowej o gr. 10.5 mm. • Nakładki podłokietników wykonane są z litego drewna bukowego. • Stopki z tworzywa sztucznego zapobiegające zarysowaniom powierzchni. • Możliwość łączenia w rzędy za pomocą specjalnych elementów. • Drewniane nakładki podłokietników. • Dostępna wersja dla leworęcznych. Tapicerka: • Skład: warstwa wierzchnia: 100% vinyl, podkład 100% poliester Hi-Loft, • Gramatura: 650 g/m2, • Odporność na ścieranie: >=300 000 cykli Martindale, • Trudnozapalność: EN 1021 1&2 (papieros i zapałka) lub równoważna. Inne: EN 71-3 bezpieczeństwo zabawek (migracją określonych pierwiastków), lub równoważna, • Kolor jasny szary. Podstawowe wymiary: • Całkowita wysokość: 880 mm, • Wysokość siedziska: 450 mm, • Szerokość siedziska: 460 mm, • Głębokość siedziska: 460 mm, • Wymiary pulpitu: 355x283 mm. • Atest wytrzymałościowy: EN16139, EN1728, EN1022 lub równoważne. Z załączonego przez KJMK Meble Sp. z o.o. do formularza oferty dokumentu „Opis techniczny Specyfikacja foteli krzeseł” w pozycji „Symbol K3 krzesło konferencyjne z pulpitem” wynika wprost, że oferent ten zaoferował ww. produkt bez tapicerki, gdyż nie przedstawił żadnych parametrów w tym zakresie. W świetle powyższego istotne jest, że Zamawiający w punkcie 7.2.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił, że oferta musi zawierać m.in.: Opis techniczny oferowanych krzeseł i foteli wraz z ich faktycznymi parametrami technicznymi w taki sposób, by Zamawiający był w stanie stwierdzić, czy oferowane fotele i krzesła spełniają wymagania określone w dokumentacji przetargowej. W zakresie potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają określonym wymaganiom należy przedłożyć: (i) opisy wraz z parametrami, (ii) rysunki lub fotografie dla wszystkich elementów dostawy. Dodatkowo w punkcie 11.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisano: Oferta wraz ze stanowiącymi jej integralną część załącznikami musi być sporządzona przez wykonawcę ściśle według postanowień niniejszej specyfikacji. Oferta KJMK Meble Sp. z o.o. jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż wykonawca ten zaoferował krzesło konferencyjne z pulpitem symbol K3 bez tapicerki, czyli nie spełniające wymagań określonych w dokumentacji przetargowej. Z tego względu oferta wykonawcy powinna być odrzucona, albowiem zaofiarowane w ofercie świadczenie nie odpowiada wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. KJMK Meble Sp. z o.o. pismem z 1 lipca 2020 r. złożył wyjaśnienia do przedłożonej oferty, w których lakonicznie stwierdził, że „dla krzesła z symbolem K3 została skalkulowana tapicerka taka sama jak dla krzesła K4, czyli tapicerka Valencja, producent Nowy Styl”. W ocenie Odwołującego to ostatnie oświadczenie KJMK stanowi niedopuszczalne uzupełnienie oferty. W doktrynie i orzecznictwie jednoznacznie przyjmuje się, że na gruncie art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian treści oferty. W wyroku KIO 854/19 Izba wskazała, że wycena brakujących pozycji cenowych w drodze wyjaśnień narusza zakaz prowadzenia negocjacji z wykonawcą: „Przepis art. 87 ust. 1 Pzp określa granice, w których możliwe jest wyjaśnianie treści oferty przez wykonawcę - niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Nie są dopuszczalne wyjaśnienia wykonawcy, które prowadziłyby do zmiany treści oferty, poprzez uzupełnienie oświadczenia, którego brak jest w ofercie pierwotnej. Wyjaśnienie w tym przypadku co do wyceny pozycji brakujących prowadziłoby de facto do negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym.” Wzywając KJMK Meble Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień do złożonej oferty Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem treść oferty w części dotyczącej krzesła konferencyjnego o symbolu K3 była niekompletna i niedopuszczalne i niecelowe było kierowanie przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień, skoro ustawa nie zezwala na prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wyjaśnienia wykonawcy są również nieprawdziwe. Producent - firma Nowy Styl nie posiada w swoim asortymencie wskazanej przez KJMK Meble Sp. z o.o. tapicerki o nazwie Valencja. Z dostępnych informacji wynika, że część modeli foteli, których producentem jest firma Nowy Styl, może być wykonana przy zastosowaniu tapicerki o nazwie „Valencia”, która produkowana jest przez firmę Spradling. W okolicznościach faktycznych sprawy nie może być kwestionowane to, że uchybienia w ofercie mają charakter istotny, bowiem dotyczą one 24 zaoferowanych produktów. Produkty te w formularzu cenowym zostały opisane, jako produkt o nazwie: „pulpitem”, co w ogóle stawia pod znakiem zapytania to, czy oferent KJMK Meble Sp. z o.o. zaoferował wymagane przez Zamawiającego krzesło konferencyjne o symbolu K3. Przyjmując jednak hipotetycznie, że zaoferował krzesło konferencyjne K3, niezgodność zaoferowanego produktu z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma doniosły charakter, bowiem faktem notoryjnym jest, że produkty tapicerowane posiadają nie tylko wyższe walory estetyczne, ale są również wygodniejsze i bardziej komfortowe niż krzesła bez obicia tapicerskiego. Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty, Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czym pogwałcił naczelne zasady ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie ww. przepisów miało istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem czynności i zaniechania, których dopuścił się Zamawiający w toku postępowania, doprowadziły w konsekwencji do sytuacji, w której jako najkorzystniejsza wybrana została oferta wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o. pomimo tego, że wykonawca ten zaoferował produkty niespełniające wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał złożenia dwóch odrębnych dokumentów: 1) kalkulacji cenowej załącznik 1a do formularza oferty, w którym wykonawcy zobowiązani byli do wskazania producenta oraz modelu oferowanych przez wykonawców produktów oraz 2) dokumentów potwierdzających zgodność oferowanego przedmiotu świadczenia z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 7.2.6 specyfikacji). Kalkulacja cenowa z uwagi na treść w niej zawartą (nazwy producentów, modeli oferowanych produktów, ceny jednostkowe) ma charakter oświadczenia woli i stanowi, w ocenie Zamawiającego, treść oferty. Natomiast opisy techniczne żądane były przez Zamawiającego na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokumenty te, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, podlegają procedurze uzupełnienia w sytuacjach określonych w przepisie. Wybrany wykonawca KJMK Meble Sp. z o.o. w złożonym w postępowaniu załączniku nr 1a kalkulacji cenowej, w pozycji dla produktu o nazwie „Krzesło K3” zaoferował krzesło konferencyjne z pulpitem - Nowy Styl Samba ARM. Jednocześnie do oferty, zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dołączony został opis techniczny oferowanych krzeseł i foteli, w tym opis parametrów krzesła oznaczonego symbolem K3. Z treści opisu wynikało, że krzesło konferencyjne z pulpitem Nowy Styl, Samba ARM, oklejone jest z przodu formatką gąbki o gęst. 25k/m3 - gr. 40 mm oraz 25kg/m3 - gr. 10 mm w części tylnej. Powyższy zapis sugerował Zamawiającemu, że krzesło oklejone gąbką, istniejące na rynku i sprzedawane jako gotowy produkt musi być jednocześnie krzesłem tapicerowanym. Dodatkowo wykonawca KJMK Meble Sp. z o.o. w kalkulacji cenowej w pozycji oznaczonej symbolem K4 również zaoferował krzesła konferencyjne Nowy Styl, Samba. Zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia parametry dla krzeseł K4 były tożsame z parametrami wymaganiami dla krzeseł K3, jedyna różnica dotyczyła pulpitu nie wymaganego dla krzesła K4. Opis techniczny krzeseł K4 dołączony do oferty wskazywał, że krzesła Nowy Styl Samba są krzesłami tapicerowanymi oraz, że parametry tapicerki spełniają wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tożsamość krzeseł w zakresie parametrów potwierdzały m.in. rysunki umieszczone w opisie technicznym złożonym wraz z ofertą przez wykonawcę KJMK Meble Sp. z o.o. Z uwagi na brak w załączonym do oferty opisie technicznym parametrów tapicerki Zamawiający 1 lipca 2020 r. wezwał wykonawcę KJMK Meble Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W treści wezwania zamawiający napisał: „Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy zaoferowane krzesło jest krzesłem tapicerowanym”. W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił: „niniejszym informuję, że w naszej ofercie dla krzesła K3 została skalkulowana tapicerka taka sama jak dla krzesła K4, czyli tapicerka Valecja, producent Nowy Styl”. Zamawiający przyznał, iż w treści wezwania została błędnie wskazana podstawa prawna wezwania, to jest art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamiast art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie prowadzi to jednak do nieważności czynności wezwania. Zdaniem Zamawiającego wezwanie to było czynnością zgodną z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie wskazuje na uprawnienie zamawiającego do wezwania w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyjaśnienia w zakresie tapicerki dotyczyły opisów technicznych oferowanych krzeseł i foteli, to jest dokumentów żądanych przez Zamawiającego na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem w zakresie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, mieszają się również dokumenty i oświadczenia sporządzone przez wykonawcę. Pierwotna treść oferty złożonej przez wykonawcę KJMK Meble Sp. z o.o. konkretyzowała zaoferowany produkt w sposób zgodny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca w załączniku 1a wpisał, iż oferuje krzesło konferencyjne z pulpitem - krzesło Nowy Styl Samba ARM. W takim stanie faktycznym Zamawiający zobowiązany był do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych o brakujące elementy opisów technicznych składanych na potwierdzenie spełniania wymagań zamawiającego przez oferowane krzesła. Zamawiający nie wezwał jednak wykonawcy do uzupełnienia braków w ofercie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie opisów tapicerki, ponieważ uznał, iż będzie stanowiło to nadmierny formalizm. Treść wyjaśnień wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o. uprzedziła czynność wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów z uwagi na okoliczność, iż wskazywała jednoznacznie parametry oferowanej tapicerki. Wyjaśnienia te stanowiły, w ocenie Zamawiającego, samodzielne uzupełnienie oferty dokonane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający uznał zatem, iż treść oferty w zakresie parametrów technicznych jest kompletna i poprawna, a tym samym nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pierwotna treść oferty wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o. nie pozostawała w sprzeczności z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy uzupełniły ofertę o brakujące elementy w sposób zgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych. W ramach dokonanych wyjaśnień nie doszło do wytworzenia nowej oferty ani zmiany oferowanego krzesła, co naruszałoby zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Treść wyjaśnienia wykonawcy pozwoliła Zamawiającemu ma ocenę zgodności wybranej oferty z wymaganiami i uprzedziła czynność wezwania wykonawcy do uzupełnienia opisów brakujących parametrów technicznych tapicerki. Krzesło Nowy Styl Samba ARM zaoferowane w wybranej ofercie spełnia wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Działanie takie prowadziłoby do odrzucenia niższej cenowo oferty wykonawcy, który zaoferował taki sam produkt jak Odwołujący i stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. III Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załączników do niej, treść wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia udzielonych 28 maja 2020 r., treść oferty wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o. i udzielonych przez niego wyjaśnień) nie jest sporny między Stronami. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o. w części dotyczącej krzesła konferencyjnego o symbolu K3 była niekompletna i niedopuszczalne i niecelowe było kierowanie przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień, skoro ustawa nie zezwala na prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego zastosowania i nieodrzucenie oferty wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o. w sytuacji, gdy złożona przez tego wykonawcę oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3. art. 7 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybranie oferty KJMK Meble Sp. z o.o. pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Przywołane powyżej przepisy stanowią: Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera naczelne zasady zamówień publicznych, wskazując, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (który nakazuje zamawiającemu poprawienie w ofercie innych omyłek - niż wskazane w punkcie 1. i 2. tego przepisu, tj. oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Z kolei, zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ust. 1a dotyczy trybu dialogu konkurencyjnego i nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, a ust. 2 stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał: Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę foteli oraz krzeseł do nowego skrzydła w budynku S-1 AGH w Krakowie (zgodnie z zestawieniem, kalkulacją cenową - zał. nr 1a ). Wykaz i opis krzeseł i foteli objętych dostawą i montażem został zamieszczony w załączniku nr 1b do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - opis techniczny krzeseł i foteli (opis_techniczny.doc) oraz załączniku 1a - zestawienie ilościowe krzeseł i foteli (kalkulacja_cenowa_xls). Zgodnie z rozdziałem 6. „Wykaz oświadczeń i dokumentów wymaganych w postępowaniu, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, spełnianie przez oferowane dostawy lub usługi wymagań określonych przez zamawiającego, brak podstaw wykluczenia” oferta musiała zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1. wypełniony i podpisany przez osobę upoważnioną do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy formularz ofertowy - zgodnie z załącznikiem nr 1, 2. dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego: - Kalkulacja cenowa - zgodnie z załącznikiem nr 1A do formularza oferty, - Opis techniczny oferowanych krzeseł i foteli wraz z ich faktycznymi parametrami technicznymi w taki sposób, by Zamawiający był w stanie stwierdzić, czy oferowane fotele i krzesła spełniają wymagania określone w dokumentacji przetargowej. W zakresie potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają określonym wymaganiom należy przedłożyć: opisy wraz z parametrami, rysunki lub fotografie dla wszystkich elementów dostawy. Zgodnie z zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisem krzeseł, krzesło o symbolu K3 - krzesło konferencyjne z pulpitem miało posiadać następujące cechy: - Konstrukcję krzesła tworzy metalowa rama: nogi przednie wykonane z profilu owalnego 30x15x1.5 mm, nogi tylne wykonane są z rury fi 16 x 2.0 mm. Rama pokryta farbą proszkową w kolorze Alu, szarym. - Miska siedziska wykonana z 5-warstwowej sklejki profilowanej grubości 7.5 mm, oklejona z przodu formatką gąbki o gęst. 25kg/m3 - gr. 40 mm oraz 25kg/m3 - gr. 10 mm w tylnej części. - Drewniany pulpit z zaokrąglonymi bokami, wycięty ze sklejki bukowej o gr.10.5 mm. - Nakładki podłokietników wykonane są z litego drewna bukowego. - Stopki z tworzywa sztucznego zapobiegające zarysowaniom powierzchni. - Możliwość łączenia w rzędy za pomocą specjalnych elementów. - Drewniane nakładki podłokietników. - Dostępna wersja dla leworęcznych. - Podstawowe wymiary: całkowita wysokość: 880 mm, wysokość siedziska: 450 mm, szerokość siedziska: 460 mm, głębokość siedziska: 460 mm, wymiary pulpitu: 355x283 mm. ( - Atest wytrzymałościowy: EN16139, EN1728, EN1022 lub równoważne. W odpowiedzi na pytanie nr 3 z 28 maja 2020 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Pytanie: „Jakiego rodzaju parametry należy przyjąć dla tapicerki krzesła konferencyjnego opatrzonego symbolem K3. OPZ sugeruje, poprzez zapis <> że jest to krzesło tapicerowane. Czy Wykonawca może przyjąć rodzaj tapicerki tożsamy z opisem dla krzesła konferencyjnego o symbolu K4, jeśli nie - Wykonawca wnosi o modyfikację treści SIWZ w tym zakresie.” Odpowiedź: „Zamawiający dopuszcza przyjęcie parametrów tapicerki krzesła konferencyjnego opatrzonego symbolem K3 takie same jak dla krzesła konferencyjnego o symbolu K4. Zamawiający uzupełnia opis krzesła konferencyjnego opatrzonego symbolem K3 o następujący opis: Tapicerka: Skład: warstwa wierzchnia: 100% vinyl, podkład 100% poliester Hi-Loft Gramatura: 650 g/m2, Odporność na ścieranie: > = 300 000 cykli Martindale, Trudnozapalność: EN 1021 1&2 (papieros i zapałka) lub równoważna, Inne: EN 71-3 bezpieczeństwo zabawek (migracja określonych pierwiastków), lub równoważna. Kolor jasny szary.” Wykonawca KJMK Meble Sp. z o.o. złożył ofertę, w której wskazał w formularzu cenowym, że oferuje krzesło K3 firmy Nowy Styl model Samba Arm. Zamawiający, jak wyjaśnił podczas rozprawy, nie miał wątpliwości, że w przedmiotowej pozycji chodzi o to krzesło, pomimo że w kolumnie zawierającej opis oferowanego produktu znalazło się tylko wskazanie „pulpitem”, ponieważ wskazywały na to inne elementy tabeli, jak oznaczenie pomieszczenia, do którego krzesło jest przeznaczone, nazwa modelu „arm” oraz usytuowanie pozycji pomiędzy krzesłami K2 i K4. W opisie technicznym krzesła brak jednak było odniesienia do tapicerki. Jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, opis był kopią opisu zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Zamawiający powziął więc wątpliwości, czy wykonawca ten uwzględnił odpowiedź nr 3 z 28 maja 2020 r. Pismem z 1 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę, powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty wskazując, że pismem z 28 maja 2020 r. uzupełnił parametry krzesła K3 o opis parametrów tapicerki. Zaś wykonawca, w załączniku nr 1a kalkulacji cenowej zaoferował krzesło K3 - krzesło konferencyjne z pulpitem firmy Nowy Styl, Samba Arm, w opisie technicznym którego brak jest informacji o tapicerce. W związku z tym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy zaoferowane krzesło jest krzesłem tapicerowanym. W odpowiedzi wykonawca KJMK Meble Sp. z o.o. wyjaśnił, że „w naszej ofercie dla krzesła K3 została skalkulowana tapicerka taka sama jak dla krzesła K4 czyli tapicerka Valencja, producent Nowy Styl”. Po zapoznaniu się z powyższym stanem faktycznym Izba uznała, że postępowanie Zamawiającego było prawidłowe, a argumentacja przedstawiona przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, po otrzymaniu oferty wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o. i zapoznaniu się z jej treścią powziął wątpliwości, czy przedmiot zaoferowany w ramach wymaganego krzesła konferencyjnego o symbolu K3 spełnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyjaśnieniach do niej ze względu na to, że w opisie wskazano jedynie na obicie siedziska gąbką - jak w pierwotnej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - nie ujęto jednak wprost informacji o tapicerce. Jednocześnie jednak z oferty nie wynikało, że krzesło nie będzie tapicerowane. Zamawiający postanowił więc skorzystać z instytucji wyjaśnienia treści oferty opisanej w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podana podstawa prawna była prawidłowa, bowiem Zamawiający powziął wątpliwości co do treści oferty (zaoferowano tapicerkę czy nie), a nie treści samego dokumentu, o której mowa w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to typowa sytuacja, do której odnosi się art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: zamawiający nie jest pewien zakresu oferowanego przedmiotu, gdyż pewnych danych nie wyrażono wprost w żadnym kierunku (na pewno spełnia, czy nie spełnia), jak też domyśla się z oferty pewnego stanu rzeczy, lecz chciałby uzyskać jasną deklarację wykonawcy („proszę o wyjaśnienie, czy zaoferowane krzesło jest krzesłem tapicerowanym”). Nie ma tu mowy o zmianie treści oferty lub negocjacjach tej oferty, a wykonawca ma jedynie odpowiedzieć: „tak” lub „nie”, co też zrobił wykonawca KJMK Meble Sp. z o.o.: „w naszej ofercie dla krzesła K3 została skalkulowana tapicerka”. Takie zapytanie skierowane do wykonawcy - w zaistniałym stanie faktycznym - nie narusza uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Potwierdzają to orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama oraz z 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 Manova. W pierwszym z nich Trybunał wskazał: „Zasadę równego traktowania wykonawców zapisaną w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert. Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzić sąd odsyłający.” W drugim Trybunał stwierdził: „Zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata. Żądanie takie nie może powodować nieuzasadnionego bardziej lub mniej korzystnego traktowania kandydata lub kandydatów, do których zostało skierowane.” (Przy czym TSUE zasadniczo nie rozróżnia sytuacji oferty w podziale na tzw. dokumenty podmiotowe - odnoszące się do wykonawcy i przedmiotowe - dotyczące oferowanego przedmiotu i zakresu świadczenia). Z powyższych wskazań odniesienie w powyższej sprawie mają dwa: wyjaśnienie nie będzie de facto przedstawieniem nowej oferty oraz dotyczy kwestii, co do której można w sposób obiektywny ustalić, iż istniała w chwili składania oferty. Wykonawca KJMK Meble Sp. z o.o. wskazał w ofercie producenta i model oferowanego krzesła (niedokładnie cały katalogowy symbol modelu, lecz również Odwołujący podał jedynie nazwę główną), jak również to, że będzie obite gąbką. Ma rację Odwołujący, że trudno sobie wyobrazić w użyciu - zwłaszcza w instytucji publicznej - krzesło obite jedynie gąbką, bez tapicerki. Zatem logicznie można wnioskować, że gąbka ta w zamierzeniu miała zostać pokryta jakimś obiciem. Dodatkowo, z przedstawionego przez Odwołującego podczas rozprawy wyciągu z katalogu dla modelu Samba wynika, że model ten zawiera kilka opcji, przy czym wszystkie są krzesłami tapicerowanymi (oprócz oznaczonych jako WOOD - z drewnianym siedziskiem oraz NET - z siatkowym siedziskiem, co do których nie było wątpliwości, że nie zostały zaoferowane, nie posiadają też obicia z gąbki). Tym samym nie ma podstaw, by oświadczenie wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o.: „w naszej ofercie dla krzesła K3 została skalkulowana tapicerka taka sama jak dla krzesła K4” potraktować jako nową ofertę ani też uznać, że oferta w tym zakresie jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Stanowi to jedynie usunięcie pewnych nieścisłości, które się pojawiły. W związku z powyższym nie ma również podstawy do odrzucenia oferty w wykonaniu dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie potraktowała również wskazania, że zaoferowano tapicerkę „Valencja, producent Nowy Styl”, a nie Valencia, produkcji firmy Spradling stosowaną przez firmę Nowy Styl - jak twierdzi Odwołujący (co nie było zresztą zarzutem, lecz raczej stwierdzeniem Odwołującego „na marginesie”), gdyż producent czy nazwa tapicerki nie ma znaczenia w przedmiotowym sporze. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych. Pełnomocnik Zamawiającego nie przedstawił dokumentów mogących stanowić podstawę do uwzględnienia kosztów dojazdu na rozprawę, zatem Izba nie zasądziła tych kosztów. Przewodniczący: ............................. 15 …

…sygn. akt: KIO 858/20 WYROK z dnia 24 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Unii Lubelskiej 1; 71-252 Szczecin, przy udziale wykonawcy A. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AMED Biuro Techniczno-Handlowe A. A., ul. Umińskiego 3/8, 03-984 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Unii Lubelskiej 1; 71-252 Szczecin kwotę 4 479 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt dziewięć złotych, dziewięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 598,98 zł) oraz dojazdu na rozprawę (880,93 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 858/20 Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Centralnej Sterylizatorni SPSK 1 PUM w Szczecinie przy ul. Unii Lubelskiej nr 1, w formule „Zaprojektuj, wybuduj, wyposaż”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 9 marca 2020 r., pod nr 521188-N-2020. Dnia 16 kwietnia 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 21 kwietnia 2020 roku wykonawca Informer Med sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1) wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę AMED BIURO TECHNICZNO - HANDLOWE A. A. (dalej „AMED”) pomimo, że oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią s.i.w.z., a także wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z brakiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, 2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy AMED niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty AMED, bowiem jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., zawiera błędy w obliczeniu ceny, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 4) dokonaniu poprawienia treści oferty AMED pomimo braku istnienia przesłanek do dokonania takiej czynności, 5) zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z., tj.: poprzez przedstawienie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł, 2. art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez dwukrotne zastosowanie przedmiotowego przepisu i umożliwienie wykonawcy AMED ponowne przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.3 ppkt 3 lit. a i b s.i.w.z., a tym samym poprzez zaniechanie dokonania wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu w sytuacji braku spełniania przez niego ww. warunku, 3. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie poprawienia w ofercie wykonawcy AMED oczywistej omyłki rachunkowej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek do zastosowania przedmiotowej instytucji, co doprowadziło do bezprawnej zmiany treści złożonej przez tego wykonawcę oferty, 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie określenia wartości za poszczególne Etapy realizacji zamówienia zgodnie z podziałem zawartym w pkt 8 Rozdziału II s.i.w.z., 5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 6. art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego pomimo, że jako jedyna spełnia warunki udziału w postępowaniu, jej treść w pełni odpowiada wymaganiom zamawiającego zawartym w s.i.w.z., 7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania, 2) unieważnienie czynności dokonania wyboru oferty wykonawcy AMED, 3) nakazanie zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty AMED na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a także z uwzględnieniem wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, 4) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania stosownie do wymagań wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp, zatem posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, którego oferta nie została wybrana, pomimo że jest ofertą najkorzystniejszą. Naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - winno być uwzględnione. Tym samym odwołujący poniesie szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z zamówieniem. Odwołujący wskazał, iż zamawiający dla przedmiotowego postępowania określił m.in., warunek udziału w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej poprzez „przedstawienie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł” - vide pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z. Wykonawca AMED na wezwanie zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, przedłożył dokument w postaci Wnioskopolisa Inter Partner wraz z aneksem. Zgodnie z treścią ww. polisy ochroną ubezpieczeniową objęto następujące rodzaje działalności wykonywane przez wykonawcę AMED, tj.: 1. 33.12 Naprawa i konserwacja maszyn, 2. 33.14 Naprawa i konserwacja urządzeń elektrycznych, 3. 33.20 Instalowanie maszyn przemysłowych, sprzętu i wyposażenia, 4. 46.46 Sprzedaż hurtowa wyr. Farmaceutycznych i medycznych, 5. 46.69 Sprzedaż hurtowa pozostałych maszyn i urządzeń. W powyższym wykazie brak jest wykonywania działalności gospodarczej w zakresie jakichkolwiek robót budowlanych. Oznacza to, że wykonawca ten nie posiada na dzień składania ofert dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł. Zdaniem odwołującego, nie ulega wątpliwości, że przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty budowlane. Przede wszystkim zamawiający prowadząc niniejsze postępowanie zadecydował, że będzie ono realizowane na podstawie przepisów właściwych dla jednego z trzech rodzajów zamówień, tj.: robót budowlanych. W związku z powyższym, wykonawcy w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia zobowiązani byli do wykazania posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia , który stanowi wykonanie wyżej przedstawionych robót budowlanych. Tym samym ubezpieczenie OC powinno odnosić się do realizacji przez wykonawcę robót budowlanych jako wykonywanego rodzaju działalności gospodarczej. Oznacza to, że posiadanie ubezpieczenia w zakresie prowadzonej sprzedaży maszyn lub świadczenia usług ich naprawy nie może spełniać wymagań postawionych przez zamawiającego dla niniejszego postępowania. Celem przedłożenia polisy jest sprawdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2012 r.); a także zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia (ubezpieczyciel weryfikuje w takich sytuacjach dany podmiot zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod względem jego wiarygodności, uczciwości gospodarczej oraz możliwości zapłaty składek (tak: wyrok SO we Wrocławiu z dnia 14 lipca 2011 r., X Ga 213/11). Brak objęciem ubezpieczenia działalności polegającej na wykonywaniu robót budowlanych ma swoje konsekwencje w wysokości składki. Odwołujący wystąpił do jednego z ubezpieczycieli działających na rynku o przygotowanie symulacji kształtowania się składki OC za polisę obejmującą wymienione przez AMED rodzaje działalności wraz z prowadzeniem działalności w zakresie realizacji robót budowlanych oraz bez takiej działalności dla sumy ubezpieczenia 2 mln zł. W pierwszym wariancie wysokość składki wynosi 12 404,46 zł, w drugim wynosi 4 785,82 zł. Powyższe, obrazuje znaczną różnicę (prawie trzykrotną) w koszcie zawarcia umowy ubezpieczenia uwzględniającej działalność w zakresie robót budowlanych. Odwołujący podniósł, iż w wyniku wezwania do przedłożenia - w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp - aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca AMED przedłożył wykaz osób (według wzoru zamawiającego nr 6). Wymienione przez tego wykonawcę wszystkie osoby w przedłożonych wykazach stanowiły potencjał podmiotu trzeciego. Pomimo, że wykonawca AMED jednoznacznie wskazał, że w całości ten warunek spełnia za pomocą potencjału podmiotu trzeciego to nie załączył jakichkolwiek dokumentów potwierdzających te okoliczności (w szczególności brak zobowiązania podmiotu trzeciego). Zamawiający pismem z dnia 30 marca 2020 r. stosując art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów poprzez przedłożenie zobowiązania podmiotu: Architekt Studio - lIp Business Consulting B. K. oraz Zakład Techniczno - Budowlany M.J. B. sp.j. Wykonawca złożył wymagane dokumenty, tzn. zobowiązania powyżej wymienionych podmiotów. Oba zobowiązania są identyczne w swej treści, za wyjątkiem oczywiście nazw podmiotów udostępniających potencjał. Jednocześnie, z treści tych dokumentów nie sposób wywieść, że udostępniony potencjał dotyczy osób jakimi będzie dysponuje wykonawca, o których mowa w wykazie osób. Przeciwnie, w pkt 2 obu zobowiązań wskazano: „sposób wykorzystania moich zasobów poprzez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: Podwykonawstwo”. W ocenie odwołującego, analiza treści obu zobowiązań prowadzi do jednoznacznego i bezsprzecznego wniosku, a mianowicie wykonawca nie wykazał, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Podmioty na zdolności, których powołuje się wykonawca oświadczyli bowiem, że będą uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawcy. Natomiast, warunek udziału dotyczy posiadania odpowiedniego potencjału kadrowego w postaci osób posiadających stosowne uprawnienia oraz zdolnych do realizacji zamówienia. W tym zakresie, przedstawione zobowiązania nie obejmują w ogóle udostępnienia osób, a w szczególności tych konkretnych wskazanych w wykazie osób przez wykonawcę. Błąd wykonawcy jest zarówno dla odwołującego, jak i zamawiającego oczywisty i bezsprzeczny. Zamawiający bowiem pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. ponownie wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów stosując ponownie instytucję zawartą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W piśmie zamawiający wprost wskazuje, że: - „w oparciu o art. 26 ust. 3 (...) wzywa do przedłożenia dokumentów wykazujących dysponowanie przez wykonawcę osobami przewidzianymi do realizacji zamówienia innymi niż Pani mgr inż. B. K. i Pan mgr inż. M. B., tj. dysponowania pozostałymi osobami z załącznika nr 6”, - „z dotychczas przedłożonych dokumentów (zobowiązania podmiotu trzeciego z dnia 23.03.2020 r.) przez Panią B. K. - lIp Business Consulting i Pana M. B. Zakład Techniczno Budowlany M.J. B. sp. j. nie wynika aby w dyspozycji tych podmiotów były ww. osoby”. Wykonawca w odpowiedzi przedłożył „oświadczenia” podmiotów trzecich. Przedstawione dokumenty jednak nie mogły zostać ocenione przez zamawiającego, z uwagi na powyższe naruszenie art. 26 ust. 3 w zakresie ponownego (dwukrotnego) wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu. Jednocześnie, nawet gdyby uznać, że zostały one złożone w sposób prawidłowy to i tak nie spełniałyby warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Natomiast, oświadczenia te nie wskazują na jakiekolwiek „oddanie” swoich zasobów wykonawcy AMED, przeciwnie podmiot je składający oświadczył jedynie, że zatrudnia wskazane osoby na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej. Wobec powyższego, odwołujący wskazał, że spór jaki został podniesiony poprzez niniejsze odwołanie nie dotyczy w istocie oceny złożonego przez wykonawcę AMED zobowiązania dwóch podmiotów, bowiem zarówno odwołujący, jak i zamawiający oceniają treść tych dokumentów jednoznacznie - dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. Natomiast, przedmiotem zarzutu jest czynność zamawiającego, który zastosował instytucję uzupełnienia dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dwukrotnie w zakresie tego samego dokumentu i błędu. Pierwszy raz zamawiający wezwał wykonawcę AMED do złożenia ww. dokumentu w sytuacji, w ogóle jego braku w złożonych dokumentach oraz ponownie w sytuacji, stwierdzenia przez zamawiającego o wadliwości tego dokumentu i braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, zamawiający pomijając jakiekolwiek wytyczne wynikające z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywał wykonawcę „aż do skutku”. Zachowanie takie naruszenia jednocześnie fundamentalne zasady, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy podmiotami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł, iż zamawiający pismem z dnia 27 marca 2020 r. poinformował wykonawcę AMED, że dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z tym, zamawiający zmienił w całości treść oferty odnoszącą się do wartości (cen) za wykonanie wszystkich Etapów określonych w Rozdziale II OPZ pkt 8 s.i.w.z. oraz treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. (Rozdział III) oraz projekcie umowy. Czynność ta jest oczywiście wadliwa i w sposób rażący naruszenia przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i inne, a co za tym idzie niedopuszczalna. Wykonawca AMED złożył ofertę, która nie uwzględniała ww. podziałów zamawiającego. Wykonawca ten bowiem skalkulował ceny za poszczególne Etapy z przekroczeniem maksymalnych limitów dla Etapu I i Etapu II. Z niewiadomych przyczyn, zamawiający uznał, że wykonawca ten popełnił błąd rachunkowy, i to oczywisty. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Odwołujący wskazuje, że w tym przypadku nie występuje jakikolwiek błąd rachunkowy, a więc błąd matematyczny polegający na pomyłce w wyniku działania arytmetycznego. Wskazane w PFU zakresy prac, robót, dostaw, usług itp. stanowiły dane wyjściowe do oszacowania kosztów, a w konsekwencji ustalenia ceny za ich wykonanie. Następnie suma cen za poszczególne Etapy stanowiła łączną wartość oferty. W związku z tym, zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian przyjmując za wyjściową cenę łączną oferty i na tej podstawie „dopasować” ceny poszczególnych etapów. Działanie takie jest niedopuszczalne, bowiem zamawiający zmienił w całości ofertę wykonawcy, nie mając nawet jakiejkolwiek wiedzy w jaki sposób została ona skalkulowana. Nadto, działanie zamawiającego, jakkolwiek pozbawione podstaw prawnych, należy uznać również za nielogiczne i pozbawione sensu, bowiem żaden wykonawca nie rozpoczyna kalkulacji ceny jakiejkolwiek inwestycji, zadania itp. od łącznej ceny. Przeciwnie wycenie podlegają konkretne elementy prac, koszty robocizny, koszty materiałów, koszty usług dodatkowych, ubezpieczenie, koszty obsługi prawnej i wiele innych czynników, która następnie składają się na cenę łączną oferty. Wobec powyższego, nie może w żaden sposób uznać, w którym momencie i na jakim etapie doszło do omyłki rachunkowej w ofercie AMED. Z prostego powodu, bowiem jakiejkolwiek omyłki w działaniach arytmetycznych w tej ofercie nie ma. W ocenie odwołującego, wielowariantowość możliwości poprawienia domniemanej oczywistej omyłki rachunkowej powoduje, iż zamawiający nie miał możliwości samodzielnego ustalenia sposobu poprawienia błędów w ofercie wykonawcy i doprowadzenia jej do zgodności z wymaganiami s.i.w.z. Z kolei, jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie udzielane przez wykonawcę, oznaczałyby prowadzenie niedopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści złożonej oferty w zakresie istotnego jej elementu, jakim jest cena oferty wykonawcy. Powyższe, jednoznacznie potwierdza zatem brak możliwości poprawienia niezgodności z s.i.w.z. oferty AMED, a tym samym - przesądza o konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, treść oferty wykonawcy AMED jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w zakresie obowiązku dokonania wyceny oferty według wymagań zamawiającego zawartych w Rozdziale II OPZ pkt 8 s.i.w.z. oraz treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. (Rozdział III) oraz w umowie, załącznik nr 8 § 4 ust. 9 i 10. Oferta wykonawcy AMED nie uwzględnia ww. wytycznych w zakresie wyceny: Etapu I i Etapu II. Cena wykonawcy AMED dla Etapu I stanowi 2,284% wartości całej inwestycji, dla Etapu II stanowi 49,927% wartości całej inwestycji. W związku z tym, bezsprzecznie treść oferty wykonawcy AMED nie odpowiada treści s.i.w.z. Zarówno cena Etapu I, jak i cena Etapu II przekraczają przyjęte przez zamawiającego wartości. Tym samym zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż naruszenie ww. zasad kalkulacji oferty przez wykonawcę AMED powoduje, że złożone oferty z zawyżoną ceną za pierwsze dwa Etapu robót, tj. z ceną wynagrodzenia wyższą za niektóre pozycje i odpowiednio niższą - za pozostałe, niż podane przez zamawiającego maksymalne wartości, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz skutkuje zaniechaniem wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie zasad badania i oceny ofert przewidzianych w s.i.w.z., tj. zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Gdyby zamawiający ww. limitów wynagrodzenia nie wprowadzał, to wykonawcy nie byliby ww. zasadami ograniczeni (związani) co do zasad kalkulowania wartości ofert. W efekcie wysokość kwotowa dla poszczególnych Etapów złożonych ofert byłaby z całą pewnością inna. A przy tym inna (niższa) byłaby łączna wartość oferty złożonej przez odwołującego. Wynika to z bardzo prostego powodu, wykonawca, który otrzyma większą część wynagrodzenia wcześniej niż wynika to z przyjętych ram przez zamawiającego nie musi ponosić szeregu różnych kosztów w celu zagwarantowania finansowania całej inwestycji. Wykonawca przy tak złożonej inwestycji i rozciągniętej w czasie musi, bowiem wliczyć wartość kosztów związanych z zarządzaniem przepływami finansowymi, kosztów zakupu materiałów, kosztów zapłaty wynagrodzeń podwykonawców i ich dostawców, jak również kosztów obsługi finansowej przez np. banki itp. Okoliczności te, wydaje się nie wymagają większego dowodzenia, bowiem każda osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie życiowe posiada wiedzę o tego typu mechanizmach związanych z realizowaniem tego typu inwestycji. Mając zatem na uwadze powyższe, różnica pomiędzy ofertami, która wynosi 3,55% nabiera stosownego znaczenia. Odwołujący, gdyby nie zastosował się do zaleceń zamawiającego i skalkulowałby ofertę według własnych wytycznych, mógłby obniżyć łączną wartość oferty o więcej niż ww. różnica. Wówczas jego oferta byłaby korzystniejsza. Działanie wykonawcy, można zatem określić jako pewnego rodzaju niedozwolona inżynieria finansowa, nie ulega bowiem wątpliwości, że zgodnie z s.i.w.z., poszczególne etapy robót następują w relacji pomiędzy sobą, która wynika z technologii wykonywania robót, wchodzących w przedmiot zamówienia. Zatem nieprzestrzeganie zastrzeżenia zamawiającego co do wartości wynagrodzenia za poszczególne Etapy (zakresy prac) prowadzi do możliwości zawyżenia wartości wynagrodzenia za ww. prace w celu uzyskania środków na finansowanie dalszych robót budowlanych (prefinansowania). Dowolne ustalanie wartości wynagrodzenia za określone, wcześniej wykonywane roboty prowadzić więc może do sytuacji, w której zamawiający spełniałby świadczenie pieniężne (finansowe), którego ekwiwalentem nie byłoby odpowiadające mu świadczenie niepieniężne (rzeczowe) w postaci uzyskanego w zamian za wynagrodzenie zakresu i przedmiotu wykonanych robót. Zamawiający przyjął i narzucił wykonawcom określone ramy wartościowe wynagrodzenia za poszczególne roboty, a zatem sam pozostaje także ww. zastrzeżeniem związany w toku badania i oceny ofert. Odstąpienie od tych zasad świadczy o braku równego podejścia do wykonawców i preferuje jednych wykonawców nad innymi, w sposób wpływający na konkurencyjność ofert. Takie postępowanie w sposób oczywisty, daje konkurentowi możliwość uzyskania przewagi konkurencyjnej, a zatem prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wbrew bowiem zastrzeżeniu zawartemu w s.i.w.z., zamawiający zapłaci za poszczególne roboty, więcej niż wskazano w przyjętych w s.i.w.z. zastrzeżeniach. W efekcie powyższego czynu nieuczciwej konkurencji konkurencyjny wykonawca uzyskał przewagę, bowiem dalsze jego świadczenia umowne zostaną prefinansowane przez zamawiającego poprzez nadpłacenie za ww. roboty kwoty wyższej od zastrzeżonej w s.i.w.z., jako maksymalnej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca AMED, który złożył pismo procesowe, wnioskując o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego przedstawione w pismach procesowych oraz ustnie na rozprawie. Odnosząc się zaś szczegółowo w zakresie zarzutów podnoszonych przez odwołującego, Izba stwierdziła, co następuje. 1. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z. (polisa OC), Izba uznała za bezzasadny. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący błędnie wywodzi, że zakres ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej winien być de facto tożsamy z przedmiotem zamówienia, a przynajmniej zgodny z zakresem zamówienia obejmującym roboty budowlane. Powyższe założenie jest błędne, ponieważ taka interpretacja nie wynika z treści s.i.w.z. i nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Należy podkreślić, że §2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), stanowi podstawę sformułowanego przez zamawiającego żądania w s.i.w.z. w tym przedmiocie, które odnosi się do działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem przedstawianym w doktrynie i orzecznictwie, zakres ubezpieczenia winien być związany z przedmiotem zamówienia, a nie tożsamy (identyczny, niczym się nie różniący, taki sam) z przedmiotem zamówienia. Należy również zwrócić uwagę na istotny aspekt związany z tą kwestią, a mianowicie fakt, iż przystępujący jest wykonawcą, który efekt gospodarczy osiąga przez sprzedaż maszyn i urządzeń medycznych. Trudno zatem wymagać, aby zakres polisy ubezpieczeniowej obejmował również te roboty, które de facto przez tego wykonawcę nie są świadczone (w tym postępowaniu roboty budowlane zostały przewidziane przez przystępującego w ramach podwykonawstwa przez podmiot użyczający swoje zasoby przystępującemu). Skoro zatem zamawiający, w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie postawił szczegółowych wymagań odnośnie podwykonawców, to nie można następnie konsekwencjami obciążać wykonawcy. Istotnym również, z punktu widzenia oceny złożonej polisy jest okoliczność, iż ponad 50% (dokładnie 51%) wartości ceny ofertowej to dostawa, montaż wyposażenia technologicznego, rozruch i szkolenia, czyli przedmiotu zgodnego z zakresem prowadzonej przez przystępującego działalności gospodarczej. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby nie zachodziła przesłanka do wykluczenia przystępującego z przedmiotowego postępowania. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że odwołujący postawił zarzut najdalej idący w swoich konsekwencjach dla wykonawcy, pomijając, iż w tym zakresie, w sytuacji wystąpienia wątpliwości po stronie zamawiającego, zobowiązany byłby on, w pierwszej kolejności, do zastosowania trybu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a dopiero negatywna ocena złożonych dokumentów mogłaby prowadzić do czynności wykluczenia przystępującego z postępowania. 2. