Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…Sygn. akt KIO 631/20 WYROK z dnia 10 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Chełmno orzeka: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt II. ppkt 2 lit. a) - zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy pojęcia „do 30% wartości nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: - zaniechania załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; - załączenia do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); - wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. i nakazuje Gminie Miastu Chełmno zmianę opisu przedmiotu zamówienia przez: - załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie lub potwierdzenie, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest aktualne; - załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); - wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. 1.3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie 2. kosztami postępowania w łącznej kwocie 22.200 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych) obciąża wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze oraz Gminę Miasto Chełmno w częściach równych i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Gminy Miasta Chełmna na rzecz LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze kwotę 7.500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 631/20 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Chełmno - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest modernizacja systemu oświetlenia ulicznego i parkowego na terenie miasta Chełmna. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 052-122870. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Po publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIWZ” wykonawca LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze wniósł odwołanie 23 marca 2020 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez: a) brak wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia; b) wykorzystanie w SIWZ sprzecznych dokumentów, które w konsekwencji prowadzą do niemożności prawidłowej realizacji zamówienia publicznego; c) posłużenie się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego; 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 3531 oraz 484 § 2 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez nieuwzględnienie przez zamawiającego we wzorze umowy wszystkich jej istotnych postanowień, jednocześnie umieszczenie przepisów, których treść lub cel sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku prawnego, obowiązującym przepisom oraz zasadom współżycia społecznego, przez sformułowanie wzoru umowy z wadami dającymi wyraz rażącej nierówności stron, jak również odbiegającego od ugruntowanej i prawidłowej praktyki biznesowej: a) zastosowanie w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; b) ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 obowiązku prowadzenia dziennika budowy, co stanowi jednocześnie kolejny przejaw nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu; c) ustalenie w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, co jest niezgodne z wymaganiami zamawiającego wynikającymi z całości dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; d) ustalenie w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1% wynagrodzenia brutto, co stanowi ustalenie rażąco wysokiej wartości kary umownej; e) bezzasadne ograniczenie definicji siły wyższej w § 16 ust. 3. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści ogłoszenia, SIWZ oraz załączników przez: 1) jednoznaczne określenie w dokumentacji projektowej rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań ich wykonania (bez pozwolenia na budowę, ze zgłoszeniem robót czy bez); 2) wskazanie podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia 3) załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8 jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 lm/W; 4) załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; 5) załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykazem udzielonych zgód właścicieli posesji i obiektów; 6) uzupełnienie dokumentacji projektowej o szczegółową inwentaryzację skrzynek sterujących oświetleniem (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3fazowe itd.) pozwalających na właściwy dobór oraz wycenę dostawy i montażu urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących; 7) wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach; 8) usunięcie kryterium funkcjonalności opraw (pkt. 11.6 S1WZ) jako nieuzasadnionego i błędnie zdefiniowanego skutkującego przyznaniem 5 pkt ofertom przewidującym zastosowanie opraw ze sterownikami lokalnymi posiadającymi odbiornik GPS. W zakresie projektu umowy odwołujący wniósł o: 1) wykreślenie wszelkich odniesień do dziennika budowy; 2) ustalenie kar umownych w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto, co stanowi odzwierciedlenie praktyki w tego typu umowach i powiązanie ich ze zwłoką wykonawcy, a nie z opóźnieniem; 3) wykreślenie ust. 3 § 16 i braku enumeratywnego wyliczenia przypadków siły wyższej. Jednocześnie wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przedstawionych w toku postępowania, jak również zwrotu opłaty skarbowej w uiszczonej przez odwołującego wysokości. Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie. „Zamawiający oczekuje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z projektem. W pkt 3.2 strona 8 dokumentu projekt Chełmno 08_10-2018 wskazano rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót, kwalifikujące instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego, jako robotę budowlaną. Postępowanie jest prowadzone jako dostawa z montażem, natomiast opis przedmiotu zamówienia wskazuje miejscami (np. strona 44 SIWZ) na robotę budowlaną do wykonania w oparciu o załączony przez Zamawiającego projekt. Ponadto brak w dokumentacji postępowania określenia uwarunkowania wykonania robót budowlanych (czy bez pozwolenia na budowę, ze zgłoszeniem robót czy też bez), tym samym brak jest wskazania podstawy prawnej do realizacji przedsięwzięcia. Zamawiający nie przedstawił również tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia na mieniu stanowiącym ich własność / będącym pod ich zarządem. Wykonanie zadania stricte zgodnie z dokumentacją projektową nie pozwala na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie skuteczności świetlna dobranych opraw ulicznych, które w projekcie są poniżej 110 lm/W. Ponadto w projekcie nie przewidziano możliwości zastosowania współczynnika konserwacji o wartości innej niż 0,8 dla którego przedstawiono szczegółowe wyliczenie wraz z uzasadnieniem. Zamawiający postawił w pkt 8.1.2.1 (strona 6 SIWZ) wymóg montażu urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących przy jednoczesnym braku należytej inwentaryzacji tych skrzynek (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3-fazowe itd.). Ponadto Zamawiający wskazał iż współczynnik mocy tg(fi) pobieranej energii elektrycznej ma być zgodny z wymogami operatora sieci dystrybucyjnej bez ich podania. Zapisy te uniemożliwiają Wykonawcy właściwy dobór rozwiązań technicznych oraz wycenę dostawy z montażem stosownych urządzeń. Kryterium funkcjonalności opraw określone w pkt. 11.6 SIWZ) jest nieuzasadnione i błędnie zdefiniowane, gdyż przyznanie punktacji nie zależy od funkcjonalności opraw, a jedynie sterownika systemu sterowania. Zaczytanie pozycji oprawy w sposób inny niż przez sterowniki lokalne posiadające odbiornik GPS (np. dedykowany czytnik GPS, telefon komórkowy z GPS) również pozwala na automatyczne, zgodne z faktyczną lokalizacją wprowadzenie oprawy na mapę systemu nadzorowania i sterowania bez niepotrzebnego podwyższania kosztów. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający również w treści umowy posługuje się sformułowaniami odnoszącymi się wprost do robót budowlanych poprzez wskazanie na dziennik budowy. Należy wskazać, że takie odniesie po raz kolejny budzi wątpliwości co do intencji Zamawiającego, który jak się wydaje nie dysponuje w chwili obecnej pozwoleniem na budowę, a jednocześnie z treści ogłoszenia ani załączników nie wynika okoliczność, aby takie pozwolenie miało zostać uzyskane przez Wykonawcę w toku realizacji zamówienia publicznego. Nie sposób zgodzić się również z wysokością kar umownych określonych przez Zamawiającego w odniesieniu do opóźnienia w zakończeniu wykonania umowy oraz w wykonaniu przedmiotu umowy. Należy wskazać, że ustalenie tak wysokich kar umownych przy przewidywanej wielkości zamówienia publicznego prowadzi do uzasadnionych wątpliwości co do charakteru możliwych do żądania kar umownych. W opinii Odwołującego kary umowne w tak rażąco wygórowanej wysokości są nieadekwatne do naruszeń i mogą prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia. Nie sposób również zgodzić się z powiązaniem kar z samym opóźnieniem, nie natomiast zwłoką, na którą Wykonawca może i powinien mieć realny wpływ. Odwołujący kwestionuje również enumeratywne wyliczenie zdarzeń, które w opinii Zamawiającego mogą stanowić siłę wyższą, co w kontekście obecnej sytuacji wydaje się tym bardziej bezzasadne. W przedmiotowym postępowaniu kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ nie są usprawiedliwione ani obiektywnymi, ani uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wobec czego wniesienie niniejszego odwołania stało się w opinii Odwołującego zasadne i konieczne.” Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”. Zamawiający oświadczył, że dotychczasowe postanowienie § 4 ust. 1 pkt 7 w brzmieniu: „Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych na poszczególnych PPE (przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna) i dla maksymalnej redukcji do poziomu 30% wartości nominalnych. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czynnościach” zastępuje następującym: „Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych na poszczególnych PPE ( przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna-początkowa ) i dla maksymalnej redukcji mocy opraw do poziomu 30% wartości maksymalnej - początkowej. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czynnościach. ” W odniesieniu do pozostałych zarzutów zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu uwzględnionego przez zamawiającego podlega umorzeniu. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w części obliguje Izbę do umorzenia postępowania w tej części, jeśli po jego stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stanowi o tym wprost art. 186 ust. 4a in initio Pzp. Polemika, którą próbował podjąć na rozprawie odwołujący, dotycząca uwzględnionego zarzutu, nie może być skuteczna. Wobec umorzenia postępowania w części Izba rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, jak nakazuje przywołany przepis ustawy. Odwołujący nie wycofał bowiem pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Postanowienie o umorzeniu zostało zamieszczone w pkt 1 sentencji, zgodnie z dyrektywą płynącą z uzasadnienia uchwały SN z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, aby sentencja wyroku Izby zawierała rozstrzygnięcie wszystkich zarzutów odwołania. Skoro przepisy ustawy nie dają możliwości wydania odrębnego postanowienia dotyczącego zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, a praktyka rozstrzygania o zarzutach jedynie w uzasadnieniu została uznana przez SN za wadliwą, miejscem zamieszczenia rozstrzygnięcia dotyczącego umorzenia postępowania odwoławczego w części pozostaje wyłącznie sentencja orzeczenia. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Tytułem uwag wstępnych należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalne jest rozszerzanie na etapie rozprawy okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Pojęcie zarzutu odwołania nie posiada definicji legalnej, nie budzi jednak wątpliwości, że zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne, z których wynika dokonanie przez zamawiającego czynności niezgodnie z przepisami ustawy lub zaniechanie dokonania czynności wynikającej z ustawy. Z tej konstatacji wynika kolejna, że precyzyjne wskazanie zarzutów odwołania jest wyłącznym obowiązkiem wykonawcy. Zbyt ogólne lub niejasne sformułowanie zarzutów w odwołaniu nie może być naprawione na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. Z tego powodu Izba rozpoznała odwołanie w granicach okoliczności faktycznych i prawnych wynikających z jego treści, tak jak udało się je zidentyfikować. Zarzuty odwołania zostały sformułowane ogólnie, w części wynikają z katalogu żądań, a w części z wywodów uzasadnienia. Drugą istotną zasadą postępowania odwoławczego jest obciążenie ciężarem dowodu twierdzącego. Art. 190 ust. 1 Pzp nakazuje stronie udowodnienie faktów, z których wywodzi skutki prawne. Pomimo tego, że prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy stanowi obowiązek zamawiającego, do odwołującego należy wykazanie swoich twierdzeń. Skoro odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp powinien wykazać wpływ uchybień popełnionych przez zamawiającego na możliwość przygotowania i złożenia oferty. Podobnie na wykonawcy zarzucającym zamawiającemu przygotowanie wzoru umowy obciążonego wadami prawnymi rażąco naruszającego zasady sprawiedliwości kontraktowej spoczywa obowiązek wykazania swoich twierdzeń. W ocenie Izby odwołujący w przeważającej części nie wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku. Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących opisu przedmiotu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia do SIWZ pozwolenia na budowę oraz wskazania, czy roboty będą podlegać zgłoszeniu. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w SIWZ oraz załącznikach. Niespornie opis przedmiotu zamówienia obejmuje roboty budowlane wskazane w dokumentacji projektowej. Brak jest jednak podstaw do uznania, że kwalifikacja przedmiotu zamówienia dokonana przez zamawiającego jako dostawa z montażem ma w okolicznościach sporu jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania oferty. Wykonanie całego opisanego przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem wykonawcy. Skoro zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót, czynności te nie stanowią obowiązku wykonawcy. Tezy przeciwnej odwołujący nie wykazał. Dostrzec też trzeba, że art. 6 Pzp, który regulował kwestię przepisów właściwych do przeprowadzenia postępowania w przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia obejmował zamówienia mieszane został uchylony. Zarzut odwołania nie ma zatem żadnego wsparcia w innych przepisach ustawy. Taka sama argumentacja przemawia za nieuwzględnieniem żądania wskazania podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia. Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, że kwestie ta mają jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania i wyceny oferty. Zamawiający potwierdził, że posiada wymagane zgody. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut posłużenia się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że stosuje normę w wersji tłumaczonej i opublikowanej w języku polskim, która nie znajduje się w zbiorze norm wykreślonych. Zamawiający uprawniony jest zatem do jej stosowania. Odwołujący żądał załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8, jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 lm/W. Brak jest jednak podstaw do uznania, że wymagania zamawiającego naruszyły art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją było takie ustalenie wartości parametrów, aby uzyskać 20% zapas w stosunku do wymagań wynikających z roboty (wymagania minimalne), zgodnie z tym dobrał kryteria oceny ofert. Jego zdaniem większość wykonawców złoży oferty z wartością od 140 do 150 lm/W i taką ofertę jest w stanie złożyć również odwołujący. Zamawiający zakłada premiowanie takiego rozwiązania, która zapewni równomierność oświetlenia w całym objętym nim obszarze, pomimo tego, że realnie zamierza dostosowywać natężenie oświetlania w zależności od oświetlanego miejsca. Odwołujący nie odniósł się do tej argumentacji oraz nie zaprzeczył możliwości złożenia przez siebie oferty z wartością lm/W wskazaną przez zamawiającego, w związku z czym Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Nietrafnie krytykuje odwołujący promowanie w kryterium funkcjonalności opraw ze sterownikiem posiadającym odbiornik GPS. Przede wszystkim brak spełnienia tego wymagania nie spowoduje odrzucenia oferty, a jedynie brak punktów w tym kryterium. Zamawiający ponadto uzasadnił zastosowane kryterium swoimi potrzebami, gdyż premiowane rozwiązanie umożliwia automatyczną lokalizacje oprawy po podłączeniu jej do oświetlenia. Zastosowanie innego rozwiązania oznaczać będzie konieczność czasochłonnego - jak określił to zamawiający ręcznego „wklepywania opraw do mapy”. Wobec powyższego i braku argumentacji na twierdzenie przeciwne Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Nie podzielono również zarzutów dotyczących danych wynikających z regulaminu operatora sieci elektrycznej. Zdaniem Izby wystarczające jest, aby dokumentacja postępowania zawierała stosowne odesłanie do tego dokumentu, a tak jest w okolicznościach sprawy. Istnienie regulaminu i jego treść nie powinny umknąć z pola uwagi profesjonalnego wykonawcy, nie tylko z racji odesłania zawartego w SIWZ, ale przede wszystkim z uwagi na posiadaną przez profesjonalnego uczestnika rynku wiedzę i doświadczenie. Powoływanie w SIWZ wszystkich obowiązujących regulacji jest zbędne, skoro - podobnie jak przepisy prawa - są publicznie dostępne i podmiot działający z należytą starannością powinien je znać lub może bez trudu zapoznać się z ich treścią. Wobec braku wykazania związku zarzutu dotyczącego inwentaryzacji skrzynek z przygotowaniem prawidłowej oferty Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego i zarzut uznała za niepotwierdzony. Zamawiający wyjaśnił, że parametry skrzynek opisane są w instrukcji operatora sieci elektrycznej, natomiast ustalenie kompensacji mocy biernej zależne są od tego, jakie oprawy zastosuje wykonawca, który w trakcie dokonywanych pomiarów powinien dokonać stosownych ustaleń. W zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienie Izba uznała jednak, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym. Odwołujący podnosił, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest nieaktualne. Zamawiający nie zaprzeczył temu, co więcej okazał pismo zakładu energetycznego przedłużające ważność dotychczasowych uzgodnień. W ocenie składu orzekającego informacja ta powinna zostać udostępniona wszystkim wykonawcom zainteresowanym zamówieniem. Nie powinno być wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia na podstawie dokumentów załączonych do SIWZ, a uzgodnienia są niewątpliwe dokumentem mającym znaczenie dla prawidłowego przygotowania oferty w postepowaniu na modernizację oświetlenia. Izba nakazała zatem zamawiającemu dokonanie tej czynności. Wystarczające będzie, jeśli zamawiający potwierdzi aktualność dotychczasowych uzgodnień. Okazanie tego dokumentu na rozprawie nie ma znaczenia dla treści SIWZ, znaczenie będzie mieć dopiero dokonana zmiana. Podobnie wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie powinni mieć wątpliwości co do stanowiska właściwych organów ochrony konserwatorskiej w zakresie koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej. Zamawiający nie załączył takiej koncepcji, ani też nie opisał przedmiotu zamówienia w ten sposób, by wykonawcy mieli pewność, że mogą prawidłowo przygotować swoje oferty. Zamiast tego nałożył na wykonawców obowiązek złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert w celu dokonania uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków dotyczących opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy lub na zabytkach. Taki stan rzeczy stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający winien tak opisać przedmiot zamówienia, aby na podstawie opisu nie było wątpliwości, co do jego wymagań. Tymczasem zamawiający tak nie postąpił. Nie można uznać za prawidłowy opis przedmiotu zamówienia podanie parametru i wizerunku opraw Valentine, skoro zamawiający uzależnia decyzję o dopuszczeniu danych opraw od decyzji organów administracji. Jest to konstrukcja po pierwsze: nieznana przepisom ustawy, po drugie wysoce antykonkurencyjna i stwarzająca realną możliwość złamania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Termin 7 dni, to termin bardzo krótki, a biorąc pod uwagę, że akceptacji opraw ma dokonać mają dokonać projektant i konserwator zabytków, jest wysoce prawdopodobne, że nie zostanie ona wydana przed upływem składania ofert. W razie jej braku, wykonawca może nie zdążyć przygotować oferty albo narazić się na złożenie oferty podlegającej odrzuceniu. Tym samym może dojść do sytuacji, w której postępowanie o udzielenie zamówienia zostanie rozstrzygnięte przed upływem terminu składania ofert. Może bowiem się zdarzyć, że akceptację uzyska jeden wykonawca, a w stosunku do innych nie zostanie ona udzielona lub zostanie udzielona w czasie uniemożliwiającym przygotowanie oferty. Przypomnieć trzeba w tym miejscu, że opis przedmiotu zamówienia stanowi jeden z najistotniejszych elementów dokumentacji przetargowej. Opis musi zawierać warunki i wymagania, tak aby umożliwić prawidłowe sporządzenie oferty wyłącznie na podstawie ich treści. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. W zakresie zarzutów dotyczących wzoru umowy Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie. Ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 wzoru umowy obowiązku prowadzenia dziennika budowy oraz w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, nie stanowi w ocenie Izby o nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu. Przeciwnie, wymaganie to zostało jasno opisane, odpowiada przedmiotowi zamówienia, który zawiera w sobie elementy dostaw, usług i robót budowlanych. Art. 45 ust. 3 ustawy prawo budowlane stanowi, że dziennik budowy jest prowadzony również dla robót polegających na montażu. Zarówno montaż, jak i remont wchodzą w zakres przedmiotowy pojęcia robót budowlanych, o czym stanowi art. 12 pkt 7 Prawa budowlanego. Zamawiający zatem był uprawniony do wymagania prowadzenia dziennika budowy, a jego potrzebę posiadania dokumentu urzędowego obrazującego przebieg robót budowlanych Izba uznała za uzasadnioną. Również zarzut dotyczący ustalenia w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1% wynagrodzenia brutto będącej w ocenie odwołującego ustaleniem rażąco wysokiej wartości kary umownej nie zasługuje w okolicznościach sporu na uwzględnienie. Jedynym argumentem powołanym przez odwołującego tytułem uzasadnienia było arytmetyczne wyliczenie, że po 10 dniach opóźnienia jest zobowiązany zapłacić karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia. Dostrzec trzeba po pierwsze, że sam odwołujący oświadczył na rozprawie, że w przypadku podobnych zamówień kary umowne za opóźnienia są nakładane. Po drugie, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia oraz konieczność prawidłowego rozliczenia przez zamawiającego otrzymanych środków, takie rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy względem zamawiającego należy uznać za uzasadnione. Uszło uwadze odwołującego, że to na nim spoczywał obowiązek wykazania, że wysokość kary za opóźnienie jest sprzeczna z naturą stosunku zobowiązaniowego lub niezgodna z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie powołał, ani nie udowodnił, że w okolicznościach prowadzonego postępowania rozłożenie ryzyk kontraktowych jest niesprawiedliwe, a świadczenia wzajemne stron umowy nie są ekwiwalentne. Dla uznania nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk konieczne jest wykazanie, że zaistniały stan rzeczy narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczny z naturą stosunku lub jego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego. Tego odwołujący nie uczynił. W związku z tym Izba uznała zarzut za dążenie do zmiany postanowień umownych na bardziej korzystne dla skarżącego wykonawcy. Niezasadnie żąda odwołujący skreślenie wyliczenia przejawów siły wyższej w zawartej w § 16 ust. 3. Umieszczenie w umowie klauzuli siły wyższej jest dopuszczalne zgodnie z art. 3531 k.c. Stosownie do zasady swobody umów zawartej w tym przepisie nie narusza prawa zdefiniowanie siły wyższej szerzej, niż wynikałoby to z rozumienia tego określenia przyjętego powszechnie w doktrynie i orzecznictwie. Klauzula powinna zostać dostosowana do zawieranej konkretnej umowy, w przeciwnym razie przyjmuje się definicję wypracowaną przez orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którą siła wyższa to zdarzenie charakteryzujące się trzema następującymi cechami: zewnętrznością, niemożliwością jego przewidzenia oraz niemożliwością zapobieżenia jego skutkom. Lektura postanowień § 16 ust. 2 i 3 nie pozwala na potwierdzenie zarzutu odwołania. W § 16 ust. 2 zamawiający wskazał, że siła wyższa oznacza zdarzenie zewnętrzne, nagłe, nieprzewidywalne i niezależne od woli stron, uniemożliwiające wykonanie umowy w całości lub w części, na stałe lub na pewien czas, któremu nie można zapobiec, ani przeciwdziałać przy zachowaniu należytej staranności stron. Natomiast zgodnie z § 16 ust. 3 przejawami siły wyższej są: 1) klęski żywiołowe, w tym pożar, powódź, susza, trzęsienie ziemi, huragan, upały; 2) działania wojenne, akty sabotażu, akty terrorystyczne. W ocenie Izby rację ma zamawiający, gdy twierdzi, że § 16 ust. 3 nie jest enumeratywnym wyliczeniem przypadków siły wyższej. W przeciwnym razie definicja zawarta w § 16 ust. 2 pozbawiona byłaby jakiejkolwiek doniosłości prawnej. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10 Pzp zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania, jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona - oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Pogląd o konieczności rozdzielenia kosztów w razie uwzględnienia części zarzutów podniesionych w odwołaniu ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych (vide przykładowo orzeczenia: Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18). W badanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Ustalenie udziału każdej ze stron w wyniku postępowania napotyka jednak na trudności spowodowane sposobem redakcji odwołania. Odwołujący sformułował zarzuty w sposób ogólny, w sposób niepełny rozwinął je w żądaniach i niektóre z nich dodatkowo skonkretyzował w uzasadnieniu odwołania. W tym stanie rzeczy Izba uznała za zasadne ocenić przyczynienie się każdej ze stron do wyniku postępowania na podstawie powagi zarzutów, które zostały uwzględnione. Z uwagi na potwierdzenie zarzutów stanowiących, co najmniej poważne utrudnienie w przygotowaniu oferty w postaci braku załączenia aktualnego uzgodnienia z operatorem sieci elektrycznej oraz organami ochrony konserwatorskiej oraz ograniczającego możliwość uczciwego konkurowania o zamówienia wymagania złożenia dla uzyskania aprobaty projektu opraw oświetleniowych, Izba postanowiła obciążyć strony postępowania kosztami w częściach równych. Powaga stwierdzonych naruszeń ustawy przez zamawiającego ma znaczenie istotne dla przebiegu postępowania, że równoważy większą liczbę zarzutów, które nie znalazły potwierdzenia. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600 - 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Kwota 7.500 zł stanowi jednocześnie różnicę miedzy kosztami należnymi od zamawiającego odwołującemu, a kosztami dotychczas poniesionymi przez zamawiającego 3.600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Kwoty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie 3.600 zł, zostały uwzględnione zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 2428/22 WYROK z dnia 4 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów przy udziale wykonawcy MTS Spółka Jawna T. S. M. S. , ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie na rzecz Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2428/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.”, Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2022 r. pod nr 2022/S 117-331642 przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 05.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: MTS Spółka Jawna T. S. M. S., ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zwanej dalej: „MTS Spółka Jawna T. S. M. S.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Demetrix New Sp. z o.o.,1 Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie zwanej dalej: „Demetrix New Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 06.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował Odwołującego iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 PZP, gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23 lutego 2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. Dnia 15.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem w/w czynności złożył Demetrix New Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Wnosił o: (i) stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to jest poprzez uwzględnienie odwołania w całości, a w konsekwencji: a. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; ii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iii. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, iv. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; v. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; b. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia zawartej umowy; ii. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; iii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iv. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, v. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; vi. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (ii) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika wedle norm przepisanych; (iii) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a. z dokumentu - Specyfikacja Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Opis stanu faktycznego i uzasadnienie prawne 1. W dniu 20.06.2022 r. zamawiający, tj. Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U./S S117) pod numerem 331642-2022-PL ogłoszenie o zamówieniu pn. Przebudowa obiektu 47.1 - budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A., Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022. Termin składania ofert za pośrednictwem Platformy Zamawiającego pod adresem upływał w dniu 29.07.2022 r. o godzinie 11:00. 2. Zgodnie z informacją o złożonych ofertach w postępowaniu opublikowaną przez zamawiającego dnia 29.07.2022 r. do przetargu przystąpiły trzy podmioty. 3. W dniu 05.09.2022 r. zamawiający przekazał do wiadomości publicznej informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyniku przeprowadzenia oceny ofert, oferta Konsorcjum firm: Lider - BOD-SAN Sp. z o.o. oraz Członek konsorcjum J. B.BOD-SAN podlegała odrzuceniu z uwagi na niedochowanie warunków formalnych (brak podpisu kwalifikowanego). Za najkorzystniejszą uznana została oferta MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902. 4. Następnie, dnia 06.09.2022 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie informacji publicznej w zakresie m.in. szacunkowej wartości postępowania pn. „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.” ustalonej z należytą starannością przed wszczęciem postępowania, w tym terminu w jakim nastąpiło szacowanie przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które wpłynęły na podjęcie decyzji przez zamawiającego, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia odbiega od szacowanej wartości zamówienia. W piśmie z 06.09.2022 r. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p., gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23.02.2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p. 5. W następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawca - MTS spółka jawna T. S. M. S. został przez zamawiającego wezwany do przedłożenia dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca w wykazie robót budowalnych z 09.08.2022 r. powołał się na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021. Nadto przedłożył protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentujący zakup materiałów - dostawę systemu naprawczego/sufity i posadzki/kondygnacja „4” na kwotę 290 000 zł 6. Jak wynika m.in. z Rozdz. IX SWZ (pkt 1 ppkt 4) zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazał na wymóg potwierdzenia niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł. Dalej w Rozdz. X SWZ (pkt 9 ppkt 2 lit. c) zamawiający precyzuje, iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, żąda przedłożenia m.in. wykazu robót budowlanych określonych w Rozdz. IX ust. 1 pkt 4) lit. a - wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Wymogi opisane w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdziału X SWZ stanowiły również przedmiot wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p. W odpowiedzi z 18.07.2022 r. zamawiający doprecyzował, iż podana kwota 10 000 000 zł jest kwota brutto i stanowi sumaryczną wartością wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. W zakresie przedmiotu podano, iż obiekty bhp, cechownia, łaźnia, lampownia, dyspozytornia, pomieszczenia biurowe nie są obiektami przemysłowymi, pomimo tego że lampownia i dyspozytornia są pomieszczeniami ruchowymi to roboty w nich wykonywane nie będą zaliczone jako potwierdzające wymagane doświadczenie. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w ramach określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy żądał wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Zatem szczególnego wyartykułowania wymaga fakt, iż wymóg dotyczył robót wykonanych (w rozumieniu zakończonych), nie zaś będących w trakcie realizacji, zakontraktowanych, bądź nawet planowanych. Dodatkowo już w załączniku nr 3 do SWZ (wykaz robót budowlanych) zamawiający wskazał, iż dowodami zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Dalej „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. 7. Niezależnie od faktu niewykazania przez wykonawcę MTS spółka jawna T. S. M. S. warunku rzeczywistego wykonania (zakończenia) robót budowlanych, które zostały przez niego przywołane na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedłożony zamawiającemu protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentuje wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Załączony protokół odbioru w żaden sposób nie potwierdza zrealizowania przez wykonawcę „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego”. Jednocześnie z ww. protokołu nie wynika również, że dostawy/roboty zostały wykonane w terminie, zgodnie z umową i harmonogramem, należycie/prawidłowo/bez wad/bez uwag. Tymczasem warunki postawione przez zamawiającego stanowiły jasne, iż „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. Z kolei informacje zamieszone w ww. protokole odbioru nie zawierają takiej oceny, nawet poprzez użycie innych (równoważnych) sformułowań. Z oświadczenia odbiorcy dostawy/robót nie wynika potwierdzenie okoliczności „należytego wykonania”, czy nawet „odbioru bez zastrzeżeń” (tak: KIO w wyroku z 31.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2149/18). Z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. nie sposób wywieść twierdzenia, że roboty wykazane w wykazie wykonanych robót budowlanych zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Istotnie protokół odbioru z 27.07.2022 r. zawiera szereg istotnych informacji. Niemniej jednak fakt odebrania dostawy nie potwierdza jeszcze, że została ona wykonana w sposób należyty, co nie zmienia faktu, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o określonej minimalnej wartości. Co więcej protokół odbioru z 27.07.2022 r. nie zawiera podpisu uprawnionego, zgłoszonego kierownika budowy wykonawcy (zgodnie z § 9 ust. 4 projektu umowy). Uzasadnione wątpliwości budzi również fakt, że kierownik budowy, który zgodnie z warunkami przetargu, opisem przedmiotu zamówienia i projektem umowy, powinien być zgłoszony zamawiającemu i posiadać odpowiednie kwalifikacje, nie został uwzględniony w ww. protokole. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający powinien powołać komisję odbiorową, w której oprócz inspektora nadzoru i kierownika budowy powinien uczestniczyć również przedstawiciel użytkownika, który również nie został uwzględniony w protokole odbioru z 27.07.2022 r. 8. W sposób niebudzący wątpliwości, na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Skutek, o którym mowa w zdaniu poprzednim, w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, prowadzi do wniosku o obligatoryjnym odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, o których mowa w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdz. X SWZ. Ponadto, brak dodatkowego wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków wynikających z SWZ, budzi również u odwołującego uzasadnione podejrzenie, iż ocena oferty wykonawcy została dokonana w sposób nieprawidłowy oraz niedokładny. Następstwem zaniechania podjęcia czynności mających na celu uzyskanie dodatkowych informacji od wykonawcy jest wybór jego oferty jako najkorzystniejszej wbrew art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. 9. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, wskazuję co następuje. Jak czytamy w treści pisma z 06.09.2022 r. zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 23.02.2022 r., tj. w przeddzień rozpoczęcia agresji militarnej Rosji w Ukrainie. Następnie wbrew dyspozycji art. 36 ust. 2 p.z.p. i pomimo wystąpienia zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia, zamawiający zaniechał zmiany wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania. Jedyną czynnością jaką podjął zamawiający było odpowiednie „zwiększenie” kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z kwoty 32 322 555,71 zł brutto (wartość zamówienia) na 36 774 260 zł brutto. Militarna agresja Rosji w Ukrainie oraz wprowadzenie stanu wojennego na terytorium Ukrainy, jak i związane z nimi przerwanie łańcucha dostaw i opóźnienia notowane wśród dostawców materiałów i surowców uznać należy za przejaw tzw. siły wyższej. Siła wyższa jako działanie o charakterze zewnętrznym, niemożliwe do przewidzenia (stanowi istotne odchylenie od powszechnie przyjętych za normalne warunków obrotu gospodarczego), którego skutkom nie można zapobiec - a zatem zdarzenie nieuchronne, niemożliwe do uniknięcia. Wśród najczęściej podawanych przykładów siły wyższej pojawiają się zdarzenia wywołane działaniami wojennymi oraz klęski żywiołowe, jak pożary, powodzie czy epidemie. Wojna w Ukrainie z pewnością spełnia warunki uznania jej za siłę wyższą. Jest to zdarzenie niezależne, niezwiązane bezpośrednio z zamawiającym, a także niemożliwe do przewidzenia i przygotowania się na jego skutki, które z kolei powinny być rozpatrywane w granicach zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia. 10. W opinii opublikowanej przez Prezesa UZP z 24.03.2022 r. pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 p.z.p.” potwierdzono również nadzwyczajność tego zdarzenia i wskazano, że „Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.“. Ustawodawca wskazuje wprost, że wystąpienie siły wyższej stanowi przesłankę wyłączającą odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jednocześnie wystarczająco jasno zostało stwierdzone, że wojna w Ukrainie oraz jej skutki stanowią okoliczności, których zarówno co do istoty, jak i skali nie można było przewidzieć w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym stanowią fundament wprowadzenia zmian do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. 11. Koszty budowy obiektów budowlanych w I półroczu 2022 w obliczu rosnących cen materiałów, robocizny i kosztów pracy sprzętu uległy nieprzewidywalnemu wzrostowi. Notowania cen w II kwartale 2022 r. prowadzone na terenie całego kraju w systemie SEKOCENBUD, osiągnęły najwyższe wzrosty w 35-letniej historii. SEKOCENBUD jest właściwym systemem dla rynkowej wyceny kontraktów i opinii sądowych. Informacje kwartalne SEKOCENBUD zawierają rynkowe ceny materiałów i pracy sprzętu budowlanego, rynkowe stawki robocizny kosztorysowej w układzie branżowym i regionalnym oraz rynkowe narzuty kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku. W roku 2022 nastąpił znaczny wzrost cen materiałów oraz usług budowlanych. Ciągły wzrost cen materiałów budowlanych, najwyższe stawki robocizny kosztorysowej i wzrost kosztów pracy sprzętu budowlanego - to główne czynniki, które spowodowały bezprecedensowy wzrost kosztów budowy obiektów budowlanych. Znaczący wpływ na zmianę poziomu cen miały przede wszystkim: wojna na Ukrainie, wzrost płacy minimalnej, wysokie stopy procentowe i inflacja, wzrost cen energii elektrycznej, wzrost cen ropy naftowej, koszty transformacji klimatycznej. W tym roku (II kwartał 2022r.) najwyższe wzrosty cen (w stosunku do poziomu z 4 kw. 2021) zanotowały wyroby stalowe, m. innymi: - kształtowniki stalowe 60,7%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 56%, - bednarka stalowa ocynkowana 55,8%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 51,35%, - bale dębowe obrzynane o 22,20%. 12. Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, - bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. Przewidywania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (PZPB) wskazują, że wzrost cen surowców na rynkach światowych z powodu rosyjskiej agresji na Ukrainie spowoduje dalszy wzrost cen materiałów na polskim rynku budowlanym. Do głównych problemów wynikających z prowadzonych działań wojennych lub problemów, które nasiliły się na skutek prowadzonej agresji militarnej, należy zaliczyć w szczególności: ograniczenie siły roboczej, zaburzenia w łańcuchach dostaw, utrudnienia w dostępie półproduktów, dalsze wzrosty cen surowców i materiałów, ograniczenie w dostawach ropy, gazu, możliwe przestoje zakładów produkcyjnych, wzrost notowań ropy oraz wzrostu kursu euro oraz innych walut, niedobory lub ograniczenia w dystrybucji paliwa, utrudnienia komunikacyjne. Wobec wybuchu wojny w Ukrainie część firm utraciła możliwość korzystania z ukraińskich podwykonawców i ukraińskich dostaw albo z takich dóbr, które z tamtego kierunku były dystrybuowane. W niektórych przypadkach, gdy umowy/dostawy są realizowane z udziałem elementu rosyjskiego, nakładane na Rosję sankcje również zakłócają wykonywanie umów. Rządzący popierają i zachęcają do wprowadzania embarga na stal, węgiel, gaz, ropę, co realnie przyczynia się do ciągłego wzrostu cen nie tylko tych surowców, ale generalnie na rynku. Wreszcie wpływ wojny na możliwość niezakłóconej realizacji umowy odczuwają także ci, których kontrakt na pierwszy rzut oka nie ma związku z żadnym z krajów, które aktywnie biorą udział w działaniach wojennych. Istnieją zatem wszelkie przesłanki ku temu, aby wybuch wojny u naszych wschodnich Sąsiadów, zaklasyfikować jak zdarzenie o charakterze siły wyższej. 13. W 2022 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło do kwoty 3010 zł brutto (2363 zł netto), a minimalna stawka godzinowa 19,70 zł (13,91 zł netto). Względem 2021 r. uległo wzrostowi o 210 zł. W roku 2021 r. płaca minimalna wynosiła 2800 zł brutto (2062 zł netto), natomiast minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych 18,30 zł brutto. Od stycznia 2023 roku minimalne wynagrodzenie ma wynosić 3383 zł, czyli o 373 zł więcej niż wynosi najniższa pensja w tym roku. W lipcu 2023 r płaca minimalna zostanie podwyższona do kwoty 3450 zł, co oznacza wzrost o 440 zł w stosunku do 2022 r. W odniesieniu do roku 2021 planowany wzrost wyniesie 650zł. Należy mieć także na uwadze iż zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z dnia 30 listopada 2002 r.) art. 3: „Jeżeli prognozowany na rok następny wskaźnik cen, o którym mowa w art. 2 ust. 2 pkt 3, wynosi: 1) co najmniej 105% - ustala się dwa terminy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej: od dnia 1 stycznia i od dnia 1 lipca”. Dokładna wartość wynagrodzenia na rok 2023 będzie znana we wrześniu, niemniej jednak zgodnie z powyższym należy spodziewać się drugiej zmiany wynagrodzenia minimalnego w lipcu 2023roku. Ceny materiałów i usług budowlanych ulegają nieustającej zmianie z powodu inflacji, która w Polsce w 2022 r. ma wynieść 14,2%, a w 2023 r. znajdzie się na poziomie 12,3%. Szczyt inflacji przewidywany w pierwszym kwartale 2023 r. 14. Z powyższego wynika, że zamawiający miał lub co najmniej powinien mieć świadomość wzrostu cen i jego wpływu na przyszłą realizację zamówienia. Zamawiający zaniechał jednak nie tylko ponownego oszacowania wartości zamówienia, ale również odstąpił od zwrócenia się do wykonawcy oferującego najniższą cenę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wszystko to w okolicznościach, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wynika z treści pisma zamawiającego z dnia 6 września 2022 r. - cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym nawet bez ponownego oszacowania wartości zamówienia, cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest bliska określeniu rażąco niskiej ceny, której badanie przez zamawiającego byłoby obligatoryjne na podstawie art. 224 ust. 2 p.z.p. Zamawiający w dniu 16.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MTS Spółka Jawna T. S. M. S. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MTS Spółka Jawna T. S. M. S. W dniu 26.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców zwanej dalej „IDW". Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o treści: Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości min.: 10.000.000,00 zł. W treści opublikowanych w dniu 18 lipca 2022 r. wyjaśnieniach treści SWZ, Zamawiający doprecyzował, że: 1) wskazana w ww. warunku wartość to kwota brutto; 2) kwota 10.000.000,00 zł jest sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Z powyższego wynika, że w celu wykazania spełnienia wspomnianego warunku udziału w postępowaniu, w pięcioletnim horyzoncie czasowym, wykonawcy zrealizować musieli roboty budowlane (polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego) o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, niezależnie czy w ramach jednej lub kilku umów i niezależnie czy w ramach umów zrealizowanych w całości i zakończonych (a więc w związku z którymi wykonano całość zakontraktowanych robót budowlanych) czy tylko w części i jeszcze niezakończonych. Innymi słowy, istotnym było jedynie to, jaka będzie łączna wartość brutto zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego, a nie fakt zakończenia umów lub liczba umów w ramach których roboty te wykonano. W toku weryfikacji podmiotowej Zgłaszającego przystąpienie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, złożył on Wykaz robót, w którym jako referencyjne doświadczenie wskazał m.in. 1) rodzaj i zakres robót budowlanych: Modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. (a więc doświadczenie nabyte przy wykonywaniu robót budowlanych na rzecz samego Zamawiającego); 2) wartość robót budowlanych netto: 8.318.384,00 zł; 3) okres realizacji: 14.09.2021 - 27.07.2022 r. W celu potwierdzenia, że ww. roboty zostały wykonane należycie, do Wykazu robót Zgłaszający przystąpienie dołączył protokół odbioru częściowego w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. dla umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na kwotę 290.000,00 zł wraz z załącznikiem pn. „Zestawienie wartości wykonanych robót", z którego wynika, że do dnia 27.07.2022 r. Zgłaszający przystąpienie wykonał łącznie w tym zadaniu roboty budowlane o sumarycznej wartości 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) tj. wartości wyższej niż wymaganej warunkiem. Zamawiający, weryfikując ww. dokumenty złożone przez Zgłaszającego przystąpienie uznał, że wykazują one spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit a IDW. zarzut ujęty w pkt i petitum odwołania - naruszenie art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Odnosząc się do pierwszego z poniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że obok jego bezzasadności z uwagi na fakt, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW (o czym szerzej niżej), to nie może on zostać uwzględniony również z innych powodów. Co bowiem nie jest spornym między Stronami, Zmawiający stwierdził wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie przedmiotowego warunku na podstawie podmiotowych środków dowodowych złożonych w wykonaniu wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp i Zamawiający nie kierował do Zgłaszającego przystąpienie wezwania do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia tych dokumentów w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, nawet w wypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania przez Zgłaszającego przystąpienie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu (których, jak wspomniano, po stronie gospodarza postępowania nie ma) Zamawiający nie mógłby odrzucić oferty Zgłaszającego przystąpienie bez uprzedniego skierowania do niego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. zarzut ujęty w pkt ii petitum odwołania - naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazuje, że zakres i treść podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Zgłaszającego przystąpienie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW były prawidłowe i wykazywały jego spełnienie. Z tego względu, brak było podstaw do wzywania Zgłaszającego przystąpienie do ich uzupełnienia. Odwołujący kwestionuje wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, kwestionując w zasadzie treść protokołu odbioru częściowego jaki ten złożył wraz z Wykazem robót. Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełnienie warunku udziału w postępowaniu zamawiający mogą żądać od wykonawców złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Co jednak istotne, informacje takie jak: zakres robót, termin ich wykonania, wartość czy podmiot na rzecz którego roboty wykonano, znajdować mają swoje potwierdzenie w treści oświadczenia własnego wykonawcy tj. treści wykazu robót, a nie w treści referencji lub innego dokumentu, o których mowa w dalszej części przytoczonego przepisu, bowiem te dokumenty potwierdzać mają tylko i wyłącznie należyte wykonanie referencyjnych robót. Aktualność w tym zakresie zachowuje m.in. następujące orzecznictwo: Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dokument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału. Referencje nie służą potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie) zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane. (wyrok KIO z 30.03.2018 r., sygn. akt: KIO 497/18). Pamiętać też trzeba, że dokumentami składanymi na potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót nie muszą być bynajmniej referencje, a również wszelkie inne dokumenty mogące te okoliczność bezpośrednio lub pośrednio - potwierdzać: Przepis rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie precyzuje określonego katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie należytego wykonania a posługuje się jedynie określeniem "dowodów" zastrzegając przy tym, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane. Z powyższego jasno wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby potwierdzenia należytego wykonania danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko referencjami, ale również innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot. (wyrok KIO z 02.04.2021 r., sygn. akt: KIO 270/21). Co równie istotne, przepisy nie formułują też żadnych wymagań jeśli chodzi o treść dokumentów potwierdzających należyte wykonanie referencyjnych zamówień, co jest o tyle oczywistym, że nie są wystawiane na potrzeby konkretnych zamówień, a nawet ich pierwotnym celem lub przeznaczeniem nie musi być dowodzenie należytego wykonania zamówienia (zwłaszcza w wypadku dokumentów innych niż listy referencyjne): Rozporządzenie nie kreuje jednak wymagania aby dowody potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie. (wyrok KIO z 28.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1152/18). Żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy". Potwierdzać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.) (wyrok KIO z 07.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1038/18). O należytym wykonaniu świadczenia można mówić jeżeli interes wierzyciela określony umownie zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zaciągniętego zobowiązania, a więc przy wykonaniu "zgodnie z umową" (wyrok KIO z 14.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2654/19). Odnosząc się do argumentów Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zakwestionować, że złożony przez Zgłaszającego przystąpienie protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania referencyjnych robót. Po pierwsze bowiem, w treści samego protokołu z dnia 27.07.2022 r. (pkt 3 pod tabelą) znajduje się stwierdzenie „Roboty ujęte wyżej w kol. 1-5 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem". W zakresie pozostałych tj. wcześniej wykonanych robót, ujętych - również kwotowo - w „Zestawieniu wartości wykonanych robót", takie potwierdzenie znajduje się w pkt 5 protokołu odbioru częściowego, w którym wskazano, że „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy". Co więcej, analiza treści - załączonej zresztą do odwołania - umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. którą wcześniej zawarł Zamawiający ze Zgłaszającym przystąpienie potwierdza, że sam fakt podpisania protokołu odbioru częściowego świadczy o należytym wykonaniu robót. Przede wszystkim, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad istotnych, a nawet nieistotnych, Strony podpisać mogły tego rodzaju protokół niezawierający dodatkowych uwag czy wezwań. Co więcej, tylko podpisanie protokołu odbioru częściowego stanowić mogło podstawę do wystawienia przez Zgłaszającego przystąpienie faktur VAT opiewających na płatności częściowe, a co za tym udzie dokonania płatności częściowych na rzecz Zgłaszającego przystąpienie przez Zamawiającego (por. § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO). Zamawiający oświadcza przy tym, że dokonał na rzecz Zgłaszającego przystąpienie wszystkich płatności częściowych do kwoty 10.231.612,32 zł brutto. Bezzasadne jest też kwestionowanie braku podpisu pod protokołem odbioru częściowego kierownika budowy Zgłaszającego przystąpienie. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego już § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, protokół odbioru częściowego podpisany być miał przez „upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy". W świetle zaś § 16 ust. 1 i i 2 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO upoważnionymi przedstawicielami Stron byli odpowiednio p. M. B. i p. T. S., a więc właśnie te osoby, które podpisały protokół odbioru częściowego. Przedmiotowa umowa nie reguluje też obowiązku czy trybu złożenia na protokole odbioru częściowego podpisów przez inne osoby niż wspomniani upoważnieni przedstawiciele, w tym przez inne osoby uczestniczące w odbiorach. W świetle scharakteryzowanego wyżej celu jakiemu służyć mają referencje lub inne podobne dokumenty, którym bynajmniej nie jest określanie przedmiotu referencyjnego zamówienia i innych jego cech, zastrzeżenia Odwołującego kwestionujące rzekome niepotwierdzanie przez przedmiotowy protokół odbioru częściowego zrealizowania przez Zgłaszającego przystąpienie „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego" (a w zasadzie - jak się wydaje - niezawieranie przez przedmiotowy protokół literalnego odzwierciedlenia treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW) nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Jak już wspomniano, celem tego rodzaju potwierdzenia jest tylko stwierdzenie należytego wykonania robót, których zakres ujęty jest w treści oświadczenia wykonawcy zawartego w Wykazie robót. Tymczasem, Wykaz robót wyrażał jednoznaczne oświadczenie, iż modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. stanowiła wykonanie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Potwierdzeniem tego jest zresztą dowód złożony przez Odwołującego w postaci umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO z której jednoznacznie wynika, że zakres zakontraktowanych prac opiewa na wykonanie robót budowlanych w obiektach ZPMW (Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla), a więc w obiektach przemysłowych, tych samych zresztą, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Nie jest też prawdą, że załączone do Wykazu robót złożonego przez Zgłaszającego przystąpienie dokumenty dokumentują jedynie wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Po pierwsze bowiem, przedmiotowy protokół odbioru częściowego z 27.07.2022 r. potwierdza fakt dokonania najnowszego z odbiorów częściowych, jednak sporządzony jest razem z „Zestawieniem wartości wykonanych robót" (stanowiącym integralną część protokołu) i dokumenty te łącznie potwierdzają należyte wykonanie robót budowlanych w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO i to o wartości powyżej 10.000.000,00 zł brutto. Po drugie, sam też fakt, że odbiór częściowy opiewał na prace związane z dostawą określonych materiałów, bynajmniej nie wyłącza możliwości uwzględnienia go w ramach realizowanych robót budowlanych. Oczywistym jest bowiem, że w skład wszystkich robót budowlanych wchodzą też określone dostawy czy usługi, które służą na potrzeby wykonywanych robót i finalnie stają się ich częścią oraz elementem wliczanym do ich wartości. Potwierdzają to zresztą regulacje prawne m.in. z zakresu prawa zamówień publicznych: 1) zgodnie z przepisem art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; 2) w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; 3) zgodnie z przepisem § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Trudno też zrozumieć argumentację Odwołującego, która - jak się wydaje - sugeruje, iż roboty ujęte w protokole odbioru częściowego oraz w Zestawieniu wartości wykonanych robót które złożył Zgłaszający przystąpienie nie zostały zakończone. Dokumenty te literalnie potwierdzają właśnie fakt zrealizowania tego zakresu przez Zgłaszającego przystąpienie i określają jego łączną wartość. Nie można więc twierdzić, że roboty budowlane wykonane przez Zgłaszającego przystąpienie w ramach modernizacji obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną kwotę 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) nie zostały zakończone, a były w trakcie realizacji czy planowanymi. W związku z powyższym, skoro łączna wartość tych robót wykonanych do dnia składania ofert osiągnęła wartość przewidzianą w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, należy stwierdzić, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu niezależnie od tego, że umowa 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO w pozostałym zakresie (ponad kwotę 10.231.612,32 zł brutto) miała być dalej realizowaną po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. W świetle bowiem wspomnianego warunku - co wspomniano już wcześniej - istotną była tylko łączna wartość wykonanych przez wykonawców robót budowlanych, a warunek nie zastrzegał wcale, iż roboty te musiały być wykonane w ramach zrealizowanych już w całości umów (tak jak w przedmiotowym przypadku, jeśli Zgłaszający przystąpienie zawarł z Zamawiającym umowę 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną wartość 13.038.000,00 zł brutto, to już z momentem wykonania w ramach tej umowy robót budowlanych o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, Zgłaszający przystąpienie zaczął spełniać przedmiotowy warunek). zarzuty związane szacowaniem wartości zamówienia i badaniem ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp] Zamawiający wskazuje, że pomimo powołania się na naruszenie tego przepisu w treści petitum odwołania i przytoczenia jego treści w kontekście rzekomego zaniechania Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił okoliczności faktycznych mających wskazywać jakie zachowanie Zgłaszającego przystąpienie należy - według Odwołującego - identyfikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a także którym ze stypizowanych w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) rodzajem takiego czynu miałoby być wspomniane zachowanie Zgłaszającego przystąpienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2022 r. KIO 1087/22). Tak skonstruowany zarzut, a właściwie jego brak, nie pozwala zidentyfikować zastrzeżeń jakie w tym kontekście Odwołujący sygnalizuje wobec czynności Zamawiającego i w związku z przepisem art. 555 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut taki nie może być rozpoznany (tym bardziej, że brak jest w odwołaniu wniosków które z tym zarzutem można by połączyć). Niezależnie od powyższego, a także od prawidłowości zachowania Zgłaszającego przystąpienie - w tym w zakresie ceny jego oferty - przedmiotowy zarzut nie może się ostać również z innej przyczyny. Jak bowiem wskazuje się jednoznacznie w orzecznictwie, rozważania o odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub o zaniechaniu jej odrzucenia z tego powodu można czynić pod warunkiem uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień jego oferty, w tym np. w zakresie ceny. Brak takiego wezwania w stosunku do Zgłaszającego przystąpienie przekreśla - poza innymi, wymienionymi wyżej względami - możliwość odrzucenia jego oferty. zarzut naruszenia art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut rzekomego naruszenia przepisu art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia nie może zostać uwzględniony, bowiem tego rodzaju naruszenie nie ma wpływu na wynik sprawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na podstawie przepisu art. 29 i nast. ustawy Pzp, służy na potrzeby określenia przepisów i procedur jakie będą właściwymi do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności służyć temu ma przepis art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi o aktualizacji wartości zamówienia możliwej tylko przed wszczęciem postępowania właśnie dlatego, że po jego wszczęciu, zmiana szacunkowej wartości zamówienia dla stosowanych przepisów jest irrelewantna. Wspomnianego mechanizmu (aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia) nie można więc wykorzystywać na inne potrzeby niż dla ustalenia właściwej procedury przewidzianej ustawą, np. na potrzeby badania ofert w kontekście rażąco niskiej ceny, co potwierdza m.in. orzecznictwo: Okoliczność wskazywana przez Zamawiającego, że uaktualnienie wartości szacunkowej zamówienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było niezbędne dla właściwego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) nie mieści się bowiem w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie art. 35 ust. 2 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) (Uchwała KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 15/15). Wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym (z uwagi na status Zamawiającego jako podmiotu, o którym mowa w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który wykonuje działalność sektorową, o której mowa w przepisie art. 5 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp). Tego rodzaju zamówienia mają więc w zasadzie jeden istotny próg wartościowy determinujący stosowanie przepisów ustawy tj. próg unijny - zamawiający sektorowi mają bowiem obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp dla zamówień których wartość jest równa lub przekracza progi unijne ustalone dla zamówień sektorowych, a dla zamówień których wartość jest niższa niż wspomniane progi - nie stosują ustawy Pzp (art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 32.322.555,71 zł brutto tj. 26.278.500,58 zł netto. W sytuacji, w której próg unijny wynosi 23.969.275 zł netto i w związku z jego przekroczeniem, Zamawiający zobowiązany był do stosowania ustawy Pzp, ewentualne zwiększenie szacunkowej wartości zamówienia i tak nie miałoby wpływ na ustalenie obowiązującej procedury według której udzielane jest niniejsze zamówienie. Tym samym, nawet stwierdzenie przez Izbę obowiązku Zamawiającego do zaktualizowania szacunkowej wartości zamówienia w trybie przepisu art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, ewentualne naruszenie tego obowiązku nie mogło mieć żadnego wpływu na wynik sprawy, skoro Zamawiający i tak przeprowadził postępowanie z zastosowaniem odpowiednich przepisów ustawy Pzp w zakresie procedury udzielania zamówienia. Niezależnie od powyższego, trudno przyjąć, że Odwołujący wykazał, aby po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałaby konieczność jej aktualizacji. Również bowiem i stawiając tego rodzaju zarzut, Odwołujący, w związku z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu zobowiązany jest w toku postępowania przez Izbą udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem, poza ogólnym przytoczeniem obecnej sytuacji geopolitycznej i gospodarczej, stanowiska UZP oraz wybranych danych co do cen poszczególnych produktów (bez wykazania czy i jaki sposób te konkretne ceny przekładają się na wykonanie zamówienia), Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji przekonującej o zmianie okoliczności mającej wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, chociażby referując do OPZ. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wspomniany wyżej opis stanu faktycznego determinujący zarzut Odwołującego nie może być rozszerzony po wniesieniu odwołania (np. na rozprawie) m.in. przez przytoczenie nowych faktów, w tym danych. Za bezzasadne w kontekście poniesionego zarzutu należy przyjąć też przytoczenie okoliczności związanych ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r. względem roku 2021 r., a także w 2023 r. względem 2022 r. Skoro Zamawiający dokonywał szacowania wartości zamówienia w lutym 2022 r., to stawki te - od początku 2022 r. - już obowiązywały, a Odwołujący nie wykazał, iż nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Z kolei minimalne wynagrodzenie na 2023 r. zostało ustalone dopiero rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). W kontekście ewentualnej zmiany obciążeń publicznoprawnych mających wpływ na wykonanie zamówienia, w umowie ustanowiono mechanizmy (wymagane zresztą przepisami ustawy Pzp) mitygujące ryzyko ich wzrostu. Zamawiający w § 17 ust. 6 Części II SWZ Projekt umowy określił bowiem klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Jeśli chodzi z kolei o zmianę uwarunkowań rynkowych związanych ze zmianą cen lub kosztów wykonania umowy, Zamawiający w § 17 ust. 9 i nast. Części II SWZ Projekt umowy ustanowił klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 439 ustawy Pzp. W związku z powyższym, ewentualne ryzyko wystąpienia okoliczności sygnalizowanych przez Odwołującego, nie jest relewantne mając na uwadze uwzględnienie ich w związku z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie, w kontekście uwzględnienia ich wystąpienia w cenach zaoferowanych przez wykonawców. Nie może być też uznane za skuteczne wywodzenie zmiany okoliczności mających wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia przez porównanie ustalonej pierwotnie przez Zamawiającego wartości zamówienia z podaną przed otwarciem ofert kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Notoryjnym jest, że te kwoty nie są tożsamymi: Kwotę wartości szacunkowej zamówienia należy odróżnić o kwoty, którą zamawiający zobowiązany jest podać bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 p.z.p.). Wartość ta uwzględnia podatek od towarów i usług. Najczęściej kwota podawana przed otwarciem ofert odpowiada szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jednak przepisy ustawy Pzp pozwalają, aby kwota ta odbiegała od tej wartości. Może zatem być ona wyższa lub niższa od szacunkowej wartości zamówienia, bowiem odpowiada ona faktycznym możliwościom zamawiającego co do sfinansowania danego zamówienia (wyrok KIO z 20.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1401/20). Tym samym, skoro kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia determinowana jest nie wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi gospodarza postępowania, to nie sposób z faktu, że kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert była wyższa od wartości zamówienia wywodzić nie tylko zaistnienia samej zmiany okoliczności istotnych z punktu widzenia aktualności tej drugiej, ale i konieczności jej aktualizacji. Na marginesie należy też wskazać, że przy skali zamówienia powyżej 30 mln zł brutto, różnica między wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi Zamawiającego na poziomie ok 4 mln złotych bynajmniej nie przekonuje o istotnej zmianie okoliczności i tym samym zdezaktualizowaniu się szacunkowej wartości zamówienia. Co więcej, podkreślił, iż gdyby faktycznie okoliczności wskazywane przez Odwołującego miały tak istotny wpływ na wartość zamówienia, że determinowałoby to aktualizację jej wartości, to ta pierwotna wartość powinna być zupełnie nieadekwatną do cen ofert złożonych w postępowaniu. Tymczasem, wszystkie nieodrzucone oferty złożone w postępowaniu były niższe niż szacunkowa wartość zamówienia kwestionowana co do aktualności przez Odwołującego, której ten zarzuca nieuwzględnienie rynkowych zmian związanych z wojną na Ukrainie. Taka argumentacja nie wytrzymuje konfrontacji zwłaszcza z porównaniem ceny oferty Odwołującego (jak należy przypuszczać - uwzględniającej aktualne realia rynkowe) do szacunkowej wartości zamówienia. zarzut naruszenia 224 ust. 1 ustawy Pzp Odpowiadając na piąty zarzut postawiony w odwołaniu należy podkreślić w pierwszej kolejności, iż w przeciwieństwie do sytuacji, o której mowa przepisie art. 537 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa bądź to wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego bądź na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, to w przypadku zarzutu zaniechania wezwania 24 wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, obowiązują podstawowe reguły dowodowe, o czym niejednokrotnie wyrażała się Krajowa Izba Odwoławcza: Przy postawieniu zarzutu zaniechania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p., ciężar dowodu, iż zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny, spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 k.c. W szczególności nie obowiązywał tu odwrócony rozkład ciężaru dowodu tak jak to ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, poprzez złożone wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p. (wyrok KIO z 07.122021 r., sygn. akt: KIO 3449/21). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wspomnianemu ciężarowi nie sprostał. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, który mógłby wskazywać, że cena oferty Zgłaszającego przystąpienie lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Za tego rodzaju argumentację nie można przede wszystkim uznać wspomnianego już wyżej charakteryzowania w odwołaniu obecnej sytuacji rynkowej, która to argumentacja w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie twierdzeń Odwołującego nie sposób uznać, że cena ofertowa Zgłaszającego przystąpienie ustalona została na warunkach nierealnych, nierynkowych, czy prowadzących do straty w związku z wykonaniem zamówienia oraz, że istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające wątpliwości co do prawidłowości ceny ofertowej Zgłaszającego przystąpienie (jej zaniżenia, lub możliwości zrealizowania za tę cenę lub jej istotną część składową zamówienia). Również i w tym zakresie, po wniesieniu odwołania, podstawy faktyczne związane z przedmiotowym zarzutem (zwłaszcza nowe twierdzenia w tym zakresie) nie mogą być już skutecznie podnoszone w świetle przepisu art. 555 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 28.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazał co następuje. Zarzuty dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego w tym zakresie, stanowi jego własną interpretację warunków udziału w postępowaniu, które jednakowoż sformułowane zostały przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i dodatkowo wyjaśnione, a Przystępujący warunki te spełnił. Zamawiający oczekiwał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby wykazali realizację robót budowlanych o sumarycznej wartości 25 10.000.000,00 zł. brutto wszystkich robót lub umów, w okresie ostatnich 5 lat. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność wykonania tych robót tylko w ramach umów w całości zakończonych czy też nie. Zamawiający jasno wskazał, że uzna warunek ten za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych w wysokości 10.000.000 zł. Przystępujący warunek ten spełnił, przedstawiając na to adekwatny wykaz robót oraz potwierdzający ich wykonanie protokół odbioru. Tymczasem Odwołujący usiłuje kwestionować nie tyle samą procedurę oceny oferty Przystępującego dokonaną przez Zamawiającego, ile osnowę dokumentu źródłowego jakim jest protokół odbioru. Niema wszakże do tego żadnej legitymacji. Dodatkowo wskazać należy, że chybione są zarzuty Odwołującego w zakresie, w jakim zmierzają do próby wykazania, że protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania robót. Pomijając już fakt, że stwierdzenie zgodności wykonania robót z projektem i kosztorysem znajduje się w treści protokołu odbioru, to z istoty dokumentu jakim jest protokół odbioru robót budowlanych wynika (co poparte jest także praktyką i doświadczeniem życiowym), że jedynie w przypadku stwierdzenia przy odbiorze jakichkolwiek nieprawidłowości ( niezależnie od ich istotności), nanosi się o tym wzmiankę na protokole. Brak jakichkolwiek uwag na protokole wskazuje oczywiście, że takowych wad po prostu nie ma. Wnioskowanie odmienne nie ma żadnego uzasadnienia. Co więcej, na podstawie tego protokołu odbioru Przystępujący wystawił fakturę VAT i otrzymał zapłatę w całości, co dodatkowo potwierdza bezzasadność podnoszonego przez Odwołującego zarzutu. Podobnie zresztą jak podnoszony brak podpisu kierownika budowy Przystępującego - zarzut nieistotny w kontekście przedmiotowego odwołania, bowiem kwestionujący osnowę dokumentu źródłowego, do czego Odwołujący prawa nie ma. Pomijając już fakt, że protokół ten podpisany został zgodnie z wymogami zawartej umowy. Błędnie także (i nieco manipulacyjnie) twierdzi Odwołujący, że przedstawiony protokół odbioru nie potwierdza wykonania robót budowlanych a jedynie dostawę systemu naprawczego. Odwołujący pomija jednak fakt, oby przez przeoczenie, że jest to najnowszy chronologicznie protokół odbioru częściowego, do którego dołączono jednak zestawienie wykonanych robót, narastająco od początku realizacji i jednoznacznie wynika z niego wartość wykonanych przez Przystępującego robót budowlanych, przewyższającą tę wymaganą przez Zamawiającego. Okoliczność, że ten ostatni protokół dotyczy akurat dostawy, która oczywiście wchodzi w zakres wszystkich zakontraktowanych robót budowlanych, nie może być podstawą skutecznego zarzutu Odwołującego. Oczywistym bowiem jest, że przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług niezbędnych do wykonania tych robót budowlanych. Natomiast fakt ich protokolarnego odbioru potwierdza ich ukończenie. I nie ma co do tego żadnych wątpliwości. Niesłychane jest bowiem sporządzanie protokołu odbioru robót planowanych czy też będących w trakcie wykonania, przed ich ukończeniem. Zarzut dotyczący rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji. Podnoszony przez Odwołującego zarzut jakoby za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez Zamawiającego, jest po pierwsze gołosłowny. Po drugie, wyprowadzony z tego twierdzenia wniosek, że wskutek wykonania tego zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną przez niego cenę, dojdzie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji jest całkowicie abstrakcyjny i zamknięty jedynie w swojej treści. Odwołujący w żaden sposób nie argumentuje, jakie to faktyczne okoliczności, przejawiające się w postępowaniu Przystępującego miałyby stanowić ten rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przystaje wyłącznie na bezrefleksyjnym sformułowaniu zarzutu, którego uzasadnienia tak prawnego jak i faktycznego próżno doszukiwać się w treści uzasadnienia odwołania. Na takie bezpodstawne i oszczercze zarzuty zgody Przystępującego nie ma. Zarzut dotyczący niedokonania zmiany wartości zamówienia. Podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie zarzut nie ma żadnego wpływu na wynik niniejszej sprawy. Przystępujący podziela w całości stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Nie wymaga ono powielania. Na marginesie można jedynie dodać, że ciekawi stanowisko Odwołującego, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, z ceną ofertową niewiele wyższą od Przystępującego, ale nadal niższą (o ok. 11 %) od szacowanej przez Zamawiającego wartości Zamówienia. Obecnie Odwołujący twierdzi, że wykonanie tego zamówienia jest niemożliwe za cenę zaoferowaną przez Przystępującego, mimo iż oferta Odwołującego jest wyższa jedynie o ok. 15 %. Trudno doszukiwać się jakichś logicznych wniosków z wywodów Odwołującego, który poza ogólnikowym opisem sytuacji geopolitycznej i jej wpływu na wzrost cen, nie precyzuje w jaki konkretnie sposób sytuacja ta wpływa na przedmiotowe postępowanie. Jeżeli natomiast Odwołujący usiłuje tym zarzutem wykazać, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, to mając na względzie powyższe oraz fakt, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu, zarzut taki nie może się ostać. Tym bardziej, że zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający wprowadził w projekcie umowy, na wypadek wystąpienia okoliczności o których ogólnikowo pisze Odwołujący, klauzule waloryzacyjne umożliwiające zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku ich zaistnienia. Dywagacje zatem w zakresie zaniechania Zamawiającego są bezprzedmiotowe, a szczególnie w kontekście wartości wszystkich nieodrzuconych ofert, które były niższe od szacunkowej wartości Zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby twierdzenia Odwołującego nie były gołosłowne, to rozumując logicznie, cena jego oferty powinna przekroczyć wartość zamówienia szacowaną przez Zamawiającego, co się jednak nie stało. Czynienie zarzutu z okoliczności nieistotnej jest bezcelowe i bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Podobnie jak w zakresie wyżej analizowanego zarzutu, także i w tym przypadku twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Zamawiający nie stwierdził podstaw do wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ oceniając racjonalnie i porównując cenę oferty Przystępującego z innymi niepodlegającymi odrzuceniu, doszedł do wniosku (słusznie), że nie istnieją żadne okoliczności, które mogły by przemawiać za tym, że cena oferty Przystępującego jest nierynkowa, nierealna, czy też tak oderwana od wartości pozostałych ofert czy szacunkowej wartości Zamówienia, że może ona wypełniać znamiona ceny rażąco zaniżonej. Wręcz przeciwnie, Zamawiający przeanalizował ofertę Przystępującego pod kątem art. 224 ust. 1 Pzp i ustalił, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec niezaistnienia przesłanek ustawowych Zamawiający nie miał podstaw aby wszczynać procedurę wyjaśniającą. Odwołujący także nie stawia ofercie Przystępującego żadnych konkretnych zarzutów dotyczących ceny bądź jej istotnych części składowych. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że elementy oferty Przystępującego „wydają się rażąco niskie", nie podając za tym żadnych dowodów. Samo więc takie abstrakcyjne i gołosłowne stwierdzenie nie może być podstawą do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, szczególnie że Zamawiający przeprowadził w tym zakresie wyczerpującą analizę i uzasadnił swoją decyzję. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., projekt umowy, czy też oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: a. z dokumentu - SWZ, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu - opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S.M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu - projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Odwołującego: informacje z intercenbudu zawierającego współczynnik zmiany stawek wykonania robót budowlanych, z trzech kwartałów bieżącego roku na okoliczność wykazanie konieczności zmiany wartości szacunkowej z uwagi na zmianę cen przed terminem składania ofert. • Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Zamawiającego: kopie faktur, protokołów oraz kopii umowy wraz z harmonogramem finansowo-rzeczowym dla budynku 2.1, 2.2 i 2.3 zawartej z Przystępującym, na realizację wykazanej roboty na okoliczność tego, że wszystkie roboty wykonano w sposób należyty i za wszystkie roboty zapłacono. • Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, czy też pisma procesowego Przystępującego, w szczególności treści Rozdz. IX pkt 1 ppkt 4 SWZ, czy też Rozdz. X pkt 9 ppkt 2 lit. c SWZ, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., jak również treść złożonego przez Przystępującego wykazu robót, jak i protokołu odbioru częściowego. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego, że z treści warunku nie wynika, iż chodziło tylko i wyłącznie o konieczność wykazania się realizacjami, tj. umowami zrealizowanymi tylko w całości, a nie w części. W konsekwencji, należy uznać, że była możliwość wykazania się realizacjami obejmującymi wykonanie, czyli zakończenie określonych części lub zakresów robót, jak miało to miejsce w wypadku Przystępującego. Zasadnie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie, że chodziło o wykazanie się określonym przerobem, tj. łączną wartością brutto zrealizowanych przez Wykonawcę robót budowlanych. Mogły być to zarówno umowy zrealizowane w całości lub też w części. W dalszej kolejności, Izba uznaje, że Odwołujący bezskutecznie próbował podważyć protokół Przystępujący załączony do wykazu robót. Przy czym, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zakres, termin, wartość ma swoje potwierdzenie przede wszystkim w wykazie, dokumenty dodatkowe załączone do wykazu służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania robót. Jednocześnie, z pkt 3 pod tabelą - Roboty ujęte wyżej w kol. 15 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem - wynika potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót - bieżącego zakresu. W zakresie, zaś wcześniejszych robót - ujętych także kwotowo w pkt 6 „Zestawieniu wartości wykonanych robót” takie potwierdzenie wynika, z pkt 5 „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy”. Nadto, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a kopii umowy wynika, że tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad, strony mogły podpisać protokół odbioru częściowego bez dodatkowych uwag czy wezwań, co dawało podstawą wystawienia faktury na płatności częściowe (§ 6 ust. 4 kopii umowy). Izba nie przeczy treści § 9 ust. 6 lit. b, c i d kopii umowy, ale takie okoliczności jak tam wskazane nie zaistniały, gdyż należy uznać słuszność stanowiska Przystępującego z jego pisma procesowego i rozprawy, że gdyby jakiekolwiek wady zostały stwierdzone, czyli jakiekolwiek uwagi, to strony nie omieszkałyby je umieścić w protokole, tym bardziej biorąc pod uwagę skale wydatkowania środków publicznych. Odnośnie osnowy dokumentu, to Zamawiający wykazał, że został podpisany przez umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy (§ 6 ust. 4 kopii umowy złożonej przez Zamawiającego na rozprawie). Potwierdza to również § 16 ust. 1 i 2 kopii umowy, gdzie wskazano owych umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, tj. osoby które podpisały protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu z 27.07. 2022 r. Względem, zaś twierdzenia Odwołującego z rozprawy, że zakup materiałów na poczet robót budowlanych nie może być zaliczony, jeśli materiały te nie zostały wykorzystane jest błędny. Należy bowiem zauważyć, że w skład robót budowlanych wchodzą także usługi i dostawy. Nie zmienia to jednak tego, że nadal mamy do czynienia z robotami budowlanymi. Wynika to zarówno z przepisów przytoczonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia), ale także definicji zamówienia mieszanego, zgodnie z którym decyduje główny przedmiot zamówienia (art. 27 ust. 1 Pzp „Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia.”), którym w przedmiotowym przypadku jest robota budowlana (okoliczność bezsporna). Względem zaś protokołu załączonego do wykazu to w pkt. 6 mamy do czynienia z „Zestawieniem wartości wykonanych robót”, a w kolumnie 7 tabeli znajdującej się w tym punkcie - informacje według stanu na dzień sporządzenia protokołu. Kwestia tego rodzaju, czy zakupiony materiał został, czy tez nie został wykorzystany jest bez znaczenia. Zamawiający bowiem dokonał ich odbioru częściowego, czyli przyjął ich odbiór, a były one elementem robót budowlanych ich użycie było bez znaczenia, gdyż stanowiło osobny element płatności. W ocenie Izby, na dzień wybory oferty najkorzystniejszej, czyli oceny oferty Przystępującego, Zamawiający dysponował wystarczającym dokumentem (protokołem) do uznania, skutecznego wykazania przez Przystępującego wymaganym przerobem i należytym wykonaniem tej wykazanej części robót, bez których roboty budowalne nie mogły być wykonane. Dodatkowa okolicznością jest fakt, że Przystępujący wykazał się robotą budowalną realizowaną na rzecz Zamawiającego. Dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego potwierdzają, że w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla budynku 2.3 kondygnacja 4, zakup materiałów na potrzeby realizacji roboty budowlanej miał oddzielną pozycje, a następnie miał być wykorzystany w toku realizacji inwestycji (odpowiednio poz. I. 4 c), poz. I 2 i 3). Kwestia podnoszona przez Odwołującego na rozprawie, że z dowodów złożonych na rozprawie wynika co najwyżej wykorzystanie zakupionych materiałów do naprawy sufitów, a nie posadzek w budynku 2.3 kondygnacja 4, z uwagi na przytoczoną wcześniej argumentację jest irrelewantna dla przedmiotu sporu. Tym bardziej, że Zamawiający nie musiał odebrać materiały dopiero po ich wykorzystaniu. Jeśli więc nawet materiał zakupiony nie został wykorzystany do posadzek, to nie zmienia to stanowiska Izby, gdyż harmonogram, jak i umowa przewidywał oddzielne rozliczenie (pozycje) dla takiego zakupu, jak i usługi (robocizny), jako elementu roboty budowlanej, które mogły podlegać odbiorowi częściowemu (§ 6 ust. 3 oraz § 9 ust. 1 kopii umowy). Dodatkowo, Izba wskazuje, że ze złożonych dalszych dokumentów na rozprawie przez Zamawiającego, tj. protokołu (28.07.2022 r.)i faktury (18/2022) wynika, że nie było żadnych wad przy odbiorze niniejszych materiałów. W konsekwencji Izba nie widzi żadnych podstaw do odliczenia, jak wnioskował na rozprawie Odwołujący, wartości dostarczonych i odebranych materiałów do naprawy sufitów od wartości wykazanej w wykazie robót, jak i wynikającej w przedłożonego do tego wykazu protokołu odbioru wykonanych wcześniej elementów, robót, obiektu. Wobec, zaś potwierdzenia, czyli spełnienia przez Przystępującego sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, brak było tym bardziej podstaw do wezwania Wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W tym wypadku, Izba uznała niniejszy zarzut za gołosłowny, Odwołujący ograniczył się bowiem w tym zakresie jedynie do jego przytoczenia w petitum odwołania. W żaden sposób Odwołujący nie rozwinął tego zarzutu w treści swojego uzasadnienia. Nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych pozwalających na identyfikacje z jakiego rodzaju czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia. Brak jest tez wniosków odpowiadających temu zarzutowi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpozna je łącznie. W zakresie pierwszego z nich. Niewątpliwie zasadnie Zamawiający wskazywał, w odpowiedzi na odwołanie, że ewentualna zmiana wartości szacunkowej jest bez znaczenia, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, a do zamówienia stosuje się już procedury przewidziane dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla zamówień sektorowych. Niezależnie jednak od powyższej kwestii, należy zgodzić się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałby konieczność aktualizacji wartości szacunkowej. Izba nie przekonał dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego, gdyż nawet abstrahując od okoliczności dość powszechnie znanej w orzecznictwie że ceny takich instytucji jako Sekocenbud są z reguły mało wiarygodne, a wiec także informacja złożona przez Odwołującego, to istotne jest, że Odwołujący nie przedstawiał, jak przedstawiony dowód przekłada się na opis przedmiotu zamówienia, czy też ceny materiałów, które będą użyte w przedmiotowym zamówieniu. Dane tam zawarte należałoby przełożyć na opis przedmiotu zamówienia, a to nie nastąpiło. Jednocześnie, Zamawiający odniósł się do takiej próby przedstawionej w odwołaniu (str. 9: „(...) Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. (...)”). i zanegował przydatność wzrostu cen wyrobów stalowych określonego rodzaju wobec opisu przedmiotu zamówienia. Wskazując, że albo takie materiały nie będą wykorzystane lub w niewielkim zakresie (protokół str. 8: „(.) kształtowniki stalowe. Podkreśla, że w tym postępowaniu potrzebne jest 27 ton. Przy 8 tys. za tonę daje to 200 tys. W zakresie bednarek stalowych potrzebne są 52 kg, zaś bale dębowe 3,5 m3. W zakresie pozostałych wskazanych elementów, nie będą one wykorzystywane w przedmiocie zamówienia, w toku realizacji umowy. (.)”). Izba także wskazuje na argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (str. 9-10) odnośnie wzrostu minimalnego wynagrodzenia, czy też zmiany obciążeń publicznoprawnych, tj. w kontekście klauzul waloryzacyjnych przewidzianych przez Zamawiającego (§ 17 ust. 6 i ust. 9 projekt umowy). Należy także zgodzić się, że stanowiskiem Zamawiającego, co do różnicy między wartością szacunkową zamówienia, a kwotą przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, jako wynikającą z możliwości finansowych gospodarza postępowania. Podobnie należy podkreślić, że wszystkie nieodrzucone oferty opiewały na cenę brutto niższą od wartości szacunkowej zamówienia, w tym Odwołującego. Jeśliby uznać argumentację Odwołującego, winien on złożyć ofertę na cenę wyższą, skoro koszt oferty został oszacowany po 23.02. 2022 r., a jest niższa od wartości szacunkowej (o ok. 11). Względem, zaś drugiego zarzutu. To po pierwsze różnica miedzy cena Odwołującego, a Przystępującego jest jedynie rzędu 15%. Po drugie, oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 %od wartości szacunkowej zamówienia oraz niższa o 15, 46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Nadto, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował ceny jako całości, czy też określonego jego elementu. Zarzut wynika de facto z zarzutu pierwszego. Przy czym, jak słusznie wskazał Przystępujący, cena Przystępującego jedynie „wydaje się rażąco niska”. Brak też jakichkolwiek dowodów na ta okoliczność. Jednocześnie, Odwołujący bezrefleksyjnie podchodzi do tego, że ewentualna aktualizacja wartości szacunkowej zamówienia mogłaby skutkować wystosowaniem wezwania także wobec Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 37 …

…Sygn. akt: KIO 392/19 Wyrok z dnia 25 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie dnia 22 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę ERBUD OperationsSp. z o.o., Jasionka 942, 36-002 Jasionka w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin przy udziale wykonawcy Konsorcjum: TEXOM Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), AJ PROFIBUD Sp. z o.o., z siedzibą pełnomocnika al. Pokoju 1, 31-548 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ERBUD OperationsSp. z o.o. z siedzibą w Jasionce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 392/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane polegające na budowie garażu wraz z częścią obsługową dla KTO w m. Rzeszów, ul. Dąbrowskiego 22 oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, nr sprawy 4.002/19/PN/W B (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 stycznia 2019 r., numer ogłoszenia 507585-N-2019 . Odwołujący: ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, tj. od zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum firm: TEXOM Sp. z o.o., Al. Pokoju 1, 31-548 Kraków oraz AJ Profibud Sp. z o.o. Sp. k., Chmielnik 277B, 36-016 Chmielnik (dalej łącznie jako: „Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD") w postępowaniu. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia zarzutyzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD z uwagi na niewniesienie wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. unieważnił czynność wyboru oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD jako najkorzystniejszej; 2. dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego oraz Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD; 3. dokonał czynności odrzucenia oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD z uwagi na niewniesienie wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy. Odwołujący w dniu 26 lutego 2019 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną (e-mail) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 4 marca 2019 r. Kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w takim postępowaniu odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z orzecznictwem KIO jak i uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17, dotyczącą problematyki wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, nie ma wątpliwości, że odwołanie uznać należy za dopuszczalne. W ww. uchwale w odpowiedzi na zapytanie prawne: „Czy w pojęciu "wybór najkorzystniejszej oferty" z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, z późń. zm.) mieści się prawo wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, którego wadliwość polega na zaniechaniu odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu?" Sąd Najwyższy udzielił następującej odpowiedzi: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art.180 ust 2 pkt 6 ustawy Pzp mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu." Identyczne stanowisko Sąd Najwyższy wyraził w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 56/17. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 1.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD z uwagi na niewniesienie wadium lub wniesie go w sposób nieprawidłowy a)Wadium wystawione jedynie na rzecz jednego członka konsorcjum Zamawiający w Rozdziale XVI SIW Z wymagał wniesienia wadium w wysokości 117 350,00 zł. Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD do złożonej przez siebie oferty załączyło dwie gwarancję ubezpieczeniowe zapłaty wadium: •Gwarancję ubezpieczeniową nr 02GG26/0385/19/0002 wystawioną na zlecenie AJ PROFIBUD Sp. z o.o. Sp. k. w związku z udziałem w postępowaniu przez Konsorcjum TEXOM oraz •Gwarancję ubezpieczeniową nr 908573215631 wystawioną na zlecenie TEXOM. Po pierwsze wskazać należy, że w treści gwarancji TEXOM/AJ PROFIBUD jako zleceniodawcę wskazano jedynie TEXOM/AJ PROFIBUD i brak jest jakiejkolwiek informacji aby podmiot ten zamierzał ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z innym wykonawcą. Powyższe sprzeczne jest z treścią gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie drugiego z konsorcjantów, gdzie jako wykonawcę wskazano Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD. Tym samym przedłożone zabezpieczenie wystawiona na zlecenie TEXOM/AJ PROFIBUD dotyczyć będzie tylko i wyłącznie jednego z konsorcjantów. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1417/17: „W przypadku udziału w konsorcjum okoliczności, na skutek których może powstać obowiązek zapłaty sumy gwarancyjnej mogą dotyczyć każdego z członków konsorcjum. Wspomnieć tylko należy, że każdy z członków konsorcjum jest zobowiązany do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 w postaci dokumentu JEDZ, a brak jego złożenia na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, skutkuje koniecznością wystąpienia Zamawiającego z roszczeniem o zapłatę wadium. W konsekwencji, jeżeli zakres podmiotowy udzielonej gwarancji obejmuje tylko jednego spośród wykonawców wspólnie składających ofertę, zamawiający nie może być pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty wadium, jeżeli zaistnienie przesłanek zatrzymania wadium związane było z okolicznościami dotyczącymi innego wykonawcy niż podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym. Innymi słowy, jeżeli odmowa podpisania lub niemożność zawarcia umowy, niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nieuzupełnienie wymaganych dokumentów lub oświadczeń albo niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki wynikły z przyczyn dotyczących wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia z wykonawca wymienionym w liście gwarancyjnym, gwarant może uznać, że wykracza to poza zakres zobowiązań, które na siebie przyjął względem beneficjenta. Niezasadnym w tym względzie jest odwoływanie się do solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Solidarna odpowiedzialność powstaje bowiem dopiero z związku z wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy i odpowiedzialnością za wykonanie umowy.", Podkreślenia wymaga także fakt, ze gwarancje wadialne posiadają różną treść, dotyczą także różnych okresów ważności oraz nakładają rożne terminy i zasady wypłaty. W przypadku konieczności wypłaty, Zamawiający naraża się na ryzyko ograniczenia swoich praw z tytułu wadialnego zabezpieczenia. Ubezpieczyciel działając jedynie na zlecenie TEXOM będzie miał możliwość bronić się, ze jego odpowiedzialność dotyczy tylko obowiązków związanych z TEXOM. b)Nieważność gwarancji ubezpieczeniowej Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 806 §1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, gwarancja wystawiona na rzecz jednego tylko członka konsorcjum winna zostać uznana jako nieważna bowiem nie może dojść do sytuacji w niej wymienionych, tj. np. wyboru oferty wykonawcy TEXOM, bowiem nie bierze on udziału w Postępowaniu samodzielnie. c)Brak umocowania agenta do wystawienia gwarancji wadialnej na rzecz TEXOM/AJ PROFIBUD W ocenie Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie potwierdził, że wystawca gwarancji wadialnej, tj. p. P.Z. był upoważniony do wydania gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium wystawionej na zlecenie TEXOM/AJ PROFIBUD. Powyższe powinno być ocenione zarówno pod kątem posiadanego pełnomocnictwa jak i Ogólnych Warunków Ubezpieczenia. W ocenie Odwołującego osoba podpisująca gwarancję ubezpieczeniową nie miała umocowania do działania na rzecz TUiR WARTA S.A. w związku z czym wniesiona przez TEXOM gwarancja jest nieważna, a co najmniej nieprawidłowa. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że gwarancja zapłaty wadium wystawiona tylko i wyłącznie na jednego członka konsorcjum nie zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy i zastosowanie znajdzie w tym zakresie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, wnosi, jak na wstępie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp z uwagi na nieprzesłanie mu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy tj. w terminie umożliwiającym zapoznanie się z treścią przed upływem terminu do wniesienia odwołania, nieprzesłanie kopii odwołania w całości tj. bez załączników. Jako kolejną podstawę odrzucenia odwołania wskazano art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp wskazując że odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 pzp. Uzasadniając wnioski powyższe zamawiający wskazał, że otrzymał kopię odwołania dnia 4 marca o godz. 22:04 po godzinach urzędowania, opisanych w postanowieniach w siwz tj. 7:00 – 15:00. Z uwagi na warunki funkcjonowania zamawiającego, w tym zasady bezpieczeństwa cybernetycznego zapoznanie się z treścią przesyłki było możliwe dopiero w dniu następnym tj, po upływie terminu do wniesienia odwołania. Zamawiający potwierdził nadto, że nie otrzymał załączników do odwołania. Zauważył, że odwołanie w postępowaniu, z uwagi na wartość zamówienia, mogło być wniesione wyłącznie od czynności wyboru oferty dokonanego niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w siwz, a nie od zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy lub zaniechania odrzucenia oferty. Zamawiający wskazał także na braki formalne odwołania, w którym nie podano numeru telefonu zamawiającego i odwołującego oraz brak jest wskazania jednoznacznych okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności, w tym przez brak wskazania dokumentu, który zdaniem odwołującego jest wystawiony nieprawidłowo oraz nie zawiera umocowania do wystawienia gwarancji, co uniemożliwia zidentyfikowanie tego dokumentu. W razie nie podzielenia powyższego stanowiska zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność. Podniósł brak wskazania przez odwołującego interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, w szczególności brak wykazania w odwołaniu szkody, jaką może ponieść odwołujący. W zakresie wadium wystawionego na jednego członka konsorcjum zamawiający wskazał na wymogi ogłoszenia i siwz dotyczące wadium wymaganego w wysokości 117 350 zł. Do oferty konsorcjum przystępującego załączono dwa oryginały gwarancji ubezpieczeniowej na łączną kwotą zgodnie z wymogami tj. 1/ gwarancja ubezpieczeniowa nr 02GG26/0385/19/0002 wystawiona na zlecenie AJ PROFIBUD sp. z o.o. sp. k. oraz 2/ gwarancja ubezpieczeniowa nr 908573215631 wystawiona na zlecenie TEXOM sp. z o.o. W ocenie zamawiającego gwarancje zawierały wszystkie przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ustawy pzp, jak również warunki formalne określone w R. XVI pkt 4 siwz. Zamawiający wskazuje, że w zakresie wadium nie wprowadzał żadnych ograniczeń, w szczególności nie wymagał, aby w treści gwarancji przetargowej wskazani byli wszyscy konsorcjanci. W pkt XVI.5 siwz stwierdzono, ze w przypadku składania oferty wspólnej, wadium wniesione przez jednego z wykonawców uważa się za wniesione prawidłowo. Wskazał także, ze zgodnie z art. 23 pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zatem obowiązki wykonawcy dotyczyć będą wszystkich wykonawców. Na poparcie stanowiska o prawidłowym wniesieniu wadium wskazał na wyrok SO w Warszawie z 14 października 2015 r. XXII Ga 1313/15, zgodnie z którym „gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 12 maja 2006 r. II CA 489/06. Zamawiający stwierdził, że w przypadku, gdy którykolwiek członek konsorcjum spowoduje okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, to skutki tego działania rozciągają się na wszystkich jego członków. Przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium są świadczenia niepodzielne. Ubieganie się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania w rozumieniu art. 370 kc, powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiedzialność odnosi się także do obowiązku podpisania umowy oraz pokrycia szkody (utraty wadium) w przypadku jej niepodpisania z przyczyn dotyczących uczestnika oferty wspólnej, który nie był podmiotem wnoszącym wadium. Jako nie mające znaczenia uznał zarzut dotyczący rożnej treści, okresów, terminów i zasad wypłaty w dokumentach gwarancyjnych wobec faktu, że postanowienia te były zgodne z siwz. Podkreślił, że nie naruszył przepisów ustawy pzp, a zarzut naruszenia przepisów innych ustawy w tym art. 806 kc nie może prowadzić do odmiennego wniosku w szczególności co do nieważności gwarancji ubezpieczeniowej. Zamawiający wskazał na uchwałę SN w składzie siedmiu sędziów z 16 kwietnia 1993 r. (III CZP 16/93) zgodnie z którą, „Bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwołalnie”, „bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” nie może skutecznie powołać się w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty – na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona. Zatem gwarancje wadialne opatrzone takimi klauzulami – a w niniejszym stanie faktycznym zamawiający takie gwarancje posiada – tworzą abstrakcyjne zobowiązanie gwaranta wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących gwaranta z wykonawcą oraz wykonawcę z beneficjentem (zamawiającym). Gwarant nie może zatem przedstawić beneficjentowi zarzutów wynikających ze stosunku podstawowego jak jest zawarta na okoliczność udzielenia gwarancji umowa. W swej istocie bowiem taka gwarancja jest umową samodzielną nieakcesoryjną i abstrakcyjną. Odnosząc się do zarzutów braku umocowania agenta do wystawienia gwarancji wadialnej, zamawiający zauważa brak wymogów w tym zakresie zawartych w ustawie pzp lub siwz. Wskazał także na domniemanie z art. 97 kc co do skuteczności czynności prawnych. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło przystąpienie konsorcjum, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako spóźnionego, ewentualnie oddalenie w całości z uwagi na jego bezzasadność. Wskazał na przepisy 182 ust. 1 pkt 2 i 180 ust. 5 pzp. Zarzucił, że odwołanie wniesiono po terminie, gdyż brak jest dowodów na to, że odwołanie wniesiono w terminie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Dodatkowo zauważył, że nie dochowano terminu do przesłania zamawiającemu kopii odwołania. Z prezentaty, którą została opatrzona korespondencja zawierająca odwołanie wynika data 5.03.2019 r., co oznacza przekroczenie terminu. Następnie przystępujący stwierdził, że wbrew twierdzeniom odwołania wadium zostało wniesione i zostało to dokonane w sposób zgodny z przepisami ustawy pzp. Przystępujący dokonali tego wnosząc ważną i zgodną z postanowieniami siwz ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium nr 02GG26/0385/19/0002 wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie. Przystępujący podkreśla, że zgodnie z najnowszym orzecznictwem gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenie oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17, wskazano, że „jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje – jak wyjaśniono – treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniające zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamiane z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.” Zacytowane w odwołaniu orzeczenie KIO jest nieaktualne i zostało wydane na innym stanie faktycznym, który nie ma żadnego przełożenia na ocenę ważności wniesienia przez przystępujących wadium, a przede wszystkim nie potwierdza zarzutów odwołującego w tym zakresie. Gwarancja ubezpieczeniowa przedłożona przez przystępujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnia wszystkie wskazane wyżej przesłanki i obejmuje wszystkie sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Ponadto bezpośrednio w treści odnosi się do faktu, że o udzielenie zamówienia ubiegają się obaj przystępujący jako konsorcjum firm. Odwołujący uzupełnił argumentację zawartą w odwołaniu w piśmie złożonym do akt postępowania. W szczególności, za wyrokiem SN z 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17 podkreślił znaczenie treści dokumentu wadialnego, w tym potrzeby rozważenia, w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie „z przyczyn leżących po jego stronie” (art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 pzp) obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówią, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „za które odpowiada”. Odwołujący wskazał, że w wyniku powyższego wskazania Sądu Najwyższego Sąd Okręgowy w Gdańsku dnia 27 lutego 2019 r. wydał wyrok XII Ga 555/18, w którym uznał, że przesłanki jw. nie powinny być utożsamiane. W trakcie posiedzenia i rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia: Odwołujący wyjaśnił, że zarzuty odwołania dotyczą gwarancji ubezpieczeniowej opiewającej na kwotę 50000 zł wystawionej na wniosek wykonawcy TEXOM dnia 11 lutego 2019 r. Odnosząc się do stanowiska przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie wskazał na argumenty własne w złożonym piśmie, w szczególności powołany wyrok SN z dnia 15 lutego 2018 r., w którym podkreślono znaczenie treści gwarancji i jej literalnej wykładni. Przypomniał treść dokumentu gwarancyjnego, w szczególności pkt 4.1c, gdzie określono przesłankę zaistnienia roszczenia w sytuacji gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zauważył, że w tym punkcie nie odwołano się do przepisów PZP. Przypomniał treść wyroku SO w Gdańsku wskazanego w złożonym piśmie. Stwierdził, że rozstrzygające znaczenie dla skuteczności wadium ma treść złożonej gwarancji, co potwierdził SN w wyroku. Nie kwestionuje przy tym dopuszczalności wniesienia wadium przez jednego spośród wykonawców. W tej sytuacji jednak podstawowe znaczenie ma treść gwarancji. Stwierdził, że zamawiający nie powinien dokonywać wykładni treści gwarancji poza analizą zawartych w dokumencie sformułowań i nie ma podstaw do powoływania w tym przedmiocie art. 23 PZP. W treści dokumentu wymieniono wprost jeden podmiot i przesłanki dotyczące tego podmiotu. Na poparcie stanowiska powołał orzeczenia KIO 1659/09, KIO 2273/10, a także SN III CSK 25/06 i SA w Poznaniu I ACA 761/05. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko zawarte w złożonej odpowiedzi, zarówno co do zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, jak i jego oddalenia. Wskazał na brak interesu odwołującego w rozumieniu art. 179 PZP. Stwierdził, że prowadząc postępowanie nie naruszył żadnego przepisu prawa. Wskazał, że w SIW Z w pkt XVI określa warunki dla wadium, w szczególności 4 i 5, gdzie ustalono, iż wadium wniesione przez jednego wykonawcę w przypadku składania oferty wspólnej uważa się za wniesione prawidłowo. Stwierdził, iż treść spornego dokumentu gwarancyjnego prawidłowo wymienia przesłanki realizacji gwarancji zgodnie z przepisami PZP. Zauważył, że odwołujący określił wadliwie zarzuty i argumentację odwołania nie wskazując precyzyjnie, jakiego dokumentu one dotyczą, co może rodzić ryzyko doprowadzenia do orzeczenia niezgodnie i ponad żądanie. Stwierdził, iż obydwa dokumenty gwarancyjne łącznie zabezpieczają interesy zamawiającego, tak co do kwoty, jak i terminu ważności. Stwierdził, że świadczenie konsorcjum jest niepodzielne i w razie zajścia przesłanki zatrzymania wadium z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek członka, roszczenie podlega realizacji. Przypomniał treść przepisu art. 23 PZP wskazując na rozumienie pojęcia wykonawcy w sytuacji wspólnego ubiegania się o zamówienie w postępowaniu, wskazuje przy tym na określenie „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” jako rozumiane zgodnie z przepisem. Stwierdził, iż ocena fragmentu treści ogólnych warunków umów TU Warta S.A. dokonana przez odwołującego w piśmie procesowym nie ma znaczenia w sprawie. Podtrzymał stwierdzenie, iż dokument gwarancyjny zabezpiecza interesy zamawiającego, jest zgodny z SIW Z, zapewnia bezwarunkową i nieodwracalną realizację w razie zajścia opisanych przesłanek. Podkreślił poprawność złożonych dokumentów wadialnych tak w świetle wymogów PZP, jak i treści SIWZ. Przystępujący podkreślił znaczenie odpowiedzialności solidarnej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zauważył, że złożenie oferty wspólnej jest jedną czynnością, a obowiązki wykonawców mają charakter niepodzielny. Za uchybienie każdego z wykonawców odpowiadają wszyscy. Dotyczy to także zdarzeń przewidzianych w art. 46 PZP. Na poparcie argumentacji wskazał także na stanowisko prezesa UZP zamieszczone na stronie internetowej. Podkreślił znaczenie relacji między zamawiającym jako beneficjentem, a gwarantem i zauważył, że stosunek miedzy wykonawcą – wnioskodawcą udzielenia gwarancji, a ubezpieczycielem ma charakter wewnętrzny. Przypomniał treść SIWZ w zakresie dotyczącym wadium. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w szczególności wskazanych przez zamawiającego i przystępującego do postępowania odwoławczego. Niesporne jest, że zamawiający otrzymał kopię odwołania w ostatnim dniu terminu przewidzianego na wniesienie odwołania w godzinach wieczornych tj. w czasie po godzinach urzędowania zamawiającego, co spowodowało, że faktycznie z treścią odwołania na podstawie otrzymanej kopii zapoznał się dnia następnego wraz z początkiem godzin urzędowania, które były stronom znane na podstawie zapisów siwz. W ocenie Izby odwołujący nie uchybił terminowi na przekazanie kopii odwołania, zważywszy, że termin ten liczony jest w dniach i nie został przekroczony. Ponadto, wobec zachowania formy przesłania z użyciem środków komunikacji elektronicznej skuteczne prawnie jest domniemanie przewidziane w art. 180 ust. 5 zdanie 2 o możności zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania w momencie doręczenia kopii. Należy nadto stwierdzić, że pojęcie kopii odwołania odnosić należy do merytorycznej treści odwołania, dokument tożsamy z oryginałem co do treści, mimo iż nie zawiera załączników w postaci potwierdzenia uiszczenia wpis, pełnomocnictw, dokumentów rejestrowych nie pozbawia go waloru kopii odwołania, o jakiej mowa w art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp. Nie zachodzi również w sprawie przesłanka odrzucenia odwołania oparta na art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp przez wskazanie, że odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 pzp. W tym zakresie skład orzekający w pełni przyznaje rację odwołującemu, który zasadnie wskazał, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w takim postępowaniu odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z orzecznictwem KIO jak i uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17, dotyczącą problematyki wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, nie ma wątpliwości, że odwołanie uznać należy za dopuszczalne. W uchwale Sądu w odpowiedzi na zapytanie prawne: „Czy w pojęciu "wybór najkorzystniejszej oferty" z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, z późń. zm.) mieści się prawo wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, którego wadliwość polega na zaniechaniu odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu?" Sąd Najwyższy udzielił następującej odpowiedzi: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art.180 ust 2 pkt 6 ustawy Pzp mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu." Identyczne stanowisko Sąd Najwyższy wyraził w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 56/17. Pozostałe braki formalne odwołania wskazane przez zamawiającego nie stanowią przeszkody do rozpatrzenia odwołania w niniejszej sprawie. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania stanowiącą przesłankę materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Jest oczywiste, że niemożność uzyskania zamówienia wskutek udzielenia go konkurentowi prowadzić do realnej szkody po stronie wykonawcy, który nie będzie realizował umowy na przewidywanych korzystnych dla siebie warunkach. W wyniku sprecyzowania przez odwołującego w trakcie posiedzenia i rozprawy skład orzekający stwierdza, że źródłem zarzutów odwołania jest treść ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej z dnia 11 lutego 2019 r., w której jako Beneficjent wskazany jest zamawiający, wykonawca – TEXOM z siedzibą w Krakowie, a Gwarantem TUiR WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie działający przez agenta ubezpieczeniowego Ubezpieczenia P.Z. na podstawie pełnomocnictwa z dnia 23-04-2018 r. W treści dokumentu stwierdzono: 1.Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem nieograniczonym na „Budowa garażu wraz z częścią obsługową dla KTO w m. Rzeszów, ul. Dąbrowskiego 22 oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie” (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium. 2.Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w niniejszym dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 50.000 zł (słownie: xxx), stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w okresie ważności Gwarancji. 3.Suma gwarancyjna zmniejsza się o każdą wypłatę z tytułu niniejszej Gwarancji. 4.Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: 1/ wykonawca, którego oferta została wybrana: a/ odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; b/ nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c/ zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 2/ Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. 5.Wypłata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1/ oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4 stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, których podpisy na wezwaniu zostały poświadczone notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta. 2/ dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie. 6.Niniejsza Gwarancja ważna jest od dnia 11-02-2019 do dnia 15-04-2019 (termin ważności gwarancji) 7.Wierzytelność z tytułu niniejszej gwarancji nie może być przedmiotem przelewu na rzecz osoby trzeciej. 8.Do rozstrzygania wszelkich sporów, jakie mogłyby wyniknąć w związku z treścią lub realizacją niniejszej gwarancji, zastosowanie będzie miało prawo polskie, a sądem właściwym do ich rozstrzygania będzie sąd powszechny, według przepisów o właściwości ogólnej. 9.Adres korespondencyjny Gwaranta: TUiR WARTA S.A. oo-710 Warszawa Al. Witosa 31 (-) stempel, pieczęć i podpis agenta. Przytoczenie niemal w całości treści dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium na rzecz zamawiającego jest w ocenie Izby uzasadnione faktem, iż dla oceny zarzutu znaczenie kluczowe ma treść gwarancji ustalona przez gwaranta na wniosek wykonawcy, z której należy wnioskować, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17 o skutkach prawnych. W orzeczeniu wskazano, że „jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniające zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamiane z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.” W sprawie rozpatrywanej oceniając zarzut dotyczący skuteczności przedmiotowego wadium, skład orzekający stwierdza, co następuje. Podstawą zarzutu odwołania i sporu stron jest fakt, że w treści dokumentu gwarancji jako wnioskodawca wymieniony jest jeden wykonawca. W świetle treści dokumentu niesporne jest także określenie przedmiotu zamówienia, kwota wadium oraz przesłanki nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na rzecz beneficjenta na każde pierwsze pisemne żądanie, na zasadach określonych w dokumencie. Wskazane przesłanki zapłaty odpowiadają w całości wymienionym w przepisie art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp mimo nie powołania wprost tego przepisu, wobec zacytowania w całości jego postanowień. Izba zauważa, że podstawową funkcją wadium jest możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie ziszczenia się przesłanki wskazanej w treści dokumentu, a wynikającej z przepisów ustawy pzp. W ocenie składu orzekającego przedstawione z ofertą wadium łączne, na które składa się objęte sporem oraz wskazane w dokumencie nie objętym zarzutem odwołania, w należyty sposób zabezpiecza ofertę i brak jest podstaw do odmiennego wniosku, w szczególności formułowanej w odwołaniu tezie, iż wadium w ogóle nie zostało wniesione. W ocenie składu orzekającego, potwierdzonej stanowiskiem Sądu Najwyższego (przywołanym wyżej), nie jest konieczne wymienienie w dokumencie gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego, który ustala wymagania dotyczące wadium w siwz (art. 36 ust. pkt 8 ustawy pzp). Warto w tym miejscu zauważyć, że zamawiający jednoznacznie wskazał w postanowieniach siwz w pkt XVII.5, iż w przypadku składania oferty wspólnej, wadium wniesione przez jednego z Wykonawców uważa się za wniesione prawidłowo. Powyższe postanowienie, podobnie jak i treść oświadczenia gwaranta wymagają jednak, na co zwrócił uwagę Sąd Najwyższy stosownej wykładni treści, na podstawie art. 65 kc. Uzasadnione i jedynie racjonalne jest stwierdzenie, że wadium wskazane w siwz jest również wadium wnoszonym wspólnie przez wykonawców niezależnie od sposobu jego ustanowienia; wnosi się je jako element niezbędny wraz i łącznie z ofertą wspólną. Oczywiste jest, że o tej ofercie mowa jest w dokumencie gwarancji w stwierdzeniu o „Wykonawcy składającym ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem nieograniczonym…” . Również przepisy ustawy pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym, aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum. Izba podziela także stanowisko zamawiającego, który przypomniał, iż świadczenia obciążające wykonawców działających w konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy, mają charakter świadczenia niepodzielnego i w tym zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 § 1 k.c. W piśmiennictwie utrwalony jest również pogląd, że z uwagi na abstrakcyjny i samoistnych charakter gwarancji ubezpieczyciel (gwarant) nie może przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany, a nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W konsekwencji wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył ofertę - a fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu oferenta (wykonawcy) - powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z dwóch wykonawców (konsorcjantów) ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej w dokumencie gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń. Potwierdzeniem zasadności stanowiska Izby ma także znaczenie znana wieloletnia praktyka na rynku ubezpieczeniowym, na którym wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie, że w przypadku, gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego członka konsorcjum, a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest on członkiem, to gwarancja taka zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców działających na zasadzie art. 23 ustawy pzp. Składowi orzekającemu nie jest znany przypadek, by w analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia przesłanki wypłaty beneficjentowi kwoty wadium, spotkał się on z odmową zapłaty. Ewentualne domniemanie takiej potencjalnej odmowy wydaje się być jedynie spotykane niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, a nie praktyce rynku ubezpieczeniowego lub bankowego. Konkludując należy stwierdzić, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zasadnie uznając, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została skutecznie zabezpieczona wadium wniesionym w postaci dwóch gwarancji ubezpieczeniowych udzielonych na zlecenie każdego z wykonawców na łączną kwotę odpowiadającą wymogom określonym w siwz. W takim stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu nie znalazł potwierdzenia w toku postępowania odwoławczego. Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2049/20 WYROK z dnia 28 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 września 2020r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez odwołującego: Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. ul. Bardowskiego 2, 43-300 Bielsko-Biała w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 4 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław przy udziale: R. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: R. T. Firma Handlowa TREBOR ul. Gerwazego 4, 97-500 Radomsko po stronie zamawiającego orzeka 1.1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w trzeciej i czwartej części zamówienia, poprawienie oferty odwołującego w trybie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy PZP przez uzupełnienie stawki vat w zamówieniu objętym prawem opcji według stawki przyjętej przez odwołującego w zamówieniu podstawowym oraz ponowne badanie i ocenę oferty odwołującego 1.2.Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - 4 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. ul. Bardowskiego 2, 43-300 BielskoBiała tytułem wpisu od odwołania 1.3.zasądza od Skarb Państwa - 4 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. ul. Bardowskiego 2, 43-300 Bielsko-Biała stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu Przewodniczący:…………..………………………… Uzasadnienie Odwołanie wniesiono w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup wraz z dostawą wyrobów papierniczych, rękawic ochronnych, produktów, preparatów i substancji chemicznych, produktów lakierniczych, farb kamuflażowych i innych produktów" (Nr sprawy: TECH/83/U/2020) Ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr ogłoszenia o zamówieniu: 2020/S 055-130133 Odwołanie wniesiono w oparciu o art. 180 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej: Ustawą) wobec niezgodnych z przepisami Ustawy czynności Skarbu Państwa - 4 Regionalnej Bazy Logistycznej (zwanego dalej: Zamawiającym) podjętych w postępowaniu, w zakresie wszystkich części trzeciej i czwartej zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania. Odwołujący wnosi odwołanie od odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części trzeci i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania. Na skutek ww. działań i zaniechań Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów Ustawy: 1.Art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy przez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 2.Art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, Względnie Art. 87 ust. 2 pkt 2) Ustawy poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3.Art. 89 ust. 1 pkt 6) Ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny; W związku z powyższymi naruszeniami Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie niniejszego odwołania w całości w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia {zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania ; 2.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania; 3.Ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania; 4.Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm przepisanych. Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi na fakt, iż w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, opisanych powyżej, doszło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania, a jednocześnie Zamawiający, wg stanu na dzień wniesienia niniejszego odwołania, dokonał odrzucenia oferty Pana J. O., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FUHP OLMOT J. O. (w zakresie trzeciej części zamówienia (zadania nr 3) objętego przedmiotem Postępowania. W związku z powyższym Odwołujący poniesie szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego (zawarcia umowy) na realizację dostaw objętych przedmiotem Postępowania w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania, z uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z treścią SIW Z. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnia, że wg stanu na dzień złożenia niniejszego odwołania, oferta Odwołującego w zakresie czwartej części zamówienia (zadania nr 4) co prawda nie jest najkorzystniejsza, jednakże z uwagi na fakt, że Zamawiający do tej pory nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie czwartej części zamówienia (jak również w zakresie trzeciej części zamówienia) to Odwołujący dysponuje interesem we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie czwartej części zamówienia sytuacja w ramach badania i oceny ofert pozostałych wykonawców w Postępowaniu może ukształtować się w taki sposób, że oferta Odwołującego może okazać się najkorzystniejsza. Odwołujący powziął wiadomość o czynności Zamawiającego w dniu 14 sierpnia 2020 r. (data publikacji i doręczenia Wykonawcy pisma Zamawiającego zawierającego stanowisko w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego). Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie. Zamawiający na podstawie ogłoszenia z dnia 18 marca 2020 r. (nr: 2020/S 055-130133) wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup wraz z dostawą wyrobów papierniczych, rękawic ochronnych, produktów, preparatów i substancji chemicznych, produktów lakierniczych, farb kamuflażowych i innych produktów” (nr sprawy: TECH/83/U/2020), w trybie przetargu nieograniczonego (zwanym dalej: Postępowaniem), w ramach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej: Ustawą). Postępowanie prowadzone jest w oparciu o Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej: SIW Z). Na mocy zawiadomienia z dnia 14 sierpnia 2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w Postępowaniu w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) Ustawy. Odwołujący nie zgadza się z tymże stanowiskiem Zamawiającego, a to z następujących powodów; Pismem z dnia 11 sierpnia 2020 r. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2020 r. złożył wyjaśnienia, oświadczając, że stawka VAT dla zamówienie objętego prawem opcji, w zakresie części trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) jest taka sama jak dla zamówienia podstawowego, a jedynie omyłkowo doszło do niewypełnienia kolumny formularza cenowego, obejmującej stawkę podatku VAT, kwotę VAT, a co za tym idzie odpowiednio łączna wartość zamówienia objętego prawem opcji omyłkowo nie zawiera kwoty należnego podatku VAT. W pierwszej kolejności należy wskazać, że asortyment zaoferowany przez Odwołującego, w ramach zamówienia objętego prawem opcji, odpowiada odpowiednim pozycjom asortymentu zaoferowanego przez Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego. Mając powyższe na uwadze asortyment objęty prawem opcji jest objęty tą samą stawką podatku VAT jak asortyment objęty zamówieniem podstawowym, tym samym oferta Odwołującego, a dokładnie formularz cenowy, zawiera właściwą stawkę podatku dla tych samych rodzajowo pozycji asortymentu. Nie było zatem żadnej możliwości aby asortyment zaoferowany przez Odwołującego w zakresie zamówienia objętego prawem opcji był objęty preferencyjną stawką podatku VAT czy też aby tenże asortyment był objęty zwolnieniem z podatku VAT, w przypadku gdy ten sam rodzaj asortymentu zaoferowany przez Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego był wprost objęty podstawową stawką VAT. Jak bowiem wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej: KIO) z dnia 16 września 2019 r. (sygn. KIO 1669/19): „Uzupełnienie danych liczbowych, w tym cen, wskazanych w ofercie może w granicach art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. może nastąpić nie tylko wtedy, kiedy możliwe jest obliczenie pominiętych wartości na podstawie innych danych zawartych w ofercie, ale również wtedy, gdy zamawiający dane te posiada w ofercie i nie musi ich obliczać.'' Do podobnego wniosku doszła KIO w wyroku z dnia 25 października 2019 r. (sygn. KIO 2021/19): „Aby możliwe było dokonanie zmiany treści oferty w oparciu o przepis art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p. to stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy mógł Zamawiający dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Zastosowanie art. 87 ust 2 pkt 3 P.Z.P. może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których mowa w art. 87 ust 1 P.Z.P. ” Dlatego też Zamawiający posiadał wiedzę, wynikającą wprost z treści dokumentacji ofertowej Odwołującego, dotyczącą właściwej stawki podatku VAT dla asortymentu objętego prawem opcji, co dodatkowo zostało potwierdzone przez Odwołującego w treści wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2020 r. Z wyroku KIO z dnia 12 lutego 2020 r. (sygn. KIO 196/20) wynika, że: „Aby mówić o omyłce w rozumieniu art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p. należy ustalić, czy zamawiający mógł samodzielnie stwierdzić, jaka była rzeczywista wola wykonawcy, aby móc następnie doprowadzić do zgodności oświadczenia złożonego w ofercie z zamiarem, jaki od początku towarzyszył złożeniu oferty. ” Zamawiający był w takim przypadku uprawniony i zobowiązany do poprawienia treści dokumentacji ofertowej Odwołującego, a dokładnie formularza cenowego, w zakresie odnoszącym się do zamówienia objętego prawem opcji, w oparciu o dyspozycję art. 87 ust 2 pkt 3) Ustawy, co potwierdza m in. wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2020 r. (sygn. KIO 675/20), mianowicie: „Zamawiający zawsze, badając i oceniając złożone oferty, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 p.z.p., w każdym indywidualnym przypadku powinien ustalić, czy w złożonej ofercie nie została popełniona omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art. 87 ust 2 p.z.p. Wystąpienie w ofercie omyłek, o których mowa w tym przepisie, zawsze powoduje powstanie obowiązku zamawiającego w zakresie iei poprawienia. Powyższy przepis bowiem wprost stanowi: "zamawiający poprawia" a sformułowanie to ma charakter kategoryczny." Warto w tym miejscu przywołać też wyrok KIO z dnia 4 lutego 2020 r. (sygn. KIO 116/20), z którego wynika, że: „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie zawęża katalogu omyłek podlegających poprawieniu do np. powstałych na skutek działania wykonawcy. Ponadto, p.z.p. nie warunkuje możliwości poprawienia omyłki brakiem "winy" po stronie sporządzającego ofertę." W drugiej kolejności należy zwrócić uwagę na fakt, że omyłkowe niewskazanie przez Odwołującego właściwej kwoty brutto asortymentu zaoferowanego w ramach zamówienia objętego prawem opcji mogło zostać w sposób łatwy i prosty samodzielnie poprawione przez Zamawiającego, w tabeli formularza cenowego (załącznik nr 1 do SIW Z dla części trzeciej i czwartej części zamówienia), albowiem tabela ta została przygotowana przez Zamawiającego w formacie pliku xlsx (plik Excel). W związku z powyższym przez wpisanie przez Zamawiającego stawki VAT we właściwej kolumnie i wierszu tejże tabeli powodowało zastosowanie formuły, która automatycznie przeliczała wartości netto oferowanego asortymentu, na wartość (kwotę) brutto oferowanego asortymentu. Zgodnie bowiem z postanowieniami rozdziału 12 pkt 12.3. SIW Z: Sposób obliczenia ceny został określony w formularzu ofertowym - Załącznik nr 1 do SIW Z. W celu ułatwienia Wykonawcy dokonania obliczeń, w edytowalnej wersji formularza ofertowego (zapisanego jako Arkusz programu Microsoft Office Excel 97- 2003), Zamawiający sformatował komórki oraz wprowadził formuły matematyczne. Dlatego też Zamawiający był uprawniony i zobowiązany do poprawienia treści dokumentacji ofertowej Odwołującego, a dokładnie formularza cenowego w zakresie odnoszącym się do zamówienia objętego prawem opcji, w oparciu o dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 2) Ustawy. W świetle powyższej argumentacji, twierdzenie Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego zawierała błąd w obliczeniu ceny jest bezzasadne, albowiem treść oferty Odwołującego zawierała wymaganą stawkę podatku VAT właściwą dla oferowanego asortymentu objętego prawem opcji, a znajdującą odzwierciedlenie w treści oferty w zakresie obejmującym asortyment zaoferowany przez Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego. W związku z powyższym odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn opisanych przez Zamawiającego w treści Zawiadomienia, było bezpodstawne. Odrzucenie oferty Odwołującego, z przyczyn opisanych w treści Zawiadomienia, niewątpliwie narusza też uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. W ocenie Odwołującego, gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, do czego wg stanowiska Odwołującego nie było podstaw, oferta ta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania. Na podstawie tak przedstawionej argumentacji odwołujący domaga się uwzględnienia odwołania i przywrócenia jego oferty do postępowania. W dniu 24 września 2020r. odwołujący złożył pismo uzupełniające do odwołania w którym zawarł następującą argumentację. 1.Interes we wniesieniu odwołania. Wpierwszej kolejności Odwołujący dodatkowo wyjaśnia, że w przypadku gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie stanowi przeszkody do stwierdzenia istnienia interesu Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania, co wynika z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Jak bowiem wskazano wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej: KIO) z dnia 14 grudnia 2018 r. (sygn. KIO 2440/18): „Zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty wniesienia odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności zamawiającego, zmierzające do unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może zwiększyć (zresztą takiego oświadczenia Zamawiający nie złożył w niniejszym postępowaniu odwoławczym), nie pozbawiają wykonawcy środków ochrony prawnej. Pojęcie interesu należy traktować co do zasady szeroko, a działanie podmiotu kwestionującego odrzucenie oferty, nawet przekraczającej budżet Zamawiającego, prowadzi do zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania.” Do analogicznego wniosku doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 listopada 2018 r. (sygn. KIO 2293/18), mianowicie: „Interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia w odniesieniu do korzystania ze środków ochrony prawnej jest badany z uwzględnieniem terminu złożenia odwołania. Ponadto, twierdzenia zamawiającego, że nie będzie on zwiększał kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, są jedynie jego oświadczeniem, które może podlegać weryfikacji, z uwagi chociażby na zmianę okoliczności, związanych z możliwością uzyskania dodatkowych środków. Tym samym na obecnym etapie nie można kategorycznie wykluczyć, że niemożliwym jest rozstrzygnięcie postępowania na korzyść odwołującego się wykonawcy, a następnie zawarcia z nim ważnej umowy”, jak również w wyroku z dnia 28 listopada 2018 r. (sygn. KIO 2250/18), mianowicie: „Okoliczność wyższej ceny w ofercie wykonawcy od kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie pozbawia wykonawcy prawa do skutecznego wniesienia odwołania. Skoro bowiem wykonawca złożył ofertę, ma prawo korzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej w celu wzruszenia decyzji zamawiającego, która narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia, istniejący w chwili wniesienia odwołania i ocenianego na ten moment. Interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 p.z.p., nie może być ograniczany wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca mógłby wykazać w sposób pewny, że przedmiotowe zamówienia zostanie mu udzielone, co w większości przypadków byłoby niemożliwe. " Powyższe stanowisko jest uzasadnione również tym, że Zamawiający, w świetle dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 4) Ustawy, jest uprawniony do zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do najniższej ceny ofertowej spośród ofert złożonych, nawet jeżeli cena tejże oferty przewyższa wartość kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 2.Cel instytucji przewidzianej w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy. Wpierwszej kolejności należy wziąć pod uwagę cel jakiemu służy konstrukcja zdefiniowana w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy. KIO w wyroku z dnia 8 października 2014 r. (sygn. KIO 1959/14) wprost wskazała, że: „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. ma przeciwdziałać odrzucaniu ofert zawierających błahe omyłki (definiowane ogólnie jako drobne, niezamierzone niedokładności), niemające charakteru pisarskich, czy rachunkowych, które powodują niezgodność treści oferty z treścią SIW Z. Na jego podstawie dopuszczalne jest m.in. korygowanie kosztorysów ofertowych zawierających braki w wycenie pozycji kosztorysowych. Czynność poprawienia innej omyłki można poprzedzić wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.), z zastrzeżeniem zakazu prowadzenia w toku postępowania wyjaśniającego negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, mających za przedmiot złożoną ofertę, o czym stanowi przepis art. 87 ust. 1 zdanie drugie p.z.p. ” Również w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (sygn. KIO 2625/12) KIO wyjaśniła, że: „Celem zasadniczym art.87 ust. 2 pkt 3 pzp. jest utrzymanie w obrocie prawnym ofert, których treść w sposób nieistotny odbiega od treści SIW Z. Przepis ten ma również działanie prewencyjne, które ma zapobiegać wyeliminowaniu z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy składającego najkorzystniejszą ofertę zawierającą nieistotne uchybienia merytoryczne, w warunkach możliwości wygrania przetargu przez wykonawcę składającego ofertę z wyższą ceną bądź w inny sposób mniej korzystną. 3.Przesłanki warunkujące zastosowanie instytucji przewidzianej w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy. Przesłanki ustawowe warunkujące zastosowanie przez Zamawiającego konstrukcji przewidzianej w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy zostały omówione m.in. w wyroku KIO z dnia 6 marca 2020 r. (sygn. KIO 376/20), mianowicie: „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. sam w sobie zawiera zamknięte przesłanki korekty oferty. Zatem mają to być: 1) omyłki (lub omyłka), w ofercie, 3)niepodlegające kwalifikacji jako oczywiste omyłki rachunkowe lub pisarskie, 4)polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 5)nie mające przymiotu istotności dla oferty, co polega na tym, że ich korekta nie spowoduje istotnej zmiany oferty, 6)dodatkowo - możliwe do poprawienia przez zamawiającego. ' Z analizy stanu faktycznego i prawnego zaistniałego w przedmiotowej sprawie w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że zachodzą wszystkie przesłanki Ustawowe uprawniające i jednocześnie zobowiązujące Zamawiającego do poprawienia oferty Odwołującego, w oparciu o dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy. Pismem z dnia 1 1 sierpnia 2020 r. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2020 r. złożył wyjaśnienia, oświadczając, że stawka VAT dla zamówienie objętego prawem opcji, w zakresie części trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) jest taka sama jak dla zamówienia podstawowego, a jedynie omyłkowo doszło do niewypełnienia kolumny formularza cenowego, obejmującej stawkę podatku VAT, kwotę VAT, a co za tym idzie odpowiednio łączna wartość zamówienia objętego prawem opcji omyłkowo nie zawiera kwoty należnego podatku VAT. Co więcej Zamawiający zdawał sobie sprawę z możliwości popełnienia przez Odwołującego omyłki w trakcie wypełniania kolumny formularza cenowego, obejmującej stawkę podatku VAT, kwotę VAT dla pozycji oferowanego przez Odwołującego asortymentu objętych prawem opcji, albowiem Zamawiający w treści wezwania z dnia 6 sierpnia 2020 r. wprost wskazał, że: Zamawiający ma wątpliwość czy Wykonawca popełnił błąd nie wpisując stawki podatku VAT czy może posiada uprawnienia do zastosowania stawek innych niż podstawowa (0% , „zwolnienie”, indywidualna stawka podatkowa). (...)”. Jak bowiem wynika z postanowienia KIO z dnia 9 stycznia 2012 r, (Sygn. KIO 2764/11): „Nieprawidłowa stawka podatku VAT w ofercie wykonawcy, w niektórych warunkach może być kwalifikowana jako niezgodność z postanowieniami SIW Z, poddająca się poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Nieodzownym warunkiem pozwalającym na zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jest przyznanie przez wykonawcę popełnienia omyłki w określeniu stawki VAT w ofercie. Ponadto Zamawiający mógł dokonać samodzielnego poprawienia formularza cenowego Odwołującego w zakresie pozycji asortymentu objętych prawem opcji dla trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) na podstawie informacji wynikających wprost z pozostałych pozycji formularza cenowego odnoszących się do zamówienia podstawowego, albowiem asortyment zaoferowany przez Odwołującego, w ramach zamówienia objętego prawem opcji, jest dokładnie tym samym asortymentem, który został zaoferowanego przez Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego. Asortyment objęty prawem opcji jest zatem objęty tą samą stawką podatku VAT jak asortyment objęty zamówieniem podstawowym. Powyższe oznacza, że oferta Odwołującego, a dokładnie formularz cenowy, zawiera właściwą stawkę podatku dla tych samych rodzajowo pozycji asortymentu. Nie było zatem żadnej możliwości aby asortyment zaoferowany przez Odwołującego w zakresie zamówienia objętego prawem opcji był objęty preferencyjną stawką podatku VAT czy też aby tenże asortyment był objęty zwolnieniem z podatku VAT, w przypadku gdy ten sam rodzaj asortymentu zaoferowany przez Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego był wprost objęty podstawową stawką VAT. Istotę przedmiotowego zagadnienia dobrze oddaje wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2012 r. (sygn. KIO 758/12) KIO stwierdziła, że: „Elementem istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest to, iż zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez inferencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji z zewnątrz. Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. W związku z powyższym dokonanie przez Zamawiającego poprawienia oferty Odwołującego w zakresie stawki i podatku VAT w omawianym zakresie było w pełni uprawnione i dopuszczalne, bez względu na uzyskaną w ten sposób łączną wartość (kwotę) ceny oferty Odwołującego. KIO wyroku z dnia 25 czerwca 2013 r. (sygn. KIO 1331/13) podkreśliła, że: „Zamawiający, co do zasady może dokonać poprawy omyłki w ofercie wykonawcy w zakresie ceny, nawet jeżeli wskutek poprawienia zmieni się ona znacznie i dojdzie do przesunięcia tej oferty z ostatniego miejsca w rankingu ofert na miejsce pierwsze. Również nie ma przeszkód, aby w pewnych sytuacjach dokonanie poprawy poprzedzić wyjaśnieniami otrzymanymi od wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. Niemniej jednak czynności zamawiającego (w tym poprawienie omyłki) nie mogą naruszać zasady z art. 7 ust. 1 p.z.p., a omyłka mogąca być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. ' W tym miejscu należy też przywołać wyrok KIO z dnia 7 maja 2012 r. (sygn. KIO 842/12), mianowicie: „Na gruncie postanowień art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ważne jest jedynie stwierdzenie faktu omyłki, a jej poprawienie jest możliwe nawet wtedy, gdy dotyka ona treści oferty, tyle, że ingerencja w treść oferty - nie może być istotna, nadmierna - w stosunku do pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy, złożonego w ofercie - w tym przypadku, sprostowana pomyłka ingerując w treść oferty, nie powodowałaby żadnych odstępstw od wymagań SIW Z, czego przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie wyłącza. Skoro przywoływany przepis dozwala na poprawianie omyłek w ofercie, skutkujących jej niezgodnością z SIW Z, to tym bardziej zezwala na korektę takich omyłek, które same w sobie nie wykazują niezgodności z SIWZ ' 4.Brak błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający, w zawiadomieniu z dnia 14 sierpnia 2020 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego, błędnie i w sposób całkowicie nieuzasadniony stwierdził, że: „(..) Wykonawca nie udowodnił swoich uprawnień do zastosowania preferencyjnej stawki przy obliczeniu ceny brutto zamówienia opcjonalnego (…) . Odwołujący w żadnej mierze nie stosował na potrzeby wyceny i przygotowania oferty, zarówno w zakresie objętym prawem opcji, jak w i zakresie zamówienia podstawowego preferencyjnych stawek VAT. Co więcej, Odwołujący w treści wyjaśnień z dnia 1 1 sierpnia 2020 r. jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości wskazał, że: „(..) stawka VAT dla opcji w zakresie zad. 3 i 4 jest taka sama jak do zamówienia podstawowego. Omyłkowo doszło do niewypełnienia kolumny”. Tym samym Odwołujący wykazał, że jego wolą było objęcie wszystkich pozycji oferowanego asortymentu, zarówno w ramach zamówienia podstawowego jak i w ramach prawa opcji, podstawową stawką VAT w wysokości 23%. Nie mamy zatem do czynienia w przedmiotowej sprawie z zastosowaniem przez Odwołującego nieprawidłowej stawki VAT, czy to jako niezgodnej z obowiązującymi przepisami czy to jako niezgodnej ze stawką VAT wskazaną w treści SIWZ. Z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet gdyby uznać, że Odwołujący wskazał w treści formularza cenowego nieprawidłową stawkę podatku VAT, czemu jednak Odwołujący konsekwentnie zaprzecza, wówczas w świetle pozostałej treści oferty Odwołującego, a w szczególności wobec podania przez Odwołującego w treści formularza cenowego prawidłowej stawki podatku VAT (ti. stawki podstawowej 23%) w odniesieniu do pozycji oferowanego asortymentu, objętego zamówieniem podstawowym, Zamawiający, w świetle dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy, i tak był uprawniony oraz zobowiązany do poprawienia treści oferty Odwołującego w zakresie dotyczącym stawki i kwoty podatku VAT w odniesieniu do oferowanego asortymentu, objętego prawem opcji (tj. wobec tożsamości asortymentu objętego zamówieniem podstawowym jak i prawem opcji). Jak bowiem wskazała KIO w wyroku z dnia 14 września 2015 r. (sygn. KIO 1791/15): „Na gruncie zamówień publicznych zamawiający jest zobowiązany do badania prawidłowego zastosowania stawki VAT w ramach badania ceny oferty. Ofertę zawierającą nieprawidłową stawkę VAT zamawiający powinien odrzucić, jeśli brak też ustawowych znamion umożliwiających jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.” Również w wyroku z dnia 27 stycznia 2015 r. (sygn. KIO 2753/14): KIO zwróciła uwagę, że:Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.).Poza przypadkami, że wykonawca podtrzymuje swoje stanowisko co do prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT, stwierdzone odstępstwa w tym zakresie od bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa określającego właściwą stawkę podatkową, bądź zwolnienie z VAT, wynikają z omyłek podatników będących następstwem niewłaściwej interpretacji przepisów i mogą być eliminowane, np. poprzez korektę zeznań podatkowych, a na gruncie ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., który dozwala na poprawianie w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią S/WZ - niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.” W związku z powyższym wobec faktu, że zaszły wszystkie ustawowe przesłanki do poprawienia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, a wynikające z dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy, nawet ewentualne stwierdzenie, że oferta Odwołującego zawierała nieprawidłową stawkę podatku VAT w odniesieniu do pozycji asortymentu objętego prawem opcji (czemu jednak Odwołujący zaprzecza), wówczas taka okoliczność nie mogła zostać uznana przez Zamawiającego jako niepodlegająca poprawie omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy i jednocześnie nie mogła zostać zakwalifikowana przez Zamawiającego jako błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art 89 ust. 1 pkt 6) Ustawy. Warto bowiem zauważyć, że Zamawiający nie zakwestionował prawidłowości stawki i kwoty podatku VAT w odniesieniu do asortymentu oferowanego przez Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego, który to asortyment jest tożsamy z asortymentem zaoferowanym przez Odwołującego w ramach prawa opcji. Tym samym oferta Odwołującego, z czysto logicznego punktu widzenia: nie mogła jednocześnie zawierać prawidłowej i nieprawidłowej stawki podatku VAT w odniesieniu do tego samego rodzajowo asortymentu. W dniu 24 września 2020r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o: -oddalenie odwołania w całości, -zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, w szczególności wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, iż wszystkie sformułowane przez Odwołującego zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych pozostają całkowicie bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący zarzuca jakoby w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na zakup wraz z dostawą wyrobów papierniczych, rękawic ochronnych, produktów, preparatów i substancji chemicznych produktów lakierniczych, farb kamuflażowych i innych produktów (nr sprawy: TECH/83/U/2020), Zamawiający naruszył przepisy Ustawy Pzp: art. 7 ust. 1 i 3 poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych pomyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści oferty względnie art. 87 ust. 2 pkt. 2 poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek art. 89 ust. 1 pkt. 6 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. W pierwszej kolejności Zamawiający chce odnieść się do argumentu Odwołującego, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi na fakt, że doszło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 3 i 4 zamówienia wiążąc swój interes z odrzuceniem oferty Pana J. O., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FUHP OLMOT J. O.. Zamawiający zwraca uwagę, że Odwołujący nie wykazał zależności pomiędzy wspomnianymi faktami, a należy podkreślić, że Wykonawca FUHP OLMOT J. O. nie złożył odwołania na czynność odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, w związku z czym ten argument przemawiający za zasadnością odwołania nie znalazł potwierdzenia, wobec czego Odwołujący nie udowodnił swojego interesu we wniesieniu odwołania i nie spełnił przesłanki wynikającej z art. 179 Ustawy Pzp kwalifikującej go jako podmiot, któremu przysługują środki ochrony prawnej na gruncie przepisów Ustawy Pzp. Odnosząc się do przywołanych przez Odwołującego orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający pragnie wskazać, iż przywołane orzeczenia w żaden sposób nie odnoszą się do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. A zacytowanie tylko wyrwanych z kontekstu fragmentów uzasadnienia ma na celu jedynie próbę manipulowania faktami przez Odwołującego i próbą uzyskania korzystnego dla siebie orzeczenia Izby, jednakże z ostrożności procesowej przedstawia poniżej swoje stanowisko. Odnosząc się do stanu faktycznego z przebiegu postępowania o zakup wraz z dostawą wyrobów papierniczych, rękawic ochronnych, produktów, preparatów i substancji chemicznych, produktów lakierniczych, farb kamuflażowych i innych produktów (nr sprawy: TECH/83/U/2020), Zamawiający wskazuje co następuje: Postępowanie niniejsze zostało ogłoszone w dniu 18.03.2020 r. ogłoszeniem nr DZ.U/S S55 130133-2020-PL; Na platformie zakupowej Zamawiającego zostały umieszczone wszelkie dokumenty postępowania m.in. SIW Z, formularze ofertowe, do samodzielnego wypełnienia w formie arkuszy kalkulacyjnych; Zamawiający opracował SIW Z, która w Rozdziale 10 i Rozdziale 12 stanowiła precyzyjny „przewodnik” w jaki sposób Wykonawca powinien przygotować i złożyć dokumenty - na szczególne podkreślenie zasługuje zapis Rozdziału 12 Opis sposobu obliczania ceny, pkt. 12.3. „Sposób obliczania ceny został określony w formularzu ofertowym - Załącznik 1 do SIWZ”. formularza ofertowego (zapisanego jako Arkusz programu Microsoft Office Excel 97-2003), Zamawiający sformatował komórki oraz wprowadził formuły matematyczne a także zapis punktu 12.4. Zgodnie ze sposobem obliczania ceny (zawartym formularzu ofertowym). cena oferty musi wynikać z przeliczeń cen jednostkowych brutto. W związku z tym Zamawiający uzna cenę jednostkową brutto za prawidłową i potraktuje ją jako wartość wyjściową, wg której dokona sprawdzenia oferty pod względem rachunkowym, Oferty Odwołującego, złożone do postępowania TECH/83/U/2020, w ramach części 3 i 4, były badane i oceniane ponownie, po uwzględnieniu wcześniejszego odwołania sygn. KIO/ 1501/20 szczegóły w dokumentacji. Oferty te zawierały błędy rachunkowe, które Zamawiający uznał jako nie spełniające przesłanek art. 87 ust. 2 Ustawy Pzp. Stwierdzone błędy polegały na niepisaniu parametru - „Stawka VAT (0/0) we właściwych polach formularza ofertowego, co wyliczona wartość netto była równa automatycznie wyliczonej wartości brutto. Sposób wypełniania formularza ofertowego Zamawiający określił w pkt. 12.3 SIWZ. Zamawiający, kierując się ostrożnością w prowadzeniu postępowania w dniu 6.08.2020 r. zwrócił się z wnioskiem o wyjaśnienie treści ofert na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp do Wykonawców Metalzbyt-Hurt oraz FUHP OLMOT J. O., ponieważ w ofertach tych Wykonawców stwierdzono błędy tego samego typu. Celem złożenia zapytania było potwierdzenie okoliczności, czy nie wpisanie stawki VAT miało charakter omyłki (niedopatrzenia skutkującego wpisaniem stawki VAT 0% lub „zw" które to nie miałyby żadnego wpływu na wysokość wyliczeń, a ich uzupełnienie przez Zamawiającego byłoby możliwe), czy może znamion błędu nieusuwalnego. Z uzyskanych odpowiedzi wynikało, że Wykonawcy za prawidłową stawkę VAT uznali 23%, a nie uzupełnienie formularza ofertowego tłumaczyli błędem. Zamawiający uznał, że nie jest uprawniony do samodzielnego poprawienia pomyłek, ponieważ te nie mieszczą się w wypracowanym przez dotychczasowe orzecznictwo KIO katalogu omyłek oczywistych a wpisanie stawek 23% podatku VAT spowodowałoby zmianę wartości brutto ofert w stopniu tak znacznym, że zastosowanie art. 87 ust. 2 Ustawy Pzp byłoby nieuprawnione (stanowiłoby istotne nadużycie prawa). Oferty niewyjaśnione skutecznie zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp, gdzie oprócz uzasadnienia wynikającego z podstawy prawnej udzielono wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dla czynności Zamawiającego. Biorąc pod uwagę treści SIW Z, dopracowaną budowę formularza ofertowego oraz czynności wyjaśnienia treści ofert, Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego że: 1)omyłkowo niewskazanie przez Odwołującego właściwej kwoty brutto asortymentu zaoferowanego w ramach zamówienia objętego prawem opcji, mogło zostać w sposób łatwy i prosty samodzielnie poprawione przez Zamawiającego; 2)Zamawiający był uprawniony i zobowiązany do poprawienia treści dokumentacji ofertowej. Zamawiający dążąc do ułatwienia Wykonawcom składania ofert przygotował Odwołującemu arkusz, który wymagał wykonania od niego tylko 3 czynności. Dwóch technicznych i jednej logicznej. Dwie pierwsze czynności to wpisanie zaproponowanej ceny jednostkowej netto i właściwej stawki VAT a trzecia to sprawdzenie czy po zatwierdzeniu stawki VAT w polu „Wartość brutto” pojawiła się inna kwota, niż w polu „Wartość netto”. Zamawiający uważa, że gdyby Odwołujący nie otrzymał narzędzia do automatycznego wypełniania arkusza po wpisaniu dwóch prostych parametrów „cena netto” i „stawka VAT” wówczas sytuacja Odwołującego byłaby gorsza i pozostawiała mu szersze spektrum sytuacji, kiedy jego błędy można by uznać za niezamierzone. Zamawiający uważa, że więcej błędów można popełnić dokując obliczeń ręcznie i wpisując wyniki w pola formularza ofertowego mającego 170 pozycji niż używając do tego sformatowanego arkusza Excel. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do wpisywania w ofercie stawek VAT, ponieważ podatek VAT jest elementem silnie cenotwórczym i znacznie wpływającym na wartość oferty, a przyzwolenie na poprawianie takich błędów przez Zamawiającego byłoby działaniem na niekorzyść innych wykonawców, którzy składają oferty rzetelnie wypełnione, przez długi czas nie są pewni wyniku postępowania, a także ponoszą negatywne skutki postępowania wydłużającego się o czas wyjaśnień treści oferty, poprawiania błędów i oczekiwania na ich akceptację przez Wykonawców. Za powyższą argumentacją przemawia wypracowana i utwierdzona praktyka wynikająca z orzecznictwa Sądu Najwyższego, który uważa, że zakres obowiązków kontrolnych Zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią SIW Z. Jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIW Z. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT, w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIW Z, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny, przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP nie ma bezpośredniego znaczenia okoliczność, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jako elementu kształtującego określoną w ofercie wysokość ceny, było zachowaniem świadomie zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. Nawet bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie wysokości ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przez niego przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie neguje to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi art, 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP, oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, zakłada przecież wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. Wywodząc powyższe Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. sygn, akt: III CZP 52/11 stwierdził, iż określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst Dz.U. 2010 r., Nr 113, póz. 759 ze zm.). Zamawiający podkreśla, że jego obowiązkiem, wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp, jest ustalenie sposobu obliczenia ceny oferty (SIW Z str. 14, Rozdział 12), a błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wtedy, gdy Wykonawca oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez Zamawiającego. Zarówno Odwołujący jak i również wcześniej przywołany Wykonawca PPHU OLMOT J. O. dokonali błędnego obliczenia ceny oferty z zastosowaniem niewłaściwej stawki VAT, co zostało potwierdzone ich wyjaśnieniami z dnia 10 sierpnia 2020 r. oraz z dnia 11 sierpnia 2020 r. Zamawiający ponownie podkreśla że w tej sytuacji właściwą stawką podatku możliwą do poprawienia samodzielnie, w ramach uprawnień Zamawiającego, byłoby wpisanie do formularza ofertowego symboli 0% lub „zw”, jako stawek właściwych, potwierdzających dokonane operacje rachunkowe - w sytuacji gdyby taką stawkę wskazał Wykonawca w swoich wyjaśnieniach. Zamawiający nie podziela zdania Odwołującego, że stawka VAT w części gwarantowanej zamówienia powinna być taka sama jak w części opcjonalnej, ponieważ zgodnie z panującym porządkiem prawnym w zakresie podatków pośrednich, to sprzedawca ustala właściwą stawkę podatku a także na mocy regulacji ustawowych może zyskiwać zwolnienia w tym zakresie lub oferować pozornie taki sam towar, ale opodatkowany inną stawką w zależności od podstawy opodatkowania. Z uwagi na fakt, iż Odwołujący wykazał się rażącym niedbalstwem w przygotowaniu ofert wobec czego jego oferta w części 3 i 4 postępowania TECH/83/U/2020 zawierała błędy nie mające znamion omyłek, których Zamawiający nie mógł poprawić na podstawie art. 87 ust.2 Ustawy Pzp, prawidłową czynnością było odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, odwołanie w ocenie Zamawiającego jest całkowicie bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie w jakiejkolwiek części, zatem wnoszę jak na wstępie. Izba ustaliła i zważyła Dokonując oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, w tym argumentacji prawnej, popartej przez strony orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych jak i Sądu Najwyższego oraz ustalonego stanu faktycznego w sprawie, Izba uwzględniła odwołanie, uznając czynność odrzucenia oferty odwołującego, za naruszającą przepisy ustawy pzp. Jednocześnie, w ocenie Izby, przywołany przez zamawiającego wyrok Sądu Najwyższego, nie broni czynności zamawiającego jako uprawnionej w stosunku do oferty odwołującego, ponieważ obejmuje inny stan faktyczny i prawny, niż będący przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy. Stan faktyczny zawisłej sprawy nie kwestionowany przez strony jak i uczestnika, w ocenie Izby, kwalifikuje czynność zamawiającego jako nieprawidłową, w świetle podniesionych zarzutów odwołania. Zamawiający podjął decyzję wyjaśnienia przyczyny nie wpisania w części formularza ofertowego - cenowego stawki podatku vat do materiałów, które stanowią część zamówienia przewidzianego do zamówienia w prawie opcji. Izba dokonała na podstawie zgodnych oświadczeń uczestników sporu, jak i przekazanej dokumentacji postępowania przez zamawiającego, że materiały przewidziane do zakupu w części opcjonalnej zamówienia odpowiadają materiałom przewidzianym do zakupu w części podstawowej. Uczestnicy sporu potwierdzili tożsamość asortymentu materiałowego w części podstawowej i opcjonalnej, a co zgodnie oświadczyli w trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbą. Również złożone oświadczenia przedstawicieli stron przed Izbą jak i prowadzona korespondencja zamawiającego z uczestnikami postępowania wykazała, że brak wpisania do elektronicznego formularza stawek vat nie była okolicznością odosobnioną, porównując pozostałe oferty. Ze złożonych wyjaśnień odwołującego przed zamawiającym wynika, że nastąpiło to przez omyłkę, przeoczenie osób wypełniających formularz asortymentowy zamówienia czyli tzw. ludzki błąd. Izba podziela pogląd zamawiającego co do faktu, że ocena czy te omyłki (brak wpisania w wyznaczonych kolumnach stawki vat) były podyktowane niestarannością, winą umyślną czy też nieumyślną lub innymi powodami, nie ma znaczenia dla skutków prawnych zaistniałej sytuacji. Niemniej na tle zaistniałej sytuacji formalnej i prawnej, Izba różni się w stosunku do zamawiającego, w ocenie skutków dla złożonej oferty, w związku z decyzją zamawiającego co do ważności oferty odwołującego, to jest jej odrzuceniem. Zamawiający mając na uwadze obowiązujące przepisy, orzecznictwo jak i praktykę zamówieniową uznał, że procedura wyjaśniająca w oparciu o art.87 ust.1 ustawy pzp ma na celu tylko i wyłącznie wykluczenie omyłki w złożonej ofercie odwołującego. Zamawiający miał uzasadnioną wątpliwość na tle złożonej oferty – formularza cenowego co do stawki vat na poszczególne materiały. Zwracając się do odwołującego chciał uzyskać potwierdzenie co do prawidłowości oferty w zakresie stawki vat to jest czy rzeczywiście na materiały w części podstawowej odwołujący przewiduje stawkę vat, a w części opcjonalnej na tożsame materiały nie przewiduje w ich wycenie stawki vat. Przedstawiciel zamawiającego wyjaśniał, że dopuszczalność naprawienia oferty mogła nastąpić tylko w sytuacji gdyby odwołujący udzielając wyjaśnień w procedurze art.87 ust.1 ustawy pzp oświadczył, że jego omyłka w formularzu na zamówienie opcjonalne sprowadzała się jedynie do braku informacji o „zwolnieniu z vat” bądź o stawce vat „zerowej” czy też innych okolicznościach, które skutkowałyby niezmiennością ceny na oferowane materiały. Jak zamawiający wyjaśniał na posiedzeniu/rozprawie przed Izbą oraz w zawiadomieniu do odwołującego o odrzuceniu oferty, to treść otrzymanych wyjaśnień spowodowała decyzję o odrzuceniu oferty, której wadliwość zamawiający sprowadził do błędu w obliczeniu ceny, błędu nieusuwalnego. Według wiedzy zamawiającego mógłby on naprawić/sanować ofertę odwołującego, gdyby w złożonych wyjaśnieniach otrzymał informację, że omyłka polega na uchybieniach formalnych to jest nie wpisania stawki zerowej vat, czy też zwolnienia z vat, a co nie miałoby wpływu na zaoferowaną cenę oferty. Z argumentacji zamawiającego Izba wywiodła, że istotą problemu jest niezmienność ceny ofertowej, a w przypadku konieczności dokonania poprawek w złożonej ofercie to jest w cenie oferty, to należy ofertę zdyskwalifikować jak nieważną, co też uczyniono. Podstawą do takiej decyzji zamawiającego była treść wyjaśnień odwołującego, który oświadczył, że stawka vat na materiały w części podstawowej i części opcjonalnej jest jednakowa i wynosi 23%, a jej pominięcie przy wyliczeniu cen materiałów w części opcjonalnej jest wynikiem omyłki odwołującego. Dla zamawiającego, jak wynika z jego stanowiska prezentowanego przed Izbą jak i w odpowiedzi na odwołanie poprawki w formularzu ofertowym – cenowym nie mogą skutkować zmianą ceny. Co do zasady Izba zgadza się z zamawiającym, ponieważ cena jest istotnym elementem oferty i nie powinna być zmieniana po złożeniu oferty. Takie reguły wynikają wprost z kodeksu cywilnego, który cenę oferty sprawdza do istotnych elementów oferty. Niemniej ustawa pzp wprowadza szereg odstępstw od reguły kodeksu cywilnego w zakresie niezmienności ceny, po złożeniu oferty. Przepustką do innego postępowania w stosunku do ofert w zamówieniach publicznych jest art.87 ust.2 ustawy pzp, który zobowiązuje zamawiającego do poprawiania oferty w trzech wymienionych w tym przepisie sytuacjach, które dwa z nich mogą dotyczyć ceny oferty (art.87 ust.2 pkt 2 i 3). Również art.89 ust.1 ustawy pzp wylicza sytuacje, w których zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę jako nieważną. Przedmiotowa sprawa kwalifikuje rozważenie tego zagadnienia w kontekście art.89 ust.1 pkt 2 i 6 oraz pkt 7 w związku z art.87 ust.1, ust.2 pkt 2 i pkt 3 ustawy pzp ustawy. Zagadnienie to jest złożone, ponieważ w sytuacji naprawienia oferty mamy do czynienia z poprawieniem jej treści w dwóch aspektach to jest wpisanie w kolumnach konkretnej stawki vat np. 23% w sytuacji gdy w ofercie w kolumnie przeznaczonej na wskazanie stawki vat widnieje „0”. To jest pierwsza ingerencja w formularz, a druga ingerencja w formularz ofertowy to wyliczenie ceny po poprawieniu cen cząstkowych odnoszących się do poszczególnych materiałów, w zakresie doliczenia do stawek netto podatku vat. W ocenie zamawiającego taka rekonstrukcja złożonej oferty przez zamawiającego jest niedopuszczalną, ponieważ w myśl przywołanego orzeczenia Sądu Najwyższego poprawienie oferty w zakresie stawki vat może mieć miejsce tylko wtedy, gdy oferta zawiera nieprawidłowa stawkę vat, a zamawiający w dokumentach przetargowych (specyfikacja istotnych warunków zamówienia) określa jaką stawkę vat oferenci powinni zastosować do wyliczenia ceny oferty. To stanowisko Sądu Najwyższego odpowiada w praktyce orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej zasadzie, że oferty muszą posiadać cechę porównywalności ofert, która w tym przypadku rozciąga się na stawkę vat. Czyli dla porównywalności ofert stawka vat we wszystkich ofertach powinna być jednakowa. Niemniej jak też uczestnicy postępowania odwoławczego wskazywali przed Izbą, stawka vat na te same materiały w tym samym czasie ale w rożnych miejscach (np. hurtownie medyczne i niemedyczne) stawki na ten sam materiał mają różne wysokości, a podyktowane jest to celem przeznaczenia nabywanego towaru. Izba te wyjaśnienia, które potwierdzali przed Izbą przedstawiciele przystępującego po stronie zamawiającego, jak i zamawiający uznaje za prawdziwe. Z praktyki orzeczniczej, w zakresie cen ofert znane są też przypadki, dopuszczone przez regulacje ustawowe w zakresie vat, że w zależności od procesów technologicznych doprowadzają do jednolitości stawek vat, czy ze względu na kompleksowość np. usługi. O jednolitej stawce vat w takich sytuacjach decyduje okoliczność, że materiał ma charakter niezbędny do całego/kompleksowego przedmiotu zamówienia. W takich okolicznościach oferent ma prawo ustalić stawkę vat materiałów użytych do wykonania zamówienia w jednakowej wysokości, w sytuacji gdy odrębne użycie materiału powoduje inną wysokość stawki vat. Niemniej te zagadnienia vat-u prezentowane przez przystępującego i zamawiającego przed Izbą, nie mają wpływu na rozstrzygnięcie zawisłego sporu, ponieważ dotyczą innych okoliczności niż zaistniałe w przedmiotowej sprawie. Izba rozstrzygając dopuszczalność, a wręcz obowiązek zamawiającego do poprawienia omyłki rozpatrywała zagadnienie w kontekście art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art.87 ust.1 i ust.2 pkt 2 i 3 ustawy pzp, w związku z udzielonymi wyjaśnieniami przez odwołującego. To jest czy w zaistniałej sytuacji skutki z art.89 ust.1 pkt 6 ustawy pzp mają zastosowanie do złożonej oferty w kontekście powyżej przywołany przepisów, zobowiązujących zamawiającego do czynności naprawczych złożonej oferty, w sytuacji złożonych wyjaśnień przez odwołującego. Izba rozstrzygając spór odrzuciła zastosowanie wobec oferty odwołującego art.89 ust.1 pkt 6 ustawy pzp, to jest potraktowania, że w ofercie odwołującego są błędy w wyliczeniu ceny, które dyskwalifikują ważność oferty, błędy oferty nie do naprawienia w kontekście przepisów ustawy pzp. Izba posługując się wykładnią wyroku Sądu Najwyższego uznała, że spełniły się okoliczności, w których zamawiający ma obowiązek poprawienia oferty tak jakby stawka vat wynikała z jej określenia w dokumentach przetargowych zamawiającego (siwz). Oczywiście okolicznością nie do podważenia jest, że zamawiający stawki vat na zakupywane materiały nie wskazał w siwz. I na tym poziomie można byłoby uznać, że wyjaśnienie odwołującego dyskwalifikuje ofertę np. wobec przyznania, że w zamówieniach opcjonalnych powinna być inna stawka vat niż jest wpisana w formularzu oferty – cenowym. Czyli jest dysproporcja między częściami wyceny to jest zamówienie podstawowe i opcjonalne. Gdyby pozostać na tym poziomie rozważań to należałoby ofertę odrzucić na podstawie art.89 ust.1 pkt 6 ustawy, ponieważ jest błąd w obliczeniu ceny. Na tym etapie rozważań zatrzymał się zamawiający oceniając treść złożonej oferty jak i wyjaśnienia, które otrzymał od odwołującego. Natomiast Izba rozważania przeniosła na dalszy grunt przepisów ustawy pzp. to jest czy tę ofertę można a nawet trzeba poprawić/sanować i czy to jest dopuszczalne w kontekście obowiązujących przepisów ustawowych. Izba rozstrzygnięcie zaistniałego sporu przeniosła na grunt woli składającego ofertę. Co do zasady w niemal całym czasie obowiązujących przepisów ustawy Pzp obowiązuje zasada udzielania wyjaśnień treści oferty w trybie art.87 ust.1 za wyjątkiem gdyby wyjaśnienia treści oferty w związku z wątpliwościami zamawiającego przeniosły się na grunt negocjacji. Natomiast ewolucja przepisów dopuszczających ingerencję w treść oferty i jej zmian następowała od błędów pisarskich, rachunkowych po zmiany w związku z niezgodnością oferty z siwz, pod warunkiem nie dopuszczenia zmian istotnych w treści oferty. Pierwszym asumptem zmiany oferty były, jak już wyżej podkreślono, błędy formalne to jest oczywiste omyłki pisarskie i błędy rachunkowe, które z czasem dopuściły konsekwencje związane z treścią oferty. W zakresie ceny ukształtowało się orzecznictwo na tle art.87 ust.2 pkt 2 ustawy pzp, które dopuściło zmianę wysokości ceny oferty. Obrona zamawiającego co do słuszności decyzji wobec oferty odwołującego zmierzała do argumentacji, że cena oferty wskutek doliczenia vat-u ulegnie zmianie. Na ten aspekt zwracał uwagę również odwołujący wykazując swój interes w uzyskaniu zamówienia, nawet w sytuacji dojścia do unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy żadna z ofert w tym jego, nie będzie się mieścić w kwocie jaką zamawiający przeznacza na realizację zamówienia. Rozważania Izby przyjmują za dopuszczalną zmianę ceny oferty to jest jej podwyższenie wskutek przeliczeń stawki vat, jako dopuszczalne w kontekście przepisu art.87 ust.2 pkt 2 ustawy pzp. Natomiast powracając do argumentacji, że na podstawie oświadczenia wykonawcy również można, w tym przypadku wskutek wyjaśnień, poprawić ofertę. W tym celu ustawodawca dał narzędzie zamawiającym w postaci art.87 ust.2 pkt 3 ustawy pzp, pozostawiając niedookreśloną tym przepisem gamę okoliczności, w których na zamawiającym spoczywa obowiązek poprawienia oferty. W ocenie Izby wśród tych okoliczności jest sytuacja gdy oferent wskutek omyłki nie wpisał we wszystkich pozycjach stawki vat., to jest tak jak w tym przypadku wpisał stawki vat- w części podstawowej zamówienia, a nie wpisał w części objętej opcją i to do tożsamych materiałów jak w części podstawowej. Zamawiający uzyskał wyjaśnienie, że zamierzonym działaniem odwołującego było złożenie oferty w zakresie stawki vat tożsamej jak w części podstawowej to jest gdzie stawkę podał i w części opcjonalnej gdzie stawki nie podał. Izba oceniając wyjaśnienie odwołującego stwierdza jego konsekwencję czyli stałość zamiaru co do oferty w tym wypadku taka sama stawka vat na materiały w części opcjonalnej, jak w części podstawowej oferty. Pozostaje do rozważenia czy poprawienie oferty na podstawie wyjaśnień spowoduje istotne zmiany oferty. Już powyżej w swoich rozważaniach Izba potwierdziła, że praktyka zamawiających i praktyka orzecznicza dopuszcza zmianę ceny oferty po jej złożeniu, a to jest przedmiotem rozważań w niniejszej sprawie. Niemniej w każdym przypadku tak jak i w tym zmiana ceny oferty powinna być oceniana pod kątem czy nie zajdą istotne zmiany w treści oferty. W ocenie Izby zastosowanie stawki vat, która jest regulowana bezwzględnie obowiązującymi przepisami nie jest istotną zmianą treści oferty tylko jej dostosowaniem do obowiązujących przepisów. Należy odpowiedzieć na pytanie jaki wpływ na treść oferty ma stawka vat, czy jest elementem treści oferty, jeżeli oferent jest związany przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Nawet jeżeli wykonawca ma jakiś wpływ na wysokość stawki vat, o czym Izba nadmieniała powyżej, to zawsze to czyni odnosząc się do przepisów określających różne stany faktyczne, w których narzucane są określone zachowania wykonawców, co do naliczenia wysokości stawki vat. Dlatego też bardzo wątpliwym jest popieranie poglądu, że stawka vat to treść oferty. W przekonaniu Izby treść oferty to suwerenne prawa oferenta a nie obowiązki narzucane przez bezwzględnie obowiązujące prawo, jakim są przepisy podatkowe w tym przepisy ustawy o podatku vat. Tak więc z tego powodu w ocenie Izby na tle zawisłej sprawy stawka vat nie jest treścią oferty. Tym samym nie kwalifikuje się do istotnych zmian treści oferty, w związku z naliczeniem prawidłowej stawki vat-u jak i przez to zmiany ceny oferty, wskutek poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (art.87 ust.2 pkt 3 w zw. z art.87 ust.2 pkt 2 ustawy pzp). Na tle zawisłej przed Izbą sprawy, należy stwierdzić, że procedura uruchomiona przez zamawiającego w trybie art.87 ust.1ustawy pzp nie była konieczna bezwzględnie aby poprawić ofertę. Ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, obszernie przywoływane przez odwołującego, wskazuje na obowiązek poprawiania oferty jeżeli błędy, czy też braki w kompletności oferty można wyprowadzić z oświadczeń/informacji zawartych w ofercie. W przedmiotowej sprawie takim oświadczeniem była stawka vat naliczona do materiałów w formularzu oferty - cenowym w części podstawowej zamówienia/gwarantowanej. Na podstawie informacji w części podstawowej zamówienia przy tożsamości zamówienia co do asortymentu materiałów w części opcjonalnej, w ocenie Izby, zamawiający miał obowiązek poprawić ofertę na podstawie art.87ust.2 pkt 3 w związku z art. 89ust.1 pkt 2 z konsekwencjami wynikającymi z art.87ust.2 pkt 2 i art.89 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, co sprowadza ofertę do jej odrzucenia w przypadku braku akceptacji dokonanej poprawy oferty co do stawki vat z inicjatywy zamawiającego. Natomiast zamawiający wybrał inną drogę to jest przez zastosowanie procedury art.87 ust.1 ustawy pzp, a w konsekwencji złożonych wyjaśnień odrzucił ofertę odwołującego, której to czynności Izba nie akceptuje i nakazuje procedurę zamawiającemu jak w sentencji wyroku. Odnosząc się do wywodu zamawiającego, co do braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy pzp, Izba nie podziela poglądu zamawiającego, ponieważ zamawiający nie wybrał, na etapie składania odwołania, wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą, ani nie unieważnił postępowania, wobec tego odwołujący ma interes popierać ważność swojej oferty w perspektywie uzyskania zamówienia. Reasumując Izba stwierdza naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy pzp przywołanych w odwołaniu, precyzując te naruszenia do poziomu naruszeń wynikających z art.89 ust.1 pkt 6, pkt 2 i pkt 7 w związku z art.87 ust.1, ust.2 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp. Naruszenia wymienionych powyżej przepisów ustawy pzp skutkują naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych opisanych w art.7 st.1 i ust.3 ustawy pzp, a sprowadzających się do naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, który do akt protokołu złożył fakturę vat. Przewodniczący:…………..………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1868/20 WYROK z dnia 1 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Ryszard Tetzlaff PrzewodniczącyBartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 6 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 2 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa przy udziale wykonawcy Enter Air Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 74, 02-146 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu ewentualnego podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia oraz zarzutu dotyczącego ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski, z uwagi na ich uwzględnienie i brak sprzeciwu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice na rzecz Skarbu Państwa - 2 Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1868/20 Postępowanie prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej na: „usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych”, nr referencyjny: W/104/2020, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.07.2020 r. pod nr 2020/S 143 - 352853 przez Skarb Państwa 2 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 27.07.2020 r. opublikowano treść Ogłoszenie o zamówieniu (na portalu:https://platformazakupowa.pl/pn/2rblog). W dniu 06.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice zwany dalej: „DSV Air & Sea Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na w/w czynność z 27.07.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 06.08.2020 r. (e-mailem). Zaskarżył: 1.1. czynność podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu, polegającą na wszczęciu postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, 1.2. z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zaskarżam treść ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie, z uwagi na brak określenia przedmiotu zamówienia (przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa) oraz niekonkurencyjny, naruszający uczciwą konkurencję sposób prowadzenia tego postępowania. Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 2.1. w zakresie czynności z pkt 1.1 powyżej - art. 131i ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wszczęcie postępowania w celu zawarcia (nowej) umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, podczas gdy cały czas pozostaje w mocy umowa ramowa na ten sam przedmiot zawarta pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w dniu 16.11.2018 r. nr 596/12/5/2018, która została zawarta na 7 lat i wiąże strony do 16.11.2025 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), 2.2. w zakresie czynności z pk 1.2 powyżej: 2.2.1. art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia tj. przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie, podczas gdy powinien on być określony w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom (stronom przyszłej umowy ramowej) identyfikację przynajmniej jej zakresu, w szczególności zważywszy na to, że w przypadku procedury ograniczonej (jaka znajduje zastosowanie w postępowaniu) intencję w przedmiocie przystąpienia do postępowania wykonawcy muszą wyrazić jedynie na podstawie informacji zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu, 2.2.2. art.131i ust. 1 w zw. z art. 100 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu ewentualnego podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia, 2.2.3. art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia („Rozporządzenie Dokumentowe”) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski. 3. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o: 3.1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 3.2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.3. nakazanie Zamawiającemu: 3.3.1. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.1 powyżej - unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ramowej, polegającą na wszczęciu postępowania pomimo braku podstaw prawnych dla powyższego, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; 3.3.2. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.1 powyżej - określenie przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom, stronom przyszłej umowy ramowej, na identyfikację przynajmniej jej zakresu; 3.3.3. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.2 powyżej - wykreślenia obowiązku posiadania i przedłożenia w toku postępowania przez wykonawców ubiegających się o zawarcie umowy ramowej, dla którego prowadzone jest postępowania, certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate); 3.3.4. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.3 powyżej - wykreślenia obowiązku przedkładania dokumentów sporządzonych w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego i dopuszczenie posłużenia się zwykłymi tłumaczeniami poświadczonymi przez wykonawcę; 3.4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie, 3.5. w oparciu o art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej wnoszę o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie następującego pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego: „Czy art. 29 ust. 3 oraz 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE, należy interpretować w ten sposób, że w przypadku gdy instytucja zamawiająca jest związana umową ramową z jednym lub z kilkoma wykonawcami, to może wszcząć nowe postępowanie na tożsamy przedmiot świadczenia a następnie zawrzeć kolejną (tożsamą) umowę ramową skutkującą istnieniem równolegle kilku umów ramowych na ten sam przedmiot Przepisy prawa polskiego stanowiące podstawę sformułowanych w treści odwołania zarzutu z pkt 2.1 stanowią bezpośrednią implementację zapisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. W celu zapewnienia stałości i jednolitości praktyki w zakresie objętym sporem w niniejszej sprawie, konieczne jest wskazanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposobu wykładni przepisów Dyrektywy, której zapisy zostały dokładnie odzwierciedlone w przepisach Pzp. Jednocześnie, oświadczam, że dodatkowe uzasadnienie dla przedmiotowego wniosku zostanie przedstawione na rozprawie przed KIO. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazuje, iż zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes Odwołującego, a ich bezpośrednim następstwem może być szkoda w majątku Odwołującego. W przypadku zaskarżenia czynności Zamawiającego polegającej w ogóle na wszczęciu postępowania (pkt 1.1 petitum odwołania) interes Odwołującego pozostaje oczywisty, ponieważ pozostaje on jedynym wykonawcą, z którym Zamawiający związany jest wciąż obowiązującą (aż do 2025 r.) umową ramową na tożsamy przedmiot świadczenia co umowa ramowa, która będzie zawarta w rezultacie przeprowadzonego Postępowania. Można zatem przypuszczać, że w razie zawarcia nowej umowy ramowej z podmiotami konkurencyjnymi wobec Odwołującego na identyczny przedmiot świadczenia interes Odwołującego dozna uszczerbku. Nie można bowiem wykluczyć, że Zamawiający zamiast udzielać zamówień realizacyjnych na podstawie już zawartej umowy ramowej, będzie mógł arbitralnie tych samych zamówień udzielać na podstawie nowej umowy ramowej. Tym samym w interesie Odwołującego pozostaje unieważnienie postępowania. Nawet jeżeli by przyjąć (z czym Odwołujący się nie zgadza), że Zamawiający może wszcząć kolejne postępowanie na zawarcie kolejnej umowy ramowej na tożsamy przedmiot świadczenia (przedmiot zaskarżenia z pkt 1.2 petitum odwołania), to wskutek licznych nieprawidłowości zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący jest obecnie pozbawiony możliwości ubiegania się o to zamówienie (nie posiada on bowiem wymaganego certyfikatu przewoźnika lotniczego) albo jego możliwości ubiegania się o to zamówienie (nową umowę ramową) są istotnie ograniczone (bezprawny wymóg przedkładania dokumentów obcych wraz z tłumaczeniem przysięgłym, brak określenia przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający identyfikację zakresu nowej umowy ramowej). Tym samym w interesie Odwołującego pozostaje wprowadzenie w treści ogłoszenia o zamówieniu niezbędnych modyfikacji, umożliwiających mu ubieganie się o zawarcie nowej umowy ramowej na równych zasadach z innymi podmiotami. Zamawiający pozostaje jednostką wojskową, która w strukturach Wojska Polskiego prowadzi postępowania mające na celu wyłonienie wykonawców - stron umów ramowych, których przedmiotem pozostaje transport osób (żołnierzy) lub towarów na potrzeby polskich Sił Zbrojnych RP. Najczęściej nabywanie usług tego typu ma związek z udziałem wydzielonych jednostek wojskowych Sił Zbrojnych RP w zagranicznych misjach wojskowych, określanych mianem Polskich Kontyngentów Wojskowych (PKW). Funkcjonują one w ramach Organizacji Narodów Zjednoczonych (np. Chorwacja), Unii Europejskiej (np. Gruzja) czy Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego (np. Kosowo, Afganistan, Łotwa, Irak). W celu zapewnienia sobie usług niezbędnych na potrzeby transportu osób (żołnierzy) lub towarów na potrzeby udziału Polskich Sił Zbrojnych w opisanych powyżej misjach zagranicznych, Zamawiający zawarł szereg takich umów ramowych, w szczególności: a) umowę ramową w przedmiocie przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby sił zbrojnych - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 227-520589 w dniu 24.11.2018 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), umowa ta została zawarta z jednym wykonawcą (Odwołującym) i wiąże strony do 24.11.2025 r., b) umowę ramową w przedmiocie kompleksowej usługi przewozu ładunków transportem morskim w ruchu międzynarodowym - ogłoszenie o udzielenie zamówienia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 211-518891 w dniu 31.10.2019 r., umowa ta została zawarta w dniu 16.11.2018 r. z dwoma wykonawcami i wiąże do 16.11.2025 r., c) umowę ramową nr 499/12/5/2015 z 07.09.2015 r. w przedmiocie kompleksowej usługi przewozu ładunków transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym, umowa ta została zawarta z jednym z wykonawców (konsorcjum firm) i wiąże strony do 2022 r. Z punktu widzenia przedmiotu niniejszego odwołania największe znaczenie ma umowa wskazana w pkt 1.2 ppkt a) powyżej, tj. Umowa Ramowa z 2018 r. i to ona będzie stanowiła punkt odniesienia dla dalszej argumentacji Odwołującego. Pomimo bowiem, że Zamawiający pozostaje związany przywołaną powyżej Umową Ramową z 2018 r. (pozostaje ona ważna do 16.11.2025 r.), z przyczyn nieznanych Odwołującemu zainicjował w dniu 27.07.2020 r. nowe postępowanie (w procedurze ograniczonej) o udzielenie zamówienia publicznego, które ma wyłonić nowych wykonawców dla nowej umowy ramowej na ten sam przedmiot umowy. Co więcej, nowa umowa ramowa ma zostać zawarta na okres 6 lat. Dla pełnego obrazu zaistniałej sytuacji warto wskazać, że zawarcie Umowy Ramowej z 2018 r. poprzedzone było postępowaniem prowadzonym w procedurze ograniczonej. W toku tego postępowania wykluczony został jeden z wykonawców. Ostatecznie zatem tylko Odwołujący złożył ofertę i przystąpił do Umowy Ramowej z 2018 r. Zamawiający wskazał kwotę, jaką zamierzał przeznaczył na realizację zamówień w ramach Umowy Ramowej z 2018 r. Była to 8 kwota 73.764.000 PLN na 7 lat jej obowiązywania (2018-2025). Zamawiający i Odwołujący pozostając związani Umową Ramową z 2018 r. zawarli (do dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie) w sumie 12 umów realizacyjnych na łączną kwotę 10.584.187,87 PLN. To oznacza, że z kwoty podanej przez Zamawiającego przy otwarciu ofert w postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r. wykorzystano (w przeciągu niecałych 2 z 7 lat) zaledwie 14,35% środków finansowych. Co więcej, współpraca pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym oparta na Umowie Ramowej z 2018 r. przebiega pomyślnie, o czym świadczy fakt wystawienia przez przedstawiciela Zamawiającego poświadczenia należytego wykonania usług przez Odwołującego w dniu 16.01.2020 r. Niezależnie od tego, że Odwołujący kwestionuje sam fakt zainicjowania postępowania, warto też wskazać na potrzeby opisu stanu faktycznego, że w treści ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania Zamawiający bardzo lakonicznie określił przedmiot zamówienia, dla którego prowadzi postępowanie. W pkt II.2.1 treści ogłoszenia o zamówieniu wskazano jedynie, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). Dodatkowo, w pkt III.2.1 ppkt 1.1 treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wprowadził nowy (nieznany) postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r. wymóg posiadania przez stronę nowej umowy ramowej certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), który to dokument musi zostać przedłożony Zamawiającemu już na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z pkt III.1.3) ppkt 7 treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zażądał, aby wszelkie dokumenty przedkładane w toku postępowania a sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego. A contrario, zwykłe tłumaczenia są niewystarczające na potrzeby powyższego. Odnośnie ZARZUTU DOT. WSZCZĘCIA NOWEGO POSTĘPOWANIA NA ZAWARCIE NOWEJ UMOWY RAMOWEJ. Na wstępie prezentowanej argumentacji jednoznacznie zaznaczył, że pomimo, że celem Postępowania jest zawarcie umowy ramowej w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, to istota i cel takiej umowy odpowiada instytucji umowy ramowej regulowanej przepisami o charakterze klasycznym (art. 99 - 101 Pzp), stąd zawarte w treści uzasadnienia niniejszego odwołania odesłania do przepisów dotyczących zamówień klasycznych (w szczególności Dyrektywy 2014/24/UE) znajdują pełne zastosowanie do oceny zaistniałego w sprawie stanu faktycznego. Biorąc pod uwagę powyższe, a także zawarty w pkt 1 uzasadnienia niniejszego odwołania opis stanu faktycznego, należy jednoznacznie przyjąć, że postępowanie w ogóle nie powinno być prowadzone (stąd najdalej 9 posunięty zarzut odwołania z pkt 2.1 petitum). Zamawiający dąży bowiem do zawarcia dwóch równolegle obowiązujących umów ramowych na ten sam przedmiot (zakres), co w świetle przepisów art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp, jak również zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców (z art. 7 ust. 1 Pzp), jest niedopuszczalne. Jak wynika jednoznacznie z powołanego powyżej przepisu: Zamawiający udziela zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową, na warunkach określonych w umowie ramowej. Nie ulega przy tym wątpliwości, iż na podstawie zawartej Umowy Ramowej z 2018 r., Odwołujący nie może skutecznie domagać się od Zamawiającego udzielenia mu zamówień realizacyjnych nią objętych. Brak roszczenia w tym zakresie wynika m.in. bezpośrednio z zapisów § 1 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., jak również z ogólnego charakteru umów ramowych. Charakter ten odzwierciedlony został w definicji umowy ramowej zawartej w art. 2 pkt 9a Pzp: celem umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie. W tym sensie zawarcie umowy ramowej ma na celu ułatwienie zamawiającemu udzielania powtarzających się, przewidywanych w danym okresie czasu zamówień publicznych i jest jednym z etapów procesu zmierzającego do udzielenia zamówień (tzw. zamówień realizacyjnych) odpowiadających na konkretne potrzeby zamawiającego. Etap ten polega przy tym na wyborze wykonawcy lub wykonawców, którzy, przez określony czas, będą realizować zamówienia objęte umową ramową na uzgodnionych warunkach. Jak z powyższego wynika, umowa ramowa stanowi ułatwienie dla zamawiającego, który antycypuje konieczność zaspokojenia określonych, powtarzających się potrzeb w przyszłości. Ułatwienie to polega na możliwości wyboru wykonawców, którzy te potrzeby będą w stanie zaspokoić na określonych warunkach, zanim konkretna potrzeba się zmaterializuje, co w dużym stopniu upraszcza udzielanie zamówień realizacyjnych, nie rodzi bowiem po stronie zamawiającego konieczności przeprowadzania odrębnego, długotrwałego postępowania na każde takie zamówienie. Jednocześnie zawarcie umowy ramowej nie zobowiązuje zamawiającego do udzielenia zamówień realizacyjnych w przypadku, w którym nie będzie takiej potrzeby. Wracając zatem do Umowy Ramowej z 2018 r. należy uznać, że Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia Odwołującemu zamówień realizacyjnych, jeśli po jego stronie nie zmaterializuje się potrzeba przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych RP. Jeśli jednak taka potrzeba wystąpi, to zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do Odwołującego na podstawie Umowy Ramowej z 2018 r. o realizację danego zamówienia. Jak podkreśla się w literaturze: charakter umowy ramowej nie przeszkodził bowiem ustawodawcy w nałożeniu na zamawiających obowiązku oferowania zamówienia do wykonania w ramach istniejącej umowy ramowej. Obowiązek ten wynika z treści art. 101a Pzp, zgodnie z którym zamawiający udziela (a nie: „może udzielić”) zamówień, których przedmiot objęty jest umową ramową, wykonawcy lub wykonawcom, z którymi jest ona zawarta. Dopiero zatem brak zainteresowania ze strony tych wykonawców umożliwi zamawiającemu udzielenie zamówienia w inny sposób. W kontekście powyższego warto wskazać, że Zamawiający, zawierając Umowę Ramową z 2018 r. z jednym wykonawcą (Odwołującym), zabezpieczył się przed brakiem zainteresowania ze strony wykonawcy poszczególnymi zamówieniami realizacyjnymi, wprowadzając obowiązek wykonawcy do udziału w postępowaniach zmierzających do udzielenia tych zamówień (§ 10 ust. 1 Umowy Ramowej z 2018 r.). Zgodnie też z § 10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., z chwilą wystąpienia potrzeby, o której mowa w ust. 2, Zamawiający kieruje do Odwołującego zaproszenie do złożenia oferty na realizację danego zamówienia, a Odwołujący jest zobowiązany do złożenia takiej oferty. Dopiero zatem w przypadku, gdyby z przyczyn leżących po stronie Odwołującego nie doszłoby do zawarcia umowy realizacyjnej na dane, konkretne zamówienie (np. brak złożenia oferty, nieprzystąpienie do zawarcia umowy), Zamawiający byłby uprawniony do udzielenia tego zamówienia poza Umową Ramową z 2018 r., zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Musiałby on zatem ogłosić jednostkowe postępowanie na udzielenie tego konkretnego zamówienia publicznego, poza obowiązującą Umową Ramową z 2018 r. Na ograniczone możliwości udzielania zamówień publicznych poza obowiązującą umową ramową (w tym konkretnym przypadku: poza Umową Ramową z 2018 r.) wskazuje się w literaturze w kontekście sytuacji, w której zamawiający chciałby doprowadzić do uzyskania ceny za realizację zamówienia cząstkowego korzystniejszej niż ta, która oferowana mu jest na podstawie umowy ramowej. W takim przypadku zamawiający może skorzystać z klauzul rewizyjnych, jeśli takie zostały przewidziane w umowie ramowej lub ogłosić odrębne postępowanie na udzielenie danego zamówienia realizacyjnego. Przepisy nie przewidują natomiast sytuacji, w której w obrocie funkcjonowałoby kilka równoległych umów ramowych obejmujących ten sam przedmiot (zakres), co umożliwiałoby zamawiającemu dowolne, arbitralne udzielanie zamówień realizacyjnych w ramach wybranej umowy ramowej. W świetle powyższego umowa ramowa jawi się jako instytucja zbliżona do poniekąd dynamicznego systemu zakupów, ze wszelkimi tego odrębnościami a zwłaszcza tą, podstawową, tzn., że umowa ramowa stanowi system zamknięty - raz dopuszczeni do niego wykonawcy (którzy przeszli kwalifikację) pozostają oferentami w trakcie całego okresu trwania umowy. Jak wskazuje się bowiem w motywie 60 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE: (...) nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości przystąpienia do umowy ramowej po jej zawarciu. Podobnie w dokumencie wyjaśniającym Komisji Europejskiej z 14 lipca 2005 dot. umów ramowych (CC/2005/03_rev 1) podniesiono, że umowa ramowa jest systemem zamkniętym, do którego nie mają dostępu ani nowi (dodatkowi) zamawiający, ani wykonawcy. Zawarcie równoległej, dodatkowej umowy lub umów ramowych na ten sam przedmiot (na co wskazuje wszczęcie postępowania) stanowiłoby de facto dopuszczenie nowych wykonawców do realizacji zamówień objętych pierwotną umową ramową (w tym konkretnym przypadku: Umowa Ramowej z 2018 r.), być może nawet na korzystniejszych dla nich warunkach, czyli obejście przepisów zakazujących dokonywania nieuprawnionych zmian podmiotowych w umowie ramowej. Prowadziłoby to do dowolnego, arbitralnego rozszerzania przez zamawiającego kręgu wykonawców dopuszczonych do realizacji przedmiotu zamówienia objętego pierwotną umową ramową oraz zupełnej dowolności w wyborze wykonawcy. Zamawiający mógłby bowiem doprowadzić do zawarcia wielu umów ramowych z różnymi wykonawcami lub grupami wykonawców, segmentując sztucznie rynek, a następnie dowolnie wyznaczać, na podstawie sobie tylko znanych kryteriów, wykonawcę realizującego dane zamówienie cząstkowe. Na marginesie, pozostaje otwartym pytanie, dlaczego Zamawiający postanowił zainicjować tylko jedno postępowania mające na celu zawarcie równoległej umowy ramowej do jednej z tych, które wiążą Zamawiającego. Co więcej, dopuszczenie omawianej możliwości (do czego w prosty sposób prowadzi rozstrzygnięcie postępowania) doprowadziłoby do sytuacji, w której zamawiający mógłby udzielać zamówień preferowanemu przez siebie wykonawcy lub wykonawcom, będącym stronami jednej z zawartych umów ramowych, de facto wykluczając z rynku na bardzo długi okres (w przypadku umowy ramowej, która będzie zawarta w wyniku postępowania: 6 lat) innego wykonawcę (w tym konkretnym przypadku: Odwołującego), z którym zawarł pierwotną umowę ramową. Co więcej, ten właśnie wykonawca (w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym: Odwołujący) przez cały okres trwania pierwotnej umowy ramowej musiałby pozostawać w gotowości i utrzymywać niezbędny potencjał pozwalający na jej realizację w maksymalnym, przewidzianym przez Zamawiającego, zakresie. W normalnych warunkach (przy założeniu zgodności działań Zamawiającego z przepisami Pzp) ten wysiłek organizacyjny jest jednak kompensowany i minimalizowany gwarancją, iż w przypadku pojawienia się po stronie Zamawiającego zapotrzebowania dotyczącego transportu lotniczego osób w ruchu międzynarodowym, zapotrzebowanie to będzie realizowane w ramach Umowy Ramowej z 2018 r. Na podstawie znajomości rynku, na którym operuje Zamawiający, Odwołujący mógł ocenić prawdopodobieństwo wystąpienia po stronie Zamawiającego realnego zapotrzebowania na transport lotniczy osób w okresie obowiązywania Umowy Ramowej z 2018 r. Ewentualne, nieuprawnione, zawarcie przez Zamawiającego równoległej umowy ramowej na ten sam przedmiot prowadziłoby także do sytuacji, w której przedmiot kilku umów ramowych (maksymalny ich zakres) byłby nieidentyfikowalny. Ani Odwołujący, ani wykonawcy drugiej umowy ramowej, nie byliby bowiem w stanie ustalić, jakie wolumeny przewozów będą realizowane na podstawie danej umowy, a co za tym idzie, jakie zasoby powinny zostać zagwarantowane (jakie zasoby powinny pozostawać w gotowości) na potrzeby każdej z nich, nie wspominając o braku możliwości ustalenia ceny za realizację świadczeń objętych tymi umowami. Za słusznością twierdzenia, iż wszczęcie przez Zamawiającego kolejnego postępowania na zawarcie nowej umowy ramowej (obok Umowy Ramowej z 2018 r.) pozostaje niezgodne z art. 101a ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przemawiają także przepisy Pzp ustalające maksymalny termin, na jaki może zostać zawarta dana umowa ramowa (np. art. 131i ust. 2 Pzp dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). Przepisy dotyczące maksymalnego terminu, na jaki może zostać zawarta umowa ramowa zostały wprowadzone aby uchronić rynek (wykonawców, którzy nie są stronami zawartej umowy ramowej) przed nadmiernym ograniczaniem konkurencji przez zamawiającego poprzez długotrwałe wyłączenie z rynku zamówień określonego rodzaju. W kontekście powyższego na szczególną uwagę zasługuje art. 100 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może wykorzystywać umowy ramowej do ograniczania konkurencji. A contrario, raz zawarta umowa ramowa wyłącza określony w niej zakres (przedmiot umowy) z rynku na czas jej trwania, przy czym zawarcie umowy ramowej zgodnie z prawem sankcjonuje takie wyłączenie. Potwierdzenie zatem dopuszczalności działań Zamawiającego w postępowaniu i doprowadzenie do sytuacji, w której zawiera on kilka równoległych i niejako konkurujących ze sobą umów ramowych na ten sam przedmiot prowadziłoby do sytuacji, w której ograniczenia co do jej maksymalnego czasu trwania straciłyby na znaczeniu. Podsumowując powyższe rozważania należy jednoznacznie stwierdzić, iż prowadzenie przez Zamawiającego postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej tożsamej z obowiązującą Umową Ramową z 2018 r. stanowi naruszenie przepisów Pzp, a w szczególności art. 101 a ust. 1 pkt 1 Pzp oraz zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Odnośnie ZARZUTU DOT. NIEPRECYZYJNEGO OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA. W przypadku uznania przez Wysoką Izbę, że najdalej posunięty zarzut niniejszego odwołania (pkt 2.1 treści petitum) nie zasługuje na uwzględnienie, Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności stawia szereg innych zarzutów o charakterze proceduralnym odnoszących się do wadliwości zidentyfikowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu. Pierwszym ze wskazanych powyżej zarzutów jest ten dotyczący niezgodności działań Zamawiającego z art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia, tj. przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie. W ocenie Odwołującego przedmiot zamówienia został bowiem określony w treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób bardzo lakoniczny i ogranicza się wyłącznie do 13 stwierdzenia, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). Tak informacja została podana również w punkcie II.2.1 ogłoszenia pt. Całkowita wielkość lub zakres. Tak ogólne określenie rodzaju świadczeń, w tym przypadku przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych RP, których umowa ma dotyczyć, nie może zostać uznane za określenie przedmiotu zamówienia, czego w tym konkretnym przypadku wymaga (znajdujący odpowiednie zastosowanie) art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp. Uznaje się, że informacje zawarte w ogłoszeniu powinny być na tyle sprecyzowane, aby wykonawca po ich analizie mógł podjąć decyzję o tym, czy będzie uczestniczył w postępowaniu. W przypadku umowy ramowej określenie przedmiotu zamówienia powinno bowiem zawierać wskazanie na maksymalną ilość dostaw i usług, które będą mogły stanowić przedmiot zamówień realizacyjnych lub inne elementy umożliwiające wykonawcom identyfikację maksymalnego zakresu umowy. W przeciwnym bowiem razie wykonawca potencjalnie zainteresowany udziałem w postępowaniu nie jest w stanie racjonalnie ocenić, czy takie postępowanie go interesuje. Przewóz osób w ruchu międzynarodowym jest pojęciem bardzo szerokim i pozwala co najwyżej na określenie ogólnego charakteru zamówienia. Nie pozwala natomiast na przeprowadzenie analizy biznesowej i prawnej umożliwiającej świadome zaangażowanie się w postępowanie. Co więcej, tak lakoniczne określenie przedmiotu zamówienia jak to zawarte w treści ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wymiar antykonkurencyjny, tj. zniechęcający wykonawców do udziału w postępowaniu. Tymczasem ze względu na charakter postępowania (procedura ograniczona), Specyfika Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”, zawierająca wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zostanie przekazana jedynie wykonawcom zaproszonym do składania ofert, którzy spełniają warunki określone w ogłoszeniu. Może się zatem okazać (z uwagi na brak wypełnienia przez Zamawiającego obowiązku z art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp), że z udziału w postępowaniu zrezygnują wykonawcy, którzy mogliby się nim zainteresować, gdyby znali np. maksymalny wolumen usług, którego dotyczy Postępowanie. Jak wskazano powyżej, wykonawcy prowadzący działalność na rynku lokalnym mogą, być może, taki wolumen oszacować, nie dotyczy to jednak wykonawców, którzy z rynkiem, na którym operuje Zamawiający, będą mieli do czynienia po raz pierwszy. Wejście na nowy rynek uzasadnia natomiast, co do zasady, jedynie odpowiedni wolumen zamówienia, czego przykładowo zagraniczni wykonawcy mogą nie być świadomi w odniesieniu do postępowania. Ponadto, jeżeli na obecnym etapie postępowania przedmiot zamówienia nie zostanie prawidłowo dookreślony to wówczas może dojść do potencjalnych nadużyć polegających na jego niedozwolonej zmianie na późniejszym etapie, w zależności od tego jakie podmioty zostaną do niego zaklasyfikowane. W świetle powyższego, zmiana ogłoszenia i jego doprecyzowanie w zakresie określenia przedmiotu zamówienia są konieczne w celu przywrócenia zgodności działań Zamawiającego z przepisami Pzp. Odnośne ZARZUTU DOT. WYMOGU POSIADANIA PRZEZ WYKONAWCÓW CERTYFIKATU PRZEWOŹNIKA LOTNICZEGO oraz Odnośne ZARZUTU DOT. WYMOGU PRZEDŁOŻENIA TŁUMACZEŃ PRZYSIĘGŁYCH. Niniejsze zarzuty zostały uwzględnione przez Zamawiającego i wobec tego uwzględnienia nie zgłoszono sprzeciwu. Zamawiający w dniu 07.08.2020 r. (na portalu:https://platformazakupowa.pl/pn/2rblog) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 10.08.