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez dwukrotne zastosowanie przedmiotowego przepisu i umożliwienie wykonawcy AMED ponowne przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.3 ppkt 3 lit. a i b s.i.w.z., a tym samym poprzez zaniechanie dokonania wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu w sytuacji braku spełniania przez niego ww. warunku, Izba uznała za bezzasadny. Izba wskazuje, że zamawiający nie określił w s.i.w.z., że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wykonawca powinien złożyć wraz z ofertą (pkt 6.2. oraz pkt 12.5.). Zgodnie z pkt 6.1.3. „Zamawiający żąda od wykonawcy zamieszczenia informacji o podwykonawcach w oświadczeniu - załącznik nr 3 do s.i.w.z., któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy”. Przystępujący sporządził ofertę zgodnie z wymaganiami zamawiającego i z uwagi na to, iż z żadnego miejsca s.i.w.z. nie wynikało, że zobowiązanie podmiotu trzeciego ma być złożone przez wykonawcę wraz z ofertą, przystępujący nie złożył go wraz z ofertą. W pkt 12.2 ppkt 3 zamawiający określił, że „Celem wstępnego potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ". Z kolei zgodnie z pkt 12.3 ppkt 4 „4. Celem wstępnego potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ". Natomiast w pkt 12.5 „Ponadto Zamawiający żąda od Wykonawców przedłożenia wraz z ofertą: 1) Przedstawienia oświadczenia o udziale lub braku udziału podwykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia, o którym mowa w Załączniku nr 1 do SIWZ". Takiego zastrzeżenia lub wymagania nie poczyniono w odniesieniu do zobowiązania podmiotu trzeciego. Z uwagi na to, że zamawiający nie określił w s.i.w.z., że zobowiązanie podmiotu trzeciego ma być złożone wraz z ofertą, przystępujący nie był zobowiązany do złożenia go w tym czasie. Zgodnie z s.i.w.z., przystępujący wraz z ofertą złożył stosowne dokumenty potwierdzające udział podwykonawców przy realizacji przedmiotowego zamówienia - załącznik nr 2 i 3 do s.i.w.z. oraz zgodnie z załącznikiem nr 7 podał jakie części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom. Zdaniem Izby, zamawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie jednokrotności wezwania do uzupełnienia, ponieważ oba wezwania zamawiającego (z dnia 30 marca 2020 r. i z dnia 10 kwietnia 2020 r.) dotyczyły innych dokumentów, co wynika wprost z treści wezwań. W wezwaniu z dnia 30 marca 2020 r. zamawiający wskazał, że: „W oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego (podwykonawców wskazanych w oświadczeniu wykonawcy dotyczącym spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. Pani (...) oraz Pana (...) albo innego dokumentu, służące wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, w celu dokonania wstępnej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Z kolei w wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r. zamawiający wskazał, że: „W oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa do przedłożenia dokumentów wykazujących dysponowanie przez Wykonawcę osobami przewidzianymi do realizacji zamówienia innymi niż Pani (...) i Pan (...) tj. dysponowania pozostałymi osobami z załącznika nr 6 do SIWZ - wykaz osób uczestniczących w realizacji zamówienia (złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (.).”. Zdaniem Izby, jak wynika z powyższego, w pierwszym wezwaniu zamawiający wezwał do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego Pani (...) oraz Pana (...). Z uwagi na to, że zamawiający zinterpretował treść zobowiązań podmiotów trzecich z dnia 23.03.2020 r. w sposób, który pozostawiał dalsze wątpliwości, uznając że z zobowiązań nie wynika, żeby do dyspozycji wykonawcy zostały oddane inne osoby niż Pani (...) i Pan (...), skierował do przystępującego wezwanie z dnia 10 kwietnia 2020 r. Biorąc pod uwagę całokształt dokumentacji zgromadzonej w sprawie, Izba stwierdziła, że po pierwsze zakres wezwań zamawiającego był różny, odnosił się do innych okoliczności, a po drugie odczytując łącznie zobowiązania z wykazem osób i wskazanym tam sposobem udostępnienia zasobów, jasno wynikało, że podmiot udostępni zasoby m.in. w postaci kadry, czyli osób niezbędnych do realizacji tego zamówienia, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, sformułowanie zobowiązania w taki sposób świadczy o tym, że wykonawcy zostaną udostępnione wszystkie osoby wymienione w wykazie osób, którymi dysponuje podmiot trzeci. Podmiot ten będzie podwykonawcą, a osoby wskazane w załączniku nr 6 będą z ramienia tych podmiotów brały udział w realizacji zamówienia. 3. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie poprawienia w ofercie wykonawcy AMED oczywistej omyłki rachunkowej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek do zastosowania przedmiotowej instytucji, co doprowadziło do bezprawnej zmiany treści złożonej przez tego wykonawcę oferty, Izba uznała za bezzasadny. Zgodnie z pkt 8 OPZ s.i.w.z. zamawiający wskazał, że: „8. Rozliczenie robót. Planuje się realizację następujących etapów w ramach budowy Centralnej Sterylizatorni wraz z podziałem finansowania na podstawie harmonogramu rzeczowo-finansowego: 1. Etap-I - zadanie dotyczące opracowania dokumentacji projektowych wraz z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę, płatne na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 2% wartości całej inwestycji. 2. Etap-ll -wykonanie całości prac budowlano-instalacyjnych wraz z niezbędnymi urządzeniami do wymaganych instalacji, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 42% wartości całei inwestycji. 3. Etap-lll - dostawa, montaż, rozruch wyposażenia technologicznego oraz przeprowadzenie szkoleń, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 51% wartości całej inwestycji. 4. Etap-IV -przekazanie obiektu Zamawiającemu w użytkowanie, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 5% wartości całej inwestycji.”. Jednocześnie zamawiający w treści formularza oferty żądał podania przez wykonawców ceny ryczałtowej za wykonanie całego zamówienia oraz ceny za poszczególne etapy realizacji prac. Natomiast w punkcie 18 ust. 4 s.i.w.z. zamawiający podał, że „Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć zamawiającemu w ciągu 10 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (HRF) W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający w żadnym innym postanowieniu dokumentacji postępowania nie sprecyzował, że wartości cenowe za poszczególne etapy realizacji zamówienia, przedstawione w ofercie muszą odpowiadać limitom procentowym, które zdaniem Izby dotyczą tylko i wyłącznie etapu realizacji zamówienia i są powiązane z HRF. Dodatkowo podnieść należy, że jak to słusznie wywodzili zamawiający 1 przystępujący, cena ryczałtowa określona przez wykonawców dotyczyła ceny całkowitej. Powyższe oznacza, że decydującym w przedmiotowym postępowaniu, było przyjęcie ostatecznej ceny ofertowej, a elementy wyceny za poszczególne etapy miały charakter jedynie poglądowy, albowiem nie wpływały merytorycznie na treść oferty. Teza taka wynika z faktu, iż limity procentowe za poszczególne etapy dotyczyły stricte etapu rozliczenia inwestycji w ramach określonego przez wykonawcę HRF. Zgodnie z postanowieniem pkt 18 ust. 4 s.i.w.z. zamawiający ma prawo wnieść uwagi do sporządzonego przez wykonawcę HRF, a wykonawca ma obowiązek, takie uwagi zaakceptować pod rygorem potraktowania takiej odmowy, jako uchylenie się od podpisania umowy. Tym samym, zdaniem Izby, nawet jeżeli zamawiający nie dokonałby czynności, które dokonał na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, to i tak brak byłoby podstaw do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oceniając jednakże czynność zamawiającego, która jest kwestionowana zarzutami odwołania, Izba stwierdziła, że zamawiający miał prawo do dokonania poprawienia oferty przystępującego w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przyporządkowując ceny za poszczególne etapy do limitów procentowych, które i tak dotyczyły etapu realizacji zamówienia. Czynność zamawiającego de facto była czynnością porządkową, która doprowadziła do właściwego przyporządkowania wartości cenowych za poszczególne etapy do limitów dotyczących rozliczenia kontraktu. Jednocześnie Izba podkreśla, że z postanowień s.i.w.z. nie wynikał taki obowiązek wprost, jedynie pośrednio można było wywieść takie zalecenie z pkt 8 OPZ dotyczącego rozliczenia robót. 4. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie określenia wartości za poszczególne Etapy realizacji zamówienia zgodnie z podziałem zawartym w pkt 8 rozdziału II s.i.w.z., Izba uznała za bezzasadny. Zdaniem Izby, jak to już zostało wywiedzione powyżej, treść oferty przystępującego nie zawierała treści sprzecznych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierała jedynie pewnego rodzaju niedoskonałości, jednakże dotyczyły one elementów, które dotyczyły późniejszego etapu postępowania, tj. etapu realizacji zamówienia i sporządzania HRF. Dlatego brak jest podstaw do uznania, że oferta przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, omyłkę, którą popełnił w swojej ofercie przystępujący można by ewentualnie zakwalifikować, jako inną omyłkę, dającą się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże niepowodującą istotnych zmian w treści oferty (87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), dotyczącą bowiem etapu rozliczania robót i sporządzania HRF. 5. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała za bezzasadny. Izba nie stwierdziła, aby oferta złożona przez przystępującego, stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. Izba w całości nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że nieprawidłowe skalkulowanie ceny za poszczególne etapy realizacji zamówienia stanowiło tzw. niedozwoloną inżynierię finansową. Wskazać bowiem należy, przyjmując limity procentowe zamawiającego za obowiązkowe na etapie składania oferty (z czym Izba się nie zgadza), to każdy z wykonawców, mieszcząc się w tych limitach na równi konkurował w uzyskaniu zamówienia. Z inżynierią cenową możemy mieć do czynienia w sytuacji, gdyby limity te stanowiły element oceny, tj. byłyby jednym z kryteriów oceny ofert. Dopiero w tym przypadku, wykonawcy kalkulując swoje oferty i związane z tym ryzyka, mogliby w sposób niedozwolony próbować tak przyporządkować wartości cenowe za etapy, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów w danym kryterium oceny ofert. Jednakże w tym postępowaniu zamawiający nie objął cen za poszczególne etapy do osobnej oceny w kryterium oceny ofert. W konsekwencji powyższego, Izba za niezasadne uznała pozostałe zarzuty odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego związane z dojazdem na rozprawę oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: .............................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 14/20 POSTANOWIENIE z dnia 21 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawcę ETP S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Instalbud sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 14/20 po stronie Zamawiającego, postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ETP S.A. z siedzibą w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ETP S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy ETP S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………. Sygn. akt: KIO 14/20 Uzasadnie nie Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę kanalizacji ściekowej na Osiedlu BUKÓW zad. I - III. (Zadanie 1.1.3; Zadanie 1.1.4; Zadanie 1.1.5) - Faza V”, znak sprawy 00575/WS/PW/JRP-DNP/B/2019. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2019 r., pod numerem 2019/S 105-257213. W dniu 11 października 2019 r. Zamawiający podjął pierwszą decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instalbud sp. z o.o., zwanego dalej Instalbud lub Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego w zakresie między innymi rażąco niskiej ceny Odwołujący: ETP S.A. z siedzibą w Katowicachw dniu 21 października 2019r. wniósł pierwsze odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień Instalbud złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Instalbud jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ, 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, 4)ewentualnie art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej zaoferowana cenę lub koszt w taki sposób, aby możliwa była ocena tychże wyjaśnień, 5)ewentualnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, 6)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania stron. Z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)przeprowadzenie ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez Instalbud, jako zawierającej niską cenę oraz sprzeczną z treścią SIWZ, 3)ewentualnie wezwania Instalbud do złożenia kolejnych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oraz wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp dotyczących sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, 4)dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Wyrokiem z dnia 18 listopada 2019 r.( sygn. akt KIO 2139/19) Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 sentencji uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazała zamawiającemu ponowną ocenę oferty przystępującego po wezwaniu przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez: 1.1. złożenie szczegółowej kalkulacji materiału, sprzętu oraz robocizny zgodnej z dokumentacją zamawiającego. W wykonaniu powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2019r. Zamawiającywezwał Przystępującego do wyjaśnień uzupełniających, to jest o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty poprzez złożenie szczegółowej kalkulacji materiału, sprzętu oraz robocizny zgodnej z dokumentacją zamawiającego. Izba ustaliła, że w następstwie powyższego wezwania Przystępujący pismem z dnia 13 grudnia 2019 r. wykonał powyższe wezwanie załączając obszerny 85 stronnicowy Preliminarz kanalizacji osiedla Buków stanowiący szczegółową kalkulację materiału, sprzętu oraz robocizny zgodnej z dokumentacją zamawiającego. W dniu 23 grudnia 2019 r. Odwołujący: ETP Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicachpowziął ponownie wiadomość o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Instalbud sp. z o.o., zwanego dalej Instalbud lub Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 2 stycznia 2020 r. wniósł drugie odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1)czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wybraniu oferty złożonej przez Instalbud sp. z o.o., 2) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Instalbud, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień Instalbud złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt, 2)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)przeprowadzenie ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez Instalbud, jako zawierającej rażąco niską cenę, 3)dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W ocenie Odwołującego - zaoferowana przez Instalbud cena jest ceną rażąco niską z następujących przyczyn. Odwołujący zwrócił uwagę, że w toku postępowania, Zamawiający dwukrotnie wzywał Instalbud do złożenia wyjaśnień (pierwsze wezwanie, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nastąpiło pismem z dnia 12 sierpnia 2019 r., natomiast drugie - w trybie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - pismem z dnia 6 grudnia 2019 r. Według Odwołującego - wezwania te, w połączeniu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oznaczają, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę. W związku z tym wskazał, że zastosowanie procedury z art. 90 ustawy Pzp, tworzydomniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Przekonywał, że powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca (Instalbud) wezwany do złożenia wyjaśnień jeżeli chce je obalić musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi wezwanie z dnia 6 grudnia 2019 r. Instalbud złożył wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny ofertowej, z jednoczesnym wskazaniem składników swojego wynagrodzenia oraz przedłożył preliminarz mający, w jego ocenie, wykazywać rzekomą prawidłowość ceny. W ocenie Odwołującego - wyjaśnienia Instalbud są niewystarczające. Przede wszystkim należy zauważył, że Instalbud przedłożył bardzo niewielką liczbę dowodów, które mogłyby potwierdzić zasadność jego wyliczeń oraz wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W szczególności zaznaczył, że do wyjaśnień z 13 grudnia 2019 r. nie przedłożono żadnych (dosłownie ani jednego) dowodu potwierdzającego zasadność dokonanych wyliczeń. Przyznał, że jedynie do wyjaśnień z dnia 19 sierpnia 2019 r. przedłożone ledwie kilka takich dowód. Podkreślił, że cena zaoferowana przez Instalbud w tym postępowaniu wyniosła 17.687.400,00 zł, tymczasem suma wartości wszystkich ofert (jako dowodów) ledwie około 6 milionów złotych. W związku z tym Odwołujący dostrzegł, że nawet gdyby oferty te uznać za należyte i niezawierające rażąco niskiej ceny, ich łączna wartość (około 1/3 wartości ceny ofertowej) jest zbyt niska, aby wytłumaczyć na ich podstawie sposób ustalenia ceny ofertowej. Podniósł jako istotną okoliczność, że najwyższą wartościowo ofertą (dowodem) jest oferta od spółki Instal-Nika sp. k. na kwotę 4.174.277,00 zł brutto, tj. od podmiotu, który, jak wskazał sam Instalbud, podwykonawcą w tym postępowaniu nie będzie, trudno zatem, aby oferta taka miała stanowić jakikolwiek dowód w tym postępowaniu. Ponadto stwierdził, że nie można uznać za wyjaśnienie ceny ofertowej, kiedy wykonawca de facto zastępuje własną ofertę ofertą podmiotu trzeciego. Przyjęcie takiego zachowania wykonawcy doprowadziłoby do sytuacji, że wykonawca wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zamiast faktycznie wyjaśniać sposób kalkulacji, przedkładałby ofertę uzyskaną od podmiotu trzeciego, na przyjętym przez siebie w ofercie do zamawiającego poziomie. Wywodził, że wyłączywszy zatem tę ofertę z dowodów zostaje kwota niecałych 2 mln zł przy cenie ofertowej ponad 17,5 mln zł. Wskazał przy tym, że Instalbud w szczególności: - w żaden sposób nie udowodnił kosztów pracowniczych, które przyjęte zostały na bardzo zaniżonym poziomie, nie przedkładając choćby wydruków z dokumentacji księgowej czy też umów o pracę (oczywiście zanonimizowanych); co istotne koszt robocizny w tym postępowaniu należalo uznać za niebagatelny, albowiem wynosi on (łącznie z kosztami kierownictwa budowy) ok. 12,39 % ceny ofertowej, - z kosztów materiałów wykazano stosownymi dowodami jedynie kwotę ok. 1.432.135,19 zł, podczas gdy łączna wartość materiałów to ok. 34,57 % ceny ofertowej, czyli kwota ok. 6.114.727,44 zł, - w żaden sposób nie potwierdził dowodami kosztów pracy sprzętu, a koszt ten jest niebagatelny, bo wynosi ok. 19,35 % ceny ofertowej, - nie wykazał, aby był właścicielem (ewentualnie dysponował jako leasingobiorca) jakiegokolwiek sprzętu, który, wg jego twierdzeń z postępowania KIO 2139/19 rzekomo posiadał jako własny, i który dawał mu odpowiednie oszczędności, - nie udowodnił kosztów finansowych, w tym kosztów finansowania odroczonych wypłat wynagrodzenia oraz kosztów pozyskania wadium, gwarancji należytego wykonania umowy, ubezpieczenia, - nie przedłożył ani jednego dowodu na okoliczność kosztów organizacji zaplecza budowy, - nie przedłożył dowodów kosztów wskazanych w części preliminarza pt. „wymagania ogólne”, w tym w szczególności kosztów geodezji, czy też kosztów zajęcia pasa drogowego (nie wskazano sposobu wyliczenia podanej kwoty, a więc przyjętej stawki bazowej, ilości zajmowanego pasa drogowego, jak i czasu jego zajęcia). W konsekwencji tak szczątkowa ilość dowodów – w ocenie Odwołującego - nie może być w żaden sposób uznana za właściwe udowodnienie wyjaśnień. Powyższe istotne deficyty dowodowe wzbudziły tym większe zdziwienie, że Odwołujący już w odwołaniu z dnia 21 października 2019 r. (KIO 2139/19) wskazywał, że Instalbud nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że wykazana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, kwestionując zarówno braki w dowodach, jak i same wyliczenia. Zatem, zdaniem Odwołującego - wykonawca ten miał wystarczająco możliwości, aby stosowne dokumenty przekazać Zamawiającemu. Skoro jednak Instalbud ponownie, wraz z wyjaśnieniami z dnia 13 grudnia 2019 r. nie dostarczył takich dowodów, powinno to prowadzić do stosownych wniosków i konsekwencji procesowych wynikających z art. 90 ust. 2 Pzp. Zasadnym dla Odwołującego jest uznanie, że wyjaśnienia i wyliczenia przedłożone przez Instalbud stanowią tylko gołosłowne oświadczenia, w znacznej części nie poparte żadnymi dokumentami, w związku z czym nie mogą one świadczyć o prawidłowym wyliczeniu ceny ofertowej. O braku rzetelności i wysokiej niewiarygodności wyjaśnień Instalbud świadczy dla Odwołującego, nie tylko brak odpowiednich dowodów, ale także i wzajemne niespójności w wyjaśnieniach składanych przez Instalbud. W szczególności ten brak spójności widać porównując preliminarz kosztów złożony dnia 13 grudnia 2019 r. z tzw. „Tabelą wykazu cen” złożoną wraz z wyjaśnieniami z 19 sierpnia 2019 r. oraz oświadczeniami składanymi w toku sprawy KIO 2139/19. Zwrócił uwagę, że przede wszystkim pomiędzy preliminarzem, a tabelą wykazu cen istnieją daleko idące rozbieżności, których nie da się wyjaśnić np. wprowadzeniem dodatkowych pozycji w preliminarzu. Zapowiedział, że stosowne porównanie w formie tabelarycznej zostanie przedłożone na rozprawy przed KIO. Argumentował, że także szereg argumentów, na które powoływał się Instalbud w sprawie KIO 2139/19 nie znajduje żadnego potwierdzenia w wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2019 r. jak i dowodach (a zasadniczo ich braku). Zdaniem Odwołującego - taki brak konsekwencji wskazuje dość jednoznacznie, że wyjaśnienia składane przez Instalbud są sztucznie dopasowywane do zaoferowanej ceny, a cena ofertowa nie została ustalona na podstawie rzetelnej kalkulacji kosztowej. Analizując wyjaśnienia Instalbud z dnia 13 grudnia 2019 r. podkreślił, że Instalbud praktycznie nie odniósł się do kosztów pracowniczych. Przyznał, że co prawda przy poszczególnych robotach robocizna została rzekomo proporcjonalnie uwzględniona, jednak Instalbud nie wykazał, że faktycznie jest w stanie ponieść te koszty na tak niskim poziomie, jaki wynika z wyjaśnień i preliminarza. Zarzucił, że przede wszystkim wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających faktyczny poziom kosztów pracowniczych, takich jak chociażby zanonimizowane umowy o pracę na stanowiska konieczne do realizacji zamówienia. Odwołujący stanowczo zakwestionował, aby koszty pracownicze, w tym także koszty kierownictwa budowy (szczególnie kierowników robót) mogły być na tak niskim poziomie. Wskazał przy tym, że z preliminarza załączonego do wyjaśnień wynika, że koszt 1 roboczogodziny (zwanej dalej „rbh”) 1 pracownika zatrudnionego do realizacji zamówienia wynosi 22,50 zł. W ocenie Odwołującego - Instalbud - co wynika z preliminarza i wyjaśnień z dnia 13 grudnia 2019 r. - kalkulując cenę ofertową poczynił znacznie zaniżone założenia w tym zakresie, co skutkuje tym, że wskazane przez niego koszty pracownicze są zaniżone, w stopniu podważającym ofertę tego wykonawcy. Przede wszystkim, z doświadczenia Odwołującego wynika, że przy wyliczaniu wysokości kosztów pracy należy wziąć pod uwagę szereg czynników, które wpływają na ostateczną wysokość kosztu pracy ponoszonego przez pracodawcę. To, choć oczywiście ma związek, nie jest tożsame z wynagrodzeniem pracownika. Każdy bowiem przedsiębiorca wie, że koszt pracy jest znacznie wyższy niż wynagrodzenie pracownika. Po pierwsze, zaznaczył, że ustalając koszt pracy bierze się pod uwagę wynagrodzenie brutto powiększone o stawki na ubezpieczenie społeczne płatne przez pracodawcę. Stawki te zwiększają koszt pracy ustalony jedynie na podstawie wynagrodzenia pracownika o trochę ponad 20%. Koszt taki musi być uwzględniony w wycenie pracy pracownika ma bowiem obligatoryjne zastosowanie, co oznacza, że nawet przy minimalnym wynagrodzeniu za pracę wynoszącym od stycznia 2020 r. kwotę 2.600,00 brutto, całkowity koszt dla pracodawcy wynosi ok 3.120,00 zł miesięcznie. Po drugie, przekonywał, że należy wziąć pod uwagę ustawowe i płatne zwolnienia od pracy, które powoduje zwiększenie efektywnej godzinowej stawki kosztu za pracę (albowiem ów czas płatnego zwolnienia od pracy powiększa jednostkowy koszt pracy). Powyższe w szczególności dotyczy urlopu wypoczynkowego, który wynosi 26 dni (tj. 208 rbh, czyli miesięcznie 17,33 rbh), co oznacza, że koszt pracy zwiększa się efektywnie wskutek urlopu o 10% (średnio 176 rbh/mc do 17,33 rbh urlopu). Dodatkowo 15 min przerwa od pracy umniejsza miesięczny czas pracy o 5,5 rbh. Wreszcie, dalej wywodził, że czas pracy umniejszają także dodatkowe (oczywiście płatne) dni wolne od pracy (poza niedzielami), czyli tzw. święta. Rocznie jest 13 dni. Średniorocznie takie święta umniejszają czas pracy pracownika o 10 dni w roku (w zależności od dnia tygodnia, w który wypadają), a w 2020 r. umniejszą one czas pracy o 9 dni, tj. 72 rbh, czyli 6 rbh/mc. Powyższe oznacza, że pracownik zobowiązany jest do pracy przez średniomiesięcznie 147,17 rbh pracy (176 rbh/mc - 17 rbh/mc urlopu - 5,5 rbh/mc płatnych przerw - 6 rbh/mc dodatkowych dni wolnych od pracy). Co najwyżej taki czas pracy można wziąć pod uwagę na potrzeby wyliczeń kosztu rbh pracy. Zdaniem Odwołującego - przyjmując wynagrodzenie minimalne pracownika w wysokości 2.600,00 zł m-c brutto, otrzymujemy koszt pracodawcy na poziomie 3.120,00 zł m-c. Dzieląc to przez 147,17 rbh/m-c otrzymujemy koszt godzinowy na poziomie 21,22 zł, podczas gdy Instalbud tymczasem przyjął koszt pracy na praktycznie identycznym poziomie tj. 22,5 zł za rbh, co świadczy, że wykonawca ten przyjął założenie, że praktycznie jego wszyscy pracownicy (poza kierownictwem budowy) pracują za najniższe dopuszczalne prawem wynagrodzenie. Jest to założenie całkowicie nierealne, nieprawdopodobne i odbiegające od realiów rynkowych. Dla Odwołującego - powszechnie wiadomym jest, że najniższe wynagrodzenie jest w praktyce bardzo rzadko stosowane, a w branży budowlanej, która od dłuższego już czasu zmaga się problemem braku ludzi do pracy, praktycznie niespotykane. W tej branży, nawet na stanowiskach pracy nie wymagających praktycznie żadnych kwalifikacji wynagrodzenia są wyższe niż wynagrodzenie minimalne (ok 3.000,00 zł brutto, czyli bez kosztu pracodawcy). Pracownicy na stanowiskach wymagających pewnych kwalifikacji (np. operatorzy sprzętu, kierowcy, brygadziści, majstrzy, elektrycy itp.) otrzymują jeszcze większe wynagrodzenie (w przedziale 3.200,00 do 4.500,00 zł). Dla Odwołującego kuriozalnie Instalbud przyjął założenie takiej samej stawki godzinowej za pracę dla wszystkich pracowników, podczas gdy powszechnie wiadomym jest, że stawki za pracę są różne w zależności od kwalifikacji i specjalności. Przyjęcie równej (i to na minimalnym poziomie) stawki za pracę pokazuje skrajną nierzetelność wyjaśnień. Co więcej, w sytuacji, w której przyjęto najniższą z możliwych stawek trudno także mówić o uśrednionej stawce wynagrodzenia, co oznacza, że Instalbud przy kalkulacji ceny ofertowej założył, że wszyscy pracownicy, którzy będą wykonywali roboty budowlane w ramach zamówienia, otrzymają takie samo (w praktyce minimalne) wynagrodzenie. Dodatkowo, zauważył, że przyjęta stawka nie uwzględnia faktu, że zamówienie ma być realizowane przez okres 20 m-cy, a więc stawki te najpewniej jeszcze z czasem wzrosną, choćby wskutek zapowiadanego wzrostu płacy minimalnej. Zarzucił konkurentowi zaniżenie także kosztów kierownictwa budowy, w szczególności w odniesieniu do kosztów pracy wynagrodzeń kierownika budowy oraz kierowników robót, bowiem Instalbud przyjął ich łączny miesięczny koszt pracy na poziomie 12.500,00 zł, tymczasem przy wymaganiach zamawiającego określonych w SIW Z (5 wysoko wykwalifikowanych i doświadczonych osób) jest to niemożliwe. Nadto, zauważył, że osoby na takich stanowiskach średniomiesięcznie zarabiają ok. 7.500,00 - 9.000,00 zł brutto, a także, że efektywne koszty pracodawcy są jeszcze wyższe niż powyższe wyliczenia, co także powinno wpłynąć na ocenę wyjaśnień Instalbudu. Dodatkowo, w przekonaniu Odwołującego - uwzględnić należało m.in. takie elementy jak: - statystyczne koszty wynagrodzeń chorobowych, urlopów okolicznościowych, macierzyńskich/tacierzyńskich i innych pełnopłatnych przez pracodawcę, - koszty tzw. absenteizmu (nieobecności w pracy) i prezenteizmu (czyli tzw. nieefektywnej obecności w pracy), - koszty wykonywania innych obowiązków pracodawcy, np. szkolenia bhp, okresowe badania zdrowotne, itp., - koszty wyposażenia pracowników w podstawowe narzędzia pracy i ochrony BHP (np. ubrania robocze, kaski) oraz ich utrzymania (pranie, wymiana na nowe, itp.), - koszty prowadzenia dokumentacji i sprawozdawczości pracowniczej. W ocenie Odwołującego - te czynniki także istotnie wpływają na zwiększony koszt pracy dla pracodawcy i nie mogą być pomijane w ustalaniu kosztów realizacji robót budowalnych. Uwzględniając powyższe czynniki należy uznać – według Odwołującego, że koszty pracownicze zostały zaniżone o co najmniej ok. 25-30%. Przekonywał, że koszt pracy stanowi znaczącą część ceny ofertowej, a zatem koniecznym było, aby Instalbud składając wyjaśnienia i wskazując sposób kalkulacji ceny ofertowej, w sposób szczegółowy odniósł się do sposobu wyliczenia tych kosztów. Reasumując powyższe rozważania, podkreślił, że w swoich wyjaśnieniach - oprócz lapidarnego stwierdzenia w piśmie oraz pojedynczych pozycji w preliminarzu - Instalbud nie wykazał, że jest w stanie ponosić koszty pracownicze na faktycznie tak niskim poziomie jak 22,50 zł/rbh. W konsekwencji zarzucił, że Instalbud nie wykazał, że przyjęte przez niego koszty pracownicze nie są rażąco niskie ani że, tym samym, cała cena ofertowa nie jest rażąco niska, co powinno prowadzić do wniosku, że wykonawca ten nie obalił skutecznie domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niską. Podniósł brak jakiegokolwiek dowodu ze strony wykonawcy na przyjęcie tak nierealnej stawki kosztu godziny pracy. Dalej, zarzucił, że Wykonawca w żadnym miejscu swego preliminarza nie wycenił też kosztów usług usuwania wad i usterek, podczas gdy w branży budowlanej oczywiste jest, że nie ma takich robót budowlanych, w których nie pojawiłyby się wady lub usterki i to niezależności nawet od wysokiej jakości tychże robót. Zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu Instalbud zaoferował aż 48 miesięczny okres gwarancyjny, a więc stosunkowo długi, co istotnie zwiększa jego ryzyka. Oczywiste dla Odwołującego jest przy tym, że koszty usuwania wad i usterek pojawiających się w okresie gwarancji muszą być uwzględnione w cenie oferty. Średnioroczny koszt gwarancji (usuwania wad) to ok. 0,5 do 1% wartości prac, a tym samym w okresie 4 letnim ten uśredniony (do 0,75%) koszt wynosi w tym przypadku ok. 530.000,00 zł. Wskazał, że z analizy preliminarza załączonego do wyjaśnień z dnia 13 grudnia 2019 r. wynikają dalsze okoliczności świadczące o tym, że pomimo twierdzeń Instalbudu, zaoferowana przez niego cena jest ceną rażącą niską. Po pierwsze, zauważył, że dla Zadania 1.1.3 w pozycji preliminarza 2.1.16.4 Instalbud przyjął błędną (zbyt niską) ilość rur koniecznych do wykonania robót budowlanych. W preliminarzu przyjęto 18 mb rur osłonowych stalowych, prawdopodobnie zgodnie z uzgodnieniami z Wojewódzkim Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych z dnia 11 grudnia 2012 r. W rzeczywistości, zgodnie z zamiennym projektem z dnia 10 maja 2017 r. faktycznie konieczna ilość mb rur osłonowych stalowych niezbędnych do realizacji Zamówienia na tym odcinku wynosi 34. Różnica w wycenie wynosi około 14.500,00 zł, o które wyższa powinna być cena ofertowa wykonawcy. Po drugie, zwrócił uwagę, że Instalbud przyjął błędną technologię ułożenia ww. rur osłonowych, co również przekłada się bezpośrednio na zbyt niską cenę przewidzianą przez wykonawcę za realizację tej części robót budowlanych. Zaznaczył, że w preliminarzu, pozycję tę wykazano jako rury osłonowe (ułożenie rur stalowych w rozkopie), a k kosztorysie zastosowano nakłady robocizny do układania rur w rozkopie „norma R=1,33 r-g/m”, przy braku wykazania w sprzęcie nakładów na pracę maszyny do wierceń poziomych. Argumentował, że wbrew założeniom Instalbudu, metodę bezwykopową należy zastosować zgodnie z opisem technicznym (str. 9 pkt 13 dokumentu „Przejścia pod ciekami wodnymi (kanał Henrykowski, rurociąg KD1200 Struga Jabłonna)”), gdzie zaprojektowano metodą bezwykopową mikrotunelingiem z rur osłonowych Dz610xl0mm zgodnie z Pozwoleniem Wodnoprawnym (Decyzja Nr 1473/OŚ/2017). Również Zamawiający potwierdził takie technologie w odpowiedzi na pytanie nr 50 z dnia 3 lipca 2019 r. W konsekwencji tych błędnych założeń, Instalbud w swojej wycenie ujął wykonanie całego odcinka (87,2 m) metodą bezwykopową - Dn 300mm i ułożenie rur osłonowych Dz610x10 rozkopem 2 odcinki, podczas gdy zgodnie z dokumentacją i odpowiedzią na pyt. nr 50 należało wykonać 2 odcinki Dz610x10 mikrotunelem, przeciągnąć w nim rury kamionkowe, oraz wykonać mikrotunel Dn300 na pozostałych odcinkach. Z uwagi na powyższe, zarzucił, że Instalbud w kosztorysie nie uwzględnił większej średnicy mikrotunelu, bowiem przeliczając różnicę w technologii (przyjmując nakłady wg średnich cen Sekocenbudu za II kwartał 2019 r. oraz koszt maszyny przewiertowej wg wyceny Instalbud) należało wskazać, że cena Instalbud za te roboty jest zaniżona o kolejną kwotę rzędu około 37.400,00 zł. Dodatkowo, podniósł, że następujące koszty zostały podane w preliminarzu na podstawie nierealnych zaniżonych stawek, co w konsekwencji wpływa na to, że ostateczna łączna cena ofertowa jest rażąco niska: - w dziale 4.29 i (analogicznych dla każdego zakresu robót) wskazane zostały zaniżone koszty odtworzenia podbudowy; biorąc pod uwagę, że wskazano poprawną cenę kruszywa oraz uwzględniając narzut i zyski wykonawcy, na pokrycie wydatków na sprzęt, robociznę, koszty i zysk pozostaje kwota 0,2796 zł/m2/1cm, podczas gdy realne ceny rynkowe wynoszą 0,60-0,70 zł/1cm; - mieszkanki piaskowe i z kruszyw mają zaniżone nakłady (nawet nie uwzględniając wskaźnika zagęszczenia piasku i kruszywa), ponieważ prawidłowy nakład piasku za 1 m2/1cm powinien wynieść 0,017t a kruszywa 0,020 t, podczas gdy Instalbud wskazał nakłady w następujących wymiarach: piasek 0,0105 t a kruszywa 0,0212 t; konieczność wykorzystania większego nakładu tych materiałów poskutkuje zwiększeniem wydatków wykonawcy w tym zakresie, w związku z czym cena wskazana w ofercie jest zbyt niska; - błędne założenia (skutkujące uwzględnieniem w cenie ofertowej zbyt niskiej ilości surowców, a tym samym uwzględnienia zbyt niskiej ceny) dotyczą również mieszanek asfaltowych, które w zależności od użytego kruszywa ważą od 2,2-2,7t/m3, czyli co najmniej 0,022t/1m2/1cm, podczas gdy w ofercie Instalbud wskazał, że podbudowa asfaltowa 18 cm waży 0,0108t/1m2/1cm, warstwa wiążąca 9 cm - 0,0165t/1m2/1cm, a warstwa ścieralna 4 cm - 0,0255t/1m2/1cm; - w kosztorysie w poz. 3.22.3 Instalbud wskazał ponadto błędną cenę za budowę studni o 0,60 m w kwocie 900,00 zł, podczas gdy zgodnie z przedłożoną ofertą podwykonawcy HTI cena za studnię DN600mm wynosi 2.112,53 zł (co istotne, taka cena została wskazana w innych pozycjach kosztorysu); - ponadto dla pozycji „Budowa studni o DN600" zostały zaniżone nakłady rbh: w preliminarzy była uwzględniona 1 rbh, podczas gdy powszechnie przyjęta norma przewiduje na te roboty wymiar 6,75 rbh, co daje różnicę w kosztach 1.073,07 zł, - Instalbud przyjął również nierealne ceny za włazy żeliwne w wysokości 380 zł/szt., podczas gdy faktyczna cena rynkowa wynosi 450 zł/szt., co dla całego zakresu robót daje kwotę około 7.420,00 zł. Zdaniem Odwołującego - zarówno zaznaczone wcześniej zastrzeżenia, jak i powyższe nieścisłości w preliminarzu, wskazują, że Instalbud nie wykazał się należytą starannością w kalkulowaniu ceny ofertowej, zaś popełnione omyłki i przyjęte zaniżone stawki powodują, że łączna cena ryczałtowa jest zbyt niska, aby można było za nią wykonać przedmiot zamówienia w sposób należyty, przewidziany przez Zamawiającego. W świetle powyższego, stwierdził, że oprócz braku dowodów potwierdzających oświadczenia Instalbudu w takich kwestiach jak chociażby koszty ubezpieczeń, kosztów gwarancji czy kosztów pracy, kalkulacja ceny ofertowej przez Instalbud zawiera szereg nieścisłości w stosunku do dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego, które poskutkowały zaniżeniem poszczególnych pozycji i w konsekwencji łącznej ceny ofertowej, a tym samym świadczą o jej rażąco niskim charakterze. Dodatkowo, zwrócił uwagę na fakt, że pomimo, iż zgodnie z SIW Z cena ofertowa jest ceną ryczałtową, nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku należytego wykazania (poprzez wyliczenia i dowody), w jaki sposób została ustalona jej wysokość i co się na nią składa. Odwołujący nie podzielił stanowiska Instalbud, jakoby leżące po stronie wykonawcy ryzyko błędnego skalkulowania ceny mogło uzasadnić dopuszczenie ceny zaniżonej (rażąco niskiej), bowiem cena ryczałtowa musi być adekwatna do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie może opierać się na nierealnych i zaniżonych kosztach. W dniu 7 stycznia 2018r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 20 stycznia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie z uwagi na wystąpienie bezwzględnej przesłanki formalnej odrzucenia, wynikającej z art.189 ust.2 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 2139/19, Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym, po wysłuchaniu argumentacji stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt. 4, pkt. 5 ustawy Pzp. Pierwszą z podstaw prawnych uzasadniających czynność odrzucenia odwołania na zasadzie art. 189 ust.2 pkt. 3 ustawy pzp jest przepis, który to stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednocześnie, w myśl art.182 ust.1 pkt 1 odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie . Według zapatrywania Izby – Odwołujący mógł kwestionować in concreto zarówno koszty pracownicze, jak i brak kosztów gwarancji, niedoszacowane koszty rur na etapie poprzedniego postępowania odwoławczego, czego nie uczynił, a zatem należało uznać te zarzuty za spóźnione i jako takie podlegające odrzuceniu. Drugą z podstaw prawnych uzasadniających czynność odrzucenia przedmiotowego odwołania jest przepis art. 189 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. Izba ustaliła, że zarówno w pierwszym, jak i w obecnie rozpoznawanym odwołaniu istotą sporu były te same okoliczności faktyczne i prawne związane z rażąco niską ceną lub kosztem, które Odwołujący podnosił w poprzednim odwołaniu. Zarówno w tym, jak i w poprzednim postępowaniu odwoławczym odnosił się do przekazanych przez Przystępującego ofert – w jego ocenie - nie pokrywających w całości przedmiotu zamówienia: oferta HTI BP sp. z o.o. sp. k. na kwotę 807.458,89 zł brutto, oferta Instal-Nika sp. z o.o. sp. k. na kwotę 4.174.277,00 zł brutto, oferta P.V. Prefabet Kluczbork S.A. na kwotę 356.967,96 zł brutto, oferta Rurex sp. z o.o. na kwotę 749.251,20 zł brutto, oferta Nadolles sp. z o.o. na wykonanie mikrotunellingu. Nadto, wskazane podstawy prawne obu odwołań były identyczne. Ostatecznie, Izba doszła do przekonania, że odwołanie zostało wniesione w warunkach opisanych w przepisie art. 189 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp stosownie do którego, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Według zapatrywania Izby – Zamawiający wzywając Przystępującego zgodnie z treścią cyt. wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, którego Odwołujący nie zaskarżył, wykonał go w całości. Jednocześnie, Izba stwierdziła, że Przystępujący wykonał go w całości w granicach żądania Zamawiającego i nakazu Krajowej Izby Odwoławczej. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1410/19 WYROK z dnia 5 sierpnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez wykonawcę Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (30-732) w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie (32-050) przy udziale wykonawcy Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu (32-600), zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na brak cen jednostkowych mikropali przy obowiązującym wynagrodzeniu powykonawczym (kosztorysowym), co skutkuje przyjęciem, iż oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i kosztu oraz nastąpiło zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z opisem przedmiotu zamówienia, a także w zakresie zarzutu wyboru oferty przystępującego pomimo, że oferta ta winna zostać odrzucona i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 2. kosztami postępowania obciąża Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie (32-050) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (30-732) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie (32-050) na rzecz wykonawcy Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (30-732) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .......................................... Uzasadnienie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Zadanie 1 - Kontrakt 1 Modernizacja Stacji Uzdatniania Wody w Skawinie." przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Radziszowska 11, 32-050 Skawina (dalej „zamawiający”) wykonawca Instal Kraków S.A., ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Arco System Sp. o.o., ul. Unii Europejskiej 24, 32-600 Oświęcim (dalej „Arco System" albo „przystępujący”), 2. zaniechania odrzucenia oferty Arco System z uwagi na jej niezgodność z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ"), niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz z uwagi na to, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz zawiera rażąco niską cenę lub rażąco niski koszt i istotne części składowe ceny, 3. zaniechania odtajnienia, a następnie udostępnienia pełnej treści złożonych przez Arco System wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny, pomimo nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił zamawiający naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 87 ust. 1 tejże ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK"), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na brak cen jednostkowych mikropali przy obowiązującym wynagrodzeniu powykonawczym (kosztorysowym), co skutkuje przyjęciem, iż oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny i kosztu oraz, że nastąpiło zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z opisem przedmiotu zamówienia, prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji, które doprowadziły do zmiany treści złożonej przez Arco System oferty oraz naruszenie uczciwej konkurencji, 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 tejże ustawy w związku z art. 3 ust. 1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System, pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub rażąco niski koszt i istotne części składowe ceny, a jej złożenie z uwagi na zaoferowanie drabin nierdzewnych, konstrukcji wsporczych nierdzewnych, umocnienia ścian wykopów pod obiekty specjalne, wykonania zabezpieczenia wykopów ob. nr 8 w formie palisady z pali o średnicy do 600 mm w cenach rażąco niskich stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 3. art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania Arco System do wyjaśnienia rażąco niskiego kosztu, 4. art. 8 ust. 1-4 w związku z art. 11 ust. 4 UZNK, tj. zasadę jawności postępowania, poprzez zaniechania udostępnienia pełnej treści złożonych przez Arco System wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia ceny, kosztu, cen jednostkowych, pomimo, iż Arco System nie wykazało, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 5. art. 7, poprzez wybór oferty Arco System, pomimo faktu, iż powinna ona zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu, przez co zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. udostępnienie mu całej treści złożonych przez Arco System wyjaśnień z 24.06.2019 r. w tym Części B (cześć zastrzeżona) dotyczących sposobu obliczenia ceny, cen jednostkowych, kosztu wraz ze wszystkimi załącznikami, a w przypadku braku ku temu podstaw, nakazanie udostępnienia treści wyjaśnień bez załączników, 3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4. wezwanie Arco System do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiego kosztu, 5. odrzucenia oferty Arco System po powtórzeniu czynności oceny ofert, 6. wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 tejże ustawy odwołujący podał, że wynagrodzenie wykonawcy, zgodnie z pkt 12 ppkt 5 SIWZ, ma charakter obmiarowy (kosztorys powykonawczy), co oznacza, że wynagrodzenie zostanie ustalone na podstawie planowanych prac i przewidywanych kosztów. Uzupełnił, że w wyjaśnieniach nr 6 z 18.04.2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający informuje, iż zgodnie z zapisami pkt 12 ppkt 5 SIWZ wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter obmiarowy (kosztorys powykonawczy) ", w konsekwencji czego kosztorys złożony przez wykonawcę stanowi część oferty i ma istotne znaczenie zarówno dla określenia oferowanego przedmiotu zamówienia oraz cen jak też ilości jednostek. Podał, że w kosztorysie ofertowym Arco System pn. „12_PRJTW_06 - inst + sieci technologicznej konst. mechaniczne - zbiornik do płukania z pompownią wody płucznej ob. nr 6" w pozycjach 82 i 115 brak jest ceny jednostkowej i wartości netto dotyczących wykonania mikropali śr. 200 mm zbrojonych żerdzią systemową zagłębiony 100 cm poniżej stropu piasku. Dowód nr 1 - kosztorys ofertowy Arco System pn. „12 PR TW 06 - inst. + sieci technologiczne, konst. mechaniczne - zbiornik do płukania z pompownią wody płucznei ob. nr 6". Skonstatował, że brak ceny jednostkowej przy wynagrodzeniu kosztorysowym skutkuje odrzuceniem oferty, która zawiera taki błąd, a błędu takiego nie można skorygować w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż prowadziłoby to do nieuprawnionych negocjacji z oferentem i w konsekwencji do zmiany treści złożonej oferty. Uznał, że kosztorys złożony przez wykonawcę stanowi część oferty i ma istotne znaczenie zarówno dla określenia oferowanego przedmiotu zamówienia, cen, jak też ilości jednostek. Wskazał nadto, że zgodnie z SIWZ pkt 12 ppkt 8 „Opis sposobu obliczenia ceny" „Kwota kontraktowa winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, winna być ona wyrażona w PLN z uwzględnieniem cen jednostkowych również podanych w PLN.", zaś w ppkt. 17 SIWZ znajduje się zapis, iż niezastosowanie się do wymagań z ppkt 10 i ppkt 15 (ppkt 15 dotyczy obowiązku ujęcia wszystkich elementów w wycenie jednostkowej) skutkować będzie odrzuceniem oferty. Dodatkowo wskazał, że w wyjaśnieniach nr 13 z dnia 9 maja 2019 r. w odpowiedzi na pytanie nr 3 czytamy: „Zamawiający potwierdza, że Wykonawcy zostanie wypłacona wartość będąca iloczynem rzeczywiście zrealizowanych jednostek obmiarowych i ceny jednostkowej zawartej w kosztorysie ofertowym". Podniósł, że wypłacenie tak określonej wartości nie będzie obiektywnie możliwe bez znajomości wszystkich cen jednostkowych. Zdaniem odwołującego oczywistym jest, że oferta zawierająca takie błędy, jak brak ceny jednostkowej powinna zostać odrzucona, a zamawiający nawet nie ma obowiązku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień do wykonawcy. Podał, że zamawiający 06.06.2019 r. wezwał Arco System do złożenia wyjaśnień dotyczących braku cen jednostkowych i wartości netto pozycji 82 i pozycji 115 w kosztorysie ofertowym, a wykonawca Arco System w wyjaśnieniach z 11.06.2019 r. przyznał, że w w/w pozycjach - „(...) nie zostały podane ceny oraz nie zostały podane wartości netto pozycji ponieważ: - wartość pozycji nr 82 z uwagi na charakter prac została ujęta w pozycjach od 76 do 81 elementu 1.2.3.2 Roboty ziemne kosztorysu ofertowego, - wartość pozycji nr 115 została ujęta w pozycjach od 110 do 114 elementu 1.2.4.2 Roboty ziemne kosztorysu ofertowego." W ocenie odwołującego z powyższego wynika, że Arco System potwierdził brak wskazania w kosztorysie cen jednostkowych ww. pozycji, przy czym próbując wyjaśnić ich brak wskazał na rzekome uwzględnienie ich w innych pozycjach robót ziemnych. Stanął na stanowisku, że nie sposób się zgodzić, iż roboty związane z mikropalami są zawarte w przywołanych pozycjach kosztorysowych, ponieważ ani przywołana podstawa pozycji kosztorysowej, ani opis robót zawarty w pozycji kosztorysowych robót ziemnych wskazanych przez Arco System w wyjaśnieniu z 11.06.2019r. nie potwierdza, iż wykonanie mikropali zbrojonych żerdzią systemową jest zawarte w tychże pozycjach kosztorysowych robót ziemnych. Dowód nr 2 - wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w sprawie braku cen jednostkowych mikropali z 06.06.2019 r. Dowód nr 3 - wyjaśnienia Arco System z 11.06.2019 r. Podkreślił, że Arco System nie wskazał również w wyjaśnieniach ceny jednostkowej wykonania mikropali zbrojonych żerdzią systemową, co - wedle odwołującego - należy uznać za potwierdzenie braku cen jednostkowych. Wskazał, że w wyjaśnieniach nr 4 z 18.04.2019 r. zamawiający na następujące pytanie jednego z oferentów: „W toku analizy dokumentacji przetargowej stwierdzono rozbieżności pomiędzy przedmiarami, a dokumentacją projektową. Które dokumenty są obowiązujące do wyceny, czy przedmiar należy traktować jako opis przedmiotu zamówienia” odpowiedział: „Tak, Zamawiający potwierdza, że Przedmiar należy traktować jako opis przedmiotu zamówienia." Uznał, że z powyższej odpowiedzi wynika, że w kosztorysie ofertowym muszą się znaleźć wszystkie pozycje z przedmiaru robót, gdyż to przedmiar, a w konsekwencji sporządzone zgodnie z przedmiarem kosztorysy ofertowe opisują przedmiot zamówienia i weryfikują, czy przedmiot zamówienia jest zgodny z SIWZ, tj. wymaganiami zamawiającego. Podkreślił, iż na każdej drugiej stronie każdego kosztorysu Arco System oświadczył: „Opis ofertowanego przedmiotu zamówienia zawarty został w poszczególnych pozycjach kosztorysu." Podsumował, że brak ceny jednostkowej i brak ceny za wykonanie mikropali zbrojonych żerdzią systemową potwierdza jednoznacznie, iż zakres ten nie został zaoferowany przez Arco System. Zdaniem odwołującego nie można za wiarygodne uznać wyjaśnienie Arco System, że mikropale zbrojone żerdzią systemową są uwzględnione w pozycjach kosztorysowych robót ziemnych, gdyż wykonanie mikropali jest specyficznym zakresem różniącym się zasadniczo od robót ziemnych - mikropale zbrojone żerdzią systemową, zgodnie ze Specyfikacją Techniczną ST-09 - mikropale iniekcyjne (pkt 1.6.1), która stanowi część Specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (dalej „STWiOR"), wymagają przed przystąpieniem do realizacji między innymi sporządzenia dodatkowej dokumentacji technologicznej przez specjalistyczne przedsiębiorstwo wykonujące mikropale. Wskazał, że pomimo, iż przedmiot zamówienia jest realizowany na podstawie dokumentacji zamawiającego i to nią jest też opisany, to jedynie w przypadku wykonania mikropali wymagają one sporządzenia przez specjalistyczne przedsiębiorstwo wykonujące mikropale dodatkowej dokumentacji projektowej mikropali, sporządzenia dla każdego mikropala metryki zawierającej między innymi: numer mikropala, średnicę wiercenia i uformowanego trzonu, rzędną głowicy, rzędną podstawy, warunki gruntowe, rodzaj zaczynu iniekcyjnego, objętość wtłoczonego zaczynu lub zużytego cementu zawierającej. Na powyższej podstawie uznał, że cena jednostkowa za wykonanie 1 kompletu mikropala o średnicy 200 mm zbrojonego żerdzią systemową obejmuje również wykonanie specjalistycznej dokumentacji projektowej, natomiast wykonanie robót ziemnych w pozycjach od 76 do 81 oraz w pozycjach od 110 do 114 kosztorysu ofertowego Arco System pn. „12_PR_TW_06 - inst + sieci technologiczne, konst. mechaniczne - zbiornik do płukania z pompownią wody płucznej ob. nr 6" jest wykonywane na podstawie dokumentacji zamawiającego. Podniósł, że wskazanie ceny jednostkowej za kompleksowe wykonanie mikropala (w tym również wykonanie projektu) o średnicy 200 mm zbrojonego żerdzią systemową jest również istotne z tego powodu, iż w przypadku gdyby warunki gruntowe w miejscu wykonania pali okazały się inne niż podaje to ogólna dokumentacja geologiczna, to zgodnie z pkt 6.2 ST-09 „Mikropale iniekcyjne" dopuszczone jest przeprojektowanie mikropali np. poprzez zwiększenie lub zmniejszenie ich ilości - brak ceny jednostkowej za wykonanie 1 kpi mikropala o średnicy 200 mm zbrojonego żerdzią systemową uniemożliwi rozliczenie powykonawcze tych pali. Dowód nr 4 - Specyfikacja Techniczna ST-09 - Mikropale iniekcyjne. W ocenie odwołującego potwierdzeniem, iż Arco System nie zaoferował ani nie wycenił mikropali o średnicy 200 mm zbrojonych żerdzią systemową jest porównanie w Tabeli nr 1 (Dowód nr 5) wartości kosztorysowych wykonania mikropali przez poszczególnych oferentów wraz z porównaniem wartości kosztorysowych wykonania robót ziemnych w pozycjach od 76 do 81 oraz w pozycjach od 110 do 114 kosztorysów ofertowych pn. „12_PR_TW_06 - inst + sieci technologiczne, konst mechaniczne - zbiornik do płukania z pompownią wody płucznej ob. nr 6" poszczególnych oferentów. Podał, że z Tabeli nr 1 wynika, że pozostali oferenci, poza Arco System, zaoferowali wykonanie mikropali o średnicy 200 mm zbrojonych żerdzią systemową w następujących cenach jednostkowych: Instal Kraków S.A. - cena jednostkowa 4.000 zł, cena 8 kpl: 32.000 zł, ABT Sp. z o.o - cena jednostkowa 4.945 zł, cena 8 kpl: 39.560 zł, Inżynieria Rzeszów S.A. - cena jednostkowa 5.260 zł, cena 8 kpl: 42.240 zł. Uznał, że analiza sumarycznej wartości pozycji kosztorysowych robót ziemnych od poz. 76 do 81 oraz pozycji od 110 do 114 prowadzi do jednoznacznego wniosku, że wyjaśnienie Arco System, iż cena za wykonanie mikropali jest zawarta w cenie w/w robót ziemnych jest nieprawdziwa i sprzeczna ze stanem faktycznym - w szczególności widać to po zsumowaniu pozycji robót ziemnych od nr 110 do 114: Instal Kraków Arco System Inżynieria ABT Sp. z o.o S.A. Rzeszów S.A. Łączna 8.150,26 37.869,26 36.872,66 14.063,53 BRAK 16.000,00 19.780,00 21.120,00 wartość pozycji wykonanie 4 kpl m ikropali w zł Razem pozycje 110 do 8.150,26 53.869,26 56.652,66 35.183,53 115 Zakładając, że twierdzenie Arco System, iż cena 4 kpl mikropali jest zawarta w cenie pozycji robót ziemnych od nr 110 do 114 kosztorysu ofertowego jest prawdziwe - wywodził odwołujący - to, przyjmując cenę najniższą ze wszystkich zaoferowanych za wykonanie 4 kpl mikropali, tj. cenę odwołującego wynoszącą 16.000,00 zł, to łączna cena Arco System za roboty ziemne wynosząca 8.150,26 zł i rzekomo zawierająca również wykonanie 4 kpl mikropali jest niższa dwukrotnie od najniższej ceny zaoferowanej za mikropale (8.150,26 zł w ofercie Arco System za roboty ziemne wraz z mikropalami - 16.000,00 zł, za 4 kpl mikropali wg najniższej zaoferowanej ceny wśród oferentów - 7.849,74 zł) daje wynik ujemny, co potwierdza, że w pozycjach kosztorysowych robót ziemnych od 110 do nr 114 Arco System nie jest uwzględnione wykonanie 4 kpl mikropali o średnicy 200 mm zbrojonych żerdzią systemową. Gdyby jednak przyjąć założenie - wywodził dalej odwołujący - że mikropale są w cenie robót ziemnych w pozycjach od 110 do 114 i najniższą cenę za wykonanie 4 kpl mikropali zaoferowaną w niniejszym postępowaniu i wynoszącą 16.000 zł, to oznaczałoby również, że Arco System zaoferował te prace po cenach dumpingowych, nawet nie za wartość 0, ale musiałby do nich dopłacić 7.849,74 zł - oferowanie cen dumpingowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy UZNK. Dowód nr 5 - Tabela nr 1. Dowód nr 6 - oferta Geo-KompSp. Z o.o. z 28.05.2019 r. wraz z referendami, certyfikatami systemu ANP (żerdzie systemowe) i ogólnymi warunkami wykonania fundamentów pośrednich Geo-Komp. Uznał, że zamawiający, uwzględniając wyjaśnienia Arco System z 11.06.2019 r. - nie odrzucając jego oferty ze względu na brak cen jednostkowych mikropali oraz nie zaoferowanie wykonania tychże mikropali zaakceptował dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaoferowanie ceny dumpingowej za wykonanie robót ziemnych w pozycjach od nr 110 do nr 114. Zamawiający dopuścił się tym samym przeprowadzenia nieuprawnionych negocjacji, czym naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W odniesieniu do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 UZNK odwołujący stwierdził, że analizując kosztorysy Arco System należy stwierdzić, że oferta zawiera ceny jednostkowe, które zostały zaniżone. W pozycjach kosztorysowych 101 i 134 kosztorysu pn. „12_PR_TW_06 - inst + sieci technologiczne, konst mechaniczne - zbiornik do płukania z pompownią wody płucznej ob. nr 6" została wyceniona drabina ze stali nierdzewnej o wadze 80 kg (0,08 tony). Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z dokumentacją techniczną są to dwie drabiny systemowe z wyciąganym podchwytem o szerokości 340mm, wyposażone w stopnie antypoślizgowe wykonane ze stali nierdzewnej, przeznaczone do zamontowania w Komorze Przyłączeniowej nr 1 (KP 1) i nr 2 (KP 2). Podał, że Arco System zaoferował wykonanie i montaż 1 drabiny za kwotę 295,09 zł, co w przeliczeniu na cenę jednostkową 1 kg gotowego, pełnowartościowego wyrobu z atestem ze stali nierdzewnej daje cenę jednostkową w wysokości 3,69 zł za 1 kg. Oświadczył, że jest to koszt zaniżony w stosunku do cen rynkowych co najmniej dziesięciokrotnie. Wskazał, że zaoferował cenę jednostkową wyższą o 974%, ABT o 1170% lub 1001%, a Inżynieria Rzeszów wyższą o 1490%. Stwierdził, że cena jednostkowa za wykonanie i montaż drabiny ze stali nierdzewnej zaoferowana przez Arco System odpowiada cenie skupu złomu ze stali nierdzewnej oferowanej przez firmy trudniące się handlem złomem. Dowód nr 7 - Przykładowe ceny skupu złomu ze stali nierdzewnej ze stron internetowych skupów złomu. Odwołujący oświadczył że w swojej strukturze organizacyjnej posiada specjalistyczny Zakład Produkcji Przemysłowej wytwarzający konstrukcje z różnego rodzaju metali w tym również ze stali nierdzewnych i posiadający uprawnienia specjalistyczne do ich wytwarzania. Dowód nr 8 - Certyfikaty ISO, AOAP Instal Kraków S.A. oraz certyfikaty, uprawnienia w zakresie produkcji i wytwarzania konstrukcji. Oświadczył, że ww. Zakład, wytwarzając różnego rodzaju konstrukcje współpracuje z dostawcami materiałów konstrukcyjnych, po zakupie których wytwarza konstrukcje, prefabrykaty, wyroby i z kalkulacji szczegółowej Zakładu wynika, że koszt wytworzenia 1 szt. drabiny bez marży (zysku) wynosi 2.612,22 zł, przy koszcie roboczogodziny równej 65 zł /1 godz., co oznacza, przyjmując nawet najniższą stawkę godzinową (gwarantowaną) obowiązującą w Polsce na tzw. „rękę" dla pracownika (bez naliczenia obciążeń pracodawcy), że koszt wyprodukowania drabiny wynosi 1.610 zł, czyli ponad 5 razy więcej niż zaoferował Arco System. Dowód 9 - Tabela nr 2. Odwołujący podniósł, że rażąco niski koszt można stwierdzić również w: • pozycji 129 - konstrukcje podparć, zawieszeń i osłon wykonanych ze stali nierdzewnej wraz z ich montażem cena jednostkowa jest niższa od 3,5 do 5 razy w porównaniu do cen rynkowych zaoferowanych przez pozostałych oferentów, • pozycji 165 dot. wykonania również konstrukcji podparć, zawieszeń i osłon wykonanych ze stali nierdzewnej wraz z ich montażem cena jednostkowa jest niższa od 2 do 3 razy w porównaniu do cen rynkowych zaoferowanych przez pozostałych oferentów. Podał, że cena jednostkowa w kosztorysach pozostałych oferentów przedstawia się w następująco: • Instal Kraków S.A.: 37,32 zł / za 1 kg, • ABT Sp. z o.o: 50,55 zł / za 1 kg, • Inżynieria Rzeszów S.A: 54,08 zł / za 1 kg i 52,99 zł / za 1 kg. Na podstawie powyższego stwierdził, że cena jednostkowa za gotowy wyrób jakim są konstrukcje podparć, zawieszeń, osłon podana przez Arco System i wynoszącą 10,85 zł w przypadku pozycji nr 129 jest niższa od ceny za 1 kg samego materiału potrzebnego do wyprodukowania danego elementu np. koszt zakupu profili kształtują się na poziomie, zgodnie z ofertą jednego ze składów / hurtowni od 11,44 zł do 13,39 zł za 1 kg, a zatem są wyższe od ceny jednostkowej gotowego wyrobu zaoferowanego przez Arco System. Zauważył, że łączna cena zaoferowana przez Arco System za wykonanie konstrukcji 1,23 tony wsporczych ze stali nierdzewnej w poz. 129 wynosi 13.351,76 zł, a zgodnie z kalkulacją ww. Zakładu (bez marży zysku) wynosi 41.736,72 zł. Dowód 10 - Tabela nr 3 - kalkulacja własna drabin, konstrukcji wsporczych, podparć Zakładu - cena rynkowa roboczogodziny. Dowód nr 11 - Tabela nr 3 wersja 2 - wersja kalkulacji Zakładu dla najniższej zagwarantowanej stawki roboczogodziny wynoszącej 14,7 zł /1 rbg dla której dla pozycji 129 w dalszym ciągu cena zaoferowana przez Arco System (13.351, 76 zł) jest niższa dwukrotnie od kalkulacji Zakładu (25.416,15 zł). Dowód nr 12 - Tabela nr 3 wersja 3 - wersja kalkulacji Zakładu dla stawki roboczogodziny wynoszącej 0 zł / 1 rbg dla której dla pozycji 129 cena zaoferowana przez Arco System (13.351, 76 zł) jest również niższa od kalkulacji Zakładu (20.646,52 zł). Uznał, że cena konstrukcji wsporczej, podparć jest niższa nawet od ceny materiału. Dowód nr 13 - przykładowe oferty dostawców stali nierdzewnej. Odnośnie do kosztu („12_PR_TW„06 - inst. + sieci technologiczne, konst. mechaniczne - zbiornik do płukania z pompownią wody płucznej ob. nr 6") w pozycjach 77 i 111 - umocnienie ścian wykopów pod obiekty specjalne na sieciach zewnętrznych w gruntach suchych wraz z rozbiórką, umocnienie palami szalunkowymi stalowymi, głębokość wykopu do 6,0, podniósł, że cena jednostkowa jest niższa od 2,5 do 10,5 razy w stosunku do cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów. Dowód 14 - Tabela nr 4. Podał, że rażąco niski koszt stwierdził również w kosztorysie ofertowym Arco System pn. „l_PR_AR+KN„08-architektura i konst. budowlane budynku mieszania i napowietrzania wody ob. nr 8" w pozycjach od nr 5 do nr 8 dot. zabezpieczenia wykopów w formie palisady z pali o średnicy do 600 mm (H=12,0 m) z betonu C30/37 ze zbrojeniem koszowym w gruncie kat. IV. Dowód nr 15 - Tabela nr 5 - porównanie cen Arco System, ABT Sp. z o.o. i Inżynierii Rzeszów S.A. Inżynieria Arco System ABT Sp. z o.o Rzeszów S.A. Łączna 224.499,68 551.334,16 732.175,77 wartość pozycji Podsumował, że łączna wartość wykonania palisady w ofercie Arco System jest od 2,5 do ponad 3 razy niższa niż w kosztorysach konkurencji. Dowód 15 - kosztorys ofertowy Arco System pn. „1 PR AR+KN 08-architektura i konst. budowlane budynku mieszania i napowietrzania wody ob. nr 8" Dowód 16 - Tabela nr 5. Wskazał na wymóg z pkt 12 ppkt 13 SIWZ: „Cena jednostkowa uwzględnia wszystkie koszty robocizny, materiałów (z uwzględnieniem kosztów zakupu), pracy, sprzętu i środków transportu technologicznego niezbędnych do wykonania robót objętych daną jednostką przedmiarową oraz koszty pośrednie i zysk." Stwierdził, że wartość cen jednostkowych podana przez Arco System w pozycjach wskazanych powyżej sugeruje, że warunek z SIWZ pkt 12 ppkt 13 „Opis sposobu obliczenia ceny" nie został spełniony. Podał, że zamawiający 11.06.2019 r. wezwał Arco System do złożenia wyjaśnień niektórych pozycji kosztorysowych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. • pozycji 101 i 134 kosztorysu pn. „12_PR_TW_06 - inst + sieci technologiczne, konst mechaniczne - zbiornik do płukania z pompownią wody płucznej ob. nr 6" - drabina ze stali nierdzewnej o wadze 80 kg (0,08 tony); • pozycji 129 i 165 kosztorysu pn. „7_PR_TW_08 - inst + sieci technologiczne i wod-kan, konst mechaniczne budynek mieszania i napowietrzania wody ob. nr 8" wykonanie i montaż konstrukcji podparć, zawieszeń i osłon wykonanych ze stali nierdzewnej wraz z ich montażem. Wskazał, że 24.06.2019 r. Arco System złożyło wyjaśnienia, które zostały podzielone na część jawną i niejawną. Stwierdził, że nie może odnieść się do części zastrzeżonej przez Arco System jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podniósł, że zamawiający zaniechał wyjaśnienia innych pozycji kosztorysowych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, iż w sposób znaczący odbiegają one od cen rynkowych - zaniechanie dotyczy następujących ww. pozycji kosztorysowych Arco System, a mianowicie: • nr 77 i 111 dot. umocnienia ścian wykopów pod obiekty specjalne na sieciach zewnętrznych w gruntach suchych wraz z rozbiórką, umocnienie palami szalunkowymi stalowymi, głębokość wykopu do 6,0 w kosztorysie pn. „12_PR_TW_06 - inst. + sieci technologiczne, konst. mechaniczne - zbiornik do płukania z pompownią wody płucznej ob. nr 6"; • nr 5 do nr 8 dot. zabezpieczenia wykopów w formie palisady z pali o średnicy do 600 mm (H=12,0 m) z betonu C30/37 ze zbrojeniem koszowym w gruncie kat. IV w kosztorysie pn. „l_PR_AR+KN_08-architektura i konst. budowlane budynku mieszania i napowietrzania wody ob. nr 8" W odniesieniu do naruszenia art. 8 ust. 1-4 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK odwołujący podał, że zamawiający, na wniosek odwołującego o udostępnienie mu kompletu korespondencji skierowanej i otrzymanej od uczestników postępowania po dacie otwarcia ofert, 15.07.2019 r. udostępnił odwołującemu Protokół z postępowania przetargowego wraz z korespondencją pomiędzy uczestnikami postępowania przetargowego a zamawiającym, która miała miejsca po dacie otwarcia ofert. Wskazał, że przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, a tym samym cała oferta winna być jawna, a także, że zgodnie z przepisem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp jawny jest też protokół z postępowania wraz z załącznikami, przy czym załącznikami są oświadczenia, zawiadomienia oraz inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców (art. 96 ust. 2 ustawy Pzp), a załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazał nadto, ze od naczelnej zasady jawności postępowania przepis art. 8 ust. 2 ustawy Pzp wprowadza wyjątek - możliwość ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem w przypadkach określonych w ustawie Pzp (zgodnie z przepisem art.8 ust. 3 ustawy Pzp (zdanie pierwsze): „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Stwierdził dalej, ze jeżeli wykonawca zastrzegł, że pewne informacje nie mogą być ujawnione jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, to zamawiający winien dokonać oceny skuteczności i poprawności „wykazania", że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - jeżeli wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to informacje takie nie podlegają ochronie i muszą być udostępnione każdemu, kto o nie wystąpi. Podniósł, że wykonawca, który zastrzega, że informacje nie mogą być udostępnione jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązany jest wykazać (udowodnić), że informacje te istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym brak takiego wykazania (udowodnienia) obliguje zamawiającego do udostępnienia zastrzeżonych informacji. Uzupełnił, że zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony - brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. W ocenie odwołującego taka sytuacja, tj. bezrefleksyjna ocena i uznanie niejako automatycznie zastrzeżonych przez Arco System informacji i jako tajemnicę przedsiębiorstwa, miała miejsce w niniejszym postępowaniu. Stwierdził, że zamawiający oparł swoją decyzję jedynie na pisemnych uzasadnieniu Arco System załączonym do wyjaśnień z 24.06.2019 r. - takie działanie jawi się jako dalece asekuracyjne, prowadzące do naruszenia naczelnej zasady postępowania jaką jest jawność procedury udzielania zamówienia publicznego. Zdaniem odwołującego zastrzeżenia poczynione przez Arco System nie stanowi dowodu, że zastrzegane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie jest nad wyraz ogólne, lakoniczne, możliwe do sporządzenia praktycznie na potrzeby każdego postępowania i przez każdego wykonawcę i nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem podczas, gdy wyjaśnienia winny być dokładne, kompleksowe i nie budzące wątpliwości, szczegółowe na tyle, aby umożliwić zarówno zamawiającemu, pozostałym wykonawcom, jak i organowi rozpatrującemu ewentualne odwołanie w tym zakresie, odniesienie się do konkretnych zastrzeżonych informacji. Dodał, że zasada jawności jest podstawową zasadą zamówień publicznych i wyjątki od niej powinny być interpretowane w sposób ścisły, stosowane w drodze proporcjonalnego odstępstwa oraz być odpowiednie i w sposób nie budzący wątpliwości uzasadnione. Podsumował, że zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty z nałożonych na niego przez ustawodawcę obowiązków, w sposób bezkrytyczny przyjął zarówno treść oświadczeń Arco System, jak i bez głębszej analizy zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów uznał, że zastrzeżenia są prawidłowe, choć zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa winno mieć charakter wyjątkowy - fundamentalną zasadą prawa zamówień publicznych jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert; zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy w sposób uprawniony, w szczególności bezpodstawne utrudnienie powszechnego dostępu do informacji w prowadzonym postępowaniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W odniesieniu do naruszenie art. 7 ustawy Pzp stwierdził, że wobec powyższego uzasadnienia odwołania i przedłożonych dowodów nie ulega wątpliwości fakt naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 25 lipca 2019 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, złożonych przez zamawiającego na posiedzeniu i rozprawie w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem pism przystępującego z dnia 24 czerwca 2019 r., Odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z dnia 29 lipca 2019 r., pisemnego stanowiska przystępującego - pismo z dnia 5 sierpnia 2019 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku posiedzenia i rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił w pierwszej kolejności, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty przystępującego - zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oznaczałoby, że odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu ma szansę na uzyskanie zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na brak cen jednostkowych mikropali przy obowiązującym wynagrodzeniu powykonawczym (kosztorysowym), co skutkuje przyjęciem, iż oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny i kosztu oraz, że nastąpiło zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z opisem przedmiotu zamówienia, prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji, które doprowadziły do zmiany treści złożonej przez przystępującego oferty oraz naruszenia uczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 UZNK zasługuje na uwzględnienie w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na brak cen jednostkowych mikropali przy obowiązującym wynagrodzeniu powykonawczym (kosztorysowym), co skutkuje przyjęciem, iż oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny i kosztu oraz, że nastąpiło zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z opisem przedmiotu zamówienia (zarzut odwołania oznaczony na str. 2 pod lit- ..A”). Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W rozdziale 3 „Opis przedmiotu zamówienia" pkt 1.5. zamawiający wskazał, że „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja projektowa, oraz STWiOR, jak i przedmiar, stanowiące załącznik do SIWZ i będące jej integralną częścią.” Zgodnie z rozdziałem 3 „Opis przedmiotu zamówienia" pkt 3 i 4 SIWZ: • „Wykonawca musi dołączyć do oferty obliczenie ceny oferty dla całości zamówienia wyliczonej w oparciu o własną kalkulację, a przedstawić w formie kosztorysów opracowanych na podstawie przedmiarów zawartych w SIWZ, tj. kosztorysów uproszczonych. Cena musi uwzględniać wymagania i zapisy niniejszej SIWZ oraz jej załączników, w szczególności dokumentacji projektowej.” (pkt 3), • „Wykonawca musi zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SIWZ i jej załącznikach, przy czym zobowiązany jest dołączyć do oferty kosztorysy uproszczone opracowane na podstawie przedmiarów zawartych w SIWZ, tj. kosztorysy uproszczone z nośnikami cenotwórczymi stanowiącymi podstawę do wykonania kosztorysów. Ewentualne braki w wycenach pozycji robót oraz materiałów i sprzętu w kosztorysie uproszczonym nie stanowią podstawy do żądania dodatkowego wynagrodzenia i przyjmuje się, że Wykonawca zobowiązał się wykonać wszystkie roboty wynikające z SIEZ i jej załączników w cenie oferty. Kosztorysy uproszczone stanowią jedynie podstawę do oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ oraz do rozliczenia robót." (pkt 4). W rozdziale 3 „Opis przedmiotu zamówienia" pkt 9 zamawiający wskazał także, iż „Warunki realizacji zamówienia zawarte zostały we wzorze umowy (kontraktu) stanowiącym integralną część SIWZ.” Dalej, zgodnie z rozdziałem 12 „Opis sposobu obliczenia cen/ pkt 5, 10, 12, 15 i 17 SIWZ: • „(...) wynagrodzenie ma charakter obmiarowy (kosztorys powykonawczy)" (pkt 5), • „Wykonawca obliczając Kwotę Kontraktową musi uwzględnić w wycenionym Przedmiarze robót wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarze robót. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do Przedmiaru robót.” (pkt 10), • „W cenach elementów rozliczeniowych musza zostać uwzględnione koszty robót podstawowych, pomocniczych / towarzyszących, koszty zapleczy / drogi technologicznej, koszt projektu organizacji ruchu na czas prowadzenia robót, koszt zajęcia pasa drogowego, itp. (...). Zamawiający uznaje, że cena przedstawiona przez Wykonawcę jest kompletna i obejmuje wszystkie koszty niezbędne do wykonania roboty podstawowej oraz robót pomocniczych i towarzyszących niezbędnych do prawidłowego ich wykonania." (pkt 12), • „Wykonawca nie może żądać dodatkowego wynagrodzenia z tytułu nie ujęcia wszystkich elementów w wycenie jednostkowej." (pkt 15), • „Niezastosowanie się do wymagań z pkt. 10 i 15 powyżej będzie skutkować odrzuceniem oferty." (pkt 17). Zamawiający, pismem z dnia 18 kwietnia 2019 r. udzielił także na pytanie nr 3 o treści: „W toku analizy projektowej stwierdzono rozbieżności między przedmiarami, a dokumentacją projektową, szczególnie w zakresie ilości. Które dokumenty są obowiązujące do wyceny, czy przedmiar robót należy traktować jako opis przedmiotu zamówienia.” następującej odpowiedzi: „Tak, Zamawiający potwierdza, że Przedmiar należy traktować jako opis przedmiotu zamówienia." W złożonym Kosztorysie ofertowym (12_PR_TW_06-inst. + sieci technologiczne, konst. Mechaniczne - zbiornik do płukania z pompownią wody płucznej ob. nr 6”) przystępujący w odniesieniu do pozycji nr 82 oraz 115 (Wykonanie mikropali śr. 200 mm zbrojonych żerdzią systemową zagłębiony 100 cm poniżej stropu piasku, 4 kpi) nie wpisał ceny i wartości pozycji netto. Odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia 6 czerwca 2019 r. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie pozycji 82 i 115, przystępujący - w piśmie z dnia 11 czerwca 2019 r. - oświadczył, że wartość pozycji nr 82 z uwagi na charakter prac została ujęta w pozycjach od 76 do 81 elementu 1.2.3.2. Roboty ziemne kosztorysu ofertowego - wartość pozycji nr 115 została ujęta w pozycjach od 110 do 114 elementu 1.2.4.2. Roboty ziemne kosztorysu ofertowego”. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; (...) 6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;" Abstrahując od celowości powielania przez zamawiającego tych samych treści w odrębnych postanowieniach SIWZ, zamawiający, przy przewidzianym wynagrodzeniu kosztorysowym (12.5.), wymagał od wykonawców w szczególności w rozdziale 3 pkt 3, w rozdziale 3 pkt 4 SIWZ, w rozdziale 12 pkt 1 SIWZ, załączenia do oferty kosztorysów uproszczonych - kosztorysów opracowanych na podstawie przedmiarów zawartych w udostępnionej przez zamawiającego SIWZ. Obowiązek wyceny przez wykonawców wszystkich pozycji przedmiarowych (12.10) zamawiający uzasadnia przyjęty w SIWZ charakter wynagrodzenia, tj. kosztorysem powykonawczym. Dostrzeżenia nadto wymaga, że zamawiający ustanowił zakaz wprowadzania przez wykonawców zmian w przedmiarach robót, stanowiących podstawę opracowania kosztorysów uproszczonych, co oznacza jednocześnie zakaz ujmowania pozycji kosztorysowych w innych pozycjach. Zakaz ten został dodatkowo wyartykułowany przez zamawiającego w Wyjaśnieniach nr 3 z dnia 18 kwietnia 2019 r. w następujący sposób: „Zamawiający informuje, iż nie wyraża zgody na edytowanie własnych pozycji, zmieniać obmiary, jednostki, opisy itp.” (odpowiedź nr 6). Rygor odrzucenia oferty wykonawcy z tego powodu, że wykonawca, obliczając Kwotę Kontraktową nie uwzględni w wycenionym Przedmiarze robót wszystkich pozycji przedmiarowych opisanych w Przedmiarze robót, przy jednoczesnym zakazie samodzielnego wprowadzania zmian do Przedmiaru robót (o czym mowa w rozdziale 12 pkt 10 SIWZ) zamawiający wprost wskazał w rozdziale 12 pkt 17 SIWZ. Przystępujący nie wycenił pozycji 82 i 115 oraz dokonał niedozwolonej zmiany pozycji kosztorysowych. Bo choć formalnie (technicznie) przystępujący nie wykreślił z kosztorysu pozycji dotyczących mikropali (82 i 115 z kosztorysu 12), ani nie rozszerzył opisu żadnej z pozycji, to - jak oświadczył w piśmie do zamawiającego z dnia 11 czerwca 2019 r. przeniósł je do innych pozycji (76 - 81 i 110 - 114). Brak wyceny pozycji 82 i 115 oznacza zarazem brak możliwości rozliczenia wykonania prac wedle ustalonych w przedmiotowym postępowaniu i odnoszących się w jednakowym stopniu do wszystkich wykonawców reguł - jak wskazał zamawiający dodatkowo w piśmie z dnia 9 maja 2019 r. (Wyjaśnienia nr 13): „Wykonawcy zostanie wypłacona wartość będąca iloczynem rzeczywiście zrealizowanych jednostek obmiarowych i ceny jednostkowej zawartej w kosztorysie ofertowym”. Przystępujący sporządził zatem ofertę z naruszeniem wymogów z rozdziału 12 pkt 10 SIWZ wprowadzającego nakaz wyceny wszystkich pozycji kosztorysowych, a jednocześnie zakaz zmian pozycji przedmiarowych. Powyższe stanowi zarówno błąd co do obliczenia ceny, jak i stanowi o niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał także, w rozdziale 3 pkt 4 SIWZ oraz w odpowiedzi nr 3 z dnia 18 kwietnia 2019 r. - Wyjaśnienia nr 4, że to właśnie kosztorysy uproszczone stanowić będą podstawę do oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ (przy czym całkowicie niezrozumiałym jest użycie „jedynie” w zdaniu „Kosztorysy uproszczone stanowią jedynie podstawę do oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ i rozliczenia robót." skoro niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (wymaganiami SIWZ co do przedmiotu zamówienia) obliguje zamawiającego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, do odrzucenia oferty. Biorąc pod uwagę wskazaną przez zamawiającego w SIWZ rolę (weryfikacja zgodności z SIWZ) oraz doniosłość (rygor odrzucenia) kosztorysów ofertowych stwierdzić należy, z uwagi na charakter samego kosztorysu jako dokumentu wymagającego wypełnienia przez wykonawcę, że potwierdzeniem objęcia ofertą zakresu robót zgodnie z opisem poszczególnych pozycji przedmiaru była wycena tychże pozycji. Innymi słowy, wycena pozycji oznacza, iż wykonawca objął ofertą daną pozycję. I odwrotnie - brak wyceny pozycji oznacza, że wykonawca nie objął ofertą tej pozycji Powyższe przesądza o konieczności uznania, że treść oferty przystępującego w zakresie dotyczącym wykonania mikropali nie jest zgodna z treścią SIWZ, tj. z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w przedmiarze, co obligowało zamawiającego do odrzucenia tejże oferty dodatkowo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przystępujący sporządził zatem ofertę z naruszeniem wymogów z rozdziału 12 pkt 10 SIWZ wprowadzającego nakaz wyceny wszystkich pozycji kosztorysowych, a jednocześnie zakaz zmian pozycji przedmiarowych, jednocześnie nie wykazując zamawiającemu, ze względu na brak wyceny pozycji nr 82 i 115 (jak wymagał zamawiający), iż zaoferował mikropale. W ocenie składu orzekającego Izby powoływanie się przez przystępującego, w kontekście sposobu wypełnienia pozycji przedmiarowych, na regulacje umowne (Część II SIWZ Wzór umowy) nie było trafne, ponieważ nie znajdują one zastosowanie na etapie ofertowania (skłania i oceny ofert), ale dopiero na etapie realizacji przedmiotu zamówienia w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana. Postanowienia odnoszące się do sposobu obliczenia ceny i wypełnienia przedmiarów - sporządzania kosztorysu zostały ujęte przez zamawiającego w innej niż wzór umowy części SIWZ, tj. w Części I - Instrukcji dla wykonawców (w tym przede wszystkim w rozdziale 12). Skład orzekający Izby stanął także na stanowisku, wobec jednoznacznego nakazu wyceny wszystkich pozycji kosztorysowych, a jednocześnie zakazu zmian pozycji przedmiarowych, że postanowienie rozdziału 3 pkt 4 należy rozumieć w ten sposób, iż braki w wycenach to „niedoszacowania” pozycji, w przypadku których wykonawca nie mógłby żądać dodatkowego wynagrodzenia. Skład orzekający Izby uznał nadto, iż zamawiający nie mógł poprawić oferty przystępującego (pozycji 82 i 115 kosztorysu ofertowego) z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ nie był w stanie - na podstawie innych części oferty przystępującego - samodzielnie ustalić sposobu tej poprawy. Poprawa taka musiałaby zostać poprzedzona wskazaniem przez przystępującego w szczególności cen jednostkowych tych pozycji, co bezsprzecznie stanowiłoby złamanie zakazu negocjacji co do złożonej oferty (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zdanie drugie). Jedynie na marginesie stwierdzić należy, co podkreślał odwołujący (str. 6 odwołania, zdanie pierwsze), że cen jednostkowych mikropali przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach z dnia 11 czerwca 2019 r., tj. nie podał w jakiej wysokości we wskazanych pozycjach ujął ceny mikropali. Cen tych przystępujący nie podał nawet na rozprawie, odwołując się do rzekomo „łatwego” sposobu ich ustalenia (różnica w pozycjach), czemu skład orzekający Izby nie dał wiary, ponieważ stanowisko przystępującego w tym zakresie było labilne i niejasne, a żadna konkretna wartość nie padła (choć było to - wedle przystępującego - tak proste). Skład orzekający Izby nie dopatrzył się natomiast naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - w skierowanym przez zamawiającego do przystępującego wezwaniu z dnia 6 czerwca 2019 r. (w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) i odpowiedzi przystępującego z dnia 11 czerwca 2019 r. żadnych negocjacji pomiędzy nimi. Zamawiający, wbrew twierdzeniu odwołującego, nie dokonał - w wyniku wezwania i wyjaśnień - żadnych zmian w treści oferty przystępującego, tj. nie uzupełnił pozycji 82 i 115. Skład orzekający Izby zauważa nadto - w nawiązaniu do wniosku odwołującego, iż zamawiający dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji [str. 8 odwołania, akapit zaczynający się od „Zatem Zamawiający uwzględniając wyjaśnienia Arco System f..J], że we wskazanym przez odwołującego przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp mowa o czynie nieuczciwej konkurencji jakiego dopuszcza się wykonawca, poprzez złożenie oferty, nie zaś o czynie nieuczciwej konkurencji zamawiającego. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub rażąco niski koszt i istotne części składowe ceny, a jej złożenie z uwagi na zaoferowanie drabin nierdzewnych, konstrukcji wsporczych nierdzewnych, umocnienia ścian wykopów pod obiekty specjalne, wykonania zabezpieczenia wykopów ob. nr 8 w formie palisady z pali o średnicy do 600 mm w cenach rażąco niskich stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 UZNK, a także zaniechania wezwania przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiego kosztu, czym zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut odwołania oznaczony na str. 2 pod lit. „B”) Na rozprawie odwołujący oświadczył, że jest to zarzut ewentualny, który zgłosił na wypadek, gdyby skład orzekający Izby nie uwzględnił (choćby w części) zarzutu oznaczonego w odwołaniu na str. 2 pod lit. „A” (str. 7 Protokołu posiedzenia i rozprawy, drugi akapit). Wobec częściowego uwzględnienia zarzutu oznaczonego w odwołaniu pod lit. „A” ze skutkiem nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego, co odpowiada najdalej idącemu żądaniu odwołującego wobec oferty przystępującego (str. 2 odwołania lit. „f”) skład orzekający Izby odstąpił od oceny zarzutu oznaczonego w odwołaniu na str. 2 pod lit. „B”). Zarzut zaniechania udostępnienia pełnej treści złożonych przez przystępującego wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia ceny, kosztu, cen jednostkowych, pomimo, iż przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czym zamawiający naruszył przepis art. 8 ust. 1-4 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK (zarzut odwołania oznaczony na str. 2 pod lit. „C”) Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 13 czerwca 2019 r. zamawiający wezwał przystępującego, z powołaniem się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny 4 pozycji kosztorysowych. Przystępujący wyjaśnienia złożył - w pismach z dnia 24 czerwca 2019 r. - załączając 3 oferty podmiotów zewnętrznych oraz własne „Kosztorysy ofertowe - wyjaśnienia”. W pierwszym z pism wskazał, że wyjaśnienia - „Informacja dotycząca wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny” - składają się z dwóch części: ogólnej „A” oraz „B”. Zastrzegł, że część „B” wraz z załącznikami zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i wniósł o ich nieudostępnianie. Część „A” to 5-cio stronicowy dokument (strona ostatnie zawiera jedno niepełne zdanie) - uzasadnienie zastrzeżenia. Jak wynika z treści odwołania („Uzasadnienie utajnienia sporządzone przez Arco System jest nad wyraz ogólne, lakoniczne, możliwe do sporządzenia praktycznie na potrzeby każdego postępowania i przez każdego wykonawcę. Co więcej, nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem.”- str. 14 odwołania, pierwszy akapit), co odwołujący potwierdził na rozprawie (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy) treść części „A” pisma została odwołującemu udostępniona i jest mu znana (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy). Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp brzmi: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których moa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.” Nie budzi wątpliwości składu orzekającego Izby, co podnosił przystępujący w swoim stanowisku pisemnym, że zastrzeżenie informacji w oświadczeniach lub dokumentach składanych na wezwanie zamawiającego po terminie składania ofert z oczywistych względów nie może nastąpić „nie później niż w terminie składania ofert” i winno nastąpić wraz ze złożeniem oświadczeń lub dokumentów, które informacje wymagające ochrony zawierają. Tego zresztą odwołujący - wbrew odmiennej ocenie przystępującego - wcale nie kwestionował. Podnieść należy, że odwołujący nie przedstawił w istocie żadnej argumentacji przemawiającej za tym, aby - w świetle treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji przystępującego w części „A” - odmówić informacjom tym ochrony. Odwołujący zaprezentował li tylko argumenty ogólnej natury, z którymi nie sposób się nie zgodzić [a to: zamawiający winien dokonać oceny skuteczności i poprawności „wykazania”, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca, który zastrzega informacje obowiązany jest wykazać (udowodnić), że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy, zastrzeżenie tajemnicy winno mieć charakter wyjątkowy], ale z którymi odwołujący winien skonfrontować treść uzasadnienia przystępującego, czego zupełnie i w odwołaniu, i na rozprawie zabrakło. Odwołujący na podstawie tych ogólnych wywodów wysnuł wniosek, będący opinią własną odwołującego, iż „bezrefleksyjna ocena i uznanie niejako automatycznie zastrzeżonych przez Arco System informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa, miała miejsce m.in. w nin. postępowaniu. (...). (...) zastrzeżenia poczynione przez Arco System jest nad wyraz ogólne, lakoniczne, możliwe do sporządzenia praktycznie na potrzeby każdego postępowania i przez każdego wykonawcę.” (str. 14 odwołania, pierwszy akapit). Jedynym wymagającym odniesienia się przez skład orzekający Izby twierdzeniem odwołującego jest to, iż dokonane przez przystępującego zastrzeżenie nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem. Skład orzekający Izby podnosi jednak, że w przywołanym na wstępie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ma mowy o „udowodnieniu”, a „jedynie” o „wykazaniu”, co oznacza, że każdorazowo w okolicznościach danej sprawy wymaga rozważenia, czy złożenie dowodu/dowodów jest niezbędne. Także w tym zakresie brak argumentacji odwołującego. Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego dostrzec należy, wobec częściowego uwzględnienia zarzutu z odwołania oznaczonego na str. 2 pod lit. „A” i w konsekwencji nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty odwołującego, że nawet gdyby zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ustawy Pzp potwierdził się, to stwierdzenie takiego naruszenia nie mogłoby prowadzić do uwzględnienia odwołania ze względu na brak wpływu tego naruszenia na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nawet w przypadku stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ustawy Pzp skład orzekający Izby nie nakazałby zamawiającemu, zgodnie z żądaniem odwołującego (żądanie ze str. 2 odwołania lit. „c”), udostępnienia mu całej treści wyjaśnień przystępującego z dnia 24 czerwca 2019 r. Zarzut wyboru oferty przystępującego, która to oferta powinna zostać odrzucona, przez co zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie (zarzut odwołania oznaczony na str. 2 pod lit. „D”) W konsekwencji uznania, że oferta przystępującego winna zostać odrzucona (zarzut odwołania oznaczony na str. 2 pod. lit. „A”) skład orzekający Izby uznał także, że dokonując wyboru oferty przystępującego zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie można bowiem zakwalifikować postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zamawiający poddaje ocenie z zastosowaniem ustalonych kryteriów oceny zarówno oferty podlegające odrzuceniu, jak i w pełni poprawne, jako prowadzonego z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania, a tym bardziej, gdy zamawiający dokonuje wyboru takiej oferty. Skład orzekający Izby nie dopuścił dowodów: • nr 1-3 załączonych przez odwołującego do odwołania, ponieważ stanowiły część dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez zamawiającego, • nr 4-6 załączonych do odwołania oraz ze złożonego przez odwołującego Katalogu nr 2-01 Nakładów Rzeczowych WACETOB Budowle i roboty ziemne, ponieważ okoliczności na które zostały złożone nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia wobec generalnego zakazu dokonywania przez wykonawców zmian w przedmiarach robót, który to zakaz obejmuje także ujmowania pozycji kosztorysowych w innych pozycjach, • nr 7-16 załączonych przez odwołującego do odwołania, ponieważ zostały złożone na potwierdzenie okoliczności związanych z zarzutem ewentualnym, od którego rozpoznania skład orzekający Izby (o czym mowa wyżej) odstąpił, • załączonych przez przystępującego do stanowiska pisemnego, ponieważ zostały złożone na potwierdzenie okoliczności, które nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia wobec generalnego zakazu dokonywania przez wykonawców zmian w przedmiarach robót (mikropale), który to zakaz obejmuje także ujmowania pozycji kosztorysowych w innych pozycjach, zostały złożone na potwierdzenie okoliczności związanych z zarzutem ewentualnym, od którego rozpoznania skład orzekający Izby (o czym mowa wyżej) odstąpił oraz - dowód nr 8 referencje przystępującego, ponieważ przystępujący nie wskazał na potwierdzenie jakich okoliczności, dotyczących którego z zarzutów zostały złożone. Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .......................................... KIO 1410/19 26 …