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Enter Air Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 74, 02-146 Warszawa zwana dalej: „Enter Air Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 27.08.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych. Uwzględnia bowiem zarzuty z pkt 2.2.2 i 2.2.3 petitum odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym na posiedzeniu. Dotyczy zarzutu wszczęcia postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na usługi przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sil Zbrojnych. Budowanie argumentacji mającej przemawiać za zakazem wszczynania postępowania w celu zawarcia umowy ramowej mającej przedmiot zamówienia tożsamy z przedmiotem umowy ramowej, którą Zamawiający pozostaje już związany, Odwołujący rozpoczyna od przywołania art. 101a ust. 1 Pzp. W ocenie Odwołującego, norma w brzmieniu Zamawiający udziela zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową, na warunkach określonych w umowie ramowej oznacza, że jeżeli w okresie obowiązywania umowy ramowej wystąpi potrzeba udzielenia zamówienia z przedmiotu tożsamego z przedmiotem umowy ramowej, to wówczas Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do Odwołującego na podstawie umowy ramowej z 2018 r. o realizację danego zamówienia. Tymczasem przywołany przez Odwołującego pogląd z literatury wydaje się bazować na błędnym wyinterpretowaniu normy prawnej z przepisu art. 101 a ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego prawidłowe rozumienie tego przepisu nakazuje odnieść obowiązek Zamawiającego („Zamawiający udziela”) do warunków na jakich zamówienie jest udzielane („na warunkach określonych w umowie ramowej” - pkt 1 lub odpowiednio po przeprowadzeniu procedury przewidzianej w pkt 2 lit. a), b) lub c)). Oznacza to, że Zamawiający, jeżeli już podejmie decyzję o skorzystaniu z umowy ramowej, to wówczas nie ma swobody przy określaniu warunków zamówienia - „Zamawiający udziela...na warunkach określonych w umowie ramowej”. A zatem nie może udzielić zamówienia na innych warunkach niż określone w umowie ramowej. I tylko w tym aspekcie realizuje się powinność Zamawiającego, pozostawiając mu swobodę wyboru co do samego udzielenia zamówienia w systemie umowy ramowej. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia Odwołującemu zamówień realizacyjnych, jeżeli po jego stronie nie zmaterializuje się potrzeba przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym. A contrario Odwołujący zdaje się twierdzić, że jeżeli taka potrzeba się zmaterializuje, to Zamawiający zobowiązany jest skorzystać z zawartej umowy ramowej. Tymczasem, jak wskazuje się w literaturze / J. Jerzykowski, Komentarz do art. 99 Pzp, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018/, Zawarcie umowy ramowej w kształcie wynikającym z art. 2 pkt 9a po stronie zamawiającego rodzi jedynie uprawnienie do udzielania zamówień realizacyjnych lub zlecenia realizacji zamówienia na warunkach określonych w umowie ramowej. W związku z tym zamawiający może udzielić zamówienia na ten sam przedmiot w innym, „typowym ” postępowaniu. Pogląd ten zyskał także uznanie w orzecznictwie KIO, która w wyroku KIO z 12.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1093/17 stwierdziła, że: Procedura zawarcia umowy ramowej uregulowana w art. 99-101b Pzp nie jest równoznaczna z udzieleniem zamówienia publicznego, a sam fakt złożenia oferty i zawarcia umowy ramowej nie rodzi po stronie wykonawców żadnego obowiązku związanego z realizacją usług. Celem zawarcia umowy ramowej jest bowiem dokonanie wyboru kręgu potencjalnych wykonawców, mogących w czasie trwania umowy realizować konkretne zamówienia, zlecone przez zamawiającego w oznaczonym czasie, za ceny nie wyższe niż określone w umowie ramowej. Podobnie w starszej, choć ciągle aktualnej tezie wyroku KIO z 22.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2635/13: Zawarcie umowy ramowej nie wywiera ani obowiązku zawarcia umowy realizacyjnej, ani też nie powoduje, w przypadku odmowy zawarcia tej umowy, powstania roszczenia o jej zawarcie. Odwołujący wskazuje także na § 10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., który brzmi następująco: Z chwilą wystąpienia potrzeby, o której mowa w ust. 2, Zamawiający kieruje do Odwołującego zaproszenie do złożenia oferty na realizację danego zamówienia, a Odwołujący jest zobowiązany do złożenia takiej oferty. Nie kwestionując prawdziwości przytoczonego fragmentu Umowy Ramowej z 2018 r. należy jednak stwierdzić, że dyskusyjne jest czy zamawiający mógłby w ogóle zobowiązać się do udzielenia wykonawcy zamówień objętych umową ramową. Wprawdzie postanowienia PZP explicite takiego zakazu nie formułują, ale wydaje się on sprzeczny, chociażby z zasadą wzajemności umowy ramowej. Skoro bowiem z jednej strony dopuszczalne jest nie złożenie oferty przez wykonawcę związanego umową ramową (dopuszcza do także w swojej argumentacji Odwołujący), to nie można także zasadnie twierdzić, aby po stronie Zamawiającego istniał obowiązek każdorazowego pytania wykonawcy lub wykonawców - stron umowy ramowej o złożenie oferty na zamówienie objęte przedmiotem umowy ramowej. Jak już wyżej wykazano, powszechnie przyjmuje się, że wykonawca - strona umowy ramowej, a zatem także Odwołujący jako strona Umowy Ramowej z 2018 r. nie ma obowiązku składania oferty w wyniku zapytania Zamawiającego w ramach takiej umowy. Interpretacja § 10 ust. 3 Umowy Ramowej. Niezależnie od powyższego, podkreślić należy, że norma zawarta w §10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r. aktualizuje się w razie wystąpienia po stronie Zamawiającego potrzeby, którą zamierza on zaspokoić korzystając z zawartej z Odwołującym Umowy Ramowej i tylko w takim przypadku, na co wskazuje odwołanie się do ust. 2 § 10 Umowy Ramowej z 2018 r., który brzmi Postępowanie, o którym mowa w ust. 1 rozpocznie się z chwilą wystąpienia potrzeby zrealizowania usługi, wynikającej z decyzji odpowiednich władz wojskowych. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający zastrzegł w Umowie Ramowej z 2018 r., że skorzystanie z systemu udzielania zamówień określonego tą umową wymaga decyzji władz wojskowych o udzieleniu zamówienia w systemie tej konkretnej umowy ramowej. Warto także zauważyć, że w literaturze pojawiają się głosy wprost dopuszczające równoczesne funkcjonowanie kilku umów ramowych z kilkoma wykonawcami bądź jednym wykonawcą. Przepisy nie zakazują bowiem zamawiającemu wszczęcia kolejnego postępowania o udzielenie umowy ramowej na tożsamy przedmiot zamówienia i zawarcia umowy ramowej na ten przedmiot zamówienia z tym samym wykonawcą, gdyż przeprowadzanie i zawarcie umowy w ramach postępowania nie jest obowiązkiem zamawiającego. Wywodzi się to z faktu, że przepis art. 2 pkt 9a Pzp odnosi się do istoty umowy ramowej, który wskazuje, że jej celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych jakie mogą, a nie muszą zostać udzielone w ramach zaspokojenia indywidualnych potrzeb zamawiającego /Skubiszak - Kalinowska I., Wiktorowska E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/eI. 2020, teza 3 do art. 99 Pzp/. Odwołujący twierdził, że umowa ramowa stanowi system zamknięty raz dopuszczeni do niego wykonawcy (którzy przeszli kwalifikację) pozostają oferentami w trakcie całego okresu trwania umowy. Przytacza - dla potwierdzenia tej tezy - motyw 60 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE: nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości przystąpienia do umowy ramowej po jej zawarciu. Zdaniem Zamawiającego, motyw 60 Dyrektywy 2014/24/UE należy jednak rozumieć inaczej. Nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości przystąpienia do zawartej umowy ramowej, a zatem nie powinni mieć możliwości włączenia się do istniejącego systemu umowy ramowej na ustalonych w niej warunkach, Takie działanie Zamawiającego rzeczywiście naruszałoby konkurencję, bo oznaczałoby wprowadzenie wykonawcy do systemu udzielania zamówień, którego warunki byłyby dla niego z góry znane, tak jak znana jest treść zawartej już umowy ramowej oraz warunki, jakie oferowali na etapie prowadzenia postępowania o jej udzielenie poszczególni wykonawcy (w szczególności ceny). W tym stanie rzeczy zrozumiałe jest, że konkurować o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej powinni tylko ci wykonawcy, którzy brali udział w postępowaniu o jej zawarcie, a nie dopuszczeni na późniejszym etapie inni wykonawcy, posiadający wiedzę o oferowanych cenach i warunkach i mogący z łatwością dostosować się poprzez np. odpowiednie obniżenie ceny. Diametralnie różną jest zaś sytuacja, w której zamawiający inicjuje nowe postępowanie o zawarcie umowy ramowej, kiedy inna umowa jest już zawarta. Tutaj wszyscy wykonawcy startują z tego samego punktu i prawa żadnego z nich nie są ograniczone. Najlepiej potwierdza to fakt, że także Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie w ramach niniejszego postępowania, chociaż co do zasady kwestionuje zasadność jego prowadzenia.Odpowiadając na zadane na marginesie przez Odwołującego pytanie (pkt 2.16 odwołania), Zamawiający spieszy wyjaśnić, że zainicjował postępowanie tylko na kolejną umowę ramową na przewóz osób transportem lotniczym z uwagi na jej istotnie różny przedmiot od dwóch pozostałych umów ramowych, tzn. na przewóz ładunków transportem morskim i przewóz ładunków transportem lotniczym. Trwająca od marca br. pandemia COVID-19 wprowadziła liczne ograniczenia właśnie w przewozie osób transportem lotniczym, który odbywać się musi w szczególnym reżimie sanitarnym. Przez pewien czas obowiązywały nawet przepisy, zgodnie z którymi przy przewozie lotniczym osób na pokładzie statku powietrznego mogła być zajęta jedynie połowa miejsc. To ograniczenie zostało już zdjęte, niemniej jednak w dalszym ciągu przewóz należy organizować w sposób inny niż przed pandemią, gwarantujący bezpieczeństwo sanitarne przewożonych osób. Zasadniczej zmianie nie uległy zaś zasady transportu ładunków. Te istotne różnice w sposobie przewozu osób transportem lotniczym w związku z pandemią COVID-19 i bliżej nieznany czas trwania ograniczeń i dodatkowych obowiązków, spowodowały, że Zamawiający podjął decyzję o zainicjowaniu nowego postępowania na umowę ramową na lotniczy przewóz osób. Chodzi przede wszystkim o możliwości dostosowania oferowanych usług do realiów rynkowych, z pewnością także poprzez otwarcie na nowych wykonawców, albowiem faktem powszechnie znanym jest, że rynek lotniczy został w znacznym stopniu zamrożony przez pandemię COVID-19. Spowoduje to z pewnością zmiany po stronie podaży usług przewozu osób transportem lotniczym. Z drugiej stron zaś Zamawiający będzie w stanie dostosować zakres wymaganej usługi do zwiększonych wymogów bezpieczeństwa sanitarnego. Zamawiający będzie mógł - w przypadku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania - udzielać w sposób dowolny zamówień preferowanym przez siebie wykonawcom z drugiej umowy ramowej, to zauważyć należy, że po pierwsze Zamawiający prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej w sposób jak najbardziej otwarty (tryb przetargu ograniczonego narzuca art. 131i ust. 1 Pzp), co ma zapewnić udział możliwie największej liczby wykonawców. O takiej woli Zamawiającego świadczy także fakt uwzględnienia przez niego w niniejszym postępowaniu dwóch zarzutów Odwołującego, które w jego ocenie ograniczałyby konkurencję - pkt 2.2.2. i 2.2.3 petitum odwołania. Po drugie zaś Odwołujący, a zatem jedyny wykonawca - strona Umowy Ramowej z 2018 r. złożył wniosek w niniejszym postępowaniu, co przy założeniu, że wniosek ten został złożony poprawnie, nie wykluczy go z uczestnictwie w drugiej umowie ramowej. Uczestnictwo Odwołującego w drugiej umowie ramowej (na razie w postępowaniu o jej zawarcie) czyni także bezprzedmiotowym zarzut pozostawania w gotowości do realizacji Umowy Ramowej z 2018 r.). Niezrozumiałe są dla Zamawiającego argumenty o tym, że ogłoszenie przez Zamawiającego postępowania o zawarcie nowej umowy ramowej ogranicza konkurencję poprzez naruszenie przepisów o maksymalnym czasie trwania umowy ramowej. Postępowanie Zamawiającego zdaje się prima facie nie ograniczać, a otwierać konkurencję, umożliwiając wykonawcom, którzy nie są stronami Umowy Ramowej z 2018 r. (i którzy stać się nimi nie mogą) ubieganie się o zawarcie nowej umowy ramowej. To, że nowa umowa ma być zawarta na okres, tj. 6 lat także trudno uznać za nadużycie, nawet przy odważnym twierdzeniu, że oznacza to w sumie wyłączenie tego rodzaju zamówień z rynku na łączny okres 8 lat. Takie rozumowanie prowadziłoby bowiem do wniosku ad absurdum, że po zakończeniu każdej umowy ramowej Zamawiający powinien czynić jakąś przerwę w celu „przewietrzenia rynku”. Taki zaś zakaz (zawierania dwóch kolejnych umów ramowych bezpośrednio po sobie), nie został w prawie zastrzeżony. Dotyczy zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający podnosi, że zarzut Odwołującego jest chybiony. Mając na uwadze dwuetapowość niniejszego postępowania (przetarg ograniczony), Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 131 ia pkt 1 Pzp, wraz z zaproszeniem do składania ofert przekaże wykonawcom specyfikację istotnych warunków zamówienia. W tym miejscu Zamawiający wskazuje na różnicę pomiędzy art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp (ogłoszenie o zamówieniu), który nakazuje zawrzeć w ogłoszeniu o zamówieniu określenie przedmiotu zamówienia, a art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp (SIWZ), który nakazuje zawrzeć w SIWZ opis przedmiotu zamówienia. Różnica jest wyraźnie widoczna już w warstwie leksykalnej. Określenie to jedynie ogólne wskazanie przedmiotu zamówienia (zwłaszcza w przypadku umowy ramowej, przy odpowiednim stosowaniu przepisów), zaś dopiero opis jest odwzorowaniem tego, jak precyzyjnie ma wyglądać przedmiot zamówienia. Wskazał na wyroku KIO z 19.09.2017 r., jak i przywołał też wyrok ZA z dnia 7 marca 2007 r., sygn. UZP/ZO/0-207/07. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający stwierdził, że nie dostrzega jakiegokolwiek ograniczenia konkurencji w zamieszeniu w ogłoszeniu o zamówieniu jedynie ogólnego opisu usługi, która ma być przedmiotem umowy ramowej. Ubocznie Zamawiający wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu w niniejszym postępowaniu jest niemalże tożsamy (a na pewno równie ogólny) co opis zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu z roku 2018, w wyniku którego zawarto z Odwołującym Umowę Ramową z 2018 r. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła także jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Ogłoszenie o zamówieniu /2020/S 143 - 352853/, 2) Umowa Ramowa z 2018 r. zawarta 16.11.2018 . wraz z załącznikami, 3) Informacja z 07.11.2018 r. o wyborze oferty w postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r., 4) Poświadczenie z 16.01.2020 r. należytego wykonania usług przez Odwołującego realizowanych na podstawie Umowy Ramowej z 2018 r. Izba dopuściła również jak dowód w sprawie załączone przez Zamawiającego wraz odpowiedzią na odwołanie: 1) Opublikowane ogłoszenie o zamówieniu z 23.03.2018 r. /2028/S 058 - 129319/, 2) Umowa Ramowa z 2018 r. wraz z załącznikami (formalnie, gdyż jest to ta sama umowa jaką załączył Odwołujący do odwołania). Dowodami w sprawie są również złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) pismo /wezwanie/ Zamawiającego skierowane w dniu 24.08.2020 r. do Odwołującego; 2) pismo Odwołującego z 27.08.2020 r. skierowane do Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie z 24.08.2020 r.; 3) ogłoszenie o zamówieniu w postepowaniu /W/49/2018/ prowadzącym do zawarcia umowy ramowej z 2018 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów w zakresie których nie miało miejsce umorzenie z racji uwzględnienia i braku sprzeciwu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wszczęcie postępowania w celu zawarcia (nowej) umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, podczas gdy cały czas pozostaje w mocy umowa ramowa na ten sam przedmiot zawarta pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w dniu 16.11.2018 r. nr 596/12/5/2018, która została zawarta na 7 lat i wiąże strony do 16.11.2025 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), 2) art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia tj. przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie, podczas gdy powinien on być określony w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom (stronom przyszłej umowy ramowej) identyfikację przynajmniej jej zakresu, w szczególności zważywszy na to, że w przypadku procedury ograniczonej (jaka znajduje zastosowanie w postępowaniu) intencję w przedmiocie przystąpienia do postępowania wykonawcy muszą wyrazić jedynie na podstawie informacji zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu, 3) art.131i ust. 1 w zw. z art. 100 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu ewentualnego podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia, 4) art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego, tj. ogłoszenia postępowanie prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej mimo obowiązującej umowy ramowej z 2018 r. Ich ocena była odmienna. Dodatkowo spór był co do treści ogłoszenia Sekcja II.1.5) Krótki opis zamówienia lub zakupu: „1. Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). 2. Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), którą Zamawiający przekaże zaproszonym do składania ofert Wykonawcom, którzy spełniają warunki określone w ogłoszeniu.”. Na rozprawie strony potwierdziły, że minął wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu (24.08.2020 r.) termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wpłynęły trzy wnioski, w tym wniosek złożył także Odwołujący. Jednocześnie, Odwołujący wskazał na rozprawie, że 24.08.2020 r. został wezwany do wyjaśnienia w zakresie jakiego zadania lub zadań złożył wniosek. Stwierdził, że w ramach odpowiedzi wskazał, że złożył wniosek na oba zadania. Na potwierdzenie niniejszych okoliczności złożył na rozprawie dowód nr 1 i 2. W zakresie pozostałych zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Zamawiający dokonał ich uwzględnienia i zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu, ta zmiana została opublikowana 14.08.2020 r. /2020/S 157-384512/. W zakresie tego uwzględnienia Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu na posiedzeniu, co skutkowało w konsekwencji umorzeniem postępowania, co do tych zarzutów zgodnie z treścią sentencji. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie do zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Należy wskazać, że brak jest po stronie Odwołującego interesu w kontekście art. 179 ust. 1 Pzp. Niniejszy interes winien być bowiem rozpatrywany tylko i wyłącznie w kontekście tego aktualnie prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej, czyli tej umowy ramowej, nie zaś umowy ramowej z 2018 r. Nawet w kontekście interesu realizowanego poprzez unieważnienie postępowania, biorąc pod uwagę stanowisko wynikające z dyrektyw, istnieje konieczność dążenia nawet przy wniosku o unieważnienie postępowania do uzyskania zamówienia. W przedmiotowej sprawie brak jest tego interesu albowiem Wykonawca nie dąży do ogłoszenia nowego postępowania na zawarcie umowy ramowej, ale do zablokowania postępowania w kontekście umowy ramowej z 2018 r., co nota bene przyznał na rozprawie. W ocenie Izby, interes w kontekście art. 179 ust. 1 Pzp może być rozpatrywany jedynie w kontekście tego aktualnie prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej, czyli tej umowy ramowej, a nie w kontekście innej umowy ramowej. Jednocześnie, Izba wskazuje, w kontekście wniosku o unieważnienie postępowania, 23 że Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na oba zadania i ma szanse na zawarcie umowy ramowej w tym postępowaniu. Może także złożyć ofertę w postępowaniu, nie ma więc interesu w jego unieważnieniu. Przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp stanowią materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania. Podlegają obligatoryjnemu badaniu na rozprawie, które następuje w pierwszej kolejności. Brak wykazania przez Odwołującego się wykonawcę interesu w uzyskaniu danego zamówienia lub poniesienia lub możliwości poniesienia szkody oznacza oddalenie odwołania bez konieczności rozstrzygania co do zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok SO w Lublinie z 05.05.2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08) /za wyrokiem KIO z 11.10.2018 r., sygn. akt: KIO 1958/18/. Jednocześnie, z uwagi na brak wskazany powyżej, tj. brak legitymacji procesowej Odwołującego, Izba oddaliła wniosek o zadanie pytania prejudycjalnego o treści wskazanej w odwołaniu, uznając w konsekwencji niniejszy wniosek za bezprzedmiotowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie do zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 99 Pzp, a w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa - zgodnie z art. 131i ust.1 Pzp, Zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielenia zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego. W dalszej kolejności, Izba stwierdza, że w art. 48 ust. 2 pkt. 3 Pzp regulującym treść ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego posłużono się zwrotem „określenie” przedmiotu zamówienia, a nie zwrotem „opis” przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest obowiązkowym elementem SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp), a nie elementem ogłoszenia. Ustawodawca, posługując się odmiennymi terminami wskazuje Zamawiającym na konieczność odmiennego podejścia do formułowania treści ogłoszenia i treści SIWZ w zakresie dotyczącym opisu docelowego świadczenia, także z uwagi na art. 99 oraz art. 131 i ust. 1 Pzp, w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. Szczegółowe i wyczerpujące opisanie przedmiotu zamawianego świadczenia musi być zawarte w SIWZ, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu wystarczającym jest podanie najważniejszych elementów przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, Izba wskazuje, że nawet jeśli określenie przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia o zamówieniu winno być nieco bardziej precyzyjne - w tym wypadku w kontekście podziału na dwa zadania, tzn. byłoby pożądane (jak pokazała późniejsza konieczność wyjaśnienia treści wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego), to tego rodzaju naruszenia nie miało wpływu na wynik (art. 192 ust. 2 Pzp). Odwołujący bowiem złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zaistniała nieprecyzyjność nie uniemożliwiła Wykonawcy złożenie wniosku na oba zadania. Odwołujący w konsekwencji złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego otrzyma SIWZ ze szczegółowymi informacjami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy ramowej (w przeciwnym przypadku będzie mógł wnieść odwołanie wobec treści SIWZ). W rezultacie będzie mógł wybrać, czy składa ofertę na oba, czy też tylko jedno zadanie. Jednocześnie, Izba zwraca uwagę, że na obecnym etapie w złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było konieczności wskazania przez Wykonawców konkretnej ceny, będzie miało to miejsce na etapie ofert, po otrzymaniu SIWZ, którzy otrzymają Wykonawcy spełniający warunki określone w ogłoszeniu, po zaproszeniu do składnia ofert. Biorąc pod uwagę dokonane zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu, idące naprzeciw zarzutom odwołania uwzględnionym przez Zmawiającego przed rozprawą, Odwołujący ma szanse na uzyskanie takiego zaproszenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: Członkowie: 26 …

…Sygn. akt: KIO 636/20 WYROK z dnia 24 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AN-MAR M. J. w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Matki Bożej Nieustającej Pomocy w Wołominie, przy udziale wykonawcy H. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PRZEWÓZ OSÓB Ł. H. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 636/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AN-MAR M. J. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AN-MAR M. J. tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AN-MAR M. J. na rzecz Zamawiającego - Szpitala Matki Bożej Nieustającej Pomocy w Wołominie kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 636/20 Zamawiający - Szpital Matki Bożej Nieustającej Pomocy w Wołominie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na transport sanitarny osób dializowanych w Stacji Dializ Szpitala w Wołominie (znak postępowania: ZAM/08/2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 lutego 2020 r. pod numerem 514931-N-2020. W dniu 23 marca 2020 r. wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą AN-MAR M. J. [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez brak opisania sposobu przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. oferowana cena za przewóz 1 pacjenta oraz w ramach kryterium Koszt przejazdu 1 km przewozu dodatkowego; 2. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; 3. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp; 4. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 1 w zw. art. 3 ust. 1 pkt 1), poprzez uznanie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę PRZEWÓZ OSÓB Ł. H. za wystarczające i „obalające” podejrzenie „rażąco niskiej ceny” złożonej oferty, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji gdy ten swoimi wyjaśnieniami nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego w zakresie ceny oferty i nie pozbawił jej przymiotu „rażąco niskiej”; 5. art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp koszt przejazdu 1 km przewozu dodatkowego poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy PRZEWÓZ OSÓB Ł. H. mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że dysponuje zasobami podmiotów trzecich, wykona usługę przy zatrudnieniu 3 pracowników, oraz wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, do dysponowania zasobami podmiotów trzecich, ponoszonych kosztów realizacji zamówienia; 6. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nie wezwanie wykonawcy do uzupełnianie dokumentów i oświadczeń oraz złożenia wyjaśnień, co do złożonej oferty założonych dokumentów i oświadczeń w zakresie wskazania podstawy dysponowania osobami jakimi zamierza realizować zamówienie, mimo że podstawa wskazana w oświadczeniu wykonawcy budzi zastrzeżenia, gdyż wykonawca wskazał, że jest to umowa, ale nie wskazał czy zlecenia czy umowa o pracę; - wyjaśnienia dlaczego wykonawca zamierza realizować zamówienie 4 pojazdami zaledwie 3 osobami; - na jakiej podstawie wykonawca dysponuje wskazanymi w ofercie samochodami, gdyż w wyjaśnieniach co do ceny wskazuje, że są to zasoby własne, a w oświadczeniu załączonym do oferty, że pojazdy zostały mu użyczone; 7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 8. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 i 13 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert niezgodnie z treścią SIWZ, uwzględnieniu przy ocenie ofert oferty odrzuconej wykonawcy wykluczonego. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przewóz Osób H. Ł.; 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty Przewóz Osób H. Ł.; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił 3 kryteria oceny ofert. Pierwszym kryterium z wagą 60 % była oferowana cena za przewóz 1 pacjenta, drugim kryterium koszt przejazdu 1 km przewozu dodatkowego. Zamawiający nie określił w SIWZ sposobu obliczania punktów dla wykonawców w tych kryteriach. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający określił jedynie sposób oceny ofert dla 3 kryterium, tj. Parametrów technicznych samochodów wskazując sposób obliczania punktacji w ten sposób, że: wartość punktowa = ( PTS min / PTS max) )* 100 * 20 % gdzie: PTS min najniższa liczba punktów, PTS max - najwyższa liczba punktów Wykonawca otrzyma punkty w zakresie niniejszego kryterium zgodnie z zasadami określonymi w załączniku nr 2 do niniejszego SIWZ - Opisie przedmiotu zamówienia, w tabeli - Parametry oceniane, tj. w zależności od zaoferowanych parametrów otrzyma liczbę punktów określoną w kolumnie. Jak wynika z zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania Zamawiający zastosował nieznajdujący oparcia w jakimkolwiek zapisie SIWZ wzór do obliczania ilości punktów dla wykonawców w obu ww. kryteriach oceny ofert. Zgodnie z art. 7 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto zamawiający powinien określić w SIWZ opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. Jak już wskazano wyżej SIWZ nie spełnia kryteriów jakie określonych w art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp co doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe uchybienia Zamawiającego świadczą także o naruszeniu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wskazał, że skoro bowiem Zamawiający nie określił kryteriów oceny ofert (sposobu przyznawania punktacji) w zakresie 2 z 3 kryteriów to nie można uznać, że wykonawca wybrany przez Zamawiającego został wybrany zgodnie z przepisami ustawy. Powyższy zarzut jest jednak aktualny tylko w sytuacji, gdy w postępowaniu zostały zgłoszone 2 niepodlegające odrzuceniu oferty. W sytuacji bowiem, gdy została złożona tylko jedna niepodlegające oferta dokonywanie oceny ofert pozbawione jest znaczenia i Zamawiający może podpisać niepodlegającą unieważnieniu ofertę z jedynym wykonawcą. Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia mimo nazwania go nazwą Transport Sanitarny osób dializowanych w Stacji Dializ Szpitala w Wołominie faktycznie były 2 usługi rozliczane odrębnie, co wynika z istotnych postanowień umowy będących załącznikiem do SIWZ. Pierwsza usługa dotyczyła regularnych pacjentów na i z dializ, a druga usługa rozliczana wg stawki za km obejmowała przewozy dodatkowe niezwiązane z przewozem i odwozem pacjenta na dializę. Wykonawca wskazał, że cena nie jest rażąco niska ponieważ auto jadące po pacjentów będzie wykonywało przewóz dodatkowych i po rozwiezieniu pacjentów i wracając do stacji dializ będzie również wykonywało przewóz dodatkowych. Powyższe nie odpowiada prawdzie, gdyż wykonawca nie może zakładać, że przewozy dodatkowe będą zawsze mogły odbywać się w ramach przewozów regularnych. Typowe przewozy dodatkowe przy obsłudze stacji dializ są to przewozy pacjentów dializowanych na przeszczep nerki do kilkunastu ośrodków transplantacyjnych w Polsce, które realizuje firma transportowa obsługująca stację dializ. Ponadto wykonawca wskazując wynagrodzenia pracowników wskazał tylko ich wynagrodzenie brutto w wysokości 2600 złotych pomijając koszt składek na ubezpieczenie społeczne obciążający pracodawcę to 532,48 złotych przy minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Dalej Odwołujący wskazał, że składając wyjaśnienia wykonawca PRZEWÓZ OSÓB Ł. H. wyjaśnił, że usługa będzie wykonywana przy pomocy zasobów własnych co wyklucza konieczność posługiwania się zasobami podmiotów trzecich skutkującą zwiększeniem kosztów wpływających na kalkulację ceny ofertowej. Powyższe oświadczenie wyklucza się z oświadczeniem wykonawcy dotyczącego zasobów podmiotu, na którego zasoby powoływał się wykonawca, w którym wykonawca powoływał się na zasoby firm Komartrans, Bomal Transport i Trans - Tom, które miały użyczyć samochody temu wykonawcy. Oświadczenie wykonawcy w tym przedmiocie jest nieprawdziwe, gdyż nie jest możliwe, aby wykonawca uzyskał bez wynagrodzenia możliwość korzystania z 4 pojazdów od 3 firm, które miałyby chociażby ubezpieczać pojazdy, ale wykonawcy udostępniać je bezpłatnie. W ocenie Odwołującego się koszt udostępnienia pojazdu na wolnym rynku to co najmniej 2000 złotych miesięcznie netto. Wykonawca nie wskazał także w swoich wyjaśnieniach jakie ponosi koszty napraw. Co prawda wskazał, że samochody są tanie w eksploatacji i jest dostępny szeroki wybór części zamiennych, ale nie wskazał jaki przewiduje koszt miesięczny napraw. Odwołujący podniósł, iż wykonawca nie uwzględnił także w wyjaśnieniach tego, że albo będzie musiał wypłacać pracownikom nadgodziny, albo zatrudnić większą ilość osób. Zgodnie bowiem z § 2 ust. 4 umowy usługa jest realizowana 6 dni w tygodni w godzinach od 7 do 23. Taki czas pracy pracowników oznacza, że nastąpi przekroczenie średniotygodniowej normy czasu pracy i wykonawca będzie musiał zapłacić swoim pracownikom nadgodziny w wysokości 100 %. Jednocześnie system czasu pracy nie będzie pozwalał na to by udzielenie im czasu wolnego za pracę w godzinach nadliczbowych. Do tego wskazać należy, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje w swoich wyjaśnieniach wskazując jednocześnie, że osoby zatrudnione garażują pojazdy u siebie, że zatrudnia 3 osoby, ale jednocześnie będzie wykonywał usługę 4 pojazdami. Powyższe oznacza, że wykonawca nie uwzględnił w swojej kalkulacji przynajmniej 1 osoby. Oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona. Wykonawca Ł. zaoferował koszt netto za 1 km przewozu dodatkowego w wysokości 0,01 złotego i w sumie brutto 0,0108 złotych brutto przy zastosowaniu stawki VAT 8 %. Powyższe ustalenie kosztu jest błędne. Zgodnie z art. 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, ustawa określa sposób informowania o cenach oferowanych towarów i usług oraz skutki nieprzestrzegania jej uregulowań. Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 tej ustawy cena jest to wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W Polsce nie ma takiej jednostki pobieżnej, jak 1/100 grosza, czy 1 grosz i 8/10000 złotego. Powyższego Zamawiający nie poprawił w trybie art. 87 ustawy Pzp, co było słuszne, gdyż ze strony wykonawcy PRZEWÓZ OSÓB Ł. H. nie można mówić o błędzie, gdyż określenie ceny brutto jako 0,0108 złotego nie było błędem ale celowym działaniem i z matematycznego punktu widzenia prawidłowym, ale w świetle ustawy o informowaniu o cenach nieprawidłowym, gdyż powodowało do podania ceny w nieistniejącej jednostce pieniężnej. Powyższe okoliczności wskazują na sprzeczności w treści oświadczeń i dokumentów Wykonawcy PRZEWÓZ OSÓB Ł. H. w związku z czym zamawiający powinien żądać od niego stosownych wyjaśnień. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył wymóg zapewnienia konkurencyjności postępowania, gdyż określił tak kryteria oceny ofert, że faktycznie udzielił zamówienia wykonawcy, którego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą. Najlepszym dowodem naruszenia powyższej zasady jest porównanie cen poszczególnych wykonawców w wyjaśnieniach PRZEWÓZ OSÓB Ł. H., gdzie łączny koszt miesięczny dla Zamawiającego tego wykonawcy, jest wyższy niż koszt Odwołującego, który dodatkowo powinien uzyskał większą ilość punktów w 3 kryterium oceny ofert Parametry techniczne samochodów. Z treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że Zamawiający określając punktację dla Odwołującego i PRZEWÓZ OSÓB Ł. H. brał pod uwagę także ofertę wykonawcy wykluczonego. Jednocześnie Zamawiający dokonał oceny oferty wykonawcy wykluczonego, co jest sprzeczne z czynnością Zamawiającego wykluczenia wykonawcy. Dalej dokonana przez Zamawiającego ocena wykonawców w 3 kryterium jest błędna, gdyż skoro w ramach tego kryterium można było uzyskać 20 pkt, to przyznanie wykonawcom kolejno 29, 32 i 33 punktów jest w sposób wręcz oczywisty błędna. Zamawiający w przedmiotowym kryterium bezpodstawnie przyznał także wykonawcy punkty za windę, gdyż pojazd wykonawcy nie dysponuje windą, a oświadczenie wykonawcy jest nieprawdziwe. Dokonane przez Zamawianego ocena nie jest więc prawidłowa i wszyscy niewykluczeni wykonawcy powinni otrzymać inną ilość punków we wszystkich kryteriach, co skutkuje koniecznością powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z: - umów leasingowych Odwołującego o numerach 62140 oraz 62595 na okoliczność miesięcznych kosztów leasingu pojazdów porównywalnych do pojazdów wskazanych przez Wykonawcę Przewóz Osób H. Ł. na okoliczność rzeczywistych kosztów dysponowania pojazdami jak wskazane przez wykonawcę H. Ł., nieprawdziwości jego oświadczeń o użyczeniu mu pojazdów przez osoby trzecie, zobowiązanie wykonawcy Przewóz Osób H. Ł. do przedstawienia zdjęcia i dokumentu potwierdzającego, że wskazany przez niego pojazd, który ma być wyposażony w windę faktycznie jest wyposażony w windę dla osób niepełnosprawnych na okoliczność, że pojazd nie jest wyposażony w windę, złożenia przez wykonawcę H. Ł. nieprawdziwego oświadczenia w tym przedmiocie. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku rozprawy przed Izbą wnosił o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 24 marca 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę H. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PRZEWÓZ OSÓB Ł. H. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 26 marca 2020 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, ofertę Przystępującego, pismo wzywające Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 10 marca 2020 r., wyjaśnienia Przystępującego z dnia 12 marca 2020 r. oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 marca 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Zamawiającego i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 czerwca 2020 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 2 SIWZ, zamawiający będzie oceniał oferty wg następujących kryteriów: 1) cena za przewóz 1 pacjenta o wadze 60%, 2) koszt przejazdu 1 km przewozu dodatkowego o wadze 20% oraz 3) parametry techniczne samochodów (PTS) o wadze 20%. W zakresie kryterium nr 3 Zamawiający podał następujący wzór: wartość punktowa = ( PTS min/ PTS max)* 100 * 20 % gdzie: PTS min -najniższa liczba punktów, PTS max-najwyższa liczba punktów. Wykonawca otrzyma punkty w zakresie ww. kryterium zgodnie z zasadami określonymi w załączniku nr 2 do SIWZ - Opisie przedmiotu zamówienia, w tabeli -Parametry oceniane, tj. w zależności od zaoferowanych parametrów otrzyma liczbę punktów określoną w kolumnie. Zgodnie z § 2 ust. 4 projektu umowy, każdy z pacjentów jest dializowany trzy razy w tygodniu lub codziennie w razie potrzeby co należy traktować jako przewóz dializacyjny, dializa trwa 4 - 5 godzin. Dializy wykonywane są w godz. 7- 23, od poniedziałku do soboty i rozpoczynają się zazwyczaj w następujących godzinach: 7:00, 11:30-12:30 , 16:30 - 18:00; godziny te mogą ulec zmianie (w zakresie +/-1 godz.). W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący, który zaoferował cenę 37 zł za przewóz jednej osoby dializowanej oraz 1 zł jako koszt 1 km, Przystępujący, który zaoferował 38,88 zł za przewóz jednej osoby dializowanej oraz 0,0108 zł jako koszt 1 km oraz wykonawca D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TRANSDYMEN D. D., który zaoferował 29,99 zł za przewóz jednej osoby dializowanej oraz 1,08 zł jako koszt 1 km. Pismem z dnia 10 marca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do potwierdzenia wykonania zadania w kwocie: 38,88 zł brutto za przewóz jednej osoby dializowanej oraz 0,0108 zł brutto za 1 km przewozu dodatkowego. Dalej Zamawiający wskazał na treść art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący w piśmie z dnia 12 marca 2020 r. oświadczył, że potwierdza cenę wykonania zadania w kwocie: 38,88 zł brutto za przewóz jednej osoby dializowanej oraz 0,0108 zł brutto za 1km przewozu dodatkowego. Wskazał, że ceny stanowią bilans sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia polegających na: 1. kierowca garażuje samochód u siebie na podwórku lub przed posesją, a więc nie jest konieczne organizowanie parkingu, w szczególności parkingu płatnego - strzeżonego; 2. kierowca zamieszkuje (tym samym parkuje samochód) w miejscowości, w której zaczyna i kończy się trasa przewozu, samochód nie musi przejeżdżać zbędnych kilometrów potrzebnych na dojazd do początku trasy; 3. przewozy dodatkowe będą realizowane tak jak w latach ubiegłych: auto jadące po pacjentów będzie wykonywało przewóz dodatkowy oraz auto po rozwiezieniu pacjentów i wracające do szpitala będzie również wykonywało przewóz dodatkowy; 4. usługa będzie wykonywana przy pomocy zasobów własnych, co wyklucza konieczność posługiwania się zasobami podmiotów trzecich skutkującą zwiększeniem kosztów wpływających na kalkulację ceny ofertowej; 5. przewidziane samochody do wykorzystania są bardzo tanie w eksploatacji w szczególności wskazać należy, że zużywają one około 8,5 l paliwa na 100 km, a jednocześnie dostępny jest szeroki wybór tanich części zamiennych; 6. koszt wynagrodzenia jakie poniesienie wykonawca w związku z powierzeniem wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ trzem osobom realizację zamówienia będą kształtowały się następująco: Każda z trzech osób będzie zatrudniona na jeden etat 2600 zł brutto miesięcznie, 3 osoby x 2600 zł = 7800 zł za jeden miesiąc kalendarzowy. 7. w ciągu każdego dnia każdy samochód przejeżdża maksymalnie do 400 km. Kalkulacja wygląda następująco: Paliwo 9,5 l x 4 samochody x 4 =152 l paliwa dziennie 152 l x 5 zł =760 zł x średnio 26 dni w miesiącu = 19 760 zł 8. amortyzacja samochodów 4 x 2000 zł = 8000 zł miesięcznie 9. przychód miesięczny z transportu. Ok. 1400 przewozów miesięcznie x 38,88 zł = 54 432 zł Max 150 km dodatkowych miesięcznie x 0,0108 zł =1,62 zł Razem przychód: 54 433,62 zł 10. podsumowanie kosztów i zysk w jednym miesiącu. Miesięczny przychód: 54 433,62 zł Miesięczne koszty: Paliwo - 19 760 zł Kierowcy - 7 800 zł Amortyzacja samochodów - 8 000 zł Razem koszty 35 560 zł Zysk 54 433,62 - 35 560 = 18 873,62 zł. W dniu 16 marca 2020 r. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę Przystępującego podając jednocześnie, iż wykonawca w ramach kryterium nr 1 otrzymał 46,28 zł punktów, w ramach kryterium nr 2 otrzymał 20 punktów a w ramach kryterium nr 3 - 29 punktów, uzyskując łącznie 95,28 punktów. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego, który w ramach kryterium nr 1 otrzymał 48,63 punktów, w ramach kryterium nr 2 - 0,22 punktu a w ramach kryterium nr 3 - 32, uzyskując łącznie 80,85 punktów. Jednocześnie Zamawiający podał punktację dla oferty wykonawcy D. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSDYMEN D. D., która w ramach kryterium nr 1 otrzymała 60 punktów, w ramach kryterium nr 2 - 0,20 punktu a w ramach kryterium nr 3 - 33 punkty, łącznie 93,20. Zamawiający poinformował, że wykluczył wykonawcę TRANSDYMEN D. D. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, uznając ofertę ww. wykonawcy za odrzuconą. Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez brak opisania sposobu przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. oferowana cena za przewóz 1 pacjenta oraz w ramach kryterium Koszt przejazdu 1 km przewozu dodatkowego oraz zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego Izba pozostawiła bez rozpoznania z uwagi na treść art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, jako że ww. zarzuty dotyczyły czynności, które nie mieszczą się w zamkniętym katalogu czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie w ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp oraz aktem wykonawczym do tejże ustawy. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Uwzględniając powyższe rozważania prawne wskazać należy, iż odwołanie wykonawcy M. J. w istocie stanowi nieuporządkowany wywód sprowadzający się w zasadniczej mierze do przywołania wybranych elementów stanu faktycznego, pozbawiony szeregu uzasadnienia merytorycznego i uniemożliwiający stwierdzenie, iż wykonawca postawił jednoznaczne i konkretne zarzuty. Co więcej lektura przedmiotowego odwołania nie pozwala w sposób pewny ustalić, które z podnoszonych przez Odwołującego fragmentów stanu faktycznego referują do poszczególnych zarzutów odwołania przywołanych w jego petitum. Podkreślić należy, iż nie jest rolą Izby domyślanie się, które z przywołanych przez Odwołującego twierdzeń i elementów stanu faktycznego mają potwierdzać dany zarzut. Izba nie kontroluje całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego, a jedynie ocenia pod względem legalności działania albo zaniechania zamawiającego, które zostały wyraźnie wyartykułowane i zakwestionowane przez odwołującego się wykonawcę. Izba nie może wyręczać Odwołującego w przywoływaniu konkretnych okoliczności faktycznych, stawianiu tez oraz wyciąganiu z nich wniosków rzutujących na przebieg danego postępowania o udzielenie zamówienia. Dalej dostrzec należy, iż część zarzutów przedstawionych w petitum odwołania nie ma żadnego rozwinięcia w zasadniczej części odwołania stanowiącej uzasadnienie. Z kolei niektóre z elementów stanu faktycznego przywołane w uzasadnieniu odwołania nie wpisują się w żaden zarzut podniesiony w petitum. Izba wskazuje, że nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz zarzutu polegającego na podaniu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji. Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie z uwagi na okoliczność, iż przywoływanych przez Odwołującego elementów stanu faktycznego i szczątkowej argumentacji, nie można rozdzielić w sposób pewny, oddający intencje Odwołującego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r.; 2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz 5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie zlub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16). Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Następnie Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Z kolei w świetle punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt rozpoznawanej przez Izbę sprawy wskazać należy, iż Odwołujący nie kwestionował tego, że wykonawca H. Ł. nie załączył dowodów potwierdzających kalkulację ceny za przewóz jednej osoby dializowanej oraz koszt 1 km przewozu dodatkowego. Odwołujący nie postawił nawet tezy, iż zaoferowane przez Przystępującego ceny za ww. usługi są nierealne, niewiarygodne w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert, czy też że realizacja zamówienia za ceny zaoferowane przez Przystępującego jest niemożliwa bez poniesienia strat przez wykonawcę. Zważyć należy, iż Odwołujący nawet nie odniósł się do wyliczeń cenowych przedstawionych przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 12 marca 2020 r. w pełnym zakresie. W istocie Odwołujący skupił się na zarzuceniu Przystępującemu nieuwzględnienia w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pewnych elementów, które w jego ocenie winny znaleźć odzwierciedlenie w złożonych przez wykonawcę H. Ł. wyjaśnieniach, pomijając przy tym zakres wezwania Zamawiającego z dnia 10 marca 2020 r. Podkreślić także należy, iż Odwołujący nie podnosił konieczności kontynuowania procedury wyjaśnień ceny zaoferowanej przez wykonawcę H. Ł.. Odnosząc się do kwestionowanego przez Odwołującego sposobu świadczenia usług objętych przedmiotowym zamówieniem, który wskazywał, iż Przystępujący „nie może zakładać, że przewozy dodatkowe będą zawsze mogły odbywać się w ramach przewozów regularnych” Izba zauważa, że Odwołujący nie rozwinął ww. stanowiska, poprzestając na zarzuceniu Przystępującemu oświadczenia nieprawdy w ww. zakresie. W konsekwencji nie można ustalić na jakiej podstawie Odwołujący oparł swoje twierdzenia. Na podstawie treści odwołania nie można również jednoznacznie ustalić, czy Odwołujący twierdził, że przyjęty przez Przystępującego sposób realizacji zamówienia wpływałby na sposób kalkulacji ceny ofertowej. Ponadto zważyć należy, iż wykonawca H. Ł. dotychczas świadczył należycie usługi transportowe w zakresie przewozu pacjentów dializowanych na rzecz Zamawiającego, co potwierdzają wystawione ww. wykonawcy referencje z dnia 28 lutego 2020 r. Nie sposób zatem odmówić Przystępującemu doświadczenia w realizacji tożsamych usług na rzecz Zamawiającego, na które powoływał się w złożonych wyjaśnieniach ceny oferty. Następnie w ocenie Izby wskazać należy, iż Odwołujący w sposób hasłowy, bez głębszej analizy, stwierdził, że wykonawca podając wynagrodzenia pracowników wskazał tylko wynagrodzenie brutto w wysokości 2600 zł pomijając koszt składek na ubezpieczenie społeczne obciążający pracodawcę w kwocie 532,48 zł przy minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W powyższym zakresie zauważyć należy, iż z treści złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie ceny oferty nie można wyczytać, że wykonawca H. Ł. zamierza zatrudnić kierowców na podstawie umowy o pracę. Wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy w odniesieniu do kierowców nie postawił również Zamawiający mając na uwadze brzmienie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp. Dostrzec również należy, iż Odwołujący nie poddał analizie możliwości zatrudnienia przez Przystępującego kierowców na podstawie innych form zatrudnienia aniżeli na podstawie umowy o pracę. W świetle ww. okoliczności odnoszących się do formy zatrudnienia kierowców przez Przystępującego nie można również uznać za wykazane twierdzenia Odwołującego, który wskazywał, że wykonawca H. Ł. winien uwzględnić w wyjaśnieniach ceny, że będzie musiał wypłacać pracownikom nadgodziny albo zatrudniać większą ilość osób. Jak już wskazano powyżej pracowniczy charakter zatrudnienia nie wynika z treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, tym samym odpada podstawa do wypłacania pracownikom dodatkowego wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych. Izba w ww. zakresie nie znalazła także podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnieńw zakresie podstawy dysponowania osobami jakimi zamierza realizować zamówienie. Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił żadnej argumentacji, która uzasadniałaby wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w rzeczonym zakresie i jakie znaczenie ww. kwestia miałaby dla przebiegu postępowania. Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do wskazywanej przez Odwołującego sprzeczności w oświadczeniach wykonawcy H. Ł. dotyczącej korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Nie sposób w ocenie Izby stwierdzić, iż Przystępujący złożył w ww. zakresie nieprawdziwe oświadczenie. Zważyć należy, iż sam Odwołujący dostrzegł, że Przystępujący korzysta z zasobów podmiotów trzecich w zakresie potencjału technicznego, jak również że podmioty trzecie zobowiązały się udostępnić Przystępującemu ww. zasoby na podstawie umowy użyczenia, której istota polega na bezpłatnym używaniu rzeczy. Ponadto stwierdzić należy, iż przypuszczenia Odwołującego, który poddał w wątpliwość możliwość korzystania przez Wykonawcę H. Ł. bez wynagrodzenia z czterech pojazdów udostępnionych przez trzy podmioty należy uznać za gołosłowne i niepoparte dowodami. Za nieudowodnione w świetle art. 190 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała również stanowisko Odwołującego dotyczące wysokości kosztu udostępnienia pojazdu na wolnym rynku w kwocie minimum 2000 zł miesięcznie netto. Ponadto Izba wskazuje, że całościowa analiza dokumentów składających się na ofertę sensu largo potwierdza, że wykonawca H. Ł. będzie korzystał z zasobów podmiotów trzecich w zakresie potencjału technicznego (samochodów). W zakresie załączonych do odwołania dowodów w postaci umów leasingu Izba wskazuje, iż ww. dokumenty nie potwierdzają tezy dowodowej sformułowanej przez Odwołującego. W szczególności wskazać należy, iż z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego nie wynika, by wykonawca zawarł umowy leasingu pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia. Tym samym porównywanie sytuacji Odwołującego, który umowy takie zawarł z sytuacją, w której znajduje się Przystępujący jest nieuzasadnione i w żaden sposób nie potwierdza wysokości miesięcznych kosztów związanych z udostępnieniem pojazdów przez podmioty trzecie wykonawcy H. Ł. . Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący po raz kolejny w sposób hasłowy zarzucił Przystępującemu brak uwzględniania w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny kosztów napraw samochodów nie podając przy tym żadnej argumentacji merytorycznej uzasadniającej konieczność odzwierciedlenia ww. kosztów w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. W kontekście powyższego zważyć jednak należy, iż Odwołujący nie podważał wyjaśnień Przystępującego dotyczących niskich kosztów eksploatacji samochodów przeznaczonych do realizacji zamówienia, szerokiego wyboru tanich części zamiennych, jak również uwzględnionych przez Przystępującego w kalkulacji ceny miesięcznych kosztów amortyzacji czterech pojazdów. Za nieuzasadnione Izba uznała również twierdzenia Odwołującego dotyczące podania nieprawdziwych informacji przez Przystępującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, który wskazał, że „zatrudnia 3 osoby, ale jednocześnie będzie wykonywał usługę 4 pojazdami”. Zdaniem odwołującego się Wykonawcy powyższe potwierdzało, iż wykonawca H. Ł. nie uwzględnił w kalkulacji ceny przynajmniej jednej osoby. I w tym zakresie Izba wskazuje, że brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia pozwalającego uznać stanowisko Odwołującego za logicznie, merytorycznie i kompleksowo wyjaśnione. Z treści odwołania nie można wyczytać dlaczego zdaniem Odwołującego usługi zamawiane w ramach niniejszego zamówienia miałyby być świadczone przez co najmniej 4 czterech kierowców. Wskazać należy, iż Odwołujący nie wskazał w treści odwołania postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nakładającego na przyszłego wykonawcę zamówienia obowiązku świadczenia usług transportowych przez cztery pojazdy w tym samym czasie. Nie twierdził również, że w okolicznościach niniejszej sprawy z taką sytuacją wykonawca może mieć do czynienia na etapie realizacji umowy. Zdaniem Izby sam fakt, iż Zamawiający oczekiwał od wykonawcy dysponowania minimum 4 pojazdami do realizacji zamówienia nie przekłada się na obowiązek dysponowania potencjałem osobowym w liczbie tożsamej co potencjał techniczny. Izba w świetle tak szczątkowego stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w treści odwołania nie znalazła również podstaw do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia z wykorzystaniem 4 pojazdów i 3 kierowców. W zakresie podnoszonego przez Odwołującego aspektu dotyczącego zaoferowania przez Przystępującego ceny w wysokości 0,0108 zł brutto za 1 km świadczenia usługi przewozu dodatkowego Izba wskazuje, iż z treści odwołania nie wynika jakie winny być konsekwencje prawne wobec podania przez wykonawcę ceny w ww. kształcie, w szczególności na jakiej podstawie prawnej oferta Przystępującego winna być odrzucona. Odwołujący poza dostrzeżeniem ww. okoliczności nie przedstawił żadnej argumentacji. Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż podanie kwoty 0,0108 zł nie stanowiło błędu w obliczeniu ceny, bowiem z matematycznego punktu widzenia wyliczenia wykonawcy Henryka Łuniewskiego były prawidłowe. Nie można pominąć, iż w treści formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający oczekiwał od wykonawcy podania za ww. usługę ceny netto, wyliczenia kwoty stawki podatku VAT oraz ceny brutto. Tym samym wykonawca H. Ł. wypełniając poszczególne rubryki tabeli zawartej w punkcie II załącznika nr 1 do SIWZ, podał wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy cenotwórcze. Nie można również nie zauważyć, iż w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający nie zawarł wskazówek dotyczących sposobu obliczenia ceny ofertowej w zakresie zasad zaokrąglania liczb po przecinku. Dalej zważyć należy, iż w przypadku zaoferowania przez wykonawcę kwoty w wysokości 1 gr za daną usługę nie można byłoby inaczej wyliczyć ceny brutto, jak właśnie poprzez podanie kwoty 0,0108 zł. Zaokrąglenie przez wykonawcę kwoty brutto do kwoty 0,01 zł mogłoby wywołać wątpliwości po stronie Zamawiającego, czy wykonawca w cenie oferty uwzględnił właściwą dla danej usługi stawkę podatku VAT. W istocie w okolicznościach rozpoznawanej przez Izbę sprawy cena netto będzie równała się cenie brutto. Izba wskazuje, że Odwołujący nie przedstawił w treści odwołania żadnych argumentów uzasadniających odrzucenie oferty Przystępującego, poprzestając na formalnym aspekcie wskazania przez wykonawcę H. Ł. ceny do czterech miejsc po przecinku, podczas gdy cena w polskim systemie monetarnym zawiera dwa miejsca po przecinku, pomijając jednak konsekwencje zaoferowania przez wykonawcę 1 gr za wykonanie usługi, prowadzące do zrównania kwoty netto z kwotą brutto (ceną). Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Podkreślić jednak należy, iż ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia Odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą ww. zarzutu zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 190 ust. 1a ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania odwoławczego ciężar dowodowy (tak KIO w wyroku z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2540/17). Odnosząc się do kwestii bezpodstawnego przyznania ofercie Przystępującego punktów w kryterium dotyczącym parametrów technicznych samochodów z uwagi na to, iż wbrew oświadczeniu Przystępującego - jak twierdził Odwołujący - pojazdy przystosowane do przewozu osób niepełnosprawnych nie są wyposażone w windę Izba wskazuje, iż twierdzenia Odwołującego w ww. zakresie nie zostały wykazane i poparte żadnymi dowodami. Tym samym należało uznać je za gołosłowne. Za uzasadnione natomiast Izba uznała stanowisko Odwołującego, który wskazywał, że Zamawiający błędnie ocenił oferty złożone przez wykonawców w kryterium dotyczącym parametrów technicznych samochodów przyznając ofertom odpowiednio 29, 32 i 33 pkt, skoro w ramach ww. kryterium można było uzyskać maksymalnie 20 punktów. Z analizy dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający nie dokonał przeliczenia dla złożonych ofert punktów za parametry oceniane w załączniku nr 1 do SIWZ, według wzoru wynikającego z treści SIWZ. Słusznie również w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że Zamawiający nieprawidłowo podczas oceny ofert wziął pod uwagę ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, a zatem nie może być ona brana pod uwagę podczas ustalania rankingu ofert w świetle przewidzianych w SIWZ kryteriów. Powyższe okoliczności nie miały jednak wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem prawidłowe przeliczenie punktów w ramach kryterium dotyczącego parametrów technicznych samochodów z jednoczesnym uwzględnieniem przy ocenie wyłącznie dwóch ofert, tj. Odwołującego i Przystępującego, nie wpłynęłoby na zmianę rankingu. W końcu Izba wskazuje, iż o braku należytej staranności w zredagowaniu odwołania świadczy również okoliczność, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, iż wybór oferty Przystępującego dokonany został z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3 075 zł stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury. Przewodniczący: ................................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 2402/20 WYROK z dnia 16 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez wykonawcę Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni – unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, powtórzenie czynności badania i oceny z uwzględnieniem oferty Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.kosztami postępowania obciąża Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy zero złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Gdańsku. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 2402/20 Uzasadnie nie Zamawiający Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „sukcesywne dostawy płynów infuzyjnych, płynu do perfuzji i płynów do irygacji do Szpitali Pomorskich sp. z o.o.”, zadanie częściowe nr 2, nr ref. D25C/251/N/13-20/20. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 080-188074. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 21 września 2020 r. wykonawca Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec braku wezwania odwołującego do wyjaśnień w przedmiocie zgodności oferty z treścią SIW Z oraz czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.naruszenie art 7 ust. 1 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art 36 ust. 1 pkt 3 i art 65 §1 kodeksu cywilnego poprzez odrzucenie oferty odwołującego mimo, iż była ona zgodna z treścią SIW Z, bowiem w toku udzielania wyjaśnień w dniu 18 maja 2020 roku zamawiający wskazał, iż wymaga aby wykonawcy dostarczyli płyny w opakowaniu zgodne z następującym opisem: „porty opakowania bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co do minimalnego zagrożenia jego przeniesienia do płynu/lub leku przygotowanego już do infuzji”, skoro porty opakowań oferowanych przez odwołującego nie posiadają żadnych zagłębień ani krawędzi, które nie pozwalałyby na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co do minimalnego zagrożenia jego przeniesienia do płynu/lub leku przygotowanego już do infuzji", a ponadto i przede wszystkim płyny oferowane przez odwołującego są konfekcjonowane w opakowaniach posiadających jałowe porty, co potwierdza treść Charakterystyki Produktu Leczniczego, w konsekwencji czego porty te w ogóle nie wymagają dezynfekcji, co skutkowało naruszeniem zasady przejrzystości postępowania, bowiem zgodnie z ustawą Pzp jest uprawniony do odrzucenia tylko tej oferty, która nie odpowiada treści SIW Z z tym zastrzeżeniem, że treść SIW Z należy interpretować z poszanowaniem określonej w kodeksie cywilnym reguły interpretacji oświadczeń woli wskazującej, że „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje". 2.naruszenie art 7 ust 1 w zw. z art 26 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień złożonych w związku z powziętym przez zamawiającego - na podstawie tez przedstawionych przez Wykonawcę konkurencyjnego - wyobrażeniem, które nie ma żadnego odzwierciedlenia w faktach i zaniechaniem należytej staranności w zbadaniu faktów poprzez wezwanie wykonawcy do wyjaśnień, co skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego, w konsekwencji czego zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania oraz zasadę uczciwej konkurencji. 3.art 7 ust. 1 w zw. z art 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w zakresie zaskarżonego zadania, mimo że postępowanie to nie było obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu Umowy z sprawie zamówienia publicznego, co stanowiło naruszenie zasady przejrzystości postępowania. Odwołujący wniósł o: a)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na fakty wskazane w jego treści, b)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka dr P. W., Prezesa Polskiego Towarzystwa Pielęgniarek Anestezjologicznych i Intensywnej Opieki, Adiunkta w Klinice Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dziecięcej, Wydział Lekarski, Warszawski Uniwersytet Medyczny (adres do doręczenia wezwania: Klinika Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dziecięcej, Warszawski Uniwersytet Medyczny ul. Żwirki i Wigury 61, 02-091 Warszawa) - na fakt zastosowania normy PN-EN 16615 oraz zasad dezynfekcji portów w tym portów opakowań zaoferowanych przez Odwołującego. c)nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: - unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zaskarżenia; - unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; - wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, publikacja wyników wyboru ofert w zakresie zaskarżenia i zawarcie z odwołującym umowy; d)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę powiększonych o wysokość opłaty skarbowej uiszczonej od udzielonego pełnomocnictwa, według norm przepisanych. Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący na wstępie przedstawił okoliczności faktyczne. Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2020 roku wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp na „sukcesywne dostawy płynów infuzyjnych, płynu do perfuzji i płynów do irygacji do Szpitali Pomorskich sp. z o.o.", zadanie częściowe nr 2 pozycja: 4, 5, 6, 8, 9. Przedmiot postępowania został podzielony przez zamawiającego na 7 zadań częściowych. W ramach zadania częściowego nr 2 „Zadanie 2 Płyny infuzyjne” CPV33692500-2 (płyny dożylne) zamawiający wymagał dostarczenia produktów leczniczych opisanych w tabeli w następujący sposób: poz. 4 - Glucosum inj. 5% 250 ml – 27000, poz. 5 Glucosum inj. 5% 500 ml – 42000 szt.; poz. 6 - Natrium chloratum inj. 0,9% 100 ml butelka – 630000 szt.; poz. 8 Natrium chloratum inj. 0,9% 250 ml butelka – 172000 szt.; poz. 9 - Natrium chloratum inj. 0,9% 500 ml butelka – 220000 szt. Jednocześnie zamawiający w dniu 18 maja 2020 roku odpowiadając na wniosek o wyjaśnienie treści SIW Z w zakresie zadania nr 2 pozycje 1-10 dokonał następującej modyfikacji treści SIWZ (pytanie nr 2 lit c): Pytanie: „Czy mając na uwadze bezpieczeństwo Pacjentów i Personelu oraz bezpieczeństwo epidemiologiczne organizacyjne i finansowe podmiotu leczniczego oraz obecną sytuację epidemiologiczną w Polsce i na świecie, co powoduje, że względy mikrobiologiczne w tym zanieczyszczenia bakteryjne i wirusowe muszą być brane pod uwagę w doborze wszystkich elementów linii infuzyjnej - w tym opakowania do przygotowania w nich leków i infuzji, Zamawiający doprecyzuje wymagania, co do opakowania płynów infuzyjnych? Czy Zamawiający wymaga ww. zadaniu płynów infuzyjnych w opakowaniu z płaskimi portami, z cechami bezpieczeństwa takimi jak: c) porty opakowania bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji". Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający wymaga w poz. 4, 5, 6, 8, 9. Do tak określonego przedmiotu zamówienia odwołujący złożył ofertę, w tym w zakresie zadań 4,5,6,8,9, oferując płyny konfekcjonowane w opakowaniach Kabi Pack. W dniu 10 czerwca 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień o następującej treści: „Z wiedzy posiadanej przez Zamawiającego ww. produkty pod tymi samymi kodami EAN mają zarejestrowane co najmniej dwa rodzaje opakowań. W związku z powyższym, w celu zachowania należytej staranności, Zamawiający wnosi o wyjaśnienie jakie konkretnie produkty zostały zaoferowane przez Wykonawcę w pozycjach: 4, 5, 8 i 9 tj. czy są to produkty w opakowaniach posiadających porty bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. Wskazanym byłoby podanie konkretnych numerów katalogowych oferowanych produktów oraz załączenie folderów lub ulotek potwierdzających spełnienie przez nn produkty wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ wraz z modyfikacją". W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w dniu 15 czerwca 2020 r. odwołujący złożył stosowne oświadczenie opatrzone podpisem osoby odpowiedzialnej za dopuszczenie do obrotu leków oraz ulotki informacyjne jednoznacznie potwierdzające, że: opakowania zaoferowane przez odwołującego posiadają „płaskie porty bez krawędzi, pozwalające na skuteczną dezynfekcję powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu, bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu/leku przygotowanego do infuzji", a tym samym oferta złożona przez odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ. Zamawiający na podstawie złożonego przez odwołującego oświadczenia dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej a następnie w dniu 26 czerwca 2020 r. opublikował ogłoszenie o wyborze oferty najkorzystniejszej - wybierając w zakresie zadania 2 ofertę odwołującego. W dniu 01 lipca 2020 r. Wykonawca Konkurencyjny powiadomił zamawiającego, iż oferta odwołującego winna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIW Z, powołując się na doświadczenie rynkowe, katalogi Fresenius Kabi, których nie załączył, oraz fotografie portów. Odwołujący zwrócił uwagę, iż: doświadczenie rynkowe wykonawcy konkurencyjnego nie może być traktowane jako potwierdzenie wywodzonych przez tego wykonawcę faktów, jako samo w sobie jest subiektywnym poglądem; katalogów wskazanych w treści pisma - wykonawca konkurencyjny nie załączył; fotografie portów nie pozwalają na ustalenie: z jakich opakowań w rzeczywistości pochodzą porty jak również czy porty nie zostały uszkodzone w toku użytkowania. Ponadto odwołujący podkreślił, że Wykonawca Konkurencyjny nie skorzystał z przysługujących mu środków ochrony prawnej, mimo iż miał na tym etapie postępowania możliwość skutecznego zakwestionowania wyniku postępowania. Co jedynie potwierdza, iż sam Wykonawca Konkurencyjny nie był przekonany co do mocy przedstawianych przez siebie tez. Zamawiający w dniu 3 lipca 2020 r. opublikował informację o nieznanej prawu czynności „anulowania wyniku postępowania” wyniku postępowania, co odwołujący rozumiał na podstawie treści tej czynności oraz wykładni dokonanej na podstawie art 65 § 1 kodeksu cywilnego jako czynność unieważnienia ogłoszenia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 2. Następnie dnia 6 lipca 2020 r. zamawiający ponownie wezwał odwołującego do wyjaśnień o następującej treści: „Zamawiający wnosi o wyjaśnienie czy zaoferowane w Zadaniu 2 poz. 4, 5, 6, 8, 9 produkty cechują się takim zagłębieniem, które uniemożliwia skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metoda przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji, czy też takiego zagłębienia nie posiadają". Zakreślając termin na udzielenie wyjaśnień do dnia 9 lipca 2020 r.. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, odwołujący w dniu 7 lipca 2020 r. udzielił wyjaśnień ponownie wskazując, iż „opakowania płynów infuzyjnych typu Kabi Pack nie cechują się zagłębieniem, które uniemożliwia skuteczną dezynfekcję powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu, bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu/lub leku przygotowanego do infuzji". Dodatkowo Wykonawca przedłożył ulotkę informacyjną potwierdzającą, iż oferowane opakowanie posiada „nowe płaskie membrany" (porty). Ponownie potwierdzając, iż oferta złożona przez odwołującego jest zgodna z treścią S1WZ. W dniu 17 lipca 2020 r. Zamawiający ponownie opublikował ogłoszenie o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 2 wskazując ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. Wykonawca Konkurencyjny, w dniu 22 lipca 2020 r. ponownie nie korzystając z odwołania jako środka ochrony prawnej przewidzianego w ustawie złożył zamawiającemu kolejne pismo, w którym, o ocenie odwołującego, prezentował szereg poglądów własnych i niepopartych dowodami poglądów o niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIW Z. Tu należy wskazać, iż Wykonawca Konkurencyjny ponownie załączył fotografie i nieznanego pochodzenia próbki wskazując, iż są to opakowania potwierdzone oferowane przez odwołującego. Zamawiający w dniu 23 lipca 2020 r. ponownie opublikował informację o anulowaniu wyniku w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, co odwołujący na podstawie treści tej czynności rozumie jako unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej. Następnie w dniu 11 września 2020 r. zamawiający opublikował informację o odrzuceniu oferty odwołującego powołując w uzasadnieniu zaskakujące w obliczu treści SIW Z uzasadnienie o następującej treści:„Po ponownym wyborze oferty Wykonawca konkurencyjny ponownie złożył zastrzeżenia dotyczące nn wyboru, wskazując zamawiającemu, iż wprost wymagał „płaskich portów” nie uzależniając tego parametru od możliwości skutecznej dezynfekcji. Zamawiający po ponownym zbadaniu oferty stwierdził, iż rzeczywiście w swojej odpowiedzi z dnia 18.05.2020 r. ograniczył możliwość złożenia oferty tylko dla produktów z płaskimi portami.” Następnie w tym samym dniu Zamawiający opublikował informację o unieważnieniu postępowania powołując, iż: Zamawiający po ponownym zbadaniu oferty stwierdził, iż rzeczywiście w swojej odpowiedzi z dnia 18.05.2020 r. ograniczył możliwość złożenia oferty tylko dla produktów z płaskimi portami. Dodatkowo posiłkując się opinią ekspercką dr hab. nauk med. M. B. prof. nadzw. z Katedry i Zakładu Mikrobiologii Farmaceutycznej i Parazytologii Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu z dn. 04.08.2020 r., udostępnioną przez Wykonawcę Aesculap Chifa Sp. z o.o., stwierdza, że zgodnie z normą PN-EN 16615 „jako powierzchnię gładką (płaską) należy uznać powierzchnię, która nie zawiera zagłębień, głębokich rys, połączeń płaszczyzn pod ostrymi kątami itp.". Oceniając zatem obiektywnie czy zaoferowany produkt posiada płaskie porty, należałoby stwierdzić, że porty typu KabiPac nie są płaskie a tym samym nie spełniają wymagań Zamawiającego opisanych w SIW Z wraz z modyfikacją. Zamawiający poprzez tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia zmodyfikowany odpowiedzią na zapytanie Wykonawcy ograniczył możliwość złożenia ważnej oferty Wykonawcy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 134 02-305 Warszawa, tym samym naruszył zasadę uczciwej konkurencji, z posiadanej bowiem przez Zamawiającego wiedzy płaskie porty posiada tylko jeden Wykonawca na rynku. Mając na uwadze wprowadzony modyfikacją SIW Z wymóg płaskich portów Zamawiający, biorąc pod uwagę wcześniej wskazane uzasadnienie, nie mógł wybrać oferty Wykonawcy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 134 02-305 Warszawa i był zmuszony ją odrzucić. Z punktu widzenia funkcjonalnego i epidemiologicznego lekkie wgłębienie w porcie produktu Wykonawcy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. nie ma znaczenia, co potwierdza wskazana wyżej opinia, lecz z uwagi na tak a nie inaczej skonstruowany opis przedmiotu zamówienia Zamawiający nie mógł wybrać oferty, która nie spełnia wymogu płaskich portów. Mając na względzie, iż tym samym opis przedmiotu zamówienia ograniczył konkurencję do jednego Wykonawcy, który spełnia wymóg płaskich portów, Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, tym samym postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego". Przedstawiając okoliczności prawne odwołania, odwołujący wskazał, że zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten jest skorelowany z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi odpowiadać treści SIW Z. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w SIW Z w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem zaoferowania, którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ. Odwołujący przywołał wyroki KIO o sygn. akt 585/16, z dnia 5 maja 2016 r. oraz o sygn. akt KIO 98/20, z dnia 29 stycznia 2020r. Odwołujący stwierdził, że wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia zamawiający zobowiązany jest do szczegółowego określenia w SIW Z wymagań związanych z jego wykonaniem poprzez dokonanie wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z zasadami określonymi w art. 29 ustawy Pzp, oraz określenia istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach (art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp), Wykonawca składając ofertę powinien zakresem zawartego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w SIWZ. Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia stanowi obligatoryjny element każdej SIW Z (art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest z jednej strony obowiązkiem zamawiającego, z drugiej zaś jego uprawnieniem. Sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach umowy. Na jego podstawie wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przygotowują ofertę. Z tego też względu ustawodawca jednoznacznie wskazał, iż „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty''. Odwołujący przywołał wyrok KIO o sygn. akt 592/19 z dn. 15 kwietnia 2019 r. Przenosząc powyższe ustalenia na grunt stanu faktycznego niniejszego postępowania, odwołujący podkreślił, iż SIW Z jest kierowana przez profesjonalistę do profesjonalistów, a zatem jej jednoznaczność i zrozumiałość winna być oceniana zgodnie z zawodowym charakterem świadczonych przez zamawiającego usług opieki zdrowotnej. Opis przedmiotu zamówienia nie jest niczym innym niż oświadczeniem woli Zamawiającego określającym wszystkie wymagania i okoliczności dotyczące nabywanego w trybie zamówienia publicznego produktu leczniczego z uwzględnieniem okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Konsekwentnie stosując określone w art. 65 § 1 kodeksu cywilnego zasady wykładni celowościowej w myśl której „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”, należy wskazać, iż zamawiający żądał aby dostarczony produkt, posiadał „porty opakowania bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia, portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII)bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku. co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji". W konsekwencji powyższego, odwołujący przyjął, iż w wyjaśnieniach z dnia 18 czerwca 2020 roku zamawiający wskazał, iż nie chodziło o wszelkie lub jakiekolwiek zagłębienia i krawędzie, a jedynie o porty bez (takich) zagłębień i krawędzi, które nie pozwalają na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. Odwołujący podkreślił, iż wszelkie oświadczenia i dowody przedłożone przez odwołującego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzały, iż oferowane przez niego porty są płaskie i nie posiadają zagłębień ani krawędzi, które nie pozwalałyby na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. W konsekwencji czego oferta odwołującego, w jego ocenie, odpowiada treści SIWZ i jako taka nie podlega odrzuceniu. Odwołujący podniósł, że stanowisko zamawiającego wyrażone pismem z dnia 11 września 2020 uzasadniające przyczyny odrzucenia ofert jest kompletnie niezrozumiałe, opiera się wszelkim zasadom logiki oraz stoi w kontrze z dotychczasową linią orzeczniczą. Z jednej bowiem strony zamawiający w wyjaśnieniach treści SIW Z wskazuje jasno i bez cienia jakiekolwiek wątpliwości, że nie chodziło o jakiekolwiek zagłębienia i krawędzie, chce otrzymać porty płaskie bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. Dokładnie w tym duchu zamawiający prowadził też wyjaśnienia treści SIW Z. Z drugiej zaś strony w piśmie z dnia 11 września 2020 roku, zapominając zdaje się o art. 65 § 1 kodeksu cywilnego i dotychczasowych czynnościach, zamawiający przyjął za własne poglądy Wykonawcy Konkurencyjnego wskazując, że mimo iż de facto chodziło o dezynfekcję, to jednak wprost wymagał płaskich portów” nie uzależniając tego parametru od możliwości skutecznej dezynfekcji. Zaskakujące dla odwołującego jest również to, że zamawiający dokonywał ustaleń treści oferty odwołującego na podstawie tez i nieudowodnionych twierdzeń Wykonawcy Konkurencyjnego oraz przedłożenia przez niego niewiadomego pochodzenia próbek rzekomych opakowań KabiPack mimo, iż zamawiający dysponował własnym doświadczeniem w tym zakresie bowiem nabywał już od odwołującego płyny w opakowaniach KabiPack w przeszłości. Tu warto podkreślić, że zamawiający w przeszłości wielokrotnie nabywał od odwołującego płyny w opakowaniach KabiPack (tj. opakowaniach oferowanych przez odwołującego również w tym postępowaniu) i nigdy dotąd nie składał żadnej reklamacji w zakresie możliwości lub skuteczności dezynfekcji. Co więcej takiego zastrzeżenia nie wnosił również żaden inny zamawiający, jak również takie zastrzeżenie nie zostało nigdy sformułowane w żadnej publikacji. W konsekwencji czego nie istnieje ani dowód bezpośredni, ani nawet dowód prima facie. Odwołujący zwrócił uwagę na istotę przepisu art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń, jeżeli oświadczenia te są nieprawidłowe lub budzą wątpliwości wskazane przez zamawiającego. Odwołujący przywołał w tym miejscu orzecznictwo KIO tj. wyrok o sygn. akt KIO 2233/19, z dnia 20 listopada 2019 r., oraz wyrok o sygn. akt KIO 2690/17, z dnia 8 stycznia 2018 r. Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy odwołujący zwrócił uwagę, iż wprawdzie zamawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę do wyjaśnień wskazując wątpliwości, jednakże za każdym razem po udzielonych wyjaśnieniach dokonywał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszą, co dawało odwołującemu gwarancję, że w ocenie zamawiającego złożone wyjaśnienia są prawidłowe i potwierdzają zgodność oferty z SIWZ. Tym samym sytuacja, w której Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do wyjaśnień w związku z przekazanymi przez Wykonawcę Konkurencyjnego poglądami stanowiła naruszenie zasady przejrzystości postępowania i zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał również na fakt, że ustalenia w zakresie zgodności treści oferty przedłożonej przez odwołującego z treścią SIW Z były prowadzone przez zamawiającego z Wykonawcą Konkurencyjnym w trybie nieznanym ustawie, mimo iż Wykonawca Konkurencyjny miał możliwość zaskarżenia wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie pozaustawowe działanie zamawiającego, w ocenie odwołującego, ewidentnie naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania, bowiem pozbawiło wykonawcę możliwości konfrontacji z poglądami Wykonawcy Konkurencyjnego, które zamawiający bezkrytycznie przyjął za własne, zapominając zdaje się o tym, że Wykonawca konkurencyjny miał interes w odrzuceniu oferty odwołującego. Przechodząc dalej odwołujący wskazał, iż kolejną czynnością dokonaną przez Zamawiającego było unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przesłanką unieważnienia postępowania, określoną w art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp, jest obarczenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że: 1)w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania (por. wyr. KIO z 22.9.2017 r., KIO 1893/17, Legalis); 2)naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; (jeśli wada jest usuwalna - konieczne jest jej usunięcie, w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania); 3)wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady a brakiem możliwości zawarcia umowy). Odwołujący podniósł, że wady postępowania, z powodu wystąpienia których umowa może podlegać unieważnieniu określone zostały w art 146 ust 1 ustawy Pzp. Stanowią one konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów regulujących prowadzenie postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Należy zwrócić uwagę na użyty w tym przepisie tryb dokonany wskazanych tam uchybień, co oznacza, że mają one charakter nieodwracalnych. W świetle tego przepisu umowa - co do zasady (z zastrzeżeniem okoliczności określonych w ust. 2) - podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: (1)z naruszeniem przepisów PZP zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; (2)nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w BZP albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji UE; (3)zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust 1 PZP, jeżeli uniemożliwiło to KIO uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; (4)uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; (5)uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; (6)z naruszeniem przepisów PZP zastosował tryb zapytania o cenę. W ocenie odwołującego, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust. 1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust. 5 i ust. 6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując, odwołujący podkreślił, że czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust. 1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust 5 i ust 6 ustawy Pzp) [KIO 1098/19, KIO z dnia 4 lipca 2019 roku]. Takie również stanowisko przyjął Sąd Okręgowy w Łodzi wskazując, iż „Umowa obarczona wadami opisanymi m.in. w art. 146 ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jest ważna i wywołuje skutki prawne w niej określone do czasu jej unieważnienia w trybie przewidzianym w ustawie. Nie można zatem przesłankowo, w toku innego postępowania, ustalać nieważności umowy zawartej w trybie zmówienia publicznego z powołaniem na uchybienia, które uzasadniałyby wdrożenie postępowania na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na sądowym ustaleniu ważności umowy na wniosek Prezesa UZP" [I ACa 647/14]. Przenosząc powyższe na przedmiotowy stan faktyczny, odwołujący podkreślił, że zamawiający błędnie przyjął w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia jakoby „opis przedmiotu zamówienia ograniczył konkurencję do jednego Wykonawcy, który spełnia wymóg płaskich portów, zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, tym samym postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego", ponieważ zgodnie z przedłożonymi zamawiającemu dowodami z dokumentów oferowane przez odwołującego opakowanie posiada płaskie porty, a zatem opis przedmiotu zamówienia nie ograniczył odwołującemu możliwości złożenia oferty. Warto też wskazać, że odwołujący nigdy nie zaskarżył treści SIW Z, jako że nie uważał jej za naruszającą konkurencję, bowiem oferowany przez odwołującego produkt spełnia wymagania SIW Z, zaś same wymagania są adekwatne i proporcjonalne do celu związanego z przedmiotem zamówienia. Tym samym, zdaniem odwołującego, nie ulegało żadnej wątpliwości, że na skutek tak określonego wymagania (płaskie porty) zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji, a zatem nie zmaterializowała się przesłanka unieważnienia postępowania na którą zamawiający się powołał w uzasadnieniu faktycznym. W dniu 6 października 2020 r. zamawiający przedłożył Izbie odpowiedź na odwołanie i wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, 2.oddalenie wniosku o przeprowadzanie dowodu z zeznań świadka wskazanego przez Odwołującego na okoliczność zastosowania normy PN-EN 16615 oraz zasad dezynfekcji portów w tym portów opakowań zaoferowanych przez odwołującego, albowiem jest to okoliczność, która nie jest kwestionowana przez zamawiającego, 3.przeprowadzenie dowodu z oględzin opakowań oferowanego asortymentu odwołującego na okoliczność, czy oba porty opakowania spełniają wymóg płaskich obu portów - dotyczy asortymentu o nr EAN 5909990251063, KabiPack Natrium Chloratum 0,9% 100 ml. 4.przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka dr hab. nauk med. M. B., prof. zw., Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, Katedra i Zakład Mikrobiologii Farmaceutycznej i Parazytologii na okoliczność spełniania przez oferowany asortyment Odwołującego wymogu płaskich (gładkich) obu portów w opakowaniu typu „butelka", 5.zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych od pełnomocnictw, według norm przepisanych. Zamawiający, analizując argumentację przywołaną w odwołaniu, nie zgodził się z tezami postawionymi przez odwołującego. W pierwszej kolejności zamawiający stwierdził, iż w przypadku odnotowania, iż popełnił błąd w toku postępowania ma on prawo a wręcz obowiązek cofnąć, anulować czy unieważnić podjęte czynności i dokonać ich powtórzenia, o ile jest to jeszcze na danym etapie postępowania możliwe. Choć w samej ustawie Pzp nie ma takiej konstrukcji jak anulowanie, cofnięcie czy unieważnienie czynności wyboru oferty, to jest wręcz wskazanym, aby zamawiający wycofał się z podjętej czynności, jeśli może ona skutkować nieodwracalnymi negatywnymi konsekwencjami. W ocenie zamawiającego, ustawa Pzp nie zakazuje w żadnym razie dokonywania korekty czynności wyboru oferty z uwagi na zauważone w toku postępowania przez zamawiającego błędy. W większości sytuacji zamawiający może, a nawet powinien wycofać się z podjętej decyzji i naprawić błędy, których dopuścił się w toku postępowania. Jeżeli wada procedury, która pojawiła się w jego toku jest wadą usuwalną, to - mając na uwadze zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zamawiający może jej dokonać. Rzeczą drugorzędną jest, jak taką czynność naprawczą zamawiający będzie nazywać. W opinii zamawiającego nieistotnym jest, czy zamawiający określi ją jako „anulowanie" czy „unieważnienie" ogłoszenia wyboru oferty. Tego typu czynności są możliwe do chwili zawarcia umowy o ile nie są przez ustawę zakazane. Zamawiający zauważył, że odwołujący zarzuca Wykonawcy Konkurencyjnemu, iż nie skorzystał z prawa złożenia środka zaskarżenia, a jedynie wystosował pismo wskazujące na nieprawidłowości, jakich dopuścił się w jego ocenie zamawiający. Oczywiście nie jest to dokument uregulowany przepisami ustawy Pzp, ale sam odwołujący zdaje sobie sprawę, że takie notatki, czy też pisma wskazujące na nieprawidłowości są praktykowane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, i nie są sprzeczne z ustawą, co sam odwołujący wykorzystał kierując do zamawiającego pismo, w którym wyraził swoją opinię na temat sposobu prowadzenia przedmiotowego postępowania. Zamawiający wskazał, że pomimo faktu, iż pismo Wykonawcy Konkurencyjnego nie było pismem uregulowanym ustawowo, chcąc dochować należytej staranności musiał wziąć pod uwagę wszelkie sugestie uczestników postępowania lub inne informacje powzięte w toku postępowania, aby móc w odpowiednim momencie zareagować i podjąć czynności „naprawcze" usuwające popełniony przez zamawiającego błąd, a tym samym uniknąć negatywnych konsekwencji postępowania prowadzonego z naruszeniem przepisów. Zamawiający zaprzeczył, jakoby przyjął tezy zawarte w pismach Wykonawcy Konkurencyjnego bezkrytycznie. Pisma te były jedynie impulsem do ponownej analizy sprawy przez niego, a ocena zasygnalizowanych błędów i ich wpływ na wynik postępowania były zaś dokonane przez zamawiającego samodzielnie w oparciu o całokształt okoliczności sprawy (do czego - jak wskazał wyżej - zamawiający ma prawo, a nawet obowiązek). Zamawiający podkreślił, że zbadał dokładnie dokumentację w postępowaniu, zapoznał się z pismem Wykonawcy Konkurencyjnego i jednocześnie zbadał oferowany asortyment odwołującego, albowiem nie tylko otrzymał próbki od Wykonawcy Konkurencyjnego, ale także posiadał go w swoich magazynach. Zamawiający nie kwestionuje tego, iż dwukrotnie anulował czynność wyboru oferty. Wynikało to z faktu, iż zamawiający wziął pod uwagę wybiórczo swoje wyjaśnienia treści SIW Z udzielone w toku postępowania przy badaniu i ocenie oferty odwołującego. Zamawiający przyznał, że skupił się wówczas jedynie na analizie jednego z wymogów będących jedną z wymienionych przez pytającego cech bezpieczeństwa a wprowadzonych jako wymóg w toku wyjaśnień, w brzmieniu: c) porty opakowania bez zagłębień / krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII ) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. W tym też obszarze zamawiający dokonał ponownego badania oferty odwołującego poprzez przesłanie odwołującemu wniosków o udzielenie wyjaśnień. Po dokonaniu badania w tym zakresie, zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty uznając, iż oferowany asortyment nie posiada zagłębień czy krawędzi uniemożliwiających skuteczną dezynfekcję. W odpowiedzi na ponowny wybór, Wykonawca Konkurencyjny ponownie złożył pismo, w którym zwrócił zamawiającemu uwagę, iż wybiórczo potraktował swoje wyjaśnienia treści SIW Z w toku postępowania przy badaniu oferty odwołującego, albowiem konstrukcja wyjaśnień wskazuje na fakt, iż zamawiający w sposób jednoznaczny i nie uzależniający powierzchni portów od skuteczności dezynfekcji wymagał wprost „płaskich portów". Zamawiający przywołał treść zadanego pytania wraz z udzielonymi odpowiedziami. W tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę, iż zapis „c) porty opakowania bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji” nie jest rzeczywiście jednoznaczny z tym, iż oba porty mają być płaskie, a jedynie, że skuteczna musi być dezynfekcja tej części portu (jednego), która jest płaska (nie wynika z tego opisu wymóg płaskości obu portów), ale czym innym jednak jest parametr opisany przez pytającego w pierwszej części pytania i pozytywna na nie odpowiedź zamawiającego. Zamawiający wskazał, że Wykonawca Konkurencyjny zwrócił mu uwagę, iż wymóg „płaskich portów" znalazł się w części głównej pytania i w pytaniu dotyczącym pierwszej cechy bezpieczeństwa na które Zamawiający odpowiedział „Tak. Zamawiający wymaga ", Kolejne punkty literowe były jedynie enumeratywnie wymienionymi pozostałymi cechami bezpieczeństwa. Tak skonstruowane pytanie, a szczególnie cząstkowa odpowiedź Zamawiającego mogła prowadzić jedynie do wniosku, iż Zamawiający wymaga „płynów infuzyjnych w opakowaniu z płaskimi portami" (nie jednym a dwoma płaskimi portami) i w „butelce samodzielnie stojącej (nie wymagającej dodatkowych akcesoriów np. stojaków)". Zamawiający podkreślił, że nie dokonał żadnej interpretacji co rozumie przez płaskie porty, czy dopuszcza jakiekolwiek odchylenia, czy marginesy od cechy płaskości, dlatego nie można było interpretować tej cechy w żaden inny sposób jak całkowicie płaskie porty. Asortyment odwołującego, w ocenie zamawiającego, niestety zawiera w sobie wgłębienie, wklęśnięcie w jednym z portów, które powoduje, iż nie można uznać, że oba porty w oferowanych opakowaniach są płaskie. Co więcej, zamawiający podniósł, że tak skonstruowany wymóg ogólny „płaskich portów" w części wstępnej pytania i udzielona odpowiedź bezpośrednio pod pytaniem głównym i pierwszą cechą bezpieczeństwa zawartą w pkt a), mogła spowodować, iż inni Wykonawcy na rynku posiadający asortyment z jednym lub dwoma portami o niewielkim wklęśnięciu czy zagłębieniu nie złożyli ofert, uznając iż nie spełniają tego konkretnego wymogu. Zamawiający podniósł, że odwołujący w swoim odwołaniu kładzie szczególny nacisk na cechę braku zagłębień i krawędzi, które mogłyby uniemożliwić skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu, co zdaniem odwołującego jest kluczowe dla postępowania odwoławczego. W tym też zakresie wnosi o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka. Zdaniem Zamawiającego zaś, kluczowym było zawarcie przez pytającego w toku postępowania cechy „płaskich portów" w głównej części pytania i pozytywna na nie odpowiedź zamawiającego. Cała zatem polemika nie dotyczy możliwości skutecznej dezynfekcji, czego zamawiający nie kwestionuje, ale odpowiedzi na pytanie, czy porty w asortymencie odwołującego są płaskie. Ponieważ zamawiający nie dokonał jakiejkolwiek gradacji pojęcia „płaskości", przyjąć należy, iż płaskie to takie, które nie zawierają żadnych zagłębień, wklęśnięć czy krawędzi. Zamawiający ocenił, że takiej cechy porty w asortymencie odwołującego nie posiadają, a na pewno jeden z nich, który cechuje się zagłębieniem. Zamawiający z całą stanowczością zaprzeczył, jakoby bezkrytycznie przyjął tezy Wykonawcy Konkurencyjnego. Zamawiający podkreślił, że nie tylko bardzo starannie zanalizował dokumentację postępowania, ale i podszedł krytycznie do odpowiedzi na pytania Wykonawców, jakich sam udzielił i uznał, iż popełnił błąd, który nie tylko skutkował koniecznością odrzucenia oferty odwołującego, ale błąd ten mógł spowodować, iż inni Wykonawcy nie złożyli ofert w postępowaniu. Zamawiający podkreślił również, iż sam odwołujący nie próbował w ramach wniosku o wyjaśnienie treści SIW Z doprecyzować cechy „płaskości portów" i upewnić się, iż zamawiający dopuści jeden z portów z wklęśnięciem/ zagłębieniem. Zamawiający stwierdził, że polemika toczy się na gruncie stricte językowym — co należy uznać za płaskie i czy oba porty w oferowanym przez odwołującego asortymencie mają charakter płaski. W tej sytuacji zamawiający nie widział potrzeby przeprowadzania dowodu z zeznań świadka na okoliczności merytoryczne związane z dezynfekcją, w tym dezynfekcją portów asortymentu odwołującego, bo nie to stanowiło o odrzuceniu oferty odwołującego. Co więcej, w żadnym miejscu sam zamawiający nie kwestionował spełniania normy PN-EN 16615 w zakresie skutecznej dezynfekcji, a jedynie posiłkował się otrzymaną opinią, która w świetle ww. normy odnosiła się do kwestii, co należy rozumieć pod pojęciem „płaski". Zamawiający wspomniał, że norma ta jest przeznaczona do określenia parametrów działania preparatów dezynfekcyjnych stosowanych do dezynfekcji powierzchni z działaniem mechanicznym. Uwzględnia ona sposób aplikacji preparatu dezynfekcyjnego na powierzchnię gładką, poddawaną dezynfekcji. Norma zatem odnosi się do dezynfekcji gładkiej powierzchni, co nie jest przedmiotem sporu, a czego nie można utożsamiać z płaskimi portami. Zamawiający nie kwestionował cechy skutecznej dezynfekcji. Kluczowym, w ocenie zamawiającego, jest odpowiedź na pytanie czy asortyment odwołującego cechuje się płaskimi portami (nie jednym a dwoma), o których mowa w części głównej pytania zadanego w toku postępowania. Zamawiający podniósł, że w konsekwencji, mając na uwadze tak określone wymagania dotyczące płaskich portów, które opisał w SIW Z oraz w modyfikacji, a których na tym etapie nie mógł już zmienić (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), oferta złożona przez odwołującego, która w ocenie zamawiającego nie spełniała tak określonych warunków, musiała ulec odrzuceniu. W ocenie zamawiającego, zarzut naruszenia art 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) ustawy PZP i art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego jest nieuzasadniony. Podobnie zamawiający za nieuzasadniony uznał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Przepis art. 26 ust. 4 aktualizuje się wówczas, gdy pozostają jakieś niejasności. Na tym etapie - po ponownej o dogłębnej analizie - Zamawiający podkreślił, że nie miał już wątpliwości, iż złożona przez odwołującego oferta nie spełnia wymagań określonych w zmodyfikowanej treści SIWZ, a dotyczącej wymogu „płaskich portów". Odnośnie zarzutu unieważnienia postępowania niezgodnie z przepisami prawa poprzez nieprawidłowe zastosowanie przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego. Oczywiście, zamawiający nie kwestionował, iż czym innym jest nieważność umowy z chwilą jej podpisania, a czym innym jest stwierdzenie jej nieważności w trybie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił jednak uwagę, iż zapis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mógł budzić wątpliwości co do katalogu stanowiącego o nieważności umowy i możliwości zastosowania tej przesłanki unieważnienia przed 2010 rokiem, kiedy możliwość unieważnienia była uzależniona od wady „uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy". Aktualne brzmienie tej przesłanki znacząco zmieniło charakter tej podstawy, albowiem na gruncie nowego brzmienia, zamawiający nie oceniał, czy umowa z chwilą jej podpisania będzie ważna czy nieważna. Zamawiający miał obowiązek unieważnić postępowanie jeśli jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym, w ocenie zamawiającego, nie ma mowy o deklaratoryjnym stwierdzeniu, że umowa jest nieważna, ale że mogłaby ona podlegać unieważnieniu. Zamawiający wskazał, że całkowicie zasadnym jest zatem uznanie, iż mamy w tym wypadku do czynienia również z sytuacją, gdy umowa będzie podlegać unieważnieniu na wniosek np. Prezesa UZP. Pogląd ten ma swoje odzwierciedlenie nie tylko w orzecznictwie KIO, ale i w komentarzach, czy opiniach. Zamawiający przywołał komentarz W. Dzierżanowskiego i in. Prawo Zamówień Publicznych, oraz komentarz z serii Duże Komentarze Becka, Prawo Zamówień Publicznych, Jerzy Pieróg, Warszawa 2019. Zamawiający podkreślił, iż gdyby Zamawiający nie mógł unieważnić postępowania, chociaż popełnił w nim nienaprawialny błąd, który mógł lub miał wpływ na wynik postępowania — byłoby to sprzeczne z logiką i zdrowym rozsądkiem, prowadziłoby do sytuacji absurdalnych. Zamawiający mając świadomość błędu, podpisywałby umowę i narażałby się na dyscyplinę finansów publicznych, korekty finansowe i inne negatywne konsekwencje. (vide: Zamawiający przywołał również wyrok KIO z dnia 10 września 2014 r., sygn. akt KIO 1804/14. W ocenie Zamawiającego, kluczowym argumentem przemawiającym za taką możliwością jest fakt, że zamawiający unieważniając przed zawarciem umowy postępowanie o udzielenie zamówienia obarczone wadą uprawniającą Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do żądania unieważnienia umowy, zapobiega szkodom, jakie mogą powstać w związku z wykonaniem lub częściowym wykonaniem umowy. Oznacza to, że dodatkową przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania". (vide: i). Mając na względzie powyższe, zamawiający stwierdził, że unieważnienie postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, która znacząco ograniczyła lub mogła ograniczyć krąg Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w wyniku dokonanych modyfikacji SIW Z w ramach wyjaśnień treści SIW Z tj. ograniczono dostęp do zamówienia jednemu wykonawcy, który posiada asortyment cechujący się płaskimi portami, było wręcz obowiązkiem zamawiającego. Zamawiający podkreślił, iż jego zdaniem wszystkie czynności podjęte przez niego, w toku postępowania w tym odrzucenie oferty odwołującego oraz unieważnienie postępowania podjęte zostały zgodnie z przepisami i mają na celu usunięcie nieprawidłowości oraz doprowadzenie do przeprowadzenia postępowania w sposób obiektywny, z jednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia umożliwiającym udział jak najszerszemu kręgowi Wykonawców. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Aesculap Chifa sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami, oferty odwołującego, informacji o wyborze oferty odwołującego, pism wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o., wyjaśnień odwołującego składanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego, informacji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych (odwołanie, odpowiedzi na odwołanie, pismo procesowe wraz z załącznikami) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 października 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest sukcesywna dostawa płynów infuzyjnych, płynów do perfuzji i płynów do irygacji do Szpitali Pomorskich sp. z o.o. Odwołanie dotyczy zadania częściowego nr 2. Stan faktyczny sprawy został opisany powyżej w uzasadnieniu odwołującego, i nie był sporny pomiędzy Stronami, brak więc podstaw do jego ponownego przytaczania. Izba uzupełniająco wskazuje na następujące okoliczności. W dniu 18 maja 2020 r. Zamawiający pismem D.25C/250/221/2020 udzielił odpowiedzi na pytania wykonawcy Aeskulap Chifa Sp. z o.o., dot. zadania nr 2 następującej treści: 1.Zapytanie Wykonawcy: Pytanie dotyczy, SIWZ formularza asortymentowo-cenowego Zadanie 2 Płyny infuzyjne, poz. 1-10 Czy mając na uwadze bezpieczeństwo Pacjentów i Personelu oraz bezpieczeństwo epidemiologiczne organizacyjne i finansowe podmiotu leczniczego oraz obecną sytuację epidemiologiczną w Polsce i na świecie, co powoduje, że względy mikrobiologiczne w tym zanieczyszczenia bakteryjne i wirusowe muszą być brane pod uwagę w doborze wszystkich elementów linii infuzyjnej - w tym opakowania do przygotowania w nich leków i infuzji, Zamawiający doprecyzuje wymagania, co do opakowania płynów infuzyjnych? Czy Zamawiający wymaga ww. zadaniu płynów infuzyjnych w opakowaniu z płaskimi portami, z cechami bezpieczeństwa takimi jak: a)butelka samodzielnie stojąca ( nie wymaga dodatkowych akcesoriów np. stojaków) Odpowiedź Zamawiającego: Tak. Zamawiający wymaga. b)dwa porty niezależnie otwierane i niewymagające dezynfekcji przy pierwszym użyciu. Odpowiedź Zamawiającego: Tak. Zamawiający wymaga. c)porty opakowania bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII ) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający wymaga w poz. 4, 5, 6, 8, 9. d)skala na opakowaniach od 250 do 1000, umożliwiająca przebieg /i kontrolę tempa infuzji przynajmniej z dokładnością do 3 znaczników pojemności. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga. e)dodatkowa przestrzeń na dodanie leku w opakowaniach od 100 do 1000 ml Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga. f)dwa równej wielkości porty o podwójnej funkcji zarówno infuzyjnego jak i iniekcyjnego- w celu wyeliminowania otwarcia i użycia niewłaściwego portu, jeżeli są odmienne. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga. g)kod kolorów na etykiecie - identyfikacja nazw roztworów, różnicująca rodzaje płynów, co zmniejsza ryzyko niewłaściwego doboru płynu infuzyjnego w trakcie realizowania Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga. h)opakowanie nie wymaga napowietrzania (otwierania w czasie infuzji napowietrznika na przebiegu aparatu do przetaczania) - pracujące w systemie zamkniętym? Konieczność stosowania zamkniętych systemów infuzyjnych wskazywała m. in. WHO w roku 2007. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga. i)opakowanie o samozapadających się ścianach, nie wymagających napowietrzania, wyposażonych w dwa płaskie równe porty, dla których objętość rezydualna nie przekracza 5% (definicja Rosenthalla) Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga. j)opakowanie z płynem posiadające potwierdzoną zgodność pracy w zamkniętym systemie infuzyjnym - według definicji NIOSH (wskazanie przez CDC) oraz zapewni szczelność połączenia z aparatem do przetaczania potwierdzone badaniami laboratoryjnymi? Zastosowanie opakowań w systemie zamkniętym zrealizuje elementarne zasady bezpieczeństwa procedur infuzyjnych, które jak powszechnie wiadomo obarczone są wysokim ryzykiem i bezpośrednio przekładają się na jakość świadczeń medycznych i ich koszty, a tym samym wdroży element linii naczyniowej (opakowanie infuzyjne), którego cechy wyczerpują definicję zamkniętego systemu infuzyjnego według Rosenthala i stanowią podstawę bezpieczeństwa pracy z płynem / lekiem stosowanym pozajelitowo. Jest to szczególnie istotne w toku konstruowania nie antybiotykowej strategii zapobiegania lekooporności, co bezpośrednio przekłada się na jakość świadczeń medycznych oraz optymalizację kosztów w podmiocie leczniczym. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga.” W podsumowaniu pisma zamawiający zamieścił następującą adnotację „Wszystkie wprowadzone zmiany stają się integralną częścią siwz i zastępują lub uzupełniają zapisy siwz w odpowiednim zakresie.” W dniu 19 maja 2020 r. odwołujący złożył zapytanie do zamawiającego o następującej treści: „Czy zamawiający w zadaniu 2 pozycjach 1-10 ma na myśli zaoferowanie bezpiecznych opakowań, które posiadają płaskie membrany o wysokich właściwościach uszczelniających, zabezpieczających przed wyciekiem leku z opakowania? Jednocześnie membrany są jałowe i nie wymagają dezynfekcji przed pierwszym zastosowaniem co jest potwierdzone zapisem w CHPL?”. Na przedmiotowe zapytanie jako złożone po terminie zamawiający odpowiedzi nie udzielił. W dniu W dniu 29 maja 2020 r. Kierownik Apteki Szpitalnej dokonała oceny merytorycznej ofert, w zakresie oferty odwołującego wskazano „brak uwag”. W dniu 10 czerwca 2020 r. zamawiający wystosował do odwołującego wezwanie do wyjaśnień cyt.: ”Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych wzywa WykonawcęFresenius Kabi Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 134 02-305 Warszawa do złożenia pisemnych wyjaśnień pod rygorem odpowiedzialności karnej na podst. art. 297 Kodeksu Karnego, dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie: Zamawiający zgodnie z zapisami SIW Z wraz z modyfikacją w Zadaniu 2 poz. 4, 5, 6, 8, 9 wymagał zaoferowania „płynów posiadających porty opakowania bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. "Wykonawca w zadaniu 2 zaoferował następujące produkty: -poz. 4 - Glucosum 5 % Fresenius/250 ml o kodzie EAN 5909990249077; -poz. 5 - Glucosum 5 % Fresenius/500 ml o kodzie EAN 5909990249084; -poz. 8 - Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/ 250 ml o kodzie EAN 5909990251070; -poz. 9 - Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/ 500 ml o kodzie EAN 5909990251087. Z wiedzy posiadanej przez Zamawiającego ww produkty pod tymi samymi kodami EAN mają zarejestrowane co najmniej dwa rodzaje opakowań. W związku z powyższym, w celu zachowania należytej staranności, Zamawiający wnosi o wyjaśnienie jakie konkretnie produkty zostały zaoferowane przez Wykonawcę w pozycjach: 4, 5, 8 i 9 tj. czy są to produkty w opakowaniach posiadających porty bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. Wskazanym byłoby podanie konkretnych numerów katalogowych oferowanych produktów oraz załączenie folderów lub ulotek potwierdzających spełnienie przez nn produkty wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ wraz z modyfikacją.” Odwołujący w dn. 15 czerwca 2020 r. udzielił wyjaśnień o następującej treści: Informujemy, iż zaoferowane produkty pod wskazanym kodem EAN mają zarejestrowany jeden rodzaj opakowania. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji 4, 5, 8, 9, poniżej przedstawiamy numery katalogowe wraz z nazwą opakowania, tj.: •• poz. 4 – Glucosum 5 % Fresenius/ 250 ml, kod EAN 5909990249077, nr katalogowy PK042E025PL, KabiPac •• poz. 5 – Glucosum 5 % Fresenius/ 500 ml, kod EAN 5909990249084, nr katalogowy PK042E050PL, KabiPac •• poz. 8 – Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/ 250 ml, kod EAN 5909990251070, nr katalogowy PK03XE025PL, KabiPac •• poz. 9 - Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/ 500 ml, kod EAN 5909990251087, nr katalogowy PK03XE050PL, KabiPac. Wraz z tym pismem wykonawca złożył oświadczenie z dn. 15 czerwca 2020 r. podpisane przez Dyrektor Rejestracji, Bezpieczeństwa Farmakoterapii i Jakości Fresenius Kabi o następującej treści W „ imieniu firmy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., informuję niniejszym, że opakowania płynów infuzyjnych typu KabiPac posiadają płaskie porty bez krawędzi, pozwalające na skuteczną dezynfekcję powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu, bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu/lub leku przygotowanego do infuzji.” W dniu 16 czerwca 2020 r. sekretarz komisji przetargowej wystąpił o pisemną opinię merytoryczną, dotyczącą spełniania wymagań SIW Z przez zaoferowane przez niego produkty w świetle ww. wyjaśnień. W odpowiedzi udzielonej tego samego dnia Kierownik Apteki Szpitala Morskiego wyraziła następującą opinię: „Pisemne wyjaśnienie i oświadczenie Wykonawcy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. dotyczące treści złożonej oferty w zadaniu nr 2 postępowania na płyny infuzyjne potwierdzają spełnienie wymagań jakie Zamawiający określił w SIW Z. Oświadczenie potwierdza spełnienie wymagań jakościowych dotyczących opakowań typu Kabi Pac posiadających płaskie porty. W wyjaśnieniu Wykonawca potwierdził, iż zaoferowane produkty pod wskazanymi w ofercie kodami EAN mają zarejestrowany jeden rodzaj opakowań. Na potwierdzenie przedstawił numery katalogowe wraz z nazwą opakowania i kodami EAN. W związku z tym, że wyjaśnienia Wykonawcy są składane pod rygorem odpowiedzialności karnej Zamawiający potwierdza zgodność zaoferowanego asortymentu z wymogami SIWZ.” Zamawiający w dniu 6 lipca 2020 r. wezwał odwołującego do złożenia następujących wyjaśnień „Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych wzywa Wykonawcę Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 134 02-305 Warszawa do złożenia pisemnych wyjaśnień pod rygorem odpowiedzialności karnej na podst. art. 297 Kodeksu Karnego, dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie: Zamawiający powziął informację, iż zaoferowane przez Wykonawcę w Zadaniu 2 poz. 4, 5, 6, 8, 9 butelki mogą posiadać porty z zagłębieniem mogącym uniemożliwiać skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o wyjaśnienie czy zaoferowane w Zadaniu 2 poz. 4, 5, 6, 8, 9 produkty cechują się takim zagłębieniem, które uniemożliwia skuteczna dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metoda przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszytVIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji, czy też takiego zagłębienia nie posiadają.” Odwołujący w dniu 7 lipca 2020 r. „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień informujemy, iż w zakresie Zadania 2 pozycji 4, 5, 6, 8, 9 zostały zaoferowane opakowania KabiPac.” Do pisma załączył oświadczenie o następującej treści „W imieniu firmy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., informuję niniejszym, że opakowania płynów infuzyjnych typu KabiPac nie cechują się zagłębieniem, które uniemożliwia skuteczną dezynfekcję powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu, bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu/lub leku przygotowywanego do infuzji” podpisane przez Dyrektor Rejestracji, Bezpieczeństwa Farmakoterapii i Jakości Fresenius Kabi. W dniu 17 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru jako oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2 oferty odwołującego uzasadniając „Zamawiający w związku z otrzymaniem pisma od jednego z Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, który kwestionował wybór oferty w zadaniu 2, jako oferty niespełniającej wymogów Zamawiającego, w celu zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, podjął decyzję o cofnięciu wyboru oferty w zadaniu 2. W związku z przesłanym przez konkurencyjnego Wykonawcę pismem wraz z próbkami oferty wybranej, Zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert i stwierdził, iż oferta Wykonawcy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego opisane w SIW Z. Zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami w toku postępowania, zaoferowany produkt nie mógł cechować się zagłębieniem, które uniemożliwiałoby skuteczną dezynfekcję powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizować miało zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. W przypadku tak skonstruowanego parametru istotnym w tym wypadku był fakt braku zagłębień, ale nie jakichkolwiek zagłębień, lecz takich zagłębień, które z punktu widzenia epidemiologicznego uniemożliwiałyby skuteczną dezynfekcję. Zaoferowany produkt zatem należało zbadać biorąc pod uwagę nie sam fakt wystąpienia jakichkolwiek zagłębień czy krawędzi, ale takich zagłębień/krawędzi, które mogłyby stanowić przeszkodę w dezynfekcji produktu. Na podstawie przedłożonych przez konkurencyjnego Wykonawcę próbek wybranego w postępowaniu produktu, Zamawiający dokonał próby dezynfekcji i potwierdził, iż jest możliwa skuteczna dezynfekcja. Produkt nie cechuje się bowiem zagłębieniem, które taką dezynfekcję metodą przecierania by uniemożliwiło. Produkt zawiera pewne wklęśnięcie, ale nie ma ono cech zagłębienia, a więc literalnie ujmując, na tyle głębokiego otworu, który uniemożliwiłby dezynfekcję. Mając na uwadze powyższe, Wykonawca Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., przedłożył w ramach wyjaśnień treści SIW Z oświadczenie, iż produkt w tym zakresie spełnia wymagania Zamawiającego. Zamawiający zaś na podstawie źródła zewnętrznego dokonał próby dezynfekcji produktu i doszedł do wniosku, iż oświadczenie Wykonawcy złożone w przedmiotowym postępowaniu jest wiarygodne. Wykonawca Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. wyjaśnił, iż produkty zaoferowane w zadaniu 2 poz. 4, 5, 6, 8, 9 są w opakowaniach KabiPac, które nie cechują się zagłębieniem, które uniemożliwia skuteczną dezynfekcję powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. Mając na względzie powyższe, Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty Wykonawcy jako spełniającej wymogi Zamawiającego.” Następnie zamawiający w oparciu o informację wykonawcy konkurencyjnego ponownie anulował wynik postępowania w zakresie zadania nr 2, a następnie w dn. 11 września 2020 r. odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp albowiem jej treść nie odpowiada treści SIW Z, stwierdzając, że „rzeczywiście w swojej odpowiedzi z dn. 18 maja 2020 r. ograniczył możliwość złożenia oferty tylko dla produktów z płaskimi portami. (…) oceniając zatem obiektywnie czy zaoferowany produkt posiada płaskie porty, należałoby stwierdzić, że porty typu KabiPack nie są płaskie a tym samym nie spełniają Wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ wraz z modyfikacją.” W dniu 11 września 2020 r. zamawiający unieważnił postępowanie podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, albowiem postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza oceniając zasadność podniesionych przez odwołującego zarzutów odwołania, pozostając jednocześnie w granicach zarzutów postawionych przez odwołującego w odwołaniu podzielając, jako prawidłowe i zasadne stanowisko prezentowane przez odwołującego stwierdziła, co następuje. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli, jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na kanwie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp orzecznictwo ukształtowało pogląd, że niezgodność treści oferty z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIW Z dotyczy elementów kształtujących zobowiązanie wykonawcy (definiujących przedmiot świadczenia) (vide wyrok KIO z dn. 30 stycznia 2020 o sygn. akt KIO 85/20), a nie elementów pobocznych nie mających znaczenia dla prawidłowej realizacji świadczenia. W tej sprawie zamawiający odrzucając ofertę, powołał się n a jej niezgodność z wyjaśnieniami z dn. 18 maja 2020 r. ze względu na fakt, iż porty typu KabiPack jakimi charakteryzują się produkty oferowane przez odwołującego, nie są płaskie, a tym samym nie spełniają wymagań zamawiającego opisanych w SIWZ wraz z modyfikacją. Izba zwraca uwagę, że zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości. W niniejszym postępowaniu zamawiający dwukrotnie wybierał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą i dwukrotnie anulował tę czynność na skutek zawiadomień/informacji składanych przez wykonawcę konkurencyjnego. Ostatecznie zamawiający w oparciu o te informacje zdecydował się odrzucić ofertę odwołującego i unieważnić postępowanie. Izba nie kwestionuje możliwości anulowania przez zamawiającego czynności wykonanej wadliwie, jeśli ma to prowadzić do zgodnego z prawem rozstrzygnięcia postępowania. Jednakże czynności wykonywane przez zamawiającego powinny być dokonywane z zachowaniem należytej staranności i rzetelnie tak aby budziły zaufanie wykonawców i czyniły zadość zasadom prowadzenia postępowania. Sprzeciw budzi bezkrytyczne działalnie zamawiającego wobec informacji konkurencyjnych wykonawców. Zamawiający przed opublikowaniem informacji o wyniku postępowania winien wnikliwie zbadać i ocenić oferty. Odnosząc się do zarzucanych ofercie niezgodności skład orzekający uznał, że zamawiający błędnie, najprawdopodobniej na skutek sugestii wykonawcy konkurencyjnego, ocenił ofertę odwołującego. Przypomnieć należy, że przedmiotem zamówienia jest realizacja dostaw produktów leczniczych opisanych przez zamawiającego w Formularzu asortymentowo –cenowym z opisem przedmiotu zamówienia poprzez zdefiniowanie składu i pojemności zamawianego produktu. Co znamienne w pierwotnej treści SIW Z zamawiający oprócz określenia pojemności zupełnie pominął kwestię opakowań i nie opisywał swoich wymagań co do ich wyglądu i parametrów. Dopiero udzielając odpowiedzi na pytania wykonawcy zamawiający odniósł się do sugestii wykonawcy akceptując je lub nie. Jednocześnie Izba nie podziela poglądu zamawiającego, że w związku z udzielonymi odpowiedziami wymagał „płaskich portów” w oderwaniu od funkcjonalności jakie one miały realizować. Izba analizując udzielone przez zamawiającego odpowiedzi uznała, że potwierdzenia wymagalności tj. sformułowania „Tak. Zamawiający wymaga” należy odnieść do poszczególnych cech bezpieczeństwa określonych w pkt a), b), c) itd., a nie do ogólnej formuły pytania. Takie rozumienie udzielonych odpowiedzi wynika z intencji przyświecającej zadawanemu pytaniu, ale także ze sposobu prezentacji przez zamawiającego wymagań – po każdym opisie cechy bezpieczeństwa wymienionym w kolejnym podpunkcie następuje ocena zamawiającego co do jej wymagalności lub nie. W ocenie Izby brak jest w SIW Z jednoznacznego potwierdzenia przez zamawiającego wymagania płaskich portów bez kontekstu funkcjonalności jaką miały one realizować. Tym samym, Izba zgadza się z twierdzeniem odwołującego, że zamawiający w SIW Z nie żądał prostych portów dla samej ich prostości lecz zamawiający odnosił tę cechę bezpieczeństwa do skutecznej dezynfekcji portów. Co istotne, produkty oferowane przez odwołującego spełniają wymagane cechy bezpieczeństwa w tym cechę opisaną w pkt c) odpowiedzi na pytania wykonawcy tj. porty opakowania bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. Okoliczność ta nie była sporna między stronami (przyznana również przez zamawiającego w informacji o wyborze oferty z dn. 17 lipca 2020 r.). Ponadto w niniejszym stanie faktycznym należy mieć na względzie, że przedmiot zamówienia stanowią produkty lecznicze dopuszczone do obrotu zgodnie z obowiązującymi wymaganiami prawnymi. Izba, oceniając niniejszą sprawę wzięła pod uwagę opinię p. dr n med. i n. o zdr. Pawła Witt złożoną przez odwołującego oraz dokumenty dot. oferowanych produktów złączone do pisma procesowego. Opinia ta jest zgodna z innym materiałem dowodowym zgormadzonym w niniejszym postępowaniu, w szczególności z dokumentacją postępowania oraz oświadczeniami odwołującego składanymi w toku postępowania wyjaśniającego. Wskazać należy, za ww. opinią, że brak jest definicji legalnej pojęcia port i przyjmuje się w tym zakresie definicję funkcjonalną. Ponadto porty opakowania KabiPack są jałowe i nie wymagają dezynfekcji przed pierwszym użyciem co wynika z Charakterystyki Produktu Leczniczego, ponadto porty te są płaskie/gładkie w takim sensie, że nie zawierają ostrych krawędzi i zagłębień uniemożliwiających skuteczną dezynfekcję, niezależne, łatwo identyfikowalne, zabezpieczone zatyczkami. Norma PN-EN 16615 w żaden sposób nie odnosi się do wymagańw zakresie porowatości powierzchni dezynfekowanego wyrobu medycznego jak również nie określa wymagania płaskości tej powierzchni i jako taka nie znajduje żadnego zastosowania do cech portów opakowań płynów infuzyjnych. Wobec czego Izba uznała, że nie zachodzi w niniejszym przypadku niezgodność treści oferty odwołującego z treścią S IW Z.Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, ani dowodów na okoliczność, że zakres świadczenia wynikający z oferty odwołującego nie pokrywa się z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIW Z, a oferowane produkty nie posiadają cech wymaganych przez zamawiającego. Mając na względzie powyższe, Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez zamawiającego i przystępującego, stwierdzając, iż nie są one istotne dla rozstrzygnięcia odwołania, w szczególności dowodu z oględzin opakowań oferowanego asortymentu odwołującego na okoliczność, czy oba porty opakowania spełniają wymóg płaskich obu portów – wniosek dotyczył asortymentu o nr EAN 5909990251063, KabiPack Natrium Chloratum 0,9% 100 ml oraz dowodu z zeznań świadka na okoliczność spełniania przez oferowany asortyment odwołującego wymogu płaskich (gładkich) obu portów w opakowaniu typu „butelka”. Jednocześnie w ocenie Izby osoba proponowana na świadka nie mogła bezstronnie oceniać produktu odwołującego ze względu na łączące ją powiązania z przystępującym, na rzecz którego przygotowała opinię w dn. 4 sierpnia 2020 r., a którą to opinię przystępujący przekazał zamawiającemu. Opinia pn. „Opinia ekspercka specjalisty mikrobiologii w zakresie oceny charakteru powierzchni opakowań typu KabiPack, np. produktu Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/100ml EAN 5909990251063 o numerze katalogowym PKO03XE010PL w kontekście skuteczności dezynfekcji portów KabiPack Fresenius wg Normy PN-EN 16615” dotyczyłaskuteczności dezynfekcji portów w opakowaniach typu KabiPack, a jej wnioski były sprzeczne z uprzednimi ustaleniami zamawiającego wyrażonymi w wyborze oferty najkorzystniejszej dokonanym w dn. 17 lipca 2020 r. Tym samym, dowód ten podlegał oddaleniu przez Izbę. Biorąc powyższe pod uwagę oraz uwzględniając fakt, iż Zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła brak podstaw do ponownego wyjaśnienia dokumentów składanych przez odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 2 mimo, że postępowanie to nie było obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i naruszenie zasady przejrzystości. Izba uznała, że zarzut ten także się potwierdził. Zamawiający unieważniając postępowanie w zakresie zadania nr 2 kierował się analogicznymi przesłankami co przy odrzuceniu oferty odwołującego dodatkowo wskazując, iż skonstruował opis przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający złożenie ważnej oferty odwołującemu, przez co naruszył zasadę uczciwej konkurencji, z posiadanej wiedzy przez zamawiającego wynikało bowiem, że płaskie porty posiada tylko jeden wykonawca na rynku. Ponadto zamawiający stwierdził, że w ten sposób naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, nie jest w stanie skutecznie zmodyfikować opisu przedmiotu zamówienia, tym samym zmuszony jest unieważnić postępowanie jako obarczone wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnianiu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela poglądy doktryny i orzecznictwa, prezentowane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, odnośnie możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w sytuacji gdy postępowanie jest obarczone wadami, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć. Jednakże oceniając stan faktyczny przedmiotowej sprawy należy mieć na względzie okoliczności związane z ustaleniami i wywodem Izby poczynionym powyżej odnośnie zarzutu odrzucenia oferty odwołującego. Skoro Izba stwierdziła brak podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, to wobec treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, w ocenie Izby brak jest również podstaw do unieważnienia postępowania. Tym bardziej, iż jak podkreślał odwołujący w toku rozprawy nigdy nie uważał aby opis przedmiotu zamówienia i siwz sporządzone w niniejszym postępowaniu były wadliwe i uniemożliwiały mu złożenie ważnej oferty. Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 252/20 POSTANOWIENIE z dnia 17 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Miasto Grudziądz z siedzibą w Grudziądzu przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S. A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego orzeka: 1. Odrzuca odwołanie, 1. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Grudziądzu. Sygn. akt KIO 252/20 Zamawiający Gmina Miasto Grudziądz prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy-miasto Grudziądz. Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 października 2019 r. zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_205 pod poz. 499558. Wartość tego zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 13 stycznia 2020 r. Zamawiający zaprosił wykonawców uczestniczących w powyższym postępowaniu do aukcji elektronicznej 16 stycznia 2020 r. Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” sp. z o.o. {dalej również: „PUM”} z siedzibą w Grudziądzu wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powierzenia przeprowadzenia aukcji elektronicznej podmiotowi wskazanemu w zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów pzp: 1. Art. 7 ust. 2 - przez prowadzenie postępowania, tj. aukcji elektronicznej przez podmiot (Grudziądzki Park Przemysłowy, w skrócie: „GPP”), w którym urzędującym członkiem zarządu jest ta sama osoba - J. J. B., która jest jednocześnie wiceprezesem (od stycznia 2020) w podmiocie zaproszonym do udziału w aukcji (Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia, w skrócie: „MWiO”), nad którym 100% nadzór sprawuje Zamawiający (Gmina Miasto Grudziądz). 2. Art. 17 ust. 1 pkt 4 - przez pozostawanie przedstawiciela wykonawcy i podmiotu prowadzącego aukcję oraz Zamawiającego w takim stosunku zależności, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności i obiektywności postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Zniesienia zaplanowanej na 17 stycznia 2020 r aukcji elektronicznej lub z ostrożności, na wypadek niezniesienia terminu przez Zamawiającego - unieważnienia aukcji elektronicznej. 2. Odstąpienia od aukcji elektronicznej, a ponieważ jest ona nierozerwalnie złączona z całością postępowania - unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 30 stycznia 2020 r. wyrokiem KIO 87/20 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a także powtórzenia aukcji elektronicznej, przy czym jej przeprowadzenie nie mogło być powierzone Grudziądzkiemu Parkowi Przemysłowemu sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, którego jeden z urzędujących członków zarządu pełni również taką funkcję w Miejskich Wodociągach i Oczyszczalni sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu. W następstwie wydanego orzeczenia wobec ponownego zaproszenia wykonawców w dniu 5 lutego 2020 r. do udziału w aukcji elektronicznej zaplanowanej na dzień 11 lutego 2020 r. Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu wniósł odwołanie w dniu 10 lutego 2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie ustawy Pzp, t.j.: art. 36 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp - poprzez niezgodność i niespójność zapisów SIWZ (rozdział XIX SIWZ) z czynnością zamawiającego z dnia 5 lutego 2020 r., art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zawarcie w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący opisu przedmiotu zamówienia (w szczególności prowadzonej aukcji) i ujawnionych rozbieżności pomiędzy SIWZ, a informacjami zawartymi na portalu aukcyjnym, o którym mowa w piśmie dnia z 5 lutego 2020 r., art. 41 pkt 14 ustawy Pzp - poprzez niezawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu o udzieleniu zamówienia publicznego - informacji o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej wraz z podaniem strony internetowej, na której będzie prowadzona aukcja elektroniczna. Odwołujący wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu wniósł o zniesienie zaplanowanej na dzień 11 lutego 2020 r. aukcji elektronicznej, a z ostrożności na wypadek niezniesienia terminu przez Zamawiającego - o unieważnienie aukcji elektronicznej, odstąpienie przez zamawiającego od aukcji elektronicznej, a ponieważ jest ona nierozerwalnie złączona z całością postępowania, a zwłaszcza że wymagana prawem informacja nie została zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu - o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na brak spełnienia formalnych przesłanek do prowadzonego postępowania. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania w tym kosztami zastępstwa procesowego. Ponadto w dniu 11 lutego 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 13 lutego 2020 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S. A. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S. A. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej również: „Przystępującym”). Biorąc pod uwagę powyższe, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający ponownie w dniu 5 lutego 2020 r. zaprosił wykonawców do udziału uczestniczących w powyższym postępowaniu do aukcji elektronicznej w konsekwencji wykonania wyroku KIO z dnia 30 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 87/20. Odwołujący od czynności zaproszenia z dnia 5 lutego 2020 r. wniósł do KIO odwołanie. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Na wstępie zauważenia wymaga, że zgodnie z art.189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zauważenia wymaga, że Izba w wyroku KIO 87/20 nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a także powtórzenie aukcji elektronicznej, przy czym jej przeprowadzenie nie mogło być powierzone Grudziądzkiemu Parkowi Przemysłowemu sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, którego jeden z urzędujących członków zarządu pełni również taką funkcję w Miejskich Wodociągach i Oczyszczalni sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu. Wobec przytoczonej sentencji orzeczenia Izba nie nakazała Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w uzasadnionych wypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem zmiana postanowień SIWZ - co do zasady - jest niedopuszczalna po upływie terminu składania ofert. Ponadto Odwołujący w odwołaniu o sygn. akt KIO 87/20 wnosił o zniesienie zaplanowanej na 17 stycznia 2020 r aukcji elektronicznej lub z ostrożności, na wypadek niezniesienia terminu przez Zamawiającego - unieważnienia aukcji elektronicznej oraz odstąpienia od aukcji elektronicznej, a ponieważ jest ona nierozerwalnie złączona z całością postępowania - unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podobne żądania kierował w odwołaniu o sygn. akt KIO 252/20. Zauważenia wymaga, że Izba w wyroku KIO 87/20 nie przychyliła się do żądań Odwołującego w postaci unieważnienia postępowania (wobec przedstawionych zarzutów), nie nakazując jednocześnie zmiany postanowień SIWZ w wymaganym zakresie ani również unieważnienia postępowania. Jeżeli Odwołujący twierdził, że orzeczenie Izby nakazujące wyłącznie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a także powtórzenia aukcji elektronicznej - bez zmiany stosownych postanowień SIWZ - jest wadliwe i niepełne „a aukcja nierozerwalnie złączona jest z całością postępowania” i postępowanie wymaga unieważnienia, to na podstawie art. 198a ust.1 ustawy Pzp mógł wnieść skargę do sądu na wydane w tej sprawie orzeczenie. Zatem - w ocenie Izby - Zamawiający unieważniając czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej, powtarzając czynność zaproszenia do aukcji wykonał je zgodnie z treścią wyroku KIO 87/20, co wynika wprost z sentencji orzeczenia. Sentencja orzeczenia nie zawiera - wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania - nakazania zmiany postanowień SIWZ czy też unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Wniesione odwołanie o sygn. akt KIO 252/20 z dnia 10 lutego 2020 r. stanowi de facto polemikę z orzeczeniem KIO 87/20 - gdyż Odwołujący, nie zgadzając się w części z orzeczeniem KIO 87/20 domaga się aby Zamawiający na etapie ponownego zaproszenia do aukcji elektronicznej dokonywał zmiany odpowiednich postanowień SIWZ, wbrew zapadłemu orzeczeniu z dnia 30 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 87/20, które nie obligowało Zamawiającego do dokonania takich czynności na etapie zaproszenia do aukcji elektronicznej. Mając na uwadze powyższe okoliczności odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 r. jest odwołaniem wniesionym z naruszeniem przepisu ustawy i podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: 7 …

…Sygn. akt: KIO 1964/19 WYROK z dnia 17 października 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2019 roku przez Odwołującego, którym jest KEYENCE International (Belgium) NV/SA (Bedrijyenlaan 5 /BE2800 Mechelen / Belgia), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Sieć Badawcza Łukasiewicz - Instytut Włókiennictwa z siedzibą w Łodzi (ul. Brzezińska 5/15 92-103 Łódź) orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego KEYENCE International (Belgium) NV/SA (Bedrijyenlaan 5 /BE-2800 Mechelen / Belgia) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego, na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1964/19 Uzasadnienie Zamawiający - Sieć Badawcza Łukasiewicz - INSTYTUT WŁÓKIENNICTWA w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Cyfrowy mikroskop optyczny”, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 20 sierpnia 2019 r. Numer 587329-N-2019. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 u Pzp W dniu 2 października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę KEYENCE International (Belgium) NV/SA Bedrijyenlaan 5/BE2800 Mechelen / Belgia (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności oraz zaniechań Zamawiającego w postaci: 1) bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego oraz w konsekwencji bezprawnego wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego („Kc”) w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp poprzez błędną wykładnię treści SIWZ oraz treści oferty Odwołującego i w konsekwencji przyjęcie, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ, 3) ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechania poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezprawne przyjęcie, że treść oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) ze względu na niezłożenie wraz z ofertą Załącznika nr 1A do SIWZ, co poskutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego, 2. ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez bezprawne zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki w zakresie potwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunków określonych w Załączniku 1A. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w Postępowaniu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty OLYMPUS Polska Sp. z o.o. (dalej: „Olympus”), 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4. ewentualnie, nakazanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, polegającej na potwierdzeniu spełniania przez Odwołującego warunków określonych w Załączniku 1A. Odwołujący wskazał, że spełnia materiaInoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, wynikającego z błędnego rozstrzygnięcia postępowan2 ia. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza na podstawie ustalonych kryteriów oceny aofert (Odwołujący zaoferował niższą cenę wykonania zamówienia niż Olympus, jednocześnie odferując tożsame warunki w zakresie pozostałych dwóch kryteriów oceny ofert), w związku iz czym bezprawne jej odrzucenie skutkowało bezpośrednim naruszeniem interesu Odwr ołującego w postępowaniu. W razie sanacji zaskarżonych czynności i zaniechań Zamai wiającego, Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie. W uzasadnieniu odwaołania, Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nr 587329-Nr-2019 zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 sierpnia 2019 r., złożył wo postępowaniu ofertę, która wpłynęła w wyznaczonym czasie i terminie. a W dniu 27 września 2019 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp, tj. ze względu na niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. W uzasadnieniu tej czynności, Zamawiający stwierdził, iż wykonawca dostarczył załącznik nr 1 jednak bez wypełnionej tabeli zawierającej oferowane parametry techniczne (załącznik 1a, który stanowi integralną część załącznika nr1). W dniu 30 września 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Olympus. Według Odwołującego, badając, czy jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ, Zamawiający winien był wziąć pod uwagę zarówno całość dokumentacji postępowania jak i całość oferty. Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.7) oraz w SIWZ (rozdział X.1) wyraźnie określił zakres dokumentów i oświadczeń, które musi zawierać oferta. Zgodnie z rozdziałem X.1 SIWZ oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, zawierający w szczególności: wskazanie oferowanego przedmiotu zamówienia, łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące terminu realizacji zamówienia, warunków gwarancji, warunków serwisu, akceptację wszystkich postanowień SIWZ i wzoru umowy bez zastrzeżeń, a także informację którą część zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy; 2) oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - Załącznik nr 2; 3) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia Załącznik nr 3; 4) pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy, o ile oferty składa pełnomocnik; 5) zobowiązanie podmiotu trzeciego - jeżeli wykonawca polega na zasobach lub sytuacji podmiotu trzeciego. Zamawiający w powyższych punktach w sposób jednoznaczny i klarowny wyspecyfikował zakres wszystkich dokumentów i oświadczeń, których złożenia wymaga wraz z ofertą. Powyższy katalog nie był modyfikowany w trakcie postępowania. Odwołujący, jako wykonawca zagraniczny, działał w zaufaniu do treści SIWZ oraz wymogów określających zakres i sposób przygotowania oferty. W ocenie Odwołującego nie było żadnych wątpliwości co do katalogu dokumentów składanych wraz z ofertą, a instrukcję wskazaną w akapicie 6 powyżej, zawierającą szczegółowy spis dokumentów i oświadczeń wchodzących w skład oferty, Odwołujący przyjął jako obowiązującą, obligatoryjną i w taki też sposób przygotował i złożył swoją ofertę. Odwołujący podkreślił, że w ww. postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ brak jest potwierdzenia, że załącznik nr 1A do SIWZ należy złożyć wraz z ofertą. Ponadto, nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego wskazanym w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego jakoby załącznik nr 1 A, stanowił integralną część załącznika nr 1. Żadne postanowienie SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu nie potwierdza takiej interpretacji charakteru załącznika nr 1A, a Odwołujący dopiero z zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty dowiedział się jaki charakter Zamawiający przypisuje załącznikowi nr 1A. Charakter dokumentu SIWZ jest fundamentalny zarówno dla zamawiających jak i wykonawców. Ustawodawca w art. 36 Pzp określił zarówno minimalny zakres informacji, jakie powinny się w niej (siwz) znaleźć, jak i fakultatywny, niezbędny do zamieszczenia, jeżeli sytuacje opisane w konkretnych przepisach będą miały zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art 36 ust. 1 pkt 3 Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera m.in. opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający w rozdziale III SIWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał, że parametry techniczne są określone w załączniku nr 1A do SIWZ. Wobec powyższego, dla Odwołującego oczywistym i niebudzącym wątpliwości było, iż Zamawiający właśnie w załączniku nr 1A do SIWZ zawarł obligatoryjne informacje wynikające z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp, tj. dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, których spełnienie Odwołujący potwierdził zresztą w ofercie (np. w pkt 7, 8 formularza oferty). Należy także wskazać, że zawarta w Załączniku nr 1A sankcja odrzucenia oferty w sytuacji niewypełnienia parametrów mogła być rozumiana jako mająca zastosowanie w sytuacji niespełnienia parametrów. Tylko taka interpretacja jest bowiem spójna i zgodna z pozostałymi licznymi wymogami SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, opisującymi sposób przygotowania oferty. Wykonawca nie zakłada przy tym, że treść dokumentów Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna. Powyższa interpretacja charakteru załącznika nr 1 A, w ocenie Odwołującego, została również potwierdzona w pkt III.7 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale X.1 SIWZ. Zamawiający w ww. wykazie dokumentów i oświadczeń nie wskazał obowiązku składania wraz z ofertą Załącznika nr 1A. W sytuacji gdyby Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Załącznika nr 1A, to powinien wskazać to wyraźnie w katalogu wskazanym zarówno w rozdziale X.1 SIWZ jak i pkt III.7 ogłoszenia, mających charakter - zgodnie z ich treścią katalogu zamkniętego. W ocenie Odwołującego nie było więc wątpliwości co do zakresu dokumentów składanych wraz z ofertą. Gdyby jednak przyjąć, że treść Załącznika nr 1A wprowadzałaby konieczność uwzględnienia tego dokumentu w ofercie nie tylko poprzez potwierdzenie w formularzu ofertowym spełnienia wszystkich parametrów technicznych ale także poprzez obowiązek fizycznego dołączenia Załącznika nr 1A do oferty - co jednak nie wynikało z ww. wymogów SIWZ dotyczących przygotowania oferty - to taka rozbieżność w interpretacji wymogów Zamawiającego nie może być odczytywana na niekorzyść wykonawcy. W orzecznictwie Izby panuje ugruntowana wieloletnia zasada, zgodnie z którą ewentualne wątpliwości odnoszące się do dokumentacji postępowania należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, a jeżeli możliwe jest ich zlikwidowanie w drodze wykładni, to nie może ona zostać dokonana z negatywnym skutkiem dla wykonawcy. Tytułem przykładu można tutaj wskazać wyrok z dnia 24 października 2018 r., sygn. akt KIO 2100/18, zgodnie z którym „w przypadku możliwości interpretacji zapisów SIWZ w różny sposób, wszelkie niejasności, które mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, odczytywać należy na korzyść wykonawców”. (tak również, m.in. w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z 7 marca 2018 r., sygn. akt VIII Ga 102/18 ). Dla dalszego przykładu, w wyroku z 20.12.2018 r. Izba zauważyła, że wszelkie wątpliwości treści SIWZ powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy: "Odrzucenie oferty na podstawie ort. 89 ust 1 pkt 2 pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, przy czym postanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym co do poszczególnych parametrów sprzętu, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Artykuł 89 ust 1 pkt 2 pzp nie można interpretować w sposób rozszerzający, co oznacza, że odrzucenie oferty wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość, że zaistniały ku temu podstawy." W tym względzie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt51) (Postanowienie TSUE z dnia 13 lipca 2017 w sprawie C-35/17). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając jej niezgodność z wymaganiami niewyartykułowanymi w SIWZ, a przyjętymi dopiero na etapie oceny oferty. Takie działanie Zamawiającego jest niedozwolone i godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, określone w art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a także zasady przejrzystości. Powyższe zostało potwierdzone w wyroku KIO z dnia 14 grudnia 2018 r. (KIO 2495/18), w którym Izba wskazuje, że realizacja tych zasad wymaga, aby wszelkie oczekiwania zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia, a także sposób oceny spełniania tych wymagań, były udostępnione wszystkim wykonawcom w SIWZ, z kolei stosowanie wymagań czy sposobu weryfikacji poprawności oferty nieokreślonego w takim dokumencie skutkuje brakiem przejrzystości działań zamawiającego oraz ryzykiem arbitralności dokonywanych ocen. Oczywistym jest, że wykonawca powinien przygotować ofertę w taki sposób, aby zamawiający nie musiał domyślać się, czy jego wymagania będą spełnione czy też nie, jednakże zamawiający nie może oczekiwać od wykonawców podania więcej informacji niż to wynika z wymagań zwartych w treści SIWZ. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego zawartym w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, jakoby oferta Odwołującego nie pozwalała na ustalenie jakie urządzenie zostało faktyczne zaoferowane. Zgodnie z wymogiem zawartym w pkt. 1 formularza ofertowego Odwołujący wskazał producenta oraz model cyfrowego mikroskopu optycznego. Zatem sprecyzował, jaki sprzęt oferuje w danym Postępowaniu. Zamawiający a priori założył, że oferta Odwołującego nie spełnia wymaganych parametrów technicznych, pomimo, że taka okoliczność nie wynikała z treści oferty Odwołującego. Wręcz przeciwnie, Odwołujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje Cyfrowy mikroskop optyczny (model: VHX6000; producent: KEYENCE) „zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, a także wskazał wszystkie informacje, których wskazania wymagał Zamawiający zgodnie z rozdziałem X.1 pkt 1 SIWZ, w tym wyraźnie oświadczył, że akceptuje projekt umowy oraz warunki spełnienia świadczenia określone treścią SIWZ (pkt. 7 formularza ofertowego). Odwołujący w pkt 8 formularza ofertowego zobowiązał się do zawarcia umowy na określonych w projekcie umowy warunkach. Zatem Odwołujący w kilku miejscach oferty potwierdził, że zaoferowany cyfrowy mikroskop jest zgodny z wymaganiami SIWZ i nie wniósł żadnych zastrzeżeń. Interes Zamawiającego jest zatem w pełni zabezpieczony. Nieracjonalnym byłoby zakładanie, że wykonawca chciał w swojej ofercie złożyć akt woli, który byłby niezgodny z treścią SIWZ, powodując tym samym jej odrzucenie. Składanie takiej oferty nie miałoby sensu. Dlatego należy zakładać, że intencją Wykonawcy było złożenie oferty zgodnej z wymogami Zamawiającego (por. np. wyrok z dnia 2017-01-26, KIO 25/17 wyrok z dnia 24 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1419/14, KIO 1420/14, KIO 1426/14, wyrok 2015-06-19, KIO 1213/15, 2015-07-10, KIO 1185/15, KIO 1189/15, KIO 1191/15, KIO 1199/15, KIO 1208/15, KIO 1209/15, KIO 1211/15, wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13). Gdyby nawet przyjąć - co literalnie nie wynikało z katalogu dokumentów składanych wraz z ofertą - że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Załącznika nr 1 A, to Zamawiający miał podstawę do skorzystania z trybu określonego w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i powinien poprawić tą niezgodność jako inną omyłkę. Sposób poprawiania omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp byłby możliwy do ustalenia samodzielnie przez Zamawiającego na podstawie treści złożonej przez Odwołującego oferty potwierdzającej spełnianie wszystkich warunków określonych w SIWZ. Podkreślić należy - przy hipotetycznym przyjęciu obowiązku uzupełnienia przez wykonawcę Załącznika nr 1 do SIWZ oraz dołączenia go do oferty - że, treść tego załącznika nie narzuca sposobu jego uzupełnienia przez wykonawcę. W szczególności, Zamawiający nigdzie w dokumentacji postępowania nie sprecyzował czy należy uzupełnić Załącznik nr 1A poprzez zdeklarowanie spełniania wymaganych parametrów, czy też należy np. przedstawić konkretne dane/parametry, a jeśli tak to jakich dokładnie informacji wymaga Zamawiający. W braku jakichkolwiek instrukcji w tym zakresie, dopuszczalne zatem byłoby generalne potwierdzenie przez wykonawcę spełnienia parametrów opisanych w załączniku nr 1A, poprzez wskazanie w ostatniej kolumnie „spełnia” lub np. przepisanie parametrów opisanych przez Zamawiającego. W związku z powyższym, skoro w innej części oferty (formularzu oferty), Odwołujący kilkakrotnie potwierdził spełnienie wszystkich wymogów SIWZ (a zatem także wymaganych parametrów), to ewentualne poprawienie omyłki poprzez dodanie w Załączniku nr 1A przy opisywanych parametrach sformułowania „spełnia”, nie budzi żadnych trudności ani wątpliwości. Skoro bowiem spełnione są wszystkie parametry, to tym bardziej spełnione są poszczególne parametry, rozpatrywane z osobna (wnioskowanie logiczne a fortiori, „z większego na mniejsze" tj. a maiore ad minus). Przyjęcie interpretacji Zamawiającego co do treści SIWZ, mogłoby zatem co najwyżej skutkować obowiązkiem poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Co więcej, taka ewentualna omyłka wykonawcy miałaby charakter jedynie formalny (bardziej ogólne potwierdzenie spełnienia wymogów, zamiast potwierdzenia tego samego przy każdym parametrze z osobna), a nie materialny (niezaoferowanie parametru lub niespełnienie wymaganego parametru). Tym bardziej więc takie rzekome ominięcie należałoby uznać za merytorycznie, funkcjonalnie i celowościowo nieistotne. W niniejszej sprawie nie chodzi nawet o merytoryczną zgodność oferowanego produktu z treścią wymagań, a sposób prezentacji potwierdzenia tego spełnienia w ofercie. Podkreślenia wymaga, że poprawa omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp jest instrumentem prawnym (i) obowiązkowym do zastosowania w sytuacji zaistnienia odpowiedniej przesłanki (ii) służącym najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści, w tym ocenie, czy oferta jest zgodna z SIWZ . Celem tego przepisu jest zachowanie przejrzystości postępowania, ograniczenie kazuistyki ustawy i ewentualnych sporów z wykonawcami (por. wyrok z 2016-09-12, KIO 1609/16, KIO 2016/16, KIO 1615/16). Tymczasem, zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp powinno mieć miejsce jedynie wówczas, gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ z oraz zobowiązania oferowanego w ofercie (a nie sfery formalnej). Podsumowując, należy jeszcze raz podkreślić, że to na Zamawiającym, jako gospodarzu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ciąży obowiązek przygotowania dokumentacji postępowania w sposób jasny, precyzyjny i klarowny. Zamawiający opracowuje treść SIWZ oraz formułuje wymagania i zakres informacji, których oczekuje od wykonawców w ofercie. I to Zamawiający powinien ściśle przestrzegać warunków, które sam ustalił. Należy przypomnieć ugruntowaną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych a także orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazującą, że w świetle zasad współżycia społecznego (art. 65 § 1 k.c.) oraz zasady przejrzystości wywodzonej w polskim reżimie prawnym z art. 7 Pzp, w przypadku wieloznacznego sformułowania dokumentacji postępowania, które umożliwia różną interpretację jej treści, powstałe wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy i nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty. W opinii Odwołującego powyżej wyłożona wykładnia zapisów dokumentacji Postępowania znajduje najbardziej rozległe potwierdzenie w całości treści dokumentacji postępowania. Nawet jednak przyjmując, że powyższe to jedynie jedna z dwóch możliwych interpretacji zakresu dokumentów i oświadczeń składanych wraz z ofertą, to w świetle bezsprzecznej nieprecyzyjności dokumentacji postępowania konieczność interpretacji oferty z uwzględnieniem zasad współżycia społecznego powinna skutkować przyjęciem wykładni dokumentacji postępowania korzystnej dla Odwołującego i w konsekwencji uznaniem złożonej przez Odwołującego oferty za w pełni zgodną z SIWZ. Z tych względów, w przekonaniu co do słuszności podniesionych zarzutów, Odwołujący wniósł jak w petitum odwołania. Dnia 16 października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła w formie elektronicznej odpowiedź na odwołanie, której oryginał w formie pisemnej Zamawiający złożył na posiedzeniu w dniu 17 października 2019 roku. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 października 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 27 września 2019 r. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje : W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), w pkt. X. „ Opis sposobu przygotowania oferty” w pkt. 1 Zamawiający zawarł wykaz oświadczeń i dokumentów, które musi zawierać oferta., tj: 1) wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, zawierający w szczególności: wskazanie oferowanego przedmiotu zamówienia, łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące terminu realizacji zamówienia, warunków gwarancji, warunków serwisu, akceptację wszystkich postanowień SIWZ i wzoru umowy bez zastrzeżeń, a także informację którą część zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy; 2) oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - Załącznik nr 2; 3) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia Załącznik nr 3; 4) pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy, o ile oferty składa pełnomocnik; 5) zobowiązanie podmiotu trzeciego - jeżeli wykonawca polega na zasobach lub sytuacji podmiotu trzeciego. Izba ustaliła, że SIWZ zawierała wykaz załączników, wśród których był Załącznik nr 1A „Oferowane parametry techniczne”. W treści Załącznika znajdowała się tabela podzielona na cztery kolumny o następujących nazwach: (1) Lp., (2) Opis parametru/elementu. Kolumna zawierała elementy składowe przedmiotu zamówienia, (3) Podstawowe parametry wymagane. Kolumna zawierała opis podstawowych, wymaganych przez Zamawiającego parametrów, (4) Parametry oferowane. Kolumna ta pozostawiona była jako pusta. W treści Załącznika nr 1A Zamawiający podał następujące informacje: „Wykonawca wypełnia kolumnę: „Parametry oferowane”, nie wypełnienie kolumny przez Wykonawcę skutkować będzie odrzuceniem oferty. Niespełnienie „Parametrów wymaganych” skutkować będzie odrzuceniem oferty”. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Oferta złożona przez OLYMPUS Polska Sp. z o.o. ul. Wynalazek 1 02-677 Warszawa. Do oferty został załączony załącznik nr 1A zawierający wypełniona kolumnę: Parametry oferowane, 2. Oferta złożona przez KEYENCE International (Belgium) NV/SA Bedrijyenlaan 5 /BE-2800 Mechelen / Belgia. Do oferty wykonawca nie dołączył załącznika nr 1A, ani nie w żaden inny sposób nie wskazał oferowanych parametrów. Wykonawca podał że oferuje Cyfrowy mikroskop optyczny zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazując VHX 6000 KEYENCE. W dniu 27 września 2019 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że Wykonawca dostarczył Załącznik nr 1, jednak bez wypełnionej tabeli zawierającej oferowane parametry techniczne (załącznik nr 1A, który stanowił integralną część Załącznika nr 1). Wobec tego oferta nie pozwala na ustalenie jakie urządzenie, z jakimi parametrami technicznymi (istotnymi dla interesu Zamawiającego) zostało faktycznie zaoferowane. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezprawne przyjęcie, że treść oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści „SIWZ” ze względu na niezłożenie wraz z ofertą Załącznika nr 1A do SIWZ, co poskutkowało odrzuceniem oferty jest chybiony. Wskazać należy, iż powyższy zarzut dotyczy bezprawnego odrzucenia oferty z uwagi na brak w ofercie załącznika nr 1 A, gdy tymczasem Zamawiający wskazał na brak wypełnionej kolumny „Parametry oferowane” Załącznika nr 1A, co nie jest sytuacją tożsamą z niezłożeniem Załącznika nr 1A. Oferta Odwołującego została odrzucona, ponieważ nie zawierała parametrów technicznych, pozwalających na ustalenie jakie urządzenie zostało faktycznie zaoferowane Zamawiającemu, a wymóg ten zawarty był w treści SIWZ (w Załączniku nr 1A). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W sytuacji, kiedy Zamawiający wymagał podania przez wykonawców oferowanych parametrów, niepodanie ich przez Odwołującego w ofercie, wskazuje na spełnienie przesłanki braku zgodności oferty z treścią SIWZ, co w konsekwencji skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego w zakresie braku precyzyjnego czy niejednoznacznego wskazania w SIWZ, konieczności i sposobu wypełnienia Załącznika nr 1A. Załącznik nr 1A zawierał informację dla wykonawców o treści: Wykonawca wypełnia kolumnę „Parametry oferowane”. Nie wypełnienie kolumny przez Wykonawcę skutkować będzie odrzuceniem oferty. Zapis ten w ocenie Izby, wskazuje precyzyjnie i jednoznacznie na konieczność wypełnienia kolumny, oraz konsekwencje braku jej wypełnienia. Natomiast nazwa kolumny „Parametry oferowane” wskazuje, że należy podać Parametry oferowane w zakresie konkretnych elementów wskazanych przez Zamawiającego w kolumnie drugiej tabeli. Ponadto treść tego zapisu nie oznacza konieczności złożenia do oferty Załącznika nr 1 A, a jedynie konieczność wypełnienia kolumny „Parametry oferowane” i konsekwencje jej braku. Nie można się zatem zgodzić z Odwołującym, że wymagania Zamawiającego dotyczące podania w ofercie oferowanych parametrów technicznych nie zostały w SIWZ wyartykułowane w sposób jasny i przejrzysty, niebudzący wątpliwości. Nie można mówić również o wątpliwościach interpretacyjnych, których skutki winny obciążać Zamawiającego. Z zapisów SIWZ, jednoznacznie wynikał obowiązek podania przez Wykonawców oferowanych parametrów technicznych w kolumnie „Parametry oferowane” oraz konsekwencje braku ich podania, poprzez odrzucenie takiej oferty. Izba w pełni podziela stanowiska i wnioski zawarte w przywołanym w odwołaniu orzecznictwie, jednakże wskazuje, że orzecznictwo to odnosi się do odmiennych stanów faktycznych niż analizowany, tj. takich, w których wymagania zamawiającego pozostawiały różne, swobodne i dowolne możliwości interpretacyjne. W przedmiotowym stanie faktycznym zapisy SIWZ nie pozostawiały dowolności w zakresie ich interpretacji. Ponadto, w trakcie postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców a w odpowiedziach informował o zmianach w zakresie treści Załącznika nr 1A, wskazując na sposób dokonanej zmiany. Odwołujący miał zatem pełną i przejrzystą wiedzę w zakresie wymagań stawianych przez Zamawiającego, bowiem informacje te zamieszczone były na stronie internetowej właściwej dla prowadzonego postępowania. Reasumując, zdaniem Izby zarzut bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego jest nieuzasadniony. Izba wskazuje również na niezasadność zarzutu stawianego przez Odwołującego jako zarzutu ewentualnego, wyrażonego jako naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, w sytuacji kiedy sposób poprawienia omyłki jest możliwy do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego na podstawie treści złożonej oferty. Z powyższą argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Bezsporną dla Stron jest okoliczność, że Odwołujący w złożonej ofercie nie podał oferowanych parametrów technicznych, wymaganych przez Zamawiającego, przez co doprowadził do niezgodności oferty z treścią SIWZ. Jednakże, według Odwołującego, w takiej sytuacji Zamawiający winien zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawić powyższą niezgodność jako inną omyłkę. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższy przepis, nakłada na Zamawiającego obowiązek usunięcia niezgodności oferty z SIWZ w sposób, który nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza ta musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia oferty. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 1998/17 z 12 października 2017 r , zgodnie z którym: „Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia netogtii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Ponadto, omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że „oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty (...) W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji. W analizowanym stanie faktycznych, w ocenie Izby, Zamawiający nie był uprawniony do dokonania poprawienia treści oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bowiem w przypadku, kiedy wykonawca nie podał żadnych informacji w zakresie parametrów technicznych, nie można mówić o poprawieniu innej omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty lecz raczej o wprowadzeniu do oferty nowej treści, nowych informacji, o złożeniu za wykonawcy nowego oświadczenia w zakresie parametrów nieznanych Zamawiającemu. Na podstawie informacji podanych w ofercie, Zamawiający nie miał wiedzy w jakiej konfiguracji został zaoferowany mikroskop cyfrowy oraz jakie są jego konkretne parametry, w odniesieniu do wymaganych przez Zamawiającego. Izba nie uwzględniła w tym zakresie dowodu złożonego przez Zamawiającego - karty katalogowej, ponieważ nie został on sporządzony w języku polskim. Jednakże, jak zostało potwierdzone dowodem złożonym przez Odwołującego - katalogiem KEYENCE Seria VHX - 6000, podana nazwa mikroskopu dotyczy serii produktów, które mogą być dostarczone w różnej konfiguracji. To właśnie konkretna konfiguracja, w połączeniu z konkretnymi parametrami technicznymi stanowią ofertę w postępowaniu. Informacja taka musi być podana w ofercie w sposób jednoznaczny i nie może ulec zmianie po otwarciu ofert. Wobec wymogu Zamawiającego o konieczności wypełnienia parametrów oferowanych, brak ich podania przez Odwołującego, a tym samym brak możliwości weryfikacji co konkretnie zostało Zamawiającemu zaoferowane, stanowiło niezgodność oferty z treścią SIWZ, skutkującą koniecznością jej odrzucenia. Brak ten nie podlegał również poprawieniu jako inna omyłka niepowodująca istotnej zmiany treści oferty. Informacja o oferowanych parametrach stanowi istotny, kluczowy element oferty, wskazuje bowiem co konkretnie stanowi przedmiot oferty. Ponadto, nie istnieje jedyny możliwy sposób poprawienia omyłki, możliwy do ustalenia samodzielnie przez Zamawiającego, ponieważ mikroskop w zaoferowanej serii może posiadać różne zestawienie, różną konfigurację o różnych parametrach technicznych. Jeżeli ustalenie konkretnych parametrów technicznych wymagałoby uzyskania dodatkowych informacji od Odwołującego, to działanie takie stanowiłoby negocjacje z wykonawcą, które zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp zdanie drugie są czynnością niedopuszczalną. Powyższe wskazuje na prawidłowość czynności podjętych przez Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:................................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 1563/19 WYROK z dnia 26 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: Becton Dickinson Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Szpital im. dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu przy udziale wykonawcy: bioMerieux Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Specjalistycznemu Szpitalowi im. dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu dokonanie zmiany postanowień zawartych w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia pakiet nr 1 tabela „Wymogi graniczne dla aparatu do monitorowania posiewów krwi i innych jałowych płynów ustrojowych” punkt 11 oraz tabela „Wymogi graniczne dla podłoży do hodowli drobnoustrojów z krwi i płynów ustrojowych stosowanych wraz z aparatem” punkt 6 poprzez przywrócenie ich brzmienia obowiązującego w dniu 1 sierpnia 2019 r. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę bioMerieux Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Becton Dickinson Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy bioMerieux Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Becton Dickinson Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3. zasądza od wykonawcy bioMerieux Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Specjalistycznego Szpitala im. dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 1563/19 Uzasadnienie Zamawiający - Specjalistyczny Szpital im. dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa odczynników laboratoryjnych do mikrobiologii wraz z dzierżawą aparatów w zakresie mikrobiologii”, znak: Zp/35/PN-33/19 (dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 czerwca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 119-291370. I. W dniu 12 sierpnia 2019 r. wykonawca Becton Dickinson Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność polegającą na zmianie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonaną przez zamawiającego w dniu 2 sierpnia 2019 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; - art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie oświadczeń i dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a w szczególności poprzez takie określenie katalogu dokumentów dotyczących potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, które ma celu wyłącznie sztuczne ograniczenie konkurencji i dopuszczenie do złożenia oferty wyłącznie [przez] z góry wybranego wykonawcę; Odwołujący stwierdził, iż żądanie ściśle stypizowanych dokumentów, czego zamiarem i celem jest ograniczenie konkurencji, a nie rzeczywiste wykazanie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, albowiem można byłoby to wykazać w takim samym stopniu także innymi oświadczeniami i dokumentami, stanowi także naruszenie wskazanych poniżej przepisów prawa: - art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej potwierdzenia spełnienia postawionych wymogów w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy; art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia w części dotyczącej potwierdzenia spełnienia postawionych wymogów; art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji w części dotyczącej opisu sposobu przygotowania oferty; art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych zapisów jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego; naruszenie art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia — poprzez powrót do zapisów z dnia 1 sierpnia 2019 r. Jako żądanie alternatywne odwołujący wskazał unieważnienie Postępowania. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący stwierdził w szczególności, co następuje: Odwołujący wskazał, iż wniesione odwołanie dotyczy zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanej przez zamawiającego w dniu 2 sierpnia w zakresie postanowień zawartych w załączniku nr 1 do specyfikacji pakiet nr 1 tabela „Wymogi graniczne dla aparatu do monitorowania posiewów krwi i innych jałowych płynów ustrojowych” [tabela pierwsza] punkt 11 oraz tabela „Wymogi graniczne dla podłoży do hodowli drobnoustrojów z krwi i płynów ustrojowych stosowanych wraz z aparatem” [tabela trzecia] punkt 6. Stwierdził, że zmiana w zakresie potwierdzenia spełniania ww. wymogów nie została w jakikolwiek sposób połączona ze zmianą samego „merytorycznego” opisu przedmiotu zamówienia, a więc zawężenie katalogu dopuszczonych dokumentów miało na celu wyłącznie ograniczenie konkurencji. Odwołujący stwierdził, iż jedynym wykonawcą, jaki może złożyć ofertę w Postępowaniu przy uwzględnieniu obecnie obowiązujących postanowień specyfikacji, jest wykonawca bioMerieux Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca bioMerieux Polska”). W odniesieniu do wymogu zawartego w punkcie 11 pierwszej tabeli załącznika nr 1 do specyfikacji pakiet nr 1 odwołujący wskazał: „nie ma jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia aby ograniczyć potwierdzenie wymogu (jaki postawił Zamawiający) przez producenta do dokumentu, który będzie zatytułowany metodyką/instrukcja używania. Nadto tak nazwany dokument nie ma swojej legalnej definicji co formy i treści, tak samo jak nie ma uniwersalnej instrukcji, która będzie zawierać wszystkie możliwe dane jakie wymyślił sobie Zamawiający, akurat w jednym z wielu izolowanych postępowań przetargowych. Jeżeli zatem producent złoży oświadczenie na wymaganą okoliczność, to nie ma racjonalnego powodu jego kwestionowania i winno być ono tak samo na zasadzie równości traktowane jak rzeczona metodyka/instrukcja używania.” W odniesieniu do wymogu zawartego w punkcie 6 trzeciej tabeli załącznika nr 1 do specyfikacji pakiet nr 1 odwołujący wskazał: „uzasadnienie jest tożsame z tym co napisano w zakresie pkt 11, nadto Zamawiający w zmianie SIWZ z dnia 02 sierpnia 2019 r. wprowadza stan niepewności dokonując nieostrego substytuowania i podmiany nazw, raz pisząc „instrukcja używania” aby w tym samym zdaniu napisać o instrukcji technicznej i nadal w tym samym zdaniu w sposób bezrefleksyjny i na zasadzie „zbitki pojęciowej dorzucić” „Rozporządzenie Ministra Zdrowia z 12.01.2011 r. bez dookreślenia o jakie Rozporządzenie chodzi (brak wskazania miejsca publikacji), co z tego Rozporządzenia ma wynikać, jak je implementować, czy nawet o którym konkretnie przepisie jest mowa?! W naszej ocenie absolutnie wystarczającym byłoby wymaganie dokumentacji pochodzącej od producenta bez sztucznego ograniczenia do konkretnego z nazwy dokumentu. Następnie odwołujący stwierdził, iż w świetle dotychczasowych rozważań postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast w przypadku zawarcia umowy podlegałaby ona unieważnieniu na podstawie art. 168 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie odwołującego wprowadzenie wymogów dotyczących potwierdzenia spełnienia wymogów w zakresie zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, tj. naruszenie w szczególności przepisu art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z pozostałymi przepisami ustawy wskazanymi przez odwołującego stanowi czynność zamawiającego mającą zasadniczy wpływ na wynik postępowania. Odwołujący stwierdził, iż obecny opis przedmiotu zamówienia nie pozwala złożyć oferty wykonawcom, którzy są zdolni do wykonania zamówienia i zaspokojenia rzeczywistych (realnych) potrzeb zamawiającego, a obecna „wersja katalogu wymaganych dokumentów” nie jest uwarunkowana usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego. Zdaniem odwołującego wadliwe sporządzenie specyfikacji, uniemożliwiające złożenie oferty, która zaspokoiłaby uzasadnione i obiektywne potrzeby zamawiającego, stanowi w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Przy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z nich, choćby jej znaczenie było doniosłe. Odwołujący stwierdził również, iż nie ulega wątpliwości, że obecne postępowanie zamawiającego narusza zasady współżycia społecznego. II. W dniu 22 sierpnia 2019 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2019 r. zawierające oświadczenie o uwzględnieniu („uznaniu”) w całości zarzutów odwołania. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 13 sierpnia 2019 r. wykonawca bioMerieux Polska zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 20 sierpnia 2019 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo wykonawcy bioMerieux Polska zawierające sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. W piśmie wniesionym w dniu 23 sierpnia 2019 r. wykonawca bioMerieux Polska przedstawił stanowisko w sprawie stwierdzając w szczególności, co następuje: Wykonawca bioMerieux Polska wskazał, iż w przypadku zarzucanego przez odwołującego naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp trudno mówić o zarzucie w rozumieniu art. 182 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na brak merytorycznego uzasadnienia potwierdzającego, że do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp doszło. Niezależnie od powyższego nie można mówić o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców w sytuacji, gdy obowiązek załączenia do wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro instrukcji używania wyrobu medycznego wynika z ustawy o wyrobach medycznych i aktów wykonawczych do niej, zaś zakres informacji, które muszą być zawarte w instrukcji używania wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro określony jest w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, w szczególności w rozporządzeniu Ministra Zdrowia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca bioMerieux Polska stwierdził, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że instrukcje używania wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro nie stanowią dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz że ich żądanie ma na celu sztuczne ograniczenie konkurencji. Wskazał, iż zgodnie z art. 14 ustawy o wyrobach medycznych wyroby medyczne muszą zostać w sposób właściwy oznakowane i zaopatrzone w stosowne instrukcje używania. Natomiast szczegółowe wymogi co do instrukcji używania zawarte są w aktach wykonawczych do ww. ustawy - w przypadku wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro jest to rozporządzenie Ministra Zdrowia z 12 stycznia 2011 roku w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro (dalej „Rozporządzenie Ministra Zdrowia"). Zakres merytoryczny instrukcji używania wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro został określony w pkt 8.7 załącznika numer 1 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia. Elementy wskazane w pkt 8.7 załącznika numer 1 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia stanowią ustawowe minimum, które musi być zawarte w instrukcji używania wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro. Wskazał, że konieczność zawarcia w instrukcji używania informacji odnośnie parametrów wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro stanowiących wymogi opisu przedmiotu zamówienia objęte zakresem odwołania wynika z następujących regulacji Rozporządzenia Ministra Zdrowia, tj.: 1) w przypadku pkt 11 tabeli numer 1 opisu przedmiotu zamówienia - podłoża do hodowli drobnoustrojów z krwi i płynów ustrojowych stosowane wraz z aparatem, dzierżawa aparatu do monitorowania posiewów krwi i innych jałowych płynów ustrojowych - wymogi graniczne dla aparatu do monitorowania posiewów krwi i innych jałowych płynów ustrojowych możliwość opóźnionego wkładania butelek do aparatu (po preinkubacii) bez negatywnego wpływu na detekcję drobnoustrojów; potwierdzone przez producenta w metodyce/ instrukcji używania - w pkt. 8.7 ppkt 4,6,7,8 załącznika nr 1 Rozporządzenia Ministra Zdrowia; 2) w przypadku pkt 6 tabeli numer 3 opisu przedmiotu zamówienia - wymogi graniczne dla podłoży do hodowali drobnoustrojów z krwi i płynów ustrojowych stosowanych wraz z aparatem - fakt prowadzenia hodowli w warunkach tlenowych i beztlenowych krwi oraz innych jałowych płynów ustrojowych powinien jednoznacznie wynikać z treści instrukcji używania wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro, gdyż jest istotna właściwość wyrobu służy do określenia przeznaczenia tegoż wyrobu. Jeżeli do uzyskania konkretnego efektu wymagane jest połączenie wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro z innym wyrobem, powinno być to wskazane w instrukcji używania podstawowego produktu medycznego. Wniosek taki płynie z literalnej analizy punktu 8.7 ppkt 4 i 13 załącznika numer 1 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia. Mając na uwadze powyższe, wykonawca bioMerieux Polska stwierdził, że informacje jakich wymaga zamawiający zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Zdrowia powinny wynikać z treści instrukcji używania. Dodatkowo wskazał, że zamawiający w odpowiedziach na pytania wykonawców z 19 lipca 2019 r. dopuścił możliwość składania dodatkowych dokumentów na potwierdzenie właściwości wyrobów medycznych określonych w opisie przedmiotu zamówienia, tj. materiałów promocyjnych zgodnych z wzorami dostarczonymi do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w procesie rejestracji, zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (w przypadku wymagania zawartego w pkt 6 tabeli trzeciej opisu przedmiotu zamówienia - odpowiedź na pytanie 32) oraz oryginalnych pism producenta zgodnie z wzorami dostarczonymi do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w procesie rejestracji, zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (w przypadku wymagania zawartego w pkt 11 tabeli pierwszej opisu przedmiotu zamówienia - odpowiedź na pytanie 30). W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wykonawca bioMerieux Polska wskazał, że zarzut ten pozostaje poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z art. 180 ust 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. Z ostrożności dodał, że również w tym przypadku trudno mówić o zarzucie w rozumieniu 182 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem w uzasadnieniu odwołania zaniechano przedstawienia okoliczności faktycznych potwierdzających zarzucone naruszenie przepisów prawa. Również w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. art. 14 ustawy Pzp wykonawca bioMerieux Polska wskazał na zaniechanie przedstawienia przez odwołującego uzasadnienia faktycznego zarzucanych zamawiającemu naruszeń. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wykonawca bioMerieux Polska stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Między innymi wskazał na istniejącą możliwość zmodyfikowania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z czego wynika przedwczesny charakter podniesionego zarzutu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania, co nie było sporne. Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: Zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonaną w dniu 2 sierpnia 2019 r. zamawiający nadał następujące brzmienie postanowieniom zawartym w punkcie 11 tabeli pierwszej („Wymogi graniczne dla aparatu do monitorowania posiewów krwi i innych jałowych płynów ustrojowych”) oraz w punkcie 6 tabeli trzeciej („Wymogi graniczne dla podłoży do hodowli drobnoustrojów z krwi i płynów ustrojowych stosowanych wraz z aparatem”) załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „11. Możliwość opóźnionego wkładania butelek do aparatu (po preinkubacji), bez negatywnego wpływu na detekcję drobnoustrojów, potwierdzone przez producenta w metodyce/instrukcji używania” „6. Podłoża umożliwiają prowadzenie hodowli w warunkach tlenowych i beztlenowych krwi oraz innych jałowych płynów ustrojowych; potwierdzone przez producenta instrukcją używania w języku polskim (rodzaj badanego materiału potwierdzony instrukcją techniczną zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 12-01-2011r)”. Przed dokonaniem modyfikacji specyfikacji w dniu 2 sierpnia 2019 r. ww. postanowienia miały następujące brzmienie: „11. Możliwość opóźnionego wkładania butelek do aparatu (po preinkubacji), bez negatywnego wpływu na detekcję drobnoustrojów; potwierdzone przez producenta w metodyce / instrukcji używania lub potwierdzone pismem producenta” „6. Podłoża umożliwiają prowadzenie hodowli w warunkach tlenowych i beztlenowych krwi oraz innych jałowych płynów ustrojowych; potwierdzone przez producenta instrukcją używania w języku polskim lub potwierdzone innymi materiałami od producenta”. Izba zważyła, co następuje: Na wstępie należy podzielić stanowisko przedstawione przez wykonawcę bioMerieux Polska, iż zarzut składa się z podstawy faktycznej i prawnej. Podstawa faktyczna stanowi opis okoliczności, na których odwołujący opiera odwołanie. W niniejszej sprawie zarzuty odwołania opierały się na tej samej okoliczności faktycznej, jaką było ustalenie przez zamawiającego treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w wyniku zmiany dokonanej w dniu 2 sierpnia 2019 r. - w odniesieniu do wymagania zawartego w załączniku nr 1 do specyfikacji pakiet nr 1 tabela „Wymogi graniczne dla aparatu do monitorowania posiewów krwi i innych jałowych płynów ustrojowych” punkt 11 oraz tabela „Wymogi graniczne dla podłoży do hodowli drobnoustrojów z krwi i płynów ustrojowych stosowanych wraz z aparatem” punkt 6, a dokładnie w odniesieniu do zakresu dokumentów żądanych przez zamawiającego celem potwierdzenia spełniania ww. wymagań. Ze stanowiskiem odwołującego przedstawionym w odwołaniu, wskazującym na ograniczający konkurencję katalog dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania ww. wymagań, zgodził się zamawiający i uwzględnił odwołanie, czym zobowiązał się do dokonania zmiany postanowień specyfikacji, której skutkiem będzie szersze otwarcie Postępowania na konkurencję. Z takim stanowiskiem nie zgodził się natomiast wykonawca bioMerieux Polska domagając się pozostawienia postanowień specyfikacji skutkujących zawężeniem kręgu wykonawców mogących złożyć ofertę w Postępowaniu. Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie wykonawca bioMerieux Polska powoływał się na przepisy ustawy o wyrobach medycznych i rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy. Należy w tym miejscu podkreślić, iż gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zamawiający. To zamawiający co do zasady decyduje o wymaganiach przedmiotu zamówienia i zakresie dokumentów żądanych celem wykazania spełniania tych wymagań. Na gruncie przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych nie obowiązuje zamknięty katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać na potwierdzenie spełniania wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie zamawiający (uwzględniając odwołanie) uznał, iż wystarczającym dokumentem wymaganym na potwierdzenie wymagań przedmiotowych określonych w ww. punktach załącznika nr 1 do specyfikacji w zakresie pakietu nr 1 będzie „pismo producenta”/”inne materiały od producenta”. Dokonywanie przez Izbę analizy czy w przedmiotowej sprawie zamawiający powinien ograniczyć krąg dopuszczalnych dokumentów na potwierdzenie ww. wymagań wyłącznie do takich dokumentów jak instrukcja używania czy metodyka wchodziłoby w zakres kompetencji zamawiającego jako gospodarza postępowania i wychodziłoby poza zakres kompetencji Izby uprawnionej do orzekania wyłącznie o niezgodności czynności i zaniechań zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. W zakres kognicji Izby nie wchodzi orzekanie o niezgodności działań zamawiającego wyłącznie z przepisami innych aktów prawnych. W świetle przepisów ustawy Pzp to od decyzji zamawiającego zależy zakres dokumentów żądanych na potwierdzenie wymagań przedmiotowych, pod warunkiem, że są to dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Żądanie dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania, będzie stanowić naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a ponadto może jednocześnie naruszać podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowe dokumenty w postaci „pisma producenta” (pkt 11) oraz „inne materiały od producenta” (pkt 6) nie mogą zostać uznane za dokumenty niebędące niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania, skoro są żądane (alternatywnie) zamiast podstawowych dokumentów takich jak instrukcja używania lub metodyka, a nie obok nich. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, iż z przepisów przywołanych przez wykonawcę bioMerieux Polska wynika, iż wymagania określone w ww. punktach załącznika nr 1 do specyfikacji mogą być potwierdzone za pomocą instrukcji używania, która powinna zawierać odpowiednie w tym zakresie informacje. Z przepisów tych nie wynika jednak, iż ww. wymagania nie mogą zostać potwierdzone przez wykonawcę takimi dokumentami jak „pismo producenta” czy „inne materiały producenta”. Mając na uwadze powyższe wniesiony przez wykonawcę bioMerieux Polska sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania Izba uznała za niezasadny, a odwołanie podlegało uwzględnieniu zgodnie z stanowiskami odwołującego i zamawiającego. Dodatkowo należy zauważyć, iż odwołujący przedstawionym w odwołaniu okolicznościom faktycznym przyporządkował częściowo błędną podstawę prawną. Wywodzenie na gruncie zaistniałych okoliczności faktycznych podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest oczywiście niezasadne, skoro nie można mówić o ziszczeniu się przesłanki braku możliwości usunięcia wady postępowania. W zakres kognicji Izby nie wchodzi orzekanie o naruszeniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w sytuacji braku powiązania tych przepisów z odpowiednimi regulacjami ustawy Pzp. Jakkolwiek przepis art. 14 ust. 1 ustawy Pzp odsyła do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego, to jednak zgodnie z utrwalonym poglądem wyrażanym zarówno w orzecznictwie jak i przez doktrynę unormowanie art. 5 Kodeksu cywilnego nie znajduje zastosowania, gdy określony cel można zrealizować powołując się na inne przepisy prawne. Z kolei w odniesieniu do wskazywanego naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 3 i 10 ustawy Pzp odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia. Jednakże pozostałe przepisy ustawy Pzp przywołane przez odwołującego oraz przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne (podstawa faktyczna), przy uwzględnieniu stanowiska zajętego przez zamawiającego, zostały przez Izbę uznane za wystarczające do uwzględnienia odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Orzekając o kosztach postępowania uwzględniono prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, iż z uwagi na zawarcie w § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia spójnika „lub” regulacja ta stanowi podstawę zasądzenia kosztów, o których mowa w § 3 pkt 2, zarówno na rzecz odwołującego jak i zamawiającego, w przypadku złożenia przez nich wniosków o zasądzenie tych kosztów wraz z odpowiednimi rachunkami (tak np. w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 8 listopada 2016 r. KIO 2022/16). Przewodniczący: ...................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 2210/18 WYROK z dnia 13 listopada 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2018 roku przez Odwołującego - FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Sędziszów z siedzibą w Sędziszowie przy udziale wykonawcy Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty odwołującego, a także nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione; 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Sędziszów z siedzibą ​ w Sędziszowie, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Zamawiającego Gminy Sędziszów z siedzibą w Sędziszowie ​na rzecz Odwołującego FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej,kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: sześciuset osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 75/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: …………………………. Sygn. akt KIO 2210/18 UZASADNIENIE W dniu 25 października 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo w zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Instalacja systemów odnawialnych źródeł energii na terenie Gminy Sędziszów. Część 2. Dostawa i​ montaż instalacji kolektorów słonecznych” prowadzi Zamawiający: Gmina Sędziszów z siedzibą w Sędziszowie. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, co doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy Sanito Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej będące następstwem jej niezgodnego z ustawą Pzp odrzucenia, pomimo, że oferta ta zawierała poprawne i zgodne z prawem wyliczenie ceny, pomimo wskazania w SIW Z sposobu obliczenia ceny w sposób nierzetelny i niezgodny z prawem oraz nieskorelowany z opisem przedmiotu zamówienia, co doprowadziło ​ konsekwencji do niemożności prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwagi na niewłaściwe ustalenie w kryterium cenowego oceny oferty, a co stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w myśl art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego pomimo niewystąpienia niezgodności oferty z SIWZ, 3)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie Odwołującego i odrzucenie jej oferty, podczas gdy: a)oferta ta nie utraciła waloru porównywalności z ofertą wykonawcy Sanito, gdyż wbrew twierdzeniom Zamawiającemu opisywała w sposób jasny i rzetelny cenę całkowitą brutto, pozwalając na jej ocenę, co potwierdził sam Zamawiający w uzasadnieniu informacji o​ wyborze najkorzystniejszej z dnia 17 października 2018 r., b)obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp jest sformułowanie SIW Z sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ewentualne błędy lub nieścisłości popełnione na dowolnym etapie postępowania nie mogą obciążać wykonawcy działającego w zaufaniu do treści SIWZ, c)nieuprawnionym jest twierdzenie Zamawiającego o możliwości skorygowania jego błędów lub wyjaśnienia wątpliwości przez Wykonawców w ramach postępowania, określonego w art. 38 ustawy Pzp, który to przepis przewiduje fakultatywną kompetencję wykonawcy, a zaniechanie skorzystania z niego nie może prowadzić do wyciągnięcia negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, d)nawet przy przyjęciu, że Odwołujący obliczyła cenę w inny sposób niż wykonawca Sanito, to obie oferty zawierają w zastosowanym sposobie obliczenia ceny wszelkie elementy wymagane przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie odrzucenie oferty Odwołującego jest potraktowaniem Wykonawców znajdujących się ​ tej samej sytuacji w odmienny sposób. w Odwołujący wnosił o: I.uwzględnienie odwołania oraz: W razie uwzględnienia zarzutu z punktu 1): II.nakazanie unieważnienia postępowania, W razie uwzględnienia pozostałych zarzutów: II.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Sanito, III.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podał, że zawiadomienie o odrzuceniu oferty zostało mu doręczone pocztą elektroniczną w dniu 17 października 2018 r. Dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, został zachowany. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem analizowanego postępowania przetargowego. Uczestniczył on w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako wykonawca, lecz jego oferta została odrzucona. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty w odniesieniu do wskazania elementów i sposobu wyliczenia ceny. Pomimo złożonych wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wybierając jednocześnie jako najkorzystniejszą drugą spośród dwóch złożonych do tej części zamówienia (Sanito Sp. z o.o.). Oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą z punktu widzenia branych pod uwagę przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym, Odwołujący jako wykonawca, którego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, gdyby nie została odrzucona, posiada interes prawny we wniesieniu odwołania. Co do stanu faktycznego, Odwołujący podniósł, że w dniu 10 sierpnia 2018 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w przedmiocie dostaw na „Instalację systemów odnawialnych źródeł energii na terenie Gminy Sędziszów”. Zamówienie zostało podzielone na 2 części. Odnośnie II części oferty złożyli wykonawcy Odwołujący oraz Sanito Sp. z o.o. W związku z powzięciem wątpliwości co do sposobu obliczenia i elementów ceny wskazanej w ofercie Odwołującego w stosunku do treści rozdziału XIX SIWZ Zamawiający wezwał go do wyjaśnień. W odpowiedzi Odwołujący wskazał przyczyny poszerzenia cen elementów składowych łącznej ceny ofertowej odwołując się w argumentacji wyjaśnień do postanowień SIW Z, konieczności dostosowania ceny do obowiązujących przepisów o podatku od towarów i usług. Jednocześnie sformułowany został wniosek, że rozdzielenie w cenach „cząstkowych” ceny dokumentacji projektowej i ceny instalacji nie doprowadziło do utraty porównywalności oferty z uwagi na fakt, że zgodnie z SIW Z dla porównania i oceny ofert Zamawiający przyjmie całkowitą cenę brutto dla danej części zamówienia, jaką poniesie na realizację przedmiotu zamówienia. Mimo złożonych wyjaśnień oferta Odwołującego została odrzucona z powodu uznania przez Zamawiającego, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, zawiera błędy ​ obliczeniu ceny. W rezultacie oferta Sanito (drugiego z dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty odnośnie II części) w została wybrana jako najkorzystniejsza. W ramach uzasadnienia prawnego odwołania Odwołujący zaznaczył, że w punkcie XIX SIW Z - OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY Zamawiający wskazał, że Wykonawca składający ofertę wyliczając ceny ofertowe (oddzielnie dla każdej z części zamówienia, na którą składa ofertę) uwzględni wszelkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, wynikające m.in. z opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 8a i 8b do SIW Z, zapisów SIW Z oraz wzorów umów. Zgodnie z wzorem umowy (załącznik 7b do SIW Z) § 2 punkt 2.1. oraz opisem przedmiotu zamówienia (załącznik 8b) Wykonawca zobowiązany jest wykonać dokumentację projektową do wypełnienia założeń Zamawiającego i wykonania zadania zgodnie ze Specyfikacją. Sama SIW Z przewiduje w punkcie 1.6., że„Zakres przedmiotowego zamówienia dla części nr 1 i części nr 2 6.1. Opracowanie dokumentacji technicznej dla montażu i uruchomienia instalacji fotowoltaicznych/kolektorów słonecznych dla budynków mieszkalnych. Dokumentacja projektowa musi odzwierciedlać założenia wskaźników projektu.” Formularz ofertowy przedstawiony przez Zamawiającego nie zawierał możliwości dopisania ceny obligatoryjnej do opracowania dokumentacji technicznej. W formularzu ofertowym Wykonawca wskazał w rozdziale C - OFEROWANY PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA w pkt 1. Część nr 1 - zamówienia cenę całkowitą ofertową za wykonanie części nr 1 zamówienia - „Instalacja systemów odnawialnych źródeł energii na terenie Gminy Sędziszów - dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych” (3.445.610,00 złotych netto) - jako sumę ceny ofertowej za instalację fotowoltaiczną (3.413.410,00 złotych netto), ceny ofertowej materiałów promocyjno - informacyjnych (30.000,00 złotych netto) oraz ceny ofertowej dokumentacji projektowej (2.200,00 złotych netto). W formularzu ofertowym Wykonawca wskazał w rozdziale C - OFEROWANY PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA w pkt 1. Część nr 2 zamówienia cenę całkowitą ofertową za wykonanie części nr 1 zamówienia - „Instalacja systemów odnawialnych źródeł energii ha terenie Gminy Sędziszów - dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych” (1.301.850,00 złotych netto) - jako sumę ceny ofertowej za kolektory (1.270.500,00 złotych netto), ceny ofertowej materiałów promocyjno - informacyjnych (30.000,00 złotych netto) oraz ceny ofertowej dokumentacji projektowej (1.350,00 złotych netto). W ocenie Wykonawcy jedynie takie sformułowanie oferty, jakie zaproponował mogło spowodować wypełnienie założeń SIWZ przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia i opisie sposobu obliczenia ceny. W postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający przygotowuje opis przedmiotu zamówienia i precyzuje sposób obliczenia ceny. Elementy te powinny być skonstruowane tak, aby ze sobą korespondować, inne podejście doprowadzić może do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i niezachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający ponosi pełną odpowiedzialność na gruncie ustawy Pzp za prawidłowe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, jak i za wskazanie sposobu obliczenia ceny, tak wyrok KIO z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17. Natomiast art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia ​ sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia w wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treścią tego przepisu koresponduje art. 146 ust 6 ustawy Pzp, który upoważnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIW Z) winna, zgodnie z art. 36 ustawy Pzp, zawierać zarówno opis przedmiotu zamówienia jak i opis sposobu obliczenia ceny. Sposób obliczenia ceny określony w SIW Z musi być jasny i rzetelny oraz w swym założeniu skorelowany z opisem przedmiotu zamówienia. Brak staranności ze strony zamawiającego w konstruowaniu treści SIW Z nie może stanowić uzasadnienia dla odrzucenia oferty wykonawcy, gdyż to wykonawca byłby obarczony konsekwencjami wynikającymi z błędów zamawiającego; zaś sam zamawiający nie ponosiłby żadnych konsekwencji z tytułu błędów popełnionych w dokumentacji postępowania. Zamawiający winien dochować należytej staranności sporządzając oba dokumenty tj. ogłoszenie o zamówieniu i SIW Z, przede wszystkim dbając o zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu zabieg polegający na wskazaniu przez Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia, stanowiących jego obligatoryjny element i niewzięcie ich pod uwagę w sposobie obliczania ceny jest błędny, szczególnie z​ punktu widzenia, że niemożliwym jest zakwalifikowanie ceny dokumentacji projektowej jako składowej części instalacji, ze względu na fakt, że jej wykonanie - zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi podatku od towarów i usług podlega 23 % stawce podatku VAT, podczas gdy sam Zamawiający w punkcie XIX.5 SIW Z wskazał różnorodność stawki 8% i​ 23%, w zależności od związania instalacji z budynkiem mieszkalnym. Dla uwzględnienia ceny dokumentacji projektowej w cenie jednostkowej instalacji należałoby zakwalifikować świadczenie polegające na sporządzeniu tej dokumentacji jako nierozerwalne z dostawą i montażem instalacji, co umożliwiłoby zastosowanie preferencyjnej stawki VAT, gdy instalacja związana jest z budynkiem mieszkalnym i podlega stawce 8 %. Charakter czynności innych niż dostawa i montaż instalacji, które stanowią przedmiot zamówienia nie pozwala na obiektywne uznanie tych czynności za nierozerwalnie związane z głównym przedmiotem zamówienia. Za powyższym stanowiskiem przemawiają linie orzecznicze Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którymi: „Możliwość stosowania obniżonej stawki VAT oznacza, że w przypadku transakcji obejmującej wiele elementów konieczne jest ustalenie, czy transakcję taką należy uważać za jedno świadczenie, podlegające jednemu traktowaniu podatkowemu, czy też za dwa lub więcej odrębnych świadczeń, które mogą być traktowane odmiennie.” (K. Różycki, Zasady ustalania podstawy Opodatkowania usług kompleksowych, El./Lex; Wyroki o sygn. akt TSUE C-464/12, C-366/12, C-155/12, C-224/11, C-532/11, ​ -497/09, C-499/09, C-501/Q9 C-502/09 i inne, NSA o sygn. akt I FSK 232/08, i FSK 708/07). C Zgodnie ze stanowiskiem judykatury, świadczenie jednolite, które można objąć by jedną preferencyjną stawką VAT występowałoby w przypadku, gdy czynności dokonane przez podatnika - wykonawcę byłyby sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie nie miałoby żądnego ekonomicznego uzasadnienia. Można natomiast wyobrazić sobie, że Zamawiający rozpisuje oddzielne postępowanie na wykonanie dokumentacji i oddzielne na wykonanie instalacji objętej uprzednio wykonanym projektem. Należy zatem zauważyć, iż zastosowanie stawki 23% w stosunku do wykonania dokumentacji technicznej także dla instalacji objętych stawką 8%, jest wynikiem zastosowania się przez Odwołującą się do obowiązujących przepisów prawa, które uniemożliwiają zastosowanie stawki 8% podatku VAT wobec braku podstaw do zastosowania innej stawki niż podstawowa. Obarczenie przez Zamawiającego - w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty - negatywnymi konsekwencjami nieuwzględnienia elementu przedmiotu zamówienia w opisie sposobu obliczania ceny jest nieuprawnione i narusza zasadę równości wykonawców i​ uczciwej konkurencji. „Zdaniem Zamawiającego koszty opracowania dokumentacji projektowej Wykonawcy winni wkalkulować w ofertowane stawki kosztorysu - jak też uczynili to inni Wykonawcy". Taka argumentacja jest błędna z założenia, doprowadza bowiem do sytuacji, w której Zamawiający, który jako kryterium porównywalności przyjął cenę ofertową łączną brutto, zezwala i wymaga od Wykonawców, wskazywania w ofercie stawek nieodpowiadających wykonaniu dokumentacji projektowej, a co za tym idzie doprowadza do sytuacji, w której do takiej samej usługi „wykonania dokumentacji technicznej” zastosowane będą różne stawki VAT. Przyjmując do porównania cenę brutto Zamawiający wyłącza tym samym możliwość uwzględnienia stawki prawidłowej (23%) dla instalacji objętych stawką 8%. Błędnym jest także twierdzenie, że Wykonawca miał możliwość zadawania pytań na etapie przygotowania oferty. Art. 38 ustawy Pzp przewiduje bowiem fakultatywną możliwość zwrócenia się o wyjaśnienie treści SIW Z, podczas gdy art. 36 ustawy Pzp ma charakter bezwzględny i wymusza na Zamawiającym, jako gospodarzu postępowania antycypowanie nie tylko kwestii o charakterze technicznym, ale także skutków prawnych i podatkowych dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego, nawet przy uznaniu za uzasadnione zarzutów Zamawiającego wobec oferty, jako kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął całkowitą cenę brutto dla danej części zamówienia, jaką poniesie na realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący taką cenę wskazał, wyjaśniając obszernie czym się kierował ustalając jej wysokość. Co więcej, Zamawiający nie widział żadnych przeciwwskazań do obliczenia, że oferta Wykonawcy jest cenowo najkorzystniejsza, zarówno odejmując pozycję C.2.3) formularza, jak również uwzględniając ją w ocenie oferty co nota bene świadczy o tym, że oferta i ujawnione w niej cenowe kryterium oceny w postaci całkowitej ceny brutto - było na tyle jasne i czytelne, że nie wymagało podejmowania żadnych dodatkowych działań ze strony gospodarza postępowania.. Zamawiający powołał się nadto na rzekome naruszenie zasady uczciwej konkurencji i​ równego traktowania pozostałych wykonawców. Działanie Wykonawcy nie miało na celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd lub obejścia postanowień SIW Z ani stworzenia bardziej preferencyjnych warunków złożenia oferty wobec ofert konkurujących. Wręcz przeciwnie - z punktu widzenia rachunku ekonomicznego - wyodrębnienie dokumentacji projektowej, w całości w stawce 23 % bez możliwości zastosowania preferencyjnej stawki VAT jest dla Odwołującego mniej opłacalne, niż gdyby cena ta została podzielona w opozycji do wyżej przywołanej linii orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ​i Naczelnego Sądu Administracyjnego. Cena dokumentacji powykonawczej jest w całości uwzględniona, zarówno w wyliczeniu netto, jak i brutto, ceny ofertowej całkowitej i w żaden sposób - uwzględnienie oferty jako prawidłowej - nie narusza zasady równego traktowania wykonawców. Sugerowane w uzasadnieniu odrzucenia „wliczenia ceny opracowania dokumentacji technicznej do ceny instalacji” przynosi dokładnie ten sam efekt, co wyodrębnienie dokumentacji wykonawczej w ramach elementów ceny, a następnie uwzględnienie jej w cenie całkowitej, stanowiącej kryterium oceny. W ocenie Odwołującego nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec Wykonawcy czyniącemu zadość powszechnie obowiązującym przepisom prawa, których pod uwagę nie wziął Zamawiający przy sporządzeniu SIWZ. Powyższe okoliczności prowadzą do konstatacji, że Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, co uzasadnia stwierdzenia, iż winien on ponownie przeprowadzić badanie i ocenę złożonych ofert, biorąc pod uwagę przede wszystkim fakt, iż oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wobec braku sporządzenia SIW Z w sposób, w którym opis przedmiotu zamówienia nie koreluje z opisem sposobu liczenia ceny, czego konsekwencją jest brak możliwości ustalenia kryterium cenowego oceny oferty, w postępowaniu występować może niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego w myśl art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Rozpoznając odwołanie Izba winna w rozważyć możliwość nakazania unieważnienia postępowania. Niezależnie od powyższych argumentów, podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 20 września 2018 r. zamierzał przeznaczyć na II część zamówienia 1.394.188,79 złotych, a więc mniej niż ceny zaproponowane przez Wykonawców w obu ofertach. Utrzymanie wyboru oferty mniej korzystnej z naruszeniem przepisów postępowania oraz z naruszeniem powszechnie obowiązujących przepisów o podatku od towarów i usług może prowadzić do naruszenia dyscypliny finansów publicznych przez Zamawiającego - np. w przypadku skorygowania preferencyjnej stawki VAT do stawki prawidłowej. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego ma taki wpływ na wynik, że nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. W związku z powyższym, Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i​ oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (którego cena oferty była najniższa) możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła prawidłowość i skuteczność złożonego przystąpienia i dopuściła zgłaszającego Wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. W zakresie argumentacji faktycznej i prawnej podjętej decyzji o​ odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający powtórzył stanowisko wyrażone ​ Informacji o wyniku postępowania. w Izba ustaliła, że: Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przywołał zapisy SIW Z oraz innych dokumentów z postępowania, których treść ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięci przedmiotu sporu. W dniu 24 września 2018 roku Zamawiający wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wprowadzenia zmiany do formularza ofertowego polegającej na dopisaniu w Rozdziale C Oferowany przedmiot zamówienia w pkt 1 Część nr 1 zamówienia podpunktu 2) dotyczącego „cena ofertowa dokumentacji projektowej wynosi ……brutto oraz w pkt. 2 części nr 2 zamówienia podpunktu 3) dotyczącego „cena ofertowa dokumentacji projektowej wynosi…… brutto”, a w konsekwencji wskazanie jako ceny ofertowej sumy punktów 1, 2, 3, co jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z Opisem sposobu obliczenia ceny w Rozdziale XIX na sumę ofertową składać miały się: 1)suma iloczynów cen jednostkowych dla danej instalacji i określonej przez Zamawiającego liczby danego typu instalacji (oddzielnie dla każdej części zamówienia) 2)cena materiałów promocyjno-informacyjnych (oddzielnie dla każdej części zamówienia). Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podniósł, że przy obliczaniu ceny ofertowej brutto wziął pod uwagę zapisy SIW Z odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia, w tym postanowienia wzoru umowy, z których wynika, że wykonawca zobowiązany jest wykonać dokumentację projektową. Wobec powyższego koniecznym było w obliczeniu ceny ofertowej brutto tę czynność. Nie było także możliwe zakwalifikowanie kosztów wykonania dokumentacji technicznej jako składowej części instalacji, ze względu że wykonanie dokumentacji, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego – podatku od towarów i usług – podlega stawce 23%, podczas gdy sam Zamawiający w SIW Z zaznaczył różnorodność stawek 8 i 23% dla instalacji. Odwołujący wyszedł z założenia, że czynności sporządzenia dokumentacji technicznej nie można uznać za nierozerwalnie związaną z​ dostawą i montażem instalacji. Charakter czynności innych niż dostawa i montaż instalacji kolektorów nie pozwala na obiektywne uznanie tych czynności za nierozerwalnie związane z​ głównym przedmiotem świadczenia. Wykonawca przytoczył stanowisko TSUE, NSA oraz KIO. Zatem koniecznym w ocenie Wykonawcy stało się wyodrębnienie w formularzu ofertowym ceny za dokumentację techniczną. Jednocześnie zauważono, że nawet pomimo takiego wyodrębnienia możliwe jest porównanie i ocena w ramach ustalonych kryteriów oferty z pozostałymi, ponieważ w SIW Z Zamawiający oznaczył, że porównywał będzie cenę oferty brutto dla danej części zamówienia. Działania Wykonawcy nie miały na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Z ekonomicznego punktu widzenia, nawet przy zastosowaniu stawki podstawowej dla czynności wykonania dokumentacji projektowej, cena brutto oferty Wykonawcy jest korzystniejsza niż cen drugiej z ofert, gdzie zastosowano stawkę preferencyjną 8%. Zamawiający nie przyjął wyjaśnień Wykonawcy i w informacji o wyniku postępowania wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Ceną ofertową zgodnie z Rozdziałem XIX pkt 4. SIW Z jest sumą iloczynów cen jednostkowych dla danej instalacji i określonej przez Zamawiającego liczby danego typu instalacji (oddzielnie dla każdej części zamówienia) i ceny materiałów promocyjno — informacyjnych (oddzielnie dla każdej części zamówienia). W formularzu ofertowym oferta złożona przez firmę Odwołującego odbiega od wymogów Zamawiającego. Wykonawca wprowadził do formularza element cenotwórczy i​ dopisał dodatkową pozycję w części C.2. tj. pkt 3), który został przezeń określony jako „cena ofertowa dokumentacji projektowej”, a ostateczna cena ofertowa za wykonanie części nr 2 zamówienia została przez Wykonawcę określona jako suma kwot wskazanych w C.2.1) + C.2.2) + C.2.3). W ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia i​ odmiennym od wymogów stawianych przez Zamawiającego w SIW Z sposobem jej szacowania. Nie ulega wątpliwości, że zakresem zamówienia dla części 2 objęte jest również wykonanie dokumentacji technicznej (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym ​ pkt I SIW Z, załącznikach nr 7b i 8b do SIW Z), jednak wbrew stanowisku Wykonawcy ten element nie podlega odrębnie w oszacowaniu przy obliczaniu ceny ofertowej. Wykonawcy wyliczając ceny ofertowe zobowiązani są uwzględnić wszelkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia wynikające m. in. z opisu przedmiotu zamówienia, a więc również koszty dokumentacji technicznej. Samo wykonanie dokumentacji technicznej nie jest odrębną pozycją kosztorysową. Zdaniem Zamawiającego koszty opracowania dokumentacji projektowej Wykonawcy winni „wkalkulować” w oferowane stawki kosztorysu — jak też uczynili to inni Wykonawcy. Odwołujący - jeśli powziął wątpliwości co do tak sformułowanych zapisów SIWZ miał możliwość zadawania pytań na etapie przygotowania oferty, jednak z​ takiej sposobności nie skorzystał. Dokonane na etapie składania ofert przez Wykonawcę zmiany w sposobie obliczenia ceny ofertowej w ocenie Zamawiającego skutkują błędem ​ obliczeniu ceny, której sposób szacowania przecież Zamawiający jednoznacznie określił. w Dla poparcia prezentowanego stanowiska Zamawiający wskazał wyrok KIO z​ dn. 28.03.2018 r., sygn. akt KIO 485/18, gdzie podano, że „Błędem w obliczeniu ceny jest każdy inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. O błędzie w obliczeniu ceny można mówić, jeżeli cena oferty jest obliczona ​ sposób niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi (jak np. zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT) w lub ze sposobem obliczenia ceny określonym przez zamawiającego w SIW Z”oraz wyrok KIO z dn. 16.05.2013 r., sygn. akt KIO 990/13. Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty, jednak takie wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Obowiązek żądania wyjaśnień ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty budzi wątpliwości, jak również zawiera sprzeczne i niejasne sformułowania. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i​ przejrzystości, zaś w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przywołując zapis art. 91 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wskazał, że wybiera ofertę najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia. w Obowiązkiem Wykonawcy przystępującego do postępowania jest złożenie oferty zgodnej ze SW IZ, a odzwierciedleniem znajomości wymagań SIW Z i tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i szacowania ceny jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Złożona oferta musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z. Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. W SIW Z muszą się znaleźć wszystkie elementy, dzięki którym Wykonawcy chcący złożyć ofertę będą dokładnie wiedzieć, czego Zamawiający wymaga w ofercie, a w szczególności jak należy obliczyć cenę ofertową. Odmienne od oczekiwanego przez Zamawiającego i wskazanego w SIW Z skalkulowanie ceny przez Wykonawcę jest błędne i skutkować musi odrzuceniem takiej oferty. Sam fakt, że oferta Wykonawcy jest cenowo najkorzystniejsza, odejmując pozycję C.2.3) od ceny ofertowej jak również nawet wtedy gdy doliczymy do pozycji objętych C.2.1) i​ C.2.2) pozycję C.2.3) nie wyłącza obowiązku Zamawiającego w zakresie badania i oceny tej oferty pod kątem przesłanek do jej odrzucenia, które w ocenie Zamawiającego wystąpiły. Odstąpienie od oceny w tym zakresie byłoby sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i​ równego traktowania pozostałych wykonawców. Marginalnie Zamawiający wskazał również, że sam Wykonawca w pisemnych wyjaśnieniach nie wyraził woli dostosowania treści złożonej oferty do wymagań SIW Z — formularza ofertowego, lecz wskazywał na błędy w obliczaniu ceny przez konkurentów, którzy zastosowali się do brzmienia formularza. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp ofertę złożoną przez Odwołującego Zamawiający uznał za odrzuconą. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, tj. nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej w treści z treścią SIWZ i zawierającej błąd w obliczeniu ceny. W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mieści się sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {​ por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIW Z może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIW Z nie zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIW Z {tak m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)} – o tyle kluczową sprawą jest, czy ​ konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób w nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko ​ przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w w SIW Z. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIW Z nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także w przypadku, kiedy niemożliwe staje się zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie bowiem do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia ​ ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – w niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. Za błąd w obliczeniu ceny orzecznictwo i doktryna uznaje zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku, przy czym przyjęcie przez wykonawcę w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT może skutkować dwojako, w zależności od sposobu sformułowania SIW Z w konkretnym postępowaniu. Jeżeli zamawiający wskazał stawkę podatku VAT w SIW Z, którą należy zastosować do przedmiotu zamówienia, a​ wykonawca nie zastosował tej stawki w ofercie, to należy uznać że oferta zawiera niezgodność z SIW Z, która może podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jeśli natomiast zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT, którą należało przyjąć do obliczenia ceny oferty, to błędne zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT skutkuje odrzuceniem oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy, stwierdzić należy, iż tak rozumiana niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie zaistniała ​ ofercie Odwołującego w zakresie sposobu obliczenia ceny, co oznacza, że Zamawiający nie był uprawniony by tę w ofertę odrzucić. Niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIW Z Zamawiający sprowadzał do faktu wprowadzenia w formularzu ofertowym dodatkowego elementu cenotwórczego i​ dopisania dodatkowej pozycji w części C.2. tj. pkt 3), który został przez Odwołującego określony jako „cena ofertowa dokumentacji projektowej”. Dostrzeżenia wymaga, że niezgodność o takim charterze rozpatrywać można jedynie jako niezgodność z wymogami formalnymi SIW Z, nie zaś merytoryczną treścią SIW Z, która powinna znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty Wykonawcy. Bez wątpienia na przedmiot zamówienia składało się opracowanie dokumentacji technicznej dla montażu i uruchomienia instalacji fotowoltaicznych/kolektorów słonecznych dla budynków mieszkalnych. Dokumentacja projektowa miała odzwierciedlać założenia wskaźników projektu. Przed sporządzeniem dokumentacji Wykonawca (Zamawiający udostępni Wykonawcy, projekty koncepcyjne wykonane u mieszkańców z zaplanowanym typem instalacji) miał: 6.2.1. przeprowadzić wizję nieruchomości, 6.2.2. ocenić uwarunkowania techniczne dla każdej lokalizacji instalacji fotowoltaicznych/kolektorów słonecznych, 6.2.3. przedłożyć Zamawiającemu do akceptacji zaproponowane rozwiązania techniczne wraz z minimalnymi parametrami eksploatacyjnymi, 6.2.4. ustalić lokalizację instalacji fotowoltaicznych/kolektorów słonecznych wraz z miejscem włączenia do wewnętrznych instalacji elektrycznej i wodnej budynku, 6.2.5. uzyskać akceptację właściciela nieruchomości w zakresie lokalizacji montażu przedmiotowych instalacji, 6.2.6. pozyskać szczegółowe informacje od właściciela nieruchomości niezbędne do prawidłowego zaprojektowania dokumentacji. W ramach zamówienia Wykonawca był zobowiązany uzyskać w imieniu Zamawiającego (jeżeli będą konieczne) wszystkie niezbędne decyzje, uzgodnienia, zezwolenia, opinie służące prawidłowemu sporządzeniu dokumentacji. Należało również wykonać dokumentację fotograficzną w wersji elektronicznej na nośniku elektronicznym pendrive, dla każdego adresu folder fotografii musi zawierać rzut na panele, instalację wewnętrzną (grupa pompowa, zbiornik, inwerter z widocznymi plakietkami). Zatem etap wykonania dokumentacji był odrębnym, wydzielonym przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, istotnym dla Zamawiającego elementem wykonania zadania inwestycyjnego. Zamawiający określił także w SIW Z oraz formularzu ofertowym, że do zamówienia zastosowanie znajdą dwie stawki podatkowe: 8% i 23%. Dlatego też wyodrębnienie w formularzu ofertowym Odwołującego dodatkowego punktu, gdzie umieszczono cenę za wykonanie dokumentacji projektowej stosując do tej czynności stawkę 23%, w przypadku budynków, gdzie sam montaż urządzeń objęty jest stawką obniżoną, nie można uznać za niezgodność merytoryczną z treścią SIW Z, która skutkować musi odrzuceniem oferty takiego wykonawcy. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że ofertę sporządzono niezgodnie z wymaganiami SIW Z, w tym z zamieszczonym w dokumencie sposobem obliczenia ceny. Z rozdziału XIX SIW Z wynika, że wykonawcy mieli ująć w cenie oferty wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia wynikające ​ . in. z opisu przedmiotu zamówienia. Takie koszty w ofercie Odwołującego zostały ujęte, natomiast jedynie sam m sposób ich prezentacji odbiegał od wymaganego przez Zamawiającego (w odniesieniu do konstrukcji formularza ofertowego). Przy czym podkreślenia wymaga, że sam Zamawiający nie kwestionował zastosowanej przez Odwołującego stawki podatkowej 23% do dokumentacji projektowej, a błędu w obliczeniu ceny upatrywał w formie przedstawienia informacji co do ceny ofertowej brutto. W żadnym miejscu dokumentu Informacja o wyniku postępowania Zamawiający nie odnosił się do aspektu zastosowania niewłaściwej stawki podatku przez Odwołującego dla czynności wykonania dokumentacji projektowej. Co więcej, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, a ten szczegółowo przedstawił motywację wyodrębnienia dodatkowej pozycji formularza oraz podstawy zastosowania stawki 23%. Do wyjaśnień tych Zamawiający w żaden sposób się nie odniósł, ani w Informacji o wyniku postępowania, ani ​ odpowiedzi na odwołanie, czy też na samej rozprawie. Zamawiający skupił się właśnie na typowo formalnej w perspektywie formularza cenowego, bez odniesienia do jego merytorycznej zawartości. Zamawiający szeroko argumentował, że „Samo wykonanie dokumentacji technicznej nie jest odrębną pozycją kosztorysową” i czynność ta powinna być ujęta ​ innych pozycjach formularza. W ocenie składu Izby wyspecyfikowanie kosztów pewnego zakresu prac w formularzu w ofertowym nie podważa merytorycznej zawartości oferty danego wykonawcy. Nie ma różnicy w ujęciu tych kosztów w innych pozycjach a wyodrębnieniu ich jako odrębny punkt formularza ofertowego, jeżeli inne elementy takiego wyliczenia (właśnie wspomniana stawka podatku VAT) nie są kwestionowane. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący dokonał wyceny niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia elementów, w tym wykonania dokumentacji projektowej, i​ przedstawił je w formularzu ofertowym. Słusznie podkreślano w odwołaniu, że podstawę do porównania i wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiła będzie cena ofertowa brutto. Wartość ta została podana w ofercie Odwołującego, jedynie z tym zastrzeżeniem, że została rozbita na więcej elementów niż zakładał Zamawiający. Takie przedstawienie wyliczenia wartości brutto oferty nie stanowi jednak błędu w obliczeniu ceny i niezgodności z treścią SIW Z. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 24 maja 2017 roku (sygn. akt KIO 954/17), że bez wpływu na ocenę pozostaje fakt, że czy Zamawiający wskazał stawki podatku VAT dla określonych elementów zamówienia. Jak zauważyła Izba „(…) Po pierwsze, jest to obowiązkiem podatnika, po drugie, to nie Zamawiający decyduje o wysokości stawki podatku i sposobie opodatkowania, ale wynika to z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Tym samym sposób ukształtowania przez Zamawiającego formularza ofertowego nie wpływa na możliwości i obowiązek zastosowania właściwych przepisów prawa podatkowego.” Niezależnie od tego, Izba przeprowadzi rozważania, czy zastosowanie 23% stawki podatku VAT dla wykonania dokumentacji projektowej jest prawidłowe, z uwagi na przywołanie przez Zamawiającego w Informacji o wyniki postępowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i szeroko argumentowanej przez Przystępującego kompleksowości świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, zdaniem Przystępującego uzasadniało zastosowanie stawki obniżonej do całości świadczeń związanych z budynkami mieszkalnymi (także dla kosztów sporządzenia dokumentacji projektowej) i potwierdzało prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), zgodnie z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy VAT (77/388) co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Trybunał stwierdził w wyroku z dnia 27 października 2005 r. (sprawa C-41/04 Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien), że:„artykuł 2 ust. 1 szóstej dyrektywy Rady nr 77/388/EW G z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej.” Podobne stanowisko zajął TSUE ​ wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise. w Przy rozstrzygnięciu wzięto pod uwagę również to, że w świetle art. 2(1) VI Dyrektywy i przywołanych orzeczeń TSUE, za zasadę uznaje się, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne. W myśl przywołanego przepisu prawa unijnego i​ orzecznictwa TSUE konstrukcja tzw. „świadczeń kompleksowych” traktowana jest zaś jako wyjątek od tej zasady. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie wykazania, że istnieje ścisły nierozerwalny związek świadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem głównym. Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba stwierdziła, że analiza całości opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia prowadziła do wniosku, że nie występuje w nim świadczenie główne, któremu można byłoby przypisać status świadczenia dominującego względem świadczeń pomocniczych. W ocenie Izby mogą mieć charakter samoistny zarówno prace projektowe, jak i prace związane z montażem urządzeń, natomiast wartość kwotowa tych prac dla oceny kompleksowości świadczenia pozostaje bez wpływu. Każde z tych świadczeń może być wykonywane odrębnie, niezależnie od siebie, bez utraty swojego celu gospodarczego. Zatem świadczenia składające się na opis zamówienia nie powinny być traktowane jako świadczenie kompleksowe. Aby uznać kompleksowość świadczenia, między elementami zamówienia musiałby istnieć nierozerwalny związek, który warunkowałby tylko wspólne wykonanie tych elementów. Takiego zaś związku Izbie nie wykazano i nie przedstawiono. Winna wobec tego znaleźć zastosowanie reguła podstawowa, zgodnie z którą każde świadczenie opodatkowane jest odrębnie, według stawek wynikających z przepisów prawa. Jak wynika z interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w Katowicach z dnia 19 grudnia 2017 r. (0112-KDIL1-1.4012.397.2017.2.MW ) „Nie ma znaczenia subiektywny punkt widzenia dostawcy lub odbiorcy świadczenia. Istnienie jednego świadczenia złożonego nie wyklucza zastosowania do poszczególnych jego elementów odrębnych cen. Jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania przepisów ustawy. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu czynności kompleksowej”. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 21 maja 2018 roku (sygn. akt KIO 880/18), odnośnie do zagadnienia kompleksowości świadczenia oraz stawki podatku VAT właściwej dla wykonania dokumentacji projektowej w zamówieniu o charakterze tożsamym jak w przedmiotowym postępowaniu. Znane jest Izbie stanowisko organów podatkowych prezentowane przez Przystępującego, mianowicie, że w zamówieniach o zbliżonym charakterze możliwe jest zastosowanie stawki obniżonej w wysokości 8% dla czynności sporządzenia dokumentacji projektowej. Z uwagi na powyższe i brak przedstawienia Izbie interpretacji indywidualnej wydanej na rzecz którejkolwiek ze Stron sporu, a także z uwagi na brak jednoznacznego wyrażenia w zapisach SIW Z intencji Zamawiającego co do kompleksowego charakteru świadczenia, Izba uznała, że każdy z Wykonawców wycenił własną ofertę z zachowaniem należytej staranności i uwzględnieniem stanu posiadanej wiedzy, więc sytuacji tych nie można zakwalifikować jako błędu w obliczeniu ceny. Także Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego nie identyfikował okoliczności zastosowania określonej stawki podatku z błędem w obliczeniu ceny. Zdaniem Izby Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty ze wskazaniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp był zobowiązany poddać analizie także prawidłowość zastosowanych przez wykonawców stawek, nie skupiając się wyłącznie na aspekcie obliczenia ceny zgodnie ze wzorem formularza ofertowego. Konkludując, Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, co prowadziło także do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp, w zakresie naruszenia zasad prowadzenia postępowania. Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Jednocześnie Izba nie uwzględniła pozostałych zarzutów odwołania, które zmierzały do unieważnienia postępowania, czy też uznania za nieważną przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak zauważył w odwołaniu sam Odwołujący, ocena ofert odbywa się przez porównanie cen ofertowych brutto, a nie poszczególnych składowych tej ceny, możliwe jest więc wyłonienie oferty najkorzystniejszej, z zachowaniem zasad wyceny opisanych w SIW Z przy uwzględnieniu konstrukcji poszczególnych ofert. Zamawiający nie musi dokonywać jakichkolwiek poprawek w złożonych ofertach, czy to w zakresie stawek podatku, czy też przenoszenia kosztów między pozycjami. Możliwe jest porównanie cen ofertowych brutto, zgodnie z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego, koszty zastępstwa procesowego na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy. Przewodniczący: ……………………………… …

…,Sygn. akt: KIO 372/19 WYROK z dnia 15 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot) – Lider konsorcjum oraz NDI S.A.z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot) – Partner konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa) przy udziale wykonawcy – S. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. Ł. ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z siedzibą w Żaganiu przy ul. Lotników Alianckich 13 (68-100 Żagań) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie oraz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie oraz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o.z siedzibą w Sopocie oraz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie na rzecz zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 372/19 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 358 Zbąszynek – Gubin realizowanego w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 358 Zbąszynek – Gubin na odcinku Zbąszynek – Czerwieńsk – lI Etap (nr referencyjny: lREZA5i-216-02/18, nr postępowania: 9090/IREZA5/23127/06735/18/P), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 listopada 2018 r., pod numerem 2018S 221-506706. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o.z siedzibą w Sopocie oraz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie zwani dalej: „odwołującym” w dniu 4 marca 2019 r. wnieśli odwołanie od niezgodnych z Pzp czynności zamawiającego i zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę – S. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. Ł. ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z siedzibą w Żaganiu (zwanego dalej: „przystępującym”), pomimo że treść oferty przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”); 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, pomimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 3) zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przystępującego, pomimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępujacego, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIW Z w zakresie wynikającym z pkt 13.5 Tomu I SIW Z Instrukcja dla Wykonawców (IDW) oraz z Tabeli 2 „Branża ogólna” Tomu IV SIW Z Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO) i nie miał w tej sytuacji zastosowania przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; 2) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępujacego, pomimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w zakresie, w jakim sumaryczna wartość pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej dotyczących wykonania dokumentacji projektowej przekracza dopuszczalną wartość wynikającą z pkt 13.5 Tomu 1 SIW Z Instrukcja dla Wykonawców (IDW) oraz z Tabeli 2 „Branża ogólna” Tomu IV SIW Z Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO); 3) art. 91b ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – poprzez prowadzenie postępowania z rażącym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegający na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przystępującego, pomimo iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp; 4) art. 7 ust. 1 Pzp – poprzez prowadzenie postępowania przez zamawiającego z rażącym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz zasady przejrzystości w taki sposób, że zamawiający nie stosował zapisów SIW Z jednakowo do wszystkich wykonawców i nie kierował się przy prowadzeniu postępowania literalnymi zapisami specyfikacji, którą sam sporządził. Mając na uwadze postawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - odrzucenia oferty przystępującego; - dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; - obciążenie zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie wykazu i rachunków przedłożonych do akt sprawy na rozprawie. Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wymienionych przepisów Pzp. Odwołujący wskazał, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę zgodną z SIW Z, a zatem był uprawniony do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, składania w jej toku postąpień i następnie uzyskania zamówienia. W dniu 21 lutego 2019 r. zamawiający zaprosił do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej siedmiu wykonawców, w tym odwołującego i przystępującego. W wyniku przebiegu aukcji elektronicznej i postąpień dokonanych w jej toku przez poszczególnych wykonawców, oferta przystępującego została sklasyfikowana na 1. miejscu, a odwołującego na 2. miejscu w rankingu ofert. Skoro jednak oferta przystępujacego – zdaniem odwołującego – podlega obligatoryjnemu odrzuceniu, to na 1. miejscu powinna zostać sklasyfikowana jego oferta, a nie przystępującego. Tym samym – w ocenie odwołującego – niezgodne z przepisami Pzp zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego bezpośrednio uniemożliwiło odwołującemu wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie zamówienia. Jednocześnie odwołujący podkreślił, iż interes we wniesieniu niniejszego odwołania przysługiwał mu już przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej. Konkurowanie w toku aukcji elektronicznej z przystępującym, którego oferta podlega odrzuceniu, może bowiem prowadzić do zaburzenia przebiegu i wyników takiej aukcji. Skoro przed rozpoczęciem aukcji oferta przystępującego była ofertą z najniższą ceną, to niezgodny z przepisami udział tego wykonawcy w aukcji wpływa bezpośrednio na wysokość postąpień odwołującego, jakich musiał on dokonać w celu ostatecznego sklasyfikowania jego oferty na 1. miejscu w rankingu ofert. Tym samym odwołujący wyjaśnił, że może ponieść szkodę wynikającą z zaniechania odrzucenia oferty przystępujacego. Szkoda ta wyraża się w konieczności obniżenia ceny ofertowej odwołującego w toku aukcji elektronicznej do poziomu poniżej ceny zaoferowanej przez przystępującego, który to wykonawca w ogóle nie powinien być brany pod uwagę z uwagi na konieczność odrzucenia jego oferty. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp odwołujący wskazał, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił sposób obliczenia ceny, w tym w zakresie pozycji dotyczących wykonania dokumentacji projektowej. Ostateczna wersja postanowień SIW Z w tym przedmiocie została wprowadzona zmianą nr 7 do SIW Z z dnia 2 stycznia 2019 r. Zgodnie z postanowieniami pkt 13.5 SIW Z (IDW) w brzmieniu nadanym ww. zmianą nr 7: Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (Tabela 2 Branża ogólna Lp. 1-6) nie może przekroczyć 5% wartości wszystkich pozycji z Tabeli 1 Zestawienie zbiorcze - z wyłączeniem Kwoty Warunkowej oraz Kosztów Komunikacji Zastępczej (…). Ponadto odwołujący wyjaśnił, że zamawiający dokonując ww. zmiany nr 7 zaktualizował również Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO), w ramach którego w uwagach do Tabeli 2 „Branża ogólna” w informacji opatrzonej * wskazał – Suma wartości pozycji 1-6 nie może przekroczyć 5% sumy wartości wszystkich pozycji wskazanych w tabl. 1 Zestawienie Zbiorcze z wyłączeniem kwoty warunkowej oraz wartości komunikacji zastępczej. Tym samym postanowienia SIW Z w powyższym przedmiocie były zatem jasne i precyzyjne, a treść Tomu I - Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) była spójna z Tomem IV- Rozbicie Ceny Ofertowej. Niemniej zdaniem odwołującego pomimo powyższego, przystępujący złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści SIW Z w zacytowanym wyżej zakresie. Sumaryczna wartość pozycji RCO w ofercie przystępujacego dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (Tabela 2 „Branża ogólna” Lp. 1-6) przekracza bowiem 5% wartości wszystkich pozycji z Tabeli 1 „Zestawienie zbiorcze” z wyłączeniem kwoty warunkowej oraz kosztów komunikacji zastępczej. Odwołujący zamieścił w odwołaniu Tabelę 1 „Zestawienie zbiorcze” i Tabela 2 „Branża ogólna” z oferty przystępującego. Jak wskazał odwołujący z tych tabel wynikało, że sumaryczna wartość pozycji 1-6 w Tabeli 2 „Branża ogólna” wynosi 5.128.000 zł (pięć milionów sto dwadzieścia osiem tysięcy złotych), a zatem przekracza dopuszczalną wartość tych pozycji wskazaną przez zamawiającego w pkt 13.5 Tomu I SIW Z (IDW) oraz w uwagach do Tabeli 2 „Branża ogólna” Tomu IV SIW Z (RCO). W świetle wartości wskazanych w Tabeli 1 „Zestawienie zbiorcze”, maksymalna sumaryczna wartość pozycji 1-6 w Tabeli „Branża ogólna” mogła wynosić maksymalnie: 5.094.052,06 zł. Tym samym oferta przy jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dodatkowo odwołujący podniósł, że opisana powyżej niezgodność oferty przystępującego z zapisami SIW Z ma charakter nieusuwalny. Zamawiający nie mógł w tej sytuacji skorzystać z możliwości przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, albowiem opisana sytuacja niezgodności oferty przystępującego z zapisami SIW Z nie jest omyłką. W tym stanie faktycznym elementem wykluczającym możliwość usunięcia niezgodności oferty przystępującego z SIW Z nie jest waga błędu znajdującego się w ofercie przystępujacego, ale fakt, iż zamawiający bez ingerencji w treść oświadczenia woli przystępujacego nie jest w stanie sam skorygować zaistniałej niezgodności. Odwołujący przede wszystkim podkreślił, że warunek opisany przez zamawiającego w pkt 13.5 SIW Z (IDW) jest zapisany w sposób jasny i precyzyjny. Treść tych zapisów i ich wyraźne sformułowanie oznacza, iż przy zaistnieniu błędu przystępującego, co do wyceny oferty z pominięciem ww. warunku - zamawiający nie może sam bez udziału wykonawcy dokonać poprawy niniejszego błędu. Innymi słowy, aby oferta przystępującego spełniała warunek dotyczący proporcji, to zamawiający musiałby albo obniżyć: „sumaryczną wartość pozycji RCO w ofercie ECO-BAZA dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (Tabela 2 „Branża ogólna” Lp. 1-6)” albo podwyższyć którąś z „pozycji z Tabeli 1 „Zestawienie zbiorcze” z wyłączeniem kwoty warunkowej oraz kosztów komunikacji zastępczej”. Bez porozumienia się z przystępującym, zamawiający nie mógł tego uczynić. Ponadto zdaniem odwołującego opisane uchybienie wypełnia także przesłanki odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, albowiem stanowi błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Cena wskazanych powyżej pozycji dotyczących wykonania dokumentacji projektowej została bowiem obliczona niezgodnie ze sposobem obliczenia ceny wskazanym w dokumentacji przetargowej. Gdyby przystępujący zastosował się do wytycznych zamawiającego, to zarówno cena ww. pozycji, jak i całkowita cena oferty byłaby odmienna. Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 91b ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący wyjaśnił, że zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w piśmiennictwie dotyczącym ww. przepisu wskazuje się, że etap zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej poprzedzony jest etapem badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty. Na ww. okoliczność odwołujący przytoczył fragment wyroku Izby z dnia 30 marca 2016 r. o sygn. akt KIO 400/16. Zdaniem odwołującego poprzez zaproszenie przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, zamawiający naruszył podstawowe zasady rządzące postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. Stan, w którym w aukcji elektronicznej bierze udział wykonawca, którego oferta powinna zostać odrzucona, jest bowiem nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto w ocenie odwołującego zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania doznała uszczerbku w niniejszym postępowaniu, z uwagi na zachowanie zamawiającego, który nie stosował zapisów SIW Z jednakowo do wszystkich wykonawców i nie kierował się przy prowadzeniu postępowania literalnymi zapisami specyfikacji, którą sam sporządził. Postępowanie zamawiającego godziło również w zasadę przejrzystości postępowania, albowiem dokonał on rozszerzającej wykładni zapisów SIW Z - dla jednego oferenta tj. przystępującego, mimo że jego oferta nie spełniała jednoznacznych kryteriów dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – S. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. Ł. ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z siedzibą w Żaganiu. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 15 marca 2019 r., zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego, podając uzasadnienie faktyczne i prawne dla swojego wniosku. Podobnie przystępujący na posiedzeniu złożył oryginał swojego pisma procesowego, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na całkowitą niezasadność podniesionych w nim zarzutów także podając uzasadnienie faktyczne i prawne dla swojego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę S. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. Ł. ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z siedzibą w Żaganiu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1)dokumentacji nadesłanej w dniu 11 marca 2019 r. przez zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej zapisanej na płycie DVD w tym w szczególności z treści: - Tomu I SIWZ – Instrukcje dla Wykonawców (zwanego dalej: „IDW”); - Tomu II SIWZ – Warunki Umowy; - oferty przystępującego; - pisma przystępujacego z dnia 24 stycznia 2019 r. stanowiącego informację o wystąpieniu omyłki w ofercie wraz z załącznikami; - pisma zamawiającego z dnia 15 lutego 2019 r. stanowiącego zawiadomienie przystępującego o poprawieniu omyłek; - pisma przystępujacego z dnia 18 lutego 2018 r. stanowiącego oświadczenie o wyrażeniu zgody na poprawienie innych omyłek; - pisma zamawiającego z dnia 21 lutego 2019 r. stanowiącego zaproszenie przystępujacego do udziału w aukcji elektronicznej; 2)złożonych przez zamawiającego na rozprawie pism: wykonawcy Track Tec Construction Sp. z o.o. z dnia 27 lutego 2019 r. z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz załącznikami oraz zamawiającego z dnia 1 marca 2019 r. udostępniającego protokół wraz z wymienionymi załącznikami; 3)złożonego przez przystępującego dowodu w postaci wydruku str. 1 i 30-31 SIW Z z innego postępowania przetargowego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z postanowieniami pkt 13.5 IDW w brzmieniu nadanym zmianą nr 7 z dnia 2 stycznia 2019 r. Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (Tabela 2 Branża ogólna Lp. 1-6) nie może przekroczyć 5% wartości wszystkich pozycji z Tabeli 1 Zestawienie zbiorcze - z wyłączeniem Kwoty Warunkowej oraz Kosztów Komunikacji Zastępczej (…). Natomiast w pkt 13.6 IDW zamawiający określił informacje dotyczące zastosowania „innej omyłki” wskazując W przypadku, gdy w wypełnionym przez Wykonawcę RCO wystąpią inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, Zamawiający poprawi je w sposób opisany niżej, w szczególności: w przypadku braku pozycji — Zamawiający poprawi RCO poprzez dopisanie treści brakującej pozycji, jednostki miary, liczby jednostek oraz wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej oraz wartości w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych pozycji wypełnionego RCO, w przypadku błędnie wpisanej „Nazwy elementu rozliczeniowego” — Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie poprawnej nazwy elementu rozliczeniowego pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w RCO cenę jednostkową i wartość, w przypadku błędnie wpisanej „Jednostki miary” — Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie poprawnej jednostki miary pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w RCO cenę jednostkową i wartość, d)w przypadku błędnie wpisanej „Liczb jednostek” - Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie poprawnej liczby jednostek i dokona obliczenia wartości tej pozycji poprzez przemnożenie poprawnej liczby jednostek przez cenę jednostkową podaną w RCO, w przypadku braku w RCO „Ceny jednostkowej” — Zamawiający dokona obliczenia ceny jednostkowej jako ilorazu, w którym za dzielną przyjmie się wskazaną w RCO wartość, a za dzielnik liczbę jednostek. Jeżeli otrzymana cena jednostkowa będzie posiadała więcej niż dwa miejsca po przecinku, Zamawiający zaokrągli ją zgodnie z zasadami matematyki i ponownie dokona obliczenia wartości jako iloczynu liczby jednostek i ceny jednostkowej (po zaokrągleniu), w przypadku braku w RCO „Ceny jednostkowej” i „Wartości” - Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej oraz wartości w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych pozycji wypełnionego RCO. W tomie II SIW Z w subklauzuli 14.1 dotyczącej ceny kontraktowej zamawiający określił, że:Jeżeli nie jest podane inaczej w Kontrakcie, to: a)Cena Kontraktowa będzie zryczałtowaną Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem; b)Wykonawca będzie płacił wszystkie podatki, należności i opłaty wymagane do płacenia przez niego według Kontraktu, a Cena Kontraktowa nie będzie korygowana za względu na jakikolwiek z tych kosztów; c)jakiekolwiek ilości, które mogą być umieszczone w jakimś Wykazie, są ilościami szacunkowymi i nie mają być brane za faktyczne i poprawne ilości Robót, których realizacji wymaga się od Wykonawcy; oraz d)jakiekolwiek dane dotyczące ilości lub cen, umieszczone w jakimś Wykazie, będą używane do celów podanych w tym Wykazie. Natomiast w subklauzuli 14.2 tomu II SIW Z dotyczącej płatności zaliczkowej zamawiający wskazał, że:Zamawiający udzieli Wykonawcy zaliczki w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, jeżeli Wykonawca wystąpi o zaliczkę oraz przedstawi zabezpieczenie zaliczki zgodnie z postanowieniami niniejszej SubKLAUZULl. W terminie 21 dni od Daty Rozpoczęcia Wykonawca przekaże Zamawiającemu wniosek o wypłatę I raty zaliczki, wynoszącej 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. We wniosku tym Wykonawca wskaże swój rachunek bankowy, na który dana rata zaliczki ma zostać wpłacona. Następnie, w terminie 21 dni od zaakceptowania przez Zamawiającego Projektu Budowlanego przedstawionego przez Wykonawcę, przekaże Zamawiającemu wniosek o wypłatę Il raty zaliczki, wynoszącej 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. We wniosku tym Wykonawca wskaże swój rachunek bankowy, na który dana rata zaliczki ma zostać wpłacona. W dniu 14 stycznia 2019 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu. Oferta przystępującego została opatrzona numerem 5 i wskazywała kwotę 103 611 041,10 zł netto. Przystępujący pismem z dnia 24 stycznia 2019 r. poinformował zamawiającego o wystąpieniu omyłki w jego ofercie. W przedmiotowym piśmie przystępujący wskazał m. in., że Pierwsza popełniona omyłka sprowadza się do wadliwego wypełnienia dokumentu Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) w Tabeli 2. Na etapie przenoszenia wartości z ofert podwykonawczych uzyskanych na etapie poprzedzającym złożenie oferty do RCO popełniona została omyłka polegająca na uzupełnieniu pozycji nr 5 i 7 tabeli 2 RCO w sposób odwrotny od zamierzonego, tj. poprzez przypisanie do pozycji nr 5 (projekty wykonawcze) wartości wynikającej z oferty podwykonawczej właściwej dla pozycji nr 7 (wycinka drzew, oferta podwykonawcza skutkująca wyceną wycinki na kwotę 780.000 zł), z kolej dla pozycji nr 7 wpisana została wartość właściwa dla pozycji nr 5 (również poparta ofertą podwykonawczą, skutkująca wyceną projektów wykonawczych na kwotę 600.000 zł1). Na dowód niezamierzonego i omyłkowego charakteru zaistniałej sytuacji załączam oferty podwykonawcze na zakres prac przewidziany w tabeli nr 2 pozycje nr 5 i 7 RCO. Z uwagi na fakt, iż obie oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa ECO-BAZA, Wykonawca wnosi o objęcie treścią ofert podwykonawczych tajemnicą przedsiębiorcy w trybie art. 8 ust. 3 Pzp (uzasadnienie w dalszej części pisma). Powyższe stanowi omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż w treści pkt. 13.5 Instrukcji dla Wykonawców Zamawiający wskazał, że sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (tabela 2, poz. 1-6 RCO) nie może przekroczyć wartości 5% wszystkich pozycji z Tabeli 1 z wyłączeniem Kwoty Warunkowej oraz Kosztów Komunikacji Zastępczej. Jeśliby omyłka ta nie została poprawiona, to wartość pozycji 1-6 z tabeli 2 RCO w ofercie ECO-BAZY nieznacznie przekroczy próg 5% (tak skalkulowana wartość pozycji 1-6 daje łącznie 5,03% wartości ceny ofertowej). Następnie zamawiający pismem z dnia 15 lutego 2019 r. (sygn. IREZA5i-216-02/2018) w pkt 2) poinformował, że poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty: (…) W Rozbiciu Ceny Ofertowej: -biorąc pod uwagę wyjaśnienia Wykonawcy złożone w dniu 24.01.2019r. inną omyłkę polegającą na zamianie w Tabeli 2. Branża ogólna kwot „koszt jednostkowy” i wartość” pomiędzy. pozycja Lp. 5. Projekty wykonawcze i pozycją Lp. 7. Wycinka drzew: -Lp. 5: Jest: 5. Projekty wykonawcze 1 kpl. 780 000,00 zł 780 000,00 zł Po poprawieniu omyłki: 5. Projekty wykonawcze 1 kpl. 600 000,00 zł 600 000,00 zł Wycinka drzew 1 kpl. 600 000,00 zł 600 000,00 zł 1 kpl. 780 000,00 zł 780 000,00 zł Lp. 7: Jest: 7. Po poprawieniu omyłki: 7. Wycinka drzew W odpowiedzi na ww. pismo, przystępujący pismem z dnia 18 lutego 2019 r. działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp oświadczył, iż wyraża zgodę na poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących zmiany treści oferty, szczegółowo wyspecyfikowanych w piśmie nr IREZA5i-21602/2018 z dnia 15 lutego 2019 r. Tym samy zamawiający pismem z dnia 21 lutego 2019 r. zaprosił przystępujacego do udziału w aukcji elektronicznej. W reakcji na to odwołujący pismem z dnia 25 lutego 2019 r. (sygn. L.dz. /DPP/MS/2502/2019) na podstawie art. 181 ust. 1 Pzp poinformował zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego, tj. zaproszeniu przystępujacego do udziału w aukcji elektronicznej, którego oferta podlega odrzuceniu oraz zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazując okoliczności faktyczne dla swojego stanowiska. Zamawiający nie odrzucił oferty przystępujacego. Zgodnie z art. 189 ust. 1 pkt 2 zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, a zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Natomiast zgodnie z art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Wskazany w odwołaniu art. 7 ust. 1 określa podstawowe zasady udzielania zamówień i stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przechodząc do meritum uzasadnienia na wstępie należy wskazać, że odwołujący przyznał na rozprawie, iż dopiero w dniu rozprawy – w związku ze złożoną odpowiedzią na odwołanie oraz stanowiskiem pisemnym przystępujacego – dowiedział o zastosowaniu przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w stosunku do oferty przystępującego. Z tego względu w odwołaniu nie zostały podniesione okoliczności faktyczne związane z zastosowaniem tego przepisu (w tym przede wszystkim dotyczące czynności zamawiającego z dnia 15 lutego 2019 r. dotyczącej poprawienia omyłki w zakresie pkt 5 i 7 Tabeli nr 2 pn. Branża ogólna). W konsekwencji zarówno zamawiający jak i przystępujący mając na uwadze treść art. 192 ust. 7 Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu oraz art. 191 ust. 2 Pzp, który stanowi, że Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania wskazywali, że rozstrzygnięcie przez Izbę o prawidłowości zastosowania przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie niedopuszczalne z uwagi na zestawienie treści odwołania ze stanem faktycznym mającym miejsce w postępowaniu. Izba uznała, że ww. wniosek nie może zostać uwzględniony. W treści odwołania tj. w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (str. 2) oraz w pkt 14 i 15 (str. 5) odwołujący wskazywał wyraźnie, że w jego ocenie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał zastosowania i zamawiający nie mógł z niego skorzystać. Co prawda odwołujący sam przyznał, że na dzień złożenia odwołania nie miał wiedzy o zastosowaniu tego przepisu przez zamawiającego to jednak nie można stwierdzić, że w ten sposób został pozbawiony możliwości jego kwestionowania za pomocą odwołania. Treść art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest jasna i sposób wyraźny nawiązuje do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w ten sposób, że niedopuszczalne jest odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIW Z w sytuacji zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z zawartymi w nim przesłankami. Tym samym oba przepisy pozostają we wzajemnej relacji, która nie może zaskakiwać uczestników postepowania przetargowego. Oczywiście odwołujący zdecydował się na dość duże ryzyko polegające na kwestionowaniu czynności zamawiającego przy niedokładnym ustaleniu i znajomości stanu faktycznego sprawy, niemniej wskazana powyżej relacja obu przepisów daje Izbie w takiej sytuacji możliwość rozpatrywania zarzutu obejmującego także prawidłowość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W tym wypadku w ocenie Izby odwołujący po prostu uznał, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może mieć w żaden sposób zastosowania co – jak wskazano powyżej – zostało wyartykułowane w odwołaniu. W związku z tym Izba uznała, że uzasadnienie podniesione w odwołaniu umożliwiło zarówno zamawiającemu jak i przystępującemu podjęcie polemiki z odwołującym i w żadnym wypadku nie mogli oni zostać zaskoczeni zarzutem naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp co – należy przyznać na marginesie – znalazło swój wydźwięk w ich stanowiskach pisemnych, w których dość szczegółowo odnieśli się do możliwości zastosowania tego przepisu w postępowaniu. Ponadto w przedmiotowej sprawie Izba wzięła pod uwagę argumentację przytoczoną przez odwołującego na rozprawie, która referowała do wyroku z dnia 29 stycznia 2018 r. o sygn. akt KIO 2746/17, a w którym wskazano, że Na poparcie swojego stanowiska Izba przywołuje treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem Zamawiający zobowiązany jest do zbadania oferty, z zastrzeżeniem ewentualnego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w przypadku wystąpienia niezgodności treści oferty z SIW Z - niekwalifikującej się do poprawienia w toku postępowania – Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z konstrukcji tego przepisu wnioskować również można, to że ewentualny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – t.j. niezgodności treści oferty z SIW Z - jest zawsze zarzutem dalej idącym, wobec zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - niewłaściwego poprawienia innej omyłki. Niemniej dokonane powyżej przez Izbę ustalenie w zakresie możliwości rozstrzygnięcia co do prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie oznacza, że odwołanie podlegało uwzględnieniu. Jak wskazano powyżej odwołujący o zastosowaniu przez zamawiającego wobec oferty przystępujacego ww. przepisu dowiedział na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania. Odwołujący argumentował na rozprawie, że nie mógł mieć wglądu do korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a przystępującym, gdyż wynika to z art. 96 ust. 3 Pzp i stwierdził, że wgląd taki mógłby uzyskać dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, co do dnia rozprawy jeszcze nie nastąpiło. Interpretacja przepisów Pzp oraz sposób przedstawiania argumentacji na poparcie postawionych zarzutów jest indywidualną sprawą każdego wykonawcy składającego odwołanie niemniej tacy wykonawcy w ocenie Izby powinni dążyć do dokładnego ustalenia stanu faktycznego i wynikających z niego konsekwencji prawnych, gdyż ma to przełożenie na jakość przedstawionej argumentacji. Tymczasem odwołujący nie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie korespondencji pomiędzy zamawiającym i przystępującym czym ograniczył sobie możliwość zawarcia w odwołaniu skutecznej argumentacji na jego poparcie. Jak ustaliła Izba zamawiający umożliwiał innym wykonawcom wgląd do załączników do protokołu obejmujących także korespondencję z przystępującym w zakresie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp co wynika ze złożonych na rozprawie dokumentów w postaci pism: wykonawcy Track Tec Construction Sp. z o.o. z dnia 27 lutego 2019 r. z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz załącznikami oraz zamawiającego z dnia 1 marca 2019 r. udostępniającego protokół wraz z wymienionymi załącznikami (z wyjątkiem tych zastrzeżonych jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa). Powyższe oznacza, że zamawiający w praktyce udostępniał wykonawcom załączniki do protokołu i w tym aspekcie nie można mówić o hipotetycznych założeniach. Okoliczność ta zdaniem Izby miała wpływ na argumentacja odwołującego i doprowadziła do tego, że dopiero na rozprawie próbował on ją konkretyzować i odnosić do zaistniałego stanu faktycznego. Mając na uwadze argumentację odwołującego zawartą w odwołaniu oraz podaną na rozprawie Izba stwierdziła, że kwestionował on prawidłowość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp podając twierdzenia, które można podzielić na trzy aspekty: - po pierwsze odwołujący wskazał, ze zamawiający nie mógł skorzystać z ww. przepisu ponieważ opisana niezgodność oferty przystępujacego z postanowieniami SIW Z nie jest omyłką i przedmiotowym stanie faktycznym elementem wykluczającym możliwość usunięcia niezgodności oferty przystępującego z SIW Z nie jest waga błędu znajdującego się w ofercie przystępujacego, ale fakt, iż zamawiający bez ingerencji w treść oświadczenia woli przystępujacego nie jest w stanie sam skorygować zaistniałej niezgodności; - po drugie odwołujący stwierdził, że w związku z pismem przystępującego z dnia 24 stycznia 2019 r. oraz pismem zamawiającego z dnia 15 lutego 2019 r. stanowiącym zawiadomienie o poprawieniu omyłek w stosunku do oferty przystępującego, doszło do niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy zamawiającym a przystępującym, co stanowiło naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp oraz że w związku ze złożeniem pisma z dnia 24 stycznia 2019 r., przystępujący miał więcej czasu na złożenie oferty niż inni wykonawcy w postępowaniu, co naruszało zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; - po trzecie odwołujący wyjaśnił, że błąd w ofercie przystępującego jest nieusuwalny na etapie realizacji zamówienia i zwrócił uwagę na klauzulę 14.4 tomu II SIW Z dotyczącą warunków płatności, wskazując w swojej ocenie, że zamawiający w sposób niedopuszczalny faworyzował przystępującego. Jeśli chodzi o pierwszy aspekt twierdzeń przywołanych przez odwołującego Izba przyjęła i w pełni zaaprobowała argumentacje zawartą w wyrokach z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1088/17 oraz z dnia 29 sierpnia 2017 sygn. akt KIO 1727/17. Wskazano w nich, że w zakresie możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi, niemniej nie może mieć charakteru absolutnego gdyż przy rozstrzyganiu o prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy brać pod uwagę indywidualny stan każdej rozpatrywanej sprawy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie zwracał się do przystępujacego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i jak wynika z dokumentów będących w dyspozycji Izby sam złożył wyjaśnienia w zakresie popełnionej omyłki załączając do nich stosowne dokumenty, które zamawiający wziął pod uwagę i dokonał poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak wynika z wyroku z dnia 2 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1185/18 „Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (…). Oczywiście poprawienie takiej omyłki może (a czasami nawet powinno) odbywać się z udziałem wykonawcy, ale to uczestnictwo nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie działanie przystępujacego nie doprowadziło do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli. Ponadto Izba uznała, że sytuacja zaistniała w postępowaniu mogła zatem zostać potraktowana jako spełniająca przesłanki zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawiona omyłka dotyczy elementów cenotwórczych, a więc elementów składających się na ofertę. Nie sposób jednak uznać jej za „istotną zmianę w treści oferty”. W powyższym zakresie Izba wzięła pod uwagę to, iż: - w żaden sposób nie wpływa ona na cenę końcową oferty, która pozostaje bez zmian (poprawienie omyłki doprowadziło jedynie do modyfikacji wewnętrznej struktury kalkulacji ofertowej poprzez zamianę wartości przypisanych do pozycji nr 5 i 7 tabeli nr 2 RCO, odpowiednio 780.000 zł i 600.000 zł); - w wyodrębnionej przez zamawiającego kategorii, jaką są prace projektowe zmiana sumarycznej wartości jest znikoma suma pozycji od 1 do 6 tabeli 2 RCO zmienia się raptem z 5 128 000 zł na 4 948 000 zł tym samym przesunięcia pomiędzy pozycjami RCO, których dotyczy poprawiona omyłka sprowadzają się do kwoty 180.000 zł, co stanowi 0,17% wartości ceny ofertowej netto zaoferowanej przez przystępującego; - pierwotne przekroczenie wartości referencyjnej określonej przez zamawiającego w pkt 13. 5 IDW nastąpiło o 0,033%. Warto także zwrócić uwagę, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu aktualnego brzmienia art. 87 ust. 2 Pzp było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie Pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. Zamawiający w pkt 13.4 IDW dopuścił możliwość poprawienia omyłek w RCO i przedstawił otwarty katalog sytuacji w jakich takich poprawek dokona. W konkluzji dla tej części argumentacji podniesionej przez odwołującego Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie odwołujący nie wskazywał żadnych konkretnych okoliczności, które świadczyłyby o niedopuszczalnym zastosowaniu przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wobec oferty przystępujacego, poprzestając na przyjęciu nieuzasadnionego okolicznościami założenia, że ww. niezgodności mają charakter nieusuwalny. Jeśli chodzi o drugi aspekt podniesiony przez odwołującego w stosunku do czynności zamawiającego Izba wskazała, że w odwołaniu nie został postawiony zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. O ile wskazywana powyżej relacja pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp pozwoliła Izbie na rozstrzygnięcie co do prawidłowości zastosowania tego drugiego o tyle rozstrzygniecie w zakresie art. 87 ust. 1 Pzp w sytuacji niewskazania tego zarzutu w odwołaniu – mając na uwadze dyspozycję zawartą w art. 192 ust. 7 Pzp – nie mogła zostać przedmiotem orzekania przez Izbę. Podobnie Izba uznała, że przystępujący w piśmie z dnia 24 stycznia 2019 r. wskazał jedynie sposób skonstruowania swojej oferty przez co twierdzenie odwołującego, że przystępujący miał więcej czasu na złożenie oferty niż inni wykonawcy w postępowaniu nie mogło znaleźć akceptacji. W zakresie trzeciego aspektu wskazanego przez odwołującego Izba także uznała, że nie może on być podstawą uwzględnienia odwołania. W ocenie Izby wprowadzona poprawka nie rzutuje na przebieg realizacji przyszłej umowy o zamówienie publiczne, gdyż cena zaproponowana przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu miała charakter ryczałtowy (co wynika z subklauzuli 14.1 tomu II SIW Z), a przewidziane przez zamawiającego zaliczki będą udzielane od ceny kontraktowej (co wynika z subklauzuli 14.2 tomu II SIWZ), a ta nie uległa zmianie na skutek poprawienia omyłki. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie znalazł potwierdzenia. W ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Izba przyjęła za własne stanowisko zamawiającego, że w zakresie tego zarzutu odwołujący poprzestał jedynie na gołosłownym stwierdzeniu, iż cena wskazanych powyżej pozycji dotyczących wykonania dokumentacji projektowej została obliczona niezgodnie ze sposobem obliczenia ceny wskazanym w dokumentacji projektowej, tym samym mając na uwadze zasadę rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 6 kc w zw. z art. 190 ust. 1 Pzp, należy stwierdzić, że odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu w zakresie tego zarzutu bowiem nie wykazał okoliczności uzasadniających postawioną tezę. Ponadto Izba przyznała słuszność twierdzeniom przystępującego, że w niniejszej sprawie uznać należy, że z błędem w obliczeniu ceny mielibyśmy do czynienia, gdyby sytuacja przekroczenia wynikającego z IDW limitu 5% była efektem przyjęcia przez przystępującego innego zakresu prac lub np. wadliwej stawki VAT. Właśnie w takiej sytuacji nastąpiłaby kumulacja przesłanek odrzucenia oferty, o których odwołujący wspomniał w odwołaniu (oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp jako niezgodna ze specyfikacją, bez możliwości jej poprawienia oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny). Taka sytuacja jednak nie wystąpiła, a wykazana powyżej dopuszczalność poprawienia omyłki jednoznacznie wyklucza możliwość zakwalifikowania jej jako zdarzenia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W konsekwencji oddalenia zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 91b ust. 1 Pzp, gdyż nie miał podstaw do niezaproszenia przystępujacego do udziału w aukcji elektronicznej. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 91b ust. 1 Pzp zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Ponadto w wyniku niepotwierdzenia się żadnego z ww. zarzutów Izba nie miała podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, który wskazuje na podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1801/20 WYROK z dnia 4 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę: ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jasionka 942, 36-002 Jasionka w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony, ul. Kiepury 45, 64-100 Leszno orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Lesznie kwotę 4 255 zł 26 gr (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia sześć groszy), w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocników strony oraz kwotę 655 zł 26 gr (słownie: sześćset pięćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 1801/20 Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj zadania pn. „Optymalizacja energetyczna budynków Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Lesznie”, , numer referencyjny: DZ-751-40/20. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr ogłoszenia: 2020/S 139-341020. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 31 lipca 2020 r. wykonawca ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa, w tym: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do uwzględnienia w SIWZ jednoznacznej, spójnej i wyczerpującej (kompletnej) informacji, umożliwiającej określenie zakresu zamówienia, jego wycenę a następnie realizację, złożenie porównywalnych ofert, spełniających uzasadnione potrzeby Zamawiającego, wyartykułowane w SIWZ, a także poprzez brak precyzyjnego i jednoznacznego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, poprzez brak wskazania parametrów równoważności dla wskazanych w Programach Funcjonalno - Użytkowych materiałów i urządzeń, a które wykonawca będzie zobowiązany wykazać w ofercie przetargowej, co w konsekwencji może powodować prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do uwzględnienia w SIWZ jednoznacznej, prawidłowej informacji, umożliwiającej złożenie oferty w warunkach uczciwej konkurencji gdyż pośrednio wskazano dla większości materiałów, a jednocześnie faktycznie uniemożliwiono złożenie oferty równoważnej i wariantowej, 3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: - niedopuszczenie przez Zamawiającego zmiany sposobu i technologii wykonania prac, w sytuacji w której dopuszcza on w § 16 projektu umowy zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku wejścia w życie nowych przepisów, Polskich Norm po upływie terminu składania ofert, w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie powodować wzrost pracochłonności wykonania danych opracowań lub projektów o więcej niż 5%, - sprzeczne określenie w pkt 15/1 SIWZ wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 3 % ceny całkowitej przy jednoczesnym określeniu w § 12 ust. 1 projektu umowy wysokości przedmiotowego zabezpieczenia w wysokości 5%, - dopuszczenie przez Zamawiającego zmian wywołanych zmniejszeniem wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadku obniżenia stawki podatku VAT spowodowanego nowelizacją ustawy o podatku od towarów i usług, o kwotę wynikającą z tej zmiany, w sytuacji w której, w przypadku obniżenia wysokości podatku VAT uzasadnione jest jedynie pomniejszenie naliczonego podatku Vat bez uszczerbku dla określonej kwoty wynagrodzenia netto. a tym samym dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie w pkt 3/26 SIWZ możliwości częściowego fakturowania robót pod warunkiem, że stan zaawansowania wykonanych robót będzie większy od fakturowanych robót, co stanowi rażące naruszenie przepisów podatkowych co stanowi nienależyte określenie warunków przedmiotu zamówienia oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji 5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 2 pkt 4, art. 41 pkt 5, art. 83 ustawy Pzp poprzez błędne nie zastosowanie tych przepisów, w rezultacie nie dopuszczenie ofert wariantowych, w sytuacji opisania przedmiotu zamówienia, który z jednej strony wskazuje na producenta i materiał, a z drugiej strony w taki sposób aby faktycznie uniemożliwić złożenie ofert wariantowych, co w konsekwencji może powodować prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w związku z art 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 647 kc, art. 654 kc oraz art. 642 § 1 kc, wz z art. 3531 kodeksu cywilnego poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasady współżycia społecznego i równowagę stron, czy też nakładać rażąco wygórowane kary umowne, a tym samym uprawniony jest do nadużycia własnego prawa podmiotowego, 7) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 647 i 654 kc oraz art. 642 § 1 kc, poprzez skonstruowanie projektu umowy w taki sposób że drobna usterka staje się dla Zamawiającego pretekstem do uchylenia się od odbioru i zapłaty wynagrodzenia i jednocześnie pretekstem do naliczenia wykonawcy kar umownych, czym Zamawiający ukształtował treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasady współżycia społecznego i równowagę stron, czy też może nakładać rażąco wygórowane kary umowne, a tym samym uprawniony jest do nadużycia własnego prawa podmiotowego. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji treści SIWZ w zakresie faktycznego dopuszczenia możliwości składania oferty równoważnej wszędzie tam gdzie Zamawiający w sposób pośredni wskazał materiał lub urządzenie w opisie przedmiotu zamówienia, 2) dokonania modyfikacji treści SIWZ i dopuszczenie możliwości składania ofert wariantowych, 3) dokonania modyfikacji treści SIWZ w zakresie istotnych dla stron postanowień umowy w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a następnie niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, dokonanej zmiany SIWZ, oraz nakazanie zamieszczenia zmiany SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest udostępniana, 4) przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie określenie przedmiotu zamówienia oraz oszacowanie jego wartości, tj. o co najmniej 15 dni, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, 5) dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz treści SIWZ w zakresie terminu składania ofert, 6) dopuszczenia zmiany sposobu i technologii wykonania prac w § 16 ust. 5 projektu umowy, w sytuacji w której dopuszcza on zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku wejścia w życie nowych przepisów, Polskich Norm po upływie terminu składania ofert, w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie powodować wzrost pracochłonności wykonania danych opracowań lub projektów o więcej niż 5%, 7) ujednolicenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pkt 15/1 SIWZ oraz w § 12 ust. 1 Projektu Umowy, 8) zmodyfikowania pkt 1 § 16 ust. III Projektu umowy w sposób gwarantujący Wykonawcy stałą wysokości wynagrodzenia netto, 9) zmiany zapisu pkt 3/26 SIWZ na następujący: „Zamawiający dopuszcza możliwość częściowego fakturowania robót”, 10) usunięcia zapisu § 6 ust. 15 projektu umowy, zgodnie z którym: „Po podpisaniu protokołu końcowego odbioru przedmiotu zamówienia ewentualne roszczenia Wykonawcy nie będą uwzględniane, 11) usunięcia lit. a) z § 6 ust. 9 Wzoru Umowy. W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do pierwszego zarzutu Odwołujący wskazał, że w pkt 3.20 SIWZ, Zamawiający w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny i lakoniczny oraz ogólnikowo opisał przedmiot zamówienia: „Dobrane w Programach Funkcjonalno-Użytkowych materiały i urządzenia konkretnych producentów Zamawiający traktuje zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy, jako określenie parametrów przedmiotu Zamówienia za pomocą podania standardu. Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania (zaproponowania w ofercie) rozwiązań równoważnych, pod warunkiem, że zaproponowane rozwiązania równoważne będą posiadały wszystkie parametry nie gorsze niż te, które są dobrane przez projektanta i zagwarantują uzyskanie takich samych lub lepszych parametrów technicznych i eksploatacyjnych materiałów i urządzeń zaprojektowanych oraz posiadać niezbędne atesty i dopuszczenia do stosowania określone w przedmiotowych dokumentach. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego w w/w dokumentach jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Dla wszelkich odniesień w dokumentacji do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, zamawiający informuje, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym” Odwołujący stwierdził, że przy takim niejednoznacznym i nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia, żaden z wykonawców nie będzie w stanie w rzeczywistości wykazać zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, przy powołaniu się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Sposób udowodnienia równoważności przez wykonawcę winien być zgodny z przepisami i wymaganiami SIWZ, w innym przypadku oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający musi pamiętać o istotnym aspekcie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który wskazuje, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W tym zakresie, nie jest konieczne wykazanie, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazanie, iż opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby produktów lub równoważnych rozwiązań technologicznych. Następnie Odwołujący przywołał m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 229/12 - 247/12 oraz wyrok KIO z 19.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 189/09 i stwierdził, że samo użycie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia zwrotu „lub równoważne” nie jest wystarczające dla zachowania obiektywności i przejrzystości opisu przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający winien przy każdym wskazanym w Programach Funkcjonalno-Użytkowych materiale i urządzeniu, wskazać 1, 2, lub czasem więcej ale konkretnych parametrów, które będzie brał pod uwagę badając zgodność oferty z treścią SIWZ, i czy wykonawca wykazał że zaproponowane materiały lub urządzenia są faktycznie równoważne. Aby więc dostosować opis przedmiotu zamówienia do zgodności z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp konieczne jest dokonanie modyfikacji treści SIWZ w zakresie faktycznego dopuszczenia możliwości składania oferty równoważnej wszędzie tam gdzie Zamawiający w sposób pośredni wskazał materiał lub urządzenie w opisie przedmiotu zamówienia. Powyższe zdaniem Odwołującego potwierdza słuszność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, i że doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków zamawiającego związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jaki umożliwia złożenie oferty de facto tylko na materiałach już wskazanych przez Zamawiającego. Powyższe może powodować prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i tym samym mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w toku postępowania o zamówienie. Odwołujący stwierdził, że w tym stanie sprawy koniecznym jest wprowadzenie do SIWZ następującego postanowienia: „Pod pojęciem równoważności należy rozumieć, iż zagwarantują one realizację zamówienia zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę i opisem przedmiotu zamówienia oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w w/w dokumentacji. Założone urządzenia winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć, być kompatybilne z pozostałymi urządzeniami tak aby zespół urządzeń dawał zamierzony (zaprojektowany) efekt oraz nie mogą wpływać na zmianę rodzaju i zakresu robót budowlanych. Wykonawca dobierając inne materiały łub urządzenia oraz rozwiązania równoważne do zaproponowanych w dokumentacji projektowej, jest odpowiedzialny za jakość zastosowanych materiałów, urządzeń, instalacji itp., za montaż i uruchomienie, za prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę oraz ich zgodność z dokumentacją projektową oraz wymaganiami specyfikacji technicznej." Uzasadniając drugi zarzut Odwołujący wskazał m.in., że naruszone zostały przepisy: art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 41 pkt 5 ustawy Pzp i art. 83 ustawy Pzp i stwierdził, że w jego ocenie muszą one być uwzględnione w SIWZ, np. w następujący sposób: „Rozdział 3 - Opis przedmiotu zamówienia „4. W przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty wariantowej (o której mowa w Rozdz. 3a Zamawiający wymaga, aby Wykonawca opracował oraz przedłożył wraz ze składana ofertą koncepcję programowo - przestrzenną, obejmującą budowę wszystkich obiektów i realizację innych robót budowlanych (opisanych szczegółowo w rozwiązaniu WARIANT Il, Załącznika nr .... do specyfikacji) wraz z zestawieniem kosztów - koszty inwestorskie - które stanowić będą podstawę do zawarcia umowy na realizację zadania. Koncepcja programowo - przestrzenna winna obejmować przyjęte rozwiązania technicznomateriałowe w zakresie niezbędnym do realizacji zadania w ramach oferty wariantowej. Dołączona do oferty koncepcja, powinna zawierać: 1) CZEŚĆ RYSUNKOWA: a) detal rozwiązania techniczno-materiałowego ściany osłonowej w skali 1:25 b) koncepcję rozwiązania elewacji - jako całości - rzuty poszczególnych elewacji ze wskazaniem podziałów ślusarki okiennej - skala 1:100 - wizualizacje - minimum 2 widoki kompleksu szpitala charakterystyczne dla proponowanych rozwiązań techniczno-materiałowych 2) CZEŚĆ OPISOWA: a) opis wykonania elewacji, w tym założenia dla rozwiązań konstrukcyjno - budowlanych, wyposażenia budynku w instalacje, charakterystyczne parametry techniczno - użytkowe oraz szczegółowe wytyczne dla sporządzenia projektu budowlanego, Rozdział 3a - Informacje o możliwości złożenia oferty wariantowej. 1. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty wariantowej, w rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy. 2. Każdy Wykonawca w ramach niniejszego postępowania może złożyć: (a) ofertę podstawową ALBO (b) ofertę podstawową i ofertę wariantową ALBO (c) ofertę wariantową. 3. Spośród „oferty podstawowej” i „oferty wariantowej” złożonych przez jednego Wykonawcę może zostać wybrana co najwyżej jedna oferta, tj. w ujęciu praktycznym, obejmująca: a) WARIANT I (oferta podstawowa) - realizacja zadania inwestycyjnego, zgodnie z posiadaną przez Zamawiającego dokumentacją projektową, zatwierdzoną ostatecznymi decyzjami o pozwoleniu na budowę oraz innymi rozstrzygnięciami o charakterze administracyjnym (szczegółowo opisany w Załączniku nr ... do specyfikacji) albo b) WARIANT II (oferta wariantowa) - oferta, która przewiduje odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia z dopuszczonymi przez Zamawiającego zmianami rozwiązań funkcjonalnych oraz techniczno-materiałowych, które szczegółowo zostały opisane w Załączniku nr .... do specyfikacji z konsekwencją zmiany posiadanych pozwoleń na budowę, przy jednoczesnym zachowaniu zakresu ujętego we wniosku o dofinansowanie. Warunkiem koniecznym do udziału w postępowaniu przetargowym w WARIANCIE II jest opracowanie i przedłożenie (wraz ze składana ofertą) koncepcji programowo - przestrzennej, obejmującej budowę wszystkich obiektów i realizację innych robót budowlanych (opisanych szczegółowo w Załączniku nr ... do specyfikacji, wraz z zestawieniem kosztów - koszty inwestorskie - które stanowić będą podstawę do zawarcia umowy na realizację zadania). Rozdział 3a - Informacje o możliwości złożenia oferty wariantowej. 1. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty wariantowej, w rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy. 2. Każdy Wykonawca w ramach niniejszego postępowania może złożyć: (a) ofertę podstawową ALBO (b) ofertę podstawową i ofertę wariantową ALBO (c) ofertę wariantową. Spośród „oferty podstawowej" i „oferty wariantowej" złożonych przez jednego Wykonawcę może zostać wybrana co najwyżej jedna oferta, tj. w ujęciu praktycznym, obejmująca: a) WARIANT I (oferta podstawowa) - realizacja zadania inwestycyjnego zgodnie z posiadaną przez Zamawiającego koncepcją architektoniczną, PFU, dokumentacją projektową, zatwierdzoną ostatecznymi decyzjami o pozwoleniu na budowę oraz innymi rozstrzygnięciami o charakterze administracyjnym (szczegółowo opisany w pkt 5 str. 6-9, Załącznika nr 1 do specyfikacji) albo b) WARIANT II (oferta wariantowa) - oferta, która przewiduje odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia z dopuszczonymi przez Zamawiającego zmianami rozwiązań funkcjonalnych oraz techniczno-materiałowych, które szczegółowo zostały opisane w pkt ... str Załącznika nr ....do specyfikacji z konsekwencją zmiany posiadanych pozwoleń na budowę, przy jednoczesnym zachowaniu zakresu ujętego we wniosku o dofinansowanie. Warunkiem koniecznym do udziału w postępowaniu przetargowym w WARIANCIE II jest opracowanie i przedłożenie (wraz ze składana ofertą) koncepcji programowo - przestrzennej, obejmującej budowę wszystkich obiektów i realizację innych robót budowlanych (opisanych szczegółowo w punkcie 5, strony 9-14 opisu zawartego w Załączniku nr 1 do specyfikacji, wraz z zestawieniem kosztów - koszty inwestorskie - które stanowić będą podstawę do zawarcia umowy na realizację zadania). Rozdział XII - Opis sposobu przygotowywania ofert I. Informacje ogólne 1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę podstawową, wariantową lub ofertę podstawową i wariantową za pośrednictwem Platformy, sam lub jako członek (partner) wykonawców składających ofertę wspólną. Platforma szyfruje oferty w taki sposób, aby nie można było zapoznać się z ich treścią do terminu otwarcia ofert. Rozdział XIV - Opis sposobu obliczenia ceny 1, Cena ofertowa ma charakter ryczałtowy. 