…Sygn. akt: KIO 1704/20 WYROK z dnia 27 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2020 r. przez wykonawcę e-Instytucja.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marszałkowskiej 58 (00-545 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę OlszewoBorki z siedzibą w Olszewie-Borkach przy ul. Władysława Broniewskiego 13 (07-415 Olszewo-Borki) przy udziale wykonawcy Sputnik Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ul. Klinkierowej 7 (60-104 Poznań), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 17 lipca 2020 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części I zamówienia i odrzuceniu oferty wykonawcy e-Instytucja.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w ramach części I zamówienia; 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Olszewo-Borki i: 2.2. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę eInstytucja.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.3. zasądza od zamawiającego Gminy Olszewo-Borki na rzecz wykonawcy eInstytucja.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1704/20 Gmina Olszewo-Borki zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Modernizacja, dostawa i wdrożenie systemów informatycznych oraz uruchomienie e-usług publicznych z dostawą niezbędnego sprzętu w ramach realizacji projektu Elektroniczne usługi publiczne dla mieszkańców gminy OlszewoBorki (znak sprawy: PR.042.1.2020), zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielone na dwie części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 kwietnia 2020 r., pod numerem 529341-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, nie przekraczała kwoty wskazanej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 22 lipca 2020 r. wykonawca e-Instytucja.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu w odniesieniu do części I zamówienia dotyczącej modernizacji, dostawy i wdrożenia systemów informatycznych oraz uruchomienia e-usług publicznych z dostawą niezbędnego sprzętu: - czynności wyboru oferty złożonej przez Sputnik Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu jako najkorzystniejszej w części I postępowania pomimo, że to oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą; - czynności odrzucenia - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - oferty odwołującego; - czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób niezgodny z przepisami Pzp, czego (wezwania) konsekwencje ujawniły się z dniem odrzucenia oferty odwołującego; - zaniechania - skoro, w wyniku udzielonej przez odwołującego odpowiedzi, istniały dalsze lub zrodziły się nowe wątpliwości, co do treści oferty odwołującego - wezwania odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień treści oferty, np. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp lub art. 87 ust. 1 Pzp; - prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów Pzp). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów Pzp), w szczególności w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, przez wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w sposób niezgody z przepisami Pzp tj. wyłącznie przez konieczność przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej w sposób określony przez zamawiającego w jego piśmie skierowanym do odwołującego dnia 14 maja 2020 r., co daleko wykracza poza szczegółowość opisu przedmiotu zamówienia zdefiniowany przez SIWZ i formularz ofertowy. Zaskarżona czynność skutkuje niezgodnym z Pzp narzuceniem odwołującemu sposobu dokonania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie - metodologii kalkulacji oferty w sposób określony przez zamawiającego już po dacie faktycznej kalkulacji cenowej, co de facto byłoby działaniem pozornym, nie mającym nic wspólnego z rzeczywistym szacowaniem ceny przez odwołującego na etapie składania oferty; - art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego; - 90 ust. 1 Pzp, przez brak jego ponownego zastosowania skoro wyjaśnienia odwołującego, udzielane w dobrej wierze i w sposób obszerny i rzeczowy, nie pozwalały zamawiającemu na pełne zrozumienie treści udzielonych wyjaśnień, względnie - art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania skoro Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do czytelności oferty Odwołującego, tudzież ujęcia w niej wszystkich cenotwórczych elementów przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego, w takich okolicznościach (jeśli faktycznie miały miejsce, pomimo, że w ocenie odwołującego wyjaśnienia dotyczące ceny były wyczerpujące i rozwiewające wszelkie wątpliwości) zamawiający powinien był podjąć dalszą procedurę wyjaśniającą treść oferty. W konsekwencji naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Sputnik Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, jako najkorzystniejszej w części I postępowania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; - nakazanie zamawiającemu dalszego badania oferty odwołującego z uwzględnieniem wyjaśnień i dowodów przedstawionych dotychczas w postępowaniu, jak również ewentualnie ujawnionych w ramach postępowania odwoławczego zainicjowanego niniejszym odwołaniem; - zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu od odwołania, zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika za przygotowanie odwołania i reprezentację na rozprawie oraz kosztów dojazdu według rachunków, które zostaną przedłożone na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów Pzp. W przypadku bowiem utrzymania, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu nie uzyska on dla siebie przedmiotowego zamówienia, podczas gdy złożona przez niego oferta jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans w zakresie kryteriów oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie odwołujący wyjaśnił, że szkodą, jaką może ponieść wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, są utracone korzyści z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 702.330,00 zł (dla części I zamówienia). Odwołujący podkreślił, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Na obecnym etapie, niniejsze nie było przedmiotem badania przez zamawiającego z uwagi na fakt zastosowania w postępowaniu procedury, o której mowa w art. 24aa Pzp. Oferta odwołującego w jego ocenie jest ważna a ponadto, w dniu 17 lipca 2020 r. odwołujący przedłużył termin związania ofertą, czym wyraża rzewne zainteresowanie zawarciem umowy z zamawiającym. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że z dniem 20 kwietnia 2020 r. upłynął termin składania ofert i zamawiający przekazał informację z otwarcia ofert, gdzie wpłynęły 3 oferty tj. odwołującego (najkorzystniejsza cenowo), Sputnik Software sp. z o.o., a także MKM Market (wyłącznie na część II zamówienia). Zamawiający na realizację części I zamówienia zamierzał przeznaczyć 702.330,00 zł brutto. Cena oferty odwołującego stanowiła więc ok. 75% budżetu zamawiającego. Jak wyjaśnił odwołujący w dniu 8 maja 2020 r. otrzymał od zamawiającego pismo wzywające do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które znacząco odbiegało swoim zakresem od tego rodzaju wezwań w innych przetargach, narzucając mu określony sposób złożenia wyjaśnień (zamawiający określił „minimalne obszary, których powinna dotyczyć kalkulacja kosztów"). W tym miejscu odwołujący odwołał się do wyroku KIO z 16 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 709/20 i 715/20 w którym m.in. uznano, że wzywanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób narzucony przez zamawiającego, nawet jeśli wykonawca odpowiednio skalkulował określone elementy w swojej cenie, ale w inny sposób niż wskazany przez zamawiającego, zmuszony jest - udzielając wyjaśnień dokonać rekalkulacji, tym razem stosując metodykę narzuconą przez zamawiającego. Pomijając kwestię pracochłonności i czasochłonności, Izba uznała takie działanie jako przede wszystkim niezasadne, gdyż uniemożliwia ono wykonawcy przedstawienie ceny jego oferty sposób, w jaki rzeczywiście była ona kalkulowana i jaki być może byłby wystarczający do wykazania jej realności. Ponadto zastosowanie ww. metodyki może być też niemożliwe. Powyższe oznacza, że wymagana przez zamawiającego konieczność uwzględnienia wszystkich czynników cenotwórczych narzuconych przez zamawiającego nie ułatwia, ale wręcz utrudnia lub częściowo nawet uniemożliwia wykonawcy przedstawienie wyjaśnień w sposób odzwierciedlający rzeczywistą kalkulację ceny oferty. Wymóg taki dodatkowo należy uznać za niezasadny w sytuacji, gdy zamawiający nie przewidział w dokumentacji żadnego konkretnego sposobu obliczania ceny (co ma miejsce w przedmiotowej sprawie tzn. zamawiający nie narzucił sposobu kalkulacji ceny). W takich okolicznościach Izba uznała że wezwanie zamawiającego wykraczało poza wymagania określone w dokumentacji postępowania wskazując jednocześnie, że generalnie celem wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskie ceny nie powinno być uzyskanie od wykonawcy informacji służących do sprawdzenia zgodności jego oferty z dokumentacją. Termin na złożenie wyjaśnień określony został na dzień 15 maja 2020 r. do godz. 11:00. Odwołujący stwierdził, że przeanalizował powyższe wezwanie i nie mógł zgodzić się z jego treścią, w szczególności z narzuconym szczegółowym sposobem dokonania „rozbicia ceny”, bowiem rozbicie to nie korelowało z pierwotnym sposobem wyceniania oferty. Wskazał, że dokumentacja postępowania nie narzucała określonej metodologii czy sposobu kalkulacji oferty (zdaniem odwołującego nawet nie mogła). Odwołujący wyjaśnił, że wyliczył cenę oferty zgodnie z treścią dokumentacji postępowania, w tym warunkami realizacji zamówienia i w oparciu o doświadczenie własne, jak również w oparciu o posiadane relacje biznesowe i ofertę partnera (podwykonawcy), więc jej (ceny) rozbicie dokładnie według wytycznych przedstawionych (dopiero) na etapie wezwania do wyjaśnień rzekomo rażąco niskiej ceny byłoby działaniem sztucznym. Na szczególną uwagę - w ocenie odwołującego - zasługiwał fakt, że formularz cenowy przedstawiał określone zestawienie cenowe, które wykonawcy mieli sporządzić przy składaniu oferty, natomiast na etapie wezwania do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zamawiający uzupełnił tę tabelę o dodatkowe uszczegółowienie cenotwórcze, które nie było wymagane od pozostałych uczestników postępowania. Pomimo tego, odwołujący postarał się sprostać temu wezwaniu w sposób jak najbardziej możliwie odzwierciedlający oczekiwania zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Pzp nie określa ani nie narzuca żadnego sposobu wykazania, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Brak jest we wspomnianych przepisach jakichkolwiek wskazówek co do treści takich wyjaśnień, czy dowodów jakie muszą czy powinny być do nich dołączone, a już na pewno - brak jest uprawnienia dla zamawiającego do narzucania metodologii szacowania oferty. W orzecznictwie podnosi się, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny być adekwatne do przedmiotu sprawy oraz na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodność" (wyrok KIO z 16 lipca 2015 r., KIO 1375/15; KIO 1391/15). Wobec tego, w zależności od przedmiotu zamówienia, jego specyfiki, elementów mających wpływ na cenę oferty, wyjaśnienia będą się od siebie różnić i nie ma jednego, prawidłowego wzorca, z którego można w tym zakresie skorzystać. Odwołujący wskazał, że składając wyjaśnienia miał na uwadze obowiązujące orzecznictwo, a zatem udowodnił, że jego cena jest wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia przy zachowaniu należytej staranności, wykonawca nie będzie ponosił strat. Odwołujący wyjaśnił, że zastosował się także do wskazań wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2 kwietnia 2015 r., w którym przeczytamy, że: istotne po pierwsze jest, czy wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są przekonujące, a dopełnieniem czy uszczegółowieniem tego wyjaśnienia mogą być - stosownie do potrzeby danego postępowania - dowody potwierdzające wysokość określonych wydatków i ponoszonych kosztów. Nie można jednak z góry zakładać, że każde wyjaśnienia powinny być podparte dowodami pozyskanymi z zewnątrz, od podmiotów trzecich. W orzecznictwie podnosi się, że potrzeba taka może zaistnieć wtedy, gdy cena w dużej części składa się z elementów pozyskiwanych przez wykonawcę od podwykonawców. Jak wskazała KIO w orzeczeniu z 7 czerwca 2016 r. Wraz z wyjaśnieniami wykonawca może złożyć dowód adekwatny do konkretnej sytuacji, który wymaga oceny przez zamawiającego. W niektórych sytuacjach zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia - dowody, które można określić jako „zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy (KIO 880/16). Podobnie KIO wypowiedziała się w sprawie o sygn. akt KIO 619/19 w wyroku z 19 kwietnia 2019 r. w którym uznała, że Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Dlatego też, odwołujący przedłożył zamawiającemu ofertę swojego podwykonawcy, treść której nie tylko uwiarygadniała, ale wręcz potwierdzała realność zaoferowanej ceny i udowadniała zysk (również na samym tym zakresie realizacji zamówienia) w określonej procentowo wysokości. W dalszej części uzasadnienia odwołujący odniósł się do argumentacji zamawiającego odnoszącej się do odrzucenia jego oferty przedstawionej w piśmie z dnia 17 lipca 2020 r. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Sputnik Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: - oddalenie odwołania w całości; - dopuszczenie do odpowiedzi dołączonych dokumentów i dowodów oraz z uwagi na charakter sprawy zastrzegł możliwość wniesienia dodatkowych dokumentów i dowodów na dalszym etapie postępowania; - zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z, dokumentami przedstawionymi przez niego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że po dokonaniu analizy oferty odwołującego oraz złożonych dokumentów istotne części składowe zaoferowanej ceny, tj. modernizacji systemu dziedzinowego (formularz ofertowy, pkt. 3, poz. 4) oraz zakupu licencji systemu do planowania i zarządzania budżetem (formularz ofertowy, pkt. 3, poz. 6) wzbudziły jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami. W związku z tym, stosownie do treści art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień wyceny istotnych części składowych ceny oferty, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ich ceny i kalkulacji kosztów w zakresie obszarów, o których mowa w ustawie art. 90 ust. 1 pkt 1-5 Pzp. Dodatkowo, w celu doprecyzowania przedmiotowego wezwania, zamawiający zwrócił się z prośbą o wykazanie szczegółowej kalkulacji kosztów modernizacji systemu dziedzinowego i licencji systemu do planowania i zarządzania budżetem oraz przedstawienie stosownych wyliczeń i obiektywnych czynników jakie miały wpływ na cenę ww. części składowych z uwzględnieniem czynności wdrożeniowych koniecznych do wykonania i w odniesieniu do wymagań zawartych w SIWZ oraz załącznikach do niej i dookreślił katalog czynności wdrożeniowych koniecznych do wykonania ww. części zamówienia odnosząc się do wymagań zawartych SIWZ oraz załącznikach do niej, które zgodnie z zapisami dokumentacji przetargowej stanowią ich obligatoryjne elementy i minimalny zakres prac. Co również istotne, zamawiający wyjaśnił, że w treści przedmiotowego wezwania poinformował odwołującego, iż w związku z obowiązkiem ustawowym, to na wykonawcy spoczywa 8 obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny jest on zobowiązany do przedstawienia również tych składników i wykazania indywidualnych czynników, które wpływają na to, że Wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę, a które nie zostały wymienione powyżej. Po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający ustalił, że:. - odwołujący w ofercie przedstawił kwotę niższą niż ta, którą zaoferował podwykonawca. Przedstawione wyjaśnienia oraz oferta podwykonawcy wprowadziły nowe, wyższe wartości ceny istotnych elementów tj. modernizacji systemu dziedzinowego i zakupu licencji systemu do planowania i zarządzania budżetem - 186 775,50 zł brutto. Natomiast z oferty odwołującego wynikało, że cena jaką zaoferował w formularzu ofertowym za te dwa elementy (poz. 4 i 6) to kwota 156 888,50 zł brutto. Potwierdzenie dla powyższej tezy znajduje się także w literalnym brzmieniu oferty podwykonawcy, tj. Przedstawiamy ofertę firmy Micomp Systemy Komputerowe na realizację części zamówienia pn. Modernizacja systemu dziedzinowego obejmującą dostawę licencji oraz wdrożenie i serwis oprogramowania na warunkach określonych przez SIWZ; - odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie uwzględniał kosztów 60 miesięcznej obsługi gwarancyjnej dla systemu do planowania i zarządzania budżetem wraz z wyszczególnieniem kosztów pracy, których wartość przyjął wykonawca do ustalenia ceny odnosząc się do liczby roboczogodzin/roboczodni, o które zamawiający poprosił w ppkt 13 wezwania. Taka kwota nie została również uwzględniona w ofercie podwykonawcy; - odwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji kosztów dla poszczególnych składników/części składowych kosztów modernizacji systemu dziedzinowego i licencji systemu do planowania i zarządzania budżetem oraz nie przedstawił stosownych wyliczeń i obiektywnych czynników jakie miały wpływ na ich cenę, o co został poproszony przez zamawiającego i jednocześnie w żaden inny sposób nie udowodnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił jedynie całościowe kwoty dla każdego z elementów, o których mowa w wezwaniu pkt I ppkt 1-12, a więc bez jakiejkolwiek kalkulacji kosztów. Ponadto, dla wskazanej w wyjaśnieniach stawki roboczogodziny w wysokości 50 zł dla wszystkich prac związanych z modernizacją systemu dziedzinowego, odwołujący również nie przedstawił kalkulacji kosztów oraz nie uzasadnił i nie wykazał elementów cenotwórczych/kosztotwórczych dla wartości przyjętej do wyliczeń stawki roboczogodziny. Taki stan faktyczny pozwolił w ocenie zamawiającego stwierdzić brak rzetelności składanych wyjaśnień oraz prawidłowości oszacowania ceny; - odwołujący nie przedstawił dowodów, potwierdzających realność, wiarygodność i rzetelność zaoferowanej ceny, kosztów lub istotnych części składowych ceny oferty, ograniczając się do przedstawienia oferty podwykonawcy, która, potwierdziła wątpliwości zamawiającego w zakresie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego; - odwołujący w wyjaśnieniach oświadczył/wskazał, że kwestie dotyczące oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa Od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę - odwołującego nie dotyczą; - złożone wyjaśnienia były lakoniczne i ogólnikowe, z których co do zasady wynikało, że: a) odwołujący jest doświadczonym wykonawcą Wykonawca legitymuje się dużym doświadczeniem oraz wiedzą dziedzinową nabytą podczas realizacji podobnych zakresem postępowań Podwykonawca wskazany w ofercie firma MiCOMP jest producentem oprogramowania Systemu Dziedzinowego, które będzie wdrażane w ramach zadania. Firma MiCOMP produkuje i wdraża autorskie oprogramowanie (...) od ponad 30 lat; b) cena jest realna i została skalkulowana prawidłowo kwota zaoferowana (...) jest realna w stosunku do cen rynkowych podobnych Zamówień. Szacunki cenowe zostały wykonane rzetelnie, profesjonalnie, z zachowaniem należytej staranności i dokładności, na podstawie wieloletnich doświadczeń, zakresu i liczny zakończonych sukcesem wdrożeń o podobnej wielkości projektów (wielkość gminy, liczba osób do przeszkolenia (...) powtarzalność procesów (...) oraz Na podstawie doświadczenia, realnych wyliczeń, Wykonawca zaproponował cenę dostosowaną do wymagań w niniejszym postępowaniu, która pokrywa koszty oraz stosowną marżę dla Wykonawcy. Wykonawca realizował kilkadziesiąt projektów (...) co potwierdza prawidłowość przyjętych założeń do kalkulacji ofert. nie popierając ich jednocześnie wystarczająco precyzyjnymi i wyczerpującymi danymi; - odwołujący nie udowodnił, że istotne części składowe ceny oferty zostały prawidłowo skalkulowane, są realne i rynkowe, a także uwzględnione zostały realne koszty wykonania zamówienia. W związku z tym zamawiający uznał, uwzględniając informacje podane przez odwołującego w złożonych wyjaśnieniach, a szczególnie cenę roboczogodziny w wysokości 50 zł samodzielnie dokonał analizy czy zaoferowana cena może zostać uznana za odbiegającą od cen rynkowych. W wyniku przeprowadzonej analizy obejmującej różne elementy, w tym między innymi ceny oferowane przez wykonawcę/podwykonawcę w innych postępowaniach oraz biorąc pod uwagę to o czym mowa powyżej, zamawiający stwierdził, że cena zaoferowana za kluczowe elementy przedmiotu zamówienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakimi są modernizacja systemu dziedzinowego oraz system do planowania i zarządzania budżetem, nie jest ceną rynkową i realną, stwarza ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, co stanowi o tym, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a co najważniejsze, złożone przez odwołującego wyjaśnienia potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku tym, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na mocy art. 89 ust 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Odnosząc się szczegółowo do postawionych zarzutów zamawiający stwierdził, że powziąwszy wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi, zgodnie z obligatoryjnym obowiązkiem wynikającym z treści art: 90 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, których szczegółowy minimalny i obligatoryjny zakres wynikający z literalnego brzmienia Pzp (art. 90 ust. 1 pkt. 14 Pzp) wskazał w wezwaniu. Dodatkowo wyjaśnił, że w wezwaniu doprecyzował także kluczowe obszary opisane w Załączniku nr 1 do SIWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia „SOPZ”) oraz Załączniku nr 8.1 do SWIZ (Wzór umowy), które stanowią obligatoryjne elementy dla zadania modernizacji systemu dziedzinowego oraz licencji systemu do planowania i zarządzania budżetem, po to ażeby w związku z powziętą wątpliwością dotyczącą rażąco niskiej ceny, mieć pewność, że wszystkie kluczowe elementy wymagane przez zamawiającego zostały uwzględnione w zaoferowanej cenie. Dlatego nie zgodził się z tezą odwołującego, że treść wezwania daleko wykracza poza szczegółowość opisu przedmiotu zamówienia zdefiniowany przez SIWZ, ponieważ jak wskazano powyżej wezwanie odnosi się do istniejących i literalne wskazanych pozycji określonych w SOPZ i Wzorze umowy. Zamawiający zauważył, że nie wezwał odwołującego do przedstawienia wyjaśnień, WYŁĄCZNIE poprzez konieczność przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej w sposób określony przez Zamawiającego. Zamawiający w żadnej części wezwania nie sformułował treści, które mówiłyby o jakiejkolwiek konkretnej metodologii czy też konkretnym sposobie kalkulacji kosztów, który odwołujący miałby przedstawić dla zadania modernizacja systemu dziedzinowego oraz licencje systemu do planowania i zarządzania budżetem. Nie budzi wątpliwości fakt, że zamawiający sformułował wezwanie do wyjaśnień konkretnie i precyzyjnie po to, żeby miał możliwość rzetelnej oceny czy istotne, kluczowe elementy oferty zawierają rażąco niską cenę czy też nie, czym zadośćuczynił zaleceniom wynikającym z linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Jednocześnie zamawiający stanął na stanowisku, że wykonawca, jeśli uznaje to za celowe i zasadne dla składanych wyjaśnień, może w swoich wyjaśnieniach wykraczać poza kwestie przedstawione przez zamawiającego, ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. I nie sposób doszukać się zapisów w treści wezwania, które świadczyłyby o jakimkolwiek ograniczeniu co do sposobu udowodnienia realności zaoferowanej ceny czy metodologii kalkulacji kosztów, odwołujący miał pełną dowolność i swobodę w tym zakresie. W stawianych tezach odwołujący zdaje się nie dostrzegać różnicy pomiędzy precyzyjnością wezwania a narzucaniem metodologii czy też sposobu kalkulacji kosztów, który zgodnie z treścią wezwania faktycznie nie miał miejsca. Istotne było również dla zamawiającego to, że odwołujący nie kwestionował zapisów przedmiotowego wezwania, podobnie jak nie formułował wątpliwości odnośnie jego zasadności, co w odniesieniu do obydwu aspektów czyni teraz, tj. dopiero po odrzuceniu jego oferty. Te ustalenia pokazują niespójność oraz wewnętrzną sprzeczność i rozbieżność wykonywanych działań oraz tez stawianych przez odwołującego. Dopiero czynność odrzucenia oferty odwołującego (tj. w dniu 17 lipca 2020 r., a więc ponad dwa miesiące po zapoznaniu się z treścią wezwania) stała się bezpośrednią przyczyną i katalizatorem do kwestionowania sformułowań przedstawionych w treści wezwania z dnia 8 maja 2020 r. Postępowanie takie świadczy o pozorności postawionego zarzutu oraz odzwierciedleniu jego faktycznych i rzeczywistych przesłanek, ponieważ zaistniała sytuacja w sposób niebudzący wątpliwości pokazuje, że jego sformułowanie jest uzależnione od zaistniałych okoliczności. Odwołujący poprzez sformułowanie przedmiotowego zarzutu pokazał; że relatywizuje stan faktyczny, (w tym przypadku treść wezwania, która była mu znana od 8 maja 2020 r.) w zależności od zaistniałych okoliczności, które w dowolnym momencie postępowania uznaje za niewygodne (niezalenie od czasu wykonania i rodzaju podejmowanych czynności przez zamawiających). Działanie takie stanowiło o jego pozorności i iluzyjności, co w opinii zamawiającego, stało w sprzeczności z intencją zapisów Pzp. W kontekście stawianych zarzutów, zdaniem zamawiającego, zacytowania wymagała treść wezwania, w którym jednoznacznie umożliwił odwołującemu dowolność w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Jednocześnie Zamawiający przypomina, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. W związku z tym, obowiązkiem Wykonawcy jest przedstawienie również tych składników i wykazanie indywidualnych czynników, które wpływają na to, że Wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę, a które nie zostały wymienione powyżej, Wykonawca powinien w wyjaśnieniach wskazać wszelkie obiektywne czynniki, odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia, konkretne okoliczności, które będą dla niego źródłem przychodów lub obniżenia kosztów lub które będą uprawniały Zamawiającego do oceny, że zaoferowana cena nie stwarza ryzyka niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę. Dla zamawiającego niezrozumiałym i nieznajdującym odzwierciedlenia w wykładni celowościowej dotyczącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest również tok rozumowania odwołującego dotyczący (...) metodologii kalkulacji oferty w sposób określony przez Zamawiającego już po dacie faktycznej kalkulacji cenowej, co de facto byłoby działaniem pozornym, niemającym nic wspólnego z rzeczywistym szacowaniem ceny przez Odwołującego na etapie składania oferty. Tezy stawiane przez odwołującego wskazują, że niezrozumiałym jest dla niego spoczywający na nim ciężaru dowodu, co przełożyło się na lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia, w konsekwencji doprowadzając do sytuacji, w której odwołujący nie był w stanie udźwignąć ciężaru wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska, a co próbuje czynić w procesie odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający wyjaśnił, że w wezwaniu jednoznacznie wskazał pozycje z Formularza ofertowego (poz. 3 i 6) istotnych części składowych ceny oferty, które w zakresie ich wyceny budziły jego wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny i zwrócił się z prośbą do odwołującego o złożenie wyjaśnień odnośnie tych dwóch istotnych części składowych ceny oferty. Po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego, zamawiający zauważył co następuje: - odwołujący w ofercie przedstawił kwotę dużą niż ta, którą zaoferował podwykonawca; - odwołujący nie uwzględniał kosztów 60 miesięcznej obsługi gwarancyjnej dla systemu do planowania i zarządzania budżetem, o które zamawiający poprosił w ppkt 13 wezwania. Taka kwota nie została również uwzględniona w ofercie podwykonawcy. - odwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji kosztów dla poszczególnych składników/części składowych kosztów modernizacji systemu dziedzinowego i licencji systemu do planowania i zarządzania budżetem; - odwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji kosztów dla wskazanej w wyjaśnieniach stawki roboczogodziny w wysokości 50 zł; - odwołujący nie przedstawił dowodów, potwierdzających realność i rzetelność zaoferowanej ceny, kosztów lub istotnych części składowych ceny oferty; - odwołujący w wyjaśnieniach oświadczył/wskazał, że kwestie, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawy odwołującego nie dotyczą; - złożone wyjaśnienia były lakoniczne i ogólnikowe; - odwołujący nie udowodnił, że istotne części składowe ceny oferty zostały prawidłowo skalkulowane, są realne i rynkowe, a także uwzględnione zostały realne koszty wykonania zamówienia. Jak wspomniał powyżej zamawiający, w związku z brakiem przedstawienia kalkulacji kosztów dla wskazanej przez odwołującego stawki roboczogodziny w wysokości 50 zł, zamawiający samodzielnie dokonał analizy czy wskazana stawka może zostać uznana za realną i rynkową, W wyniku przeprowadzonej analizy obejmującej różne elementy, w tym między innymi ceny oferowane przez wykonawcę/podwykonawcę w innych postępowaniach oraz biorąc pod uwagę kwestie opisane powyżej, zamawiający stwierdził, że cena zaoferowana za kluczowe elementy przedmiotu zamówienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakimi są modernizacja systemu dziedzinowego oraz system do planowania i zarządzania budżetem, nie jest ceną rynkową i realną, co stanowi o tym, że zaoferowana cena jest rażąco niska.. Zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, żeby mogły zostać uwzględnione, muszą mieć charakter konkretny i sprawdzalny oraz potwierdzać, że cena jest prawidłowo skalkulowana, a zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych. Wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyliczyć, przedstawić kalkulacje, ale także udowodnić, czy choćby przekonująco uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty, co nie budzi wątpliwości, że w przypadku wyjaśnień złożonych przez odwołującego nie zostało zrealizowane. Ponadto podkreślenia wymagał również fakt, że ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień uznać je należy za wyjaśnienia, dla których zostaje spełniona przesłanka ich braku pomimo ich złożenia, właśnie ze względu na okoliczności, w których złożone wyjaśnienia polegają na błędnych, wadliwych lub lakonicznych bądź zbyt ogólnych wyjaśnieniach, które nie pozwalają na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający na podstawie dokonanych ustaleń, o których mowa powyżej uznał, że wyjaśnienia odwołującego uwiarygadniają wątpliwości zamawiającego, że cena ofertowa jest rażąco niska, co nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Jeśli chodzi o ostatni zarzut to w ocenie zamawiającego celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podnoszono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z 27 listopada 2001 r. C-285/99, z 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 29 marca 2012 r. c-599/10). Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody uzasadniające przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Jak słusznie wskazał sam odwołujący w treści odwołania cytując za wyrokiem z 30 stycznia 2020 r. Wystosowanie powtórnego wezwania do wykonawcy, dotyczącego złożenia wyjaśnień jest dopuszczalne, jeśli odnosi się do składanych przez wykonawcę wyjaśnień lub dowodów, a nie stanowi dla wykonawcy drugiej szansy na wyjaśnienie zagadnień, do których powinien był się odnieść w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego (sygn. akt KIO 82/20; por. również wyrok z 15 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2598/17). Jednocześnie zamawiający zwrócił uwagę na zastrzeżenia poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do możliwości ponownego żądania wyjaśnień. Izba w swoim orzecznictwie (por. wyrok z 17 lipca 2015 r., KIO 1410/15, czy z dnia 27 lipca 2015 r., KIO 1479/15) niejednokrotnie wskazywała, że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Dodatkowo, jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej również brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy. Zamawiający z pełną świadomością zaniechał temu uprawnieniu ze względu na okoliczności, o których mowa powyżej oraz przytoczone zastrzeżenia Krajowej Izby Odwoławczej i nie zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień. W ocenie zamawiającego nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości, że w powyżej przywołanym stanie faktycznym, przyznanie odwołującemu kolejnej możliwości przedstawienia wyjaśnień na skutek skierowania do niego kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1, wpisywałoby się wprost w sytuację wskazaną przez Krajową Izbę Odwoławczą (przytoczoną powyżej) i stanowiło bezpośrednią przesłankę zarzutu naruszenia podstawowych i nadrzędnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Na zakończenie zamawiający zwrócił uwagę i stanowczo podkreślił, że etap postępowania odwoławczego przed Izbą w zakresie rozpatrywania zdefiniowanych wątpliwości w zakresie wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny nie jest etapem na składanie nowych wyjaśnień, dowodów czy kalkulacji kosztów, wyliczeń mających potwierdzać prawidłowość zaoferowanej ceny. Informacje, dowody czy kalkulacje przedstawione przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego. Rozprawa nie może stanowić i nie stanowi kontynuacji procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, o czym wydaje się, że odwołujący nie pamiętał. Reasumując, w świetle powyższych informacji dotyczących stanu faktycznego oraz argumentacji przedstawionej przez zamawiającego na zarzuty sformułowane w zakresie naruszeń przez odwołującego w odwołaniu, zamawiający jednoznacznie stwierdził, że przedmiotowe zarzuty są bezprzedmiotowe oraz w ocenie zamawiającego są one sprzeczne z Pzp. W dniu 24 sierpnia 2020 r. pismo procesowe złożył także wykonawca zgłaszający przystąpienie. W pierwszej kolejności zgłaszający przystąpienie podniósł, że odwołanie od działania i zaniechania zamawiającego w zakresie tiret trzecie odwołania zostało złożone z uchybieniem terminu i z tego powodu, w tej części powinno zostać odrzucone. Odwołanie w tym zakresie związane jest z czynnością wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 8 maja 2020 r. Jeśli zdaniem odwołującego, zamawiający w związku z tym wezwaniem naruszył jakieś przepisy Pzp, powinien złożyć odwołanie od tych czynności/zaniechania najpóźniej w dniu 13 maja 2020 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp. Przepisy ustawy nie znają zasady liczenia terminu na wniesienie odwołania od dnia, kiedy czynność wykonawcy wywołała skutki prawne. Odwołujący, skoro zarzuca zamawiającemu nieprawidłowości co do treści wezwania do złożenia wyjaśnień (zakresu żądanych wyjaśnień), miał możliwość wniesienia odwołania od treści wezwania w terminie 5 dni od dnia otrzymania tego pisma i nie czekać na to czy zamawiający oceni wyjaśnienia zgodnie z oczekiwaniami odwołującego i jakie będą dalsze konsekwencje tych wyjaśnień. Jeśli odwołujący uważał wezwanie z dnia 8 maja 2020 r. za nieprawidłowe to powinien na to reagować w terminie ustawowym 5 dni (czego zaniechał), a nie zarzucać zamawiającemu naruszenie przepisów dopiero w odwołaniu, wtedy, kiedy wyjaśnienia odwołującego nie przyniosły pożądanego przez odwołującego rezultatu. Tym samym odwołanie w zakresie objętym tiret trzecie powinno zostać odrzucone jako złożone z naruszeniem terminu. Poza tym, pomimo tego, że odwołujący zarzuca zamawiającemu, że nieprawidłowo go wezwał do wyjaśnień, to odwołujący wykonał wezwanie z uwzględnieniem tego zakresu kalkulacji, który teraz kwestionuje. Odwołujący twierdzi, że przenalizował wezwanie i nie mógł zgodzić się z jego treścią, w szczególności z narzuconym szczegółowym sposobem dokonania „rozbicie ceny”, bowiem rozbicie to nie korelowało z pierwotnym sposobem wyceniania oferty, a mimo wszystko, jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego jak i odwołania, złożył wyjaśnienia przedstawiając kalkulację zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego. Teraz, kiedy okazało się, że kalkulacja nie odpowiada złożonej ofercie, nie potwierdza realności ceny, odwołujący zarzuca zamawiającemu, że ten nie mógł żądać sporządzenia takiej kalkulacji. Tak rażąca nieścisłość pomiędzy ceną z oferty a wyjaśnieniami ceny potwierdza, że odwołujący nie skalkulował ceny i nie potrafił jej wykazać. Niezależnie od powyższego, zgłaszający przystąpienie podniósł, że zamawiający nie naruszył przepisów Pzp w związku z treścią wezwania, które skierował do odwołującego. Nie można zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nieprawidłowo sporządził wezwanie. Wykonawca może każdymi dostępnymi dowodami wyjaśnić zaoferowaną cenę. Zamawiający, jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty „dodatkowo” wezwał do przedstawienia kalkulacji. Nie ma jednak żadnych podstaw do twierdzenia, że odwołujący został wezwany wyłącznie do przedstawienia kalkulacji cenowej w sposób określony przez zamawiającego. Zarzut prowadzenia postępowania, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, od czego odwołujący wniósł odwołanie w tiret piąte, jak wynika z uzasadnienia zarzutu odnosi się nieprawidłowej - zdaniem odwołującego - treści wezwania do złożenia wyjaśnień. A zatem odwołanie od tego zachowania zamawiającego jest spóźnione z tych samych przyczyn, o których mowa powyżej. Z treści uzasadnienia nie wynika, aby odwołujący łączył ten zarzut z odwołaniem od innego działania lub zaniechania zamawiającego. Z tego powodu odwołanie od działania i zaniechania zamawiającego w zakresie tiret piąte odwołania zostało złożone z uchybieniem terminu i w tej części powinno zostać odrzucone. Odnosząc się do odwołania w zakresie tiret czwarte, zgłaszający przystąpienie podniósł, że zamawiający w tym stanie faktycznym nie mógł i nie miał obowiązku ponownie wzywać do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Choć przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. Stanowczo należy podkreślić, że nie jest rolą zamawiającego przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i kierowanie wezwań „do skutku”. Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy, uznać należy za dokonywane z naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Innymi słowy, brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Z powyższego płynie jednoznaczny wniosek, że wykonawca, który nie sprosta obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 Pzp musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty”. Zamawiający nie miał wątpliwości co do złożonych wyjaśnień, poza tym sam odwołujący stwierdza, że wyjaśnienia były wyczerpujące i rozwiewające wszelkie wątpliwości, co tylko potwierdza nawet po stronie odwołującego brak podstaw do ponownego wzywania do złożenia wyjaśnień. Odwołujący nie może twierdzić, że złożył zeznania rozwiewające wszelkie wątpliwości a jednocześnie twierdzić, że były niejasne i zamawiający powinien wzywać go ponownie do wyjaśniania ceny. Odwołanie w tym zakresie jest ściśle powiązane z odwołaniem w zakresie tiret pierwsze i drugie, do którego zgłaszający przystąpienie odniósł się w poniżej i z którego wynika, że nie istniały w rozumieniu powyższego podstawy do ponownego wyzwania odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Uzasadniając odwołanie w zakresie tiret trzecie, formułując zarzut odwołujący wskazał także na zaniechanie wezwania do wyjaśnienia oferty na podstawie art. 87 Pzp, jednak w uzasadnieniu nie rozwinął i nie uzasadnił tego zarzutu, co czyni go gołosłownym. Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że dwołanie w zakresie zaniechania lub działania zamawiającego opisanego w tiret pierwsze i drugie jest ze sobą oczywiście powiązane, bowiem wybranie oferty zgłaszającego przystąpienie jest ściśle związane z odrzuceniem oferty odwołującego. Z tego powodu, zgłaszający przystąpienie, odniósł się do tego zakresu odwołania łącznie. Zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że odwołujący celem uzasadnienia rynkowości stawki 50,00 zł za roboczogodzinę powołał się na raporty płacowe sporządzane przez S. & S. wyjaśniając jak kształtuje się mediana wynagrodzeń specjalistów z obszaru IT. Pomijając, że odwołujący nie dołączył tych raportów do odwołania, to przede wszystkim takie raporty powinny być dołączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Skoro odwołujący w ten sposób zechciał w odwołaniu uzasadniać realność stawki za roboczogodzinę to powinien to uczynić w wyjaśnieniach. Jeśli te informacje o stawkach wynagrodzenia mają być dla zamawiającego dowodem na realność ceny, to skoro nie zostały dołączone do wyjaśnień, to realność ceny nie została udowodniona przez odwołującego. W postępowaniu odwoławczym ocenia się zachowanie zamawiającego. Skoro zamawiający nie otrzymał dowodów na realność ceny, nie miał podstaw aby uważać ją za udowodnioną. Na marginesie, zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że raporty S. & S. sporządzane są dla wielu zawodów, stanowisk w branży IT. Tytułem przykładu załączył do pisma wydruk dotyczący wynagrodzenia starszego specjalisty na stanowisku architekt projektant systemów IT, które wchodzi w obszar IT (mediana wynagrodzenia takiego starszego specjalisty wynosi 10.152,00 zł netto oraz wydruk dotyczący wynagrodzenia kierownika projektu, którego udział w zamówieniu jest wymagany przez SIWZ, którego mediana wynagrodzenia wynosi 8.198 zł netto. Odwołujący natomiast twierdzi, że mediana wynagrodzenia starszego specjalisty w branży IT (każdego bez rozróżnienia na stanowiska, zawody) wynosi 4.064,00 zł netto. Ta ewidentna różnica czyni nierzetelnymi twierdzenia odwołania. Podobnie jak informacje o raportach płacowych S. & S., spóźnione są przedstawione przez odwołującego informacje o wynagrodzeniu członków zespołu wskazanych do realizacji projektów. Takie informacje, jeśli zdaniem odwołującego są dowodem na realność stawki, powinny znaleźć się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Skoro nie przedłożył ich wtedy, zamawiający miał prawo odmówić cenie realności. Z tego samego powodu bez znaczenia są twierdzenia, że stawka za roboczogodzinę jest realna w związku obecną sytuacją rynkową wynikającą z panującego stanu pandemii. Odwołujący w wyjaśnieniach nie wykazał jak pandemia wpłynęła na ustalenie stawki za roboczogodzinę w wysokości 50,00 zł. W treści odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający odnosi się także do tego, że odwołujący nie przedstawił wyjaśnień dotyczących kosztów 60 miesięcznej obsługi gwarancyjnej dla systemy do planowania i zarządzania budżetem w okresie i na warunkach określonych w SIWZ, z wyszczególnieniem kosztów pracy, których wartość przyjął wykonawca do ustalenia ceny, o które zamawiający prosił w pkt. 13 wezwania z dnia 8 maja 2020 r. Odwołujący w ogóle nie odniósł się do tego zakresu wyjaśnień w treści odwołania, co należy traktować jako milczące przyznanie, że rzeczywiście nie doszło do wyjaśnienia tych okoliczności pomimo wezwania. Następnie zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że z treści odwołania wywnioskował, iż gołosłowne i nieuprawnione były twierdzenia odwołującego, że oferta podwykonawcy odzwierciedlona jest faktycznie w odniesieniu do modernizacji systemu dziedzinowego oraz zakupu licencji niemniej rzeczone dwa zakresy znajdują się w trzech pozycjach oferty Odwołującego, a mianowicie poz. 4, 6 i 7). Nie jest tak, że dwa zakresy, tj. modernizacja systemu dziedzinowego oraz udzielenie licencji zawiera w sobie wdrożenie systemu zarządzania i planowania budżetem. Gdyby tak faktycznie było, zamawiający nie uczyniłby z wdrożenia odrębnej pozycji ofertowej. Skoro zamawiający wyszczególnił w formularzu oferty modernizację i osobno wdrożenie, tzn. że nie ma podstaw aby twierdzić, że cena za modernizację zawiera w sobie cenę za wdrożenie, skoro podać należy dwie te ceny w ofercie (osobno). Odwołujący twierdzi, że oferta podwykonawcy Micomp pomimo tego, że z literalnego brzmienia tej oferty podwykonawcy wynika że to wyłącznie oferta na pozycje 4 (modernizacja systemu dziedzinowego) i 6 (licencja), to w rzeczywistości miałaby się odnosić do poz. 4, 6 i 7 w tabeli oferty (czyli dodatkowo ma rzekomo objąć także wdrożenie systemu zarządzania do planowania budżetem). Tyle, że jasno wynika z nazw w tabeli w punkcie 3 formularza oferty rozróżnienie ma modernizację systemu dziedzinowego i wdrożenie systemu zarządzania do planowania budżetem i jak wynika z wyjaśnień wykonawcy złożonych na wezwanie zamawiającego, oferta podwykonawcy nie dotyczy wdrożenia systemu, a wyłącznie modernizacji i udzielenia licencji. Z tego powodu rację miał zamawiający, że oferta podwykonawcy na te zakresy prac (modernizacja i licencja) jest droższa niż oferta, którą przedstawił odwołujący na ten zakres prac, co uzasadnia rażąco niską cenę oferty odwołującego. Nawet jeśli faktycznie tak miałoby być, tj. że podwykonawca objął swoją ofertą także punkt 7 z tabeli z punktu 3 formularza oferty, choć nie wynika to z brzmienia oferty podwykonawcy, to tego rodzaju wyjaśnienie powinno pojawić się w treściach wyjaśnień rażąco niskiej ceny i winno być przez podwykonawcę udowodnione, np. na podstawie osobnych wyjaśnień podwykonawcy, który wyjaśniłby czego faktycznie dotyczy jego oferta. Choć byłyby spóźnione to, takich wyjaśnień podwykonawcy, odwołujący nie zaoferował nawet w odwołaniu. Z tego powodu - nawet powołując się na orzeczenie KIO, które zdaniem odwołującego dopuszcza a nawet nakazuje zamawiającemu ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień - trzeba pamiętać, że to uprawnienie i obowiązek - zgodnie z tym co także przywołuje odwołujący - takie wezwanie jest niedopuszczalne jeśli stanowi dla wykonawcy drugą szansę na wyjaśnienie zagadnień, do których powinien był się odnieść w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przy czym, jeśli z oferty odwołującego (której przystępujący nie zna) wynika, że odwołujący skorzysta z podwykonawcy w wykonaniu modernizacji systemu dziedzinowego i dostarczenia licencji (punkty 4 i 6), to próby wykazania, że oferta podwykonawcy obejmuje także wdrożenie systemu zarządzania do planowania i zarządzania budżetem stanowiłyby nieuprawnioną zmianę oferty. Wobec powyższego, zgłaszający przystąpienie wniósł o odrzucenie odwołania - co do punktów tiret trzecie i piąte odwołania i oddalenie w pozostałym zakresie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika wykonawcę Sputnik Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej: „przystępującym”). Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci papierowej oraz elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do akt sprawy w dniu 31 lipca 2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty odwołującego; - wezwania do wyjaśnień z dnia 8 maja 2020 r. skierowanych przez zamawiającego do odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp; - odpowiedzi odwołującego na powyższe wezwania z dnia 14 maja 2020 r. wraz z załącznikiem; - informacji o wyniku postępowania dla części nr I z dnia 17 lipca 2020 r. wraz z informacją o odrzuceniu oferty odwołującego z uzasadnieniem; 2) załączonych do pisma procesowego przystępującego: - wydruku raportu płacowego dla stanowiska architekt - projektant systemów IT sporządzony przez S. & S.; - wydruku raportu płacowego dla stanowiska kierownik projektu, sporządzony przez S. & S.; 3) złożonych przez odwołującego na rozprawie: - oświadczenia podwykonawcy wraz z załącznikiem, oświadczenie doręczono zamawiającemu i przystępującemu, natomiast załącznik do niego został złożony wyłącznie Izbie z uzasadnieniem, że zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy; - aneksów oraz umów o pracę zawierane przez podwykonawcę odwołującego (zamawiającemu i przystępującemu dokumenty te zostały doręczone w postaci zanonimizowanej); - raportu z audytu przeprowadzonego u podwykonawcy odwołującego (zamawiającemu i przystępującemu dokument ten został doręczony w postaci zanonimizowanej); - sprawozdania z przeglądu systemu zarządzania jakością oraz systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji przeprowadzonego u podwykonawcy odwołującego (zamawiającemu i przystępującemu dokument ten został doręczony w postaci zanonimizowanej); - procedury migracji danych (dokument został złożony wyłącznie Izbie z uzasadnieniem, że zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy); 4) złożonych przez zamawiającego na rozprawie: - kalkulacji stawki roboczogodziny; - zestawienia cen oferowanych na modernizację systemu dziedzinowego przez odwołującego u zamawiającego oraz sześciu innych podmiotów z podaniem ceny ofertowej netto oraz liczby mieszkańców danej jednostki samorządu terytorialnego; - aneksu nr 1 do umowy pomiędzy podwykonawcą odwołującego, a Gminą GoczałkowiceZdrój. Izba ustaliła co następuje Odwołujący w pkt 7 formularza ofertowego wskazał, że następujący zakres zamówienia dla części I zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy: modernizację systemu dziedzinowego, zakup licencji systemu do planowania i zarządzania budżetem, wdrożenie systemu do planowania i zarządzania budżetem. Ponadto odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie podwykonawcy do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Z treści zobowiązania wynika, że podwykonawca zobowiązał się do oddania swoich zasobów tj. specjalistów ds. wdrożeń posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie w realizacji projektów informatycznych obejmujących wdrożenie systemu podatkowego i księgowego. Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2020 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie następujących części składowych oferty: - modernizacji systemu dziedzinowego (formularz ofertowy, pkt 3 poz. 4); - zakupu licencji systemu do planowania i zarządzania budżetem (formularz ofertowy, pkt 3 poz. 6). Odwołujący udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 14 maja 2020 r. Do przedmiotowych wyjaśnień została załączona oferta podwykonawcy. Zamawiający w dniu 17 lipca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu dla części I zamówienia. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego. W przedmiotowym piśmie została podana także informacja o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp wraz z uzasadnieniem. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 7 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 7 ust. 3 Pzp - Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp -Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 90 ust. 1 Pzp - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy; - art. 87 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego głównymi powodami tej czynności dokonanej przez zamawiającego (podsumowanymi w pkt IV uzasadnienie odrzucenia) były: 1) brak przedstawienia kalkulacji kosztów; 2) brak przedstawienia dowodów do wyjaśnień (za wyjątkiem oferty podwykonawcy); 3) przedstawienie w ofercie niższej ceny za modernizację systemu dziedzinowego (formularz ofertowy pkt 3 poz. 4) niż ta, która wynika z oferty podwykonawcy; 4) niewykazanie kosztów 60-miesięcznej obsługi gwarancyjnej dla systemu planowania i zarządzania budżetem w okresie i na warunkach określonych w załączniku 8.1 do SIWZ, §11 wraz z wyszczególnieniem kosztów pracy, których wartość przyjął wykonawca do ustalenia ceny odnosząc się do liczby roboczogodzin/roboczodni, o które zamawiający poprosił w pkt 13 wezwania z dnia 8 maja 2020 r. Odnosząc się kolejno do wymienionych powyżej powodów odrzucenia oferty odwołującego Izba uznała, że: Ad. 1) Nie można przyjąć, iż odwołujący nie przedstawił kalkulacji kosztów. Do wyjaśnień z dnia 14 maja 2020 r. została dołączona oferta podwykonawcy, która w postaci tabelarycznej prezentowała koszty tych zadań, które miał on zrealizować. Dodatkowo w treści wyjaśnień z dnia 14 maja 2020 r. na stronach 3-5 została przedstawiona kalkulacja kosztów modernizacji systemu dziedzinowego, która była oparta na załączonej ofercie podwykonawcy, co potwierdzało spójność wyjaśnień odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego odnosił się do podanych w wyjaśnieniach kosztów, przede wszystkim poprzez ich podważanie, niemniej pośrednio potwierdzało to, iż stwierdzenie, że odwołujący nie przedstawił kalkulacji kosztów - w domyśle żadnej kalkulacji - było zbyt daleko idące. Ad. 2) Nie można przyjąć, iż odwołujący wraz z wyjaśnieniami nie przedstawił żadnych dowodów. Kwestią bezsporną było to, że do wyjaśnień został załączony dokument w postaci oferty podwykonawcy. W wezwaniu z dnia 8 maja 2020 r. zamawiający - przytaczając treść art. 90 ust. 1 Pzp - zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień wyceny istotnych części składowych ceny oferty, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny i kalkulacji kosztów także co do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom. Mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy tj. szczególnie informację zawartą w ofercie odwołującego w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcy, treści i zakresu wyjaśnień oraz faktu, że zakres tego wezwania dotyczył wyłącznie zadań, które miały być zrealizowane przez podwykonawcę, informacje odnoszące się do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy miały dla oceny treści wyjaśnień kluczowe znaczenie. W związku z tym załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy była adekwatnym i wystarczającym dowodem na ich potwierdzenie. W ocenie składu orzekającego dla przydatności tego dokumentu nie miała znaczenia okoliczność podniesiona przez zamawiającego na rozprawie, która dotyczyła daty jaką została opatrzona oferta podwykonawcy. Zamawiający zwrócił uwagę, że oferta podwykonawcy załączona do wyjaśnień została opatrzona datą 30 marca 2020 r., natomiast postępowanie zostało wszczęte 8 kwietnia 2020 r. Po analizie treści oferty podwykonawcy Izba uznała powyższą okoliczność za irrelewantną, ponieważ w jej treści została wskazana nazwa postępowania, wymieniony został zamawiający oraz oznaczony został odwołujący co jednoznacznie potwierdzało, że została ona sporządzona na potrzeby przedmiotowego postępowania. Ad. 3) Nie doszło do różnicy czy też sprzeczności w zakresie kosztów pomiędzy wyjaśnieniami odwołującego, a załączoną do nich ofertą podwykonawcy. Już z cytowanej powyżej treści oferty wynika, że odwołujący zamierzał powierzyć podwykonawcy: modernizację systemu dziedzinowego, zakup licencji systemu do planowania i zarządzania budżetem, wdrożenie systemu do planowania i zarządzania budżetem. Powyższe działania odzwierciedlają pkt 4, 6 i 7 formularza ofertowego i w wyjaśnieniach (szczególnie w podsumowaniu) została podana wyraźna informacja, że łączna wartość oferty systemu obejmująca zakup licencji i wymagane prace została wyceniona na podaną tam kwotę, która jest tożsama z kwotą wynikającą z oferty podwykonawcy, natomiast wezwanie dotyczyło pkt 4 i 6 formularza ofertowego, zatem różnica, którą stwierdził zamawiający wynikała z uwzględnienia w globalnej sumie kosztów podanej w wyjaśnieniach kosztów z pkt 7 formularza ofertowego, która składała się na całości kosztów przewidzianych za zadania realizowane przez podwykonawcę. Ad. 4) Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 14 maja 2020 r. w odpowiedzi na pkt 10 podał koszt całkowity obsługi serwisowej dla Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego, wskazując także stawkę za 1 roboczogodzinę. Podany koszt wynikał i znajdował swoje odzwierciedlenie w ofercie podwykonawcy, która wskazywała przyjętą do kalkulacji oferty liczbę godzin serwisu (poz. 10 oferty podwykonawcy). Ponadto Izba przyjęła argumentację odwołującego wyrażoną na rozprawie i uznała, że w tym wypadku ofertę podwykonawcy należało przeanalizować w ten sposób, że w pierwszej kolejności należało zwrócić uwagę na poz. 1 dotyczącą licencji oprogramowania na system dziedzinowy oraz portal budżetowy i przez to uznać, że obejmowała ona „część budżetową”, a pozostałe pozycje w ofercie podwykonawcy w tym poz. 10 należało potraktować jako odnoszące się do systemu dziedzinowego jak portalu budżetowego. W związku z tym w wyniku analizy całości wyjaśnień odwołującego wraz z dowodem można było ustalić koszty 60-miesięcznej obsługi gwarancyjnej dla systemu planowania i zarządzania budżetem w okresie i na warunkach określonych w załączniku 8.1 do SIWZ, §11 wraz z wyszczególnieniem kosztów pracy, których wartość przyjął wykonawca do ustalenia ceny odnosząc się do liczby roboczogodzin, która w treści wyjaśnień była identyczna dla każdego zadania. Odrębnym zagadnieniem, do którego w ocenie Izby należało się odnieść to kwestia oceny realności ceny za roboczogodzinę podaną w wyjaśnieniach przez odwołującego. Odwołujący podał ją w wysokości 50 zł. W pierwszej kolejności należy wskazać, że odwołujący w wyjaśnieniach zwrócił uwagę, iż rozwiązania, które zaoferował są w pełni gotowe i nie wymagają nakładów związanych z ich dostosowaniem w ramach tej umowy, co oznacza, że w ramach postępowania zamierza dostarczyć i wdrożyć gotowe oprogramowanie, a nie tworzyć od podstaw nowe, dedykowane dla zamawiającego rozwiązanie. W związku z tym powyższą okoliczność można uznać za uzasadnienie dla podanej przez odwołującego stawki roboczogodziny jako odpowiadającej specyfice zadań do wykonania w ramach realizacji zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego potwierdzeniem realności tej stawki była oferta podwykonawcy. Innych dowodów w tym zakresie odwołujący do wyjaśnień nie dołączył. Następnie warto podkreślić, że argumentacja zamawiającego w zakresie tej stawki podana w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego była dość lakoniczna i gołosłowna, ponieważ sprowadzała się do stwierdzenia, iż w przypadku tak specjalistycznych usług cena roboczogodziny w wysokości 50 zł jest zbyt niska, szczególnie, że zgodnie z wyjaśnieniami odwołującego i ofertą podwykonawcy kwota ta miała uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Izba pominęła przy tym dowody złożone w tym zakresie przez strony i przystępujacego. Dowody złożone przez odwołującego tj. aneksy oraz umowy o pracę zawierane przez podwykonawcę oraz zamawianego tj. kalkulacja stawki roboczogodziny, Izba uznała za spóźnione. Strony powinny powołać okoliczności wynikające z tych dowodów na wcześniejszym etapie tj. przy udzielaniu wyjaśnień (odwołujący) lub zawrzeć w uzasadnieniu odrzucenia oferty (zamawiający). Jeśli chodzi o dowody złożone przez przystępującego w postaci wydruków raportów płacowych dla stanowiska architekt - projektant systemów IT oraz kierownik projektu sporządzonych przez S. & S., Izba uznała je za nieprzydatne, ponieważ dotyczyły one innych stanowisk niż wskazał podwykonawca w swoim zobowiązaniu do oddania swoich zasobów. W zobowiązaniu tym podwykonawca wskazał specjalistów ds. wdrożeń, a raporty dotyczyły architekta - projektanta systemów IT oraz kierownika projektu. W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania ceny roboczogodziny podanej w wyjaśnieniach przez odwołującego. Jeśli chodzi o pozostałe dowody złożone przez odwołującego i zamawiającego Izba także stwierdziła, że należy je pominąć. Wszystkie dowody złożone na rozprawie przez odwołującego Izba uznała za spóźnione, co oznacza, iż odwołujący powinien przedłożyć je wraz wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny. Pozostałe dowody złożone na rozprawie przez zamawiającego Izba uznała za nieistotne dla rozstrzygnięcia. Jeśli chodzi o zestawienie cen oferowanych na modernizację systemu dziedzinowego przez odwołującego u zamawiającego oraz sześciu innych podmiotów z podaniem ceny ofertowej netto oraz liczby mieszkańców danej jednostki samorządu terytorialnego to w ocenie składu orzekającego zamawiający nie wykazał przełożenia i wpływu liczby mieszkańców na cenę oferty, szczególnie w kontekście przedmiotowego postępowania w oparciu o postanowienia opisu przedmiotu zamówienia. Kolejny dowód tj. aneks nr 1 do umowy pomiędzy podwykonawcą odwołującego, a Gminą GoczałkowiceZdrój, dotyczył umowy z 2016 r. w związku z tym nie można było stwierdzić adekwatności cen z tamtego czasu do obecnych realiów rynkowych. W związku z powyższym w ocenie Izby potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu, tym samym czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach I części zamówienia należało uznać co najmniej za przedwczesne. Jak wynika z sentencji orzeczenia Izba nie nakazywała zamawiającemu ponownego wezwania odwołującego do wyjaśnień czy to na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp czy też art. 90 ust. 1 Pzp, pozostawiając tę kwestię do uznania zamawiającego w ramach powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu odnośnie części I zamówienia. Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie popiera jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, iż nie ma przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną, jednakże wyłącznie w przypadku kiedy pierwotnie przedłożone wyjaśnienia wymagają doprecyzowania czy uszczegółowienia. Jeśli zamawiający dojdzie do przekonania, że wyjaśnienia odwołującego wymagają doprecyzowania czy uszczegółowienia, powinien z takim konkretnym i dokładnym wezwaniem zwrócić się do odwołującego. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) na podstawie faktury złożonej przez odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: .................................. 28 …

…Sygn. akt KIO 458/20 WYROK z dnia 5 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Aldesa Construcciones Polska z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i 5 z odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce. 3. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: Sygn. akt KIO 458/20 Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Regionalne Projekty Wdrożeniowe Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na Sieci TEN-T Etap 1” Część 1 zamówienia pn. „Regionalny Projekt Wdrożeniowy (RPW KSZRD El) w obszarze dróg krajowych nr A1, A2 zarządzanych przez Oddział GDDKiA w Łodzi. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 138-339988. W dniu 2 marca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, złożonych przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima S.A. Oddział w Polsce (dalej „Alumbrados” lub „Wykonawca”), pomimo, że wykonawca nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) art. 90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny całej oferty, pomimo że wydaje się ona rażąco niska, w tym jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; 3) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alumbrados pomimo, że nie udzielił on kompletnych wyjaśnień ceny całej oferty, a także pomimo, że wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - zarzut ewentualny - sformułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1, tj. uznania przez Izbę, iż Wykonawca skutecznie zastrzegł wyjaśnienia ceny oferty oraz na wypadek oddalenia zarzutu nr 2, tj. uznania, że wykonawca Alumbrados został wezwany do wyjaśnienia ceny całej oferty, a nie jedynie istotnych jej części składowych; 4) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alumbrados pomimo, że nie udzielił on wystarczających wyjaśnień dotyczącej cen składowych oferty, a także pomimo, że wyjaśnienia te potwierdzają, że istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - zarzut ewentualny - sformułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1, tj. uznania przez Izbę, iż Wykonawca skutecznie zastrzegł wyjaśnienia ceny oferty; 5) art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, pomimo nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału kadrowego; ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień ceny oferty Alumbrados; wezwania wykonawcy Alumbrados do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny całej oferty; odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Alumbrados; wykluczenia z postępowania Wykonawcy, ewentualnie wezwania Wykonawcy do uzupełnia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego. Odwołujący podnosił, że Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą. Nie wykazał ponadto, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, a także, że nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. W opinii Odwołującego, argumentacja Wykonawcy dotycząca wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji ma charakter lakoniczny i w zasadzie sprowadza się do ogólnego stwierdzenia, iż nie może budzić wątpliwości dopuszczalność zastrzeżenia wyjaśnienia ceny oferty. W treści wyjaśnień Wykonawca podkreśla wartość gospodarczą cen jednostkowych. Informacje w tym zakresie są jednakże tylko jednym z elementów wyjaśnień. Nie wiadomo natomiast w czym Wykonawca upatruje wartości gospodarczej choćby informacji takich jak: szacowany zakres rzeczowy, ryzyka brane pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, czy innych elementów niezbędnych do wyjaśnienia ceny oferty, a które Zamawiający wprost wyspecyfikował w swoim wezwaniu. Wykonawca nie wykazał również pozostałych przesłanek warunkujących skuteczne utajnienie przedmiotowych informacji. Odwołujący podnosił, iż cena oferty Alumbrados w zakresie zamówienia podstawowego (bez opcji) jest o ponad 37% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Z kolei cena tej oferty z uwzględnieniem opcji jest o ponad 35% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Treść pisma Zamawiającego wzywającego Alumbrados do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty wskazuje, że wykonawca ten został wezwany jedynie do wyjaśnienia wyceny, wymienionych na stronach 24 pisma, części składowych. Zamawiający zaniechał tym samym wezwania do wyjaśnienia wyceny całej oferty. Odwołujący podnosił równocześnie, że nie sposób uznać, aby wskazane wyżej rozbieżności pomiędzy ceną oferty Alumbrados, a cenami pozostałych ofert, wynikały z okoliczności oczywistych, które nie wymagałyby wyjaśnień. Odwołujący wskazywał, iż treść wezwania Zamawiającego z dnia 27.11.2019 r. jest niejednoznaczna. W treści tego wezwania są sformułowania, które mogą być interpretowane jako wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących nie tylko cen składowych, ale również ceny całej oferty. Na wypadek takiego ustalenia tj. oddalenia zarzutu nr 2, Odwołujący sformułował zarzut wadliwej oceny treści wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Alumbrados w zakresie ceny całej oferty. Uzasadniając powyższe, według jego najlepszej wiedzy nie jest możliwe wykonanie całego zamówienia po zaoferowanej przez ww. wykonawcę cenie, która nie pokrywa kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego, same koszty bezpośrednie (w tym m.in. koszty materiałów, robocizny, sprzętu oraz zarządzania projektem) wynoszą 115.000.000,00 zł brutto w zakresie zamówienia podstawowego, co nie uwzględnia niezbędnych do skalkulowania ryzyk, marży oraz kosztów pośrednich. W opinii Odwołującego, również podana przez ww. wykonawcę cena za wykonanie opcji, tj. 30 479 350,00 zł nie pokrywa kosztów niezbędnych do wykonania tego zakresu zamówienia. Nawet szacunek samego Zamawiającego w zakresie opcji był o 31% wyższy, gdzie zdaniem Odwołującego, poniżej szacunku Zamawiającego nie jest możliwe należyte wykonanie zakresu objętego opcją. Odwołujący kwestionował także prawidłowość oceny wyjaśnień wykonawcy Alumbrados w zakresie istotnych części składowych, wymienionych na stronach 2-4 pisma Zamawiającego. W stosunku do pozycji nr 3.2.2 formularza cenowego nr 3 „trasy kablowe energetyczne”, według Odwołującego, zakres rzeczowy przedmiotowej pozycji winien obejmować zabudowanie min. 145 km kabli zasilających energetycznych. Zaoferowana przez Wykonawcę cena tej pozycji w żaden sposób nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotowego zakresu. Według szacunków Odwołującego, przy przyjęciu, iż do zabudowania jest ok. 145 km kabli o różnych przekrojach, zaoferowana przez Wykonawcę cena daje ok. 44 zł/1m. Wartość ta pokrywa co najwyżej koszty robocizny. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił przy kalkulacji ceny m.in. okoliczności takich jak: w przeciwieństwie do autostrady A1 na A2 brak jest rozbudowanej istniejącej infrastruktury, co oznacza zwiększony koszt doprowadzenia zasilania do urządzeń w terenie; wraz ze wzrostem odległości od istniejących szaf zasilających zachodzi potrzeba zmiany przekroju kabla na większy, aby uniknąć spadków napięcia, co przekłada się również na wyższe koszty materiałów, robocizny i sprzętu; z uwagi na krótki okres realizacji konieczne stało się zminimalizowanie budowy nowych przyłączy energetycznych i podłączenia ich do sieci operatora, co z kolei pociągnęło za sobą uwzględnienia przy szacowania większego zakresu rzeczowego tras kablowych; konieczność prowadzenia wykopów i odtworzenia nawierzchni, tak aby Zamawiający nie utracił gwarancji, rodziła konieczność uwzględnienia w cenie kosztów odtworzenia wszystkich warstw podłoża pod terenami zielonymi (łącznie z piaskiem, geowłókninami, humusem i odpowiednim zagęszczeniem skarp) oraz przewierty wszędzie, gdzie trasa przecina nawierzchnię, żeby jej nie naruszać. Wprawdzie Zamawiający umożliwił wykorzystanie istniejących elementów infrastruktury, ale zaznaczył, że nie ponosi odpowiedzialności za jej prawidłowość. Odwołujący wskazywał, iż cena dokumentacji projektowej dla modułu 101 (formularz cenowy nr 2 - pozycja 1.1.1) w ofercie Alumbrados wynosi 195 296,94 zł brutto, co stanowi jedynie 2,11% wartości elementów wskazanych w pozycjach 1.2.1 A - H. Po podzieleniu ww. kwoty na ilość urządzeń jakie należy zaprojektować (82) - koszt jednostkowy na jeden projekt wynosi 2.381,67 zł brutto, co przyjmując stawki rynkowe za wykonanie tego typu projektów potwierdza rażąco niską cenę. Dodatkowo sam Zamawiający szacując wartość zamówienia na etapie przygotowania przetargu wskazał koszt dokumentacji dla modułu 101 na poziomie 484 000 zł netto (595 320 zł brutto). Odwołujący wskazywał, iż cena dokumentacji projektowej dla modułu 102 (formularz cenowy nr 2 - pozycja 1.1.2) w ofercie Alumbrados wynosi 16 671,69 zł brutto, co stanowi jedynie 1,63% wartości elementów wskazanych w pozycji 1.2.2 E. Potwierdza to rażąco niską cenę za wykonanie prac projektowych dla urządzeń drogowych dla modułu 102. Po podzieleniu ww. kwoty na ilość urządzeń jakie należy zaprojektować (7) - koszt jednostkowy na jeden projekt wynosi 2 381, 67 zł brutto, co przyjmując stawki rynkowe za wykonanie tego typu projektów potwierdza rażąco niską cenę. Odwołujący wskazywał, iż cena dokumentacji projektowej dla modułu 112 (formularz cenowy nr 2 - pozycja 1.1.12) w ofercie Alumbrados wynosi 14 290,02 zł brutto, co stanowi jedynie 1,85% wartości elementów wskazanych w pozycji 1.2.12 A. Po podzieleniu ww. kwoty na ilość urządzeń jakie należy zaprojektować (6) - koszt jednostkowy na jeden projekt wynosi 2 381,67 zł brutto, co przyjmując stawki rynkowe za wykonanie tego typu projektów potwierdza rażąco niską cenę. Odwołujący wykluczał możliwość przyjęcia, że w treści udzielonych wyjaśnień w zakresie dokumentacji projektowej nie doszło do: zaniżenia lub braku określenia zakresu rzeczowego; zaniżenia lub braku określenia kosztów robocizny; wadliwego ustalenia wartości ryzyk; zaniżenia lub braku określenia kosztów pośrednich/kosztów ogólnych. Odwołujący kwestionował również prawidłowość oceny wyjaśnień wykonawcy Alumbrados w zakresie pozycji nr 1.2.1.C formularza cenowego nr 2 Klasa 101.C. Według Odwołującego zakres rzeczowy przedmiotowej pozycji winien obejmować wykonanie oznakowania pryzmatycznego wraz z wszystkimi kosztami dodatkowymi niezbędnymi do wykonania zadania. Zaoferowana przez Wykonawcę cena w tej pozycji w żaden sposób nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotowego zakresu. Odwołujący zakładał, że w treści udzielonych wyjaśnień doszło do: zaniżenia lub braku określenia zakresu rzeczowego pozycji (m.in. oprogramowania sterującego); zaniżenia lub braku określenia wartości materiałów; zaniżenia lub braku określenia robocizny; zaniżenia lub braku określenia wartości sprzętu (m.in. pojazd HDS, zabezpieczenie ruchu na czas prowadzenia prac); braku uwzględnienia ryzyk (m.in. dotrzymanie terminu realizacji). Według Odwołującego cena oferty Wykonawcy nie pokrywa minimalnych kosztów niezbędnych do należytego wykonania pozycji nr 1.2.1.C formularza cenowego nr 2. Nie sposób przyjąć, że wyjaśnienia Wykonawcy mogły stanowić dowód dokonania ustalenia kosztów w sposób należyty. Według szacunków Odwołującego, przy przyjęciu jedynie kosztów urządzeń jakie należy dostarczyć dla modułu, ich cena jednostkowa przewyższa wskazaną w formularzu kwotę jednostkową. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił przy szacowaniu ceny, co winno wynikać z treści udzielonych wyjaśnień, czynników kosztowych takich jak: koszt instalacji urządzenia w terenie na dedykowanej konstrukcji wsporczej; koszt zabezpieczenia ruchu na czas prowadzenia prac instalacyjnych wraz z pojazdem HDS; koszty transportu urządzeń na lokalizację instalacji w terenie. Odwołujący kwestionował też prawidłowość oceny wyjaśnień w zakresie pozycji nr 1.2.4.C formularza cenowego nr 2 Klasa 104.C. Według Odwołującego zakres rzeczowy przedmiotowej pozycji winien obejmować wykonanie bezinwazyjnego (zgodnie z deklaracją Wykonawcy) urządzenia umożliwiającego wykrywanie zdarzeń drogowych wraz z wszystkimi kosztami dodatkowymi niezbędnymi do wykonania zadania. Zaoferowana przez Wykonawcę cena w tej pozycji w żaden sposób nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotowego zakresu. Odwołujący przyjął, że w treści udzielonych wyjaśnień doszło do: zaniżenia lub braku określenia wartości rzeczowej pozycji (m.in. oprogramowania, dedykowane uchwyty mocujące do konstrukcji wsporczej); zaniżenia lub braku określenia cen materiałów (m.in. koszt urządzenia w technologii radarowej/wideo - praca bezinwazyjna); zaniżenia lub braku określenia robocizny; zaniżenia lub braku określenia wartości sprzętu niezbędnego do wykonania zakresu rzeczowego (m.in. zabezpieczenie ruchu na czas prowadzenia prac instalacyjnych, podnośnik koszowy); braku uwzględnienia ryzyk (m.in. termin realizacji). Według Odwołującego cena oferty Wykonawcy nie pokrywa minimalnych kosztów niezbędnych do należytego wykonania pozycji nr I.2.4.C. formularza cenowego nr 2. Nie sposób przyjąć, że wyjaśnienia Wykonawcy mogły stanowić dowód dokonania ustalenia kosztów w sposób należyty. Według szacunków Odwołującego, przy przyjęciu jedynie kosztów urządzeń jakie należy dostarczyć dla modułu, ich cena jednostkowa przewyższa wskazaną w formularzu kwotę jednostkową. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił przy szacowaniu ceny czynników cenotwórczych takich jak: koszt instalacji urządzenia w terenie na dedykowanej konstrukcji wsporczej; kosztów zabezpieczenia ruchu na czas prowadzenia prac instalacyjnych wraz z podnośnikiem koszowym. Dalej, Odwołujący kwestionował prawidłowość oceny wyjaśnień w zakresie pozycji nr 1.2.6.A do 1.2.6.D formularza cenowego nr 2 dla realizacji klasy modułu wdrożeniowego od 106.A do 106.D. Zaoferowana przez Wykonawcę cena tych pozycji w żaden sposób nie pozwala na pokrycie kosztów należytego wykonania przedmiotowego zakresu. Odwołujący przyjął, że w treści udzielonych wyjaśnień doszło do: zaniżenia lub braku określenia zakresu rzeczowego pozycji (m.in. brak dedykowanych uchwytów pod konstrukcję, brak lokalnych rejestratorów, brak oprogramowania systemu CCTV, brak dedykowanego oprogramowania do modułu 106.D Doraźnej wideorejestracji, rozszerzenie gwarancji na materiały do 5 lat); zaniżenia lub braku określenia wartości materiałów (kamery CCTV, lokalne rejestratory); zaniżenia lub braku określenia robocizny; zaniżenia lub braku określenia wartości sprzętu; braku uwzględnienia ryzyk. W pozycji 106.A wartość ta pokrywa co najwyżej koszty części materiałów (kamera CCTV), podobnie w pozycjach 106.B oraz 106.C oraz pozycji 106.D cena Wykonawcy pokrywa co najwyżej koszty materiałów wraz z oprogramowaniem. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił przy szacowaniu kosztów wykonania ww. zakresu m.in. okoliczności takich jak: montaż kamer z pozycji 1.2.6.A na dedykowanych konstrukcjach, przy całej procedurze uwzględniającej łamanie konstrukcji i zabezpieczeniu tych działań; zabezpieczanie montażu kamer poprzez wdrożenie czasowej organizacji ruchu na czasu montażu kamer, polegających na rozstawieniu znaków oraz pojazdów wyposażonych w elementy zabezpieczające pracę, wraz z użyciem w 1.2.6.B oraz 1.2.6.C dodatkowo podnośnika koszowego; dostarczenie dedykowanego oprogramowania do 1.2.6.D uwzględniającego wymagania Zamawiającego na pracę Użytkownika zdalnie w terenie, wraz z montażem elementów w pojeździe i podtrzymaniem pracy działania całego systemu. Stosownie do treści SIWZ Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem osobą na stanowisko Kierownika projektu, posiadającą m.in. doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczej na min. dwóch zamówieniach, gdzie każde z nich obejmowało zaprojektowanie, dostawę i wdrożenia systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowy. Z treści przedłożonego przez Wykonawcę wykazu nie wynika spełnienie ww. warunku. Z treści wykazu nie wynika, aby drugi z projektów referencyjnych dla ww. osoby dotyczył zaprojektowania i dostawy. W treści wykazu podana jest jedynie nazwa projektu, bez wskazania jego zakresu, a w szczególności brak jest informacji, czy zadanie to obejmowało zaprojektowanie i dostawę systemu. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce, dalej także „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wskazując, że w sposób konkretny przedstawił przyczyny, dla których informacje wskazane w wyjaśnieniach mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślał też, że sposób, w jaki uzasadnione zostało zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do danych podawanych w jego wyjaśnieniach obejmujących kalkulację ceny ofertowej został uznany za skuteczny w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.09.2019 r., sygn. KIO 1637/19. Ponadto wskazywał, że możliwe jest zastrzeżenie informacji na temat cen jednostkowych, które dotyczą specjalistycznych i indywidualnie wypracowanych przez przedsiębiorstwo rozwiązań. Przystępujący podtrzymał w pełni argumentację, którą zawarł w piśmie stanowiącym zastrzeżenie. Przystępujący potwierdził również, że w umowach z pracownikami i współpracownikami chroni informacje poufne, zawierając w nich stosowne klauzule. Na powyższe okoliczności wniósł o przeprowadzenie m.in. dowodu na posiedzeniu Izby ze wzoru umowy o zachowaniu poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślał ponownie, że żadna z informacji zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu nie jest dostępna publicznie ani w stosunku do osób trzecich. Wskazywał też, że Zamawiający w dalszym ciągu ma swobodę w oznaczeniu zakresu żądanych wyjaśnień i może zdecydować, które elementy złożonej oferty mają podlegać takim wyjaśnieniom. Odwoływał się do treści swojej oferty oraz wyjaśnień, które w jego przekonaniu w pełni potwierdzają, że cena ofertowa zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Ze względu na objęcie tych wyjaśnień zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący nie przedstawił w piśmie argumentacji merytorycznej. Podkreślił jedynie, że cena ofertowa w jego ofercie była zbliżona do kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co już samo w sobie świadczy o tym, że to oferty pozostałych Wykonawców były zawyżone w stosunku do stawek rynkowych. Podnosił, że nawet jeśli uznać, że brak opisany w odwołaniu rzeczywiście miał miejsce, to nie może być mowy o naruszeniu art. art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP, bowiem zamawiający obowiązany byłby do wezwania o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i nie mógłby wykluczyć Wykonawcy bez takiego wezwania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 12) PZP. Jednocześnie nie było również podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3 PZP, bowiem w rzeczywistości nie zachodził brak, o którym mowa w odwołaniu. Przystępujący podkreślał przy tym, że zadanie numer 2 wpisane w załączniku nr 2 obejmowało zaprojektowanie, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym. Pismem z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości i podnosił, że wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny mogą być uznane za informacje chronione. Sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą. Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca Alumbrados prawidłowo wykazał istnienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób zgodny z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający określił jedynie minimalne wymogi, które powinno spełniać rozwiązanie oferowane przez Wykonawców. W Postępowaniu dla Części I zostały złożone trzy oferty, które różnią się cenowo. Zdaniem Zamawiającego powyższe okoliczności potwierdzają konieczność doboru przez Wykonawców na potrzeby Postępowania odpowiedniej konfiguracji sprzętu, organizacji systemu i szczegółowej analizy porównawczej pomiędzy możliwymi konfiguracjami, według modelu autorskiego przyjętego przez danego Wykonawcę. Innymi słowy, projekt realizowany jest w modelu „zaprojektuj i zrealizuj”, stąd zostawiona jest duża swoboda decyzyjna wykonawcom jak podejść do wdrożenia, przy zachowaniu jedynie minimalnych wymagań SIWZ. Z tego względu oferty znacznie różnią się cenowo. Każda z nich opiera się bowiem o unikatowe podejście do zamówienia przez konkretnego wykonawcę. Uwzględniając przywołane powyżej informacje nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby argumentacja Wykonawcy Alumbrados dotycząca wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji miała charakter lakoniczny i sprowadzała się do ogólnego stwierdzenia, iż nie może budzić wątpliwości dopuszczalność zastrzeżenia wyjaśnienia ceny oferty. Wykonawca Alumbrados powołał się bowiem na konkretne okoliczności, które uzasadniają zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2019 r. w okolicznościach faktycznych sprawy, z powołaniem się na argumenty, które znajdują uznanie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca Alumbrados wskazał również, że podjął czynności zabezpieczające mające na celu nieujawnianie przedmiotowych informacji. Ponadto w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa zaznaczono, że zostały podjęte działania w celu zachowania poufności informacji objętych zastrzeżeniem, takie jak zobowiązanie pracowników do zachowania poufności, czy też konsekwentne zastrzeganie tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Takie wyjaśnienia Zamawiający uznał za przekonujące, spójne i wiarygodne. Zamawiający podkreślał, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym przez Krajową Izbę Odwoławczą, w art. 8 ust. 3 PZP nie ma mowy o „udowodnieniu”, a jedynie o „wykazaniu”, co oznacza, że każdorazowo w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć, czy złożenie dowodów na potwierdzenie okoliczności zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niezbędne. Zamawiający w przedmiotowej sprawie uwzględnił wszystkie istotne okoliczności, takie jak fakt, że rozwiązanie oferowane przez Wykonawcę Alumbrados może stanowić autorską koncepcję, która może podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby w treści uzasadnienia brak było informacji o klauzulach poufności. Wykonawca Alumbrados zawarł w punkcie 3 tego uzasadnienia oświadczenie, że zadbał o poufność informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi poprzez zobowiązania swoich pracowników, współpracowników oraz kontrahentów do zachowania poufności. W świetle przytoczonego powyżej stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie interpretacji pojęcia „wykazanie”, użytego w art. 8 ust. 3 PZP, nie jest konieczne udowodnienie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa poprzez załączenie dowodów w postaci załączenia umów o zachowanie poufności z pracownikami i kontrahentami Wykonawcy Alumbrados, a „jedynie wykazanie” tych okoliczności. Zamawiający podkreślał, że analizując łącznie art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP oraz art. 90 ust. 1 PZP należy dojść do wniosku, że Zamawiający, w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP, ma obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny lub kosztu lub istotnych części składowych ceny lub kosztu. Powyższe wynika z literalnej wykładni przedmiotowych przepisów, których treść nie budzi wątpliwości. Wywnioskować więc należy, że w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny lub istotnych części składowych ceny. Zamawiający w oparciu o treść art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień ceny całkowitej oferty. Zamawiający zwracał też uwagę, że cena brutto zaoferowana przez Wykonawcę Alumbrados za realizację opcji, którą to cenę Odwołujący uznał za nierealną, jest zbliżona do ceny za realizację opcji zaoferowaną przez Przystępującego Aldesa. Zamawiający podkreślał, że szacunki Zamawiającego są zbliżone do ceny ofertowej Alumbrados. Zdaniem Zamawiającego, choć ceny ofert różnią się, to jednakże samo w sobie nie dowodzi tezy o rażąco niskiej cenie Alumbrados. Może to równie dobrze wskazywać na to, że Odwołujący wskazał koszt „rażąco wysoki”, a nie na to że inni wykonawcy zaniżają koszty. Istotą zamówienia publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem pozyskania zamówienia. Analizowana sprawa jest tego typowym przykładem, gdzie złożono trzy oferty różniące się w niektórych elementach. Jest to całkowicie naturalna sytuacja i nie oznacza zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Każdy z wykonawców ma inny knowhow, inną strategię realizacji zamówień i inaczej szacuje koszty operacyjne. Zamawiający podkreślał, że Wykonawca Alumbrados złożył obszerne wyjaśnienia w zakresie elementów kształtujących cenę, gdzie odniósł się do wszystkich elementów wezwania, które budziły wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca Alumbrados wskazał w szczególności na wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tego Wykonawcy, które należy uznać za przekonujące. Wyjaśnienia zawierają dla każdej pozycji, która budziła wątpliwości Zamawiającego, w szczególności określenie kosztów realizacji zamówienia oraz podstawy ich ustalenia, zysk Wykonawcy, a także uwzględnienie ryzyk związanych z wykonaniem systemu informatycznego. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawcy Alumbrados są pełne, spójne i logiczne, przez co należy uznać, że odpowiadają wymogom określonym przez przepisy PZP. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że Wykonawca Alumbrados nie zaoferował rażąco niskiej ceny. W ocenie Zamawiającego, informacje przekazane przez Wykonawcę Alumbrados w Wykazie osób są wystarczające dla oceny spełniania przez tego Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu. Ponadto, nawet gdyby uznać, że na podstawie złożonych przez Wykonawcę Alumbrados dokumentów i w świetle całokształtu okoliczności sprawy nie sposób stwierdzić, czy Wykonawca ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu, to wykluczenie wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP należałoby uznać za przedwczesne. Zamawiający w takiej sytuacji zobowiązany byłby wcześniej wezwać w tym zakresie Wykonawcę do wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 3 PZP. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba oddaliła. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez Przystępującego, wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z udzieloną odpowiedzią Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Odwołującego z dnia 26 maja 2020 r., odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 kwietnia i 30 maja 2020 r., piśmie procesowym Przystępującego z dnia 11 marca i 29 maja 2020 r., a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 maja i 1 czerwca 2020 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności: zaprojektowanie, dostawę, wdrożenie, uruchomienie Modułów Rozproszonych w pasie drogowym dróg wyszczególnionych poniżej oraz integrację ich z Systemem Centralnym KSZR wraz z usługami rozwoju oraz wsparcia i utrzymania wszystkich elementów systemu w podziale na dwie części. Zgodnie z punktem 14.5 Tomu I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”, Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz m.in. Formularz Cenowy zbudowany z czterech arkuszy. Formularze należało wypełnić ściśle według kolejności wyszczególnionych w nim pozycji oraz z uwzględnieniem informacji znajdujących się w Opisie zasad wypełnienia FC, załączonym do poszczególnych arkuszy formularza. Wykonawca winien określić ceny jednostkowe oraz wartości brutto dla wszystkich pozycji arkuszy formularzy. Stosownie do punktu 15 SIWZ: Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy (SIWZ TOM IV) - dla danej części zamówienia, na którą składana jest oferta. Formularz Cenowy, o którym mowa w pkt 15.1. IDW, należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, uwzględniając wszystkie wymagania zawarte w SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. W przypadku gdy Wykonawca zadeklaruje działania określone w pkt 19.1.2. IDW zobowiązany jest w cenie oferty uwzględnić również te czynności. Każda cena jednostkowa zawarta w Formularzu Cenowym powinna obejmować całkowity koszt wykonania przyjętej jednostce rozliczenia. Następnie Izba ustaliła, że w zakresie Części I, oferty złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący, który w zakresie zamówienia podstawowego zaoferował 158 332 147,01 zł, a w opcji: 60 081 392,06 zł oraz Przystępujący, który w zakresie zamówienia podstawowego zaoferował 92 331 422,68 zł, a w opcji: 30 479 350,00 zł. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia podstawowego 88 339 256,82 zł, natomiast dla opcji: 44 169 628,41 zł. Pismem z dnia 27 listopada 2019 r. Zamawiający działając w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny lub istotnych części składowych ceny w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia istotnych składowych ceny oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający prosił o szczegółowe wyjaśnienie odrębnie dla kilku pozycji z formularza cenowego, zadając konkretne pytania. Wykonawca Alumbrados w wyznaczonym terminie udzielił wyjaśnień, zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa i przedkładając uzasadnienie zastrzeżenia, gdzie wskazał, iż Informacje zastrzeżone w tym zakresie przez Wykonawcę mają charakter organizacyjny, handlowy i techniczny przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość gospodarczą, gdyż wskazują na sposób kalkulacji ceny szczegółowej. Dla profesjonalisty, jakim niewątpliwie są konkurenci Wykonawcy, może to stanowić podstawę do wywnioskowania zastosowanych technologii i rozwiązań. (...) Zaproponowanie przez wyspecjalizowany zespół zestawu powiązanych ze sobą rozwiązań w zakresie sprzętowym, organizacyjnym i zarządczym Stanowi autorskie rozwiązanie dedykowane Zamawiającemu i jako takie stanowi dla Wykonawcy wartość gospodarczą. Takie skonfigurowanie sprzętu i obsługi systemu, które spełni te potrzeby naj!epi2j, a przy będzie najkorzystniejsze (m.in. ekonomicznie) dla Wykonawcy jest zadaniem wymagającym wiedzy technicznej na temat sprzętu, organizacji systemu oraz szczegółowej analizy porównawczej pomiędzy możliwymi konfiguracjami. (.) W ocenie Wykonawcy jednostkowe ceny usług i towarów mogą co do zasady stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy są indywidualnie skalkulowane wyłącznie na potrzeby danego postępowania. Tego rodzaju dane mogą stanowić źródło informacji dla konkurencji działającej na rynku Wykonawcy i jako takie mogą mieć charakter wrażliwy dla podmiotu ubiegającego się o publiczne zamówienie. (.) Wykonawca oświadcza, odnosząc się do drugiej z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, że zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa oświadczenia i dokumenty nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, w tym w szczególności nie były publicznie ujawniane jako zespół informacji, w kształcie i treści tożsamej z przedstawioną w ofercie oraz wyjaśnieniach. Wykonawca podkreśla, że z uwagi na wskazany w pkt. I powyżej szczególny charakter informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach, a także okoliczność, że w normalnym toku działania (np. za pośrednictwem Internetu) nie ma możliwości ich odnalezienia. Wykonawca ograniczył dostęp do informacji mających przymiot informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie do niezbędnego grona osób w ramach swojej Spółki. Podsumowując, Wykonawca wskazuje, że zastrzeżone informacje nigdy w sposób publiczny nie były udostępniane przez Wykonawcę (w szczególności nie były opublikowane np. na stronach internetowych Wykonawcy, a także nie ustanowiono dla nich publicznego dostępu).(...) Wykonawca wskazuje, ze konsekwentnie zastrzega powyższe informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówień, w których uczestniczy. Wykonawca zadbał o zachowanie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi poprzez zobowiązania swoich pracowników, współpracowników oraz kontrahentów do zachowania poufności, a także poprzez ustalenie obowiązku zapłaty wysokich kar umownych w przypadku naruszenia klauzul dotyczących poufności. Wykonawca wskazuje, że w przedmiotowym wypadku, co do wszystkich zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, bezsprzecznie zaistniały wszystkie trzy przesłanki wymienione w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje nie mogą zostać przez Zamawiającego ujawnione. W dniu 20 lutego 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w części 1 zamówienia, oferty wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów zawartych w pkt 3 i 5 odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. Następnie, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny podlega uwzględnieniu. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Natomiast podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w której zgodnie z art. 11 ust. 2, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się więc tylko takie informacje, które łącznie spełniają trzy przesłanki: (i) mają wartość gospodarczą; (ii) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób - czyli są poufne; (iii) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Nie można traktować uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Izba w pełni podziela stanowisko prezentowane w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) gdzie wskazano, m.in.: „Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.” Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej weryfikacji 1 oceny uzasadnienia Przystępującego co do przesłanek dających podstawę do zastrzeżenie wyjaśnień wykonawcy z dnia 9 grudnia 2019 r., dotyczących zaoferowanej ceny. Dokonując analizy powyższych wyjaśnień jak i treści samych wyjaśnień, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba doszła do przekonania, że uzasadnienie to jest w swojej treści lakoniczne zawiera jedynie ogólnikowe twierdzenia, przywołuje przepisy prawa oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Przystępujący poza przywołaniem poglądu doktryny, podnosił, że zastrzeżone informacje wskazują na sposób kalkulacji ceny szczegółowej. Wskazał również, że zastrzeżone informacje mogą stanowić podstawę wywnioskowania zastosowanych technologii i rozwiązań, które w zakresie sprzętowym, organizacyjnym i zarządczym stanowią autorskie rozwiązanie dedykowane Zamawiającemu i jako takie stanowi wartość gospodarczą. W ocenie Izby przywołane ogólne twierdzenia Przystępującego nie wyczerpują przesłanki wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Argumentacja Wykonawcy w zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji jest ponadto gołosłowna. Brak jest w treści uzasadnienia nie tylko samej argumentacji, ale nawet jakichkolwiek dowodów potwierdzających wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Wartość gospodarczą informacji można rozumieć dwojako. Po pierwsze, dosłownie, w tym znaczeniu wartość gospodarcza tajemnicy wyznaczona jest jej wartością ekonomiczną, dającą się wyrazić w pieniądzu. Po drugie, w sposób bardziej ogólny, pozwalający na objęcie tym pojęciem także informacji, które same w sobie nie przedstawiają wartości rynkowej, a mimo to przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich nieujawnianiu. Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień nie wykazał wartości majątkowej zastrzeżonych informacji. Nie wykazał również, iż posiada uzasadniony interes gospodarczy w nieujawnieniu treści wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Takim interesem gospodarczym nie może być chęć pozbawienia konkurencji możliwości weryfikacji realności zaaferowanej ceny za realizację zamówienia. Wydaje się, że Przystępujący upatrywał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji w tym, iż wyjaśnienia zawierają ceny za urządzenia, oprogramowanie, robociznę oraz w tym, iż, w jego ocenie, wyjaśnienia zawierają opis czynników wpływających na obniżenie ceny. W tym zakresie wskazać należy, że ceny za poszczególne elementy mogłyby być uznane za informacje mającą wartość gospodarczą, o ile wykonawca jest w stanie wykazać, że otrzymane od producenta informacje cenowe wynikają ze szczególnych okoliczności, indywidualnych uwarunkowań wykonawcy, niedostępnych innym podmiotom działającym w branży, nie są cenami powszechnie dostępnymi dla innych podmiotów działających w branży. Ponadto możliwość zastrzeżenia informacji cenowych producenta jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy musi wiązać się z koniecznością wykazania przez wykonawcę, że producent przekazując wykonawcy kalkulacje cenowe traktował takie informacje jako informacje poufne. W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał żadnych z powyższych elementów. Przystępujący nie podał skąd pochodzą w treści wyjaśnień ceny poszczególnych elementów. Brak jakiejkolwiek informacji o oferowanych rabatach, szczególnych upustach związanych z określonymi relacjami handlowymi, czy to w postaci korespondencji z producentem, czy w ramach oferty handlowej. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie zawarł żadnej metodologii obliczenia ceny, żadnych szczegółowych informacji dotyczących kosztów zatrudnienia czy też zastrzeżonych jako poufne informacji handlowych związanych z nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób uznać, że wszystkie informacje handlowe czy cenowe wymieniane pomiędzy przedsiębiorcami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba nie przeczy, że sposób kalkulacji ceny czy też szczególne know-how przy realizacji unikatowej koncepcji wykonawcy może być uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Niemniej w niniejszym stanie faktycznym Przystępujący nie wyjaśnił, które konkretnie elementy miałyby prezentować dedykowane skonfigurowanie sprzętu i obsługi. Nie wiadomo też, dlaczego zapoznanie się z autorskim sposobem skonfigurowania sprzętu/systemu, mogłoby przynieść korzyść konkurencyjnym przedsiębiorstwom, a w konsekwencji mogłoby skutkować powstaniem szkody po stronie Przystępującego. Wyjaśnienia nie zawierają również podania konkretnych elementów, które miałyby być potraktowane jako „autorskie zestawy powiązanych ze sobą rozwiązań w zakresie sprzętowym, organizacyjnym i zarządczym”, a co za tym idzie nie wiadomo też, dlaczego te zestawy uznano za mające wartość gospodarczą. Dalej, Izba wskazuje, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Izba, nie może z urzędu doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Wbrew twierdzeniom Przystępującego i Zamawiającego „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, itp.). Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania przesłanek ustawowych. Samo powoływanie się na klauzule poufności z pracownikami, współpracownikami oraz kontrahentami bez udowodnienia, że takie postanowienia istnieją, a nawet bez wykazania, że taka umowa została faktycznie zawarta, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. W ocenie Izby nie wystarczą jedynie twierdzenia wykonawcy, niezbędne jest przedłożenie konkretnych dowodów, lecz na etapie zastrzegania informacji, a nie dopiero w postępowaniu odwoławczym. W niniejszym stanie faktycznym Przystępujący nie przedstawił wraz z uzasadnieniem żadnych stosownych dowodów, które umożliwiałyby przyznanie takiej ochrony informacjom zastrzeżonym. Przystępujący nie złożył również żadnego dowodu na wykazanie, że jakiekolwiek procedury ochrony informacji istniały w przedsiębiorstwie Przystępującego przed złożeniem oferty i przygotowaniem kosztów jej realizacji, nie złożono jakichkolwiek dokumentów potwierdzających przestrzeganie u wykonawcy polityki bezpieczeństwa w zakresie informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Reasumując, Przystępujący nie wykazał spełnienia przesłanki braku ujawnienia zastrzeżonych informacji do wiadomości publicznej oraz, że Przystępujący, przy zachowaniu należytej staranności, podjął działania zmierzające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Wobec ustalenia, że Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie podlegało w tym zakresie uwzględnieniu. W konsekwencji uznania powyższego zarzutu Izba nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Alumbrados. W dalszej kolejności Izba uznała, że kolejny zarzut (nr 2 z odwołania) podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W nowelizacji ustawy Pzp z 22 czerwca 2016 r. wprowadzono zmianę w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, polegającą na tym, że już nie tylko całkowita cena lub całkowity koszt oferty powinny być brane pod uwagę, ale także ich istotne części składowe. Oznacza to, że nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający jest zobowiązany zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Zamawiający, w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, winien wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny lub kosztu lub istotnych części składowych ceny lub kosztu. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że interpretacja z której wynikałoby, że w sytuacji, gdy spełnione zostaną przesłanki, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, zamawiający byłby zobowiązany do wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny całkowitej oferty, stoi w sprzeczności z istotą wyjaśnień. Wyjaśnienia mają bowiem rozwiać wątpliwości zamawiającego. Skoro zamawiający nie powziął wątpliwości w odniesieniu do określonych elementów składających się na cenę, to wezwanie w tym zakresie do wyjaśnień byłoby bezprzedmiotowe. Zatem, zamawiający, w przypadku spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, jest zobligowany do wezwania do wyjaśnień wykonawcy dotyczących ceny lub elementów składowych ceny, które budzą jego wątpliwości. Natomiast jeśli istnieją wątpliwości w zakresie innych pozycji dotyczących formularza cenowego to Odwołujący winien je wskazać i uzasadnić które inne pozycje budzą jego wątpliwości. W niniejszym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z formularzem ofertowym wymagającym podania jedynie ceny globalnej. Wtedy istotnie, Zamawiający mógłby wezwać jedynie do wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej. Być może Zamawiający winien zwrócić się o wyjaśnienie większej liczby pozycji, ale Odwołujący nie wskazał ich w odwołaniu. Zarzut nr 4 z odwołania został postawiony jako ewentualny. Wobec potwierdzenia się zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, złożonych przez wykonawcę Alumbrados, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, skład orzekający Izby pozostawił go bez rozpoznania. Potwierdzenie się zarzutu pierwszego czyni zadość żądaniu Odwołującego nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz ponowienia oceny i badania ofert, a w konsekwencji udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Alumbrados. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... Członkowie: 23 …

…sygn. akt: KIO 964/19 WYROK z dnia 10 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 r. przez wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49; 43-190 Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Katowickie Centrum Onkologii, ul. Raciborska 26; 40-074 Katowice, przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Althea Polska Sp. z o.o. oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez Althea Polska Sp. z o.o. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. na rzecz wykonawcy Althea Polska Sp. z o.o., kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 964/19 Uzasadnienie Zamawiający - Katowickie Centrum Onkologii, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Serwis pogwarancyjny rezonansu magnetycznego GE SIGNA HDx 1,5T”. Dnia 20 maja 2019 roku, zamawiający poinformował wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o. o odrzuceniu jego oferty z postępowania. Dnia 27 maja 2019 roku wykonawca Althea Polska Sp. z o.o. (dalej „Odwołując^") wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że kwestia (nie)wykazania możliwości zapewnienia aktualizacji systemu rezonansu magnetycznego GE Signa HDx 1,5T, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień może stanowić o (nie)zgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z. obowiązującą, w postępowaniu, podczas gdy treść oferty odwołującego w tym zakresie od początku nie budzi wątpliwości, bowiem odwołujący kilkukrotnie w toku postępowania oświadczał jednoznacznie, że jest w pełni zdolny wykonać zamówienie w tym zakresie, co oznacza, że wezwanie do wyjaśnień nie miało na celu usunięcia wątpliwości zaistniałych w treści oferty odwołującego co do zakresu jego zobowiązania, a zmierzało wyłącznie do weryfikacji (niemającej podstaw w s.i.w.z.) uprawnień odwołującego do realizacji zamówienia, 2. art. 25 ust. 1 i 2 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 ust, 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez nieuzasadnione żądanie wyłącznie od odwołującego przedłożenia w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień dowodów potwierdzających uprawnienia do zapewnienia aktualizacji systemu rezonansu magnetycznego GE Signa HDx 1,5T, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu, podczas gdy zamawiający nie był uprawniony do żądania wskazanych dokumentów w świetle rozporządzenia o dokumentach, bowiem obowiązek ich posiadania nie wynika z odrębnych przepisów, a ponadto żądanie ich przedłożenia dopiero na etapie wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty, a nie w treści s.i.w.z. (gdzie zamawiający nie sformułował żadnego warunku udziału w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej), stanowi nieuprawnioną zmianę s.i.w.z. dokonaną po upływie terminu składania ofert, 3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie potwierdzają, że jest on uprawniony zapewnić aktualizacje systemu rezonansu magnetycznego GE Signa HDx 1,5T, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu, podczas gdy wyjaśnienia odwołującego złożone już w ofercie jednoznacznie potwierdzają, że jest on w stanie zapewnić aktualizacje systemu rezonansu magnetycznego GE Signa HDx 1,5T, zaś przyjęcie odmiennego wniosku wiąże się ze stwierdzeniem, że zamawiający wymagał prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej przez odwołującego oferty. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez KIO odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z dnia 20 maja 2019 roku, 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że zamawiający przyjął tezę o rzekomej niezgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z. wbrew (i) postanowieniom s.i.w.z. (w brzmieniu ustalonym w wyniku odpowiedzi na pytanie), (ii) deklaracjom złożonym w ofercie odwołującego oraz (iii) wyjaśnieniom udzielonym przez odwołującego (zarówno złożonym w toku badania rażąco niskiej ceny, jak i w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Skoro zaś odwołujący w toku postępowania wielokrotnie deklarował wprost swoją zdolność w zakresie dokonania aktualizacji systemu rezonansu, to logicznym jest, że treść jego oferty nie mogła budzić wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem odwołującego, zamawiający w istocie nie miał zresztą wątpliwości dotyczących treści złożonej przez odwołującego oferty, a jedynie chciał dowiedzieć się czy odwołujący posiada uprawnienia niezbędne do wykonania zamówienia w zakresie dokonywania aktualizacji systemu rezonansu. Innymi słowy, zamawiający nie powziął wątpliwości jak interpretować składane przez odwołującego w toku postępowania deklaracje (co uzasadniałoby zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), a jedynie nie był pewny czy odwołujący jest w stanie je spełnić (tj. czy rzeczywiście posiada uprawnienia do realizacji przedmiotu zamówienia). Powyższe, w ocenie odwołującego, potwierdza poniekąd sama decyzja zamawiającego z 20 maja 2019 r. o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w której zamawiający nie jest nawet w stanie zidentyfikować postanowienia/zapisu oferty odwołującego, który byłby niezgodny z danym, konkretnym wymogiem s.i.w.z. Brak takiego podwójnego skonkretyzowania (tj. wskazania z jednej strony konkretnego punktu z treści oferty odwołującego, a z drugiej - konkretnego postanowienia s.i.w.z.) już na samym wstępie czyni zresztą wątpliwym skorzystanie przez zamawiającego z jednej z najbardziej dotkliwych sankcji dla wykonawcy tj. odrzucenia jego oferty. Powyższe bowiem (niezależnie od wadliwości merytorycznej podjętej decyzji) potwierdza także wadliwość formalną, ponieważ decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego, praktycznie rzecz biorąc, nie zawiera uzasadnienia (naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Za takie nie może być uznane w szczególności lakoniczne stwierdzenie o tym, że odwołujący nie wykazał możliwości zapewnienia dokonania aktualizacji systemu rezonansu. W tym sensie, nie budzi przecież żadnych wątpliwości, że treść oferty odwołującego pozostaje w pełni zgodna z wszelkimi wymaganiami zamawiającego zawartymi w s.i.w.z., a już na pewno okoliczność przeciwna nie została przez zamawiającego w żadnym stopniu wykazana. Co przy tym symptomatyczne, ani z treści wezwania do wyjaśnień, ani z decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, nie wynika w ogóle jakie uprawnienia w ocenie zamawiającego winien posiadać odwołujący, aby móc dokonywać aktualizacji systemu rezonansu. W tym kontekście, odwołujący wskazał, że aktualizacje systemu można co do zasady podzielić na dwie grupy: (i) aktualizacje służące prawidłowemu funkcjonowaniu sprzętu oraz (ii) aktualizacje służące rozwojowi sprzętu (dodanie nowych funkcji, itp). Zważywszy na odpowiedź zamawiającego, zgodnie z którą konieczne będzie wykonywanie wyłącznie aktualizacji gwarantujących prawidłową pracę rezonansu (a nie jego rozwój), odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 75 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych , to wytwórca (a nie serwisant) jest obowiązany zapewnić, że autoryzowany przedstawiciel oraz każdy inny podmiot upoważniony przez wytwórcę do działania w jego imieniu w sprawach incydentów medycznych i w sprawach dotyczących bezpieczeństwa wyrobu będą realizowali zewnętrzne działania korygujące dotyczące bezpieczeństwa - Field Safety Corrective Action. Odwołujący podniósł, że przedmiotowy rezonans od 2016 roku aż do chwili obecnej jest serwisowany przez GE. Tymczasem, na stronie internetowej Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w dniu 21 czerwca 2018 roku zostało opublikowane „Pilne zawiadomienie dotyczące bezpieczeństwa”, w którym producent sprzętu wskazał, że dokona przeglądu wszystkich systemów, których dotyczy problem z oprogramowaniem i sprawdzi, czy zainstalowana jest jego prawidłowa wersja. Czynności te miały przy tym zostać wykonane bezpłatnie. Odwołujący wskazał również, iż z decyzji zamawiającego można by bowiem wnioskować (niezależnie od braku zasadności wykazania okoliczności niezbędnych dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), że zamawiający oczekiwał od odwołującego przedłożenia bliżej niesprecyzowanych dokumentów mających potwierdzić uprawnienia do zapewnienia aktualizacji systemu rezonansu. Tymczasem s.i.w.z. nie wymagała, na potwierdzenie powyższego, przedłożenia jakichkolwiek dodatkowych środków dowodowych (dokumentów). Wystarczające w tym zakresie było oświadczenie wykonawców zawarte w treści formularza ofertowego dotyczące uwzględnienia wykonania tego zakresu zamówienia w cenie ofertowej. Zamawiający nie wymagał też wprost w treści wezwania przedstawienia jakichkolwiek dodatkowych dokumentów a jedynie wzywał do przedstawienia wyjaśnień w opisanym zakresie. Jeżeli zatem zamawiający stawiał odwołującemu zarzut niewykazania możliwości zapewnienia dokonania aktualizacji, to powyższe oznacza, że oczekiwał on czegoś więcej od odwołującego niż tylko potwierdzenia żądanych okoliczności (co miało miejsce kilkukrotnie w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym). Z uwagi jednak na brak wskazania takiego wymogu zarówno w treści s.i.w.z., jak i w treści późniejszego wezwania, decyzja zamawiającego jest wadliwa. Odwołujący wskazał, że w istocie zamawiający postawił niejako wobec odwołującego dodatkowy warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do dokonywania aktualizacji systemu rezonansu, wymagając na potwierdzenie jego spełnienia przedstawienia bliżej nieokreślonych dokumentów. Tymczasem odwołujący nie może ponosić konsekwencji działań zamawiającego, które nie zostały opisane w sposób precyzyjny. Powyższe stanowiłoby (niezależnie od innych przepisów prawa przywołanych w petitum odwołania) wręcz „książkowe” naruszenie zasady przejrzystości postępowania (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Ponadto odwołujący podniósł, że zamawiający zdecydował się na wystosowanie wezwania (sformułowanie dodatkowego warunku udziału) w powyższym zakresie, nie w stosunku do wszystkich wykonawców (tak musiałby uczynić gdyby stosowna podstawa dla powyższego znalazła się w s.i.w.z.), a tylko i wyłącznie do odwołującego. Powyższe w zasadzie jednoznacznie potwierdza wadliwość działania zamawiającego także z perspektywy zasady równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego, nawet przyjmując (z czym odwołujący oczywiście się nie zgadza), że zamawiający wcale nie jest zobowiązany do wykazywania w sposób konkretny postanowienia oferty wykonawcy oraz odpowiadającego mu wymogu s.i.w.z. dla skorzystania z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a brak wyartykułowania obowiązku przedłożenia dodatkowych dokumentów nie stanowi przeszkody dla przyjęcia stanowiska o niezgodności treści oferty z s.i.w.z., to i tak ostatecznie uwzględnienie stanowiska zamawiającego musiałoby się wiązać z zaakceptowaniem kolejnej wady prawnej dokonanej oceny oferty odwołującego. W takim bowiem przypadku, zamawiający musiałby przyjąć, że oferta odwołującego wskutek udzielonych wyjaśnień dopiero „nabrała” przymiotu niezgodności z wymaganiami s.i.w.z. Skoro zaś pierwotna jej treść nie dawała jeszcze podstawy do przyjęcia tezy o niezgodności jej treści z wymaganiami s.i.w.z. (o czym świadczy brak jej odrzucenia przez zamawiającego niezwłocznie po jej złożeniu), to uzyskanie takiej podstawy dopiero w procesie wyjaśniania treści oferty stanowić musiałoby niedozwolone negocjacje prowadzone pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których wprost zakazuje przecież art 87 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle powyższego, zdaniem odwołującego, nawet w takim przypadku decyzja zamawiającego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp i jako taka powinna zostać unieważniona. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a także że odwołujący może ponieść szkodę w wyniku wskazanych naruszeń. Poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, odwołujący niewątpliwie poniesie wymierną szkodą majątkową; ponieważ utracił on na dzień wniesienia odwołania możliwość ubiegania się o zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie. Bezpośrednim następstwem wskazanych w petitum odwołania przepisów ustawy Pzp, jest szkoda w majątku odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, do którego wykonania odwołujący jest w pełni zdolny i deklaruje taką gotowość. W przypadku uznania przez Izbę zasadności odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący będzie mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie (jego oferta zgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert powinna zostać uznana za najkorzystniejszą), co niewątpliwie jest zgodne z jego interesem. Zamawiający w dniu 7 czerwca 2019 roku, złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., który na posiedzeniu, przed otwarciem rozprawy, złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią s.i.w.z., obowiązującej w postępowaniu serwis pogwarancyjny rezonansu magnetycznego GE SIGNA HDx 1,5T („rezonans”) obejmuje między innymi, dokonanie aktualizacji systemu rezonansu, których koszt wykonawcy byli zobowiązani uwzględnić w ofertach. W świetle odpowiedzi zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie treści s.i.w.z., przez aktualizacje systemu zamawiający rozumie zapewnienie pełnej funkcjonalności systemu gwarantującej prawidłową jego pracę. Aktualizacje systemu będą uzgadniane z zamawiającym. Przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: oferta odwołującego (cena ofertowa: 442.800,00 PLN brutto), oferta GE Medical Systems Polska sp. z o.o. („GE”) (cena ofertowa: 808.858,00 PLN brutto). W dniu 25 marca 2019 roku, zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia przez niego ceny ofertowej. W dniu 1 kwietnia 2019 roku, odwołujący przedłożył stosowne wyjaśnienia. Następnie w dniu 8 maja 2019 roku, zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie dostępności dla odwołującego specjalistycznego oprogramowania oraz sposobu aktualizacji systemu będącego przedmiotem zamówienia. W szczególności, zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie w oparciu o jakie uprawnienia i zasób odwołujący ma prawo do dokonywania aktualizacji systemu rezonansu. W dniu 13 maja 2019 roku, odwołujący potwierdził, że może wykonać aktualizacje systemu rezonansu w oparciu o oprogramowanie zainstalowane na nim oraz wiedzę i doświadczenie jego pracowników. Odwołujący wskazał, że zatrudnieni przez niego inżynierowie serwisu posiadają stosowne certyfikaty uprawniające do świadczenia usług serwisowych, w tym w szczególności do aktualizacji systemu rezonansu. W dniu 20 maja 2019 roku, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stwierdzając, że odwołujący nie wykazał możliwości zapewnienia dokonania aktualizacji systemu rezonansu, tym samym oferta odwołującego nie spełniła wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Rozstrzygając przedmiotowe odwołanie, Izba z urzędu wzięła pod uwagę treść obowiązujących w tym postępowaniu, dokumentów opracowanych przez zamawiającego, tj. treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami do niej, w szczególności załączniki nr 2 i 5 oraz treść wyjaśnień, jakich udzielił zamawiający wykonawcom w ramach pytań do s.i.w.z. W ocenie Izby trzeba jednoznacznie wskazać, że treść oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu musi w sposób bezwzględny odpowiadać treści powyższych dokumentów, a zdaniem Izby treść oferty odwołującego zgodna jest z treścią s.i.w.z. Podnieść bowiem należy, iż zamawiający w s.i.w.z. podał, co następuje: - Serwis pogwarancyjny obejmuje (s.i.w.z. str. 2 - lit. f) - aktualizacje systemu, - zał. nr 2 Oferta Cenowa - koszty wszystkich napraw, przeglądów i konserwacji, wraz z częściami zamiennymi, uzupełnianie, wymiana materiałów zużywalnych /w tym helu/ w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji urządzenia, opieka aplikacyjna, aktualizacje systemu zawarte są w cenie, - zał. nr 5 Istotne Postanowienia Umowy (§2 ust. 1 lit. f) - Cena brutto za 36 miesięcy pełnego serwisu obejmującego aktualizacje systemu. Odwołujący - potwierdzając powyższe okoliczności w treści złożonej przez siebie oferty oraz w odpowiedziach z dnia 1 kwietnia i 13 maja 2019 roku, złożonych na wezwanie zamawiającego, bezsprzecznie wykazał, iż jego oferta zgodna jest z treścią s.i.w.z. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała za niedopuszczalne działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty wykonawcy z przyczyn i podstaw niewynikających bezpośrednio z wymagań opisanych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednolite w tym względzie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych jasno wskazuje, iż wszelkiego rodzaju nieścisłości, niedoskonałości, czy też wewnętrznie sprzeczne postanowienia dokumentacji przetargowej, nie mogą następczo negatywnie wpływać na ocenę oferty wykonawcy, a ocena zarówno ta podmiotowa, jak i przedmiotowa może odbywać się tylko i wyłącznie na podstawie obowiązującej w postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dla przykładu warto w tym miejscu powołać wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy z dnia 12 listopada 2014 roku, sygn. akt VIII Ga 327/14, w którym Sąd stwierdził - „Podkreślić należy, że SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne - z jednej strony wyznacza wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać oferta, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, w szczególności opisuje przedmiot zamówienia oraz sposób dokonania oceny spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, z drugiej zaś - granice, w jakich może poruszać się Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert według precyzyjnie określonych kryteriów oraz weryfikując, czy wykonawcy wykazali spełnianie warunków podmiotowych opisanych przez zamawiającego. Zatem dokument ten powinien być przygotowany przez zamawiającego z najwyższą starannością, bowiem w fazie oceny ofert - analizy spełniania warunków udziału w postępowaniu to ten dokument (i spójne z nią ogłoszenie) jest głównym punktem odniesienia dokonania oceny ofert i ich zgodności z wymogami Zamawiającego. Zgodzić się należy w pełni ze stanowiskiem KIO, iż tak ukształtowanymi postanowieniami SIWZ są związani wykonawcy, którzy uczestniczyli w postępowaniu, jak i Zamawiający, który dokonał oceny ofert. Treść tych postanowień SIWZ stanowi także - jak wskazano - podstawę do oceny czynności Zamawiającego w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej. Przyjęcie stanowiska skarżącego prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. W oparciu o wskazane w treści SIWZ m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz zawarty w nich opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków wykonawcy podejmują bowiem decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu. Dlatego za niedopuszczalne uznać należy po dokonaniu przez Zamawiającego oceny ofert, przeprowadzonej w oparciu o podane w ogłoszeniu o zamówieniu warunki i opis sposobu dokonywania oceny - dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o inne kryteria.”. Zdaniem Izby okoliczności, które w swojej argumentacji próbuje podnosić przystępujący de facto odnoszą się do treści s.i.w.z., która w swoim brzmieniu jest jednolita i oczywista. Przypisywanie na tym etapie postępowania ewentualnych błędów w jej opracowaniu, nie może obecnie deprecjonować prawdziwości oświadczeń składanych przez odwołującego, który działając przecież w dobrej wierze i w zgodzie z wymaganiami zamawiającego złożył oświadczenia zgodne ze stanem prawnym i faktycznym obowiązującym w tym postępowaniu. Skoro bowiem w postępowaniu, zamawiający wymagał jedynie złożenia oświadczenia o możliwości aktualizacji systemu - to oświadczenie w tym względzie złożone przez odwołującego o przyjęciu tego rodzaju czynności do wykonania w ramach realizowanej umowy jest prawdziwe. Izba za niedopuszczalne uznała rozszerzanie argumentacji przez przystępującego dotyczących podstaw odrzucenia oferty odwołującego o rzekome składanie nieprawdziwych informacji, czy też podawanie różnych poziomów i możliwości aktualizacji systemu. Zdaniem Izby, jak to już zostało wcześniej wywiedzione, treść s.i.w.z. nie przewidywała obowiązku doprecyzowywania rodzaju aktualizacji systemu, wobec czego odwołujący mógł przyjąć wygodny dla siebie poziom, bez uszczerbku dla zgodności treści oferty z s.i.w.z. Nadto, co zresztą potwierdził przystępujący na rozprawie aktualizacje pilne - dotyczące bezpieczeństwa, wykonywane są bezpośrednio przez producenta sprzętu, dlatego też odwołujący miał prawo do nie uwzględnienia tego rodzaju czynności w swojej ofercie, skoro z mocy prawa te czynności spoczywają na producencie sprzętu. Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych przez przystępującego na rozprawie z uwagi na okoliczność, iż złożone zostały one w kopii (przystępujący oświadczył, że są to wydruki ze strony internetowej) niepotwierdzonej „za zgodność z oryginałem”. Ponadto „Pilne zawiadomienie dotyczące bezpieczeństwa” z dnia 11 stycznia 2019 roku, dotyczy innego urządzenia, a nie rezonansu magnetycznego. Ponadto, w ocenie Izby, z dowodu przedłożonego przez odwołującego, tj. „Pilne zawiadomienie dotyczące bezpieczeństwa” z dnia 21 czerwca 2018 roku (zał. do odwołania), wynika, że w przypadkach tego rodzaju zawiadomień, producent informuje użytkowników (również przez stronę internetową Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych) o mogących występować błędach w aplikacji systemu oraz podaje procedurę wykonywania poszczególnych czynności w celu sprawdzenia wersji oprogramowania, a w przypadku stwierdzenia błędu/błędów o konieczności skontaktowania się z producentem (przedstawicielem serwisu firmy GE). Tym samym to producent odpowiada za błędy systemu i to na nim spoczywa obowiązek doprowadzenia wersji sytemu do prawidłowej, co z kolei oznacza, że odwołujący z takich obowiązków jest zwolniony. W ocenie Izby, za zasadny uznać należało również zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (pkt 3.6 odwołania). Jak słusznie bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy, w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 2248/11 „Istota rozstrzygnięcia skargi sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia oferty (...) S.A. i odrzucenia oferty (...) S.A. spełniało wymogi określone w art. 92 ust. 1 ustawy. Tak w wypadku odrzucenia oferty, jak i w wypadku wykluczenia wykonawcy, zamawiający obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne swej decyzji. Jeśli odrzucenie oferty wynika z niezgodności oferty z treścią SIWZ, może dojść do konfliktu pomiędzy obowiązkiem podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, a zachowaniem tajemnicy przedsiębiorstwa, do której zamawiający jest zobowiązany. Niemniej jednak zakres uzasadnienia faktycznego musi być wskazany na tyle zrozumiale, aby wykonawca mógł przedstawić kontrargumenty w stosunku do decyzji zamawiającego i skorzystać z środków ochrony prawnej. Sposób rozwiązania powyższego konfliktu leży zatem w zręcznym sformułowaniu uzasadnienia faktycznego decyzji, a nie w pobieżnym jego podaniu. Akceptacja uzasadnienia faktycznego decyzji zamawiającego, które jest na tyle pobieżne, że z jego lektury nie można wywnioskować, w czym zamawiający upatruje niezgodności oferty z treścią SIWZ, prowadziłaby do uznania dyskrecjonalnych kompetencji zamawiającego przy wyborze oferty, czemu wszakże ustawodawca chciał się przeciwstawić, wprowadzając regulacje ustawową zamówień publicznych. Trafnie Krajowa Izba Odwoławcza oceniła uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego o wykluczeniu z postępowania (...) S.A. i odrzuceniu oferty (...) S.A. Uzasadnienie to jest na tyle nieprecyzyjne, że nie sposób z jego treści wywnioskować, z którymi konkretnie wymogami stawianymi w SIWZ oferowane przez te spółki produkty są niezgodne.”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz zgodnie z §5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: .............................. 12 …

…Sygn. akt: KIO 2225/25 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 7 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: COLAS Polska Sp. z o.o.z siedzibą w Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa, ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz uczestnik po stronie zamawiającego – Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. k., Rogowo 23, 87-162 Lubicz orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa, ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawai 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: COLAS Polska Sp.z o.o. z siedzibą w Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa, ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawatytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy: COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa,ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa na rzecz Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2225/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym, z możliwością prowadzenia negocjacji pn.: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km”, numer referencyjny: ZDW.N4.361.27.2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00128971/01 z 04.03.2025 r. przez: Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 28.05.2025 r. (zostało opublikowane na platformie zakupowej: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1070971) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. K., Rogowo 23, 87-162 Lubicz zwany dalej:„Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. K.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Colas Polska Sp. z o.o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie zwany dalej: „Colas Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 02.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 28.05.2025 r. złożyła Colas Polska Sp. z o.o. Wnosił odwołanie od niezgodnych z przepisami Ustawy PZP czynności oraz zaniechań powyższego Zamawiającego, polegających na: 1) bezzasadnym wezwaniu wykonawcy, którego oferta została wybrana, tj. „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie braku ceny ofertowej dla pozycji kosztorysowej nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy dotyczącym: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”, oraz 2) niezgodnym z przepisami Ustawy PZP dokonaniu wyboru oferty powyższego wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Spółka Komandytowa z siedzibą w Rogowie, mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 5), oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP, poprzez: a) niezasadne wezwanie powyższego wykonawcy, tj. „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” sp.k. do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, w zakresie braku ceny ofertowej dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy w zakresie: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”, podczas kiedy w niniejszej sprawie brak było podstaw do wzywania wskazywanego wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP, oraz b) brak odrzucenia oferty wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” sp.k. i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona. W związku z powyższym, wnosił o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Spółka Komandytowa z siedzibą w Rogowie. Wnosił również o: zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego niniejszym odwołaniem, w tym kosztów zastępstwa prawnego (procesowego) według norm przepisanych, oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. (Opis postępowania) Zamawiający prowadzi w niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odcinek I Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km”. Numer referencyjny nadany w tej sprawie przez Zamawiającego to: ZDW.N4.361.27.2025.W ramach tego postępowania, Zamawiający dokonał wyboru oferty powyższego wykonawcy: „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k. z siedzibą w Rogowie, natomiast oferta Odwołującego została oceniona jako druga najkorzystniejsza. Wskazał, że Zamawiający w ramach powyższego Postępowania dopuścił się kilku opisanych w niniejszym odwołaniu naruszeń Ustawy PZP, co skutkowało niezasadnym wyborem oferty „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k. (Nieuzasadnione wezwanie wykonawcy, którego oferta została wybrana, do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty) Pismem z dnia 19.05.2025 r., na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP, Zamawiający wezwał powyższego wykonawcę, Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k., do złożenia wyjaśnień oferty dotyczącej „Odcinek I Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”,w zakresie braku ceny dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy. W pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 zamiast podania ceny wykonawca ten wpisał bowiem: „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. W tym miejscu należy podkreślić, że we wskazywanym piśmie z dnia 19 maja 2025 roku Zamawiający sam stwierdził, że wezwanie to nastąpiło w związku z brakiem wyceny omawianej wyżej pozycji kosztorysowej. Powyższy wykonawca w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty nie wskazał bowiem ceny dla tej pozycji kosztorysowej. Taki błąd zawarty w kosztorysie ofertowym powinien skutkować odrzuceniem oferty wskazywanego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) lub pkt. 10) Ustawy PZP, a nie – wezwaniem tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP. Wskazywany art. 223 ust. 1 Ustawy PZP stanowi bowiem: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że niewskazanie żadnej ceny jednostkowej w kosztorysie ofertowym powinno skutkować odrzuceniem takiej oferty, a nie – wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazuje również, że mimo iż Zamawiający w powyższym piśmie z 19.05.2025 r. nie zastosował art. 223 ust. 2, to niewątpliwie w niniejszej sprawie nie byłoby podstaw prawnych do zastosowania tego przepisu, ponieważ nie mieliśmy tu do czynienia z oczywistą omyłką pisarską, lub rachunkową, lub inną omyłką wskazaną w tym przepisie, albowiem wykonawca którego oferta została wybrana, nie wskazał jakiejkolwiek ceny jednostkowej dla powyższej pozycji kosztorysowej. W pisemnych wyjaśnieniach powyższego wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k.z 21.05.2025 r, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego poprzez wybór oferty tego wykonawcy, wykonawca ten wskazał, że wpisał on w kosztorysie dla rzeczonej pozycji w ofercie dodatkowej wartość „0” i wycenił tę pozycję na wartość „0 zł”, jednak w wyniku błędnego formatowania pliku na którym sporządzał ten kosztorys, domyślnie ustawione było formatowanie powodujące, że zamiast wartości „0 zł” w kosztorysie ofertowym widoczna była treść „-„. Wykonawca ten wskazał, że powyższe jest spowodowane tym, iż Zamawiający w dokumentacji zamówienia udostępnił wykonawcom w elektronicznym formacie „.xlsx” (dokument programu „Microsoft Excel”), wzory dwóch kosztorysów ofertowych (dla każdego z dwóch odcinków w ramach Postępowania), w których domyślnie ustawione było formatowanie „księgowe”, gdzie zamiast „0,00” wyświetlany jest znak „-„. Jak twierdzi wykonawca w omawianym piśmie z 21.05.2025 r., fakt ten powodował, że zamieszczenie w formularzu ofertowym w powyższej pozycji kosztorysowej wartości „-„ zamiast „0 zł” jest uzasadnione. Nie sposób jednak zgodzić się z taką argumentacją wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k. (Złożenie wiążącego oświadczenia woli w ofercie wykonawcy) W świetle Rozdziału IX pkt II.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w ramach niniejszego Postępowania (dalej określanej również jako „SW Z”): „Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Należy bowiem podkreślić, że w niniejszej sprawie powyższy kosztorys ofertowy nie został złożony na udostępnionym przez Zamawiającego pliku MS Excel, a w formacie pliku PDF, podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę, którego oferta została wybrana. Wyłącznie ten dokument, podpisany przez wykonawcę, zawierał więc jego oświadczenie woli w zakresie oferty i kosztorysów ofertowych w ramach Postępowania, które powinno podlegać ocenie i być rozstrzygające. Jest to również zgodne z art. 63 ust. 2 Ustawy PZP, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Złożenie oferty w powyższej formie jest więc wymagane przez SW Z, oraz przez Ustawę PZP i w takiej też formie złożona została wybrana oferta wraz z załącznikami, w tym również z kosztorysami ofertowymi dla dwóch odcinków w ramach postępowania. Niewątpliwie zatem, wyżej określone formularze kosztorysowe w formacie „.xlsx” (program Microsoft Excel) udostępnione przez Zamawiającego na stronie internetowej Postępowania, stanowiły jedynie wzory, a nie ostateczne dokumenty czy też pliki, które powinny zostać złożone wraz z ofertą w ramach Postepowania. Oferta powinna bowiem odpowiadać wszystkim wymaganiom wynikającym z SW Z, oraz z Ustawy PZP, a te akty przewidywały wyżej określoną formę. Ostateczna treść oferty wraz z załącznikami (w tym – kosztorysami), których treść, zupełność i poprawność powinna przed podpisaniem i złożeniem do Zamawiającego zostać szczegółowo sprawdzona przez wykonawcę, została natomiast złożona odrębnym dokumentem w wyżej opisanej formie. Omawiany plik w formacie „.xlsx”, udostępniony przez Zamawiającego na stronie internetowej Postępowania, stanowił natomiast jedynie wzór, szablon, oraz miał charakter pomocniczy dla sporządzenia właściwej oferty i kosztorysów ofertowych. Formatowanie tego pliku mogło w łatwy sposób zostać zmienione w trybie roboczym (po jego pobraniu w celu uzupełnienia) przed jego wydrukowaniem lub sporządzeniem z niego ostatecznego dokumentu w formacie PDF, który to ostateczny dokument dopiero ulegał podpisowi i złożeniu jako część oferty w postępowaniu. Odmienne formatowanie ustawione domyślnie w dokumencie w formacie „.xlsx”, nawet jeśli miało miejsce, to nie powinno usprawiedliwiać złożenia przez wykonawcę oferty o błędnej treści, tzn. niezawierającej ceny jednostkowej dla wszystkich pozycji kosztorysowych. Decydująca powinna bowiem być ostateczna treść złożonej oferty, a nie – roboczy plik udostępniony wykonawcom przez Zamawiającego. Od profesjonalnego wykonawcy niewątpliwie należy wymagać umiejętności posługiwania się funkcjami programu Microsoft Excel. Wykonawca powinien zweryfikować przed podpisaniem ostatecznej treści oferty, czy w dokumencie zawierającym pozycje kosztorysowe, podane są wszystkie ceny jednostkowe, zgodnie z wymogami określonymi w SW Z i wynikającymi z Ustawy PZP. To ten ostateczny dokument podpisany przez wykonawcę powinien mieć zatem dla Zamawiającego charakter wiążący i rozstrzygający, a nie – sposób formatowania w pliku udostępnionym przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Łatwość zmiany w powyższy sposób formatowania liczb w pliku w formacie „.xlsx”, na który powołuje się wykonawca „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Spółka Komandytowa z siedzibąw Rogowie, tak aby zamiast znaku „-„ na podpisywanym dokumencie widoczne było „0 zł”, przedstawia zawarty niżej fragment zrzutu ekranu, zawierający część obrazu pliku udostępnionego przez Zamawiającego. W tym celu w sekcji „liczba” w miejscu dodatkowo oznaczonym na potrzeby niniejszej sprawy czerwoną ramką, należy np. wybrać format pn. „walutowe”: /W tym miejscu odwołania wskazany wyżej zrzut ekranu/ Odwołujący ponownie podkreśla, że rozstrzygające dla oceny treści oferty złożonej przez powyższego wykonawcę w niniejszej sprawie, oraz załączonych do niej kosztorysów ofertowych, są dokumenty złożone przez wykonawcę i podpisane przez przedstawiciela wykonawcy, tj. Panią E.B., w formie wynikającej z SW Z i Ustawy PZP, ponieważ to te dokumenty zawierają oświadczenie woli wykonawcy. Takiego oświadczenia woli nie zawiera natomiast powyższy dokument roboczy udostępniony pomocniczo przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Należy więc uznać, że powyższa oferta wykonawcy nie zawierała ceny dla wszystkich pozycji kosztorysowych wymaganych przez SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty. (Niewskazanie ceny jednostkowej jako podstawa odrzucenia oferty) Jak podniesiono wyżej, niewskazanie wszystkich cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym jest podstawą do odrzucenia oferty, ponieważ wykonawcy powinni zaoferować cenę dla całości przedmiotu zamówienia w ramach postępowania, w szczególności jeśli taki warunek przewiduje specyfikacja warunków zamówienia. Wykonawca, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego, nie spełnia tego warunku. Brak ceny jednostkowej stanowi bowiem brak oświadczenia woli, będącą jednocześnie essentialia negotii, którego nie można poprawić jako oczywistej omyłki pisarskiej lub rachunkowej w oparciu o przepisy Ustawy PZP. Według pkt. X pkt. 1-3 SW Z:„1. Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SW Z odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km i załącznik nr 2.2 do SW Z odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km. Każdy Wykonawca może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. 2. Cena brutto będzie ceną kosztorysową. Kosztorysy ofertowe winne być wypełnione w każdej pozycji i podpisane przez Wykonawcę. Ceny jednostkowe oraz stawki określone przez Wykonawcę w ofercie nie będą podlegały zmianom w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Na cenę składa się całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszystkie koszty związane z uzyskaniem przez Wykonawcę przychodu z tytułu wykonania niniejszego przedmiotu zamówienia. 3. Cena powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.”. W świetle natomiast art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 10) Ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, oraz gdy zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Z takimi przesłankami odrzucenia oferty wykonawcy mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Powyższy wniosek o konieczności odrzucenia oferty wykonawcy w omawianej sytuacji potwierdza również ugruntowane orzecznictwo KIO, jak np.: 1) wyrok KIO z 09.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2520/21, w którego uzasadnieniu czytamy:„W przypadku pozycji niewycenionych słusznie Zamawiający stwierdził, że taka poprawa nie jest możliwa. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący bezpodstawnie wywodzi, że w przypadku pozycji niewycenionych Zamawiający winien był wstawić w odpowiednich kolumnach kosztorysu ofertowego kwotę "0 zł". Izba w pełni popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że pewnych korekt nie można było przeprowadzić samodzielnie, ponieważ brak w kosztorysie Wykonawcy analogicznych pozycji, które by to umożliwiały. Wezwanie do określenia cen jednostkowych oznaczałoby natomiast podjęcie z Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, co stanowił naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Powołany przepis służy bowiem jedynie do wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia woli, nie zaś do uzupełniania oferty o te elementy, które powinna zawierać, lecz które nie zostały w niej przez wykonawcę zamieszczone. Celnie Zamawiający podkreślał, że by rozważać dokonanie określonych poprawek w treści oferty, treść ta musi istnieć. Trudno zaś za istniejącą treść oferty uznać rubryki kosztorysu niewypełnione w zakresie cen jednostkowych i wartości ogółem przez Wykonawcę. Brak podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, należy uznać za brak wyceny, a nie za oferowanie przedmiotu zamówienia za 0 zł. Liczba zero jest wartością wymierną i wpisanie jej do kosztorysu stanowi wycenę, natomiast w przypadku oferty Odwołującego część rubryk nie została po prostu wypełniona, czyli wyceniona. Co do argumentacji Odwołującego, że w takim przypadku program kosztorysowy do podsumowania przyjmuje wartość zerową, to być może tak jest, ponieważ w zasadzie innej wartości wobec niewypełnienia rubryk nie może przyjąć, ale nie zmienia to faktu, że oferta nie zawiera ceny jednostkowej za dany element przedmiotu zamówienia, a nie że zawiera cenę 0 zł, taka bowiem treść oferty nie istnieje. Wpisanie do kosztorysu ofertowego Odwołującego przez Zamawiającego liczy 0 zł w miejsce niewypełnionych rubryk w istocie stanowiłoby dokonanie samodzielnej wyceny elementu przez Zamawiającego. Końcowo Izba podkreśla, że niezależnie od wielkości brakującej ceny jednostkowej dla kilku pozycji kosztorysu i wpływu wielkości tej na wartość oferty, jej brak stanowi istotny brak oświadczenia woli, który nie mieści się w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a Odwołujący nie zaoferował całego zakresu rzeczowego świadczenia. W tym kontekście nie można również nie zauważyć, iż zasadniczo celem złożenia oferty jest uzyskanie wymiernej wartości pieniężnej za należycie wykonane prace, a nie oferowanie zamawiającemu wykonania części przedmiotu zamówienia bez wynagrodzenia”; 2) Podobnie KIO orzekła w wyroku z 03.11.2020 r. sygn. akt: KIO 2489/20, w którego uzasadnieniu czytamy m.in., że: „W rozpoznawanym przypadku odwołujący nie wycenił w ogóle pozycji 1 kosztorysu branży elektrycznej. W ocenie Izby, twierdzenie, że pozycja ta była wyceniona na 0 zł stanowi nieuprawnioną zmianę treści oferty. Jest to bowiem zmiana prowadząca do spowodowania, by brak wyceny został zastąpiony wyceną na konkretną kwotę 0 zł. Izba wskazuje, że tego rodzaju zmiana wykracza również poza przesłanki dopuszczalnej poprawy treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.”; 3) KIO w z 06.07.2020 r., sygn. akt: KIO 973/20 stwierdziła, że: „Według zapatrywania Izby - nie wpisanie przez Odwołującego w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych netto nie mieści się w dyspozycji powołanego wyżej przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie można tej sytuacji uznać za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (…) Wymaga wskazania, że ustawodawca przewidział jedynie dopuszczalność poprawienia omyłek, które są zwykle drobnymi pomyłkami (za słownikiem języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PW N, tom III, str.359, wyd.2007),a nie przewidział poprawienia formularza cenowego poprzez dokonanie wpisania wszystkich wymaganych treścią SIW Z cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SIW Z znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami. (…) Niezależnie od powyższego, Izba stanęła na stanowisku, że dokonanie poprawienia dopisania cen jednostkowych netto spowoduje istotną zmianę treści oferty polegającą na tym, że pierwotnie oferta nie zawierała essentialia negotii, a wskutek uzupełnienia cen jednostkowych netto powstała nowa treść oferty”. Zamawiający w dniu 03.06.2025 r. (zostało opublikowane na platformie zakupowej: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1070971) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. K.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 27.06.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożonych zostało 7 ofert. Zgodnie z zapisem SW Z Rozdział II ust. 2, Zamawiający wyłonił trzech Wykonawców, których oferty otrzymały najkorzystniejszy bilans punktowy i skierował zaproszenie do wybranych Wykonawców do negocjacji. Po przeprowadzeniu negocjacji, w dniu 06.05.2025 r. Zamawiający skierował zaproszenie do Wykonawców do złożenia ofert dodatkowych, załączając kosztorysy ofertowe do uzupełnienia. W dniu 13.05.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność została unieważniona w dniu 14.05.2025 r. Pismem z dnia 19.05.2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie braku wyceny pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 w kosztorysie oferty dodatkowej załącznik nr 2.1 Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km. W pozycji nr 56 zamiast podania ceny wpisano: „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. W dniu 22.05.2025 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia wskazując powód pojawienia się zapisu „- zł”. Po analizie złożonych wyjaśnień, Zamawiający w dniu 28.05.2025 r. dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej wybierając ofertę Wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. Odwołujący w dniu 02.06.2025 r. wniósł odwołanie kwestionując czynności dokonane przez Zamawiającego w toku postępowania. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wyceny pozycji kosztorysowej oraz wezwania do wyjaśnienia treści oferty art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie pozycji nr 56 kosztorysu, jest bezzasadny. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zatem w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać, a w niektórych przypadkach jest wręcz zobowiązany do żądania od Wykonawców złożenia wyjaśnień, których celem jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Należy zaznaczyć, że Zamawiający przekazał wraz z zaproszeniem do złożenia oferty dodatkowej Kosztorysy ofertowe, z ustawionym formatowaniem księgowym – bez jakichkolwiek wpisanych wartości (komórki były puste). Wykonawca był zobowiązany do wypełnienia przesłanego Kosztorysu ofertowego. Dostrzegając nie tyle brak ceny jednostkowej oraz podania wartości liczbowej co wpisanie znaku „-” w pozycji 56 kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2.1 do SW Z), Zamawiający uznał, że zachodzi wątpliwość co do intencji Wykonawcy, dlatego zwrócił się o wyjaśnienia zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia Wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. z dnia 21 maja 2025 r. jednoznacznie potwierdziły, że wartość tej pozycji została wyceniona na 0 zł, a widoczny znak „– zł” wynikał z domyślnego formatowania księgowego komórek w pliku Excel, dostarczonym przez samego Zamawiającego. Zastosowane formatowanie „księgowe” wyświetla wartość „0” jako „- zł”, co nie stanowi braku wyceny i nie ma wpływu na oświadczenie woli Wykonawcy. Poniżej Zamawiający przedstawia zestawienie sposobu wyświetlania w Excel komórek w przypadku rodzaju formatowania i wpisania cyfry „0”: Formatowanie komórek "Księgowe" Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Walutowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Liczbowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 56 D-08.01.01b m³ 36,00 - zł - zł m³ 36,00 0,00 zł 0,00 zł m³ 36,00 0,00 0,00 W przypadku, gdy komórka byłaby pusta (niewypełniona), wiersz wyglądałby jak niżej: Formatowanie komórek "Księgowe" - komórka pusta 56 D-08.01.01b Ławy 36,00 m³ betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Tak też wyglądały kosztorysy ofertowe przekazane przez Zamawiającego Wykonawcom wraz z zaproszeniem do złożenia oferty dodatkowej – komórki były puste. Reasumując, formatowanie komórek Kosztorysów ofertowych, przekazanych Wykonawcom przez Zamawiającego ustawione zostało na "Księgowe" gdzie zamiast „0,00" wyświetlany jest znak "- zł" po wpisaniu wartości „0” zł. Ponadto, Wykonawca Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. jednoznacznie wskazał: 1) że pozycja nr 56 została świadomie wyceniona na 0 zł. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2022 roku sygn. akt KIO 2480/22 Wykonawca dążąc do złożenia najkorzystniejszej cenowo oferty w postępowaniu ma również prawo wziąć ten koszt „na siebie”, 2) że kalkulacja uwzględnia posiadane materiały i zasoby (np. cement, woda, energia z fotowoltaiki), 3) oraz że transport i wykonanie ław zostało ujęte w innych pozycjach kosztorysu. Wykonawca złożył szczegółowe uzasadnienie kalkulacji tej pozycji (wykorzystanie materiałów z magazynu, produkcja betonu we własnym zakresie, odnawialne źródła energii), co nie tylko potwierdza realność wyceny „0 zł”, ale także wskazuje na konkurencyjność oferty. Wyrok KIO z 09.08.2022 r. sygn. akt: KIO 1905/22 jednoznacznie potwierdza, iżw postępowaniu, którego przedmiotem są roboty budowlane, wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy a podane w kosztorysach ceny jednostkowe mają podstawowe znaczenie, gdyż stanowią treść zobowiązania wykonawcy. Nie można jednak z tego wywodzić zakazu możliwości zakwalifikowania pominięcia w poszczególnych pozycjach kosztorysu ceny jednostkowej oraz wartości, jako omyłki, ani też braku możliwości zaoferowania ceny jednostkowej w poszczególnych pozycjach w wysokości 0,00 zł. Taka praktyka ma miejsce w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których przedmiotem są roboty budowlane. Pominięcia te - jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby, np. KIO/UZP 1324/09 - następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W tym stanie faktycznym w 12 pozycjach kosztorysu ofertowego w kolumnie „cena” i „wartość” wpisano „0,00”. A ponieważ „poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia z wykonawcą wyjaśnień w trybie art. 223 ustawy Pzp, a tym samym wezwanie to może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione” (tak np. Jaworska, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021) zastosowanie procedury wyjaśnień w odniesieniu do pozycji, dla których w kosztorysie ofertowym podano „0,00” zł, było jak najbardziej prawidłowe. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, wezwanie nie dotyczyło uzupełnienia oferty ani zmiany jej treści, lecz jedynie wyjaśnienia wątpliwości interpretacyjnych wynikających z formy prezentacji wartości „0 zł”. Takie działanie Zamawiającego było w pełni dopuszczalne i zasadne. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp W pierwszej kolejności należy zauważyć, że tak istotna czynność Zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SW Z. Tym samym niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SW Z i nie może być domniemywana. W wyroku z 22.04.2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 496/10) KIO potwierdziła, że: „Wskazanie i wpisanie w danej pozycji kwoty „0 zł" jest jej wyceną. „0" jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi „0" przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty „0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji w przeciwieństwie do braku podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, który należałoby uznać za brak wyceny, czyli podając kwotę „0 zł" wykonawca wskazał jaką wartość dla niego przedstawia. Wskazanie, iż jest to wartość granicznie niska, tzn. poinformowanie, iż dany element jest - mówiąc potocznie - bezwartościowy, jak najbardziej stanowi jego wycenę, a liczba „0" przyporządkowana do jednostek pieniężnych, w których wycena została dokonana, taki wynik wyceny wyraża i obrazuje.” W przypadku pozycji 56 Kosztorysu ofertowego nie mamy do czynienia z brakiem oświadczenia woli, lecz z jego wyrażeniem – zaoferowaniem wykonania elementu robót bez osobnego wynagrodzenia, przy jednoczesnym zapewnieniu, że zakres prac został uwzględniony w pozostałych pozycjach. Tym samym Odwołujący błędnie utożsamia znak graficzny „-” z brakiem wyceny, podczas gdy jest to jedynie efekt sposobu prezentacji danych w Excelu przy określonym formatowaniu. W tym miejscu należy wskazać, że również zarzut błędu w obliczeniu ceny jest niezasadny. Pozycja 56 została wyceniona – na 0 zł. Nie doszło więc do pominięcia tej pozycji czy jakiegokolwiek braku oświadczenia woli w rozumieniu art. 66 §1 k.c. i art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto należy zauważyć, iż w sytuacji, gdy Zamawiający nie zakazuje w SW Z wyceny na poziomie „0 zł”, brak jest podstaw do uznania takiej oferty za niezgodną z treścią SW Z, czy zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Reasumując, wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 lub 10 Pzp, ponieważ: 1) oferta nie jest sprzeczna z treścią SWZ, 2) oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, 3) oferta zawiera wycenę wszystkich elementów. Podkreślił, że: 1) SW Z nie zawiera zapisów zakazujących wyceny pozycji na „0 zł”, lub zapisów wskazujących, że w takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie odrzucona, 2) cena jednostkowa „0 zł” została skutecznie wpisana, choć graficznie przedstawiona została jako „– zł” w związku z sposobem formatowania komórek (co zostało wyjaśnione w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp), 3) wartość ta nie wpływa na całkowitą wartość oferty ani na jej porównywalność z innymi ofertami. Ponadto, Odwołujący błędnie utożsamia treść pliku PDF z „ostateczną treścią oświadczenia woli” Wykonawcy. W tym miejscu koniecznym jest zaznaczenie, że: 1) dokument PDF był generowany z edytowalnego pliku Excel, który został przekazany przez Zamawiającego, a różnice w ujawnieniu kwoty „0 zł” wynikające z formatowania („– zł” zamiast 0,00 zł) są czysto graficzne, 2) Wykonawca nie pominął pozycji – wpisał jej wartość jako „0 zł”, którą Excel graficznie przedstawił jako „– zł”, 3) istnieje logiczna wartość przypisana do pozycji (0 zł), co zostało wyjaśnione bez zmiany treści oferty. Podsumowując, Zamawiający działał zgodnie z prawem wzywając Wykonawcę do wyjaśnień zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W żaden sposób nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 lub ust. 10 ustawy Pzp oraz nie naruszył zasad uczciwej konkurencji ani równego traktowania Wykonawców. W dniu 30.06.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 535 Pzp wnosił o: Przeprowadzenie eksperymentu procesowego polegającego na przykładowym wpisaniu danych liczbowych do formularzy w formacie „*.xls” Zamawiającego celem wykazania następujących faktów: a) automatycznego wpisywania wartości „ – zł” w przypadku wpisania liczby 0; b) domyślnego ustawienia formatu plików „*.xls” Zamawiającego na opcji zapisu liczb „księgowe”. I. Zarzuty Odwołującego dotyczące niezasadnego wezwania ZDB Rogowo do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty Tezy główne: ▪ Brak wykazania ceny oznacza pozycję pustą, tj. niezawierającą żadnej wartości. W formacie Excel wartość pusta wizualizuje się jako /w tym miejscu pusta rubryka/ ▪ Używanie przez Zamawiającego formularzy elektronicznych wymaga stosowania zasad języka komputerowego do wykładni oświadczeń woli, tj. użycie formatu komórek Excel „Księgowe” przy wpisaniu wartości „0,00 zł” wizualizują ją jako /w tym miejscu – zł/ ▪ Odwołujący podaje nieprawdziwe informacje jakoby ZDB Rogowo wskazało Zamawiającemu, że w wyniku błędnego formatowania pliku Excel zamiast „0 zł” wpisano „-zł”. ZDB Rogowo nigdzie nie stwierdziło, że coś „błędnie wpisało”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pismem z 19.05.2025 r., wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień oferty w zakresie braku ceny dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, co de facto sugeruje rzekomą wiedzę Zamawiającego o braku ceny w tej pozycji. 1. Treść wezwania Zamawiającego ➢ Odwołujący niesłusznie wskazuje, że Zamawiający sam stwierdził i przesądził, że: „wezwanie Przystępującego nastąpiło w związku z brakiem wyceny omawianej wyżej pozycji kosztorysowej”. W dalszej części pisma Zamawiającego podano, że Przystępujący zamiast podania ceny wpisał „- zł”, w związku z powyższym Zamawiający wezwał „do złożenia wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji i wskazanej ceny dla pozycji” (a nie jej braku). Takie działania Zamawiającego było całkowicie uzasadnione i zgodne z art. 223 ust. 1 Pzp. ➢ Odwołujący niesłusznie wskazuje, że: „wykonawca ten wskazał, że wpisał on w kosztorysie dla rzeczonej pozycji w ofercie dodatkowej wartość „0” i wycenił tę pozycję na wartość „0 zł”, jednak w wyniku błędnego formatowania pliku na którym sporządzał ten kosztorys, domyślnie ustawione było formatowanie powodujące, że zamiast wartości „0 zł” w kosztorysie ofertowym widoczna była treść „-„ W wyjaśnieniach z 21.06.2025r., Przystępujący nigdzie nie użył zwrotu o jakimkolwiek błędnym formatowaniu pliku, a wręcz przeciwnie posłużył się stwierdzeniem: W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z omyłką ale z graficznym sposobem prezentacji danych, co nie powinno wzbudzać kontrowersji odnośnie sposobu zaoferowanej ceny. Użyty do przygotowania oferty plik Excel został ściągnięty i wypełniony przez Przystępującego w formie i z zachowaniem wszystkich ustawień Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie nie stwierdził błędu w pliku to tym bardziej Przystępujący nie kwestionuje formatowania pliku Excel przez Zamawiającego. 2. Wystosowanie wezwania na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości, jak należy rozumieć wpisanie w pozycji kosztorysowej „- zł”, gdyż: ➢ Przystępujący nie pominął w kosztorysie wyceny pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, to znaczy nie zostawił tego pola pustego, bez jakiegokolwiek wpisu, co jednoznacznie kwalifikowałoby się jako pominięcie wyceny (brak części treści oferty) nie podlegające uzupełnieniu; ➢ W pozycji nr 56 nie figurowała wartość „0 zł”, tylko „-zł”; ➢ Przystępujący nie użył oznaczenia graficznego lub słownego, które jednoznacznie wskazywałoby na brak wyceny, np. n/a lub nie dotyczy, Wyjaśnienia, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnianie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie "dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści", a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści /Wyrok KIO 15.02.2024 r., sygn. akt: 277/24/. W odniesieniu do "oferty" w doktrynie zamówień publicznych podnosi się, że można ją rozumieć dwojako - jako ofertę sensu largo (tj. wszystkie dokumenty składane wraz z ofertą) oraz jako ofertę sensu stricto - tj. oświadczenie woli (zobowiązanie) Wykonawcy odnoszące się do wykonania zamówienia na określonych w ofercie warunkach, co do których stosuje się rygor, o jakim mowa w art. 223 ust. 1 PZP (zakaz negocjacji lub zmiany treści oferty). Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi zatem o ścisłe oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do wykonania zamówienia na określonych warunkach, w tym cenie i terminie. Punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu . W związku z tym treść oświadczenia woli podlega wykładni/interpretacji, co wiąże się z koniecznością wyjaśnienia faktycznej woli składającego oświadczenie. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów, jeżeli Zamawiający miał wątpliwość co do zastosowanych znaków graficznych, tj. „ – zł” to był w pełni uprawniony do wezwania Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia tej kwestii. II. Brak odrzucenia oferty Przystępującego Tezy główne: ▪ Na oficjalnej stronie Microsoft odniesiono się do wyświetlania wartości pieniężnych, gdzie stwierdzono, że format walutowy, jak i księgowy może być używany do poprawnego wyświetlania wartości pieniężnych. ▪ Formularz ofertowy został sporządzony w Excelu, który pracuje na liczbach. Formatowanie w Excel polega na zmianie wyglądu wartości wpisanych do komórek, a nie ich wartości. ▪ Ocena oferty Przystępującego w zakresie wskazania wartości „-zł” powinna być odniesiona do standardu zapisu liczb wyłącznie jako kwestia edytorska, a nie brak wyceny. ▪ Posługiwaniem się Excelem oznacza zgodę na zasady zapisu i prezentacji danych liczbowych wynikających z tego programu. ▪ Zamawiający domyślnie ustawił format „Księgowy” zapisu danych. ▪ Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w takiej udostępnionej przez Zamawiającego. ▪ Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany formatu lub ustawień domyślnie przyjętych przez Zamawiającego. Wywody Odwołującego zawarte w punktach II i III odwołania skupiają się na sposobie zapisu i interpretacji ujęcia pozycji nr 56 kosztorysu w formie „-zł”. Z tego względu niniejszy punkt dla zachowania ciągłości logicznej stanowi odpowiedź na zarzuty odwołania z punktu II i III. 1. Zasady zapisu liczb w programie Excel Na wstępie należy podkreślić kluczową dla niniejszej sprawy kwestię, a mianowicie formatowanie liczb w Excelu. To czego dotyczy odwołanie to faktycznie „Formatowanie liczb”. Excel przechowuje wartości liczbowe. Bez względu na liczbę wyświetlanych cyfr Excel przechowuje liczby o dokładności do 15 cyfr. Jeśli liczba zawiera więcej niż 15 cyfr znaczących, Excel zaokrągla pozostałe miejsca zera. Excel przechowuje liczby jako dane numeryczne nawet wówczas, jeśli do komórek zawierających te liczby został użyty format Tekst. W związku z tym używane jest formatowanie, które polega na zmianie wyglądu wartości wpisanych do komórek, a nie ich wartości. Excel oferuje bogatą gamę opcji formatowania. /John Walkenbach Microsoft Excel 2016 PL Biblia, wydawnictwo Helion/.Formatowanie służy wyłącznie do tego, aby zapis był czytelniejszy. Microsoft Excel to bardzo rozbudowane narzędzie pozwalające organizować pracę na danych liczbowych w arkuszach kalkulacyjnych, a także na wykresach. Excel oferuje rozbudowane funkcje statystyczne, finansowe, logiczne i wyszukiwania. Pozwala prowadzić rozliczenia finansowe, sprawozdanie z przychodów i wydatków, itd. Posługiwanie się zaawansowanymi narzędziami informatycznymi do operacji liczbowych oznacza, że korzystający z nich nie mogą kwestionować modelu prezentacji danych, np. zaokrąglenia, symbole graficzne walut lub wartości liczbowych. Używając arkuszy kalkulacyjnych takich jak, np. Excel Zamawiający akceptuje występujące w nich funkcjonalności, zasady zapisu i prezentacji danych liczbowych, graficzne odwzorowania wartości liczbowych/pieniężnych, np. widok waluty jako „zł”, „Eur”. Znaki rozpoznawane są jako liczby w zależności od wybranej opcji, ale nie zmienia to ich wartości, a jedynie wygląd lub forma prezentacji ulega zmianie. Podobnie jak sposób wyrównywania np. do lewej lub prawej. Z tego względu aby wyświetlić liczby jako walutę, można zastosować format walutowy lub format księgowy. / /John Walkenbach Microsoft Excel 2016 PL Biblia, wydawnictwo Helion/ 2. Standard zapisu danych przyjęty przez Zamawiającego. Zamawiający udostępnił Wykonawcom w elektronicznym formacie „xlsx” dokument nazwany jako Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej. Zgodnie z warunkami wskazanymi w rozdziale X pkt. 1 - Opis sposobu obliczenia ceny: „Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SWZ”. Oznacza to, że Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w formacie elektronicznym do wpisania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co de facto zostało przez Wykonawcę uczynione. Z drugiej strony posługiwanie się określonym środowiskiem informatyczny w postaci programu komputerowego stanowi zgodę na wspólne rozumienie języka i standardu, którym się dany program posługuje. Zamawiający nie sprecyzował w treści SW Z, jakie znaki graficzne mogą być użyte, np. dopuszcza się wyłącznie format liczbowy używany w notacji matematycznej albo tylko format walutowy. W przypadku posługiwania się systemami informatycznymi należy odróżnić odwzorowanie graficzne, np. − , €, zł, które istnieje w danym oprogramowaniu (tutaj MS Excel) od wartości logicznej przypisanej temu znakowi. Innymi słowy Ms Excel z opcją „wartości księgowe”, ustawioną przez Zamawiającego, znakowi graficznemu „-zł” przypisuje wartość „0 zł”. Wynika to z faktu, że formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość. Format księgowy ma na celu przekonwertować liczby na waluty, co oznacza, że liczba “0 zł” ma format “− zł”, a zatem format księgowy nie wyświetla cyfry 0, zamiast tego wstawia znak „−”. Nadal jednak wartość logiczna i pieniężna wpisana przez Wykonawcę „−zł” odpowiada wartości „0 zł”. 3. Przygotowanie formularzy ofertowych przez Zamawiającego Wykonawca poniżej prezentuje zestawienie widoków liczb (sposobu ich wyświetlania), który jest kontrolowany w Excelu poprzez formatowanie komórek. W naszym przypadku formatowanie komórek ustawione zostało na "Księgowe" gdzie zamiast „0,00" wyświetlany jest znak "- zł". Formatowanie komórek „Księgowe" było już ustawione w kosztorysie „Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej DW554 Odcinek I Kowalewo - Sierakowo.xlsx", który został udostępniony przez Zamawiającego jako załącznik do zaproszenia do negocjacji. Formatowanie komórek "Księgowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 36,00 - zł - zł Formatowanie komórek "Walutowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ 36,00 0,00 zł 0,00 zł oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Liczbowe" 56 DŁawy betonowe z m³ 36,00 0,00 0,00 08.01.01b oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 W przypadku gdy komórka byłaby pusta (niewypełniona), wiersz wyglądałby jak niżej: Formatowanie komórek "Księgowe" - komórka pusta 56 D-08.01.01b Ławy m³ 36,00 betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Poniżej grafika obrazuje, że kolumna cena jednostkowa w zł oznacza, że dane zawarte w tej kolumnie są ceną określoną w PLN, bo tak wiążąco określił to Zamawiający. W związku z tym każda wartość, która tam się znajduje jest ceną w PLN. Wynika to z faktu wskazanego w pkt. 1 powyżej „zasady zapisu liczb w programie Excel”, gdyż bez tego mielibyśmy tylko i wyłącznie wartości matematyczne w formie liczb. Excel używa w formacie „księgowym” wartości „-zł” jako równoważnika „0 zł”. Zamawiający nie mógł stwierdzić, że Przystępujący pominął w wycenie pozycję nr 56, gdyż w przypadku pominięcia wyglądałaby ona następująco: Tymczasem powyższa pozycja wyglądała następująco: Zamawiający działa jako instytucja publiczna, której celem jest zapewnienie przejrzystości i uczciwej konkurencji a nie zaś stosowanie wybiegów mających na celu „złapanie” wykonawcy na błędzie. Z tego względu Zamawiający był w pełni uprawniony do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, aby móc w pełni obiektywnie i na podstawie pełnej wiedzy, a nie domniemań podjąć decyzję o wyborze lub odrzuceniu oferty wykonawcy. Takie działanie jest zgodne z zasadą przejrzystości wyrażoną w art. 16 Pzp. Ponadto Zamawiający wzywając „do złożenia wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji i wskazanej ceny dla pozycji”, nie przyjął pozycji nr 56 kosztorysu jako „pustej”, „niewycenionej”, ale oczekiwał od Przystępującego wyraźnego oświadczenia czy i dlaczego ta pozycja została wyceniona na „0 zł” czyli „-zł”, co Przystępujący uzasadnił składając wyjaśnienia. Na Zamawiającym ciąży, wynikający z przepisów PZP, obowiązek takiego skonstruowania dokumentacji zamówienia, aby była ona klarowna, precyzyjna i jednoznaczna. Dokumentacja Postępowania, w tym załączone wzory dokumentów, powinny być jasne i jednoznaczne - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności, nieporozumień, dywagacji i domysłów ze strony wykonawców. Z orzecznictwa KIO wynika, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubiocontra proferentem« znaczącej w języku polskim »wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Zapisy w SW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Oznacza to, że Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w formacie elektronicznym do wpisania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co de facto zostało przez Wykonawcę uczynione. Sama możliwość przyjęcia wartości 0 zł nie jest kwestionowana, gdyż treść SW Z,w szczególności rozdział IX dotyczący sporządzenia oferty, nie wymaga od Wykonawcy dokonania wyceny pozycji kosztorysowych w minimalnej kwocie 0,01 zł. Możliwość wyceny na 0 zł została potwierdzona w orzecznictwie KIO, z którego wynika, że jeżeli w SW Z zamawiający: ➢nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, ➢nie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich, ➢ nie zastrzegł, że wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty, to nie można stwierdzić, że oferta Wykonawcy, w której w jednej z pozycji kosztorysu wpisano kwotę 0 zł jest niezgodna z SW Z albo zawiera błąd w obliczeniu ceny. / Wyrok KIO z 25.02.2019 r., sygn. akt: KIO 259/19/. Ponadto w orzecznictwie /Np. w wyroku KIO z 22.04.2010 r., KIO/UZP 496/10/wskazuje się również, że wpisanie w danej pozycji kwoty "0 zł" jest jej wyceną. "0" jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi "0" przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty "0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji. 4. Możliwość zmiany przez Przystępującego zapisu w standardzie księgowym ustalonego przez Zamawiającego Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany formatu lub ustawień domyślnie przyjętych przez Zamawiającego. Wskutek uwarunkowań technicznych programu komputerowego MS Excel wykorzystywanego przez Zamawiającego, wpis „ 0 zł” został przekonwertowany przez program na „−zł„. Wykonawca ma zastosować się do dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, tym bardziej że przyjęcie określonego formatu ma znaczenie dla sposobu prezentacji kosztorysu. Wynika to z faktu, że: Formaty walutowe – są używane dla ogólnych wartości pieniężnych. Do wyrównywania przecinków w jednej kolumnie używa się formatów księgowych. Formaty księgowe – symbole waluty i przecinek dziesiętny są wyrównywane w jednej kolumnie. Użycie formatowania „Księgowe” lub „Walutowe” nie jest operacją dowolną lub przypadkową. Oznacza przyjęcie bardzo określonego sposobu prezentacji danych. W związku z tym Wykonawca nie pominął pozycji 56 kosztorysu skoro pozycja ta została ujęta w ofercie – znajduje się w kosztorysie. Wynika z tego, że Wykonawca zaoferował realizację całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym przez zamawiającego. Cena oferty nie uległa zmianie, nie ma niezgodności pomiędzy kosztorysem a ofertą Wykonawcy. Wartość oferty Wykonawcy przed wpisaniem w poz. 56 zamiast wartości „−” kwotę „0 zł”, nie powoduje żadnych korekt lub zmian. Zastosowanie się przez Wykonawcę do dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego nie może powodować dla Wykonawcy negatywnych konsekwencji. Z treści poniższej grafiki widać, że format „Księgowe” zawiera dwa miejsca dziesiętne oraz symbol „zł” oraz brak jest wartości ujemnych podlegających formatowaniu. /W tym miejscu pisma stosowna grafika/ Użycie formatu „Walutowe”, zawiera definicję liczb ujemnych, których użycie byłoby niedopuszczalne, gdyż cena jest wartością dodatnią. Niemniej jednak opcja „walutowe” pozwala na formatowanie liczb ujemnych. /W tym miejscu pisma stosowna grafika/ Ocena oferty Przystępującego w zakresie wskazania wartości „-zł” powinna być odniesiona do standardu zapisu liczb wyłącznie jako kwestia edytorska. Odwołujący zakłada, że Przystępujący miał obowiązek stosowania standardu walutowego formatowania liczb w arkuszu Excel udostępnionego przez Zamawiającego lub co najmniej przekonwertowania go do formatu PDF z wartościami liczbowymi. Zamawiający nie określił w treści SW Z formatu prezentacji danych z kosztorysu, tj. czy mają to być wartości w formacie księgowym czy tylko z użyciem liczb (zapis ściśle matematyczny). Arkusze kalkulacyjne takie jak Excel są podstawą w działalności operacyjnej wymagającej analizy i operacji na danych liczbowych i powszechnie używane są do przygotowywania wycen i kosztorysów. W przeciwnym razie, gdyby Zamawiający nie akceptował programu Excel i jego struktury prezentacji danych powinien jasno sprecyzować swoje wymagania w treści SW Z. Wprowadzenie przez Zamawiającego w udostępnionym przez niego formularzu kosztorysu formatowania komórek ustawionego na "Księgowe" było sygnałem dla Przystępującego, że Zamawiający akceptuje taki format prezentacji danych lub co najmniej nie zakazuje jego użycia. Odwołujący przyjmuje, że powinien być używany format „walutowy”, który wartość 0 przedstawia jako „0 zł”. Nie wiadomo przy tym na jakiej podstawie Odwołujący wyklucza inne powszechnie używane oznaczenia wartości liczbowych/pieniężnych lub daje prym formatowi „walutowemu”. Odwołujący jest niespójny w swoich twierdzeniach, gdyż z jednej strony stwierdza, że omawiany plik w formacie „.xlsx”, udostępniony przez Zamawiającego na stronie internetowej Postępowania, stanowił jedynie wzór, szablon, oraz miał charakter pomocniczy dla sporządzenia właściwej oferty i kosztorysów ofertowych, z drugiej strony do sugeruje, że Przystępujący powinien zmienić format liczb na „walutowy” umożliwiający pokazanie wartości „0 zł”, a więc Przystępujący nadal korzystałby z funkcjonalności arkusza Excel, zmieniając jedynie format prezentacji liczb, ale nie ich rzeczywistą logiczną wartość. Na oficjalnej stronie Microsoft odniesiono się do wyświetlania wartości pieniężnych, gdzie stwierdzono, że format walutowy, jak i księgowy może być używany do poprawnego wyświetlania wartości pieniężnych. /https://support.microsoft.com/pl-pl/office/formatowanie-liczb-jako-waluty-w-programie-excel-dla-sieci-web-504781f6-9617-44f8-852a62e363d96a98#:~:text=Zaznacz%20kom%C3%B3rki%2C%20kt%C3%B3re%20chcesz%20sformatowa%C4%87,Wybierz%20pozycj%C4%99%20Walutowe%20lub%20Ksi%C4%99gowe./. Odwołujący argumentuje w kierunku podziału na wzór kosztorysu w formacie *.xls”, który ma stanowić jedynie szablon lub dokument pomocniczy do sporządzenia właściwej oferty i kosztorysów ofertowych. Dopiero ostateczny dokument w formacie PDF ulegał podpisowi i złożeniu jako część oferty w Postępowaniu. Odwołujący zarzuca, że Przystępujący jako profesjonalista nie zmienił opcji formatu komórki na „walutowe”. Z drugiej strony można zadać pytanie, dlaczego nie mógł użyć formatu „liczbowe” bez sufiksu „ zł”, skoro Zamawiający sam stwierdził, że wartości zawarte w kolumnie „Cena jedn. w zł” stanowią dla niego cenę. Argumentacja Odwołującego jest błędna, gdyż: a) SWZ nie podaje wyłącznie jednego formatu lub w jaki sposób mają być prezentowane pozycje kosztorysowe. b) Załączenie pliku Excel bez zastrzeżenia, że Zamawiający „nie uznaje kosztorysu sporządzonego z zastosowaniem formatu księgowego” powoduje, że prezentacja danych w tym formacie była dopuszczalna, co więcej taki format został domyślnie ustawiony przez Zamawiającego. c) Zgodnie z treścią SW Z (str. 6) formaty plików wykorzystywanych przez Wykonawców powinny być zgodne z Rozporządzeniem Rady Ministra z dnia 21 maja 2024 r., w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. 2024 r., poz. 773). Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatów: .pdf .doc .xls .jpg (.jpeg) ze szczególnym wskazaniem na .pdf Odwołujący sugeruje, że przygotowanie oferty jest dwuetapowe. W pierwszym etapie wykonawcy korzystają w pliku Excel, który ma charakter roboczy. W drugim etapie następuje sprawdzenie plików i przekonwertowanie odpowiedniego formatu, który będzie prawidłowo pokazywał poszczególne pozycje kosztorysowe, m.in. wartość „0 zł”. Odwołujący stwierdził, że „Formatowanie tego pliku mogło w łatwy sposób zostać zmienione w trybie roboczym (po jego pobraniu w celu uzupełnienia) przed jego wydrukowaniem lub sporządzeniem z niego ostatecznego dokumentu w formacie PDF, który to ostateczny dokument dopiero ulegał podpisowi i złożeniu jako część oferty w Postępowaniu”. Tymczasem kosztorys w formacie Excel jest tym samym dokumentem, co kosztorys w formacie PDF. Przystępujący zastosował się to treści pkt 4) SW Z str. 7, zgodnie z którym: „Ze względu na niskie ryzyko naruszenia integralności pliku oraz łatwiejszą weryfikację podpisu, Zamawiający zaleca, w miarę możliwości, przekonwertowanie plików składających się na ofertę na format .pdf i opatrzenie ich podpisem kwalifikowanym PAdES” ; oraz pkt 7) SW Z „Nie zaleca się natomiast, gdy nie jest to konieczne, tworzenia dokumentu przy użyciu oprogramowania do edycji dokumentów tekstowych (jak również ręcznie) następnie ich wydruk i kolejno skanowanie.” Przystępujący przekonwertował plik Excel do formatu PDF, w związku z tym zarówno plik Excel, jak i plik PDF stanowią odwzorowanie tej samej treści. Przystępujący postąpił więc zgodnie z zaleceniami Zamawiającego. d) W treści pkt II 1. 2) SWZ str. 14 Zamawiający wskazał, że: „Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – Załącznik nr 1 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca składa: Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SW Z odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km i załącznik nr 2.2 do SW Z odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km; Nie ma więc racji Odwołujący twierdząc o pomocniczym charakterze udostępnionych kosztorysów lub kwalifikowaniu ich jako „wzoru”. Nie ma też podstaw do zmiany formatu z księgowego na jakikolwiek inny, bo jeśli Zamawiający wskazuje, że Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym, to znaczy, że udostępniony formularz jest w pełni akceptowany przez Zamawiającego, a nie, że trzeba we własnym zakresie zmieniać opcje, formaty itp. bo wprowadziłoby to chaos i niespójność, zresztą podobnie właśnie w tym celu pojawia się zapis: „Nie zaleca się natomiast, gdy nie jest to konieczne, tworzenia dokumentu przy użyciu oprogramowania do edycji dokumentów tekstowych (jak również ręcznie) następnie ich wydruk i kolejno skanowanie.” Postępowanie ma się opierać na ujednoliconych formularzach, aby uniknąć dowolnego zamieniania formatów, co jest zgodne z Rozporządzeniem Rady Ministra z dnia 21 maja 2024 r., w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. 2024 r., poz. 773). e) Zgodnie z brzmieniem pkt. X pkt. 1-2 SWZ: Stwierdzenie, że: „Kosztorysy ofertowe winne być wypełnione w każdej pozycji” oznacza, że rubryka/komórka kosztorysu, która nie zawiera żadnej treści jest niewypełniona. Zgodnie z definicją słownikową „wypełnić” oznacza wpisać tekst do odpowiednich rubryk jakiegoś formularza /Internetowy słownik PW N https://sjp.pwn.pl/sjp/wypelnic;2540102.html/. Pozycja nr 56 nie zawierała wartości pustej, co najwyżej spowodowała u Zamawiającego potrzebę wyjaśnienia przypisanej treści do wartości „-zł”, która jest zapisem wypełnionej kwotą „0 zł” rubryki w Formularzu Ofertowym w formacie Excel, stanowiącym Załącznik do SWZ . 56 D-08.01.01b Ławy m³ 36,00 - zł - zł betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Przytoczone przez Odwołującego wyroki KIO dotyczą innych stanów faktycznych i nie mogą być podstawą wykładni na potrzeby niniejszej sprawy, gdyż: a) W wyroku KIO z 09.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2520/21, wykonawca nie przedstawił "wartości jednostkowej", tzn. pozycje pozostała pusta. Ponadto Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego sporządzonego w oparciu o przedmiary w zapisie.pdf. W cytowanym wyroku odwołujący twierdził, że w przypadku pozycji niewycenionych zamawiający winien był wstawić w odpowiednich kolumnach kosztorysu ofertowego kwotę "0 zł". W niniejszej sprawie Ms Excel z opcją „wartości księgowe”, ustawioną przez Zamawiającego, znakowi graficznemu „-zł” przypisuje wartość „0 zł”. Wynika to z faktu, że formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość. Format księgowy ma na celu przekonwertować liczby na waluty, co oznacza, że liczba “0 zł” ma format “− zł”, a zatem format księgowy nie wyświetla cyfry 0, zamiast tego wstawia znak „−”. Nadal jednak wartość logiczna i pieniężna wpisana przez Wykonawcę „−zł” odpowiada wartości „0 zł”. b) W wyroku KIO z 03.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2489/20 - Wykonawca nie wycenił w ogóle pozycji 1 kosztorysu branży elektrycznej. Przystępujący w niniejszej sprawie wycenił pozycję 56 na „0 zł”, co przybrało formę graficzną w kosztorysie „-zł” ze względu na ustawiony format księgowy załączonego do zamówienia formularza. c) w wyroku KIO z 06.07.2020 r., sygn. akt: KIO 973/20 mamy do czynienia dokładnie z tą samą sytuacją jak w poprzednich wyrokach, tzn. brak wpisania jakiejkolwiek wartości w pozycji kosztorysowej. Na marginesie Przystępujący wskazuje, że w wyroku z 05.10.2009 r., KIO/UZP 1324/09, LEX nr 529654, skład orzekający, odnosząc się do braku wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym, stwierdził, że: „Wbrew twierdzeniom odwołującego się, brak wyceny spornej poz. 199, ani późniejsze podanie wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w kwocie 0 zł nie stanowią o niemożności realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z. Pominięcie wartości jednostkowej przez przystępującego w poz. 199 przyniesie natomiast konsekwencje na etapie rozliczania wykonanych robót, spowoduje skutek w postaci braku możliwości domagania się wynagrodzenia za jej wykonanie. Z faktu braku podania wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poz. 199 kosztorysu nie należy wywodzić, że przystępujący zaproponował w ofercie wykonanie swego świadczenia pod tytułem darmym. Ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z przystępującym będzie miała charakter odpłatny, za wykonanie całości przedmiotu zamówienia zamawiający zapłaci przystępującemu zgodnie z zobowiązaniem zawartym w złożonej przez niego ofercie”. Podobne stanowisko KIO zajęła w wyroku z 11.02.2011 r., KIO 186/11, LEX nr 784459, W postępowaniach o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, w których zamawiający wymaga złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, relatywnie często spotyka się błędy polegające na pominięciu pewnych pozycji lub kwot czy podaniu kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie (zob. wyroki KIO: z 5.10.2009 r., KIO/UZP 1324/09, LEX nr 529654; z 4.03.2011 r., KIO 333/11, KIO 335/11, LEX nr 784823). Nieuprawnione jest zatem utożsamianie pominięcia pozycji, nieodzwierciedlenia liczby jednostek czy jednostki miary w kosztorysie wykonawcy z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Za takim rozumieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.) opowiedziała się KIO w wyroku z 30.09.2010 r., KIO/UZP 2034/10, LEX nr 686554. Przystępujący objął swoim oświadczeniem wszystkie pozycje kosztorysu, które w świetle schematu prezentacji danych programu Excel nie powodują wątpliwości. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert w zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, w tym pliki excel: „2.1. Załącznik nr 2.1 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek I Kowalewo – Sierakowo”, „2.2. Załącznik nr 2.2 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek II Kowalewo Pomorskie”, oferty Odwołującego i Przystępującego, zaproszenie do składania ofert dodatkowych wraz z plikami m.in. excel: „2.1. Załącznik nr 2.1 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek I Kowalewo – Sierakowo”, „2.2. Załącznik nr 2.2 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek II Kowalewo Pomorskie”, oferty dodatkowe Odwołującego i Przystępującego (w tym: m.in. wypełniony Załącznik nr 2.1 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek I Kowalewo – Sierakowo), wezwania z 19.05.2025 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień Przystępującego z 21.05.2025 r. oraz informacje o wyborze ofert najkorzystniejszej z 28.05.2025 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 5), oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP, poprzez: a) niezasadne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, w zakresie braku ceny ofertowej dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy w zakresie: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”, podczas kiedy w niniejszej sprawie brak było podstaw do wzywania wskazywanego wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP, oraz b) brak odrzucenia oferty Przystępującego i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W ramach wezwania Zamawiającego z 19.05.2025 r. wskazał: „(…) wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie braku wyceny pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 w kosztorysie oferty dodatkowej załącznik nr 2.1 Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870km. W pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 zamiast podania ceny wpisano: „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji i wskazanej ceny dla pozycji. (…)”. W odpowiedzi Przystępujący wyjaśnił (21.05.2025 r.): „(…) 1. Treść oferty Wykonawcy W pozycji nr 56 – Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 widniej wpis „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. Wykonawca oświadcza, iż wpis w pozycji nr 56 „- zł” oznacza, że pozycja ta została wyceniona przez Wykonawcę na „0 zł”. 