2. Cena obejmuje wszystkie obowiązki Wykonawcy, niezbędne do zrealizowania robót ujętych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do specyfikacji - w zależności od realizowanego wariantu) oraz dokumentacji wskazanej w Rozdz. III pkt IV specyfikacji. Cena ta powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania, jak również nie ujęte w dokumentacji projektowej i dokumentacji projektowej zmienionej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych i przedmiarach robót, a niezbędne do wykonania zadania tj. robociznę wraz z kosztami towarzyszącymi, pracę sprzętu, zakup wszelkich wyrobów; materiałów, urządzeń, koszty wszelkich dostaw i usług, wyposażenia, załadunek, rozładunek, przewóz, wywóz, likwidacja, utylizacja, magazynowanie, składowanie, wszystkie obowiązujące w Polsce podatki oraz opłaty celne i inne opłaty związane z wykonywaniem robót, koszty pośrednie, koszty BHP, zysk i ryzyko, uzyskanie pozwoleń na wejście lub zajęcie terenu, jeśli zaistnieje taka konieczność, ewentualne koszty zajęcia chodnika lub pasa drogowego, koordynacja pracy podwykonawców, koszty obsługi geodezyjnej i geologicznej, podatek VAT, ubezpieczenia, wszelkie roboty przygotowawcze, porządkowe, zagospodarowanie placu budowy, koszty utrzymania zaplecza budowy (naprawa, woda, energia elektryczna, telefon, dozorowanie budowy itp.), koszty niezbędnych badań opinii wymaganych podczas odbioru końcowego robót, koszty doprowadzenia miejsca i terenu robót budowlano- montażowych do stanu sprzed rozpoczęcia robót, koszty ewentualnego wykonania niezbędnych rusztowań, koszty rozruchu jeżeli takie wystąpią, koszty wykonania dokumentacji powykonawczej, koszty instrukcji, instruktażu i szkolenia, przeprowadzenie wszelkich wymaganych przez obowiązujące przepisy i normy, prób testów, badań, odbiorów technicznych, uzyskanie pozwoleń, uzgodnień, opinii, certyfikatów, aprobat technicznych, ekspertyz, koszty usunięcia ewentualnych usterek w przypadku uszkodzenia jakiejkolwiek sieci lub linii, przewodów, koszty zabezpieczenia wykonywanych robót w okresie niekorzystnych warunków atmosferycznych, koszty obsługi gwarancyjnej w okresie rękojmi i gwarancji, koszty związane z prowadzeniem robót w okresie funkcjonowania obiektu oraz wszystkie inne, nie wymienione z nazwy koszty i wydatki związane z realizacją niniejszej Umowy niezbędne do jej należytego wykonania., itp. Rozdział XVI - Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego 3. W przypadku wyboru oferty wariantowej, Wykonawca którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą najpóźniej w dniu podpisania umowy przedstawi do akceptacji Zamawiającego: a) właściwe decyzje o nadaniu uprawnień + aktualne zaświadczenia o członkostwie we właściwej izbie samorządu zawodowego [zgodnie z art. 6 ustawy z dn. 15.12.2000 r. o samorządach zawodowych architektów i inżynierów budownictwa (t.j. Dz. U. z 2001 Nr 5 poz. 42 z późn. zm.) dotyczące osób przewidzianych do pełnienia funkcji projektanta w specjalnościach: architektonicznej; konstrukcyjno-budowlanej; instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; 16.12. Zamawiający dopuszcza składania ofert wariantowych, a tym samym określił minimalne warunków, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe. Kryteria oceny ofert są wspólne dla wszystkich wariantów przedstawionych w ofertach” W uzasadnieniu trzeciego zarzutu Odwołujący, stwierdzając istnienie niejasnych i nieprecyzyjnych zapisów SIWZ wniósł o: - dopuszczenie zmiany sposobu i technologii wykonania prac w § 16 projektu umowy, w sytuacji w której dopuszcza on zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku wejścia w życie nowych przepisów, Polskich Norm po upływie terminu składania ofert, w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie powodować wzrost pracochłonności wykonania danych opracowań lub projektów o więcej niż 5%, - ujednolicenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pkt 15/1 SIWZ oraz w § 12 ust. 1 Projektu Umowy, - zmodyfikowanie pkt 1 § 16 ust. III Projektu umowy w sposób gwarantujący Wykonawcą stałą wysokości wynagrodzenia netto. Odnośnie czwartego zarzutu Odwołujący wskazał, iż pkt 3/26 SIWZ stanowi: Zamawiający dopuszcza możliwość częściowego fakturowania robót pod warunkiem, że stan zaawansowania wykonanych robót będzie większy od fakturowanych robót, co stanowi rażące naruszenie przepisów podatkowych, w świetle których dokumenty fiskalne w tym przypadku faktury powinny być wystawiane w oparciu o rzeczywiście wykonany zakres usług robót itd. oraz bezpośrednio po wykonaniu tych prac. Inne zachowanie może zostać potraktowane z jednej strony jako wykonanie części usługi poza łączący strony stosunek obligacyjny z drugiej zaś jako wystawianie fikcyjnej faktury za nierealizowane zobowiązanie, a także stanowi nienależyte określenie warunków przedmiotu zamówienia oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o zmianę zapisu pkt 3/26 SIWZ na następujący: „Zamawiający dopuszcza możliwość częściowego fakturowania robót'' Uzasadniając piąty zarzut, dotyczący braku dopuszczenia ofert wariantowych, Odwołujący ponownie przywołał przepisy art. 36 ust. 2 pkt 4, 41 pkt 5 i art. 83 ustawy Pzp, a także definicję oferty wariantowej i stwierdził, że w jego ocenie w niniejszym postępowaniu, w szczególności ze względu na jego specyfikę Zamawiający winien z umożliwić wykonawcom składanie ofert wariantowych, co mogłoby mieć wymierne przełożenia na oszczędności środków publicznych a także optymalizację zastosowanych rozwiązań. Za powyższym przemawia również fakt, iż celem postępowania jest osiągnięcie określonych parametrów energetycznych modernizowanego budynku. Możliwość składania ofert wariantowych byłaby zatem pożądana z perspektywy Zamawiającego. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o zmianę przez Zamawiającego postanowień SIWZ przewidujących możliwość złożenia ofert wariantowych. W uzasadnieniu zarzutów nr 6 i 7 Odwołujący wskazał, że naruszenia ustawy Pzp, których dopuścił się Zamawiający w ramach postępowania, godzą w interesy Odwołującego, w szczególności zasadę równouprawnienia stron stosunku zobowiązaniowego w ramach zamówień publicznych i uczciwości kupieckiej. Postanowienia wprowadzone przez Zamawiającego do SIWZ w sposób nieprawidłowy i dowolny kształtują stosunek zobowiązaniowy, kształtując ciężar ryzyka, który obarcza w tym wypadku Wykonawcę w taki sposób i w takim rozmiarze, że Zamawiający przekracza ustawowe upoważnienie do swobody umów, czyniąc tym samym niemożliwym ustalenie wszelkich okoliczności i ryzyk, umożliwiających sporządzenie rzetelnej i spełniającej wymagania Zamawiającego oferty. Odwołanie jest zatem konieczne, aby nie doszło do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego o treści naruszającej bezwzględnie obowiązujące przepisy i na skutek naruszenia zasad proporcjonalności, równości i uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia są ogólnie przyjęte dobre obyczaje, które zdaniem Odwołującego zostały pominięte lub zlekceważone. Co prawda, dobre obyczaje kupieckie są odbiciem swoistego zbioru norm pozaprawnych i stanowią jedynie zbiór zachowań społecznie pożądanych i praktykowanych, ale podnieść należy, że zgodnie z orzecznictwem sądów „dobre obyczaje to ogólne reguły uczciwości kupieckiej, pojawiające się w związku z prowadzeniem działalności handlowej przez przedsiębiorców. Obowiązują one wszystkich uczestników obrotu handlowego” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 października 2008 roku, sygn. akt IIICSK100/08). Ponadto „sprzeczność uchwały z dobrymi obyczajami występuje wówczas, gdy w obrocie handlowym może być ona uznana za nieetyczną. Chodzi przy tym jednak raczej nie o ocenę z punktu widzenia etyki przeciętnego, uczciwego człowieka, lecz o oceny nastawione na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania spółki pod względem ekonomicznym" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2005 roku, sygn.. akt IV CK 607/04). Sprzeczne z przepisami wskazanymi w odwołaniu oraz z dobrymi obyczajami kupieckimi sformułowania zawarte w SIWZ godzą w interesy Odwołującego. Mogą one spowodować, że ubiegający się o zamówienie: nie zdecydują się na złożenie oferty: gdyż ryzyko związane z umową jest bardzo duże i niedookreślone, a koszty wręcz niemożliwe do oszacowania, albo złoży ofertę na bardzo niekorzystnych warunkach: może zdarzyć się, że Wykonawca nie wyceni tych zakresów, które są nieprecyzyjnie określone w SIWZ, skutkiem czego przychody z umowy nie pokryją kosztów z nią związanych, albo złoży ofertę niekonkurencyjna cenowo: uwzględnić wysoki stopień ryzyka w cenie, Wykonawca nie będzie w stanie zaproponować konkurencyjnej ceny i w konsekwencji pozbawiony zostanie możliwości uzyskania zamówienia. Należy się spodziewać, że część Wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, z uwagi na wady SIWZ, nie złoży oferty, zaś pozostali Wykonawcy, którzy zdecydują się na złożenie oferty złożą oferty nieporównywalne, gdyż każdy z nich - z uwagi na brak precyzyjnych i kompletnych informacji - odmiennie określi (a co za tym - również i wyceni) przedmiot zamówienia. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że jego odwołanie nie jest typowym odwołaniem, składanym na treść SIWZ przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Celem tego odwołania jest przywrócenie przez Krajową Izbę Odwoławczą poszanowania prawa, z korzyścią dla całej branży. Krajowa Izba Odwoławcza powinna zatem zweryfikować, czy w postępowaniu zostało stworzone środowisko do uczciwego konkurowania, i dochowane zostały standardy i zasady opisane w ustawie Pzp i wskazane poniżej. Zdaniem Odwołującego standardy te powinny być co najmniej zgodne z przepisami prawa. Odwołujący ma pełną świadomość, że niewielkie dysproporcje w zasadzie o równowadze stron z uwagi na samą treść ustawy Pzp - są legalne. Jednakże, rażące dysproporcje nie znajdują poparcia w przepisach prawa i nie zasługują na ochronę Izby. Dlatego też, niniejszym odwołaniem Odwołujący pragnie doprowadzić Postępowanie do zgodności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz doprowadzić do przywrócenia zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Następnie Odwołujący wskazał na niezgodne z prawem postanowienia wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 19.2 SIWZ podając m.in., iż zgodnie z § 6 ust. 9 lit a) Wzoru Umowy: 9. „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a. jeżeli wady nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad;'' i stwierdził, że jakkolwiek z literalnego brzmienia art. 647 k.c. wynika obowiązek inwestora co do odebrania obiektu, to jednak zarówno w orzecznictwie jak i w literaturze przedmiotu nie ma sporu, iż inwestor ma wiele możliwości postępowania w związku z odbiorem robót, w zależności od okoliczności. Może mianowicie odmówić odbioru, może przyjąć przedmiot umowy z zastrzeżeniem usunięcia wad, usterek, może wreszcie przyjąć przedmiot umowy z zastrzeżeniem obniżenia świadczenia wzajemnego (wynagrodzenia), ze względu na wady w obiekcie czy niezgodność z projektem. Odwołujący przywołał m.in. wyroki: Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17.02.2000 r., I ACa 1027/99 i z dnia 30.06.2006 r., I ACa 1900/05, Sądu Najwyższego z dnia 26.02.1998 r., I CKN 520/97, z dnia 07.03. 2013 r., II CSK 476/12, z dnia 22.06.2007 r., sygn. akt V CSK 99/07, z dnia 07.04.1998 r., sygn. akt II CKN 673/97, Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 27.10.2017 r., I ACa 321/17, Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 03.11.2017 r., I ACa 292/16). Jeżeli chodzi natomiast o granice swobody stron przy regulowaniu w umowie przebiegu i warunków odbioru robót Odwołujący podniósł, że jakkolwiek w orzecznictwie przyjmuje się, że można postawić dodatkowe umowne warunki odbioru, to jednak nie mogą być one sprzeczne z tym, co wynika z art. 647 k.c., a zwłaszcza nie mogą uzależniać dokonania odbioru od braku jakichkolwiek wad w wykonanych robotach. Odwołujący wskazał m.in. na wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22.06.2007 r., V CSK 99/07 oraz z dnia 21 kwietnia 2017 r. o sygn. i CSK 333/16, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 03.08.2017 r., i ACa 689/16 oraz stwierdził, że regulując przebieg i warunki odbioru robót strony, przede wszystkim inwestor, musi zachować ostrożność, aby w swoich wymaganiach nie pójść za daleko, a zwłaszcza wykluczyć możliwość wystąpienia jakichkolwiek wad na etapie odbioru robót. Takie postanowienie umowne niemal na pewno zostałoby bowiem uznane za nieważne. Formułując postanowienia umowy dotyczące odbioru robót inwestor musi też pamiętać o kilku innych kwestiach: Po pierwsze, w świetle orzecznictwa już samo zgłoszenie robót do odbioru aktualizuje obowiązek przystąpienia przez inwestora do czynności odbiorowych. Inwestor od dokonania tej czynności może się uchylić, ale tylko poprzez wskazanie obiektywnie istniejących i osadzonych w treści umowy bądź przepisach prawa przyczyn, czyniących to zgłoszenie nieskutecznym (tak Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 22.09.2016 r., V ACa 1009/15). Oczywiście samo przystąpienie do odbioru nie oznacza jeszcze, że inwestor musi dokonać odbioru, jak bowiem wskazano powyżej w pewnych sytuacjach ma możliwość odmówić jego dokonania. Po drugie, gdy inwestor z przyczyn leżących po jego stronie uchybia obowiązkowi odbioru robót, następują skutki zwłoki po jego stronie i takie zachowanie pozostaje bez wpływu na roszczenie wykonawcy, który uprawniony jest do żądania wynagrodzenia i roszczenie wykonawcy staje się wymagalne z chwilą, w której po spełnieniu obowiązków przez wykonawcę, odbiór winien nastąpić (tak Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 13.04.2011 r., VI ACa 1200/10). Po trzecie, Kodeks Cywilny nie przesądza formy odbioru i jakkolwiek w praktyce ma to miejsce w formie pisemnej, nie jest wykluczony odbiór nawet w drodze czynności faktycznych. Skuteczne może być nawet dokonanie faktycznego odbioru bez sporządzania formalnego protokołu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z 09.09.2011 r., I CSK 696/10). W sytuacji faktycznego przyjęcia robót przez zamawiającego nie może on zwalczać żądania zapłaty wynagrodzenia z tej tylko przyczyny, że nie został sporządzony - nawet przewidziany w umowie - formalny protokół ich odbioru. Wykonawca może wykazywać faktyczną datę zakończenia robót wszystkimi dokumentami, które dany fakt potwierdzają, nie tylko i wyłącznie protokołem odbioru końcowego robót (tak w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 22.09.2016 r., V ACa 1009/15). Po czwarte, zamawiający nie jest uprawniony do odmowy odbioru poszczególnych robót, w sytuacji w której wykryte wady są nieistotne. W przedmiotowej umowie Zamawiający nie wskazał jednak, że możliwość odmowy odbioru robót konsumuje się jedynie w przypadku wad istotnych, co de facto skutkuje tym iż może odmówić odbioru prac nawet w sytuacji wad nieistotnych, co stanowi naruszenie przepisów dotyczących istoty stosunku wynikającego z umowy o roboty budowlane. W podsumowaniu tego zarzutu Odwołujący stwierdził, że odbiór robót, choćby z zastrzeżeniem usunięcia wad, usterek czy obniżenia wynagrodzenia, dokonany czy to na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, czy też na podstawie postanowień umownych, powinien być zasadą, natomiast odmowa dokonania odbioru - wyjątkiem, którego faktyczne wystąpienie inwestor powinien być w stanie udowodnić. Cytowana wykładnia art. 647 kc, którego naruszenie niniejszym zarzuca się Zamawiającemu, oznacza, że treść wzoru umowy, w brzmieniu wskazanym przez Zamawiającego, narusza również art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 647 kc w związku z art. 3531 kc, a co za tym idzie, pozostaje w sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego. Dlatego też, zaskarżane postanowienie powinno być uznane za nieważne, na podstawie art. 58 § 2 kodeksu cywilnego, co jednocześnie stanowi naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w związku z art. 5 kc i w związku z art. 14 ustawy Pzp, stanowiąc w istocie nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do kształtowania wzoru umowy w sposób zgodny z jego potrzebami. Dlatego też, zasadnym jest żądanie Odwołującego, aby Zamawiający usunął z postanowień umowy lit. a) ust. 9 § 6. Tym samym bowiem, spełniony zostanie obowiązek Zamawiającego do dokonania odbioru wykonanych robót i wypłaty wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia podczas odbioru jedynie nieistotnych wad, które mogą być w krótkim terminie usunięte. W ocenie Odwołującego naruszono w tym postępowaniu art. 647 i 654 k.c. oraz art. 642 § 1 k.c. poprzez skonstruowanie projektu umowy w taki sposób że drobna usterka staje się dla Zamawiającego pretekstem do uchylenia się od odbioru i zapłaty wynagrodzenia i jednocześnie pretekstem do naliczenia wykonawcy kar umownych. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał na, jego zdaniem, niezgodne z prawem postanowienia wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 19.2 do SIWZ i przytoczył § 6 ust. 15 wzoru umowy, który stanowi: „Po podpisaniu protokołu końcowego odbioru przedmiotu zamówienia ewentualne dalsze roszczenia Wykonawcy nie będą uwzględnione.” oraz § 8 wzoru umowy: „Strony postanawiają, że obowiązującą je formą odszkodowania będą kary umowne, stosowane w następujących przypadkach i wielkościach: 1. Wykonawca płaci Zamawiającemu kary umowne: a) za nieterminową realizację przedmiotu zamówienia, w tym również elementów przedmiotu zamówienia w terminach wskazanych w haromonogramie, w wysokości 0,1% wartości kontraktu za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia; b) za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi lub gwarancji w wysokości 0,1% wartości kontraktu za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, od dnia wyznaczonego na usunięcie tych wad; c) za spowodowanie przerwy w realizacji przedmiotu zamówienia z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 0,1% wartości kontraktu, za każdy rozpoczęty dzień przerwy; d) za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy, w wysokości 20% wartości kontraktu;” Mając na uwadze powyższe postanowienia umowne, przy jednoczesnym zapisie § 6 ust. 9 lit. a) Odwołujący stwierdził, że istnieją uzasadnione wątpliwości po stronie Wykonawcy w zakresie określenia ryzyk przystąpienia do realizacji inwestycji. Zgodnie z obecnym brzmieniem § 6 ust.9 lit. a) umowy Zamawiający może odmówić odbioru robót nawet w przypadku wykrycia nieistotnej wady wykonanych przez Wykonawcę prac, co z kolei umożliwia Zamawiającemu naliczenie kar umownych na podstawie § 8 ust. 1 lit a) - d). Powyższe zapisy stanowią poważne zagrożenia dla Wykonawcy, który naraża się na obciążenie go karami umownymi nawet w przypadku prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, który obarczony jest jedynie nieistotnymi wadami. Zatem nieproporcjonalność rozkładu ryzyk w umowie, zagraża trwałości stosunku zobowiązaniowego i osiągnięciu celu umowy. Odwołujący ponownie przytoczył zapis § 6 ust. 15 projektu umowy i stwierdził, że jego zdaniem również ten zapis narusza prawa i interesy Wykonawcy, zważywszy, w szczególności na jego bardzo ogólny i generalny zapis. Tak sformułowane postanowienie przez Zamawiającego jest nieadekwatne i przede wszystkim zbyt szerokie, czym naraża Wykonawcę na kolejne ryzyko w tym przypadku de facto zrzeczenia się przyszłych ewentualnych i uzasadnionych roszczeń przysługujących Wykonawcy. Powyższy zapis także narusza zasadę równouprawnienia stron stosunku cywilnoprawnego. Ponadto Wykonawca powinien mieć zagwarantowane jasne warunki wypłaty wynagrodzenia, nie zaś uzależnione od subiektywnego i nieuzasadnionego przekonania Zamawiającego, czy innych niedookreślonych, czy nieweryfikowalnych okoliczności. Zasadą powinno być aby wynagrodzenie było adekwatne względem poniesionych realnych, rzeczywistych i wykazanych kosztów Wykonawcy. Analiza wskazanych postanowień projektu umowy, wskazuje na rażący brak ekwiwalentności świadczenia. Przy obecnych zapisach projektu umowy Wykonawca jest wręcz skazany na dochodzenie wynagrodzenia w sądzie. Postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować, lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń. Choć w orzecznictwie podkreśla się, że brak równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych nie może być utożsamiany z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, gdyż Zamawiający zamawia osiągnięcie określonego rezultatu, a nie jedynie ciąg czynności, a wykonawca jako profesjonalista powinien potrafić odkodować istniejące ryzyka i skalkulować ich wartość w ofercie w celu zapewnienia sobie zysku. Jednakże intencją Zamawiającego nie powinno być otrzymanie oferty, w której zostaną zawyżone koszty o ryzyka, którymi w sposób bezpodstawny został obciążony Wykonawca. To wprost prowadzi do marnotrawienia środków publicznych, a z drugiej strony może prowadzić do nieporównywalności ofert. Jednocześnie zdaniem Odwołującego, jeżeli tylko jest to możliwe zamawiający winien uczynić wszystko, aby oferty były porównywalne ze sobą i rzetelnie skalkulowane. Odwołujący zaznaczając, iż przedstawia zbiorcze uzasadnienie uzupełniające dotyczące granicy swobody umów, stwierdził m.in., że w orzecznictwie tak Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych, ale także w doktrynie, nie budzi wątpliwości fakt, że zasada swobody umów doznaje w prawie zamówień publicznych ograniczeń (przykładowo: wyrok KIO z 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10) i wskazuje się na swobodę Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych z uwagi na realizację uzasadnionych potrzeb Zamawiającego zaspokajanych w interesie publicznym (wyrok KIO z 06.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1570/12, wyrok KIO z 23.08.2010r., sygn. akt KIO 1698/10), Zamawiający stoi bowiem na straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i zapewnienia należytego wykonania umowy, a także przyjmuje na siebie ryzyko niepowodzenia osiągnięcia założonego celu, czego skutkiem byłoby niezaspokojenie uzasadnionych potrzeb społeczeństwa rozumianego jako zbiorowość. W konsekwencji podnosi się, że ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok KIO: z 28.11.2016r., sygn. akt: KIO 2171/16, z 05.03.2014r., sygn. akt: KIO 283/14, z 16.06.2009 r., sygn. akt: KIO 694/09, z 26.11.2009r., sygn. akt: KIO/UZP 1547/09). Jednakże w orzecznictwie dostrzega się, że zasada swobody Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. W wyroku KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 k.c. oraz klauzula generalna z art. 5 k.c. (tak też: wyrok KIO z 09.11.2012r., sygn. akt: KIO 2272/12, wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO 2219/17). We wskazanym wyroku podkreślono, że o naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Podobnie w wyroku z 19.12.2016 sygn. akt: KIO 2280/16. Badaniu podlegają tu inne, niż długi i wierzytelności, obowiązki i uprawnienia stron, a warunkiem koniecznym jest ustalenie, czy strony są równomiernie obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi o przysługiwanie uprawnień lub obowiązków różnej postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień, jak i proporcjonalności uprawnień, czyli dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego. Izba podkreśliła także, że celem zamawiającego winno być dążenie do realizacji zamówienia, wyrażające się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich możliwych działań zmierzających do realizacji umowy. Temu celowi nie służy obarczenie wykonawcy konsekwencjami własnych zaniedbań i działań. Odwołujący oświadczył, że jest świadomy, że na gruncie ustawy Pzp nie ma równowagi stron, oraz że Zamawiający, jako podmiot wydatkujący środki publiczne, uprawniony jest do stawiania siebie w uprzywilejowanej pozycji. Jednakże, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, również i uprzywilejowana pozycja Zamawiającego nie powinna przekraczać granic określonych dyspozycją normy zawartej w art. 5 kodeksu cywilnego. Dlatego też, w wyroku z dnia 23 czerwca 2017r., sygn. akt KIO 1117/17, Krajowa izba Odwoławcza orzekła: „Izba uwzględniła zarzut dotyczący punktu 42. Zamawiający wprowadził postanowienie, w którym przewidział możliwość zapłaty przez Wykonawcę kary umownej: „Pkt 42 - za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu niż przewidziane w pkt 1-24 powyżej - w wysokości 50.000 zł za każdy stwierdzony przypadek.” Kara umowna nie przysługuje z ustawy tylko z mocy stron, które zapis ten wprowadzają. Dlatego też umowa powinna precyzyjnie określać, w jakich przypadkach taka kara się należy. Dłużnik powinien mieć świadomość tego, jakie naruszenie przez niego postanowień umowy skutkować będzie możliwością żądania przez druga stronę zapłaty kary umownej. W ocenie Izby określenie, że jakiekolwiek naruszenie postanowień umowy niezależnie od rodzaju i wagi tego naruszenia nie spełnia tego wymogu. Co więcej, określenie kary umownej w wysokości 50 000 złotych należnej za każde naruszenie postanowień umowy może doprowadzić do sytuacji, w której kara umowna powinna zostać uznana za rażąco wygórowaną. Zapisy wzoru umowy nie wykluczają bowiem możliwości żądania kary umownej w tej wysokości, nawet w przypadku drobnych formalnych naruszeń postanowień umowy, niemających żadnego wpływu na wykonanie podstawowego świadczenia wykonawcy określonego w umowie". Powyższe także w kontekście ekwiwalentności świadczenia, jak i biorąc pod uwagę, że Wykonawcy nie mogą być de facto karani za coś, co nie wynika z ich winy. W ocenie Izby, taka zmiana jest konieczna z uwagi na nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk w umowie wynikający z sytuacji, gdy zaplanowane wyłączenia nie mają miejsca nie z winy Wykonawcy, co generuje po stronie Wykonawcy znaczne koszty, a ich konsekwencją jest znaczne przedłużenie kontraktu. W ocenie Odwołującego zapisy § 8 ust. 1 lit a)-d) w zw. z § 6 ust.9 lit a), a także § 6 ust. 15 wzoru umowy w sposób nieuzasadniony stanowią poważne zagrożenia dla Wykonawcy, który naraża się na obciążenie go karami umownymi nawet w przypadku prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, który obarczony jest jedynie nieistotnymi wadami, bowiem Zamawiający może odmówić odbioru robót z powodu każdej wykrytej wady co z kolei prowadzi do naliczenia kar umowny obciążających Wykonawcę. Zatem nieproporcjonalność rozkładu ryzyk w umowie, po pierwsze zagraża trwałości stosunku zobowiązaniowego i osiągnięciu celu umowy, ale przede wszystkim niesie niebezpieczeństwo po stronie Wykonawcy do poniesienia ujemnych konsekwencji finansowych związanych z arbitralną decyzją Zamawiającego. Stwierdzając, że postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, Odwołujący wniósł o szeroką kontrolę wskazanych powyżej regulacji umownych. Następnie Odwołujący przedstawił zbiorcze uzasadnienie uzupełniające dotyczące dobrych obyczajów i zasady współżycia społecznego, wskazując, że, jego zdaniem, Zamawiający także je naruszył przy kształtowaniu kwestionowanych postanowień SIWZ i projektu umowy. Dlatego też zasadne jest także zwrócenie uwagi na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2011 r. (II CSK 528/10), gdzie został wyrażony pogląd, że w ramach wyrażonej w art. 3531 Kodeksu cywilnego zasady swobody umów mieści się również przyzwolenie na faktyczną nierówność stron, która może się wyrażać nieekwiwalentnością ich wzajemnej sytuacji prawnej. Nieekwiwalentność ta stanowiąc wyraz woli stron nie wymaga, co do zasady, wystąpienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały. Jednakże obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący doszło wskutek świadomego lub tylko spowodowanego niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji. Z uwagi na powyższe, Odwołujący stwierdził, że należy odwołać się do zadania Prezesa UZP w zakresie dbania o prawidłowe wzorów umów i propagowanie dobrych praktyk oraz iż należy zadbać o zrównoważenie stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego poprzez określenie zasad kształtowania umów, czy wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych, a także zauważył, iż zgodnie z motywem pierwszym dyrektywy klasycznej udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zdaniem Odwołującego, niedopuszczalne jest kształtowanie praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Każda umowa zawarta w kraju cywilizacji zachodniej powinna przewidywać proporcjonalne podejście do praw i obowiązków stron, a więc nie powinno być akceptowane kształtowanie umów w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie wspominając o generowaniu dodatkowych ryzyk dla wykonawcy, jak to ma miejsce w tym przypadku. W przedmiotowej sprawie Zamawiający ukształtował treści umowy, w sposób który rażąco narusza interesy wykonawców, w sposób nieuzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie kształtuje postanowienia umowy rażąco naruszające interesy wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ, w celu zachowania ekwiwalentności świadczenia oraz dla zachowania proporcjonalności postanowień, w ten sposób, aby Zamawiający doprecyzował w ramach wzoru umowy kwestie sporne. Pismem z dnia 18 sierpnia 2020 r., które w formie elektronicznej zostało złożone w dniu 19 sierpnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc m.in. o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska, odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający przytoczył punkt 3.20 SIWZ dotyczący określenia przedmiotu zamówienia oraz treść wnioskowanego przez Odwołującego do wprowadzenia do SIWZ zapisu i stwierdził, że go przyjmuje oraz, że w dniu 11 sierpnia 2020 r. opublikował zmianę SIWZ w następującym brzmieniu: „Dobrane w Programach Funkcjonalno-Użytkowych materiały i urządzenia konkretnych producentów Zamawiający traktuje zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy, jako określenie parametrów przedmiotu zamówienia za pomocą podania standardu. Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania (zaproponowania w ofercie) rozwiązań równoważnych, pod warunkiem, że zaproponowane rozwiązania równoważne będą posiadały wszystkie parametry nie gorsze niż te, które są dobrane przez projektanta i zagwarantują uzyskanie takich samych lub lepszych parametrów technicznych i eksploatacyjnych materiałów i urządzeń zaprojektowanych oraz posiadać będą niezbędne atesty i dopuszczenia do stosowania określone w przedmiotowych dokumentach. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego w ww. dokumentach jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Dla wszelkich odniesień w dokumentacji do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający informuje, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Pod pojęciem równoważności należy rozumieć sytuację, w której zaproponowane rozwiązania zagwarantują realizację zamówienia zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę i opisem przedmiotu zamówienia oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w ww. dokumentacji. Założone urządzenia winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć, być kompatybilne z pozostałymi urządzeniami tak, aby zespół urządzeń dawał zamierzony (zaprojektowany) efekt oraz nie mogą wpływać na zmianę rodzaju i zakresu robót budowlanych. Wykonawca dobierając inne materiały lub urządzenia oraz rozwiązania równoważne do zaproponowanych w dokumentacji projektowej, jest odpowiedzialny za jakość zastosowanych materiałów, urządzeń, instalacji itp., za montaż i uruchomienie, za prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę oraz ich zgodność z dokumentacją projektową oraz wymaganiami specyfikacji technicznej.". Zamawiający stwierdził, że zarzut pośredniego wskazania konkretnego materiału i urządzenia Zamawiający dostatecznie wyjaśnił w punkcie powyżej (Ad. l). Ponadto w PFU Zamawiający wyraźnie wskazał, że podane w nim urządzenia są urządzeniami przykładowymi. PFU obejmuje tylko opis zadania budowlanego, w którym podano przeznaczenie ukończonych-robot oraz stawiane im wymogi techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Dopiero projekt budowlany będzie przewidywał konkretne rozwiązania. Zamawiający zaznaczył, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a co za tym idzie projekt budowlany powstanie dopiero w fazie wykonania zamówienia. Odnośnie natomiast zarzutu braku możliwości złożenia oferty wariantowej, Zamawiający wskazał, iż zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, umieszonym na stronie internetowej Zamawiającego w sekcji II pod pozycją 2.10) pt.: „Informacje o ofertach wariantowych" w polu: „Dopuszcza się składanie ofert wariantowych:", Zamawiający wskazał: „nie". Oznacza to, iż Zamawiający nie dopuścił do składania ofert wariantowych, co w pełni podtrzymuje. Powyższe jest zgodne z treścią art. 41 pkt 5 ustawy Pzp. Z art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że wyłącznie, gdy Zamawiający dopuszcza składanie ofert wariantowych, SIWZ zawiera opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny. A contrario, jeżeli nie dopuszcza się składania ofert wariantowych, SIWZ nie zawiera ww. elementów. Zamawiający dodał, że zmienił treść SIWZ w ten sposób, że po punkcie 16.10 dodał punkt 16.11 o treści: „Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert wariantowych". Mając na względzie powyższe, pozostałe zarzuty odwołania, dotyczące dopuszczenia ofert wariantowych, Zamawiający uznał za bezprzedmiotowe. Zamawiający podał, że na stronach 29-30 SIWZ (załącznik 19,2 - WZÓR UMOWY), w § 16 rozdz. I pkt 5) zawarł następujący zapis: „wejścia w życie nowych przepisów, Polskich Norm po upływie terminu składania ofert, w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie powodować wzrost pracochłonności wykonania danych opracowań lub projektów o więcej niż 5%;", natomiast uznając zarzut Odwołującego, zmodyfikował 11 sierpnia 2020 r. treść tego zapisu SIWZ na następującą: „wejścia w życie nowych przepisów, Polskich Norm po upływie terminu składania ofert, w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie powodować wzrost pracochłonności wykonania danych opracowań lub projektów o więcej niż 5%; w powyższym przypadku zamawiający dopuszcza zmianę sposobu i technologii wykonania prac;". Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści pkt 15.1 SIWZ z § 12 ust. 1 Wzoru umowy, Zamawiający stwierdził, że koryguje oczywistą omyłkę pisarską, w ten sposób, że ujednolicił wysokość należytego zabezpieczenia wykonania umowy na 3%, co skutkuje odpowiednią zmianę treści SIWZ w zakresie dotyczącym § 12 ust. 1 Wzoru umowy. Następnie Zamawiający wskazał, że na stronie 30 SIWZ (załącznik 19.2 - WZÓR UMOWY), w § 16 rozdz. III pkt 1) zawarł następujący zapis: „zmniejszeniem wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadku obniżenia stawki podatku VAT spowodowanego nowelizacją ustawy o podatku od towarów i usług, o kwotę wynikającą z tej zmiany;" a uznając zarzut odwołania za zasady, Zamawiający dokonał 11l sierpnia 2020 r. modyfikacji tego zapisu, który otrzymał brzmienie: „obniżeniem lub podwyższeniem stawki podatku VAT spowodowanego nowelizacją ustawy o podatku od towarów i usług, o kwotę wynikającą z tej zmiany w zakresie podatku VAT należnego Wykonawcy w chwili wystawiania faktury VAT;". Zamawiający przytoczył pkt. 3.26 SIWZ oraz wskazał, że jego treść została powielona w § 3 ust. 7 Wzoru umowy, oraz stwierdził, że przychylając się do stanowiska Odwołującego, w dniu 11 sierpnia 2020 r. wykreślił drugą część tego zdania zarówno treści pkt. 3.26 SIWZ, jak i § 3 ust. 7 Wzoru umowy, który otrzymał brzmienie: „Zamawiający dopuszcza możliwość częściowego fakturowania robót" Odnośnie zarzutu braku możliwości złożenia oferty wariantowej, Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone powyżej (Ad. II), oświadczając, iż nie dopuszcza składania ofert wariantowych. Zamawiający wskazał, iż w związku z zarzutami opisanymi w pkt VI - VII odwołania zasadniczo przychylając się do nich, Zamawiając dokonał 11 sierpnia 2020 r. modyfikacji odpowiednich zapisów treści SIWZ. I tak, jeżeli chodzi o zapis § 6 ust. 9 lit. a w brzmieniu dotychczasowym: „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a. jeżeli wady nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad;” zastąpiono: „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a. jeżeli wady nadają się do usunięcia, Zamawiający wyznaczy termin do usunięcia tych wad”. Poza tym, brzmienie § 6 ust. 15 o treści: „Po podpisaniu protokołu końcowego odbioru przedmiotu zamówienia ewentualne dalsze roszczenia Wykonawcy nie będą uwzględnione", zastąpiono nowym zapisem: „Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu na usunięcie wady, o którym to terminie mowa w ust. 12, Zamawiający może odmówić przyjęcia naprawy i zlecić usunięcie wady przez osobę trzecią na koszt i ryzyko Wykonawcy.” Zamawiający stwierdził, że z praktycznego punktu widzenia, odwołanie doprowadziło do znacznej modyfikacji treści SIWZ. Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów Odwołującego w zakresie naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp, Zamawiający podkreślił, że obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp nie oznacza, że Zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Zamawiający przywołał wyroki Izby z dnia 28 marca 2014 r., sygn. akt KIO 486/14, z dnia 8 kwietnia 2009 r., sygn. akt 391/09, z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt 412/15, z dnia 18 kwietnia 2018 r., KIO 617/18, KIO 621/18, sygn. akt KIO 56/15 (bez daty). W dalszej kolejności Zamawiający zauważył, że wykonanie umowy, co do zasady opiera się głównie na zasadach i przepisach kodeksu cywilnego. Wykonawca powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społecznogospodarczemu. Z normy zawartej w art. 354 k.c. można wyprowadzić wniosek, iż zarówno Zamawiający jak i wykonawca są obowiązani do takiego działania, aby przedmiot zamówienia byt zrealizowany jak najlepiej, z poszanowaniem interesów obu stron. Zarówno wykonawca jak i Zamawiający, powinien informować drugą stronę o potencjalnych problemach i przeszkodach w realizacji zamówienia. Specyfika zamówień publicznych wymaga rozciągnięcia tej zasady także na etap postępowania w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia nieprecyzyjności, braków czy błędów w opisie przedmiotu zamówienia, wykonawca ma obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego z zapytaniem w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Bardzo często przy ocenie sposobu działania jednostek zamawiających umyka fakt, iż najczęściej jednostka ta nie jest profesjonalistą w dziedzinie związanej z przedmiotem zamówienia. Na styku zamawiający - wykonawca, to ten ostatni jest profesjonalistą działającym w branży, z którą związany jest przedmiot danego zamówienia. W związku z tym na nim, zgodnie z art. 355 § 2 k.c. spoczywa ciężar szczególnej staranności. Na etapie postępowania przetargowego staranność tę należałoby rozumieć, jako obowiązek wyjaśnienia, ustalenia wszelkich istotnych dla prawidłowej wyceny i realizacji zamówienia, informacji. O ile w toku wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego zarówno art. 354 k.c., jak i art. 355 k.c. mogą być stosowane wprost, o tyle podczas postępowania będzie można się do nich odwołać dzięki art. 14 ustawy Pzp. Powyższa analiza prowadzi zatem do wniosku, iż nie tylko na zamawiającym spoczywa obowiązek wyjątkowej staranności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. IV CSK 626/2013 i stwierdził, że Odpowiednikiem obowiązku należytego opisania przedmiotu zamówienia, leżącego po stronie zamawiającego jest obowiązek wykonawcy zadbania o doprecyzowanie i wyjaśnienie wszelkich aspektów zamówienia istotnych dla jego prawidłowego wykonania. Odwołujący nie zwrócił się o wyjaśnienie treści SIWZ, natomiast Zamawiający, jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie oraz załączonej do niej SIWZ, w znaczącej mierze uwzględnił zaproponowane przez Odwołującego zmiany do SIWZ. Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania przedłożoną przez Zamawiającego oraz dowody wskazane w ww. piśmie Zamawiającego, oraz złożony na rozprawie przez Odwołującego dowód w postaci karty materiałowej firmy CodigoFire. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., iż jest zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp i w warunkach uczciwej konkurencji. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, wyrażający się w dążeniu do zmiany SIWZ w obszarze opisu przedmiotu zamówienia i co do treści umowy, w tym wysokości kar umownych i zasad ich naliczania już na obecnym etapie postępowania. Pozostawienie skarżonych klauzul umownych w niezmienionym kształcie, stanowi realną przeszkodę dla obrony interesów wykonawcy realizującego kontrakt. Zgoda na zawarcie umowy na warunkach ustalonych w SIWZ ma bowiem istotne znaczenie z punktu widzenia dochodzenia roszczeń przed sądem w sytuacji powstania sporu dotyczącego zawartej umowy. Poprzez zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadzi do sytuacji, w której Odwołujący zainteresowany niniejszym zamówieniem utraci szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, a tym samym ukształtowaniem postanowień SIWZ w sposób pozwalający na zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj zadania pn. „Optymalizacja energetyczna budynków Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Lesznie”. Główny przedmiot zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) obejmuje: 45000000-7 Roboty budowlane, 71320000-7 Usługi inżynieryjne w zakresie projektowania 45321000-3 Izolacja cieplna 45442110-1 Malowanie budynków 45442100-8 Roboty malarskie, 45450000-6 Roboty budowlane wykończeniowe, pozostałe 45443000-4 Roboty elewacyjne, 45330000-9 Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne 45310000-3 Roboty instalacyjne elektryczne. Wykonanie robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia nastąpi w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, niezbędne informacje do zaprojektowania i wykonania robót oraz wymagania w stosunku do wykonania przedmiotu zamówienia zawiera: dla części l - Program FuncjonalnoUżytkowy - część I - Załącznik 19.3.1 do SIWZ dla części II - Program Funcjonalno-Użytkowy - część II- Załącznik 19.3.2 do SIWZ (dalej: „PFU”). Na posiedzeniu Odwołujący, po zapoznaniu się z treścią odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego, oświadczył, iż podtrzymuje odwołanie w całości, przy czym przyznał, że co do niektórych uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów stało się ono bezprzedmiotowe z uwagi na to, że cel odwołania został osiągnięty. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający w swoim piśmie zawierającym odpowiedź na odwołanie nie zawarł oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w określonym zakresie, a jedynie, że zmiany w SIWZ zostały przez niego dokonane, oraz, że nie cofa odwołania, także w zakresie zarzutów, co do których Zamawiający dokonał zmiany SIWZ. I tak Odwołujący: 1) podtrzymał pierwszy zarzut w całości, stwierdzając, że Zamawiający dokonał pozornej zmiany SIWZ, ponieważ uzupełnił postanowienie SIWZ o postulowany w odwołaniu zapis, zamiast zastąpić dotychczasowy zapis, zapisem zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu; 2) podtrzymał w całości drugi zarzut, którego Zamawiający nie uwzględnił; 3) odnośnie wszystkich trzech elementów trzeciego zarzutu, zawartych w tiret od 1-3, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego, Odwołujący stwierdził, że cel odwołania został osiągnięty, a zatem zarzut stał się bezprzedmiotowy; 4) stwierdził, że czwarty zarzut stał się bezprzedmiotowy z uwagi na to, iż Zamawiający go uwzględnił, a zatem cel odwołania został osiągnięty; 5) podtrzymał piąty zarzut w całości z uwagi na brak uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego; 6) podtrzymał zarzuty szósty i siódmy w całości, stwierdzając, że dokonana przez Zamawiającego zmiana postanowień SIWZ jest pozorna. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Okoliczności analizowanej sprawy wskazują, że postawione przez Odwołującego zarzuty, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka, nie zostały wykazane lub pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienia zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zarzuty odwołania wnoszonego wobec postanowień SIWZ są rozpatrywane wraz z żądaniem ich zmiany przedstawionym w odwołaniu. Stosownie do art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W okolicznościach analizowanej sprawy uwzględnieniu przez Izbę podlega zatem to, iż Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2020 r., a więc po wniesieniu odwołania, a przed terminem posiedzenia i rozprawy, dokonał zmian SIWZ z uwzględnieniem zasadniczej części żądań przedstawionych w odwołaniu. Przywołane w odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie brzmienie SIWZ sprzed i po jej zmianie dokonanej w dniu 11 sierpnia 2020 r. jest zgodnie ze stanem faktycznym i bezsporne pomiędzy stronami. Zarzuty nr 3 i 4 zostały uwzględnione przez Zamawiającego poprzez wprowadzenie żądanych w odwołaniu zmian SIWZ, które Odwołujący uznał za satysfakcjonujące, oświadczając, że iż cel odwołania w tym zakresie został osiągnięty, a zarzuty są obecnie bezprzedmiotowe, oświadczając jednocześnie, że nie cofa tych zarzutów. Na rozprawie Odwołujący nie zajął stanowiska co do tych zarzutów. W związku z tym Izba uznała, że na moment orzekania stwierdzone w odwołaniu naruszenia pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Na rozprawie zostały podtrzymane przez Odwołującego zarzuty nr 1 i 6-7 pomimo wprowadzenia przez Zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2020 r. zmian SIWZ, a także zarzuty nr 2 i 5, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego i w tym zakresie nie zostały dokonane zmiany w SIWZ. Ad. zarzut nr 1 Jak wynika z treści przywołanych powyżej: odwołania i odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, Zamawiający dokonał zmiany SIWZ poprzez dodanie wnioskowanej przez Odwołującego treści w pkt 3.20 SIWZ. Nie ma sporu pomiędzy Stronami co do tego, że takie postanowienie zostało wprowadzone do SIWZ. Przedmiotem sporu, jest natomiast to, czy ww. postulowany przez Odwołującego zapis SIWZ powinien zgodnie z treścią zarzutów odwołania zastąpić dotychczasową treść pkt 3.20 SIWZ, jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, czy dla uznania spełnienia żądania zawartego w odwołaniu, Zamawiający winien go wprowadzić do SIWZ, bez wykreślenia dotychczasowej treści pkt 3.20. W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego, zaprezentowanego na rozprawie, że chodziło o zastąpienie dotychczasowej treści pkt 3.20 SIWZ treścią przez niego wskazaną w odwołaniu, a nie dodanie tej treści do już istniejącej. W odwołaniu nie zostało postawione żądanie wprowadzenia postulowanego postanowienia w miejsce dotychczasowego. Żądanie odwołania jest następujące: „W tym stanie sprawy koniecznym jest wprowadzenie do SIWZ następującego postanowienia: Pod pojęciem równoważności należy rozumieć sytuację, w której zaproponowane rozwiązania zagwarantują realizację zamówienia zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę i opisem przedmiotu zamówienia oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w ww. dokumentacji. Założone urządzenia winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć, być kompatybilne z pozostałymi urządzeniami tak, aby zespół urządzeń dawał zamierzony (zaprojektowany) efekt oraz nie mogą wpływać na zmianę rodzaju i zakresu robót budowlanych. Wykonawca dobierając inne materiały lub urządzenia oraz rozwiązania równoważne do zaproponowanych w dokumentacji projektowej, jest odpowiedzialny za jakość zastosowanych materiałów, urządzeń, instalacji itp., za montaż i uruchomienie, za prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę oraz ich zgodność z dokumentacją projektową oraz wymaganiami specyfikacji technicznej." Zamawiający wprowadził ww. teść do pkt 3.20 SIWZ. Na rozprawie Odwołujący stwierdził, że jego intencją było zastąpienie dotychczasowej treści pkt 3.20 zaproponowaną przez niego treścią. Odwołujący jednak nie przedstawił tej intencji formułując swoje żądanie w tym zakresie. Nawet zatem, jeżeli intencja Odwołującego co do konstrukcji zarzutu odnośnie zmiany SIWZ była inna, niż literalnie wyrażona w odwołaniu, to obecnie zarzut nie może być zmieniany czy rozszerzany. W odwołaniu Odwołujący wyraźnie określił jaka treść wprowadzona do SIWZ spełni jego oczekiwania w związku z jego zastrzeżeniami do treści SIWZ w tym zakresie. Zamawiający wprowadził w dniu 11 sierpnia 2020 r. żądaną przez Odwołującego treść SIWZ. W związku z tym nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego przedstawionym na rozprawie, że dokonana zmiana SIWZ jest pozorna. Niezależnie od powyższej oceny, zauważenia wymaga, iż w sprawie nie zostało wykazane, aby opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający nie uwzględnił swoich uzasadnionych potrzeb. Zauważenia wymaga, iż Zamawiający nie ma obowiązku zamawiania każdego rodzaju podobnych usług czy robót budowlanych, które są dostępne na rynku, także takich, które nie są jakościowo i funkcjonalnie odpowiadające jego oczekiwaniom. Zamawiający może wskazać na takie, w tym na minimalny poziom ich jakości, które odpowiadają jego potrzebom. Zamawiający ma bowiem prawo oczekiwać odpowiednich standardów jakości. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może być bowiem rozumiana, jako nieograniczony nakaz dopuszczania przez zamawiających do zamówienia wszystkich występujących na rynku wykonawców w danej branży i godzenia się na uzyskiwanie efektów udzielanych zamówień nieodpowiadających ich uzasadnionym potrzebom. Nie zostało wykazane, aby określenie przez Zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób, który nie pozwala wykonawcom zidentyfikować czego Zamawiający oczekuje, bądź nie jest możliwe złożenie oferty. Na rozprawie Zamawiający wskazał, że żądanie przez niego wykonania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem materiałów i urządzeń o parametrach nie gorszych niż wskazane PFU, jest uzasadnione jego potrzebami, jako placówki medycznej, pracującej 24 godziny na dobę, przez 365 dni w roku. Remont takiej placówki stanowi utrudnienie pracy i zagrożenie dla pacjentów. W związku z tym oczekuje, aby efekt przyjętych rozwiązań istniał przez okres co najmniej 40 lat, a nie np. 10 lat, co miałoby miejsce w przypadku zastosowania najtańszych materiałów czy urządzeń, które przy braku wskazania w PFU oczekiwań w tym zakresie, w zamówieniu realizowanym w systemie zaprojektuj i wybuduj, miałoby miejsce. Zamawiający chciał zapobiec takiemu rozwiązaniu i wskazał przykładowo na materiały czy urządzenia, które nie są najtańsze, ale też nie są najdroższe, a nadto są ogólnodostępne oraz dopuścił równoważne, o nie gorszych parametrach. Odwołujący nie wykazał, że wskazane przez Zamawiającego materiały są o najwyższych możliwych do osiągnięcia parametrach i że wskazują na jedynego możliwego wykonawcę, który może wziąć udział w postępowaniu, bądź, w nieuzasadniony sposób ograniczają konkurencję. Nie wskazał, w odniesieniu do których wymogów zawartych w PFU, przy dopuszczeniu równoważnych np. materiałów, konieczne jest określenie ich parametrów na niższym poziomie niż wskazane w SIWZ, bądź które z parametrów nie powinny być brane pod uwagę przy ocenie równoważności, jako nieistotne. Dowód złożony na rozprawie w postaci karty materiałowej firmy CodigoFire, przy braku wykazania, że jest to jedyny produkt, który może być zaoferowany w postępowaniu i przez jedynego wykonawcę, nie wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. W sytuacji gdy nie jest sporne, że Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne o parametrach nie gorszych, niż te które są dobrane przez projektanta, i które zagwarantują uzyskanie takich samych lub lepszych parametrów technicznych i eksploatacyjnych materiałów i urządzeń, a zatem dopuścił np. inne materiały pod warunkiem, że ich parametry nie będą gorsze od wskazanych, to należy uznać, że nie potwierdza to zarzutów odwołania, co do braku możliwości złożenia oferty równoważnej. Odwołujący nie wykazał, że nie istnieją na rynku materiały o takich samych lub lepszych parametrach niż firmy CodigoFIre. W związku z tym dowód ten nie jest przydatny dla rozpoznania sprawy. W ocenie Izby ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że zależy mu na nie na tym, aby złożyć ofertę zgodną z SIWZ lub równoważną, lecz na tym, aby Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert wariantowych. Wskazuje na to m.in. ogólnikowa i niespójna argumentacja dotycząca równoważności ofert, a przede wszystkim próba wykazania potrzeby dopuszczenia zastosowania w postępowaniu wariantowych, zamiast równoważnych rozwiązań. Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że w jego ocenie nastąpiło ograniczenie konkurencji, ponieważ Odwołujący nie chce zaoferować rozwiązania z płyty włókno-cementowej, lecz np. konstrukcję z płyty warstwowej przy zachowaniu celów energetycznych. Zamawiający podał natomiast, że chce, aby elewacja była wykonana z płyty HPL, która nie jest płytą włóknocementową, płyta włókno-cementowa jest jedną z warstw całej ściany. Jego oczekiwania wynikają z tego, że obecnie Szpital posiada elewację ze szkła hartowanego, która wtopiła się w pejzaż Miasta, Zamawiający chciał zachować wygląd i w związku z tym przewidział takie rozwiązanie. Odnosząc się natomiast do przedstawionej dopiero na rozprawie przez Odwołującego argumentacji dotyczącej świetlika, Zamawiający mimo, iż jest to nowy zarzut nieprzedstawiony w odwołaniu, podał, iż jego wymogi są determinowane tym, iż znajduje się on nad kotłami w kuchni, gdzie jest przygotowywana żywność dla pacjentów, stąd takie rozwiązanie. Nadto dodał, że rozwiązania dotyczące ww. płyt jak i świetlika są ogólnodostępne, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Na rozprawie Zamawiający stwierdził ponadto, że przedmiot zamówienia odnosi się do istniejącej bryły z lat 70-tych, 80-tych, jest to modernizacja, a nie budowa nowej bryły. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że jest uprawniony do wyboru technologii według swoich potrzeb, nie musi godzić się na każde rozwiązanie, które nie odpowiada jego potrzebom, przy zachowaniu jednakże zasad wynikających z ustawy Pzp. Wyjaśniając rozumienie stawianego zarzutu braku równoważności Odwołujący wskazał także, że Zamawiający uniemożliwił zastosowanie rozwiązań równoważnych, bo wymaga takich samych, lub wyższych parametrów. Według Odwołującego natomiast, albo chodzi o funkcjonalność, albo wszystkie takie same parametry, a na skutek dodania wnioskowanego w odwołaniu zapisu powstała niejasność interpretacyjna. W jego ocenie, w zasadzie pozostało po staremu tj. Zamawiający może odrzucić ofertę powołując się na dotychczasowy zapis. Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że nie wie jak skalkulować ofertę, ponieważ w dokumentacji są przedstawione różne rozwiązania, które nie są porównywalne, chociaż są równoważne. Powyższe, w ocenie Izby, potwierdza, że celem Odwołującego jest przede wszystkim dopuszczenie ofert wariantowych. W tym miejscu ponownego zaznaczenia wymaga, iż wiążąca jest treść postawionych w odwołaniu zarzutów. Skoro Odwołujący w odwołaniu żądał wprowadzenia określonej treści SIWZ, a to nastąpiło, to nie może obecnie skutecznie wprowadzać nowego zarzutu polegającego na zastąpieniu dotychczasowej treści pkt 3.20 proponowanym przez siebie zapisem, skoro w odwołaniu nie żądał jej skreślenia. Jak wyżej zaznaczono, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Bez rozpatrzenia, pozostały zatem także nowe twierdzenia Odwołującego przedstawione na rozprawie, które stanowiły próbę skonstruowania nowych zarzutów, niepodniesionych w odwołaniu, np. odnoszący się do tego, że przewidziane w SIWZ rozwiązanie „niekoniecznie jest sprawdzone pod względem ppoż. (...)” Ad. zarzut nr 2 Zarzut ten według treści pkt 2 petitum odwołania dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i łączy się w części dotyczącej kwestii równoważności z zarzutem nr 1, który, jak wyżej wskazano, nie potwierdził się, oraz zarzutem nr 5, dotyczących braku dopuszczenia ofert wariantowych. Uzasadnienie tego zarzutu dotyczy natomiast jedynie pośredniego wskazania konkretnego materiału i urządzenia oraz braku możliwości złożenia oferty wariantowej, i zawiera jedynie argumenty w odniesieniu do zaniechania dopuszczenia złożenia oferty wariantowej. Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, iż w przypadku, gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera m.in. opis sposobu przygotowania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, jeżeli zamawiający wymaga lub opuszcza ich składanie, art. 41 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym ogłoszenie o zamówieniu zawiera m.in. informację o możliwości lub wymogu złożenia oferty wariantowej, oraz art. 83 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający może dopuścić lub wymagać złożenia oferty wariantowej (...) oraz przedstawia żądanie wprowadzenia podanych w odwołaniu ww. postanowień w zakresie oferty wariantowej. Na rozprawie Zamawiający wskazał na ww. uzasadnienie dla wykonania zamówienia zgodnie z przewidzianą w SIWZ technologią, jak również podniósł, że zamówienie jest realizowane ze środków Unii Europejskiej i dofinansowanie uzyskał w oparciu o dokumenty załączone do wniosku, które nie przewidują składania ofert wariantowych. W związku z zastosowaną przez Odwołującego konstrukcją zarzutów nr 1,2 i 5, wskazania wymaga, iż ofertę równoważną należy odróżnić od oferty wariantowej. Zastosowanie rozwiązań równoważnych oznacza wykonanie zamówienia w sposób, jaki został przewidziany w SIWZ, z tym, że z użyciem np. materiałów lub rozwiązań równoważnych do wymaganych przez zamawiającego. Oferta wariantowa natomiast to zmiana sposobu wykonania zamówienia, np. co do technologii. Zgodnie bowiem z definicją zawartą wart. 2 ustawy Pzp ofertą wariantową jest oferta przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Nadto zgodnie z ustawą Pzp, w przypadku wskazanym np. art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający jest zobowiązany dopuścić rozwiązania równoważne, natomiast możliwość (lub wymóg) złożenia oferty wariantowej zależy od woli zamawiającego i nie jest w żaden sposób narzucona przez ustawodawcę. Dopiero zatem w sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje o dopuszczeniu lub będzie wymagał złożenia oferty wariantowej, jest obowiązany zamieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówieni opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, o którym mowa wustawy Pzp, co wynika wprost z treści tego przepisu, a także dopiero wtedy w ogłoszeniu o zamówieniu jest zobowiązany przedstawić informację o możliwości lub wymogu złożenia oferty wariantowej, co wynika z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie użyty jest wyraz „może”. W związku z tym z braku dopuszczenia możliwości składania ofert wariantowych nie można skutecznie czynić Zamawiającemu zarzutu. Nie jest sporne, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wyraźnie podał, że nie dopuszcza składania ofert wariantowych. W związku z tym Zamawiający nie miał obowiązku wprowadzenia do SIWZ i ogłoszenia informacji, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 41 pkt 5 ustawy Pzp. Nie doszło zatem do naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp dotyczących ofert wariantowych, a jak wyżej m.in. wskazano odnośnie kwestii równoważności ofert (zarzut nr 1), Zamawiający zastosował się do żądania przedstawionego w uzasadnieniu tego zarzutu i wprowadził żądaną w odwołaniu treść do SIWZ. Ad. zarzut nr 5 Zarzut ten wskazuje na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 2 pkt 4, art. 41 pkt 5, art. 83 ustawy Pzp poprzez błędne nie zastosowanie tych przepisów, w rezultacie nie dopuszczenie ofert wariantowych, w sytuacji opisania przedmiotu zamówienia, który z jednej strony wskazuje na producenta i materiał, a z drugiej strony w taki sposób aby faktycznie uniemożliwić złożenie ofert wariantowych, co w konsekwencji może powodować prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie skorzystał z ustawowej możliwości dopuszczenia ofert wariantowych, do czego, jak wskazano powyżej odnośnie zarzutu nr 2, miał prawo. W związku z tym również ten zarzut nie potwierdził się. W okolicznościach sprawy nie sposób bowiem w tym, że Zamawiający nie dopuszczenia składania ofert wariantowych, doszukiwać się sugerowanej przez Odwołującego możliwości prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ad. zarzuty nr 6 i 7 Jak wyżej zaznaczono, zarzuty dotyczące treści SIWZ powinny obejmować nie tylko wskazanie na postanowienia, które budzą zastrzeżenia Odwołującego, ale też treść wnioskowanych zmian w SIWZ, które w ocenie Odwołującego doprowadzą do zgodności SIWZ z ustawą. Nadto Odwołujący powinien przedstawić uzasadnienie dla stawianych zarzutów, przy czym tezy z orzeczeń wydanych w innych sprawach nie są uznawane za argumenty merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność przedstawionych zarzutów, Tym bardziej tezy te nie mogą być uznane za uzupełnienie konstrukcji zarzutów. Odwołujący bardzo ogólnikowo stwierdził w odwołaniu, że nastąpiło naruszenie przez Zamawiającego podanych przez niego przepisów, np. poprzez zastosowanie rażąco wygórowanych kar umownych, przywołując m.in. tezy z licznych orzeczeń, jednakże nie sprecyzował zarzutów. Odwołujący przytoczył § 8 wzoru umowy, określający kwestie kar umownych, jednak nie przedstawił które z przewidzianych w tym przepisie kar są w jego ocenie wygórowane i jak, jego zdaniem, powinny być zmienione. Odwołujący przytoczył § 6 ust. 9 lit. a), który stanowił: „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a. jeżeli wady nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad,” oraz § 6 ust. 15 wzoru umowy, który stanowił: „Po podpisaniu protokołu końcowego odbioru przedmiotu zamówienia ewentualne dalsze roszczenia Wykonawcy nie będą uwzględnione.” i zażądał ich wykreślenia. Jak zostało powyżej ustalone Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2020 r. dokonał zmiany tych postanowień, w ten sposób, że obecnie mają one brzmienie: § 6 ust. 9 lit. a) „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a. jeżeli wady nadają się do usunięcia, Zamawiający wyznaczy termin do usunięcia tych wad,” zaś § 6 ust. 15: „Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu na usuniecie wady, o którym to terminie mowa w ust. 12, Zamawiający może odmówić przyjęcia naprawy i zlecić usunięcie wady przez osobę trzecią na koszt i ryzyko Wykonawcy.” Powyższe wskazuje, że Zamawiający wprawdzie nie uwzględnił wprost żądania odwołania i nie skreślił zakwestionowanych postanowień, lecz dokonał ich zmiany, która w ocenie Izby, powoduje, że zarzuty w tym zakresie pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Nadto uwzględniając postanowienia § 6, obowiązujące w dacie orzekania Izby, należy uznać, iż zgłoszone przez Odwołującego zastrzeżenia nie znajdują potwierdzenia. Zauważenia bowiem wymaga, iż § 6 zawiera poza ww. także m.in. postanowienia: 1. Strony postanawiają, że przedmiot zamówienia będzie odbierany w częściach. 2. Podstawa dokonania odbioru będzie protokół częściowy wykazujący szczegółowo zakres i wartość prac, zgodnie z elementami wskazanymi w formularzu ofertowym. 3. Odbiór końcowy przedmiotu umowy dokonany zostanie na podstawie protokołów końcowych, osobno dla poszczególnych elementów wskazanych w formularzu ofertowym. 4. Wykonawca (kierownik budowy) zgłosi Zamawiającemu, gotowość do odbioru częściowego/końcowego na piśmie o zakończeniu robót wraz z wpisem do dziennika budowy. 5. Potwierdzenie wpisu, o który mowa w ust. 4 lub brak ustosunkowania się prze inspektora nadzoru w terminie 7 dni, od daty dokonania wpisu, oznaczać będzie osiągnięcie gotowości do odbioru w dacie wpisu do dziennika budowy, 6. Zamawiający wyznaczy termin i rozpocznie odbiór zamówienia, w ciągu 14 dni, licząc od daty otrzymania zawiadomienia od Wykonawcy o zakończeniu robót. (...) 10. Strony postanawiają, że każdorazowo z czynności odbioru, będzie spisany protokół zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru, jak tez ewentualne terminy wyznaczone na usuniecie stwierdzonych przy odbiorze wad. 11. Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego (inspektora nadzoru) o usunięciu wad. 12. Zamawiający wyznaczy Wykonawcy, maksymalnie 14 dniowy termin na odbiór zakwestionowanych uprzednio robót, uznanych za wadliwe. (...) Powyższe wskazuje, że podnoszone w odwołaniu wątpliwości po stronie Wykonawcy w zakresie określenia ryzyk przystąpienia do realizacji inwestycji z uwagi na obawę, że Zamawiający może odmówić odbioru robót nawet w przypadku wykrycia nieistotnej wady wykonanych przez Wykonawcę prac i naliczyć kary umowne na podstawie § 8 ust. 1 lit a) - d), nie znajdują potwierdzenia w ww. postanowieniach wzoru umowy. Nie występuje zatem w tym aspekcie nieproporcjonalność rozkładu ryzyk w umowie, która zagrażałaby trwałości stosunku zobowiązaniowego i osiągnięciu celu umowy. Ponadto zauważenia wymaga, że nie istnieje obawa wykonania zamówienia bez wynagrodzenia. Umowa przewiduje możliwość częściowego fakturowania robót, a zatem otrzymywania części wynagrodzenia przed odbiorem końcowym. Zgodnie natomiast z § 3 ust. 11 wzoru umowy: Faktury częściowe za roboty budowlane (osobno dla każdej części) będą wystawiane nie częściej niż 1 raz na dwa miesiące przez okres realizacji robót budowlanych licząc od miesiąca, w którym rozpoczną się roboty budowlane, każdorazowo po podpisaniu dokumentów, o których mowa powyżej. W wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych szczególnymi potrzebami Zamawiającego, Zamawiający może dopuścić dodatkowe fakturowanie w przeciągu dwumiesięcznego okresu wymienionego powyżej. Powyższe wskazuje, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż zakwestionowane przez niego postanowienia wzoru umowy, wskazują na rażący brak ekwiwalentności świadczenia, oraz, że Wykonawca jest wręcz skazany na dochodzenie wynagrodzenia w sądzie. Nadto, jak stwierdził na rozprawie Zamawiający doprowadził on do zmiany umowy zgodnie z wnioskami płynącymi z odwołania, w tym dokonał zmian w § 1 ust. 10, § 3 ust. 9, 12, 13, 14, 18 celem dostosowania do przepisów Kodeksu cywilnego. W żadnym miejscu umowy nie ma informacji, że drobne usterki uniemożliwiają podpisanie protokołu końcowego. Taki protokół przy stwierdzeniu drobnych usterek będzie podpisany. W ocenie Izby w sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiło naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 . Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o zasądzenie wynagrodzenia pełnomocnika żądanego dla dwóch pełnomocników zgodnie ze złożonymi fakturami w wysokości po 3 600 zł 00 gr każda, do wysokości zgodnej z ww. rozporządzeniem tj. do kwoty 3 600 zł 00 gr oraz wniosek o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 655, 26 zł tytułem zwrotu kosztów dojazdu. Przewodniczący: ........................................ 35 …

…Sygn. akt: KIO 253/20 WYROK z dnia 18 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 r. przez wykonawcę A. K., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „Opoka” A. K., Lipowy Dwór 42, 14-200 Iława w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Iława, ul. Niepodległości 13, 14-200 Iława przy udziale wykonawcy J. B., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Lazur” J. B., ul. Sosnowa 7, 14-200 Iława, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę A. K., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „Opoka” A. K., Lipowy Dwór 42, 14-200 Iława i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. K., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „Opoka” A. K., Lipowy Dwór 42, 14-200 Iława tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy A. K., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „Opoka” A. K., Lipowy Dwór 42, 14-200 Iława na rzecz Gminę Miejską Iława, ul. Niepodległości 13, 14-200 Iława kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi w Iławie" część 1 i 2- (znak ZP.271.51.2019, ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2019 r. - 637977-N-2019) przez Gminę Miejską Iława, ul. Niepodległości 13, 14-200 Iława (dalej „zamawiający”) wykonawca A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A. K., ul. Lipowy Dwór 42, 14-200 Iława (dalej „odwołujący”) złożyła odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przyznaniu punktów w kryterium doświadczenie pracownika biurowego w sytuacji wskazania tej samej osoby w dwóch odrębnych częściach zamówienia, które będą realizowane w dwóch różnych biurach na terenie miasta Iława, przy wskazaniu w treści oferty godzin pracy biura od 7.00 do 18.00, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 oraz art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności oceny ofert i nakazanie zamawiającemu jej powtórzenia z nakazaniem ponownej oceny oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe LAZUR J. B. z wyłączeniem punktów przyznanych w kryterium Doświadczenie pracownika biura. Odwołujący oświadczył, że zamawiający wskazał, że wymaga od wykonawców wskazania w ofercie imion i nazwisk osób odpowiedzialnych za wykonywanie prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej oraz pełnienie dyżurów telefonicznych poza godzinami pracy biura wraz z informacją o doświadczeniu tych osób w zakresie, w jakim oferta będzie podlegała ocenie w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji zamówienia” (§ XIV ust. 5 SIWZ), który stanowi: „Punkty w kryterium „Doświadczenie pracownika biura” (waga 10%) - (Dpb) -będą przyznawane za doświadczenie zawodowe osoby wskazanej przez Wykonawcę do wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej oraz pełnieniem dyżurów telefonicznych pozą godzinami pracy biura zostaną przywiane zgodnie z poniższym opisem: 1) Za brak wykazania lub brak posiadania doświadczenia przez osobę skierowaną do wykonywania czynności pracownika biura w zakresie wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej przez min. 6 miesięcy w ramach jednego kontraktu (umowy) wykonawca otrzyma 0,00 pkt; 2) Za wykazanie doświadczenia przez osobę skierowaną do wykonywania czynności pracownika biura w zakresie wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej przez 6 miesięcy w ramach jednego kontraktu (umowy) wykonawca otrzyma - 5,00 pkt; 3) Za wykazanie doświadczenia przez osobę skierowaną do wykonywania czynności pracownika biura w zakresie wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej przez min. 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu (umowy) wykonawca otrzyma - 7,50 pkt; 4) Za wykazanie doświadczenia przez osobę skierowaną do wykonywania czynności pracownika biura w zakresie wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej prze min. 18 miesięcy w ramach jednego kontraktu (umowy) wykonawca otrzyma - 10,00 pkt; 5) Punkty zostaną przyznane na podstawie oświadczenia złożonego w pkt 3 Formularza ofertowego - tabela (Załącznik 1 a lub 1b do SIWZ). W przypadku niepodania przez Wykonawcę w pkt 3 [...] wykonawca otrzyma 0 pkt. ” Uzupełnił, że na podstawie § III ust. 7 SIWZ zamawiający wskazał, że osoby wykonujące prace - administracja biura cmentarza - mają być zatrudnione na umowę o pracę. Podał także, że wykonawcy, wypełniając formularz ofertowy otrzymywali również punkty w kryterium czas pracy biura cmentarza. Wskazał, że oferta wykonawcy PU-H Lazur zawiera oświadczenie, że biura w przypadku każdej z części będą otwarte w godzinach od 7.00 do 18.00 oraz, że osobą do realizacji zamówienia w obu częściach zamówienia będzie pani E.Ś. Podał nadto, że wybrany wykonawca w wyjaśnieniach oświadczył, że „osoba wskazana w formularzu ofertowym nie będzie jedyną osobą, która zostanie skierowana do wykonywania określonych czynności w podanych godzinach biura" (wyjaśnienia z dnia 22 stycznia 2020 r. ). W ocenie Odwołującego wskazanie tej samej osoby w kwestionowanym kryterium oceny ofert winno skutkować przyznaniem 0 pkt. Stanął na stanowisku, że przyznanie punktów w kryterium doświadczenia personelu wykonującego zamówienie jest nierozerwalnie powiązane ze sposobem realizacji danego zamówienia - w przedmiotowej sprawie, w obu częściach PU-H Lazur wskazało, że biura obu cmentarzy będą otwarte w godzinach od 7.00 do 18.00 natomiast zamawiający wskazał, że będzie przyznawał punkty za doświadczenie zawodowe osoby wskazanej do wykonywania prac administracyjno- biurowych w każdej z części. Podniósł, że nie jest to zatem kryterium podmiotowe, związane z dysponowaniem taką osobą, a kryterium przedmiotowe związane ze sposobem realizacji przedmiotu zamówienia - punktowane jest wykonywanie obowiązków określonych w SIWZ przez osoby posiadające określone przez zamawiającego doświadczenie. Uznał, że oczywistym jest, że nie ma możliwości wykonywania tych obowiązków w dwóch odrębnych biurach w tym samym czasie przez tą samą osobę, co nie wyklucza zatrudnienia innych osób, ale dla otrzymania punktów w kryterium doświadczenie personelu należało wskazać inne osoby w obu częściach, aby zapewnić odpowiedni poziom jakości realizacji zamówienia, za co zamawiający przyznawał punkty. Stwierdził, że zamawiający punktuje sposób realizacji zamówienia, a nie sam fakt dysponowania taką osobą przez wykonawcę. Podniósł, wskazując wyrok TSUE z 24.01.2008 r. w sprawie C-532/06 Uanakis): „Należy pamiętać, że przy ocenie w ramach kryterium jakości personelu ocenia się indywidualnie tylko te osoby, które mają zamówienie wykonywać, dlatego też nie muszą one nawet stanowić kadry wykonawcy (trzeba mieć na uwadze, że z samej istoty tego kryterium wynika, że wykonawca jest zobowiązany do zagwarantowania ich udziału w wykonywaniu zamówienia, inaczej nie mogą one podlegać ocenie). Wykonawca zatem, podając dane osoby ocenie spełniania kryterium jakości personelu, nie może tłumaczyć się tym, że osoba została jedynie podana w wykazie osób, a do realizacji będzie wyznaczony inny pracownik.” Na podstawie powyższego stwierdził, że nie sposób przyznać racji wyjaśnieniom złożonym przez PU-H Lazur, w których wykonawca wskazuje, że „osoba wskazana w formularzu ofertowym nie będzie jedyną osobą, która zostanie skierowana do wykonywania określonych czynności w podanych godzinach biura” (wyjaśnienia z dnia 22 stycznia 2020 r.). W ocenie odwołującego, jeżeli PU-H Lazur dysponuje innymi pracownikami, których doświadczenie zawodowe pozwalałoby na uzyskanie punktów w kryterium doświadczenie personelu, winien je wskazać w treści oferty, co w żadnym razie nie stoi na przeszkodzie zatrudnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia również innych osób, jednak wobec braku takiego wskazania zamawiający nie może przyjąć, że inne osoby wykonujące te prace posiadają takie doświadczenie i przyznać punkty w tym kryterium jedynie za formalne wskazanie osoby, bez możliwości jej realnego udziału w realizacji zamówienia zgodnie z zasadami wskazanymi w SIWZ oraz umowie wraz z załącznikami. Podsumował, że zamawiający, przyznając punkty w kryterium doświadczenie personelu naruszył art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez przyznanie punktów w sytuacji, w której powinien ocenić doświadczenie personelu na 0 pkt. Uzupełnił, że po otwarciu ofert wykonawca nie ma możliwości wskazania, w której części osoba wskazana w kryterium doświadczenie pracownika de facto będzie świadczyła pracę, dlatego w obu częściach wykonawca PU-H Lazur winien otrzymać 0 pkt. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 13 lutego 2020 r., „Zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego” - pismo przystępującego z dnia 11 lutego 2020 r., „Odpowiedzi na odwołanie” - pismo zamawiającego z dnia 17 lutego 2020 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska zamawiającego i przystępującego o braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia na dzień składania odwołania - brak legitymacji do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na to, że odwołujący samodzielnie, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie przedłużył terminu związania ofertą, skład orzekający Izby wskazuje, że podziela argumentację zaprezentowaną w przywoływanym przez odwołującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2104/19. Za wskazanym wyrokiem skład orzekający Izby podnosi: „(...) sama kwestia dotycząca możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, którego okres związania ofertą po wyborze upłynął, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie. W tej materii Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08) uznał, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie wymaga ważności terminu związania ofertą dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: „wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą”. Dostrzeżenia zatem wymaga okoliczność, że literalne brzmienie przepisu wskazuje na jednoznaczne odniesienie do sytuacji, w której zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wydłużenie terminu związania ofertą zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie podkreślić należy, że żaden z przepisów ustawy Pzp nie nakłada na wykonawców obowiązku samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą. Przeciwnie z treści art. 85 ust. 2 wynika, że wykonawca „może” przedłużyć termin związania ofertą samodzielnie lub na wniosek zamawiającego, przy czym, sankcją w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a obwarowany jest jedynie przypadek, w którym wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Jest to więc uprawnienie, nie nakaz działania po stronie Wykonawcy. Próba wywodzenia z treści art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp i tym samym zrównania w zakresie skutku czynności prawnej, sytuacji, kiedy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, na sytuację kiedy wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą jest niezasadna. Zrównanie obu opisanych stanów wydaje się być możliwe tylko w sytuacji rozszerzającej interpretacji tej przesłanki, czy też wywodzenia podstawy do odrzucenia poprzez analogię sytuacji, gdyż skutkiem w obu przypadkach jest brak związania ofertą. W ocenie składu orzekającego Izby istotne jest jednak, że do tego samego skutku, rozumianego jako brak związania treścią oferty, prowadzą zupełnie odmienne działania lub zaniechania strony ubiegającej się o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby brak terminu związania ofertą jest podstawą do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7 a ustawy Pzp tylko w sytuacji, kiedy wykonawca wezwany przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie wyrazi na to zgody. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca Odwołujący nie był wcale wzywany do złożenia oświadczenia o przedłożeniu terminu związania ofertą i przedłużenia ważności wadium. (...) Wykonawca w takiej sytuacji nie może być „karany” za brak prawidłowej organizacji pracy po stronie Zamawiającego lub innego rodzaju sytuacje przedłużające postępowanie o udzielenie zamówienia. To Zamawiający jako gospodarz postępowania powinien dążyć do na tyle sprawnego prowadzenia postępowania, aby ukończyć je w terminie związania ofertą, ewentualnie w terminie jednokrotnie przedłużonym. (.) Izba uważa, że katalog przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy ma charakter zamknięty i nie można podstaw odrzucenia interpretować w sposób rozszerzający. Wszelkie postawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, jako wyjątki od zasady, iż złożona oferta podlega badaniu i wyborowi winny być interpretowane w sposób ścisły. Takie też przesłanie płynie z orzeczenia TSUE (Postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 roku wydane w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o., przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej we wspomnianym orzeczeniu stwierdził, iż: „Zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk”. Postanowienie TSUE jest klarowne, stanowi, że przesłanek wykluczenia wykonawcy/ odrzucenia jego oferty nie należy interpretować w sposób rozszerzający, odnosi się do również do przesłanki określonej w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, gdzie mowa jest o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego. Zatem niewyrażenie zgody ma przyjąć postać odmowy, innymi słowy czynnego działania wykonawcy. Zgoda w rozumieniu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie może mieć charakteru dorozumianego. Potwierdzeniem tego poglądu na gruncie krajowym jest chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 czerwca 2015 r., sygn. XXIII Ga 729/15, stwierdzający, iż „wykładnia językowa przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a prowadzi jednoznacznie do wniosku, że odrzucenie oferty (wcześniej wykluczenie) wykonawcy następuje wyłącznie w przypadku, kiedy nie zgodził sie on na przedłużenie okresu związania ofertą a więc wówczas, gdy uprzednio zwrócono się do niego o wyrażenie takiej zgody”. Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Rzeszowie w postanowieniu z dnia 16 lutego 2011 r., sygn. VI Ga 192/10, zwracając uwagę, iż skoro Ustawodawca w art. 85 ust. 2 wyraźnie rozróżnił dwa przypadki, w których dokonywane jest przedłużenie terminu związania ofertą (w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego lub samodzielnie przez wykonawcę), a sankcja odrzucenia oferty powiązana jest wyłącznie z odmową zgody na przedłużenie w odpowiedzi na wniosek zamawiającego, to stosowanie takiej sankcji w sytuacji, gdy wezwanie w ogóle nie było do wykonawcy skierowane (przenosząc na grunt przedmiotowego postępowania), jest niezasadne. (...) Zdaniem Izby brak terminu związania ofertą jest podstawą do odrzucenia oferty tylko w sytuacji, kiedy wykonawca wezwany przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie wyrazi na to zgody. Zauważyć należy, iż żaden przepis ustawy nie wymaga permanentnego utrzymania przez wykonawcę stanu związania ofertą, a tylko to mogłoby być podstawą w razie upływu tego terminu do rozpatrywania niezgodności takiej oferty z ustawą. Jednocześnie de lege lata żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą związany już nie jest. Izba stoi na stanowisku, że katalog przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy ma charakter zamknięty i nie można podstaw odrzucenia interpretować w sposób rozszerzający. Wszelkie postawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, jako wyjątki od zasady, iż złożona oferta podlega badaniu i wyborowi winny być interpretowane w sposób ścisły. (...) Końcowo podkreślić należy, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, natomiast możliwość podpisania umowy z wykonawcą, który nie potwierdził na ten termin związania ofertą, jest w orzecznictwie możliwością niekwestionowaną.” W wyroku KIO z dnia 06 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 151/17 słusznie zauważono, iż „(...) gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą, czy to samodzielnie, czy też na wezwanie zamawiającego, to powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. ” Analizując zagadnienie zastosowania przepisów KC w odniesieniu do zagadnienia trwałości terminu związania ofertą, to odmienność regulacji KC względem Pzp, przedstawiona została w wyroku z dnia 16 lipca 2014 r. (sygn. Akt XXIII Ga 924/14) przez Sąd Okręgowy, który orzekł, iż „nie można w prosty mechaniczny sposób przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Zasadniczą rozbieżnością w zakresie charakteru składanych ofert jest to, że oferta, o której mowa w art. 66 k.c., powoduje taki stan związania złożonym oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia umowy, natomiast w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do zawarcia umowy nie wystarczy samo wybranie oferty, a konieczne jest dodatkowe oświadczenie woli w przedmiocie zawarcia umowy. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy), upływ terminu związania ofertą powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, brak jest zatem podstaw, aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na automatycznym, bezpowrotnym jej upadku”. Dalej Sąd Okręgowy reasumuje, że „z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów pzp, należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesadza o nieskuteczności oferty a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.” (.) Reasumując, Izba w składzie wydającym niniejsze orzeczenie stoi na stanowisku, iż sytuację odrzucenia oferty należy traktować jako wyjątkową, a przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty należy interpretować w sposób ścisły. Odesłanie z art. 89 ust. 1 pkt 7a do art. 85 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie udzielenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, tj. sytuacji, w której zamawiający w zakreślonej cezurze czasowej wystąpi do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą, a ten zaniecha przedłużenia przedmiotowego terminu lub odpowie na wezwanie w sposób niezgodny z jego treścią. Zgodnie z powszechnie przyjętym w orzecznictwie poglądem, rozszerzenie przesłanek odrzucenia oferty poza granice wyznaczone przepisami ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie przecięło przywołane wyżej postanowienie TSUE (z dnia 13 lipca 2017 roku wydane w sprawie C-35/17). Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, iż skoro art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp odnosi się tylko do sytuacji, w której wykonawca na wniosek zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to nie można przedmiotowej przesłanki odrzucenia rozciągać również na inne, niewskazane w treści przepisu przypadki. Brak jest również jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. W żadnym wypadku nie można zatem uznać, że z momentem upływu terminu związania ofertą złożoną przez Odwołującego przestał On być uczestnikiem postępowania. Poza tym sam Zamawiający nie zastosował do oferty Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Gdyby Ustawodawca chciał, aby podstawa odrzucenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 89 ust. 1 pkt 7a nie zastosowałby odnośnika do wyrażenia „nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą”, ale zastosowałby określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp skorelowanej z odpowiedzią na wezwanie zamawiającego.” Zarzut dotyczący przyznania przez zamawiającego punktów w kryterium doświadczenie pracownika biurowego w sytuacji wskazania tej samej osoby w dwóch odrębnych częściach zamówienia, które będą realizowane w dwóch różnych biurach na terenie miasta Iława, przy wskazaniu w treści oferty godzin pracy biura od 7.00 do 18.00, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W § XIV „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.” ust. 2 SIWZ zamawiający podał, że „W odniesieniu do wykonawców, którzy spełnili postawione warunki komisja dokona oceny ofert na podstawie następujących kryteriów - dotyczy części 1 i 2: (...)”, wśród których w tabeli (poz. 3) wskazał kryterium „Doświadczenie pracownika biura (DPB)”, przypisując temu kryterium 10% znaczenie. W § XIV ust. 5 wskazał następujący sposób oceny w tymże kryterium: 1) „Za brak wykazania lub brak posiadania doświadczenia przez osobę skierowaną do wykonywania czynności pracownika biura w zakresie wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej przez min. 6 miesięcy w ramach jednego kontraktu (umowy) wykonawca otrzyma 0,00 pkt. 2) Za wykazanie doświadczenia przez osobę skierowaną do wykonywania czynności pracownika biura w zakresie wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej przez min. 6 miesięcy w ramach jednego kontraktu (umowy) wykonawca otrzyma - 5,00 pkt, 3) Za wykazanie doświadczenia przez osobę skierowaną do wykonywania czynności pracownika biura w zakresie wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej przez min. 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu (umowy) wykonawca otrzyma - 7,50 pkt, 4) Za wykazanie doświadczenia przez osobę skierowaną do wykonywania czynności pracownika biura w zakresie wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej prze min. 18 miesięcy w ramach jednego kontraktu (umowy) wykonawca otrzyma - 10,00 pkt, 5) Punkty zostaną przyznane na podstawie oświadczenia złożonego w pkt 3 Formularza ofertowego - tabela (Załącznik 1 a lub 1b do SIWZ). W przypadku niepodania przez Wykonawcę w pkt 3 [...] imienia i nazwiska oraz informacji na temat wymaganego doświadczenia wykonawca otrzyma 0 pkt. ” W złożonych wraz z ofertą Formularzach ofertowych (dla części 1 - załącznik nr 1a do SIWZ oraz dla części 2 - załącznik nr 1b do SIWZ) w pkt. 3 przystępujący wskazał, jako osobę wyznaczoną do wykonywania funkcji pracownika biura, panią E.Ś. o 18-sto miesięcznym doświadczeniu w zakresie wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej. Pismem z dnia 5 lutego 2020 r. - „Zawiadomienie (Ogłoszenie) o wyborze najkorzystniejszej oferty” zamawiający zawiadomił wykonawców, że w części 1 oraz 2 dokonał wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty przystępującego. Poinformował także, iż w obu częściach w kryterium „Doświadczenie pracownika biura” ofercie przystępującego przyznał 10 pkt. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zamawiający, dokonując oceny ofert przystępującego w części 1 oraz w części 2 zasadnie przyznał po 10 pkt w kryterium „Doświadczenie pracownika biura”. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Art. 91 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp brzmi: „Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: (.) 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;” Niewątpliwie jednym z kryteriów oceny ofert, przewidzianym przez zamawiającego w odniesieniu do obu części było „Doświadczenie pracownika biura” (§ XIV ust. 2 SIWZ - poz. 3 tabeli). Niewątpliwie też za doświadczenie pracownika biura wynoszące min. 18 miesięcy zamawiający przewidział przyznanie 10 pkt (§ XIV ust. 5 pkt 4 SIWZ). Niewątpliwie wreszcie zamawiający przewidział, że przyzna punkty w tym kryterium na podstawie oświadczenia wykonawcy złożonego w pkt 3 Formularza ofertowego każdej z części (§ XIV ust. 5 pkt 5 SIWZ). Skoro przystępujący, zarówno w pkt 3 Formularza ofertowego dla części 1, jak i dla części 2, wskazał osobę o 18-sto miesięcznym doświadczeniu (zakres doświadczenia nie był sporny) to zamawiający zobowiązany był, stosując wskazane powyżej postanowienia SIWZ, przyznać - w przypadku oferty przystępującego dla części 1 i 2 - po 10 pkt. Podkreślenia wymaga, że wiązanie sposobu oceny ofert z zastosowaniem przewidzianych kryteriów oceny ofert ze sposobem oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie znajduje umocowania w przepisach ustawy Pzp. Przypomnieć należy, że obowiązkiem zamawiającego jest ujęcie w SIWZ odrębnie samych warunków udziału w postępowaniu oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp) oraz odrębnie opisu kryteriów i sposobu oceny ofert (art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp). Niezależnie od powyższego wskazać należy, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wprost wskazał, że ocenie zostaną podane „jedynie” oferty wykonawców, którzy spełnili postawione warunki udziału w postępowaniu (§ XIV ust. 2 SIWZ), przesądzając tym samym o odrębności obu etapów oceny (wykonawcy i oferty). Bez znaczenia zatem, dla oceny ofert w kryterium „Doświadczenie pracownika biura”, pozostawały wywody odwołującego co do konieczności oceny ofert w tym kryterium w powiązaniu z ustanowionym przez zamawiającego warunkiem w zakresie zdolności zawodowej. Wskazać nadto należy, że wiązanie sposobu oceny ofert w kryterium „Doświadczenie pracownika biura” ze sposobem oceny ofert w innym kryterium - „Czas pracy biura cmentarza” także nie znajduje umocowania ani w przepisach ustawy Pzp, ani w opracowanej przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego SIWZ. Nie sposób także pominąć, że zamawiający nie poczynił w ramach opisanego przez siebie sposobu oceny ofert z zastosowaniem ustalonych kryteriów żadnych zastrzeżeń co do tego, czy zakazanym/nakazanym jest wskazanie dwóch różnych osób - pracowników biura w każdej z części zamówienia. Uzupełniająco skład orzekający Izby zauważa, że w § XIV ust. 5 pkt 5 SIWZ zamawiający, pomimo odniesienia się dwóch załączników, odnoszących się do obu części zamówienia użył liczby pojedynczej: „W przypadku nie podania (...) (Załącznik nr 1a lub 1b) imienia i nazwiska (...)”, co skłania do wniosku, że w obu załącznikach wykonawca mógł wskazać tą samą osobę. Sposób oceny ofert w kryterium „Doświadczenie pracownika biura” był jednoznaczny tak co do tego za co zostaną przyznane punkty i w jakiej ilości (§ XIV ust. 5 pkt 1 - 4 SIWZ) oraz na jakiej podstawie (§ XIV ust. 5 pkt 1 - 5 SIWZ) - obowiązkiem zamawiającego było trzymanie się wskazanego w SIWZ sposobu oceny ofert. Oczekiwanie przez odwołującego przyznania przez zamawiającego ofercie przystępującego 0 pkt za wskazanie tej samej osoby jako pracownika biura o 18-sto miesięcznym doświadczeniu w obu częściach jest - w świetle postanowień SIWZ niezasadne, ponieważ jedyny przypadek przewidziany przez zamawiającego (przyznania 0 pkt) to „brak wykazania lub brak posiadania doświadczenia” w minimalnym 6-cio miesięcznym okresie minimalnym (§ XIV ust. 5 pkt 1 SIWZ). Odnosząc się do wskazanej przez odwołującego podstawy prawnej - naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, skład orzekający Izby zauważa, że przepis ten dotyczy sposobu konstruowania przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które ujmowane są w ramach SIWZ - naruszenie tegoż przepisu może być przez wykonawcę podnoszone w terminie przewidzianym na złożenie odwołania wobec treści SIWZ, nie zaś na etapie oceny ofert (którego to etapu dotyczy rozpoznawane przez skład orzekający Izby odwołanie z 7 lutego 2020 r.). Odnosząc się do wskazanej przez odwołującego podstawy prawnej - naruszenia przez zamawiającego art. 7 ustawy Pzp, skład orzekający Izby zauważa, że poza samym wskazaniem tegoż artykułu w odwołaniu odwołujący nie zaprezentował żadnej odrębnej argumentacji, wobec czego skład orzekający Izby uznał, że skoro zamawiający nie naruszył przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, to w konsekwencji nie naruszył także art. 7 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, ponieważ nie potwierdził się zarzut dotyczący przyznania przez zamawiającego punktów w kryterium doświadczenie pracownika biurowego w sytuacji wskazania tej samej osoby w dwóch odrębnych częściach zamówienia, które będą realizowane w dwóch różnych biurach na terenie miasta Iława, przy wskazaniu w treści oferty godzin pracy biura od 7.00 do 18.00, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. Skład orzekający Izby nie zasądził od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów z tytułu dojazdu na rozprawę samochodem osobowym, ponieważ zamawiający nie złożył w tym zakresie żadnego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ....................................... KIO 253/20 16 …