2. Format dokumentu Zamawiającego Zamawiający udostępnił Wykonawcom w elektronicznym formacie „xlsx” dokument nazwany jako Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej. Zgodnie z warunkami wskazanymi w rozdziale X pkt. 1 - Opis sposobu obliczenia ceny: „Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SWZ”. Oznacza to, że Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w formacie elektronicznym do wpisania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co de facto zostało przez Wykonawcę uczynione. 3. Sposób prezentacji danych w formularzach kosztorysowych Zamawiającego Wykonawca poniżej prezentuje zestawienie widoków liczb (sposobu ich wyświetlania), który jest kontrolowany w Excelu poprzez formatowanie komórek. W formularzach elektronicznych udostępnionych przez Zamawiającego formatowanie komórek ustawione zostało na "Księgowe" gdzie zamiast „0,00" wyświetlany jest znak "- zł". Formatowanie komórek „Księgowe" było już ustawione w kosztorysie „Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej DW554 Odcinek I Kowalewo Sierakowo.xlsx", który został udostępniony przez Zamawiającego jako załącznik do zaproszenia do negocjacji. Formatowanie komórek "Księgowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ 36,00 - zł - zł oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Walutowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ 36,00 0,00 zł 0,00 zł oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Liczbowe" 56 DŁawy betonowe z m³ 36,00 0,00 0,00 08.01.01b oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 W przypadku gdy komórka byłaby pusta (niewypełniona), wiersz wyglądałby jak niżej: Formatowanie komórek "Księgowe" komórka pusta 56 D08.01.01b Ławybetonowe z oporem krawężniki i obrzeza C12/15 pod m³ 36,00 Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany formatu lub ustawień domyślnie przyjętych przez Zamawiającego. Wykonawca ma zastosować się do dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, tym bardziej z e przyjęcie określonego formatu ma znaczenie dla sposobu prezentacji kosztorysu. Wynika to z faktu, że: Formaty walutowe – są używane dla ogólnych wartości pieniężnych. Do wyrównywania przecinków w jednej kolumnie używa się formatów księgowych. Formaty księgowe – symbole waluty i przecinek dziesiętny są wyrównywane w jednej kolumnie Wykonawca zaznacza, iż w przypadku posługiwania się systemami informatycznymi należy odro z nic odwzorowanie graficzne, kto re istnieje w danym oprogramowaniu (tutaj MS Excel) od wartości logicznej przypisanej temu znakowi. Innymi słowy Ms Excel z opcją „wartości księgowe”, ustawioną przez Zamawiającego, znakowi graficznemu „- zł” przypisuje wartość „0 zł”. Wynika to z faktu, z e formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość . Format księgowy ma na celu przekonwertować liczby na waluty, co oznacza, że liczba “0 zł” ma format “- zł”, a zatem format księgowy nie wyświetla cyfry 0, zamiast tego wstawia znak „-”. Nadal jednak wartość logiczna i pieniężna wpisana przez Wykonawcę „- zł” odpowiada wartości „0 zł”. 4. Wycena Wykonawcy Jak wskazano w punkcie 3 powyżej, Wykonawca wycenił pozycję 56 kosztorysu na kwotę 0 zł. Taka wartość wynika z faktu, iż w trakcie realizacji zadań w poprzednich latach, Wykonawca zgromadził w magazynach oraz na placach składowych materiały (cement, kruszywa, piaski) potrzebne do produkcji betonu C12/15 w ilości przekraczającej ilość betonu podaną w pozycji kosztorysowej nr 56. Koszt w/w materiałów wsadowych do produkcji betonu został już przez Wykonawcę poniesiony. Beton C12/15 na potrzeby zadania Wykonawca planuje produkować przy użyciu własnej mobilnej wytwórni betonu. Energia potrzebna do zasilenia węzła betoniarskiego wytwarzana jest przez panele fotowoltaiczne, które należą do Wykonawcy. Woda konieczna do produkcji pochodzi z własnego ujęcia wody Wykonawcy. Praca sprzętu i pracownika obsługującego węzeł wliczona jest w koszty działalności firmy, które są w całości pokrywane z wypracowanego zysku z realizowanych kontraktów. W celu zwiększenia konkurencyjności swojej oferty, Wykonawca zdecydował o wykorzystaniu zgromadzonych zapasów magazynowych na przedmiotowym zadaniu i dla odcinka I pozycję kosztorysową 56 wycenił na 0 zł. Transport betonu oraz wszelkie roboty konieczne do wykonania ław betonowych zostały wliczone w poszczególne pozycje dotyczące wykonania krawężników, oporników i obrzeży (tj. poz. 30, 31, 47, 48, 49, 57, 58 kosztorysu ofertowego). Zatem Wykonawca wyceniając pozycję 56 kosztorysu na kwotę 0 zł miał na uwadze, ze treść SW Z, w szczególności rozdział IX dotyczący sporządzenia oferty, nie wymaga od Wykonawcy dokonania wyceny pozycji kosztorysowych w minimalnej kwocie 0,01 zł. Możliwość wyceny na 0 zł została potwierdzona w orzecznictwie KIO, z którego wynika, że jeżeli w SWZ Zamawiający: ➢nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, ➢nie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich, ➢nie zastrzegł, z e wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty, to nie można stwierdzić , że oferta Wykonawcy, w której w jednej z pozycji kosztorysu wpisano kwotę 0 zł jest niezgodna z SW Z albo zawiera błąd w obliczeniu ceny. (Wyrok KIOz 25.02.2019 r., KIO 259/19). Ponadto w orzecznictwie (Np. w wyroku KIO z 22.04.2010 r., KIO/UZP 496/10) wskazuje się również , że wpisanie w danej pozycji kwoty "0 zł" jest jej wyceną. "0" jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi "0" przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty "0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji. 5. Sposób kalkulacji i cena dla pozycji nr 56 formularza kosztorysowego Wykonawca oświadcza, że wycena pozycji nr 56 kosztorysu ofertowego wynosi 0 zł. Sposób kalkulacji polegał na wycenie i wpisaniu do udostępnionego przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego poszczególnych cen odpowiadających pozycjom z kosztorysu. Wykonawca nie kwestionuje faktu, z e w postępowaniu, którego przedmiotem są roboty budowlane, a wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, wskazywane w ofercie ceny jednostkowe mają podstawowe znaczenie, gdyż stanowią treść zobowiązania Wykonawcy. Wskutek uwarunkowań technicznych programu komputerowego MS Excel wykorzystywanego przez Zamawiającego, wpis „ 0 zł” został przekonwertowany automatycznie przez program na „- zł”. Wykonawca nie pominął pozycji 56 kosztorysu skoro pozycja ta została ujęta w ofercie – znajduje się w kosztorysie. Wynika z tego, z e Wykonawca zaoferował realizację całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym przez Zamawiającego. Cena oferty nie uległa zmianie, nie ma niezgodności pomiędzy kosztorysem a ofertą Wykonawcy. Zastosowanie się przez Wykonawcę do dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego nie może powodować dla Wykonawcy negatywnych konsekwencji. W podobnym tonie wypowiedziało się KIO (wyrok z 28.11.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1277/08), stwierdzając że „sam fakt, że omyłka dotyczy ceny, czyli istotnego elementu oferty, nie powoduje, że ma ona charakter istotny w stosunku do całej oferty. Oceniając czy dana omyłka ma charakter istotny, należy zwrócić przede wszystkim uwagę na to, jakie konsekwencje będzie miało poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartość zmiany, a także ile pozycji będzie musiało być poprawionych". Wartość oferty Wykonawcy przed wpisaniem w poz. 56 zamiast wartości „- zł” kwotę „0 zł”, nie powoduje żadnych korekt lub zmian. W drodze ostrożnej analogii można przytoczyć wyrok KIO z dnia 5 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1324/09) w kto rym stwierdzono, iż „pominięcie lub wskazanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, jest sytuacją często spotykaną w postępowaniach, których przedmiotem są złożone roboty budowlane. Pominięcia te następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.". 6. Podsumowanie Wykonawca w sposób prawidłowy wypełnił pozycje kosztorysowe w formularzu ofertowym Zamawiającego. Sposób prezentacji wprowadzonych danych przez program Excel nie może obciążać Wykonawcy. Orzecznictwo KIO dopuszcza korektę omyłek w kosztorysach, tym bardziej jeżeli nie prowadzi do zmiany oferty Wykonawcy. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z omyłką ale z graficznym sposobem prezentacji danych, co nie powinno wzbudzać kontrowersji odnośnie sposobu zaoferowanej ceny. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Po pierwsze, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający mógł wezwać Przystępującego do wyjaśnień:„(…) w zakresie braku wyceny pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 w kosztorysie oferty dodatkowej załącznik nr 2.1 (…)”. Przy czym, wezwanie de facto nie dotyczyło wezwania do uzupełnienia oferty ani zmiany jej treści w przywołanej pozycji, lecz wyjaśnienia wątpliwości interpretacyjnych wynikających z formy prezentacji wartości /0 zł/ w poz. 56, czyli konieczności wyjaśnienia faktycznej woli składającego oświadczenie. Należy podkreślić, że Przystępujący wartość poz. 56 wycenił na 0 zł, a widoczny w tej pozycji znak „- zł” wynikał z domyślnego formatowania księgowego komórek w pliku excel, nota bene dostarczonym przez Zamawiającego (w ramach zaproszenia do składania ofert dodatkowych). Izba uznała, że niesporną była między stronami i Przystępującym okoliczność, że przy formatowaniu księgowym pliku excel i wpisaniu wartości 0 zł zostanie ona zaprezentowana jako kreska i zł: „- zł”. W wypadku, gdyby oferta dodatkowa Przystępującego w poz. 56 była niewypełniona, to komórka tak w kolumnie: „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł” byłaby pusta, a nie znajdowałby się w nich zapis: „- zł”. Izba stoi na stanowisku, że formatowanie w excelu polega na zmianie wyglądu lub formy prezentacji wartości wpisanych do komórek, a nie ich wartości. Wskazanie wartości „- zł” powinno być odniesione do standardu zapisu liczb wyłącznie jako kwestia edytorska, a nie brak wyceny. Oferta zawiera wycenę wszystkich elementów. W efekcie zarzut błędu w obliczeniu ceny jest niezasadny, gdyż poz. 56 została wyceniona na 0 zł. Nie miało miejsce pominięcie tej pozycji, czy też jakikolwiek brak oświadczenia woli. Nadto, Zamawiający nie zakazał w SW Z wyceny na poziomie 0 zł, czyli nie można uznać takiej oferty za niezgodną z treścią SWZ. Dodatkowo, Izba podkreśla, że okoliczność, iż ostateczna treść kosztorysu ofertowego, w tym poz. 56, w ofercie, miała miejsce w pliku pdf, nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie. Należy zauważyć, że to Zamawiający przekazał Wykonawcom wraz zaproszeniem do składnia ofert dodatkowych, w tym Przystępującemu, plik excel z formatowaniem księgowym. Jest to o tyle istotne, że na Zamawiającym spoczywa poprawnego przygotowania dokumentacji postępowania. Wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SW Z należy rozpatrywać na korzyść Wykonawców. W efekcie, w ocenie Izby, nie można obciążać Przystępującego negatywnymi konsekwencjami przyjętego przez Zamawiającego formatowania w pliku excel. Okoliczność, że następnie ten plik został przekształcony (przekonwertowany) w plik pdf, tego nie zmienia, gdyż formatowanie było w pierwotnym pliku excel, przygotowanym przez Zamawiającego. Należy podkreślić, że Wykonawcy działają w zaufaniu do Zamawiającego i otrzymanych od niego dokumentów, w tym plików. Mogą oni dokonywać na nich określonych niezbędnych do przygotowania oferty czynności technicznych, ale każda z nich jest obarczona określonym ryzykiem. Z tych względów, Izba uznała, że Przystępujący mógł, ale nie musiał dokonywać w nich zmian, obawiając się że konsekwencją będzie odrzucenie jego oferty. Z tych względów, Izba wzięła pod uwagę, okoliczność, że plik excel został przygotowany przez Zamawiającego z formatowaniem księgowym i rozpatrzyła ją na korzyść Przystępującego. Izba uznała, że cena w poz. 56 została przedstawiona w liczbie wymiernej /0 zł/, a forma prezentacji w sposób graficzny „- zł” wynikła z przyjętego przez Zamawiającego formatowania w przekazanym pliku excel, gdyż formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość. Przystępujący nie pominął poz. 56 i wycenił ją na 0 zł, ze względów przedstawionych powyżej. Przystępujący przypisał do poz. 56 wartość 0 zł, co w ocenie Izby, zostało wyjaśnione przez niego bez zmiany treści. W efekcie więc, orzecznictwo przywołane w odwołaniu przez Odwołującego nie ma zastosowania, gdyż Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym nie miał miejsca brak wpisania jakiejkolwiek wartości w pozycji kosztorysowej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2998/22 WYROK z dnia 25 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2022 r. przez wykonawcę: Gamon Trucks Sp. z o.o., ul. Sosnowa 5, 44-203 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Gromadka, ul. gen. Wł. Sikorskiego 9, 59706 Gromadka, przy udziale wykonawcy: A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K., ul. Strażacka 7, 09-200 Borkowo Kościelne zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2998/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Gamon Trucks Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawy treści oferty złożonej przez wykonawcę Gamon Trucks Sp. z o.o.; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gmina Gromadka, ul. gen. Wł. Sikorskiego 9, 59-706 Gromadka, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Gamon Trucks Sp. z o.o., ul. Sosnowa 5, 44-203 Rybnik tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Gmina Gromadka, ul. gen. Wł. Sikorskiego 9, 59-706 Gromadka na rzecz wykonawcy: Gamon Trucks Sp. z o.o., ul. Sosnowa 5, 44-203 Rybnik kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2998/22 Uz as adnienie Zamawiający, Gmina Gromadka, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Modernizacja infrastruktury wodno — kanalizacyjnej w Gminie Gromadka poprzez zakup pojazdu specjalistycznego typu WUKO oraz koparko — ładowarki z podziałem na dwie części zamówienia: Część 1: „Dostawa fabrycznie nowego pojazdu ssąco — płuczącego typu WUKO”, Część 2: „Dostawa fabrycznie nowej koparko — ładowarki kołowej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 160-456046 w dniu 22 sierpnia 2022 r. W dniu 02.11.2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K. jako najkorzystniejszej oraz odrzucił ofertę wykonawcy Gamon Trucks Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku na podstawie art. 226 ust.1 pkt.5 Pzp. Wykonawca Gamon Trucks Sp. z o.o, na podstawie art. 513, art. 514, art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej zwanej „Pzp” wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wskazania w ofercie wyposażenia pojazdu w postaci „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C”, 2) zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na omyłkowym wskazaniu przez Odwołującego w ofercie złącza „Storz C” zamiast prawidłowego „Storz B”; 3) odrzuceniu oferty Odwołującego; 4) wyboru oferty A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K., jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 223 ust.1 Pzp, przez zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie wskazanego w ofercie wyposażenia pojazdu w postaci „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C”, gdzie oczywistym jest ze względów technicznych, że nie jest możliwe podłączenie rurociągu DN 80 do złącza „Storz C” lecz wyłącznie do złącza „Storz B”; 2) art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp, przez zaniechanie sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie Odwołującego, polegającej na wprowadzeniu w miejsce wyrażenia: „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C” wyrażenia: „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i Storz B”, mając na uwadze, iż na rynku nie występuje złącze Storz C o wymiarze DN 80, a wyłącznie złącze Storz B, co jednoznacznie wskazuje na oczywistą omyłkę pisarską w treści oferty Odwołującego; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, mimo braku podstaw ku temu, na skutek zaniechania przez Zmawiającego podjęcia czynności, o których mowa w pkt 1 i 2 odwołania z naruszeniem przepisów Pzp; 4) art. 239 ust. 1 Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K., pomimo braku podstaw ku temu, na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, o których mowa w pkt 1-3 odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu 1) unieważnienia czynności: wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania ofert; 3) zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienia co do treści oferty bądź nakazanie sprostowania treści oferty Odwołującego w zakresie wyrażenia: „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C” na wyrażenie: „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz B” Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu/dokumentów „Karta katalogowa złączy przemysłowych typu STORZ” - strona 9, na okoliczność, iż na rynku nie występują zestawienia rurociągów DN 80 w połączeniu ze złączem Storz C z uwagi na istotne różnice konstrukcyjne tych elementów. Zawarty w karcie katalogowej na stronie 9 asortyment: złącze 52C oraz złącze 75B jednoznacznie wskazuje, iż rurociąg w rozmiarze DN80 może zostać wyposażony tylko w złącze Storz B z gwintem w rozmiarze 3 cale podczas gdy złącze Storz C nie posiada gwintu w rozmiarze 3 cale oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, jeżeli zostanie ustanowiony w sprawie. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w zakresie Części 1: „Dostawa fabrycznie nowego pojazdu ssąco - płuczącego typu WUKO” i jego oferta jest tańsza cenowo od oferty wybranej jako najkorzystniejsza przez Zamawiającego. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w części II niniejszego odwołania przepisów Pzp Odwołujący poniósł szkodę w postaci utraconych korzyści związanych z możliwością realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, wskazane czynności podjęte przez Zamawiającego oraz zaniechanie podjęcia czynności przez Zamawiającego, nastąpiło z naruszeniem wyżej przywołanych przepisów Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, podając, że wymagał aby opróżnianie komory zbiornika wody, dostarczonego pojazdu odbywało się „rurociągiem DN 80, wyposażonym w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B” (III Specyfikacja techniczna zabudowy, pkt 2 Napełnianie komory wody lit f). Zamawiający podniósł, że złącze Storz weryfikowane jest poprzez pomiar odległości między kłami, i tak - rozmiar B: odległość między kłami 89 mm, rozmiar C: odległość między kłami 66mm. Dopuszczenie pojazdu wyposażonego w złącze Storz C, naraziłoby Zamawiającego na dodatkowe koszty związane z jego eksploatacją (wymiana posiadanych węży lub wymiana samego złącza). Zamawiający stwierdził, że zaoferowany w ofercie pojazd wyposażony w złącze „Storz C” nie jest zgodny z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. Zaznaczenia wymaga, zdaniem Zamawiającego, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są zapisy SWZ - czyli jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się z tym stanowiskiem i podniósł, że mając na uwadze treść art. 223 ust.1 Pzp oraz zasadny pogląd KIO wyrażony w wyroku z 5 stycznia 2022r. KIO 3649/21, Zamawiający zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania oferty danego wykonawcy, w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów zamówienia, czy też poziomu zaoferowanej ceny, przed podjęciem ewentualnej decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty. Jak wynika z treści szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający posiada szczegółową wiedzę na temat aspektów technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia. Nie powinno zatem budzić wątpliwości Zamawiającego, że (w zakresie „osprzętu” przedmiotu zamówienia) nie sposób wyobrazić sobie konstrukcji „rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze strażackie Storz C”. Wynika to z faktu, iż tak przedmiotowy rurociąg jak i złącze nie są kompatybilne. Dowód : Karta katalogowa złączy przemysłowych typu STORZ” - strona 9 pozycja złącze 75B oraz 52C Oczywistym zatem jest, iż Zamawiający powinien mieć świadomość co najmniej co do uzasadnionych wątpliwości w zakresie treści oferty Odwołującego w tym przedmiocie z podstawowym założeniem, iż zaszła oczywista omyłka w treści oferty Odwołującego. Niewątpliwie bowiem dokonanie powyższego oznaczenia złącza strażackiego jako „Storz C” stanowi oczywistą omyłkę pisarską, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 ) Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający badając złożone oferty zobowiązany był i jest do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości oraz poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych oraz wyjaśnienia innych omyłek. Co prawda przepisy Pzp nie zawierają definicji oczywistej omyłki pisarskiej, pojęcie to jednak było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08, jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Za omyłkę pisarską Krajowa Izba Odwoławcza uznała wpisanie w ofercie błędnej pojemności silnika. Odwołujący nadmienił, iż na rynku nie występuje złącze typu STORZ C o wymiarze DN80 a tylko złącze typu STORZ B, co jednoznacznie wskazuje na omyłkę pisarską. Odwołujący podniósł, że Zamawiający badając oferty zobowiązany jest także do rozważenia trzeciej grupy omyłek, a są to omyłki polegające na niezgodności oferty ze SWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO 10 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 265/08, wyrok KIO z dnia 7 maja, sygn. akt KIO 842/12, KIO 849/12, wyrok KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 522/11, wyrok SO w Katowicach z dnia 1 marca 2010 r. sygn. akt: XIX Ga 18/10, wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1610/10), punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołany przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi, co do zasady, fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Poprawienie omyłki nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie jej za najkorzystniejszą. Wykonawca, którego oferta została poprawiona na podstawie powyższego przepisu może nie wyrazić zgody na taką zmianę, w takiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest, stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, do odrzucenia takiej oferty. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że przesłanką do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest jedynie brak zgody, równoznaczny ze sprzeciwem na dokonanie poprawy. Przecząca forma użyta w dyspozycji tego przepisu wskazuje zdaniem Izby, że w każdej innej sytuacji aniżeli „nie wyrażenie zgody” przez wykonawcę, oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta nie podlega zatem odrzuceniu w razie czynnej akceptacji dokonanej poprawki, poprzez wyrażenie zgody, jak i bezczynności wykonawcy wobec zawiadomienia zamawiającego o poprawieniu jego oferty. Z analizy orzecznictwa wynika, że tryb poprawiania omyłek określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wykorzystywany jest bardzo często do korygowania nieprawidłowości w kosztorysach ofertowych. Poprawieniu mogą podlegać wadliwie podane elementy kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych zarówno nie mające wpływu, jak również mające wpływ na cenę całkowitą oferty, czy cenę jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Powyższe poglądy, aczkolwiek na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, w ocenie Odwołującego, zachowały aktualność na gruncie niniejszej sprawy. Zamawiający w niniejszej sprawie winien co najmniej zażądać wyjaśnień od Odwołującego bądź od razu dokonać sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w treści oferty, czego zaniechał. Powyższe naruszenia, w ocenie Odwołującego, doprowadziły w konsekwencji do błędnego odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej, czym Zamawiający naruszył odpowiednio art. 226 ust.1 pkt 1 Pzp i art. 239 ust.1 Pzp. Odwołujący wskazał również, że wartość elementu zakwestionowanego przez Zamawiającego jest marginalna (wynosi: 200 zł) względem wartości całego przedmiotu zamówienia, a oferta Odwołującego o 73 800 zł tańsza od oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Wykonawca, A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K. z siedzibą w Borkowie Kościelnym, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Co do niemożliwości technicznej podłączenia rurociągu DN 80 do złącza Storz C, Przystępujący podniósł, że rurociąg DN 80 nie jest ściśle przypisany do jednego konkretnego złącza. W zależności od przeznaczenia można stosować wiele typów złączy o średnicy większej lub mniejszej od średnicy rurociągu, co odpowiada przeróżnym potrzebom praktyki. Nie ma zatem takiego układu średnicy rurociągu do złącza, które w sposób obiektywny byłoby technicznie niemożliwym do sparowania. Przeciwne twierdzenie Odwołującego nie może zostać wykazane kartą katalogową złączy, który to dokument ma wyłącznie informacyjny charakter i nie uwzględnia możliwych redukcji. W zakwestionowanym powyżej aspekcie odwołanie zawiera wewnętrzne sprzeczności. I tak, obok twierdzenia o technicznej niemożliwości zastosowania złącza Storz C do przedmiotowego rurociągu Odwołujący twierdzi, iż „dopuszczenie pojazdu wyposażonego w złącze Storz C, naraziłoby Zamawiającego na dodatkowe koszty związane z jego eksploatacją (wymiana posiadanych węży lub wymiana samego złącza)”. A zatem sam Odwołujący potwierdza fakt, że zastosowanie złącza Storz C umożliwiałoby opróżniania zbiornika rurociągiem DN80 za pomocą odpowiednich węży. Rurociąg opróżniania zbiornika DN80 może być zakończony złączem Storz A, C lub D za pomocą redukcji, jak również złączem Storz B bez stosowania redukcji, w zależności od oczekiwań Zamawiającego. Opróżnianie zbiornika może odbywać się bowiem bezpośrednio ze złącza lub podpiętym do niego wężem o różnej średnicy (np. w celu uzyskania zrzutu wody do miejsca oddalonego od pojazdu), a więc istnieje możliwość stosowania zarówno złącza Storz C (tak jak w punkcie III 2 b) SOPZ jako uniwersalnego złącza do wszystkich funkcji napełniania i zrzutu), albo każdego innego złącza A, B lub D. Wymaganie Zamawiającego w zakresie opróżniania zbiornika z zastosowaniem złącza strażackiego typu Storz B jest istotnym elementem specyfikacji pojazdu, gdyż złącza winny być dopasowane do węży będących na wyposażeniu Zamawiającego, aby zapewnić kompatybilność i możliwość pełnego wykorzystania własnych zasobów, co zauważył sam Odwołujący na stronie 4 odwołania. Przystępujący podniósł, że wskazanie w ofercie Odwołującego innego typu złącza nie stanowi niedokładności nasuwającej się każdemu w sposób oczywisty, nie stanowi też nie merytorycznego oczywistego błędu literowego. Poprawka typu złącza zmieniłaby bowiem treść oferty, rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy, i tym samym wprowadziłaby inny niż oferowany element wyposażenia pojazdu. Przystępujący podniósł także, że w ofercie Odwołującego brak jest potrzeby uzyskania wyjaśnień, jako że oferta była zrozumiała w sposób nie budzący wątpliwości. W języku polskim słowo „wyjaśnić” oznacza „uczynić coś zrozumiałym”, „podać powody, motywy”, a wskazanie przez Odwołującego - technicznie dopuszczalnego i funkcjonującego na rynku - złącza typu Storz C nie mieści się w zakresie zastosowania normy prawnej z art. 223 ust. 1 Pzp. W kontekście stosowania procedur z art. 223 ust. 1 Pzp należy odróżnić sytuacje, w których oferent wskazałby nieistniejące złącze przykładowo typu „Storz 1” lub niejasne złącze przykładowo „Storz BC”. W obu przypadkach można rozważyć procedurę żądania wyjaśnienia, podobnie jak to miało miejsce w przytoczonym przez odwołującego wyroku wydanym w sprawie KIO 849/12. Jednak jak wyżej wspomniano w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z sytuacją, w której nie istnieje dany element lub niejasne są jego cechy. Otóż złącza typu Storz C są technicznie dopuszczalne do stosowania przy szerokiej gamie rurociągów, w tym rurociągów DN 80. Złącza Storz A do D powszechnie funkcjonują na rynku i są stosowane w indywidualnie dobieranych zestawach. Zdaniem Przystępującego, z art. 16 Pzp wynika, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. (vide uzasadnienie wyroku KIO z 20 grudnia 2021 r. w sprawie KIO 3555/21). W świetle art. 223 Pzp, nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. Zamawiający, pismem z dnia 21 listopada 2022 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający stwierdził, że zaoferowany przez Odwołującego pojazd wyposażony w złącze „Storz C” nie jest zgodny z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ, a dopuszczenie pojazdu wyposażonego w złącze „Storz C” naraziłoby Zamawiającego na dodatkowe koszty związane z jego eksploatacją (wymiana posiadanych węży lub wymiana samego złącza, co oznacza dodatkowe koszty). Punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są zapisy SWZ — czyli jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania Zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 1313/21, Zamawiający nie mógł inaczej ocenić oferty Odwołującego jak jedynie w świetle postanowień SWZ, gdzie jednoznacznie wymagał zaoferowania pojazdu wyposażonego w złącze „Stoa B”. Zamawiający nie mógł ocenić oferty przyjmując, że zaoferowane złącze „Storz C” spełnia jego oczekiwania, bowiem taka ocena byłaby niezgodna z zasadami prawa zamówień publicznych oraz stanowiłaby odstępstwo od wymagań dokumentacji. Zamawiający podkreślił, że to zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu ustawy. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt, ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego i prawidłowo ją odrzucił. Zachowanie Zamawiającego oparte było na obowiązujących przepisach prawa, dokumentacji jaką dla tego postępowania stworzył i z całą stanowczością nie było przejawem czynności opartych na "typowo formalistycznym podejściu". Poprawienie, w ofercie Odwołującego, oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na omyłkowym wskazaniu przez Odwołującego w ofercie złącza „Storz C” zamiast prawidłowego „Storz B”, nie było możliwe, z uwagi na fakt, że czynność taka stanowiłaby wyraźne modyfikację treści złożonej oferty. W ocenie Zamawiającego, podanie przez Odwołującego w ofercie, innego rodzaju zaworu niż ten, który wymagał Zamawiający, nie można kwalifikować jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego, ww. przesłanki nie zostały spełnione, a Zamawiający nie był obowiązany do dokonania poprawy, a w konsekwencji zasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Podanie przez Odwołującego złącza „Storz C” (zamiast prawidłowego „Storz B”) nie posiada znamion oczywistości. Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania, wadliwość oferty Odwołującego była wynikiem zamierzonego działania. Niewątpliwie wpisany parametr „Storz C” był oczywisty. Ponadto, co jest również oczywiste, zamawiający nie byłby w stanie samodzielnie wywieść poprawnych wartości zaworu z treści oferty Odwołującego, tym samym Zamawiający nie miał żadnych podstaw poprawienia złożonego oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający wskazał, że brak jest w przepisach prawa zamówień publicznych procedury poprawienia parametru oferowanego sprzętu, polegającego na niezgodności zaoferowanych parametrów z treścią SWZ. W trybie podstawowym bez ulepszania ofert, w którym prowadzone jest przedmiotowe postępowanie, nie można także poprawiać wartości oferowanych parametrów, niezgodnych z treścią SWZ, jakim jest rodzaj zaworu. Ustawodawca wprowadził przepisy, umożliwiające zamawiającemu w przypadku wystąpienia omyłek - ich poprawienie. Intencją ustawodawcy było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zatem zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają rożnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Niewątpliwie w przypadku oferty Odwołującego, przyznanie Odwołującemu racji prowadziłoby do zniekształcenia woli Odwołującego w zakresie istotnej części jego oferty, a złożone wyjaśnienia należałoby uznać jako niedozwolone i prowadziłoby do uzupełnienia oferty o wymagane specyfikacją konkretne parametry. Odwołujący - wobec złożonego oświadczenia w ofercie - mógłby na etapie realizacji wycofać się z oświadczenia złożonego w odwołaniu. Zamawiający podkreślił, że zostało potwierdzone orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE - że zasadą w postępowaniu jest zakaz modyfikowania oferty po terminie składania ofert (np. wyrok w sprawie o sygn. akt C -387/14 Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu). Ponadto, jak wskazano w wyroku w sprawie C -324/14 (Partner A. D.), Instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). Wobec powyższego zasada równego traktowania oraz zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a wykonawcą w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy zamawiającego, ani wykonawcy. Uznanie odwołania byłoby dopuszczeniem istotnej zmiany jego oświadczenia woli - w stosunku do oświadczenia złożonego w ofercie. Oferta wiąże wykonawcę w treści złożonej do upływu terminu składania ofert i nie może być zmieniana z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 ustawy, który to przepis nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie. Na uwagę też zasługuje pogląd doktryny wyrażony w publikacji Prawo zamówień publicznych Komentarz pod redakcją H. Nowak, M. Winiarz, Wyd. UZP, Warszawa 2021 r, str. 697 u dołu i 698, wskazujący na sposób stosowania przepisu art. 223 ust. 1: „Art. 223 ust. 1 Pzp wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty.” Podsumowując, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie odwołania skutkowałoby powstaniem niedopuszczalnej sytuacji, w której pod pozorem próby wykazania zgodności pierwotnego przedmiotu oferty z wymogami SWZ, umożliwiono by Odwołującemu zmianę treści oferty w toku składania przez niego wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że wykonawca, A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K. z siedzibą w Borkowie Kościelnym skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, na skutek zaniechania przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp co do treści złożonej oferty w zakresie wskazanego w ofercie wyposażenia pojazdu w postaci „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C” oraz zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 lub 2 Pzp, polegającej na omyłkowym wpisaniu w formularzu (załącznik nr 4) w pozycji III.2 lit. f treści „złącze Storz C”. Konsekwencją powyższego było naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K., jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła, co następuje: W Specyfikacji Warunków Zamówienia - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, tj. minimalne wymagania techniczno-użytkowe pojazdu, dla części 1 zamówienia: „Dostawa fabrycznie nowego pojazdu ssąco - płuczącego typu WUKO” w poz. III pkt 2 lit f „opróżnianie zbiornika rurociągiem DN80, wyposażonym w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B” Zamawiający wymagał, aby opróżnianie komory zbiornika wody, dostarczonego pojazdu typu WUKO odbywało się rurociągiem DN 80, wyposażonym w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B (III Specyfikacja techniczna zabudowy, pkt 2 Napełnianie komory wody lit. f). Powyższe wymaganie zostało powtórzone przez Zamawiającego w formularzu stanowiącym Załącznik nr. 4 ,,Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia tj. minimalne wymagania techniczno-użytkowe pojazdu dla części 1 zamówienia dostawa fabrycznie nowego pojazdu ssąco-płuczącego typu WUKO” - w poz. III pkt 2 lit. f. w kolumnie drugiej tabeli „wymaganie minimalne”. W kolumnie trzeciej tej tabeli „Oferowane parametry, potwierdzenie spełnienia wymagań, wypełnia oferent” wykonawcy byli zobowiązani wpisać treść potwierdzającą spełnienie ww. wymagania. Wypełniony załącznik nr 4 należało złożyć wraz z ofertą. W złożonej ofercie w pkt III ppkt 2 lit.f Załącznika nr 4, tj. w pozycji opisanej przez Zamawiającego jako „opróżnianie zbiornika rurociągiem DN80, wyposażonym w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B” Odwołujący, potwierdzając spełnienie tego wymagania, wpisał „DN80, zawór kulowy i złącze Storz C”. Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że wpisanie „Storz C” było wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej, która powstała prawdopodobnie, poprzez zasugerowanie się przez osobę, która wypełniała ten formularz, wymaganiem określonym w tym samym punkcie 2 tabeli pod literą b, gdzie wymagane było złącze Storz C, natomiast kilka wierszy poniżej pod literą f omyłkowo powtórzono tę nazwę złącza. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 Pzp, który wskazuje, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia, w tym np. zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że zamawiający nie może odrzucić oferty, zawierającej w swojej treści wątpliwości, bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy ich wyjaśnienia, tj. wyjaśnienia treści złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. W takiej sytuacji uzyskanie przez zamawiającego wyjaśnień stanowi warunek konieczny przed podjęciem czynności odrzucenia danej oferty. Zgodnie z art. 223 ust.1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Celem wyjaśnień jest uzyskanie przez zamawiającego jednoznacznych informacji dotyczących treści oferty, która budzi jakieś wątpliwości, a co za tym idzie, umożliwienie zamawiającemu jednoznacznej oceny, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego w SWZ. Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia nie mogą przybrać formy prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 Pzp przewiduje bowiem odstępstwo od zasady niezmienności treści oferty, polegające na możliwości poprawiania omyłek w treści oferty. Podstawą zastosowania przepisów dotyczących poprawiania omyłek jest stwierdzenie przez zamawiającego, że istniejące w ofercie rozbieżności, w szczególności w stosunku do dokumentacji zamówienia, należy zakwalifikować jako możliwe do poprawienia omyłki. Pojęcie oczywistej omyłki pisarskiej jest definiowane w orzecznictwie, ponieważ ustawa Pzp nie zawiera definicji tego pojęcia. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08 przytoczonym przez Odwołującego „możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu. Przez oczywistą omyłkę powszechnie rozumie się błąd zwykły wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma więc charakter proceduralno-techniczny a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje, że oczywista omyłka w tekście oferty nie może w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści - pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia”. Zauważyć należy, że poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej zawsze będzie skutkowało zmianą treści oferty, ale będzie to zmiana jedynie techniczna, a nie merytoryczna, ponieważ poprawienie omyłki będzie prowadziło do uzyskania treści oferty zgodnej z oświadczeniem woli wykonawcy, które zostało w wyniku omyłki w sposób niezamierzony zniekształcone. Sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej ma służyć usunięciu niezgodności pomiędzy rzeczywistą wolą i wiedzą wykonawcy, składającego ofertę a ich wyrażeniem na piśmie w treści oferty. Poprawienie przez zamawiającego oczywistych omyłek pisarskich nie wymaga uzyskania przez zamawiającego zgody wykonawcy. Omyłki polegające na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp) stanowią nieznaczne uchybienia w ofercie, która jest merytorycznie poprawna. Celem tego przepisu jest zapobieżenie eliminacji ofert z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście całego oferowanego świadczenia, jednak proces poprawiania omyłek nie może prowadzić do konieczności znaczącej ingerencji przez zamawiającego w treść oferty. Poprawienie omyłki z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp występującej w ofercie będzie możliwe wówczas gdy niezgodność ma charakter omyłki, a tym samym nie wynika z celowego działania wykonawcy, polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Zaoferowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego w sposób umyślny nie może być traktowane jako omyłka w rozumieniu art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy z innych elementów składających się na ofertę wynika, w jaki ma być dokonana poprawa. W pewnych okolicznościach natomiast poprawienie omyłki może mieć miejsce dopiero po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Jak podkreśla się w orzecznictwie, zamawiający ofertę może „poprawiać”, ale nie może zastępować wykonawcy w jej tworzeniu. Po stwierdzeniu zaistnienia omyłki określonej w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i dokonaniu jej poprawienia zamawiający przekazuje wykonawcy informację o tej czynności wraz z wyznaczeniem terminu na odpowiedź wykonawcy, czy wyraża zgodę na poprawienie oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, należy przyjąć, że zamawiający, zanim dokona odrzucenia oferty, jako niezgodnej z dokumentami zamówienia, zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania oferty, w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów zamówienia. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że Zamawiający określił w sposób jednoznaczny i konkretny parametry dotyczące opróżniania zbiornika za pomocą rurociągu o określonej średnicy DN80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B umożliwiające przyłączenie węża spustowego o danej średnicy. Zamawiający wprost wyspecyfikował, jakich elementów wymaga dla spełnienia tego wymagania. W tych okolicznościach wpisanie przez Odwołującego złącza „Storz C” w wierszu, w którym Zamawiający wprost wskazał wymagane złącze Storz B, już na pierwszy rzut oka wskazuje na oczywistą omyłkę pisarską. Wpisanie złącza Storz C nie ma żadnego logicznego uzasadnienia. Podkreślić należy, że gdyby rzeczywiście Odwołujący zamierzał zaoferować inny rodzaj złącza, to wskazałby w tej pozycji także dodatkowe elementy składające się na system redukcji, a takie elementy nie zostały przez wykonawcę wskazane. Jak wynika z danych zawartych w karcie katalogowej przedłożonej przez Odwołującego, rurociąg DN80 nie może być wyposażony w złącze strażackie Storz C, gdyż elementy te nie są ze sobą kompatybilne - rurociąg w rozmiarze DN80 może zostać wyposażony wyłącznie w złącze Storz B z gwintem w rozmiarze 3', podczas gdy złącze Storz C takiego gwintu nie posiada. W ocenie Izby, oczywistym jest w niniejszej sprawie, że Zamawiający w tej sytuacji powinien był zażądać od Odwołującego wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Nie można bowiem uznać, że Odwołujący w pozycji, w której Zamawiający wskazał złącze Storz B celowo wpisał złącze Storz C, które nie występuje na rynku w wymiarze DN80, podczas gdy wystarczyło przepisać nazwę złącza wskazaną przez Zamawiającego w tym samym wierszu w poprzedniej kolumnie tabeli. Powyższe wskazuje jednoznacznie na oczywistą omyłkę pisarską w ofercie Odwołującego. Zważywszy, że Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie oraz fakt, że Odwołujący w toku rozprawy wyjaśnił, że dokonanie powyższego oznaczenia złącza strażackiego jako „Storz C” stanowi oczywistą omyłkę pisarską, Izba nie nakazywała Zamawiającemu dokonania czynności wyjaśnień na podstawie art. 223 ust.1 Pzp. Niezależnie od powyższego, należy podkreślić w ocenie Izby, że w niniejszej sprawie zamawiający mógł też zastosować przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zastosowanie tego przepisu i procedury poprawy omyłki w tym przypadku było możliwe nawet bez konieczności wzywania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, ze względu na sposób sformułowania SWZ, w szczególności załącznika nr 4, w którym należało potwierdzić wskazane przez Zamawiającego konkretnie określone parametry (w tym rodzaj złącza). Zamawiający na tej podstawie zobligowany był do poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia w zakresie omyłkowego wskazania przez Odwołującego w ofercie złącza „Storz C” zamiast prawidłowego „Storz B”. Należy podkreślić, że wartość tego elementu jest marginalna w stosunku do wartości całego przedmiotu zamówienia. Na marginesie należy wskazać, że wykonawca może nie wyrazić zgody na poprawienie takiej omyłki. Zauważyć należy, że czynność powyższa nie stanowi niedozwolonej modyfikacji treści złożonej oferty, ponieważ wskazanie przez Odwołującego złącza „Storz C” (zamiast prawidłowego „Storz B”), jak wynika z okoliczności sprawy, nie było wynikiem świadomego oświadczenia woli wykonawcy lecz efektem pomyłki i niedopatrzenia przy wypełnianiu formularza, co nie było przez wykonawcę zamierzone. Jak wynika z treści oferty, z oświadczenia złożonego przez Odwołującego, zamiarem wykonawcy było złożenie oferty w pełni zgodnej z wymaganiami Zamawiającego. Popełniona omyłka powinna podlegać poprawieniu przez Zamawiającego, co nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy w zakresie zaoferowania przedmiotu zamówienia w pełni zgodnego z wymaganiami Zamawiającego, a tym samym z dokumentami zamówienia. Odrzucenie oferty w tej sytuacji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w ocenie Izby, jest wyrazem zbyt formalistycznego podejścia przez Zamawiającego do oceny tej oferty, tj. bez uwzględnienia możliwości zastosowania trybu dotyczącego poprawienia treści oferty, którą przewiduje ustawa Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit.a i b Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: .............................. 18 …