…Sygn. akt: KIO 847/20 WYROK z dnia 3 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, przy udziale wykonawcy Control Process EPC2, ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 847/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wyłonienie Centralnego Realizatora zadania inwestycyjnego pn. Dostawa źródła kogeneracyjnego na potrzeby KRNiGZ Dębno wraz z towarzyszącymi robotami budowlanymi oraz pracami projektowymi”, numer referencyjny: ZP/PGNG/19/0037/GE/DIG. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 czerwca 2019 r., nr 2019/S 107-262004. W dniu 9 kwietnia 2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wstępnej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno (dalej: „odwołujący”). W dniu 20 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że odwołujący złożył dwie oferty wstępne oraz że Odwołujący złożył ofertę wstępną wariantową, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że odwołujący złożył ofertę wstępną, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), 3) art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie, a to poprzez zastosowanie ww. przepisów wprost, a nie odpowiednio, mimo że przepis art. 57 ust. 2 ustawy Pzp wymaga odpowiedniego zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Odwołujący w ofercie wstępnej (w tabeli określającej proponowane urządzenia planowane do zabudowania) wskazał następujące urządzenia, które chciał zaproponować Zamawiającemu na etapie negocjacji, jako ewentualnie planowane do zabudowania: (...) Zamawiający po analizie oferty wstępnej Odwołującego wezwał go pismem z dnia 5 marca 2020 roku do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP w przedmiocie wskazanych w ofercie transformatorów, żądając wyjaśnień, dlaczego Odwołujący wskazał dwóch producentów oraz w oparciu o którego producenta została przygotowana oferta wstępna, jak również czy oba typy transformatorów produkowane są w oparciu o technologię rowingową (resibloc). (...) W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia (...), w których wyjaśnił Zamawiającemu, że pierwsze ze wskazanych transformatorów (producenta ABB) są urządzeniami podstawowymi, na podstawie których Odwołujący wyceniał swoją ofertę, z kolei urządzenia wskazane w dalszej kolejności (producenta Legrand) są urządzeniami, które zostały przedstawione na potrzeby ewentualnych negocjacji z Zamawiającym, mając na uwadze, że postępowanie toczy się właśnie w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Wykonawca wskazał, że transformatory producenta ABB (jako podstawowe) produkowane są w technologii rowingowej (resibloc), natomiast transformatory producenta Legrand wykonane są w technologii zalewania próżniowego jednakże „pomimo odmiennej technologii wykonania, posiadają szereg zalet, które Odwołujący chciałby przedstawić Zamawiającemu na etapie negocjacji”. (...) Zamawiający na podstawie wyjaśnień Odwołującego stwierdził, że: 1) Odwołujący złożył dwie oferty wstępne, 2) oferta wstępna stanowi jednocześnie ofertę podstawową oraz ofertę wariantową, 3) oferta wstępna Odwołującego nie jest zgodna w swojej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (.) Odwołujący złożył wyłącznie jedną ofertę, a wskazane w niej rozwiązania proponowane do negocjacji nie mogą zostać uznane za drugie, wariantowe, lub rozwiązania które są niezgodne z SIWZ, ponieważ są to tylko propozycje, powinny zostać poddane pod rozwagę podczas negocjacji i mogą (ale nie muszą) zostać zaakceptowane przez Zamawiającego — w postaci zmiany treści SIWZ. Oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę niezgodną z SIWZ, gdyby Odwołujący zaoferował (jako propozycję dla Zamawiającego) wyłącznie takie urządzenia, które nie odpowiadają w sposób ewidentny urządzeniom wymaganym przez Zamawiającego, Niemniej jednak urządzenia producenta ABB, jako podstawowe wpisane w ofercie Odwołującego spełniają wszelkie wymagania Zamawiającego. Sytuacji prawnej Odwołującego nie może pogarszać fakt, że na etapie składania oferty wstępnej zawarł w niej propozycje negocjacyjne dla Zamawiającego. Oferty wstępnej Odwołującego nie można również potraktować jako oferty wariantowej, ponieważ oferta ta - jako wstępna - nie posiada przymiotu definitywności, a więc nie kształtuje ostatecznego zakresu zobowiązania wykonawcy. Nie jest to więc zaoferowanie Zamawiającemu odmiennego sposobu wykonania zamówienia (tym bardziej, że Zamawiający nie dokonuje wyboru Odwołującego na podstawie tejże oferty, ale dopiero na podstawie oferty ostatecznej). W związku z powyższym nie sposób również stwierdzić, że Odwołujący złożył dwie oferty, ponieważ de facto Odwołujący złożył jedną ofertę, w której zawarł wyłącznie propozycje do negocjacji na kolejnym etapie postępowania. (...) W celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, Odwołujący stanowczo stwierdza, że jego zamiarem nie jest przekonanie Zamawiającego do dopuszczenia transformatorów w technologii zalewania próżniowego. W przypadku takiego dopuszczenia — Odwołujący w ofercie ostatecznej może wskazać zarówno jedne, jak i drugie transformatory. Niemniej jednak w przypadku niedopuszczenia do jakichkolwiek odstępstw - Odwołujący zaoferuje w ofercie ostatecznej transformatory producenta ABB (w pełni zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego), a w przypadku zmiany specyfikacji technicznej na nową technologię Odwołujący zaoferuje w ofercie ostatecznej transformatory producenta Legrand. Powyższą decyzję Odwołujący pozostawia oczywiście Zamawiającemu, który jako gospodarz postępowania może narzucić na wykonawców obowiązek zaoferowania konkretnego urządzenia i w ofercie ostatecznej takie właśnie urządzenie wykonawca zaoferuje Zamawiającemu. (...) Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie wskazał, że kwestia transformatorów nie będzie podlegała negocjacjom. Zamawiający nie wskazał które elementy opisu przedmiotu zamówienia będą, a jakie nie będą podlegały negocjacjom. Zamawiający na obecnym etapie nie ma możliwości doprecyzowywania treści specyfikacji i interpretacji jej w wyłącznie sobie znany sposób, poprzez stwierdzenie, że pewne elementy opisu przedmiotu zamówienia są „szczególnie istotne”, a inne postanowienia są mniej istotne. (.) Zgodnie z przepisem art. 57 ust. 2 PZP — do ofert wstępnych przepisy art 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP stosuje się odpowiednio. Mając na uwadze powyższe, wolą ustawodawcy było, aby przepisów dotyczących odrzucania ofert nie stosowało się do ofert wstępnych wprost, ale odpowiednio (a więc ze stosownymi modyfikacjami, biorąc pod uwagę właściwość trybu, jakim jest tryb negocjacyjny).” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej odwołującego, 2) przeprowadzenia ponownego badania ofert wstępnych, 3) z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby zamawiający zaprosił do negocjacji pozostałego wykonawcę - unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji, 4) z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby zamawiający zaprosił pozostałego wykonawcę do składania ofert - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert, 5) z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 22 kwietnia 2020 r. wykonawca Control Process EPC2, ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 3 lipca 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest budowa wysokosprawnego układu kogeneracyjnego CHP (ang. Combined Heat and Power), produkującego energię elektryczną oraz ciepło technologiczne na potrzeby Kopalni Ropy Naftowej i Gazu Ziemnego Dębno. Realizacja przedmiotowego zadania inwestycyjnego uwzględniać będzie swym zakresem również budowę dodatkowych elementów infrastruktury elektroenergetycznej, niezbędnej do wykonania, celem zasilania w energię elektryczną oraz cieplną instalacji istniejących oraz planowanych do wybudowania i modernizacji na terenie Ośrodka Centralnego Barnówko (dalej OC Barnówko), w ramach realizacji innych zadań. Zamawiający wskazał w siwz: 5.2. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. 15.2. Oferty wstępne i oferty Wykonawcy składają na dokumencie odpowiadającym treścią odpowiedniemu załącznikowi do SIWZ. 15.3. Oferty wstępne i oferty będą mogli składać wyłącznie Wykonawcy zaproszeni do składania ofert wstępnych lub ofert. 15.4. T reść oferty wstępnej lub oferty winna odpowiadać treści SIWZ. 15.5. Zamawiający odrzuci: 15.5.1. Ofertę wstępną w przypadku zmaterializowania się co najmniej jednej z przesłanek odrzucenia określonych w art. 89 ust. 1 pkt. 1) - 3), 5), 8) ustawy Pzp, tj. jeżeli oferta wstępna: ■ jest niezgodna z Ustawą, ■ jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ■ ■ została złożona przez Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert wstępnych lub wykluczonego z postępowania, ■ jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 15.5.2. Ofertę w przypadku zmaterializowania się co najmniej jednej z przesłanek odrzucenia określonych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. 15.7. Oferta wstępna musi zawierać co najmniej: 15.7.1. wypełniony formularz „Oferta wstępna”, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ; 15.7.2. formularz cenowy, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do SIWZ; 15.7.3. tabelę, określającą proponowane urządzenia planowane do zabudowania w ramach zadania, której wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ; 15.8. Oferta musi zawierać co najmniej: 15.8.1. wypełniony formularz „Oferta”, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ; 15.8.2. dowód wpłaty wadium; 15.8.3. formularz cenowy, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do SIWZ. 15.8.4. tabelę, określającą proponowane urządzenia planowane do zabudowania w ramach zadania, której wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ; 1.13. Wykonawca składa tylko jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jedną ofertę wstępną i jedną ofertę. W ofercie może być zaoferowana tylko jedna cena. 3.1. Zamawiający zaprosi do negocjacji wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu. 3.4. Zamawiający przeprowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. 3.7. Po zakończeniu negocjacji Zamawiający doprecyzuje lub uzupełni SIWZ wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem negocjacji. Zmiany nie mogą prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia. 5.7. Zamawiający zastrzega możliwość udzielenie zamówienia na podstawie ofert wstępnych bez przeprowadzenia negocjacji, o ile cena oferty wstępnej uznanej za najkorzystniejszą (na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ) nie przekroczy kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, a oferta wstępna nie podlega odrzuceniu, w szczególności spełnia wymagania Zamawiającego określone w treści SIWZ. W pkt 4.4.2. specyfikacji technicznej zamawiający wskazał m.in., że: „Wszystkie transformatory (15/UCHPkV, 15/0,4kV) muszą spełniać poniższe wymagania: Fabrycznie nowe transformatory w wykonaniu specjalnym, wykonane zgodnie z normą IEC 60076-11 w technologii rowingowej (resibloc), w izolacji żywicznej wzmocnionej włóknem szklanym >80%, (technologia próżniowa wykonania uzwojeń transformatora nie jest traktowana przez zamawiającego jako równoważna)”. Pięciu wykonawców złożyło wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dwóch spośród nich: odwołujący i przystępujący, zostało zaproszonych do złożenia ofert wstępnych. W ofercie wstępnej odwołujący zaoferował m.in.: TZE 7500/15, 15,75/11,5kV Dyn5, AN, Al/Al TZE 2000/15, 15,75/0,4kV Dyn5, AN, Al/Al Transformatory ABB TZE 1000/15, 15,75/0,4kV Dyn5, AN, Al/Al GREEN T.HE 7500/15/11,5 GREEN T.HE 2000/15/0,4 Legrand GREEN T.HE 1000/15/0,4 Pismem z dnia 05.03.2020 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zwrócił się o udzielenie szczegółowych wyjaśnień m.in. w następującym zakresie: a) dlaczego w treści oferty wyspecyfikowano transformatory dwóch producentów? b) w oparciu o którego producenta transformatorów została przygotowana oferta wstępna? c) czy transformatory Legrand Green T.HE oraz ABB TZE wykonane zostały w technologii rowingowej (resibloc), a jeżeli tak to pod jakim publicznie i powszechnie dostępnym adresem internetowym dostępne są informacje od producenta, które mogłyby to potwierdzić? Zamawiający podkreślił również, że zgodnie z pkt. 5.2 siwz nie dopuścił składania ofert wariantowych. Ponadto dodał, że: „Zgodnie z pkt. 4.4.2 Specyfikacji technicznej, która jest załącznikiem nr 1 do Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, Zamawiający wymagał zaoferowania transformatorów wykonanych zgodnie z normą IEC 60076-1 w technologii rowingowei (resibloc), w izolacji żywicznej wzmocnionej włóknem szklanym >80%. Natomiast - zgodnie z wiedzą Zamawiającego - proponowane przez Państwa transformatory Legrand Green T.HE wykonane są w technologii zalewania próżniowego, a Zamawiający jednoznacznie wskazał, że technologia próżniowa wykonania uzwojeń transformatora nie jest traktowana przez Zamawiającego jako równoważna. Ponadto Zamawiający w pkt 4.4 ppkt 4.4.2, 4.4.5 oraz 4.4.7. Specyfikacji technicznej, sprecyzował wymagania odnośnie co najmniej 4 (w zależności od projektu) transformatorów, natomiast Tabela zawiera informacje o 3 modelach/typach transformatorów producenta ABB i 3 modelach/typach transformatorów producenta Legrand”. W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił, że wskazane zostały transformatory dwóch producentów: ABB jako urządzenia podstawowe oraz Legrand jako rozwiązanie alternatywne stanowiące przedmiot do ewentualnych negocjacji z Zamawiającym. Dodał, że transformatory firmy ABB są zgodne z siwz i poprosił, aby uwzględnić je przy dokonywanej ocenie urządzenia. Natomiast „transformatory Legrand (w technologii zalewania próżniowego) zostały przedstawione jako rozwiązanie alternatywne. Ten typ transformatorów, pomimo odmiennej technologii wykonania, posiada jednakże szereg zalet, które chcieliśmy przedstawić Zamawiającemu na etapie negocjacji. Wykazane zostały trzy typy transformatorów, ponieważ do zasilania rozdzielni 0,4 kV (TZE 2000/15) przewiduje się zastosowanie dwóch transformatorów tego samego typu. (...) Wykonawca przewiduje ich ewentualne zastosowanie jedynie w przypadku, gdy w drodze negocjacji, Zamawiający dopuści tego typu technologię”. Podsumowując, odwołujący wskazał, że „w naszej ocenie złożona oferta wstępna nie nosi znamion oferty wariantowej, ponieważ nie przewiduje wykonania zamówienia w sposób odmienny niż określony został przez Zamawiającego. Wykazania urządzeń dwóch producentów, nie można traktować jako rozwiązania wariantowego, lecz wskazanie alternatywnych rozwiązań do rozważenia przez Zamawiającego na etapie negocjacji. Podkreślamy raz jeszcze, iż ofertę należy oceniać w oparciu o (...) transformatory ABB. Ponadto, pragniemy zauważyć, że złożona przez nas oferta wstępna zawiera jedną, ryczałtową wartość, która nie jest uzależniona od doboru urządzenia danego producenta”. W dniu 9 kwietnia 2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wstępnej odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności: „W ocenie Zamawiającego zachodzi podstawa do odrzucenia oferty wstępnej Konsorcjum, z uwagi na fakt, iż Wykonawca faktycznie złożył dwie oferty w zakresie oferowanych transformatorów w ramach wykonania przedmiotu zamówienia publicznego: ofertę podstawową - zgodną z postanowieniami Specyfikacji Technicznej - oraz ofertę alternatywną - oferującą odmienny od określonego przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego w przywołanym powyżej zakresie. (...) Zatem w tym zakresie podstawę odrzucenia oferty wstępnej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp. Ponadto w ocenie Zamawiającego oferta pozostaje w sprzeczności również z postanowieniami SIWZ (pkt 5.2.), bowiem Zamawiający nie dopuszczał składania ofert wariantowych, a ofertę Konsorcjum w zakresie odmiennej niż przewidziana w SIWZ technologii zaoferowanych transformatorów można uznać za ofertę wariantową. Zatem zachodzi również podstawa odrzucenia oferty wstępnej z art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. (...) Natomiast oferta wstępna Konsorcjum oferuje zarówno transformatory, które są zgodne z wymogami Specyfikacji Technicznej (wykonane zgodnie z normą IEC 60076-11 w technologii rowingowej (resibloc)), jak również transformatory w technologii próżniowej wykonania uzwojeń transformatora. W odniesieniu do tej drugiej technologii Zamawiający nie traktuje jej jako równoważnej wobec opisanej w SIWZ. Zatem druga ze wskazanych technologii pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SIWZ (...) Dodać należy, że oferta wstępna nie precyzuje, które z zaproponowanych urządzeń jest objęte ofertą podstawową, a które ofertą alternatywną, i dopiero wyjaśnienia Konsorcjum wskazują tę okoliczność (...) Wobec powyższego, w istocie zachodzi okoliczność złożenia dwóch ofert, co pozostaje w sprzeczności z art. 82 ust. 1 Pzp (...) Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (...) w istocie nie mogły prowadzić do konwalidacji złożonego oświadczenia woli w postaci oferty wstępnej, bowiem prowadziłoby to do ingerencji w treść oferty, do jej zmiany, poprzez ograniczenie jej treści tylko do oferowanego sposobu wykonania zamówienia, zgodnego z SIWZ (zawężenie oświadczenia Konsorcjum co do oferowanego przedmiotu zamówienia). Potwierdzeniem powyższego jest choćby następujące sformułowanie w treści złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień: »W związku z tym, Zamawiający ma uwzględnić ww. transformatory przy dokonywanej ocenie ofert.« (...) Biorąc powyższe pod uwagę wskazuję, że dopuszczenie wyjaśnień Konsorcjum, które po otwarciu ofert precyzować miały w istocie treść oferty, pozostawałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych. (...) Należy również zwrócić uwagę na kwestię możliwości negocjowania i jego zakresu, w okolicznościach sprawy, a to z tego względu, że Wykonawca podkreślał, że alternatywnego producenta transformatorów prezentuje na potrzeby prowadzenia z Zamawiającym negocjacji. Jednakże biorąc pod uwagę konkretne założenia i wymogi Zamawiającego co do technologii tych urządzeń, należało założyć, że tego rodzaju okoliczność w ogóle nie miała podlegać negocjacjom w toku postępowania (po złożeniu oferty wstępnej). Zamawiający jednoznacznie podkreślił, że nie dopuszcza jako równoważnych w stosunku do wymogów określonych w SIWZ innej technologii w odniesieniu do transformatorów, jak tylko technologii rowingowej (resibloc), w izolacji żywicznej wzmocnionej włóknem szklanym >80%. Z tego zastrzeżenia można więc wnosić, iż te elementy opisu przedmiotu zamówienia są dla Zamawiającego szczególnie istotne, co prowadzi do konkluzji, iż Zamawiający wyłączył możliwość prowadzenia z wykonawcami jakichkolwiek negocjacji w powyższym zakresie, i konieczne było zaoferowanie wymaganej przez niego technologii. Wprawdzie Zamawiający wskazywał w SIWZ, że przeprowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt. 17.4. SIWZ), to jednak wskazywał również, że zmiany SIWZ po przeprowadzonych negocjacjach nie mogą prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia (pkt 17.7. SIWZ). Dodatkowo Pzp wskazuje, że celem negocjacji powinno być tylko doprecyzowanie lub uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia albo doprecyzowanie lub uzupełnienie projektu umowy udostępnionego wykonawcom wraz ze specyfikacją (Zgodnie z art. 58 ust. 2 Pzp). W trakcie negocjacji nie jest możliwe dokonywanie zmiany minimalnych wymagań określonych w ogłoszeniu oraz kryteriów oceny ofert (art. 58 ust. 2c Pzp). (...) Z uwagi na przedstawione powyżej argumenty Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty wstępnej złożonej przez Konsorcjum”. Pismem z dnia 23.04.2020 r. zamawiający zaprosił przystępującego do negocjacji, jednak do terminu rozprawy nie zostały one przeprowadzone. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. W pierwszej kolejności należy przytoczyć przepisy mające zastosowanie w przedmiotowej sprawie: Zgodnie z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający zaprasza do składania ofert wstępnych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3. Przepisy art. 82-84, art. 89 ust. 1 pkt 1-3, 5 i 8 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1, 6 i 7 i ust. 2-4 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do negocjacji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu, wskazując termin i miejsce opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający prowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 82 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie. Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 83 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, zamawiający może dopuścić lub wymagać złożenia oferty wariantowej. Ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1, jeżeli zamawiający tego wymaga. Oferta wariantowa musi spełniać minimalne wymagania określone przez zamawiającego. Zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o ofercie wariantowej należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również: 4) opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza ich składanie. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą, 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty wstępnej odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, należy zauważyć, że odwołujący wskazał w ofercie 2 rodzaje transformatorów, wykonywanych w dwóch różnych technologiach. Tymczasem zamawiający wymagał wskazania tylko jednego rodzaju transformatora wykonywanego w konkretnej technologii. Wskazanie zatem dwóch transformatorów w dwóch technologiach nie jest niczym innym, jak złożeniem w tym zakresie dwóch ofert wstępnych. Nie można przy tym zgodzić się z odwołującym, że wskazanie transformatorów firmy Legrand stanowiło jedynie propozycję do negocjacji. Po pierwsze, w samej ofercie wstępnej nie ma żadnej informacji, jakoby odwołujący składał zamawiającemu jakąkolwiek propozycję negocjacyjną. Oba rodzaje transformatorów są w ofercie (w tabeli stanowiącej załącznik nr 9) wymienione w identyczny sposób jako oferowany przedmiot zamówienia. Po drugie, dopiero w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w którym zamawiający przypomniał o zakazie składania ofert wariantowych i stosowania technologii próżniowej, odwołujący wskazał, że transformatory Legrand zostały wymienione jako „rozwiązanie alternatywne stanowiące przedmiot do ewentualnych negocjacji z Zamawiającym”, a zamawiający ma uwzględnić do oceny transformatory ABB. Tym samym dopiero w wyjaśnieniach odwołujący zajął stanowisko, zgodnie z którym z dwóch wskazanych w ofercie wstępnej transformatorów, jeden ma być uwzględniony do oceny oferty, a drugi stanowi propozycję wyjściową do mających się odbyć negocjacji. Należy jednak zauważyć, że w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zakazane jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Tymczasem uwzględnienie wyjaśnień odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której treść oferty wstępnej uległaby zmianie poprzez pozostawienie do oceny jednego transformatora i wyeliminowanie z tej oceny drugiego, który miałby zostać uznany nie za treść oferty, ale za „propozycję negocjacyjną”. Abstrahując od faktu, że ustawa Pzp nie zna pojęć ani czynności polegających na składaniu „propozycji negocjacyjnych” w ofertach, przede wszystkim należy stwierdzić, że z samej oferty wstępnej w żaden sposób nie wynika, by każdy z transformatorów miał być oferowany na innych zasadach, a jak wskazano już wyżej, wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie mogą w tym zakresie prowadzić do zmiany oferty. Tym samym z powyższych ustaleń wynika, że odwołujący złożył w zakresie transformatorów dwie oferty wstępne, co zgodnie z art. 82 ust. 1 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, jest niedopuszczalne i stanowi podstawę do odrzucenia ofert w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty wstępnej odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, należy przede wszystkim przypomnieć, że w pkt 4.4.2. specyfikacji technicznej zamawiający wskazał, że transformatory muszą być wykonane w technologii rowingowej (resibloc), a technologia próżniowa nie jest traktowana jako równoważna. Wbrew argumentacji odwołującego, ww. postanowienie jest jasne, gdyż jednoznacznie z niego wynika, że zamawiający nie uzna technologii próżniowej za zgodną z siwz. W świetle przepisów ustawy Pzp zgodność przedmiotu zamówienia z siwz może być co do zasady rozważana w trzech sytuacjach: albo przedmiot zamówienia jest wprost zgodny z siwz, albo jest równoważny wymaganiom zamawiającego, co w efekcie także oznacza, że jest zgodny z siwz albo jest niezgodny. Jeżeli zamawiający wskazał, że technologia próżniowa nie będzie uznana za równoważną, to nie może to być rozumiane inaczej, niż w ten sposób, że nie będzie ona uznana za zgodną z siwz. Natomiast odwołujący w ofercie wstępnej obok transformatorów ABB wykonanych w technologii rowingowej, zaoferował także transformatory Legrand wykonane w technologii próżniowej. Jak już wskazano wyżej, niedopuszczalne jest złożenie dwóch ofert wstępnych, ale przede wszystkim w tym miejscu należy stwierdzić, że druga z tych ofert, w zakresie transformatorów Legrand, była także niezgodna z siwz, gdyż transformatory te zostały wykonane w niedopuszczonej w niniejszym postępowaniu technologii próżniowej. Oferta wstępna odwołującego w zakresie transformatorów wykonanych w technologii próżniowej podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższych ustaleń nie zmienia fakt, że mamy w tej sprawie do czynienia z trybem negocjacji z ogłoszeniem i z ofertą wstępną. W szczególności słowa: „wstępna”, na gruncie przepisów ustawy Pzp, nie należy rozumieć jako „dowolna”. Zarówno z art. 57 ust. 2, jak i z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, wynika, że zamawiający ma obowiązek ocenić ofertę wstępną także pod kątem jej odrzucenia na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zatem oferta taka musi odpowiadać określonym rygorom wynikającym z przepisów ustawy Pzp oraz z siwz, a co za tym idzie - nie może być kształtowana dowolnie z założeniem, że jej istotne postanowienia będą jeszcze negocjowane. Zarówno dopuszczalność złożenia tylko jednej oferty (z wyjątkiem oferty wariantowej, która w tym postępowaniu nie została dopuszczona), jak i wymóg zgodności oferty z siwz, jest regułą wyraźnie wskazaną w art. 82 ustawy Pzp, który ma też zastosowanie do ofert wstępnych (art. 57 ust. 2 ustawy Pzp). Składając ofertę wstępną wykonawca musi zatem uwzględniać m.in. ww. reguły, a fakt, że po składaniu ofert wstępnych odbędzie się etap negocjacji, nie zwalnia go z tego obowiązku. Po to bowiem zamawiający udostępnia wykonawcom siwz, także zapraszając do składania ofert wstępnych, aby następnie wykonawcy ci uwzględnili wymagania w niej zawarte. Skoro zatem w przedmiotowej sprawie zamawiający nie dopuścił stosowania technologii próżniowej, to oferta, w której wskazano transformatory w takiej technologii, nie może być uznana za zgodną z siwz, bez względu na to, czy jest ofertą wstępną, czy ostateczną i czy postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacyjnym. Nie można także zgodzić się z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą zakładał on możliwość negocjowania technologii wykonania transformatora, dlatego zaoferował także transformatory w technologii próżniowej. Odwołujący twierdzi, że opierał swoje założenie na fakcie, że zamawiający wymagał dołączenia tabeli określającej oferowane urządzenia (załącznik nr 9) zarówno do oferty wstępnej, jak i do oferty ostatecznej, co miałoby oznaczać, że w ofercie ostatecznej dopuszczalna byłaby zmiana w tym zakresie w stosunku do oferty wstępnej. Po pierwsze, jak wyżej wskazano, zamawiający wyraźnie poinformował w siwz, że technologia próżniowa nie będzie uznana za równoważną do wymaganej rowingowej, co oznacza, że nie zamierzał uznać jej za zgodną z siwz. Tym samym, bez względu na zakres przyszłych negocjacji, na etapie składania oferty wstępnej wykonawca zobowiązany był zaoferować transformatory zgodne z siwz. Po drugie, w myśl art. 58 ust. 2 ustawy Pzp (i pkt 3.4. siwz) zamawiający prowadzi negocjacje jedynie w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy. Nawet jeśli technologia wykonania transformatora zostałaby objęta przedmiotem negocjacji i w ich wyniku doszłoby do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia w siwz o technologię próżniową, to dopiero w ofercie ostatecznej wykonawca byłby uprawniony do zaoferowania transformatorów w takiej technologii. Odwołujący nie miał natomiast do tego podstaw w ofercie wstępnej, gdyż w siwz przekazanej wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych takiej technologii nie dopuszczono. Po trzecie, sam wymóg dołączenia do obu ofert (wstępnej i ostatecznej) tabeli określającej oferowane urządzenia, nie stanowi wystarczającej podstawy do założenia, że celem zamawiającego jest negocjowanie m.in. technologii transformatorów i ewentualne dopuszczenie technologii próżniowej. W szczególności zamawiający nigdzie nie wskazał, po co wykonawcy mają złożyć ww. tabelę dwukrotnie, jak też odwołujący go o to nie pytał. Tym samym nie istniały żadne jednoznaczne informacje w tym zakresie. Domniemanie odwołującego nie było więc oparte na żadnych uzasadnionych podstawach i w związku z tym nie powinno prowadzić do zignorowania jednoznacznego postanowienia siwz o niedopuszczalności stosowania technologii próżniowej. Generalnie zresztą wykonawca nie powinien kształtować swojej oferty w oparciu o domniemania, ale w oparciu o postanowienia dokumentacji postępowania, korzystając w razie wątpliwości z możliwości zadawania zamawiającemu pytań. Argumentacja odwołującego nie stanowi zatem podstawy do uznania, że zamawiający niezasadnie odrzucił jego ofertę wstępną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie można też zgodzić się z odwołującym, że stosując art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp „odpowiednio” (art. 57 ust. 2 ustawy Pzp) zamawiający powinien powstrzymać się od odrzucenia ofert wstępnych. Jak wskazano już wyżej, oferta wstępna nie może być składana w oderwaniu od wymagań wynikających z siwz i ustawy Pzp. Nie można wykluczyć, że w jakichś innych konkretnych stanach faktycznych, przede wszystkim z uwagi na określone postanowienia siwz, stosowanie ww. przepisów „odpowiednio” pozwoli jakiemuś zamawiającemu nie odrzucić oferty wstępnej. Jednakże w niniejszej sprawie ani przepisy ustawy Pzp, ani postanowienia siwz, nie dają podstaw do takiego zaniechania. Wymogi złożenia tylko jednej oferty wstępnej, zgodności oferty z siwz oraz niestosowania technologii próżniowej zostały jasno wyrażone w art. 82 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, punkcie 4.4.2. specyfikacji technicznej i punkcie 1.13 i 15.4. siwz. Stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp „odpowiednio” w sposób, w jaki chce tego odwołujący, prowadziłoby zatem do pominięcia jednoznacznych reguł obowiązujących w tym postępowaniu i w efekcie do naruszenia zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższych ustaleń, pozostająca przedmiotem sporu kwestia, czy złożona przez odwołującego oferta wstępna z transformatorami w technologii próżniowej jest ofertą wariantową, czy nie, nie ma już znaczenia dla oceny zasadności jej odrzucenia. Niemniej jednak Izba zwraca uwagę, że z art. 2 pkt 7 i art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że z ofertą wariantową mamy do czynienia wówczas, gdy jej złożenie i minimalne warunki zostały przewidziane w siwz. Z powyższego należałoby wywieść wniosek, że w sytuacji złożenia więcej niż jednej oferty albo oferty przewidującej odmienny od siwz sposób wykonania zamówienia, zastosowanie co do zasady znajdą art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, a nie przepisy dotyczące ofert wariantowych, jeśli zamawiający nie przewidywał ich złożenia. Tym samym nie każda „nadmiarowa” lub niezgodna z siwz oferta jest ofertą wariantową. W przedmiotowej sprawie, jak wskazano wyżej, nie ma to jednak znaczenia dla stwierdzenia, że zamawiający zasadnie odrzucił oferty wstępne odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu, dlatego też postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......... KIO 847/20 16 …

…Sygn. akt: KIO 1298/19 WYROK z dnia 23 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Aleksandra Patyk Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2019 roku, 31 lipca 2019 roku oraz 19 sierpnia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego dr R. C. (pełnomocnik) oraz (2) T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny, (adres dla pełnomocnika ulica Sobieszyńska 35, 00-764 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. Wykonawcy Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. S. & T. Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1298/19 po stronie odwołującego B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) D., Z., P. Spółka Komandytowa (pełnomocnik) oraz (2) D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. Konsulting Group (adres dla pełnomocnika ulica Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1298/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 czerwca 2019 roku, unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w części I zamówienia w szczególności w zakresie kryterium „metodologia” oraz „wartość techniczna” zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.). 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego dr R. C. (pełnomocnik) oraz (2) T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego dr R. C. (pełnomocnik) oraz (2) T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1298/19 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Usługi doradztwa prawnego w zakresie zadań realizowanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji (Regiony) świadczone w ramach Pomocy Technicznej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (POIiŚ) oraz Pomocy Technicznej Connecting Europe Facility na lata 2014-2020 (CEF) na potrzeby wsparcia zadań inwestycyjnych finansowanych ze środków UE w ramach POIiŚ i CEF", nr postępowania u Zamawiającego: 6060/1CZ4/06457/02241/16/P” (zwane dalej postępowaniem). Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert częściowych. Przedmiot objęty odwołaniem dotyczy części pierwszej zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2016/S 057-096427 z dnia: 22/03/2016. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 8 lipca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego dr R. C. (pełnomocnik) oraz T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca (zwanych dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na wyborze w zakresie części pierwszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. Z. P. Sp.k. oraz D. K. Consulting Group (dalej jako: DZP). Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny ofert, w tym w ramach kryterium „Metodologia” i „Wartość techniczna” w sposób niezgodny z przyjętym w pkt 19 SIWZ trybem i sposobem oceny ofert, 2) art. 91 ust. 1 P pzp wzw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez dokonanie oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” w sposób arbitralny oraz nieuwzględniający przedmiotu zamówienia oraz ryzyk faktycznie występujących w toku realizacji umowy na doradztwo prawne, 3) art. 38 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie terminu składania ofert zasad dokonywania oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert, co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania, 4) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiającą się w preferencyjnej ocenie oferty DZP względem pozostałych oferentów, w tym w szczególności oferty Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 czerwca 2019 r. 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznanie punktów ofertom wykonawców biorących udział w postępowaniu w sposób wskazany w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, 3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o: 4) wyznaczenie terminu rozprawy po 26 lipca 2019 r. z uwagi na zaangażowanie pełnomocników Odwołującego w inne projekty oraz zaplanowane obowiązku zawodowe, które kolidować będą z terminem rozprawy wyznaczonym na dzień pomiędzy dniem złożenia odwołania a 26 lipca 2019 r. 5) rozpatrzenie sprawy w składzie trzech arbitrów, 6) dopuszczenie dowodu z akt postępowań toczących się pod sygnaturami KIO 2578/17 oraz KIO 2710/17 na okoliczność sposobu procedowania przetargu przez Zamawiającego, oceny ofert dokonywanej w ramach części III zamówienia, 7) dopuszczenie dowodu z akt postępowań toczących się pod sygnaturą KIO 1256/18 na okoliczność potwierdzenia, że działanie Zamawiającego ma charakter preferujący ofertę DZP, a dokonania oceny ofert uprzednio miała również cechy arbitralnej oraz dowolnej oceny ofert. 8) na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp w zw. z 8 ust. 3 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2018.1092 t.j.) Odwołujący wniósł również o wyłączenie jawności postępowania z uwagi na okoliczność, iż merytoryczne rozpatrzenie zarzutów będzie wiązało się z koniecznością przywołania oraz analizy fragmentów skutecznie zastrzeżonych w toku postępowania przetargowego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ gdyby Zamawiający nie dopuścił się szeregu naruszeń Pzp to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a w konsekwencji to z Odwołującym zostałaby podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Różnica pomiędzy ilością punktów przyznaną ofercie DZP i ofercie Odwołującego wynosi mniej niż 1 punkt. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania wynagrodzenia z realizacji przedmiotowego zamówienia oraz wygenerowania zysku z tytułu jego realizacji. Termin na wniesienie odwołania określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp został zachowany, ponieważ Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 26 czerwca 2019 r., co oznacza, że 10-dniowy termin na wniesienie odwołania upływa 8 lipca 2019 roku. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał następujący stan faktyczny: Zamawiający od dnia 18 marca 2016 r. prowadzi przedmiotowe postępowanie, w toku którego prawie dwudziestokrotnie dokonywał modyfikacji SIWZ, w tym zmieniał termin składania ofert oraz udzielił kilkudziesięciu odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania do dokumentacji przetargowej. Finalnie zgodnie z pkt 4 SIWZ-IDW Zamawiający przewidział podział zamówienia na części, z których każda obejmowała obsługę prawną określonego obszaru działalności Zamawiającego: Część I - Umowy Część II — Energetyka Część III - Organizacja przedsięwzięć inwestycyjnych Część IV - Telekomunikacja W postępowaniu łącznie złożonych zostało 10 ofert, z czego 5 ofert w ramach części I, 4 oferty w ramach części III oraz 1 oferta w ramach części IV. W ramach I części zamówienia oferty zostały złożone przez następujących Wykonawców: 1. Odwołujący; 2. Konsorcjum firm: JZP Kancelaria Adwokacja J. - Z., Z. P., Z. i Partnerzy oraz P. & S. Kancelaria Radców Prawnych Sp. p. (dalej: kancelaria JZP lub JZP); 3. Konsorcjum firm: Kancelaria Radców Prawnych M. i Partnerzy oraz P., D. i Wspólnicy Sp. p. (dalej: kancelaria M. lub M.) 4. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. S. & T. Sp. k.-a. (dalej: kancelaria S. lub S.); 5) DZP. W dniu 5 maja 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru w ramach IV części zamówienia oraz unieważnił postępowanie w ramach części II z uwagi na brak ofert. W dniu 24 listopada 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty dla części III zamówienia uznając ofertę konsorcjum W. T. P. D. spółka komandytowa oraz M. M.(2) i Partnerzy Prawnicza Sp. k. jako ofertę najkorzystniejszą. W dniu 12 grudnia 2017 r. Zamawiający unieważnił ww. czynność oraz dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak wynika z uzasadnienia decyzji Zamawiającego była ona wynikiem uwzględnienia zarzutów odwołania wniesionego przez Kancelaria Prof. M. W. i i Partnerzy — Adwokaci i Radcowie Prawni z siedzibą w Warszawie (dalej: kancelaria W.) (sprawa toczyła się pod sygn. KIO 2578/17). W tej samej dacie Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty ww. jako oferty najkorzystniejszej. Niemniej jednak pomimo tego, iż formalnie Zamawiający nie dokonał uwzględnienia odwołania to faktycznie podjęte czynności nie stanowiły wypełnienia dyspozycji żądań i zarzutów odwołania, co skutkowało wniesieniem przez ww. wykonawcę kolejnego odwołania — sprawa toczyła się pod sygnaturą KIO 2710/17. Izba uwzględniła odwołanie oraz nakazała Zamawiającemu unieważnienie ww. czynności oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W dniu 30 stycznia 2018 r. Zamawiający ponownie unieważnił wcześniejszą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poinformował Wykonawców, że dla części III jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez kancelarię W. . W dniu 15 czerwca 2018 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu postępowania w ramach części I zamówienia, i wyborze oferty DZP jako oferty najkorzystniejszej. Ww. wybór został zaskarżony przez Odwołującego, który wniósł w dniu 25 czerwca 2018 r. odwołanie, w którym zarzucał m.in., że czynność badania i oceny ofert w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert była obarczona błędem, jak również była sprzeczna z Pzp oraz zasadami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, gdyż Zamawiający w sposób całkowicie dowolny oraz arbitralny dokonał przyznania punktacji poszczególnym ofertom złożonym w ramach części I zamówienia. Sprawa toczyła się pod sygn. akt: KIO 1256/18. W wyniku wniesionego odwołania Zamawiający w dniu 27 czerwca 2018 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej informując, że dokona ponownego badania oraz oceny ofert (kopia rozstrzygnięcia w załączeniu). Powyższe skutkowało koniecznością wycofania przez Odwołującego odwołania z uwagi na brak substratu zaskarżenia odwołania. Podtrzymanie zarzutów skutkowałoby bowiem jego oddaleniem z uwagi na treść art. 190 ust. 7 Pzp. Owo powtórne badanie i ocena ofert zajęła Zamawiającemu 364 dni, gdyż w dniu 26 czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu postępowania w ramach części I zamówienia i wyborze oferty DZP, jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wraz z ww. informacją przekazał karty oceny ofert wykonawców. Ich analiza wskazuje, że ocena ofert dokonana w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert została w zasadzie powieloną wobec czynności z dnia 15 czerwca 2018 r. zaskarżonej odwołaniem z dnia 25 czerwca 2018 r. a sama ocena dokonana została z naruszeniem przepisów prawa, co uprawnia Odwołującego do wniesienia odwołania kwestionującego ww. czynność. Ocena ofert w ramach kryterium „Metodologia” Odwołujący wskazuje, iż analiza uzasadnienia kart oceny ofert prowadzi do przekonania, iż Zamawiający dokonał punktacji w ramach kryterium „Metodologia" w sposób rażąco godzący w naczelne zasady zamówień publicznych oraz w sposób sprzeczny z zasadami określonymi w pkt 19 SIWZ-IDW, których uszczegółowienie znajduje się w treści odpowiedzi na pytania do SIWZ. Sposób dokonywania oceny ofert w ramach ww. kryterium został określony w pkt 19.15 SIWZ - IDW: „Kryterium „METODOLOGIA” (M) - możliwa liczba punktów do uzyskania - 13 (trzynaście). Wyznaczeni członkowie komisji dokonają oceny cząstkowej. W ramach kryterium „METODOLOGIA” Wykonawca przedstawi opracowanie o rozmiarach nie większych niż 40 stron A4, sporządzone czcionką Arial 11, z interlinia max. 1,15; i marginesami normalnymi, które winno zawierać: 1) analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych - za tę część opisu wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt; 2) propozycje rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania nowych technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym - za tę część opisu wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt; 3) opis zasad współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego do współpracy - za tę część opisu wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt; 4) analizę problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania umów dotyczących projektów infrastrukturalnych/zagadnień prawa energetycznego w związku z realizacją procesów infrastrukturalnych/organizacją procesu inwestycyjnego w kontekście przepisów prawa administracyjnego/wdrożeniem budowy sieci infrastruktury telekomunikacyjnej (wybrać właściwe zagadnienie dla części zamówienia) - za tę część opisu wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 4 pkt. ” Zamawiający nie wskazał w SIWZ w jaki sposób będzie dokonywał gradacji punktów w określonych przez siebie skalach („widełkach”), jak również jakie czynniki będą wpływać na obniżenie przewidzianej punktacji. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 28 z dnia 18 stycznia 2018 r. (odpowiedź co prawda odnosiła się do kryterium „Wartość Techniczna” niemniej jednak z uwagi na analogicznie opisany sposób dokonywania ocen w ramach obydwu kryteriów jest ona w pełni adekwatna również do kryterium „Metodologia"): „Przyjęta przez zamawiającego konstrukcja kryterium oparta jest o zasadę metody wartościującej. Przy zastosowaniu takiej metody Zamawiający posługuje się kryte nami niewymiernymi, którym należy nadać znaczenie takie, jak wynika z językowego brzmienia w zestawieniu z wymaganiami wynikającymi z SIWZ oraz zasadami obowiązującymi w zakresie profesjonalnego świadczenia pomocy prawnej przez wykwalifikowane osoby. Kryteria niewymierne z reguły podlegają kwantyfikacji przez stopniowanie spełnienia przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego kryterium. ” Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” naruszył ww. ustanowione przez siebie zasady i reguły. Analiza kart oceny ofert wykonawców prowadzi do przekonania, że ocena Metodologii była dokonywana w oparciu o metodę porównawczą dokumentów poszczególnych wykonawców, z pominięciem zestawienia „preferencji zamawiającego” i zidentyfikowanych przez wykonawców ryzyk. W ocenie Odwołującego ocena ofert została dokonana w oderwaniu od problemów i zagrożeń faktycznie występujących przy realizacji umów na doradztwo prawne skupiając się na podstawieniu sposobu prezentowanych treści Metodologii. Co więcej, w ocenie Wykonawcy Zamawiający w sposób preferencyjny ocenił ofertę DZP i to Metodologia ww. wykonawcy stanowiła podstawę dokonywania kolejnych porównań, co zostanie szczegółowo wykazane poniżej. Odwołujący pragnie wskazać, że jeden z konsorcjantów Odwołującego nieprzerwalnie od 2013 r. świadczy na rzecz Zamawiającego usługi doradztwa prawnego w zakresie analogicznym do tego, jakie zostało objęte przedmiotem niniejszego zamówienia. Analiza ryzyk i sposób ich rozwiązania został określony na podstawie posiadanego doświadczenia oraz upodobań Zamawiającego co do sposobu i jakości świadczenia usług prawnych. Upodobania te mają odzwierciedlenie m.in. w kartach oceny okresowej jakości świadczonych usług prawnych przez Odwołującego i spotkaniach podsumowujących okresy świadczenia usług prawnych (Zamawiający ocenia pozytywnie / wyróżniająco sposób świadczenia przez Odwołującego doradztwa prawnego), o czym szerzej w dalszej części odwołania. Podkryterium PM 1 - „analiza przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych” Zamawiający w ramach powyższego kryterium (max. 3 punkty) przyznał następującą ilość punktów: Odwołujący - 2,67 Kancelaria JZP - 2,67 Kancelaria M. -1,67 Kancelaria S. -1,67 Kancelaria DZP - 2,67 W ramach pierwszego z podkryterium Metodologia (dalej jako: PM1) Zamawiający wskazał, iż będzie oceniał analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją, w tym sposobu komunikacji i wymiany danych. Odwołujący, konsorcjum DZP oraz kancelaria JZP otrzymali taką samą liczbę punktów, tj. 2, 67 pkt. Niemniej jednak w ocenie Odwołującego mając na względzie okoliczności opisane poniżej oraz opisaną przez Zamawiającego metodę „wartościującą” ww. ocenę należy uznać za nieprawidłową. Analiza kart oceny poszczególnych ofert wskazuje, że Odwołujący zidentyfikował i opisał największą liczbę problemów oraz zagrożeń (ponad 10 różnych zidentyfikowanych potencjalnych ryzyk), jakie mogą wystąpić podczas realizacji przedmiotowego zamówienia. Co więcej wykonawcy DZP i JZP (każdy w złożonej Metodologii) dokonali multiplikacji tych samych zagrożeń, tj. „poufność informacji” oraz „ochrona danych” i z tego względu powinny być poczytywane jako jedno tożsame zagrożenie. Podobnie również pozycje związane ze śledziem zmian w prawie i orzecznictwie a ryzykiem pn. „aktualizacja wiedzy”. Co więcej, zidentyfikowane przez DZP ryzyko „nieznajomości praktyk Zamawiającego" jest ryzykiem jedynie po stronie ww. kancelarii, gdyż pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu świadczą bądź świadczyli na rzecz Zamawiającego usługi doradztwa prawnego. Dla realizacji doradztwa prawnego ww. ryzyko nie będzie się materializować dla pozostałych oferentów. Odnosząc się natomiast do ryzyka identyfikowanego przez DZP dot. wpływu zmiany praktyk innych podmiotów publicznych na Zamawiającego Odwołujący wskazuje, że od lat to działalność Zamawiającego oraz sposób prowadzonych postępowań jest wytyczną dla innych podmiotów zamawiających. Zmiana sposobu prowadzenia postępowań przez innych zamawiających, w tym GDDKiA, pozostaje bez wpływu na działalność Zamawiającego, który przy prowadzeniu postępowań zobowiązany jest stosować aktualne regulacje prawne, nie zaś praktyki innych Zamawiających, które mogą wynikać ze specyfiki prowadzonej przez nich działalności (np. inwestycji drogowych, które różnią się w zasadniczym stopniu od praktyki związanej z inwestycjami kolejowymi PKP PLK S.A. — inwestycje drogowe prowadzone przez np. GDDKiA zakładają budowę nowych dróg i autostrad, natomiast projekty realizowane przez Zamawiającego obejmują w ponad 90% modernizację lub przebudowę istniejącej infrastruktury). Jedynym ujawnionym w karcie oceny ofert powodem prowadzącym do nieprzyznania Odwołującemu maksymalnej ilości punktów jest wskazanie, że Odwołujący w sposób ogólny opisał ryzyko związane z konfliktem interesów. Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający w żadnym miejscu w SIWZ nie wykazał, iż oczekuje od wykonawców, że oprócz identyfikacji problemu wymaga dokonania jego szczegółowego opisu problemu/zagrożenia - zgodnie z opisem kryterium oceny ofert podkryterium brzmiało: analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych Wskazania wymaga, iż abstrahując od powyższego, dla tego konkretnego zagrożenia brak było potrzeby opisywania sposobu jego eliminowania, gdyż Zamawiający przewidział w umowie szczegółowe regulacje dotyczące sposobu rozwiązywania konfliktu interesów (§ 8 ust. 2 i nast.), a zatem dokonywanie jego szczegółowego opisu niejako stanowiłoby powielenie regulacji umownych („sztuczny” opis ryzyka). Zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie (strona nr 25 Metodologii) jest zgodne z założeniami przewidzianymi w umowie (§ 8 ust. 7) oraz art. 25 kodeksu etyki radcy prawnego. Niezależnie od powyższego ww. ryzyko nie zachodzi względem Odwołującego, który jako podmiot od wielu lat świadczy usługi na rzecz Zamawiającego będąc zobowiązanym złożyć stosowne oświadczenia w ww. zakresie, zobowiązany był także podjąć działania zmierzającego do wyeliminowania sytuacji, które rzutowałyby negatywnie na obiektywizm wykonywanych usług prawnych, i powstawanie choćby potencjalnych, konfliktów interesów. Odwołujący bezpośrednio na rozprawie przedstawi dowody potwierdzające ww. okoliczności. Dalej, Odwołujący wskazuje, że w Metodologii zidentyfikował szereg zagrożeń, niedostrzeżonych przez pozostałych konkurentów, które powinny powodować przyznanie jego ofercie dodatkowych punktów. Do ryzyk tych zalicza się: a. Ryzyko związane z wyceną zleceń - Wykonawca wskazuje, że właściwe oszacowanie pracochłonności pracy prawnika nad danym zleceniem (jeszcze przed przystąpieniem do jego realizacji, jedynie na podstawie oceny przesłanych dokumentów) jest kluczowe do właściwego wykonania zlecenia oraz właściwego rozliczenia umowy na doradztwo prawne współfinansowanej ze środków unijnych. Niedoszacowanie pracochłonności będzie skutkować koniecznością sfinansowania przez Wykonawcę kosztów jego wykonania (w przypadku niewyrażenia przez Zamawiającego zgody na zmianę wyceny), a w przypadku oszacowania czasu pracy na poziomie wyższym niż wynika to z zakresu zlecenia narażać może Zamawiającego na zarzut niegospodarnego wydatkowania środków unijnych. Odwołujący wskazuje, że z posiadanego doświadczenia wynika, że w znacznej części przypadków kancelaria oraz Zamawiający mają rozbieżne zapatrywania co do pracochłonności pracy nad danym zleceniem, co stanowi przedmiot wielodniowych wyjaśnień i negocjacji co - np. w przypadku terminowych zleceń, np. reprezentacja przed organem - skraca czas pracy na wykonanie zlecenia (np. na przygotowanie pisma procesowego). W ocenie Odwołującego ww. ryzyko winno zostać uwzględnione przez Zamawiającego przy dokonywanej ocenie oferty. Co ważne kwestie związane z wyceną zlecenia stanowią realne zagrożenie dla właściwej realizacji umowy na doradztwo prawne - tak pod względem prawidłowego merytorycznego wykonania zlecenia, jak również ma wpływ na poprawność stosunków pomiędzy kancelarią a Zamawiającym. Odwołujący przedłoży w tym zakresie stosowne dowody bezpośrednio na rozprawie. b. Kolizja terminów - Odwołujący wskazuje, że posiadanie personelu będącego w pełnej dyspozycji Zamawiającego, jak również personelu pomocniczego nie niweluje ryzyka związanego z kolizją terminów. Z uwagi na okoliczność, że Zamawiający wymaga, aby osoby zaangażowane w realizację zlecenia stanowiły zespół wysoko wykwalifikowanych i doświadczonych prawników należy przyjąć, że osoby te będą zaangażowane w realizację wielu projektów i tematów, w tym również na rzecz innych podmiotów, co powoduje, że kolizja terminów jest zagrożeniem realnym i jako takie winno zostać ocenione jak jedno z kluczowych ryzyk po stronie tak kancelarii, jak i Zamawiającego. Ww. zostało dostrzeżone jedynie przez Odwołującego, co powinno skutkować dokonaniem wartościującej oceny jego oferty względem pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący przedłoży w tym zakresie stosowne dowody bezpośrednio na rozprawie. c. Błędy merytoryczne stanowią kolejne ryzyko, które zostało zidentyfikowane jedynie przez Odwołującego, a które zostało zbagatelizowane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że z uwagi na skale oraz rodzaj realizowanych przez Zamawiającego inwestycji ww. ryzyko winno zostać uznane za jedno z ważniejszych, a brak jego identyfikacji winien skutkować przyznaniem odpowiednio większej liczby punktów ofercie Odwołującego. Dokonanie przez Zamawiającego czynności według rekomendacji wykonawcy niezgodnych z przepisami prawa może mieć doniosłe konsekwencje dla Zamawiającego, w tym w szczególności narazić Zamawiającego na utratę dofinansowania poszczególnych inwestycji. Odwołujący wskazuje, że błędy nie muszą być wynikiem niewłaściwego działania osoby realizującej zlecenie, ale przykładowo nieprzekazaniem przez osobę zlecającą pełnej dokumentacji, pominięcie w opisie zlecenia istotnych okoliczności czy też sformułowanie zapytania do kancelarii nieoddającego intencji zlecającego. Powyższe skutkuje bowiem ustaleniem błędnego stanu faktycznego oraz sporządzeniem rekomendacji, które są właściwe dla danego problemu. Odwołujący przedstawi na rozprawie dowody potwierdzające, że ww. ryzyko jest często identyfikowanym problemem, który ma wpływ na świadczenie usług prawnych na rzecz Zamawiającego. Podsumowując powyższe prawidłowa punktacja powinna prezentować się w następujący sposób: Odwołujący DZP MIKULSKI SOWISŁO SIEDLECKI LICZBA PUNKTÓW 2,67 2,67 7 3 PRAWIDŁOWA PUNTACJA Zmiana przepisów prawa Zmiana stanowiska + + orzecznictwa Aktualizacja wiedzy Zmiana praktyki innych Zamawiających + 1,67 ? ZUGAJ 1,67 ? 2,67 + + Ryzyko nieistotne z punktu wic prawidłowości realizacji zamóv Uwagi: ? zenia /lenia Sprzeczność wewnętrznych procedur, brak decyzyjności Nieznajomość praktyki Zamawiającego + nie + nie dotyczy dotyczy Wszystkie Kancelarie poza DZP nie nie świadczą bądź świadczyły dotyczy dotyczy usługi prawne na rzecz Zamawiającego Ryzyko zwiększenia + personelu Zastępowalność personelu + Dostępność personelu poza siedzibą Zamawiającego Komunikacja, wymiana + danych Poufność informacji, + ochrona danych Prawidłowa rozłiczalność + Wewnętrzne bazy wiedzy + Konflikt interesów Krótkie terminy realizacji zleceń Szeroki zakres zleceń Wycena zleceń + + + + + + + +1 + + + + + + + + + + Błędy merytoryczne Kolizja terminów + + * Legenda: - zaciemnienie oznacza, zidentyfikowane przez Zamawiającego ryzyka, uzasadniające nieprzyznanie punktów w danym kryterium wykonawca - symbol „+"oznacza zidentyfikowane przez Wykonawcę ryzyko. W świetle powyższego Odwołujący wskazuje, iż w ramach przedmiotowego podkryterium zidentyfikował szeroko możliwe problemy i zagrożenia, co powinno wpłynąć na wysokość przyznanej mu punktacji względem pozostałych oferentów. W tym, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, przewidział ryzyko związane z konfliktem interesów. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach PMI w następujący sposól a. Przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów, tj. 3 punktów w ramach podkryterium PMI, a ofercie DZP odpowiednio mniej punktów, ale nie więcej niż 2 punkty, lub alternatywnie b. Przyznanie ofercie Odwołującego 3 punktów w ramach podkryterium. Podkryterium PM2 - „propozycja rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania nowych technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym” W ramach tego kryterium wykonawcy otrzymali następującą ilość punków: Wykonawca Liczba Przyznanych Punktów (Maksymalnie 3 Punkty): Kancelaria S. Kancelaria DZP Odwołujący wskazał, iż działanie Zamawiającego polegające na przyznaniu maksymalnej liczby punktów ofertom wykonawców kancelarii JZP i kancelarii DZP, należy poczytywać jako uznanie, iż oferta w danym podkryterium została uznana za „perfekcyjną” czy też „bez zastrzeżeń". Niemniej jednak analiza oceny ofert zdaje się wskazywać, iż obie oferty obarczone są istotną wadą - nie zawierają opisu sposobu rozwiązywania problemu konfliktu interesów, zatem nie powinny otrzymać oceny maksymalnej. W powyższym działaniu Zamawiającego brak jest logiki i konsekwencji zwłaszcza w kontekście tego, iż w stosunku do oferty Odwołującego Zamawiający poczynił zarzut zbyt ogólnego opisu problemu konfliktu interesów, co bezpośrednio rzutowało na przyznanie mu mniejszej liczby punktów w obrębie ww. kryterium. Innymi słowy analiza kart oceny ofert prowadzi do wniosku, że brak zidentyfikowania problemu, a tym samym brak opisu jego rozwiązania daje Zamawiającemu możliwość przyznania w ramach podkryterium maksymalnej liczby punktów, natomiast identyfikacja problemu, ale brak opisu jego rozwiązania - skutkuje koniecznością przyznania odpowiednio mniejszej liczby punktów (i). W ocenie Odwołującego powyższe prowadzi do rażącego naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców i pozostaje w jaskrawej sprzeczności ze sposobem oceny ofert, wynikającym z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W świetle powyższego należy uznać, że Zamawiający wyżej ocenia ofertę, która w ogóle nie omawia danego zagadnienia niż ofertę, która opisuje ten problem, ale w ocenie Zamawiającego w sposób niewyczerpujący. 1,67 3 Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że „ Wykonawca nie przenalizował dogłębnie problemu prawidłowej rozliczalności zleceń, skupił się jedynie na etapie szacowania zlecenia", Odwołujący wskazuje, iż ww. stwierdzenie jest nieprawdziwe, bowiem wykonawca na stronie 3 akapit 4 Metodologii odnosi się do przyjętej metody rozliczania zleceń, tj. utworzenie dedykowanego zespołu ekspertów, monitoring realizowanych zleceń, dokonywanie comiesięcznych rozliczeń z Zamawiającym. Dalej w pkt 1.2 akapit 3 został opisany proces informowania Zamawiającego o aktualnym stanie i toku realizacji zleceń, czasu przekazywania kopii dokumentów pozwalających na rozliczenie poszczególnych zleceń. Odwołujący, podczas rozprawy przed KIO przedstawi dowody świadczące o tym, że zaproponowane przez Odwołującego (o których mowa powyżej) rozwiązanie daje możliwość sprawnego rozliczania umowy, a wykorzystywane procedury i mechanizmy nie były nigdy kwestionowane przez Zamawiającego. W okresowych kartach oceny Odwołującego kwestie związane z rozliczalnością umów (aktualnie Kancelaria S. — jeden z konsorcjantów Odwołującego realizuje trzy umowy na świadczenie usług doradztwa pranego na rzecz trzech regionów PKP PLK S.A.) są oceniane w sposób pozytywny - co pozwala wywieść, że zaproponowane przez Odwołującego rozwiązania czynią zadość oczekiwaniom Zamawiającego i winny stanowić podstawę do przyznana w tym zakresie dodatkowych punktów. W ocenie Odwołującego na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia istotniejszym problemem wydaje się problem wyceny zleceń aniżeli rozliczalność umowy, o czym szerzej w pkt 28 poniżej niniejszego odwołania. W ocenie Odwołującego sporządzona przez niego Metodologia w zakresie podkryterium PM2 jest kompletna, spełnia wszystkie kryteria i założenia Zamawiającego, co powinno mieć wydźwięk w przyznanej punktacji. W świetle powyższego wnoszę o zmianę oceny ofert w ramach PM2 w następujący sposób: a. Przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach podkryterium PM2, tj. 3 punktów, lub alternatywnie b. Przyznanie DZP oraz JZP w ramach podkryterium PM 2 - takiej samej ilości punktów jaka została przyznana Odwołującemu, tj. 2,33 punkta. Podkryterium PM3 - „opis zasad współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego do współpracy” Zamawiający w ramach powyższego kryterium przyznał następującą ilość punktów: Wykonawca Liczba Przyznanych Punktów (Maksymalnie 3 Punkty): W ramach trzeciego podkryterium Zamawiający wskazał, iż będzie oceniał opis zasad współpracy z Zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego do współpracy. Odnosząc się do „zarzutów” wskazanych w kartach oceny względem oferty Odwołującego wskazać należy, iż są one wynikiem pobieżnej, a wręcz tendencyjnej oceny sporządzonej Metodologii, a rzekome „braki”, które zostały zidentyfikowane, w rzeczywistości nie istnieją. Wskazania bowiem wymaga, iż Zamawiający zobowiązany był - z uwagi na brak wytycznych formalnych co do tego w jaki sposób winna wyglądać struktura organizacyjna dokumentu Metodologii — zbadać dokument w sposób całościowy oraz kompleksowy. Wyrywkowa i fragmentaryczna ocena poszczególnych części Metodologii może prowadzić do niewłaściwych wniosków, że dokument nie normuje pewnego zakresu materii istotnej z punktu widzenia oceny ofert — jak miało to miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Zamawiający stwierdził, że „Wykonawca w sposób lakoniczny zwrócił uwagę na akceptację projektu pisma / wskazanie uwag przez Zamawiającego”. Odwołujący wskazuje, iż w pkt 1.7 zidentyfikował takie ryzyko jak (tajemnica przedsiębiorstwa). Opisane w ww. punktach okoliczności wiążą się z problem dostrzeżenia przez Zamawiającego błędów natury merytorycznej oraz akceptacji przesyłanych przez wykonawcę projektów pism, opinii prawnych czy innych opracowań. Odwołujący zwrócił uwagę, że pkt. w V.1. Metodologii zostało zawarte sformułowanie (tajemnica przedsiębiorstwa). Dalej, zdaniem Zamawiającego „Wykonawca poprzestał na krótkim opisie roli ekspertów (■■■) Wykonawca nie opisał wprost i precyzyjnie zasad dostępności dla Zamawiającego”. Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że odniósł się do powyższego na str. 3 akapit 4 Metodologii, pkt 1.1. strona 6 akapit 3 i 4 Metodologii, pkt. 1.2. Metodologii, pkt IV. 1 Metodologii. W ocenie Odwołującego ww. stwierdzenie, że Metodologia jest w ww. zakresie jest niekompletna, jest nieprawdziwe. Odwołujący wskazuje, iż znaczna część dokumentu odnosi się przede wszystkim do pracy, dostępności oraz funkcjonowania personelu na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający zauważa również, że „Wykonawca nie omówił szczegółowo kwestii dotyczących współpracy z innymi kancelariami prawnymi". Odwołujący wskazuje, iż zakres metodologii wyznaczony był zakresem przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności pkt 3.4 OPZ. Z ww. informacji nie wynika czy mowa tutaj o kancelariach prawnych reprezentujących również Zamawiającego czy też inne podmioty, np. Wykonawców. Jak wynika z informacji zawartej na stronie 20 Metodologii Odwołującego - zakładana jest współpraca z organami władzy publicznej, wykonawcami oraz innymi podmiotami. To właśnie do trzeciej grupy zaliczają się inne kancelarie zewnętrzne — na stronie 25 Metodologii zostały opisane mechanizmy współpracy w tym zakresie. Wzmianka o konieczności współpracy „z kancelariami” pojawia się jedynie w pkt 2.5 OPZ. W świetle braku dodatkowych wymagań w tym zakresie argumenty opisane powyżej zasługują na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego „Wykonawca nie omówił sposobu rozliczania współpracy (Wykonawca zaznaczył jedynie konieczność właściwej oceny zleceń)." Odwołujący wskazuje, iż ww. stwierdzenie jest nieprawdziwe, bowiem wykonawca na stronie 3 akapit 4 Metodologii oraz w pkt 1.2 akapit 3 wskazał i opisał (...)- tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący pragnie zauważyć, iż jeden z konsorcjantów Odwołującego jako podmiot od lat świadczący usługę doradztwa prawnego na rzecz Zamawiającego posiada wiedzę w zakresie newralgicznych aspektów realizacji tego rodzaju zamówień mając na względzie specyfikę działania Zamawiającego oraz procesu realizacji zleceń. Z doświadczenia konsorcjanta Odwołującego wynika, iż sposób rozliczania zleceń stanowi wyłącznie kwestię techniczną i w żaden sposób nie wpływa na jakość czy terminowość pracy ani z Zamawiającym ani też z innymi podmiotami. Podkreślić należy, iż poszczególne obowiązki oraz fazy rozliczeń wynikają z samej umowy, a uchybienia w tym zakresie nie mają istotnego, a nawet żadnego znaczenia. Do rzetelnej realizacji umowy znaczenie może mieć co najwyżej proces właściwej wyceny poszczególnych zleceń. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach PM3 w następujący sposób: a. Przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach podkryterium PM3, tj. 3 punktów, lub alternatywnie b. Przyznanie DZP takiej samej ilości punktów jaka została przyznana Odwołującemu, tj. 2 punktów. Podkryterium PM4 „analiza problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania umów dotyczących projektów infrastrukturalnych” Zamawiający w ramach powyższego kryterium przyznał następującą ilość punktów: Wykonawca Liczb Liczba Przyznanych Punktów (maksymalnie 4 Punkty): Odwołujący Kancelaria JZP Kancelaria M. Kancelaria S. Kancelaria DZP W ramach czwartego podkryterium oceniana była analiza problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania umów dotyczących projektów infrastrukturalnych. Dokonując analizy kart oceny ofert należy stwierdzić, że zakres dostrzeżonych problemów oraz uchybień poczynionych przez Odwołującego, jak i konsorcjum DZP jest niemalże identyczny, powyższe jednakże kancelaria DZP otrzymała punktację aż 0 100% wyższą niż ofercie Odwołującego. Wskazać należy, że zastrzeżenie, że Odwołujący nie dostrzegł zagrożenia związanego z zawarciem zapisów, które są niezgodne z obowiązującym prawem w kontekście okoliczności, że umowy bazowe Zamawiającego zawierają klauzule salwatoryjne wydaje się jest argumentem całkowicie bezzasadnym. Zamawiający zdaje się całkowicie nie dostrzegać faktu, że zidentyfikowane przez Odwołującego problemy związane z umowami dotyczącymi projektów infrastrukturalnych nie mają charakteru abstrakcyjnego, jak ma to miejsce w przypadku Metodologii DZP i innych oferentów, ale odnoszą się do specyficznych dla Zamawiającego problemów, które identyfikowane są zazwyczaj dopiero na etapie realizacji umowy: takie jak kwestie kosztów komunikacji zastępczej, czy zamknięć torowych etc. Analiza kart oceny ofert daje możliwość wywiedzenia stanowiska, że Zamawiający preferuje wykonawców, którzy podeszli do analizy problemu w sposób ogólny i blankietowy względem wykonawców, którzy skupili się na faktycznych problemach związanych z realizacją umów realizowanych przez Zamawiającego. Odwołujący przedstawi stosowne dowody na potwierdzenie, że zidentyfikowane przez Odwołującego problemy są istotne z punktu widzenia działalności Zamawiającego i winny skutkować uznaniem przez Zamawiającego, że wartość merytoryczna Metodologii w zakresie PM4 jest znaczna, a przyznana przez Zamawiającego punktacja w tym zakresie winna być odpowiednio wyższa. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert winien stosować jedną miarę w stosunku do wszystkich wykonawców, a zidentyfikowane nieprawidłowości powinny mieć taki sam skutek wobec każdego z oferentów. W niniejszym stanie faktycznym wobec dostrzeżonych niemalże identycznych nieprawidłowości Zamawiający dokonał odmiennej oceny, co skutkowało przyznaniem Odwołującemu mniejszej liczby punktów aniżeli ofercie konsorcjum DZP. Fakt zidentyfikowania problemów występujących w dokumentacji Zamawiającego, które są charakterystyczne głównie dla kontraktów realizowanych przez Zamawiającego, mających realny oraz faktyczny charakter, a nie jedynie formę abstrakcyjnego problemu prawnego winno skutkować przyjęciem przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego w zakresie podkryterium PM4 winna otrzymać większą liczbę punktów aniżeli jeden punkt. Dokonana przez Zamawiającego ocena ofert została dokonana poprzez preferowanie oferty wykonawcy z największa liczbą problemów niż ofercie, w której zidentyfikowano problemy o większej wartości merytorycznej. Zamawiający dokonał w sposób niepoprawny oceny „wartościującej”, tj. w sposób całkowicie oderwany od jego faktycznych potrzeb oraz identyfikowanych problemów - tak zarówno w toku prowadzonych postępowań (pytania do SIWZ, odwołania do KIO), jak i realizowanych kontaktów (roszczenia wykonawców). Dokonana przez Odwołującego analiza skupia się na rzeczywistych niedoskonałościach dokumentacji Zamawiającego (po dokonaniu weryfikacji dokumentacji bazowej zamieszczonej na stronie Zamawiającego), a nie opiera się - jak ma to miejsce w przypadku oferty DZP na abstrakcyjnych problemach, które mogą zostać przypisane każdej umowie w sprawie zamówienia publicznego. W świetle powyższego Zamawiający winien przyznać Odwołującego odpowiednio większą liczbę punktów. Odwołujący przedłoży na rozprawie dowody potwierdzające ww. okoliczności. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach PM4 w następujący sposób: a. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium PM4 większej liczby punktów, nie mniej jednak niż 2 punkty. Ocena ofert w ramach kryterium „ Wartość techniczna” Zamawiający również w ramach kryterium „Wartość techniczna” dokonał oceny oferty Odwołującego w sposób dowolny i w znacznym zakresie oderwany od kryteriów określonych w SIWZ, opierając się na wymogach nieprzewidzianych w IDW. Zgodnie z pkt 19.16 SIWZ-IDW w ramach tego kryterium wykonawcy byli zobowiązani do sporządzenia opinii prawnej w zakresie zaproponowania postanowień klauzuli umownych dotyczących odstąpienia od umowy o roboty budowlane (przy założeniu, że umowa obejmuje również sporządzenie projekty budowlanego) z uwzględnieniem przesłanek takiego odstąpienia i zabezpieczeniu interesów Zamawiającego na każdym etapie realizacji umowy, a także przedstawieniem analogicznych klauzul odstąpienia od umowy przy założeniu, że umowa realizowana będzie na podstawie „Warunków kontraktowych na urządzenia i budowę z projektowaniem", tzw. żółty FIDIC. W ramach kryterium „Wartość techniczna” Zamawiający w pkt 19.16 SIWZ-IDW zdecydował się na ocenę ofert w ramach poszczególnych podkryteriów. Poniżej Odwołujący odniesie się do oceny dokonanej w ramach każdego z nich w celu wykazania, iż przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny ofert jest niezgodny zarówno z SIWZ, Pzp, jak i z zasadami logicznego rozumowania. Podkryterium WTK1- „poprawność przywołania w opinii przepisów prawa” Odnosząc się do oceny dokonanej w ramach podkryterium poprawność przywołania w opinii przepisów prawa zauważyć należy, że Zamawiający wskazał w SIWZ, iż będzie dokonywał oceny ofert w następujący sposób: „Przy ocenie brane będzie pod uwagę: kompletność, niezbędność i trafność przywołania przepisów praw w odniesieniu do przedmiotu omawianego zagadnienia omawianego w opinii. ” Zamawiający przyznał Odwołującemu w ramach ww. podkryterium, 4 punkty na 5 możliwych. Odwołujący podkreśla, iż nie zgadza się z ww. punktacją. Zamawiający uzasadniając ocenę w tym zakresie wskazał, iż Odwołujący „nie omawia, a jedynie wymienia art. 492 k.c., który to przepis przewiduje możliwość odstąpienia od umowy wzajemnej, w sytuacji, w której możliwość taka została zastrzeżona w umowie, a jedynie wskazuje, że odstąpienie na podstawie tego przepisu jest ustawowym przypadkiem odstąpienia (w tym miejscu należy jednak zaznaczyć, iż w wielu orzeczeniach prezentowany jest pogląd, w świetle którego odstąpienie od umowy jest wykonaniem uprawnienia prawno kształtującego, realizowanego na podstawie postanowienia zawartego w umowie wzajemnej, por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 2014 r., sygn. akt I CSK 392/13, opubl. Lex, wyrok SN z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt I CSK 345/13, opubl. Lex)". Z treści oceny wynika, iż Zamawiający nie jest w stanie ocenić w jaki sposób Odwołujący rozumie wskazaną normę oraz możliwości jej zastosowania, co w rezultacie powoduje niezrozumienie „argumentacji co do przywołania danego przepisu w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii, zwłaszcza biorąc pod uwagę opisane powyżej rozbieżności w orzecznictwie sądów”. W tym miejscy wskazać należy, iż zgodnie z treścią opisu oceny oferty w ramach ww. podkryterium „Przy ocenie brane będzie pod uwagę: kompletność, niezbędność i trafność przywołania przepisów praw w odniesieniu do przedmiotu omawianego zagadnienia omawianego w opinii”. Zamawiający w żadnym miejscu nie określił, iż dla ww. podkryterium będzie oceniał fakt przywołania orzecznictwa dla potwierdzenia zastosowania przepisu (jak ma to miejsce na kanwie podkryterium WTK2). Powyższe jednoznacznie wskazuje na brak respektowania zasad, które Zamawiający sam określił w SIWZ. Odwołujący w sposób trafny i kompletny przywołał wszystkie niezbędne przepisy, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w SIWZ i powinien otrzymać maksymalną liczbę możliwych do uzyskania punktów. W ofercie DZP, Zamawiający poczynił identyczne uwagi co do prezentowanego w orzecznictwie poglądu dotyczącego odstąpienia od umowy, jednakże Wykonawca ten otrzymał maksymalną ilość punków (tj. 5 punktów). W ocenie Odwołującego nie istnieją podstawy do arbitralnego przyznania punktacji, zwłaszcza, gdy skala błędu, o ile w ogóle z uwagi na argumentację wskazaną powyżej jest to błąd, jest niemal identyczna, zaś konsekwencje tego są zgoła odmienne - jeden z Wykonawców otrzymał 4 punktu, zaś drugi - 5 punktów. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach powyższego kryterium w następujący sposób: a. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTKI 5 punktów oceny ofert, lub alternatywnie b. Przyznanie ofercie DZP takiej samej liczby punktów jak ofercie Odwołującego, tj. 4 punkty. Podkryterium WTK2 - „poprawność przywołania w opinii orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów administracyjnych, KIO, TSUE), stanowiska doktryny prawa, wytycznych/komunikatów lub opinii ministrów/innych organów właściwych dla przedmiotu zagadnienia etc.)” Odnosząc się do oceny w ramach podkryterium „Poprawność przywołania w opinii orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów administracyjnych, KIO, TSUE), stanowiska doktryny prawa, wytycznych/ komunikatów lub opinii ministrów/ innych organów”, wskazać należy, iż Zamawiający zidentyfikował następujące problemy: • zarówno Odwołujący, jak i Kancelaria DZP nie wskazał publikatora ani też nie złączył do oferty kopii przywołanego w treści opinii orzeczenia, • Kancelaria DZP nie zacytowała wyroków wskazujących możliwe sposoby oznaczenia terminu w kontekście art. 395 1 k.c., • w zakresie dotyczącym „istnienia rozbieżności w orzecznictwie/ doktrynie Zamawiający oceniał będzie w jaki sposób Wykonawca uzasadnił przyjęcie danego stanowiska i uznał, że inne stanowisko jest niezasadne" Kancelaria DZP nie zaprezentowała w ogóle swojego stanowiska, ograniczając się w tym zakresie jedynie do wskazania rozbieżności w orzecznictwie dotyczącym wątpliwości czy przepis art. 492 k.c. jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 395 k.c. Należy dobitnie podkreślić, iż w powyższym zakresie Odwołujący przedstawił swoje stanowisko, a uchybienia w ocenie Zamawiającego dotyczą braku omówienia w wystarczający sposób rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie co do sposobu oznaczania terminu dostąpienia od umowy oraz rozważań na temat świadczenia podzielnego. Istotnym przy tym jest, iż Zamawiający nie sprecyzował, co należy rozumieć pod pojęciem „w wystarczający sposób”. Uznał jednak, iż takie sformułowanie uzasadnia przyznanie mniejszej ilości punktów Odwołującemu niż Kancelarii DZP. Trudno się zgodzić z powyższym działaniem Zamawiającego. Analiza treści opinii Odwołującego i Kancelarii DZP wprost wskazuje, iż jeden z Wykonawców (Odwołujący) przedstawił swoje stanowisko, a drugi (Kancelaria DZP) nie. Istotą sporządzania opinii prawnych jest właśnie prezentacja stanowiska opiniującego z uwzględnieniem stanu faktycznego i prawnego. Opinia nie powinna stanowić opracowania niemal książkowego, lecz wskazywać na stan prawny, a w nim także odmienne poglądy czy stanowiska w zakresie konkretnego zagadnienia. Celem opinii jest nakreślenie wytycznych do podjęcia przez zlecającego jej sporządzenie, konkretnej decyzji. Opinia ma na celu przede wszystkim zabezpieczenie interesów Klienta z uwzględnieniem wszelkich możliwych ryzyk. W tym świetle przyznanie Kancelarii DZP większej ilości punktów niż Odwołującemu a sporządzenie opinii niezawierającej prezentacji stanowiska opiniującego, co do preferowanych rozwiązań, jest co najmniej, nieracjonalnym działaniem Zamawianego. Tak subiektywna ocena ma doniosłe skutki prawne, bowiem w rezultacie większą ilość punktów przyznano Wykonawcy, który sporządzając opinię popełnił istotne błędy merytoryczne (brak swojego stanowiska). Co więcej, Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wprowadził obowiązku wskazania w treści opinii publikatorów orzeczeń, a zatem czynienie zarzutu w tym zakresie jest bezpodstawne i świadczy o dokonaniu oceny w oderwaniu od postanowień SIWZ. Stanowczego podkreślenia wymaga, że Odwołujący każdorazowo w przypadku powoływania się na treść danego orzeczenia wskazywał jego datę wydania i sygnaturę akt, co z łatwością umożliwia znalezienie danego wyroku za pomocą programów typu Lex lub wyszukania danego orzeczenia za pomocą portali orzeczeń sądów powszechnych, czy też najpopularniejszych ogólnodostępnych wyszukiwarek (np. Google). Mając na uwadze ww. okoliczności, zarzut Zamawiającego w tym zakresie może być potraktowany jedynie jako zastrzeżenie o charakterze technicznym, które nie powinno mieć wpływu na ocenę merytoryczną w ramach omawianego podkryterium i przydzielaną punktację. Niezależnie od ww. kwestii, nie sposób zgodzić się z oceną Zamawiającego, iż w opinii Odwołującego brak jest wskazania rozbieżności odnośnie sposobu oznaczenia terminu odstąpienia. Na stronach (tajemnica przedsiębiorstwa) Z powyższego jednoznacznie wynika, że Odwołujący zwrócił uwagę na rozbieżność w zakresie sposobu oznaczenia terminu odstąpienia i wskazał na wyrok Sądu Najwyższego (tajemnica przedsiębiorstwa), który zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego rozstrzyga wskazane rozbieżności. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach powyższego kryterium w następujący sposób: a. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTK2 7 punktów oceny ofert, lub alternatywnie b. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTK2 6,67 punktów oceny ofert, lub/i c. Przyznanie ofercie DZP takiej samej liczby punktów jak ofercie Odwołującego, tj. 6 punktów. Podkryterium WTK3 - „Adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań prawnych " Odnosząc się do oceny dokonanej w ramach podkryterium: adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań prawnych Zamawiający przyznając punkty poszczególnym Wykonawcom nie traktował ich w równy sposób. Odnosząc się do oceny oferty Odwołującego zawartej w karcie oceny w zakresie „Dokładność przyjętych rozwiązań” wskazać należy, iż przyjęte uchybienia mają charakter natury formalnej, technicznej i nie wpływają na wartość oceny merytorycznej sporządzonej opinii. W szczególności za błędy w zakresie „Dokładności przyjętych rozwiązań" nie sposób uznać dwukrotnego zacytowania wyroku (...)- tajemnica przedsiębiorstwa . Zamawiający przy ocenie „Dokładności przyjętych rozwiązań” w przypadku oferty Kancelarii DZP wskazał na uchybienie natury merytorycznej, jednak powyższe nie stało na przeszkodzie, aby przyznać temu wykonawcy prawie maksymalną liczbę punktów w ramach przedmiotowego podkryterium. W sytuacji, gdy Zamawiający sformułował zarzuty w odniesieniu do opinii Konsorcjum DZP, nie powinien przyznać w tym podkryterium prawie maksymalnej liczby punktów. Świadczy to bowiem o dokonaniu dowolnej oceny ofert i wyraźnym preferowaniu Konsorcjum DZP. Podkreślić należy, iż zakres zastrzeżeń i ocena w przypadku oferty Odwołującego oraz oferty konsorcjum DZP są niemalże identyczne, to liczba punktów przyznanych przez Zamawiającego jest różna, co w konsekwencji przekłada się na wynik postępowania. Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego uważa sporządzoną przez Konsorcjum DZP opinię za jednoznaczną, spójną a rozwiązania za adekwatne. Brak szczegółowego uzasadnienia w tym zakresie uniemożliwia weryfikację i odtworzenie sposobu rozumowania członków komisji przetargowej, którzy zajęli to stanowisko. Reasumując należy wskazać, iż ocena ofert dokonana przez Zamawiającego obarczona jest wadą z dwóch powodów. Po pierwsze, brak ocen cząstkowych poszczególnych członków komisji uniemożliwia weryfikację poprawności dokonanej oceny zarówno na gruncie merytorycznym, jak i arytmetycznym, a brak ten stanowi jednocześnie uchybienie sposobowi oceny ofert określonemu przez samego Zamawiającego w SIWZ. Po drugie, liczba punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach w powiązaniu z uzasadnieniem ich przyznania, świadczy o przyznawaniu punktów w sposób arbitralny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach powyższego kryterium w następujący sposób: a. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTK3 13,67 punktów oceny ofert, lub alternatywnie b. Przyznanie ofercie DZP takiej samej liczby punktów jak ofercie Odwołującego, tj.12 punktów. Mając na względzie, w ocenie Odwołującego powyższe nie powinno budzić wątpliwości, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Dnia 10 lipca 2019 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) D., Z., P. Spółka Komandytowa (pełnomocnik) oraz (2) D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. Konsulting Group (adres dla pełnomocnika ulica Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa). Dnia 12 lipca 2019 r. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego wykonawca Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. S. & T. Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Poznaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożonych na piśmie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 lipca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 26 czerwca 2019 r. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o dopuszczenie dowodu z akt postępowań toczących się pod sygnaturami KIO 2587/17, KIO 2710/17 oraz KIO 1256/18 wskazując na brak związku z odwołaniem. Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego i Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpień nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopie przystąpień zostały przekazane Zamawiającemu oraz Odwołującemu - co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie z dnia 22 lipca 2019 r., pisma procesowe Przystępującego DZP z 22 lipca 2019 r. i 31 lipca 2019 r., pismo procesowe Odwołującego z dnia 14 sierpnia 2019 r. a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie się zarzutów stawianych przez Odwołującego w zakresie dokonania oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” i „Wartość techniczna”, w sposób niezgodny z przyjętym w pkt 19.15 i 19.16 SIWZ trybem i sposobem oceny ofert, a także poprzez niedopuszczalną po upływie terminu składania ofert zmianę zasad dokonywania oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert, co doprowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości. Konstrukcja przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert i sposób przyznawania w ramach nich punktów przez wyznaczonych członków komisji przetargowej wskazuje na to, że są to kryteria jakościowe, o charakterze ocennym i subiektywnym. Nie oznacza to jednak, że mogą być one stosowane w oderwaniu od obowiązujących przepisów i zasad ich stosowania określonych przez Zamawiającego w SIWZ, z pominięciem informacji znajdujących się w ocenianej ofercie lub przyznawaniem punktów za treści, których w ofercie nie było. W treści SIWZ (punk 19.15 i 19.16) Zamawiający wskazał na konkretne elementy, które będą podlegały ocenie i punktacji w ramach kryteriów „Metodologia” i „Wartość techniczna” ustalając zasady oceny. Zdaniem Izby, przy dokonaniu oceny ofert, zasady te zostały zmienione i rozszerzone poza zakres określony w SIWZ, co potwierdza słuszność stawianego zarzutu. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający naruszył wartościującą metodę oceny ofert w kryterium „Metodologia”. Z odpowiedzi na pytanie nr 28, odnoszące się do kryterium „Wartość techniczna”, poprzez analogiczny opis sposobu dokonania oceny w ramach obu kryteriów Odwołujący wywiódł, że wartościującą metodę oceny ofert Zamawiający winien zastosować również do oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia”, czego według Odwołującego nie uczynił, bowiem dokonał oceny ofert w oparciu o metodę porównawczą. Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska Odwołującego i wskazuje że z żadnego zapisu SIWZ nie wynika wymóg stosowania metody wartościującej w kryterium „Metodologia”, natomiast odpowiedź na pytanie nr 28 odnosiła się do kryterium „Wartość techniczna”. Jednakże wskazać należy, że analiza kart oceny ofert nie pozwala stwierdzić jaką metodę oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” zastosował Zamawiający. Ponadto, podczas rozprawy Zamawiający oświadczył, że metodę wartościującą stosował jedynie do kryterium „Wartość techniczna”, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 28, gdy tymczasem w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 lipca 2019r. na str. 13 (dotyczącej podkryterium MP3) oświadczył, że „Dokonane czynności mieszczą się zatem w dokonaniu oceny metodą wartościującą, sprowadzającą się do odpowiedzi na pytanie, czy i w jakim stopniu przedstawione opracowanie spełnia wymogi określone w SIWZ.’’ Zamawiający składa sprzeczne oświadczenia - podczas rozprawy zaprzecza, że stosował metodę wartościującą w zakresie powyższego kryterium, w odpowiedzi na odwołanie potwierdza jej stosowanie. Powyższe wskazuje na brak przejrzystych zasad w sposobie oceny ofert, brak konsekwencji w działaniu Zamawiającego, a także świadczy o braku jednej miary stosowanej do oceny wszystkich ofert. Odnosząc się do oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” podkryterium 1 (dalej:PM1) Zamawiający dokonywał oceny opracowanej przez wykonawców Metodologii, pod kątem analizy przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych. Jak wynika z kart oceny ofert, w ramach tego podkryterium Odwołujący zidentyfikował 10 problemów i zagrożeń (ryzyk) zawartych w rozdziale zatytułowanym: „Analiza przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych” lecz według Zamawiającego nie zidentyfikował istotnego ryzyka tj. „konfliktu interesów”, co w konsekwencji skutkowało nieprzyznaniem maksymalnej liczby punktów. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że ryzyko to zostało zasygnalizowane w innym rozdziale, jednak z uwagi na podział struktury tekstu poprzez wyodrębnienie punktów/rozdziałów Odwołujący powinien sporządzić opracowanie w konsekwentny sposób zapewniający czytelność i przejrzystość. Ponadto, na rozprawie stwierdził, że skoro ryzyko to nie zostało ujęte w powyższym rozdziale, to nie podlegało ocenie. Podkreślenia wymaga, że ryzyko konfliktu interesów zostało przez Odwołującego wskazane na str. 23-25 Metodologii, co zresztą dostrzegł sam Zamawiający wskazując, iż „wykonawca jedynie zasygnalizował...”. Zestawiając powyższe, z oceną Metodologii Przystępującego DZP wskazać należy, że w jej treści ryzyko „konfliktu interesów” nie zostało zidentyfikowane w ogóle, co również skutkowało nieprzyznaniem maksymalnej liczby punktów. Jednakże w uzasadnieniu w ramach podkryterium PM1 Zamawiający wskazał, że ocenił najważniejsze z opisanych w Metodologii problemów i zagrożeń dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia, w oparciu o dotychczasowe doświadczenia w korzystaniu z obsługi prawnej. Zamawiający zidentyfikował i ocenił 14 zagadnień (ryzyk), jednakże w ocenie Izby, analiza Metodologii Przystępującego DZP wskazuje na brak ich konkretnego wyodrębnienia, nazwania czy identyfikacji w treści rozdziału zatytułowanego: „Analiza przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych.” Ryzyka te zidentyfikował Zamawiający za Przystępującego DZP wyprowadzając je z różnych miejsc Metodologii, sam je nazwał nadinterpretując treść Metodologii. Zamawiający przyznał Odwołującemu punkty w oparciu o ryzyka zidentyfikowane wyłącznie w jednym rozdziale (chociaż dostrzegł zidentyfikowanie w innym miejscu metodologii ryzyka konfliktu interesów), a Przystępującemu DZP przyznał punkty w oparciu o całą treść Metodologii, choć również jak Metodologia Odwołującego została ona podzielona na rozdziały i punkty. Okoliczność podziału struktury tekstu na rozdziały i punkty nie stanowiła dla Zamawiającego przeszkody, aby ocenić i punktować ryzyka wskazane w innym miejscu Metodologii Przystępującego DZP, pomimo że Odwołującemu w karcie oceny zarzucono z tego względu nieczytelność i nieprzejrzystość i wytknięto to jako uchybienie. Powyższe działanie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności wobec stanowiska zawartego w odpowiedzi na odwołanie (str. 11): „Co więcej, należy podkreślić, iż Odwołujący wskazał na potencjalność wystąpienia konfliktu interesów w innej części sporządzonego opracowania, aniżeli w tej, w której winna była zgodnie z wewnętrznym podziałem dokumentu się pojawić. W tym miejscu należy przytoczyć wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2017 r.; sygn. akt KIO 1192/ 17, w którym Izba w sprawie o podobnym stanie faktycznym, wskazała na związanie wewnętrzną strukturą opracowań składanych w celu uzyskania punktacji w jakościowych kryteriach oceny ofert: Zamawiający nie ma się domyślać powiązań pomiędzy poszczególnymi elementami opisanymi w różnych miejscach koncepcji, a zadaniem wykonawców jest wyczerpujące, rozległe, szczegółowe, przejrzyste, spójne, zrozumiałe, wykazujące dogłębną analizę i znajomość zagadnień przedstawienie opisu elementu oceny, co oznacza, iż Zamawiający powinien mieć możliwość dokonania samodzielnie oceny opracowań, bez wyjaśniania ich treści z wykonawcami.” Skoro zatem Odwołujący zasygnalizował na możliwość wystąpienia interesów i lakonicznie go opisał jedynie na marginesie w części Metodologii poświęconej innemu podkryterium, nie sposób uznać to za oczekiwane przez Zamawiającego kompleksowe dostrzeżenie ryzyka oraz wyczerpujący opis sposobu jego obsłużenia. Tak jak z wyżej przytoczonego wyroku, Zamawiający nie powinien się domyślać, co miał na myśli, lecz otrzymać opracowanie sporządzone w sposób profesjonalny, w tym zachowujące określony kształt, w tym również narzucony przez samego wykonawcę”. \N ocenie Izby czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w podkryterium PM1 świadczą o zastosowaniu nierównej miary i braku konsekwencji w ocenie oferty Odwołującego i Przystępującego DZP. Zamawiający nie może w odmienny sposób, w oparciu o inne zasady dokonywać oceny ofert. Albo ocenia w ramach danego podkryterium treść zawartą wyłącznie we wskazanym rozdziale i przyznaje punkty w oparciu o treść w nim zawartą, albo ocenia całość opracowania, z uwzględnieniem ryzyk wskazanych w innych rozdziałach jednakże przyjętą, jednakową zasadę winien zastosować w odniesieniu do wszystkich ocenianych ofert. Analiza oceny ofert w ramach podkryterium PM1 wskazuje, że Zamawiający ocenił i punktował ryzyka wskazane w ofercie Odwołującego w oparciu o treść zawartą wyłącznie w jednym rozdziale, gdy tymczasem w ofercie Przystępującego DZP ocenił ryzyka zawarte w różnych miejscach (rozdziałach) Metodologii, zidentyfikowane i nazwane przez Zamawiającego. Powyższe potwierdza że ocena oferty Odwołującego i Przystępującego DZP została dokonana z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia działanie Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. Ocena działania Zamawiającego nie może być utożsamiana z wykonywaniem czynności za Zamawiającego polegających np. na ustaleniu istotności lub jego braku w ryzykach zidentyfikowanych przez wykonawców, czy przyznaniu im odpowiedniej liczby punktów. Ocena znaczenia, rangi ryzyk wskazanych przez wykonawców należy do Zamawiającego, bowiem to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokonania oceny i wyboru wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie publiczne. Rolą Krajowej Izby Odwoławczej jest ocena, czy czynności te zostały dokonane zgodnie z prawem zamówień publicznych. Wobec powyższego, Izba nie dokonała oceny znaczenia ryzyk zidentyfikowanych lub niezidentyfikowanych w ofertach wykonawców a także nie odniosła się do dowodów składanych przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego DZP na potwierdzenie lub zaprzeczenie istotności ryzyka wyceny zleceń, rozliczalności zleceń, konfliktu interesów i braku znajomości praktyk Zamawiającego, wskazując iż pozostają one bez wpływu na rozstrzygnięcie odwołania. W ramach podkryterium 2 (dalej PM2) Zamawiający oceniał propozycje rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania nowych technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym. Przystępujący DZP w ramach tego podkryterium uzyskał maksymalną ilość punktów (tj. 3 pkt), a Odwołującemu obniżono punkty (2,33 pkt) ponieważ nie wskazał: - jak rozwiąże konflikt interesów (poza stwierdzeniem, iż nie wykona zlecenia), nie przeanalizował dogłębnie problemu prawidłowej rozliczalności zleceń, skupił się jedynie na etapie szacowania zlecenia. Porównując uzasadnienie dla przyznanej punktacji, Zamawiający w karcie oceny Przystępującego DZP wskazał, że w konsekwencji tego, iż Wykonawca nie zidentyfikował konfliktu interesów, który może wystąpić w czasie realizacji przedmiotu zamówienia w opisie podkryterium 2 zabrakło propozycji rozwiązania dla tego problemu. Jednocześnie mając na uwadze mechanizm przyznawania punktów określony w SiWZ (możliwość przyznania jedynie pełnych punktów przez poszczególnych członków komisji) Zamawiający zdecydował się przyznać 3 pkt. W innym przypadku dochodziłoby do multiplikacji błędów - brak identyfikacji ryzyka w podkryterium 1) skutkowałoby koniecznością automatycznego obniżenia punktacji w podkryterium 2) podczas gdy w treści SIWZ wskazano, że w niniejszym punkcie opracowanie powinno zawierać „propozycje rozwiązań wskazanych problemów”. Analiza kart oceny ofert obu wykonawców wskazuje, że brak identyfikacji ryzyka konfliktu interesów a tym samym brak jego opisu skutkuje przyznaniem większej ilości punktów (dla Przystępującego DZP maksymalnej tj. 3 pkt), podczas gdy identyfikacja ryzyka, ale brak opisu jego rozwiązania skutkuje przyznaniem mniejszej ilości punktów (Odwołujący 2,33 pkt). Takie działanie prowadzi do wniosku, że Zamawiający wyżej ocenia ofertę, w której nie odniesiono się w ogóle do danego zagadnienia, niż ofertę, w której wykonawca opisuje problem, ale w ocenie Zamawiającego w sposób niewystarczający. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Odwołującego, wskazując na brak konsekwencji w działaniu Zamawiającego oraz stosowaniu nierównej miary w ocenie ofert obu wykonawców. Uzasadnienie przedstawione w kartach oceny wskazuje, iż Odwołującemu dwukrotnie odjęto punkty w odniesieniu do tej samej okoliczności tj. braku wskazania i opisu konfliktu interesów. Sytuacja gdy Przystępującemu DZP odjęto punkty w podkryterium PM1 za brak identyfikacji ryzyka konfliktu interesów, a przyznano maksymalną ilość punktów w podkryterium PM2, wskazując że punktowano ryzyka zidentyfikowane w podkryterium PM1, a Odwołującemu odjęto punkty za to samo w obu kryteriach, (pomimo identyfikacji ryzyka i fragmentarycznego opisu) stanowi potwierdzenie zarzutu Odwołującego, dotyczącego naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i pozostaje w sprzeczności z zapisami SIWZ, na które powoływał się Zamawiający, przyznając punkty Przystępującemu DZP. Powyższe, stanowi kolejne potwierdzenie braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego. Zamawiający raz wskazuje, że Odwołujący nie zidentyfikował ryzyka konfliktu interesów, za co nie otrzymał punktów w podkryterium PM1, po czym przy ocenienie w podkryterium PM2 odejmuje Odwołującemu punkty, uzasadniając że problem konfliktu interesów został ujęty ale lakonicznie opisany, zwłaszcza w odniesieniu do ilości miejsca poświęconego na opisanie innych ryzyk. Jeżeli Zamawiający uznał, że konflikt interesów nie został zidentyfikowany przez Odwołującego to nie powinien był w PM2 wskazywać na tym tle uchybień, analogicznie jak w przypadku oferty DZP. Natomiast jeżeli uznał, że konflikt interesów został jednak zidentyfikowany, jednakże jego sposób rozwiązania uznał za lakoniczny, to nie powinien był karać Odwołującego w PM1. Wskazać należy, iż obszerność opisu innych ryzyk nie może stanowić punktu odniesienia do oceny danego ryzyka i pominięcia w punktacji treści zawartej w ofercie, uzasadniając powyższe lakonicznością opisu ryzyka. Odnosząc się do braku w Metodologii Odwołującego dogłębnego przeanalizowania problemu „prawidłowej rozliczalności” zleceń, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego. Nie można pominąć w opisie Metodologii Odwołującego treści zawartej na str. 3 akapit 4 i w pkt. 1.2. akapit 3 na str. 7 odnoszącej się do zasad rozliczania zleceń. Ponadto, w zestawieniu z opisem prawidłowej rozliczalności w Metodologii Przystępującego DZP, trudno zgodzić się z Zamawiającym, że Przystępujący DZP wyodrębnił ryzyko „prawidłowej rozliczalności”. Wbrew treści uzasadnienia i stanowisku na rozprawie Metodologia ta nie zawiera identyfikacji takiego ryzyka ani sposobu jego rozwiązania. Odwołanie się przez Zamawiającego do stosowania przejrzystych metod ewidencjonowania czasu pracy prawników wraz z opisem wykonywanych przez nich zadań i dat wykonania, nie można uznać ani za zidentyfikowanie ryzyka „prawidłowej rozliczalności”. Tym bardziej, w świetle wyjaśnień Zamawiającego na rozprawie, oraz uzasadnienia dla istotności tego ryzyka, w ocenie Izby powyższe nie pozwala na stwierdzenie, że Przystępujący DZP zidentyfikował przedmiotowe ryzyko, nie mówiąc już o przedstawieniu propozycji rozwiązania problemów powstałych na tym tle. Stwierdzić należy, że to Zamawiający dokonał identyfikacji ww. ryzyka, poprzez wyinterpretowanie go z treści Metodologii Przystępującego DZP. Potwierdza to również stanowisko Przystępującego DZP wyrażone w piśmie procesowym z 31 lipca 2019r. pkt 3.6. str. 10, gdzie wskazano: na marginesie sformułowanie „rozłiczalność zleceń” zostało użyte wyłącznie przez Zamawiającego w karcie oceny. Nie zostało ono użyte w treści Metodologii Przystępującego. W zakresie tego pojęcia mieści się wskazana przez Przystępującego przejrzysta metoda ewidencjonowania czasu pracy prawników i opisywanie zrealizowanych zleceń. Metoda ta umożliwi właściwą kontrolę przez Zamawiającego realizacji usług oraz ich faktycznego kosztu. Ponadto, w kontekście powyższego wskazać należy, że opis Odwołującego zawarty na str. 3 akapit 4 i w pkt. 1.2. akapit 3 na str. 7 Metodologii stanowi dokładniejsze i szersze odniesienie się do zagadnienia rozliczalności zleceń niż treść zawarta w pkt 2.5.3 Metodologii Przystępującego DZP co winno znaleźć odzwierciedlenie w punktacji. W ocenie Izby działanie Zamawiającego w tym zakresie było nieprawidłowe. Odejmowanie punktów Odwołującemu za brak propozycji rozwiązań ww. ryzyk, a przyznanie maksymalnej ilości punktów Przystępującemu DZP za rozwiązanie ryzyka, którego nie zawarł on w Metodologii, należy uznać za przejaw nierównego traktowania wykonawców. Ponadto, czytając literalnie treść podkryterium MP2, to punkty winny być przyznane w wyniku oceny propozycji wskazanych rozwiązań. W sytuacji, w której ryzyko za Przystępującego DZP zidentyfikował Zamawiający, wyprowadzając je z innych części Metodologii, trudno uznać prawidłowość przyznanej, maksymalnej ilości punktów. Odnosząc się do podkryterium 3 (dalej: PM3) dotyczącego opisu zasad współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego do współpracy, Zamawiający przyznał maksymalną ilość punktów (3 pkt) Przystępującemu DZP, natomiast Odwołującemu przyznał 2 pkt. W uzasadnieniu, Zamawiający w odniesieniu do Metodologii Odwołującego zarzucił brak szczegółowego omówienia kwestii dotyczących: - współpracy z innymi kancelariami prawnymi (wskazał jedynie, iż istnieje przy realizacji zamówienia konieczność współpracy z tzw. innymi podmiotami, do których w szczególności zaliczył innych zamawiających, pomimo, że z pozostałej części opisu Metodologii wynika, że Wykonawca jest świadomy faktu wielości kancelarii prawnych obsługujących Zamawiającego) - sposobu rozliczania współpracy (Wykonawca zaznaczył jedynie konieczność właściwej wyceny zleceń). Ponadto wskazał, że Wykonawca w sposób lakoniczny zwrócił uwagę na kwestię związane z akceptacją projektu pisma / wskazanie uwag przez Zamawiającego. Wykonawca poprzestał na krótkim opisie roli ekspertów, np. wskazał, iż na etapie przygotowawczym ekspert przystąpi do analizy przekazanych materiałów, jednakże nie opisał wprost i precyzyjnie zasad dostępności ekspertów dla Zamawiającego poprzestając na ogólnych wskazaniu informacji o dostępności personelu. Wobec powyższego Odwołujący nie otrzymał maksymalnej liczby punktów. W odniesieniu do stwierdzonych u Odwołującego braków i uchybień, Zamawiający w karcie oceny oferty Przystępującego DZP wskazał, że Przystępujący DZP: - położył nacisk na prawidłową rozliczalność współpracy, - uwzględnił spotkania z innymi Kancelariami obsługującymi Zamawiającego, - określił zasady dostępności ekspertów wykonawcy dla pracowników Zamawiającego. Odwołujący, w rozdziale V na str. 19-25 Metodologii dokonał opisu zasad współpracy z Zamawiającym i innymi podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi do współpracy z Zamawiającym. Dokonał ich podziału na trzy grupy, tj.: organy władzy publicznej, wykonawców inwestycji realizowanych przez Zamawiającego oraz inne podmioty, wskazując przykładowo innych Zamawiających czy spółki Zamawiającego. Dokonał omówienia zasad współpracy z każdą z powyższych grup oraz zasady te przedstawił w postaci opisowej oraz graficznej. Literalna wykładnia treści opisu w podkryterium PM3 wskazuje, że odnosił się do opisu zasad współpracy z innymi podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego, a nie do konieczności identyfikacji takich podmiotów. Odwołujący pogrupował podmioty zewnętrzne pod kątem zasad współpracy i opisał modele współpracy dla każdej z grup. Zatem, skoro nie było wymogu identyfikacji podmiotów współpracujących z Zamawiającym, to Zamawiający nie powinien traktować jako błędu, braku odrębnego opisu zasad współpracy w odniesieniu do konkretnych podmiotów. Ponadto, w ocenie Izby do grupy „Inne podmioty” można zaliczyć Kancelarie współpracujące z Zamawiającym. Ponadto, podkreślenia wymaga, że w ramach powyższego podkryterium, Zamawiający dokonał przyznania punktów w sposób subiektywny, naruszający zasady udzielania zamówień publicznych oraz zasady określone w SIWZ. Nie przyznał Odwołującemu punktów za brak szczegółowego omówienia współpracy z innymi Kancelariami, podczas gdy Przystępujący DZP również szczegółowo nie dokonał takiego omówienia a jedynie o nim wzmiankował. Ponadto przywołany w punkt 2.32 pisma procesowego z dnia 22 lipca 2019 r., punkt 3.2.2 Metodologii nie wymienia wśród podmiotów tam wskazanych kancelarii prawnych obsługujących Zamawiającego. Zdaniem Izby, nie sposób także zgodzić się z uzasadnieniem Zamawiającego, z którego wynika, że Przystępujący DZP położył nacisk na prawidłową rozliczalność współpracy, bowiem taka ocena nie znajduje potwierdzenia w treści Metodologii. Treść punktu 2.5.3 nie może stanowić uzasadnienia dla oceny, że jest to położenie nacisku na prawidłową rozliczalność. W tym miejscu Izba w całości odwołuje się argumentacji przywołanej w podkryterium PM2 dla omówienia ryzyka „prawidłowej rozliczalności”. Z powyższego wynika, że ocena dokonana przez Zamawiającego jest niespójna, brak jest w niej konsekwencji. Oceniając Metodologię Odwołującego, pomija zapisy zawarte na str. 3 akapit 4 i w pkt.1.2. akapit 3 na str. 7 odnoszące się do rozliczalności, natomiast Przystępującemu DZP wzmiankowaną informację w tym zakresie ocenia jako położenie nacisku na prawidłową rozliczalność współpracy. Ponadto, wskazać należy, iż Zamawiający ponownie dokonał multiplikacji błędów, bowiem - jak wskazał w uzasadnieniu - Odwołujący nie omówił szczegółowo sposobu rozliczenia współpracy, co stanowiło m.in. uzasadnienie braku przyznania maksymalnej liczby punktów. Za brak omówienia prawidłowej rozliczalności, Odwołującemu odjęto punkty w podkryterium PM2, zatem negatywnie oceniono ten sam brak w dwóch kategoriach. Odnosząc się do uwag Zamawiającego, dotyczących lakonicznego zwrócenia uwagi na kwestie związane z akceptacją projektu pisma/wskazanie uwag przez Zamawiającego oraz poprzestaniu przez Odwołującego na krótkim opisie roli ekspertów, wskazać należy, że w treści odwołania Odwołujący przywołał konkretne fragmenty Metodologii z podaniem numerów stron i punktów, w których odniósł się do ww. kwestii, jednakże Zamawiający nie wyjaśnił, czym uzasadnia swoją ocenę co do lakonicznego czy niepełnego, niekompletnego opisu, nie przedstawił także żadnych kontrargumentów wobec stanowiska Odwołującego. Reasumując, Zamawiający stosuje różne i nieprzejrzyste miary oceniając oferty wykonawców, czym narusza zasady udzielania zamówień publicznych. W zakresie podkryterium 4 (dalej: PM4) Zamawiający dokonywał oceny analizy problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania umów dotyczących projektów infrastrukturalnych. W ramach powyższego kryterium Odwołujący otrzymał 1 pkt, a Przystępujący DZP 2 pkt. Z karty oceny ofert wynika, że Odwołujący zidentyfikował mniej ryzyk niż Przystępujący DZP związanych bezpośrednio ze sporządzaniem lub uzgadnianiem umów. Oprócz tych ryzyk, których brak zidentyfikowania zarzucono także Przystępującemu DZP, Odwołujący nie dostrzegł ryzyk i problemów dotyczących: - zawierania w treści projektów umów postanowień które są niezgodne z obowiązującym prawem, - stosowania niejasnych (niejednoznacznych) postanowień umownych. Odwołujący podniósł, że zakres dostrzeżonych przez Odwołującego i Przystępującego DZP problemów jest niemalże identyczny, jednakże Przystępujący DZP otrzymał punktację o 100% większą niż Odwołujący. Ponadto wskazał na abstrakcyjność problemów wskazanych przez Przystępującego DZP, w porównaniu z wykazanymi w swojej Metodologii problemami realnymi, odnoszącymi się do specyfiki Zamawiającego. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, z którego wynika, że Zamawiający preferuje wykonawców, którzy podeszli do analizy problemu w sposób ogólny i blankietowy, względem wykonawców, którzy wykazali faktyczne problemy związane z realizacją umów infrastrukturalnych, właściwych dla specyfiki Zamawiającego. W ocenie Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, że problemy i zagrożenia których nie zidentyfikował Odwołujący są niezasadnie i abstrakcyjne. Pomimo, że mają one ogólny charakter i mogą ziścić się przy każdej umowie zawieranej przez podmiot publiczny, nie uchybia to w żaden sposób ich istotności, czy zasadności. Ponadto Odwołujący nie odniósł się szerzej merytorycznie do tych konkretnych dwóch aspektów w odwołaniu i w związku z tym nie wykazał zasadności zarzutów. W zakresie kryterium „Wartość Techniczna” Zamawiający wyodrębnił trzy podkryteria, w ramach których oceniał: 1. poprawność przywołania w opinii przepisów prawa - maksymalna ilość punktów- 5. 2. poprawność przywołania w opinii orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów administracyjnych, KIO, TSUE), stanowiska doktryny prawa, wytycznych/ komunikatów lub opinii ministrów/innych organów - maksymalna ilość punktów -7, 3. Adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań - maksymalna ilość punktów -15. W ramach podkryterium 1 (dalej: WTK1) Zamawiający dokonywał oceny w kategoriach: 1) Kompletność przywołania przepisów prawa w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii, gdzie Zamawiający wskazał, że Odwołujący: - prawidłowo wskazuje, że podstawowym przepisem odnoszącym się do umownego prawa odstąpienia jest art. 395 Kodeksu cywilnego (k.c.), oraz że brak oznaczenia terminu powoduje, że zastrzeżenie prawa odstąpienia jest nieważne, - nie omawia, a jedynie wymienia art. 492 k.c., który to przepis przewiduje możliwość odstąpienia od umowy wzajemnej, w sytuacji, w której możliwość taka została zastrzeżona w umowie a jedynie wskazuje, że odstąpienie na podstawie tego przepisu jest ustawowym przypadkiem odstąpienia (w tym miejscu należy jednak zaznaczyć, że w wielu orzeczeniach prezentowany jest pogląd w świetle którego, odstąpienie od umowy jest wykonaniem uprawnienia prawno kształtującego, realizowanego na podstawie postanowienia zawartego w umowie wzajemnej, por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 2014 r., sygn. akt I CSK 392/13, opubl. Lex, wyrok SN z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt I CSK 345/13, opubl. Lex). Brak omówienia przez Wykonawcę art. 492 k.c. w sposób analogiczny co art. 395 k.c. nie pozwala na ocenę przez Zamawiającego w jaki sposób Wykonawca rozumie wskazaną normę oraz możliwości jej zastosowania w praktyce obrotu prawnego. W konsekwencji nie pozwala na zrozumienie argumentacji Wykonawcy co do przywołania danego przepisu w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii, zwłaszcza biorąc pod uwagę opisane powyżej rozbieżności w orzecznictwie sądów. W pozostałych kategoriach tj.: 2) niezbędność przywołania przepisów prawa w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii, 3) trafność przywołania przepisów praw w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii Zamawiający nie miał zastrzeżeń do opinii prawnej sporządzonej przez Odwołującego. Odwołujący w ramach tego podkryterium otrzymał 4 punkty. Z przywołanego uzasadnienia dla punktacji, jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie przyznał maksymalnej liczby punktów, z uwagi na brak omówienia art. 492 k.c. w sposób analogiczny jak art. 395 k.c. Izba wskazuje, że literalna wykładnia treści ww. podkryterium, nie nakłada na wykonawców obowiązku omówienia przywołanych przepisów. Zamawiający określił, że będzie oceniał poprawność przywołania przepisów poprzez ich kompletność, niezbędność i trafność w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, nie stawiając szczegółowych wymogów w zakresie ich omówienia. Odwołujący poprawnie przywołał przepisy w opinii prawnej i wyłącznie ta okoliczność winna podlegać ocenie Zamawiającego, zgodnie z zasadami określonymi w treści SIWZ. Ponadto, okoliczność, że Odwołujący omówił art. 395 k.c. a Przystępujący DZP art. 395 k.c. i 492 k.c. nie powinna mieć negatywnego wpływu na ocenę poprawności przywołania innych przepisów, nie może stanowić punktu odniesienia do oceny. Takie działanie Zamawiającego może wskazywać, że w miejsce metody wartościującej, która w ramach tego kryterium miała być stosowana, Zamawiający stosował inne metody oceny, porównując wzajemnie treść opinii złożonych przez wykonawców i wyciągając negatywne konsekwencje z samego faktu nie omówienia jednego przepisu, który został omówiony przez innego wykonawcę. Wobec powyższego zarzut wskazany w odwołaniu dotyczący oceny ofert w sposób niezgodny z trybem i sposobem oceny wskazanym w SIWZ należy uznać za potwierdzony. W podkryterium 2 (dalej WTK2) Zamawiający oceniał poprawność przywołania w opinii orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów administracyjnych, KIO, TSUE), stanowiska doktryny prawa, wytycznych/ komunikatów lub opinii ministrów/innych organów. W ramach tego podkryterium Odwołujący otrzymał 6 pkt. Jako uchybienie, Zamawiający wskazał, że Odwołujący: przywołując orzeczenia nie wskazuje publikatora, ani nie załącza kopii przywoływanego orzeczenia. 1/1/ przypadku istnienia rozbieżności w orzecznictwie/doktrynie Zamawiający oceniał będzie w jaki sposób Wykonawca uzasadnił przyjęcie danego stanowiska i uznał, że inne stanowisko jest niezasadne. Wykonawca: nie omawia w wystarczający sposób rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie, w tym nie omawia rozbieżności: dotyczących sposobu oznaczenia terminu, w czasie którego będzie możliwe skorzystanie z prawa odstąpienia. Zamawiający jedynie wskazuję na istnienie rozbieżności w tym zakresie, jednakże nie przybliża istniejących stanowisk, wskazując jedynie na sygnatury wyroków sądowych oraz publikację naukowe. Sprawia to, że Zamawiający po lekturze opinii jest zmuszony sięgnąć do dokumentów zewnętrznych, znaleźć fragmenty odnoszące się do omawianego tematu oraz samodzielnie je porównać. Zamawiający po lekturze opinii nie ma możliwości zajęcia własnego stanowiska oraz zrozumienia sporu w tym zakresie dotyczących tego, czy świadczenie wykonawcy umowy o roboty budowlane jest podzielne, czy też nie, wskazując jedynie na linię orzeczniczą uznającą taką możliwość oraz wskazując na istnienie odmiennego stanowiska. Przybliża odmienne stanowisko, wskazując jedynie na sygnatury wyroków sądowych. Sprawia to, że Zamawiający po lekturze opinii jest zmuszony sięgnąć do dokumentów zewnętrznych, znaleźć fragmenty odnoszące się do omawianego tematu oraz samodzielnie je porównać. Zamawiający po lekturze opinii nie ma możliwości zajęcia własnego stanowiska oraz zrozumienia sporu w tym zakresie Izba wskazuje, że zastrzeżenia Zamawiającego dotyczące braku podania publikatora czy braku załączenia kopii orzeczeń mają charakter czysto techniczny, nie mający znaczenia dla poprawności przywołania orzecznictwa. Odwołujący przywołał orzeczenia podając każdorazowo datę i sygnaturę, co umożliwia ich wyszukanie. Ponadto Zamawiający nie podnosił, aby jakiekolwiek orzeczenie zostało nieprawidłowo przywołane. Zdaniem Izby, nie stanowi także uchybienia wykonawców okoliczność, że do opinii nie zostały załączone kopie orzeczeń, bowiem takiego wymogu nie było w SIWZ, a treść podkryterium nie nakładała na wykonawców takiego obowiązku. Powyższe nie powinno mieć przełożenia na punktację przyznaną w ramach podkryterium WTK2. Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego, że Odwołujący nie omówił w wystarczający sposób rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie dotyczących sposobu oznaczenia terminu, w czasie którego możliwe będzie skorzystanie z prawa odstąpienia, wskazać należy, że Odwołujący w odwołaniu wskazał na konkretne strony z opinii prawnej, odnoszące się do problemu i wskazujące na omówienie przedmiotowych rozbieżności. Zamawiający nie odniósł się do stanowiska Odwołującego, nie wskazał, dlaczego w jego ocenie omówione rozbieżności są niewystarczające. Izba nie odniosła się do sposobu omówienia przez Odwołującego w opinii rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie w zakresie podzielności świadczeń, wskazując że kwestia ta nie stanowiła podstawy faktycznej zarzutów odwołania. Odwołujący nie przedstawił w treści odwołania argumentacji merytorycznej w tym zakresie, sygnalizując istnienie uchybień w ocenie dopiero podczas rozprawy. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Powyższe, wskazuje na dokonanie oceny ofert w sposób niezgodny z trybem i sposobem oceny wskazanym w SIWZ oraz z naruszeniem zasady przejrzystości. W zakresie podkryterium 3 (dalej: WTK3) Zamawiający oceniał adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań. Oceniając opinię prawna Odwołującego, Zamawiający w ramach oceny pod kątem: dokładność, przyjętych rozwiązań/zaproponowanych postanowień w związku z przedmiotem zagadnienia wskazał, że Wykonawca dopuścił się następujących uchybień: - na stronie 8 opinii, formułując treść klauzuli dokonuje podziału ustępów na litery, podczas gdy zgodnie z zasadami techniki prawodawczej, które zwyczajowo stosuje się także przy sporządzaniu umów zwyczajowo ustępy dzieli się na punkty, te zaś dopiero dzieli się na litery, - na stronie 11 opinii, wskazując ustawowe przesłanki odstąpienia powołuje się na art. 143c pkt 7 oraz art. 145 p.z.p., podczas gdy przesłanki odstąpienia są uregulowane odpowiednio w art. 143c ust. 7 p.z.p. oraz w art. 145 ust. 1 p.z.p. Podobnie jako podstawę odstąpienia Wykonawca wskazuje art. 335 Kodeksu cywilnego, podczas gdy wskazany wyżej przepis dotyczy zaspokojenia zabezpieczonej wierzytelności pieniężnej i w ogóle nie reguluje problematyki odstąpienia od umowy, - na stronach 12 i 25 opinii przywołuje ten sam fragment wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 sierpnia 2013 r., sygn. akt I ACa 793/11 (pojedynczy cytat byłby wystarczający), - w propozycji postanowień dla umowy opartej na Warunkach Kontraktowych FIDIC Wykonawca określa termin ad quem (końcowy), w ciągu którego możliwe jest złożenie oświadczenia o odstąpieniu (tj. w terminie 365 dni od dnia upływu określonego w Umowie Czasu na Ukończenie), nie wskazuje jednak w ciągu jakiego terminu od dnia powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę odstąpienia oświadczenie takie może zostać złożone. W gruncie rzeczy — w świetle zaproponowanej przez Wykonawcę klauzuli umownej - nawet po upływie bardzo długiego okresu od zaistnienia przesłanki uzasadniającej odstąpienie, Zamawiający mógłby złożyć oświadczenie o odstąpieniu, co w konsekwencji mogłoby zostać uznane w przypadku ewentualnego sporu sądowego za nadużycie prawa podmiotowego (tak dr Michał Wojewoda w wykładzie wygłoszonym dla OIRP w Łodzi, Odstąpienie od umowy — teoria, praktyka i orzecznictwo). Jedynie na marginesie należy wskazać, że w pierwszej propozycji postanowień (tj. tej, która nie opiera się na Warunkach Kontraktowych FIDIC) w zakresie odstąpienia od umowy, Wykonawca z jednej strony wskazuje termin końcowy (ad quem), z drugiej zaś strony pisze, że oświadczenie o odstąpieniu winno zostać złożone w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie. Odwołujący podniósł, że przyjęte uchybienia mają charakter natury formalnej, technicznej i nie wpływają na wartość oceny merytorycznej sporządzonej opinii. W ocenie Izby z powyższym stwierdzeniem można zgodzić się w odniesieniu do kwestii podziału ustępów na litery czy dwukrotnego przywołania tego samego wyroku - kwestie te mają charakter czysto techniczny, redakcyjny, nie mający znaczenia dla dokładności przyjętych rozwiązań. Jednakże, przywołania niewłaściwych przepisów w opinii prawnej, nie można zakwalifikować do błędów technicznych czy formalnych, które nie mają znaczenia dla wartości merytorycznej opinii. W tym zakresie Izba podziela argumentacji Zamawiającego. Izba nie odniosła się do zarzutów podniesionych podczas rozprawy przez Przystępującego do Odwołującego, dotyczących oceny oferty Przystępującego, wskazując na ich brak w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Podsumowując, czynności Zamawiającego dokonane w zakresie oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” i „Wartość Techniczna” świadczą o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości. Zamawiający zastosował różną miarę w ocenie ofert wykonawców, był niekonsekwentny w sposobie oceny, stosował nieprzejrzyste, budzące wątpliwości zasady przyznawania punktów. Dokonując ponownej oceny Zamawiający winien uwzględnić wytyczne Izby wskazane w wyroku i dać temu wyraz w kartach ocen. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Przewodniczący: .......................................... 40 …

…Sygn. akt KIO 1046/19 KIO 1065/19 WYROK z dnia 8 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2019 r. i w dniu 3 lipca 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1046/19); B. w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach (sygn. akt KIO 1065/19); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Bielsko-Biała - Urząd Miejski w Bielsku-Białej przy udziale A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ALSTAL DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Jacewie, zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1046/19, KIO 1065/19 po stronie zamawiającego oraz B. przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1065/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1.1. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1046/19); 1.2. 1.2.1. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (sygn. akt KIO 1065/19); 1.2.2. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ALSTAL DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Jacewie do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia); oraz w zakresie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę w treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ALSTAL DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Jacewie - poz. 8.44 w kosztorysie „BCOPrzedmiar” (sygn. akt KIO 1065/19); 1.2.3. w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1065/19. 2. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1046/19 obciąża odwołującego Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie; kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 obciąża zamawiającego Miasto Bielsko-Biała - Urząd Miejski w Bielsku-Białej, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od dowołania o sygnaturze KIO 1046/19 oraz uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 1065/19; 2.2. zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasta Bielsko-Biała - Urzędu Miejskiego w Bielsku -Białej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3. zasądza od zamawiającego Miasta Bielsko-Biała - Urzędu Miejskiego w Bielsku-Białej na rzecz wykonawcy Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach kwotę 25 038 zł 25 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1046/19 KIO 1065/19 Uzasadnienie Miasto Bielsko-Biała - Urząd Miejski w Bielsku-Białej - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa budynków Beskidzkiego Centrum Onkologii - Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w ramach zadania „Nowoczesna baza Beskidzkiego Centrum Onkologii - Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku - Białej” oznaczenie sprawy: ZP.271.2.6.2018.KC.SP (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 1 sierpnia 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 031-069053. W dniu 10 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: 1. wykonawcę Mostostal Warszawa SA z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19 (dalej „odwołujący” lub „Mostostal Warszawa”), który wniósł odwołanie, podnosząc niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechać) zamawiającego polegających na: 1.1. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum spółek Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k (lider konsorcjum) i Alstal Development Sp. z o. o. (partner konsorcjum) - zwane dalej „Konsorcjum Alstal", którego oferta podlega odrzuceniu, a wybrany wykonawca wykluczeniu, a tym samym - dokonanie wyboru oferty niezgodnie z ustawą Pzp oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp); 1.2. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsrcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu niewłaściwej, preferencyjnej stawki 8% VAT w kosztorysie ofertowym branży sanitarnej Gazy_PR do robót ogólnobudowlanych dostosowujących do instalacji gazów medycznych, które nie stanowią montażu gazów medycznych i winna być wobec nich zastosowana podstawowa stawka podatku VAT (23%); zarzut dotyczy kosztorysu ofertowego branży sanitarnej GAZY_PR w pozycjach Id. 1, 8d. 1, 9d. 1, lOd. 1, lid. 1, 12d. 1 w Dziale nr 1 „Sieć zewnętrzna" w pozycjach 208d 10.2 i 209d 10.2 w Dziale 10.2 „Okablowanie przestrzeni międzystropowej", co w konsekwencji spowodowało dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty nieporównywalnej względem ofert pozostałych wykonawców, a zatem z naruszeniem wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu; 1.3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako oferty niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „SIWZ”), w związku z niespełnieniem wymagań zamawiającego w zakresie stolarki okiennej i drzwiowej, w której wykonawca ten nie zapewnił wymaganej wielkości i grubości osłon (płyt ołowianych) bądź nie zapewnił ich wcale, co stanowi efekt nieuwzględnienia w treści oferty Konsorcjum Alstal wyjaśnień treści SIWZ zamawiającego zamieszczonych w dniu 31 stycznia 2019 r. w odpowiedzi na pytania z dnia 28 i 29 stycznia 2019 r., a dotyczących wymaganych w przedmiarze wielkości osłon dodatkowych w odniesieniu do stolarki okiennej i drzwiowej, które powinny spełniać minimalne wartości grubości osłon w przeliczeniu na grubość ołowiu; zarzut dotyczy kosztorysu ofertowego branży ogólnobudowlanej w pozycjach: 101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218, w których wymagane płyty ołowiane nie występują lub są cieńsze niż wymagał zamawiający; 1.4. prowadzeniu niedopuszczalnych negocjacji z Konsorcjum Alstal, stanowiących naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a w ich następstwie niesłuszne uznanie prawidłowości kosztorysu ofertowego branży ogólnobudowlanej w pozycjach: 101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218, co w konsekwencji stanowi naruszenie wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu; 1.5. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z niepotwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego w odniesieniu do doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy (p. S.), którego doświadczenie nie spełnia wymogu określonego w Części V pkt 2.3 ppkt 2 lit. a) SIWZ w zakresie doświadczenia na co najmniej jednej realizacji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie budynku (obiektu kubaturowego), o wartości nie mniejszej niż 21 min zł brutto; 1.6. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z podaniem w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przez tego wykonawcę informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd i mającej wpływ na potwierdzenie przezeń spełnienia warunku udziału w zakresie potencjału kadrowego (kierownika budowy), a przez to - na podjętą przez zamawiającego decyzję o wyborze oferty Konsorcjum Alstal jako najkorzystniejszej, z zastrzeżeniem braku możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie; względnie alternatywnie (w przypadku nieuwzględnienia wyżej opisanych zarzutów) odwołujący podniósł: 1.7. zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem wyboru w okolicznościach, w których brak jest ofert porównywalnych, a zatem z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Alstal i uznania jej za najkorzystniejszą w postępowaniu, jako czynności dokonanej w sposób niezgodny z ustawą Pzp oraz w sposób naruszający zasady udzielania zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp) i nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert, w tym: nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny; nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ; 2. wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wskazanego kierownika budowy oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z podaniem przez tego wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd i mających wpływ na jego decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty, bez możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt podania informacji nieprawdziwej; lub alternatywnie, w przypadku nieuznania słuszności zarzutów objętych żądaniami z pkt 1 - 2 powyżej, wniósł o: 3. nakazanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej w okolicznościach, w których brak jest ofert porównywalnych, a zatem dokonaniem go z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że zamawiający w dniu 29 maja 2019 r. rozstrzygnął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, wybierając jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Konsorcjum Alstal. Decyzja ta doprowadziła do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu i wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Doszło więc do wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy oraz naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych, z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. W zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów odwołujący wskazywał: Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny W prowadzonym postępowaniu przetargowym przedmiot zamówienia obejmuje przebudowę i rozbudowę instalacji wewnętrznych oraz infrastruktury technicznej, w której skład wchodzą m. in. instalacje gazów medycznych. Niezależnie od prac polegających na wykonaniu instalacji gazów medycznych sensu stricto oraz prac montażowych służących prawidłowemu uruchomieniu i pracy tych instalacji, przewidziano też dostawę usług, które jakkolwiek objęte zostały kosztorysem branży sanitarnej w zakresie gazów, w istocie stanowią roboty o charakterze ogólnobudowlanym, niewiążące się z wykonaniem tych instalacji jako wyrobu medycznego ani jej montażu. Odwołujący podnosił, że w ofercie Konsorcjum Alstal w zakresie pozycji kosztorysu branży sanitarnej Gazy_PR (str. 71-76 oferty) do robót ogólnobudowlanych dostosowujących do instalacji gazów medycznych, a ujętych w pozycjach Id. 1, 8d. 1, 9d. 1, lOd. 1, lid. 1,12d. 1 w Dziale nr 1 „Sieć zewnętrzna” oraz w pozycjach 208d 10.2 i 209d 10.2 w Dziale 10.2 „Okablowanie przestrzeni międzystropowej”, które nie stanowią montażu gazów medycznych, winna być zastosowana podstawowa stawka podatku VAT (23%). Zgodnie z postanowieniami Części XII pkt 2 lit. d) SIWZ, określona w ramach wynagrodzenia kosztorysowego cena oferty za realizację zamówienia winna obejmować „wszelkie obciążenia o charakterze publicznoprawnym związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w szczególności podatek od towarów i usług w wysokości wynikającej z właściwych przepisów. Stawkę podatku VAT należy przyjąć odpowiednio do zapisów ustawy o podatku VAT." Należy więc zauważyć, że nie układ dokumentów przedmiaru i ujęcie w jednym kosztorysie branży sanitarnej określonych pozycji przez zamawiającego, decydować powinny o kwalifikacji poszczególnych elementów wykonania prac jako instalacji gazów medycznych będącej wyrobem medycznym. Wybór i zastosowanie właściwej stawki VAT w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysów nie mogą być bowiem w żadnej mierze zależne od woli inwestora, lecz leżą w całości w gestii wykonawców sporządzających je i winno to nastąpić zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r., poz. 710 z późn. zm.) - zwanej dalej „ustawą o VAT”. Odwołujący wskazywał, że na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 23%, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych. Jednym z wyjątków jest tu art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, który określa, że dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do tej ustawy stawka podatku wynosi 8%. W pozycji 105 załącznika nr 3 do ustawy o VAT wymienione zostały wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 2 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 211) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika, czyli inne niż towary związane z ochroną zdrowia wymienione w pozostałych pozycjach załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Kwalifikacja danego wyrobu do kategorii wyrobów medycznych dokonana być musi zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (definicja w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy). Powołany przepis definiuje co należy rozumieć przez wyrób medyczny, jednocześnie określa, że istotną rolę odgrywa sam wytwórca, ponieważ to on decyduje, co zgodnie z zastosowaniem danego wyrobu może nim w istocie być, czyli innymi słowy - co stanowi cały system instalacyjny do gazów medycznych, podlegający w dalszej kolejności, w celu wprowadzenia do używania, właściwej procedurze zgodności i wydaniu stosownej deklaracji zgodności, a następnie certyfikacji znakiem CE. Powyższy proces badania zgodności i certyfikacji wynika z art. 11 ustawy o wyrobach medycznych, Dyrektywy Rady 93/42/EWG dotyczącej gazów medycznych oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych (Dz. U nr 215, poz. 1416 ze zm). Jedynie taki produkt posiadający certyfikat i oznaczony system instalacji gazów medycznych, jako produkt stanowiący wyrób medyczny, może być objęty preferencyjną stawką podatku VAT - 8%. Odwołujący podkreślał, że sam wytwórca nie wykonuje robót ogólnobudowlanych ani nie poddaje ich procesowi dostosowywania pomieszczeń, modernizacji czy rozbudowy, bo nie na tym polega wytwarzanie systemu instalacji, polegającego na wykonaniu wyrobu medycznego, ewentualnie związanych z nim bezpośrednio pracami montażowymi. Prace te nie są też poddawane wyżej wskazanemu badaniu pod względem wydawanej deklaracji zgodności i certyfikacji. Do takich prac zdecydowanie nie należą objęte wyżej wymienionymi pozycjami kosztorysu branży sanitarnej elementy robót ogólnobudowlanych w dziale „Sieć zewnętrzna” poz. Id. 1 - wykopy liniowe o ścianach pionowych pod fundamenty, rurociągi, kolektory w gruntach suchych (..) z wydobyciem urobku łopatą lub wyciągiem ręcznym (...), poz. 8d. 1 drenaż - podsypka filtracyjna z piasku w gotowym suchym wykopie z gotowego kruszywa, poz. 9d. 1 - układanie rur ochronnych z PCW (...) w wykopie, poz. lOd. 1 - oznakowanie trasy gazociągu ułożonego w ziemi taśmą z tworzywa sztucznego, poz. lid. 1 - zasypywanie wykopów liniowych o ścianach pionowych (...), 12d. 1 - przejścia przez ściany - WGC; w dziale „Okablowanie w przestrzeni międzystropowej” poz. 208d. 10.2 - przewody kabelkowe, poz. 209d. 10.2 - korytka kablowe systemu BAKS (...). Odwołujący podnosił, że taki sam pogląd wyrażony został w interpretacji indywidualnej Dyrektora Informacji Skarbowej z dnia 10 sierpnia 2017 r., znak: 0111 - KDIB3 - 1.4012.178.2017.2.JP, gdzie stwierdzono: „(...) wykonanie instalacji gazów medycznych - o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy o wyrobach medycznych - korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy”. Odnośnie natomiast świadczenia pozostałych usług ogólnobudowlanych w zakładzie opieki zdrowotnej, zastosowanie będzie miała podstawowa stawka podatku w wysokości 23%, w myśl art 41 ust. 1 ustawy o VAT. Żaden bowiem przepis tej ustawy ani przepisy wykonawcze do niej nie przewidują obniżonej stawki VAT do wykonywania ww. prac w pomieszczeniach służby zdrowia. Podobnie stwierdził Dyrektor izby Skarbowej w Katowicach w interpretacji indywidualnej z dnia 6 sierpnia 2015 r., znak: IBPP2/4512 441/15/WN: „(...) dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych spełniającej warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych wraz z jego montażem jako usługi pomocniczej w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego - korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art 41 ust 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 w powiązaniu z art 146a pkt 2 ustawy. Natomiast świadczenie pozostałych usług remontowo - budowlanych, jako świadczenie odrębne od dostawy wyrobu medycznego, podlega opodatkowaniu stawką właściwą dla tego typu robót." Odwołujący zauważył, że zamawiający pismem z 14 marca 2019 r. wezwał Mostostal Warszawa w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowania, w odniesieniu do wymienionych pozycji kosztorysu branży sanitarnej, dwóch stawek podatku VAT. Odwołujący przedstawił stanowisko odpowiadające wyżej przytoczonej argumentacji powołując się na zacytowane tu interpretacje organów podatkowych. Zamawiający nie zakwestionował wyjaśnień złożonych przez Mostostal Warszawa i nie dokonał odrzucenia jego oferty. Podnosił także, że mając na uwadze postanowienia Części XII pkt 2 lit. d) SIWZ, jednoznacznie nakazujące zastosowanie właściwych stawek ustawy o VAT przez wykonawców w ofertach, co wskazuje na brak możliwości akceptacji stanu, w którym w tym samym postępowaniu przetargowym występują oferty z różnie zastosowanymi stawkami podatku VAT, a zatem - względem siebie nieporównywalne i żadna z nich nie zostaje odrzucona, mamy w rzeczywistości do czynienia z sytuacją, w której dochodzi również do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania, jakimi są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Rzutuje to także na brak transparentności reguł oceny wykonawców, jakich zamawiający jako profesjonalny organizator przetargu winien przestrzegać. W świetle powyższego zatem, zarzut w zakresie popełnienia błędu w obliczeniu ceny polegającego na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatkowej, zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu alternatywnego dotyczącego unieważnienia postępowania Odwołujący, w przypadku ewentualnego nieuznania zarzutu w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp podniósł, iż zamawiający winien rozważyć unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem wyboru w okolicznościach, w których brak jest ofert porównywalnych, a zatem z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że stan, w którym wykonawcy stosują różne stawki podatkowe w odniesieniu do tej samej podstawy opodatkowania, nie posiadając w tym względzie żadnych indywidualnych decyzji w zakresie zwolnień lub ulg podatkowych, jest sytuacją obiektywnie niedopuszczalną, skutkującą niezachowaniem w postępowaniu podstawowych zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i transparentności postępowania. Ponadto, w kontekście zarzutu unieważnienia, na uwagę zasługuje także niezrozumiały dla odwołującego przyjęty przez zamawiającego wadliwy, niezgody z przepisami sposób procedowania, w którym pomimo jednoznacznego brzmienia przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, nakazującego mu zawiadomić wykonawców o wszystkich okolicznościach i decyzjach wymienionych w punktach 1-7 powołanego przepisu, zamawiający dokonuje ich w innych terminach, dokonując odrzucenia oferty jednego z wykonawców już 1 kwietnia 2019 r., a wyboru oferty najkorzystniejszej dopiero 29 maja 2019 r. Takie postępowanie zamawiającego, z uwagi na fakt niezachowania jednoczesności powyższych czynności, również stanowi nienadającą się do naprawienia wadę postępowania. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz naruszenia art. 87 ust 1 ustawy Pzp Odwołujący podnosił, że oferta wybranego wykonawcy jako niezgodna z treścią SIWZ a zatem powinna zostać odrzucona na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z niespełnieniem wymagań zamawiającego w zakresie stolarki okiennej i drzwiowej, w której winna być zapewniona wymagana wielkość i grubość osłon (płyt ołowianych). Odwołujący wskazał, że zamawiający 31 stycznia 2019 r. w odpowiedzi na pytania z dnia 28 i 29 stycznia 2019 r. udzielił wyjaśnień do SIWZ (odpowiedź na pyt nr 6), stanowiących zmianę jej treści w zakresie wymaganych w przedmiarze wielkości i grubości osłon dodatkowych w odniesieniu do stolarki okiennej i drzwiowej, które powinny spełniać minimalne wartości grubości osłon w przeliczeniu na grubość ołowiu. Zamawiający dokonał rzeczonej korekty w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót budowlanych, wskazując wielkości równoważników w przeliczeniu na grubość Pb oraz wielkość w m2 powierzchni ścian (przegród), które wymagają dodatkowej osłony. Zamawiający podał w tej odpowiedzi pozycje przedmiaru, w których należy dokonać wyceny stolarki okiennej i drzwiowej wymagającej dodatkowej osłony. Wyraźnie zastrzegł jednocześnie, że wykonawcy zobowiązani są bezwzględnie wprowadzić te korekty do sporządzanych kosztorysów ofertowych. Tymczasem, w złożonym przez Konsorcjum Alstal kosztorysie robót budowlanych, w pozycjach 101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218 zmian przedmiarów wynikających z udzielonych 31 stycznia 2019 r. wyjaśnień ewidentnie nie uwzględniono. W szczególności należy tu zauważyć, że w opisach poszczególnych pozycji kosztorysu robót budowlanych złożonego przez Konsorcjum Alstal oczekiwane płyty ołowiane albo nie występują (poz. 101,117, 118,213,214) albo są kilkakrotnie cieńsze niż wymagane (poz. 102, 209, 212, 218). W przypadku poz. 201, 202 płyty są wręcz dziesięciokrotnie cieńsze niż żądane, bo zaoferowano osłony o grubości zaledwie 0,3 mm wobec oczekiwanych 3 mm. Analizując wnikliwie poszczególne pozycje kosztorysowe, nieuwzględnienie wyżej powołanych odpowiedzi zamawiającego, można dostrzec także w innych aspektach. Warto tu zwrócić uwagę na przykład, że: 1. Konsorcjum Alstal w przypadku korygowania kosztorysów zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami miał słuszny zwyczaj wprowadzać do opisu pozycji kosztorysowej dodatkową informację na ten temat - co widać wyraźnie w pozycjach 210 oraz 211, gdzie np. zamieścił opis „Korekta ilości jako odpowiedź na pytanie nr 2 dla pakietu pytań i odpowiedzi nr 52". A contrario opis pozycji zmienianych odpowiedziami na zapytania wykonawców z dnia 28 i 29 stycznia 2019 r. w kosztorysie tego wykonawcy pozostał bez zmian oraz nie zawiera żadnych dodatkowych informacji o wprowadzonych korektach; 2. w kosztorysie Konsorcjum Alstal pozycje 101 oraz 200 są swoimi odpowiednikami i mają identyczne ceny pomimo, że zgodnie z odpowiedziami zamawiającego, cena pozycji 101 winna zawierać w sobie wycenę drzwi o równoważniku Pb = 1,0 mm, co w opisanych okolicznościach poprzez brak wyceny sugeruje niezaoferowanie wymaganego elementu; 3. zgodnie z odpowiedziami zamawiającego pozycje 201 oraz 203 są swoimi odpowiednikami i mają identyczne parametry, co wskazuje na fakt, że ceny tych pozycji winny być te same, tymczasem są one różne. W ocenie odwołującego zatem, w tych okolicznościach absolutnie nie można przyjąć, że Konsorcjum Alstal uwzględniło grubość oczekiwanych przez zamawiającego płyt Pb w cenie za każdą z pozycji opisującej stolarkę. Należy tu mieć na uwadze, że w zakresie opisu pozycji kosztorysowych przeczy temu wprost sam kosztorys oraz okoliczności opisane w punkcie pierwszym powyżej, natomiast w zakresie cen przeczą temu okoliczności faktyczne opisane w punktach drugim i trzecim. Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, że z opisu poszczególnych pozycji kosztorysowych przywołanych powyżej wynika, że Konsorcjum Alstal zaoferowało stolarkę o istotnie odmiennych parametrach niż wymagane przez zamawiającego. Tym samym, oferta złożona przez Konsorcjum Alstal nie odpowiada treści SIWZ, której immanentną część stanowią udzielone przez zamawiającego wyjaśnienia jej treści. Za niedopuszczalne należy także w tej sytuacji uznać dokonywanie jakichkolwiek wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowiących de facto niedozwolone negocjacje z wykonawcą, których skutkiem jest niedopuszczalna ingerencja ze strony zamawiającego polegająca na dokonaniu milczącego uznania wyjaśnienia wybranego wykonawcy w odniesieniu do wymienionych pozycji kosztorysu, które w sposób bezsporny nie zostały prawidłowo sporządzone. Prowadzenie z wykonawcą zakazanych negocjacji dotyczących złożonej oferty, budzi zdziwienie nie tylko w świetle samego przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, lecz tym bardziej w świetle jednoznacznie określonego w wyjaśnieniu z 31 stycznia 2019 r., wyeksponowanego tłustym drukiem, żądania ujęcia korekt przedmiarów w składanych przez wykonawców kosztorysach. Zamawiający dokonując „cichego sanowania” treści oferty Konsorcjum Alstal, choć formalnie nie zastosował trybu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w praktyce dopuścił się niedopuszczalnej ingerencji w treść oferty uznając, że sformułowane w niej błędnie opisy pozycji kosztorysów, choć ewidentnie nieuwzględniające dokonanej 31 stycznia 2019 r. korekty przedmiarów, zostały na skutek udzielonych w dniu 18 marca 2019 r. wyjaśnień bezprawnie konwalidowane, choć w istocie zawarta w ofercie treść oświadczenia wykonawcy co do sposobu i zakresu świadczenia, nie uległa zmianie. Odwołujący podkreślił, że w przypadku tak istotnych zmian nie może zostać uznane za wystarczające wyjaśnienie Konsorcjum Alstal z 18 marca 2019 r. polegające jedynie na potwierdzeniu uwzględnienia przez wybranego wykonawcę w ofercie odpowiedzi na pytanie 6 z pisma zamieszczonego na stronie internetowej zamawiającego w dniu 31 stycznia 2019 r. i wskazanie w tym piśmie właściwych parametrów drzwi lub okien, uwzględniających skorygowane wielkości i grubości dodatkowych osłon w poszczególnych pozycjach kosztorysu. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 października 2017 r. (sygn. KIO 2082/17). Zwracał też uwagę, że zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp „Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie” co oznacza, że na etapie ewentualnej realizacji zamówienia przez wykonawcę będzie on zobowiązany do wykonania takich drzwi, jakie ma w ofercie, czyli w kosztorysie, a zatem z cienkimi płytami Pb lub bez nich. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazanego kierownika budowy Zgodnie z określonym w Części V pkt 2.3 ppkt 2 lit. a) SIWZ wymogiem dotyczącym kierownika budowy, zamawiający wymagał wykazania się osobą dysponującą uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń w zakresie specjalności konstrukcyjno - budowlanej, posiadającą co najmniej 5 - letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy w realizacji obiektów kubaturowych, w tym co najmniej jedną realizacją polegającą na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie budynku (obiektu kubaturowego), o wartości nie mniejszej niż 21 min zł brutto i posiadającą co najmniej osiemnastomiesięczne, udokumentowane doświadczenie w kierowaniu lub nadzorowaniu prac budowlanych przy zabytkach nieruchomych. Tak sformułowany warunek nie pozostawia żadnej dowolności interpretacyjnej. Nie powinno ulegać wątpliwości, że w ramach co najmniej 5 - letniego doświadczenia na obiektach kubaturowych w pełnieniu funkcji kierownika budowy, co najmniej jedna inwestycja winna polegać na budowie, rozbudowie lub modernizacji budynku, którego wartość jako obiektu kubaturowego winna być nie mniejsza niż 21 min zł brutto. Wymóg co do wartości odnosić tu bowiem należy wyłącznie do wartości prac polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie konkretnego, pojedynczego budynku, Nie jest to zresztą niczym zaskakującym ani nadmiernym w stosunku do znacznej wartości przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosił, że przedstawione w Wykazie osób, na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie co najmniej jednej realizacji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie budynku (obiektu kubaturowego), o wartości nie mniejszej niż 21 min zł brutto zadanie pn. „Budowa Zakładu Biologicznego Przetwarzania Odpadów Remondis w Bydgoszczy” z podaną tu wartością inwestycji w wysokości 28 min zł brutto w istocie stanowi budowę instalacji biologicznego przetwarzania odpadów (...). W ramach podanej inwestycji jedynie jej nieznaczną część stanowiła budowa obiektów będących budynkami, przy czym żaden z nich oddzielnie nie spełnia określonego przez zamawiającego wymogu co do wartości budynku (obiektu kubaturowego) w kwocie co najmniej 21 min zł brutto. Odwołujący wskazał, że jedynymi budynkami (obiektami kubaturowymi) są tu: budynek kompostowni tunelowej o wartości około 2,4 min zł. oraz dyspozytornia o wartości ok. 250 tys. zł. Zgodnie z posiadanymi przez odwołującego informacjami pełna nazwa tej inwestycji to: „Budowa instalacji biologicznego przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji wraz z instalacjami podziemnymi wod.-kan., zbiornikami na wodę, zasilaniem energetycznym, instalacjami zewnętrznymi zalicznikowymi, drogami i placami, zasiekami magazynowymi, biofiltrem, budynkiem kompostowni, dyspozytorni i wiatą nad pryzmami na terenie Remondis Sp. z o.o. przy ul. Inwalidów 45 w Bydgoszczy”. Inwestycja ta, choć obejmowała wybudowanie budynków, to jednak żaden z nich samodzielnie (jak też wszystkie łącznie) nie spełniał wymogu w zakresie wyżej podanej wartości. Tym samym, w świetle powyższego, wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niepotwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego w odniesieniu do doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy, z zastrzeżeniem ewentualnego wezwania do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust 4 ustawy Pzp, choć w świetle posiadanych przez Mostostal Warszawa dowodów nie wydaje się to konieczne. Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z podaniem informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd w zakresie wykazanego doświadczenia kierownika budowy Odwołujący podnosił, że niezależnie od zarzutu w zakresie niespełnienia warunku udziału w postępowania, mając na względzie fakt, iż podane w Wykazie osób informacje dotyczące doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy na wymienionej wyżej inwestycji wywołały u zamawiającego mylne przekonanie o potwierdzeniu przez tego wykonawcę spełnienia warunku w tym zakresie, zmuszony jest również podnieść zarzut naruszenia zaniechania wykluczenia Konsorcjum Alstal na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp. Nie ulega bowiem w jego ocenie wątpliwości, że informacje dotyczące doświadczenia zawodowego Pana M.S. jako kierownika budowy na wyżej wymienionym zadaniu, dotyczyło doświadczenia na budowie instalacji biologicznego przetwarzania odpadów, a nie budynku kubaturowego o wartości co najmniej 21 min zł. brutto. Tym samym, umieszczając doświadczenie kierownika budowy na wymienionej budowie w tabeli wykazu na potwierdzenie warunku w zakresie budynku, który swą wartością nie odpowiadał wymaganiom zamawiającego oraz podając mylącą nazwę zadania (Budowa Zakładu Biologicznego Przetwarzania Odpadów) wykonawca ten doprowadził do podjęcia przez zamawiającego decyzji o uznaniu wykazanego doświadczenia kierownika budowy jako spełniającego warunek przez Konsorcjum Alstal i w konsekwencji - do niesłusznej decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. W tym znaczeniu więc, działanie wykonawcy, który nawet w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, niezależnie od własnego zamiaru i świadomości, podał powyższe nieprawdziwe informacje, winno się spotkać z jednoznaczną reakcją zamawiającego polegającą na wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum Alstal jest częstym uczestnikiem postępowań przetargowych na rynku budowlanym, doskonale rozumiejącym realia obowiązujące w zamówieniach publicznych. Sposób przedstawienia informacji zawartych w sporządzonym przezeń Wykazie, w istocie pozwalałby tu na twierdzenie, iż mamy do czynienia z działaniem zamierzonym, w wyniku którego doszło do potwierdzenia spełnienia warunku, co w konsekwencji mogłoby skutkować nie tylko wykluczeniem w oparciu o art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, lecz nawet na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W konkluzji odwołujący wskazał także, że całokształt wyżej przywołanych okoliczności faktycznych prowadzi do wniosku, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej powołanych przepisów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, względnie wykluczenia go z postępowania, bezspornie doszło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, bo niezgodnego z przepisami ustawy oraz bez zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, co stanowiło ewidentne naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 2. wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A. z siedzibą w Gliwicach w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 (dalej „odwołujący” lub „Mostostal Zabrze”); odwołujący podniósł niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na: 2.1. wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Alstal oraz zaniechaniu badania i oceny oferty tego wykonawcy, a w konsekwencji zaniechaniu wyjaśnienia treści dokumentów przedstawionych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, zaniechaniu wezwania do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal; 2.2. zaniechaniu badania i oceny oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy mimo, że jego oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Składając odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w z w. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy - Konsorcjum Alstal do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne; 2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy - Konsorcjum Alstal do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia); 3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności wyjaśnienia treści oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal w sytuacji, gdy oferta - kosztorys (na podstawie przedmiaru będącego częścią opisu przedmiotu zamówienia) zawierała zaoferowany inny przedmiot zamówienia niż oczekiwany przez zamawiającego w SIWZ; 4. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę w treści oferty wykonawcy - Konsorcjum (poz. 8.44 w kosztorysie „BCOPrzedmiar”); 5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal mimo, że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia; 6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal Warszawa mimo, że oferta ta zwiera błędy w obliczeniu ceny; 7. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Alstal jako najkorzystniejszej. Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Alstal; 2. ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Alstal oraz Mostostal Warszawa; 3. dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ. Uzasadniając powyższe odwołujący: W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w z w. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy - Konsorcjum Alstal do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu_Ubezpieczeń_Społecznych_potwierdzającego, że Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne Odwołujący wskazywał, że stosownie do treści SIWZ - Część VI pkt II ppkt 2. lit. c) celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z niniejszego postępowania wykonawca winien przedstawić zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że każdy z członków Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Na wezwanie zamawiającego wykonawca Konsorcjum Alstal przedstawił: cztery zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez ZUS Oddział w Bydgoszczy Inspektorat w Inowrocławiu dla spółki Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo (komplementariusz w spółce Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. ul. Kwiatowa 23, 88110 Jacewo) odpowiednio z dat: dwa z dnia 15 lutego 2019 r. i dwa z dnia 20 listopada 2018 r. oraz dwa zaświadczenia wydane przez ZUS Oddział w Bydgoszczy Inspektorat w Inowrocławiu dla spółki Alstal Development Sp. z o.o. ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo z informacją, że spółka ta nie figuruje w Rejestrze Płatników Składek KSI ZUS odpowiednio z dnia 19 grudnia 2018 r. i z dnia 12 marca 2019 r. Wykonawca - Konsorcjum Alstal nie przedstawiło zaświadczenia dla Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo potwierdzającego, że Lider Konsorcjum nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Tymczasem obowiązkiem podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienia jest wykazanie braku podstaw do wykluczenia w stosunku do każdego z członków Konsorcjum. Konsorcjum Alstal nie sprostało temu obowiązkowi. Zamawiający natomiast w toku badania i oceny ofert zaniechał wezwania tego wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) do uzupełnienia dokumentu mającego potwierdzić brak podstaw do wykluczenia (art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy - Konsorcjum Alstal do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia Odwołujący przywoływał zapisy SIWZ, w których zamawiający wskazywał jakie warunki winien spełniać wykonawca w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz jakie dokumenty należy złożyć celem potwierdzenia spełnienia tych warunków. Podnosił, że na potwierdzenie spełnienia warunku w powyższym zakresie Konsorcjum Alstal przedłożyło wypełniony Załącznik nr 10 Wykaz robót wskazując w nim trzy zadania chociaż, w jego ocenie, wystarczyłoby mając na uwadze wymagane wartości robót budowlanych, przedstawienie tylko pierwszej roboty budowlanej lub tylko drugiej i trzeciej razem. W tabeli Wykaz robót Konsorcjum Alstal złożyło oświadczenia co do każdej z wykonanych robót budowlanych, że zawierała wszystkie rodzaje robót wymagane w SIWZ, przepisując w całości część SIWZ w tym zakresie. Przedstawione przez Konsorcjum Alstal dokumenty nie potwierdzają jednak takiego stanu faktycznego. W zakresie zadania wymienionego w pkt 1 Wykazu robót Konsorcjum Alstal przedłożyło „Protokół końcowego odbioru zadania inwestycyjnego Nr 11232 Budowa Wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego Składowania 3 RBLog Kutno z dnia 30 października 2015 r.”. Nie wynika z niego aby robota ta obejmowała: roboty wykończeniowe, wentylację mechaniczną i klimatyzację, w ramach robót drogowych - drogi, parkingi i chodniki oraz zagospodarowanie i ukształtowanie terenu - w tym wykonanie zieleni 1 obiektów małej architektury. Z treści protokołu wynika, że zawierał on załączniki, jednak żaden z tych załączników nie został przedstawiony przez wykonawcę Konsorcjum Alstal. Z kolei na potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych wskazanych w pkt 2 Wykazu robót Konsorcjum Alstal przedłożyło List referencyjny 3997/15 z dnia 07 grudnia 2015 r. Z dokumentu tego nie wynika, aby wskazana robota budowlana obejmowała swym zakresem wykonanie w ramach realizacji instalacji sanitarnych - wentylacji mechanicznej i klimatyzacji. Potwierdzeniem należytego wykonania robót budowlanych opisanych w pkt 3 Wykazu robót było Poświadczenie wykonanych robót budowlanych z dnia 14 września 2018 r. Z dokumentu tego nie wynika, aby zakres wykonanych prac obejmował w ramach realizacji robót drogowych - chodniki oraz w zakresie realizacji instalacji sanitarnych - wentylacji mechanicznej. Wprawdzie zawiera informację o wykonaniu wentylacji i klimatyzacji, jednak nie wiadomo jaki rodzaj wentylacji został tam wykonany (wentylacja grawitacyjna czy wentylacja mechaniczna). Z treści tej referencji wynika także bezspornie, że zadanie to zrealizowało konsorcjum dwóch firm: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo oraz AGB Budownictwo sp. z o.o. sp. k. ul. Kwiatowa 23, 88110 Jacewo. Skład tego konsorcjum był inny niż skład wykonawcy - Konsorcjum Alstal w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w świetle orzeczenia TSUE (wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C- 131/14 Esaprojekt) oraz zapadłych na jego kanwie wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, nie powinno budzić wątpliwości, że powoływanie się członka konsorcjum na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum w wyniku uprzedniej realizacji zamówienia jest możliwe i weryfikowane wyłącznie przez pryzmat faktycznego udziału (realizacji) zamówienia w ramach tego konsorcjum. Z przedłożonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego dokumentów (Wykaz robót oraz Poświadczenie wykonanych robót budowlanych) nie wynika, jaki zakres prac w ramach konsorcjum, i na jaką kwotę, został zrealizowany faktycznie przez firmę ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. . Wskazana w Wykazie robót wartość 24.532.604,35 zł. dotyczy bowiem wartości całego zadania, co wynika wprost ze strony drugiej Poświadczenia wykonanych robót budowlanych z dnia 14 września 2018 r. Wobec powyższego nie sposób przyjąć, by Konsorcjum Alstal wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W świetle zaprezentowanego stanu faktycznego zamawiający powinien co najmniej wszcząć procedurę określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwać tego wykonawcę do udzielenia wyjaśnień (chyba, że mimo udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania) co do faktycznie zrealizowanego przez ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. zakresu oraz wartości prac w ramach inwestycji wykonanej dla Poznańskich Inwestycji Miejskich Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy pl. Wiosny Ludów 2. Podnosząc zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności wyjaśnienia treści oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal w sytuacji, gdy oferta - kosztorys (na podstawie przedmiaru będącego częścią opisu przedmiotu zamówienia) zawierała zaoferowany inny przedmiot zamówienia niż oczekiwany przez zamawiającego w SIWZ oraz w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal mimo, że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia Odwołujący podnosił, że pismem z dnia 31 stycznia 2019 r. zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ otrzymane w dniach 28 i 29 stycznia 2019 r., dokonał korekty w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót budowlanych - w celu jednoznacznego określenia wymaganych w przedmiarze wielkości osłon dodatkowych - wskazując minimalne wartości grubości osłon w przeliczeniu na grubość ołowiu (12 uwag dotyczących stolarki okiennej i drzwiowej). Powyższa zmiana bez wątpienia stanowiła zmianę treści SIWZ w części przedmiarów, stanowiących opis przedmiotu zamówienia (SIWZ - Część III - Opis przedmiotu zamówienia pkt 2 ppkt 2 przedmiary robót). W związku z koniecznością wprowadzenia przez wykonawców zmian w ofertach - zmian w kosztorysach, zamawiający przedłużył termin składania ofert o czas umożliwiający ich wprowadzenie, co jednoznacznie wskazuje na fakt, iż zmiana w SIWZ ma charakter istotny. Oferta wykonawcy - Konsorcjum Alstal zawiera kosztorys ofertowy, który nie uwzględnia zmian SIWZ. Pozycje 101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214 i 218 w kosztorysie robót budowlanych zostały zaoferowane przez wykonawcę - Konsorcjum Alstal jako roboty o pierwotnych parametrach. Powyższe oznacza, że oferta Konsorcjum Alstal nie obejmuje przedmiotu zamówienia zgodnego z oczekiwaniami zamawiającego opisanego w SIWZ. Po otwarciu ofert nie ma możliwości dokonania przez wykonawcę zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Procedura udzielenia zamówienia publicznego jest procedurą sformalizowaną, a treść złożonych w toku postępowania ofert, co do zasady, nie może ulec zmianie. Zastosowanie przez zamawiającego (pismo z dnia 14 marca 2019 r.) trybu wyjaśnień treści oferty z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp co do wymienionych wyżej pozycji w istocie doprowadziło do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia, co w świetle przepisów ustawy jest niedopuszczalne. Wyjątek od tej zasady ustawa Pzp przewiduje w art. 87 ust. 2 w postaci możliwości poprawienia przez zamawiającego omyłek tam określonych. Opisywany przypadek nie mieści się jednak w ustawowych przesłankach do poprawy omyłek, o których mowa w tym przepisie. Treść kosztorysu ofertowego, jaki Konsorcjum Alstal złożyło wraz ze swoją ofertą, wskazuje jednoznacznie, że nie uwzględnia on skorygowanych wymogów radiologicznych, wprowadzonych przez zamawiającego do SIWZ poprzez udzielone w dniu 31 stycznia 2019 r. odpowiedzi na pytania. Potwierdza to zarówno opis przedmiotowych pozycji kosztorysowych, jak i poziom cen jednostkowych zaoferowany w tych pozycjach. W szczególności, dla pozycji 212, 213, 214, dla których wprowadzona przez zamawiającego zmiana wymogów była najbardziej znacząca, ceny jednostkowe w ofercie wykonawcy Konsorcjum Alstal są ponad trzykrotnie niższe od średniej odpowiadających cen z pozostałych ofert. Jednocześnie porównanie cen jednostkowych pozycji przedmiotowych z analogicznymi, ale dla drzwi bez wymogów radiologicznych, ewidentnie wskazują na fakt, że Konsorcjum Alstal tych skorygowanych wymogów radiologicznych w swojej wycenie nie uwzględniło. Przykładem może być powiązanie ceny pozycji 101 z pozycją 100 (taka sama cena jednostkowa 1.364,98 PLN/szt.). Można także dostrzec w ofercie Konsorcjum Alstal, że we wszystkich pozycjach kosztorysowych, w których wskazano, że dotyczą drzwi o nawet najmniejszym równoważniku Pb, cena jednostkowa przekracza 4 tys. PLN/szt., co niewątpliwie jest potwierdzeniem tezy, że w pozycjach 213 i 214 z ceną jednostkową 1.937,00 PLN/szt. wymaganej osłony radiologicznej nie wyceniono. Jeżeli - wskutek nieuwzględnienia wymogów radiologicznych, wprowadzonych przez zamawiającego do SIWZ Konsorcjum Alstal złożyło ofertę niezgodną z SIWZ, oferując zakres niezgodny z przedmiotem zamówienia, to żadne wyjaśnienia wykonawcy w trybie wezwania zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą doprowadzić do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia (oferowane parametry). Nie można bowiem wyjaśnić, że „1 mm Pb = 6mm Pb”, „0,2 mm Pb = 2 mm Pb”, „0,15 mm Pb - 1 mm Pb” itd. Zamawiający zatem naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który w tej sytuacji nie miał zastosowania, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Do odwołania Mostostal Zabrze załączył tabelę zestawionych błędnych pozycji z kosztorysu Konsorcjum Alstal. W zakresie podnoszonego zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotna zmianę w treści oferty wykonawcy - Konsorcjum (poz. 8,44 w kosztorysie „BCOPrzedmiar”) oraz w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Alstal mimo, że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia Pismem z 14 marca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawcę - Konsorcjum Alstal, że działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawia cały szereg wymienionych w piśmie omyłek w kosztorysach tego wykonawcy twierdząc, że poprawia inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Pośród wymienionych pozycji kosztorysowych znalazła się mi.in. poz. 8.44 (str. 0146 oferty) w kosztorysie „BCO/Przedmiar”. Zamawiający, poprawiając wyżej opisaną pozycję dopisał w ofercie wykonawcy - Konsorcjum Alstal - w kolumnie „Opis” na końcu opisu pozycji „analogia - siłownik”. Tego rodzaju zmiana opisu pozycji nie może być dokonana w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp bowiem jest to istotna zmiana treści oferty. Przedmiar, będący opisem przedmiotu zamówienia (SIWZ - Część III Opis przedmiotu zamówienia pkt 2 ppkt 2) - przedmiary robót) zawierał opis tej pozycji: „Montaż elektromechanicznych elementów blokujących, zamek elektryczny sterowany silnikiem - analogia - siłownik”. Wykonawca Konsorcjum Alstal w poz. 8.44 kosztorysu AL 1 0304-05 „Montaż elektromechanicznych elementów blokujących, zamek elektryczny sterowany silnikiem” wskazał i wycenił zatem inny przedmiot zamówienia niż wymagany w opisie. Skoro bowiem podstawa wyceny wskazana przez zamawiającego w przedmiarze AL 1 0304-05 w tej pozycji - wskazuje na elektrozaczep, a dopisek zamawiającego w SIWZ w przedmiarze robót brzmiał „analogia - siłownik”, to ten dopisek zmienia faktycznie przedmiot zamówienia na oczekiwany przez zamawiającego - czyli na siłownik. Tego rodzaju zmiana pociąga za sobą istotną zmianę w opisie przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie w treści oferty. Tym samym opis pozycji w ofercie wykonawcy - Konsorcjum Alstal dotyczy zaoferowania innego elementu niż wymagany w SIWZ.: W tej sytuacji nie może być mowy o możliwości poprawienia treści opisu pozycji przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że brak prawidłowego opisu w pozycji ma wpływ na cenę - siłownik jest ok. 10 razy droższy od elektrozaczepu. Zatem wycena pozycji różni się znacznie w przypadku obu tych elementów. Odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu zamawiający określił, że cena oferty będzie stanowić wynagrodzenie kosztorysowe (Część XII pkt 1 SIWZ). Zatem każdy zaoferowany element - każda pozycja kosztorysu winna być zgodna tak co do opisu jak i wyceny z SIWZ, bowiem ma bezpośredni wpływ na wynagrodzenie. Po otwarciu ofert nie ma możliwości dokonania przez wykonawcę zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Zastosowanie przez zamawiającego trybu poprawy treści oferty z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp co do wymienionej wyżej pozycji, w istocie doprowadziło do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia, co w świetle przepisów ustawy jest niedopuszczalne. Wprawdzie wyjątek od tej zasady ustawa przewiduje w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w postaci możliwości poprawienia przez zamawiającego omyłek tam określonych, opisywany przypadek nie mieści się jednak w ustawowych przesłankach do poprawy omyłek, o których mowa w tym przepisie. Zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal Warszawa mimo, że oferta ta zwiera błędy w obliczeniu ceny Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Przywoływał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwałę z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt: III CZP 53/11. Odnosząc zawarte w nich tezy do okoliczności niniejszej sprawy podkreślał, że zamawiający nie narzucił w SIWZ ani w załącznikach do niej konkretnej stawki podatku VAT. Ponadto, na zadane pytanie nr 81 (pismo z 17 października 2018 r.): „Zgodnie z obowiązującym prawem instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym. W związku z istniejącymi indywidualnymi interpretacjami podatkowymi należy je opodatkować 8% stawką VAT. W związku z powyższym prosimy o zmianę formularza oferty jak i umowy w tym zakresie, tak aby wyszczególnić koszt i stawkę VAT” zamawiający odpowiedział: „Stawki podatku VAT należy przyjąć odpowiednio do zapisów ustawy o podatku VAT. Wykonawca ma obowiązek w kosztorysach oznaczyć odpowiednie stawki VAT przy różnych rodzajach robót (branżach), a w formularzu Oferta zastosowanie stawki VAT należy wymienić po przecinku. Jednocześnie zamawiający modyfikuje formularz Oferta (Załącznik nr 2 do SIWZ) i zapisy SIWZ w powyższym zakresie w odrębnym piśmie. Zamawiający nie dokonuje zmiany wzoru umowy w powyższym zakresie i nie wyszczególnia poszczególnych kosztów i stawek VAT.” Formularz ofertowy w pkt 1 Cena ofertowa brutto zawiera zapis „zastosowane stawki VAT proszę wymienić po przecinku”. Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że w świetle SIWZ ustalenie i zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT było obowiązkiem wykonawców. Mostostal Warszawa, wraz z Formularzem ofertowym przedłożył komplet kosztorysów, w tym „Kosztorys 008 GAZY PR” (str. 100 oferty). W przedmiotowym kosztorysie Mostostal Warszawa, dla wykonania instalacji gazów medycznych wskazał dwie stawki podatku VAT, tj. 8% i 23%, podczas gdy wszystkie czynności związane z instalacją gazów medycznych podlegają opodatkowaniu VAT w wysokości 8%. Odwołujący podkreślał, że w trakcie przygotowania i wyceny własnej oferty zapoznał się szczegółowo z Formularzem Cenowym i zakresami rzeczowymi prac określonymi w poszczególnych pozycjach. Po dokonaniu analizy podanych w zakresów rzeczowych „Kosztorys 008 GAZY PR” stwierdził, że przyjęcie w ofercie wykonawcy Mostostal Warszawa stawki podatku VAT w wysokości 8% i 23% było nieuprawnione, nie są bowiem - w odniesieniu do któregokolwiek z zakresów - spełnione warunki zastosowania stawki 23%. Powyższe okoliczności przesądzają o tym, że zastosowanie przez tego wykonawcę dwóch stawek podatku VAT w wysokości 8% i 23% w odniesieniu do wykonania zakresów rzeczowych zawartych w „Kosztorysie 008 GAZY PR” jest nieprawidłowa. Tym samym oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny i winna zostać odrzucona przez zamawiającego. Odwołujący zwracał uwagę, że dokonanie należytej oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VAT, jest obowiązkiem zamawiającego, co wprost wynika z ww. uchwał Sądu Najwyższego. Obowiązek zamawiającego jak i konsekwencje zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie nie budzą żadnych wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu przywoływał wyroki wydane przez KIO: wyrok z dnia 10 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2794/11; wyrok z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12; wyrok z dnia 10 kwietnia 2012 r. sygn.. akt KIO 588/12. W tym postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców. Tylko dwóch z nich zaoferowało wykonanie instalacji gazów medycznych zawartych w „Kosztorysie 008 GAZY PR” z zastosowaniem dwóch różnych stawek VAT - 8% i 23%, były to oferty wykonawcy Mostostal Warszawa i wykonawcy Budimex S.A. Oferta wykonawcy Budimex S.A. została odrzucona, bowiem wykonawca ten na wezwanie zamawiającego nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Zamawiający wprawdzie wezwał obu tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w opisywanym zakresie, nie przeprowadził natomiast analizy oceny prawidłowości zastosowanej stawki VAT. W przypadku gdyby taką analizę przeprowadził doszedłby bowiem do wniosku, że oferta wykonawcy Mostostal Warszawa zawiera błędną stawkę podatku VAT, a zatem zawiera błąd w obliczeniu ceny, co skutkować winno odrzuceniem oferty tego wykonawcy na postawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający, w dniu 10 czerwca 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1046/ 19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 13 czerwca 2019 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Jacewie i Alstal Development Sp. z o. o. z siedzibą w Jacewie, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 11 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1065/ 19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: w dniu 12 czerwca 2019 r. wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, w dniu 13 czerwca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Jacewie i Alstal Development Sp. z o. o. z siedzibą w Jacewie. Przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 24 czerwca 2019 r. zamawiający, działając w oparciu o art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł, w formie pisemnej, odpowiedź na odwołanie w połączonych sprawach KIO 1046/19, 1065/ 19, wnosząc o ich oddalenie w całości, jako bezzasadnych oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Odpowiadając na zarzuty podnoszone w treści złożonego odwołania odniósł się do poszczególnych zarzutów formułowanych przez wykonawców. Prezentując swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego przez Mostostal Warszawa (sygn. akt KIO 1046/19) wskazał: W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny zamawiający wskazał, że wykonanie instalacji gazów medycznych uznanych za wyrób medyczny korzysta z preferencyjnej stawki 8% zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług na podstawie art. 41 ust. 2 i art. 146a pkt 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do cytowanej ustawy. Co prawda przepisy ustawy o podatku od towarów i usług, nie regulują kwestii dotyczącej czynności złożonych, to jednak takie wnioski płyną między innymi z interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 6 października 2017 r. (0115-KDITI-1.4012.185.2017-4.RH), interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 6 sierpnia 2015 r. (IBPP2/45 12-44 1 /1 5/WN) czy też interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 12 września 2017 r. (0112-KDIL1-3-4012.272.2017.2.KB). Ocena zamawiającego w tym zakresie jest zbieżna z oceną kosztorysantów przygotowujących na zlecenie zamawiającego kosztorysy inwestorskie na potrzeby sporządzenia dokumentacji SIWZ. Zdaniem zamawiającego dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych, spełniająca warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, wraz z jego montażem jako usługi pomocniczej w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego - korzysta z preferencyjnej stawki podatku tj. 8%. Wskazał ponadto, że nawet gdyby odwołujący zastosował dla w/w części zamówienia stawkę VAT 8% to jego oferta nie byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odnosząc się do zarzutu w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ oraz naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że nie doszło w niniejszym przypadku do zmiany w opisie pozycji, o których mowa w przedmiotowym zarzucie. Zamawiający nie wymagał dokonania zmian w opisie pozycji kosztorysowych, co potwierdza analiza treści pisma stanowiącego odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 31 stycznia 2019 r. Zamawiający w powyższym piśmie wskazał, w pierwszej części odpowiedzi na pytanie nr 6, w jakim zakresie wykonawcy mają poprawić przedmiary robót (co zostało uwzględnione przez Konsorcjum Alstal). Natomiast w drugiej części odpowiedzi zamawiający wymienił „uwagi w zakresie stolarki okiennej i drzwiowej, które należy uwzględnić przy kalkulacji wymienionych pozycji”, nie wskazując jednoznacznie, że opisy tych pozycji mają zostać zmienione. Dwie formy, jakie zamawiający zastosował udzielając odpowiedzi na ww. pytanie doprowadziły do sytuacji, że część wykonawców zmieniła kosztorysy w zakresie pierwszej części odpowiedzi, nie robiąc tego w zakresie drugiej części odpowiedzi. Zamawiający uznał zatem, że wykonawcy, którzy dokonali zmiany wskazanej w pierwszej części odpowiedzi, mieli pełną wiedzę i świadomość również wymogów zawartych w drugiej części odpowiedzi, ponieważ zapoznali się z ww. odpowiedziami. Nie dokonali natomiast korekty w zakresie zmiany opisu przedmiaru, ponieważ zamawiający zabronił wykonawcom samoistnego ingerowania w przedmiary, dodawania i usuwania pozycji za wyjątkiem zmian podstawy katalogowej w podanych przez zamawiającego pozycjach przedmiarowych (m.in. w odpowiedzi na pytanie 3 w piśmie z dnia 28 sierpnia 2018 r, „Odpowiedź na zapytania wykonawców z dnia 3 sierpnia 2018 r. i 6 sierpnia 2018 r.”, w odpowiedzi na pytanie 34 w piśmie z dnia 17 października 2018 r. - „Odpowiedź na zapytania wykonawców z dnia częściowo 22 sierpnia 2018 r., 23 sierpnia 2018 r., 31 sierpnia 2018 r., 18 września 2018 r., 4 października 2018 r.” czy też w odpowiedzi na pytanie 175 i 392 w piśmie z dnia 6 listopada 2018 r. - „Odpowiedź na zapytania wykonawców z dni częściowo 20, 22, 23, 27, 29, 30, 31 sierpnia 2018 r. oraz z dni 3, 4, 5,6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20,21,24,25, 26 września 2018 r. a także z dni 18 oraz 24 października 2018 r.”). Tym samym zamawiający oceniając złożone oferty musiał zachować się racjonalnie i równo traktować wszystkich wykonawców, w związku z powyższym podjął decyzję o wyjaśnieniu treści pozycji wskazanych w ww. zarzucie ponieważ domniemywał, że jeżeli zostały uwzględnione zmiany kosztorysu w zakresie pierwszej części odpowiedzi, to wykonawcy również musieli mieć świadomość uwag, jakie zamawiający przedstawił w drugiej części tejże odpowiedzi. Podkreślić należy, że większość wykonawców zachowała się tak samo, czyli nie zmieniła opisu wskazanych w zarzucie pozycji kosztorysowych, ale uwzględnili wprowadzoną modyfikację, dlatego zamawiający zastosował instytucję wyjaśniania opisów poszczególnych pozycji w celu jednoznacznego potwierdzenia, że wykonawcy ci wycenili rzeczone pozycje kosztorysowe zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego, stosując w tym zakresie ogólnie narzuconą przez zamawiającego zasadę zakazu wprowadzania zmiany opisu rzeczonych pozycji kosztorysowych. W tym stanie faktycznym nie może się zatem ostać zarzut prowadzenia niedozwolonych negocjacji z wykonawcami w sytuacji, gdy intencją zamawiającego było jedynie niedopuszczenie do powstania jakichkolwiek wątpliwości w zakresie związanym z oceną uwzględnienia (bądź jego braku) wyjaśnień zamawiającego przy wycenie kwestionowanych pozycji. Zamawiający zastosował tą samą procedurę w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy również nie zmienili opisu pozycji kosztorysowych opisanych w zarzucie. Należy więc wyraźnie podkreślić, iż w ramach złożonych wyjaśnień nie dokonano żadnych modyfikacji ofert, a jedynie poprzez zastosowanie instytucji wyjaśnienia, zamawiający uzyskał potwierdzenie (rozwiano ewentualne wątpliwości), iż oferty uwzględniają zmiany zastrzeżone w piśmie z dnia 31 stycznia 2019 r. Podobnych wyjaśnień (dotyczących innej części kosztorysu) udzielali również inni wykonawcy, m.in. Budimex S.A., P.B. INBUD BIELSKO Sp. z o.o. sp.k. oraz BPBP S.A. Natomiast jeżeli chodzi o ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych, to zależą one wyłącznie od wykonawcy, który samodzielnie je określa i zamawiający nie może sugerować się tym, że wykonawca wycenił różne pozycje w tej samej cenie. W związku z powyższym również ten zarzut należało, w ocenie zamawiającego, uznać za bezpodstawny. Odpowiadając na zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanego kierownika budowy oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z podaniem informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd w zakresie wykazanego doświadczenia kierownika budowy argumentował, że Konsorcjum Alstal w dokumencie oznaczonym jako „Wykaz osób” wskazało, że Pan M.S., który ma pełnić funkcję kierownika budowy spełnił warunek określony przez zamawiającego w zakresie wykazania się co najmniej jedną realizacją polegającą na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie budynku (obiektu kubaturowego), o wartości nie mniejszej niż 21 mln zł brutto, poprzez wskazanie realizacji zadania pn. „Budowa Zakładu Biologicznego Przetwarzania Odpadów REMONDIS w Bydgoszczy o wartości 28 mln zł. brutto. Podnosił przy tym, że informacje podane w „Wykazie osób” są oświadczeniem wiedzy wykonawcy, zatem zamawiający uznał je za prawdziwe przyjmując w tym przypadku, że wskazana przez wykonawcę inwestycja i jej wartość potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, określając ten warunek, rozszerzył jego zakres poprzez dodanie opisu wskazującego, że realizacja, którą ma się wykazać osoba mająca pełnić funkcję kierownika budowy, może dotyczyć wszelkich „obiektów kubaturowych”, a tym samym wyłączył z niego wyłącznie „obiekty liniowe”. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, budynkiem jest „obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach” Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 14 lutego 2014 r., II SA/Kr 1527113 „obiektem kubaturowym są wszelkie budynki i inne obiekty budowlane, którym można przypisać parametr objętości. Zamawiający chcąc, aby warunek był bardziej konkurencyjny, rozszerzył jego zakres w powyższy właśnie sposób, odwołując się do definicji „obiektu kubaturowego”, będącej możliwie najszerszym prawnie funkcjonującym pojęciem definiującym potoczne rozumienie budynku. Odnosząc się natomiast do przedmiotowego zarzutu, to odwołujący mylnie zinterpretował warunek, ponieważ wymóg co do wartości nie odnosił się wyłącznie do wartości prac polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie konkretnego, pojedynczego budynku, lecz również do obiektu kubaturowego, którego definicja jest znacznie szersza niż budynku. Zgodnie z art. 2 pkt 5d ustawy Pzp przez obiekt budowlany - należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Ponadto podkreślał, że zaprezentowana przez odwołującego wykładnia przedmiotowego warunku co do rzekomej wartości prac polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie wyłącznie konkretnego, pojedynczego budynku stoi w sprzeczności z normą art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zgodnie z którą zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu, sformułowane przez Mostostal Zabrze (sygn. akt KIO 1065/19). Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum Alstal do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, a to zaświadczenia właściwej jednostki Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne stwierdził, że zarzut ten jest nieuzasadniony. Zamawiający nie miał podstaw do wzywania wykonawcy do przedłożenia wskazanego w zarzucie dokumentu, gdyż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Lider Konsorcjum: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. Partner Konsorcjum: Alstal Development Sp. z o. o. złożyli prawidłowo wszystkie dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia, w tym zaświadczenie z ZUS, o którym mowa w zarzucie. W przedmiotowym zaświadczeniu o niezaleganiu w opłaceniu składek z dnia 20 listopada 2018 r. i 19 lutego 2019 r. została podana niepełna nazwa Lidera Konsorcjum, natomiast NIP (5562684532) oraz REGON (340563903) jednoznacznie wskazują, że zaświadczenia te dotyczą Lidera Konsorcjum: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. W związku z powyższym zarzut jest bezpodstawny. W zakresie dotyczącym zaniechania wezwania Konsorcjum Alstal do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia) stwierdził, że wykonawca ten na potwierdzenie spełnienia warunku z Części V punkt 2.3 ppkt 1 SIWZ złożył Wykaz robót oraz dowody określające, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zawierające informację, że roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Wykonawca w Wykazie robót wskazał trzy zadania, natomiast już pierwsze z nich, tj. „Budowa wielkopowierzchniowego magazynku wysokiego składowania w Kutnie” — wartość 100.163.314,17 zł. brutto, spełniała warunki opisane przez zamawiającego w postępowaniu. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Wykaz robót jest oświadczeniem wiedzy wykonawcy, z którego powinno wynikać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, natomiast załączone do niego dowody mają potwierdzać tylko i wyłącznie, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zawierać informację, że roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Tak też w ocenie zamawiającego jest w niniejszym przypadku. Dowody zatem nie muszą opisywać szczegółowo wszystkich robót wykonywanych w ramach danego zadania, gdyż zakres robót wykonanych w ramach realizowanych zadań został przez wykonawcę przedstawiony w oświadczeniu, którego treść, w ocenie zamawiającego nie budzi żadnych wątpliwości. Treści samego oświadczenia nie kwestionuje również wnoszący odwołanie. Celem wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jest uzyskanie dodatkowych informacji w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści tych oświadczeń lub dokumentów. W rozpatrywanym przypadku złożone przez Konsorcjum Alstal oświadczenia i dokumenty są zgodne z wymogami zamawiającego określonymi w SIWZ i nie było podstaw do zastosowania w tym zakresie instytucji składania wyjaśnień. Odnosząc się do zarzutu, że przedstawiona w wykazie w pozycji nr 3 realizacja inwestycji dla Poznańskich Inwestycji Miejskich sp. z o.o. (zadanie pn. Budowa zespołu szkolno - przedszkolnego w rejonie Naramowic, Umułtowa, Moraska i Radojewa w Poznaniu) była wykonywana przez konsorcjum dwóch firm Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. i AGB Budownictwo sp. z o.o., a z przedłożonych przez Konsorcjum Alstal dokumentów nie wynika jaki zakres prac w ramach rzeczonego konsorcjum wykonywał Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. wskazał, że przestawiona przez Konsorcjum Alstal realizacja wymieniona w punkcie 1 wystarcza do potwierdzenia spełnienia wymagań zamawiającego, a zatem nie było konieczne wzywanie Konsorcjum Alstal do przedstawienia wyjaśnień odnośnie faktycznie zrealizowanej części zadania przez Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w ramach przedmiotowej inwestycji. W związku z powyższym niniejszy zarzut w ocenie zamawiającego jest bezpodstawny. Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego kwestii dotyczącej naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności wyjaśnienia treści oferty Konsorcjum Alstal w sytuacji, gdy oferta - kosztorys zawierała zaoferowany inny przedmiot zamówienia niż oczekiwany przez zamawiającego w SIWZ oraz naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal mimo, iż jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia wskazywał argumenty jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykonania czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę w treści oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal (poz. 8.44 w kosztorysie „BCO Przedmiar”, str. 0146 oferty Konsorcjum) w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że we wskazanym przez odwołującego kosztorysie „BCO Przedmiar” nie istnieje poz. 8.44 ani też str. 0146. Natomiast zamawiający faktycznie skorzystał z instytucji przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dokonał poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w poz. 8.44 w kosztorysie „Bielsko-Biała Instalacje teletechniczne PR” na str. 0146 oferty Konsorcjum Alstal, gdyż w sposób nie budzący wątpliwości wynika z ww. kosztorysu, że tabelka w rzeczonej pozycji „nie rozszerzyła” się podczas wpisywania jej opisu i została „obcięta” końcówka zdania. Podobna sytuacja miała miejsce z kolejnymi pozycjami nr 8.45 i 8.46, gdzie tabela pomimo tego, że została „rozszerzona” to jednak program komputerowy tego nie uwidaczniał. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o rzeczonej poprawce. Zwrócił też uwagę, że w przypadku kosztorysów odwołującego w wielu pozycjach sytuacja była analogiczna i również opisy pozycji zostały „obcięte” przez program stosowany przez odwołującego, a zamawiający zastosował tą samą instytucję poprawienia innych omyłek, będąc w tym zakresie konsekwentny w stosunku do wszystkich wykonawców. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Mostostal Warszawa mimo, że oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny wyjaśniał, że jego decyzja podyktowana była faktem, że w każdym przypadku ocena prawidłowości zastosowanego opodatkowania w zakresie stawi VAT zależy od przyjętej przez konkretnego wykonawcę metody realizacji zlecenia, będącego w tym zakresie częścią przedmiotu postępowania o zamówienie publiczne. I tak w ocenie zamawiającego oraz kosztorysantów przygotowujących na jego zlecenie kosztorysy inwestorskie na potrzeby sporządzenia dokumentacji SIWZ, uzasadnione jest zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8% dla całego kosztorysu dotyczącego wykonania instalacji „gazów medycznych". Dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych spełniającej warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych wraz z jego montażem jako usługi pomocniczej w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego - korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%. Potwierdza to między innymi interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 12 września 2017 r. (0112-KDIL1-3-4012.272.2017.2.KB). Tym niemniej zamawiający, działając na korzyść wykonawców, nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego Mostostal Warszawa (podobnie jak w przypadku oferty Budimex S.A.) na wcześniejszym etapie postępowania, ze względu na zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23%, gdyż w przypadku usług złożonych i świadczeń kompleksowych, istnieje możliwość wyboru przez wykonawcę różnych sposobów realizacji świadczenia. Na żądanie do złożenia wyjaśnień w sprawie przyjętej stawki VAT, Mostostal Warszawa w piśmie z dnia 20 marca 2019 r. wskazał, że w jego ocenie wykonywane przez nich prace w zakresie pozycji l.d.l, 8.d.1, 9.d.1, 10.d.1, ll.d.l, 12.d.1 w dziale nr 1 „Sieć zewnętrzna” oraz w pozycjach 208.d.10.2, 209.d.10.2 w dziale 10.2 „Okablowanie przestrzeni międzystropowej” są robotami budowlanym podlegającymi opodatkowaniu 23%, gdyż nie jest to montaż gazów medycznych. Zdaniem zamawiającego, w świetle takich wyjaśnień przez Mostostal Warszawa, nie było podstaw aby odrzucić ofertę tego wykonawcy i w ten sposób niejako zabronienia jemu realizacji tej części zamówienia ze stawką podstawową 23% VAT. Jak wyjaśnił Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z 11 lutego 2016 r., nr ILPP2/4512-1-837/15-4/SJ, w zakresie zastosowania właściwej stawki opodatkowania to na podatniku ciąży odpowiedzialność udowodnienia wystąpienia okoliczności uzasadniających zastosowanie stawki podatku innej (np. 8%) niż stawka podstawowa (23%), a w zakresie budowy instalacji gazów medycznych zdaniem organu wszystko zależy od tego jaką wersję wykonania wybierze wykonawca - czy wersję, że wykonuje całość (wyrób medyczny łącznie z niezbędną do jego prawidłowego funkcjonowania instalacją) wtedy ze stawką 8%, czy też wersję, że jednemu podwykonawcy powierzy dostawę wyrobu medycznego ze stawką 8% a innemu powierzy tylko wykonanie robót ogólnobudowlany opodatkowanych stawką 23%. Wskazał również na stanowisko zawarte w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 6 sierpnia 2015 r. (IBPP2/4512-44 1/15/WN), potwierdzające jego ocenę w tym zakresie. W konkluzji stwierdził również, że ustawa o podatku od towarów i usług nie wiąże z zastosowaniem stawki podstawowej ujemnych konsekwencji, które są przewidziane dla podatnika za nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej. Korzystanie ze stawek preferencyjnych nie jest bowiem obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej i ustawa o podatku od towarów i usług nie przewiduje niekorzystnych skutków za zastosowanie stawki podstawowej zamiast stawki preferencyjnej. Stanowisko powyższe, zdaniem zamawiającego, należy uwzględnić także na gruncie ustawy Pzp. Z tego względu wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej, a więc w przypadku wątpliwości co do wysokości stawki podatku nie można zarzucać wykonawcy wadliwego zastosowania podstawowej stawki podatku VAT, co powoduje, że brak jest podstaw w takiej sytuacji do odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny. Podobne stanowisko zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2407/17). Na posiedzeniu Mostostal Warszawa - odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19/ przystępujący w sprawie sygn. akt KIO 1065/19 w zakresie w jakim zamawiający nie podjął decyzji o odrzuceniu jego oferty w postępowaniu, prezentując swoje stanowisko w uzupełnieniu do argumentacji zawartej w odwołaniu, złożył pismo procesowe, w którym wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. opinii podatkowej Kancelarii LTCA Z., N., K. Spółka komandytowa; 2. interpretacji indywidulanej Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej z 1 marca 2018 r., znak 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO; 3. interpretacji indywidulanej Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej z 10 sierpnia 2017 r., znak 0111-KDIB3-1.4012.178.2017.2.JP; 4. interpretacji indywidulanej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 6 sierpnia 2015 r., znak IBPP2-4512-441/15/WN; na okoliczność prawidłowego zastosowania przez odwołującego dwóch stawek podatku VAT w odniesieniu do kosztorysu ofertowego branży sanitarnej dotyczącego gazów medycznych; 5. oświadczenia Prezesa Zarządu spółki REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. na okoliczność potwierdzenia, że wskazany w ofercie Konsorcjum Alstal kierownik budowy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, w uzupełnieniu argumentacji przedstawianej we wcześniejszych pismach procesowych oraz na rozprawie w dniu 24 czerwca 2019 r., złożył pismo datowane na dzień 2 lipca 2019 r., załączając oświadczenie Kancelarii LTCA Z., N., K. Spółka komandytowa, w uzupełnieniu do złożonej opinii. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 - Mostostal Zabrze, na posiedzeniu w dniu 24 czerwca 2019 r. złożył pismo procesowe, w uzupełnieniu argumentacji podnoszonej w odwołaniu. Jednocześnie na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. wniósł o przeprowadzenie dowodu z treści kosztorysu ofertowego branży budowlanej, złożonego wraz z ofertą przez Konsorcjum Alstal na okoliczność, że wykonawca ten zmieniał opisy w pozycjach przedmiarów robót również w przypadku, gdy zamawiający nie dokonywał wskazanych modyfikacji. Przystępujący Konsorcjum Alstal, zaprezentował swoje stanowisko w sprawie składając pisma procesowe, będące odpowiedzią na zarzuty stawiane w odwołaniach. Jednocześnie na rozprawie wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. w sprawie sygn. akt KIO 1046/19: 1.1. interpretacji indywidulanej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 6 sierpnia 2015 r., znak IBPP2-4512-441/15/WN; 1.2. oświadczenia podwykonawcy INMED-K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Krępicach, który będzie realizował dla przystępującego zakres prac objętych kosztorysem Gazy_PR na okoliczność, iż prawidłowa stawka dla wszystkich elementów objętych tym zakresem wynosi 8%; 1.3. oświadczenia wykonawcy - Medpipe Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który realizował na rzecz zamawiającego dokumentację projektową i przedmiary robót (będący podwykonawcą spółki SCALA wykonującej całość dokumentacji projektowej i kosztorysów dla zamawiającego) potwierdzającego, iż w kosztorysie dla gazów medycznych przyjął dla całości prac stawkę VAT - 8%; 1.4. wykazu zamówień realizowanych przez Konsorcjum Alstal, których przedmiotem było m.in. wykonanie instalacji gazów medycznych dla których to stosowana była stawka preferencyjna, a organy podatkowe nie zgłaszały w tym zakresie zastrzeżeń; 1.5. pisma zamawiającego z dnia 31 stycznia 2019 r. na potwierdzenie, że zamawiający w sposób wyraźny wskazał te części przedmiaru robót, które powinny zostać skorygowane, oddzielając ten zakres od pozostałych uwag, dla których zamawiający nie wymagał dokonania zmian w przedmiarach (znajdujące się także w aktach sprawy); 1.6. fragmentów kosztorysu wykonawcy Mostostal Zabrze na potwierdzenie, że każdy wykonawca w pozycjach, do których zamawiający sformułował uwagi wprowadził te zmiany w odmienny sposób; 1.7. oferty firm: Firmy usługowo-handlowej TECHLUK z siedzibą we Włocławku i ALVO z siedzibą w Śmiglu na stolarkę okienną i drzwiową potwierdzające, że sporządzona przez wykonawcę kalkulacja oparta została na rzeczywistych cenach rynkowych; 1.8. wykazu zamówień zrealizowanych przez przystępującego, których przedmiotem była m.in. dostawa i montaż drzwi radiologicznych, na potwierdzenie, że przystępujący może zaproponować dla tego zakresu ceny niższe niż inni wykonawcy; 1.9. listu referencyjnego wystawionego przez REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. na potwierdzenie, iż kierownik budowy spełnia warunek udziału w postępowaniu; 2. w sprawie sygn. akt KIO 1065/19: 2.1. wniósł o przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów jak w pkt 1.7. i 1.8. powyżej. Ponadto, na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r., złożył pismo procesowe stanowiące analizę interpretacji podatkowych powołanych przez odwołującego Mostostal Warszawa w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19. Zamawiający, w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 wniósł o przeprowadzenie dowodu w postaci pisma zamawiającego, kierowanego w postępowaniu do odwołującego Mostostal Zabrze z 14 marca 2019 r., informującego o poprawieniu omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp (znajdujące się także w aktach sprawy). Na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. odwołujący Mostostal Zabrze złożył oświadczenie, że cofa zarzuty w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstal do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia); oraz w zakresie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę w treści oferty Konsorcjum Alstal - poz. 8.44 w kosztorysie „BCOPrzedmiar”; Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, zmianami do niej, treścią pytań i odpowiedzi do SIWZ, treścią ofert złożonych w postępowaniu, korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu się z odwołaniem oraz pismami procesowymi złożonymi przez strony i uczestników postepowania odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w sprawach KIO 1046/19 i 1065/19, wnoszący przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu i ubiegają się o zamówienie. Zamawiający, dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Alstal a oferty wykonawców, którzy złożyli przedmiotowe odwołania sklasyfikowane zostały na pozycji drugiej i trzeciej. W przypadku, gdyby stawiane przez odwołujących zarzuty potwierdziły się, oferta uznana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza zostałaby odrzucona a każdy z odwołujących się wykonawców, miałby szansę na wybór jego oferty i zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie kopii potwierdzonej przez zamawiającego za zgodność z oryginałem oraz w postaci elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz ze zmianami, treści pytań do SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień, treści ofert złożonych w postępowaniu przez Mostostal Warszawa i Konsorcjum Alstal, korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 1046/19, jak też powoływane przez przystępującego Konsorcjum Alstal z wyłączeniem: (i) dowodów powoływanych na okoliczność kalkulacji cen jednostkowych w ofercie przystępującego Konsorcjum Alstal w zakresie oferowanej stolarki okiennej i drzwiowej, albowiem w tym zakresie skład orzekający doszedł do przekonania, że z uwagi na to, że zarzuty formułowane w odniesieniu do oferty tego wykonawcy dotyczą kwestii niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje kwestia porównania poszczególnych cen w kosztorysach ofertowych; (ii) dowodów w postaci oświadczenia Prezesa Zarządu spółki REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. przedstawionego przez odwołującego Mostostal Warszawa, jak też listu referencyjnego wystawionego przez REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. dla kierownika budowy Pana M.S., w tym zakresie bowiem kwestią sporną była nie okoliczność czy osoba ta pełniła wskazaną funkcję na wymienionym w Wykazie osób zadaniu, lecz kwestia interpretacji zapisów SIWZ w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Izba uznała dowody wnioskowane przez odwołującego, jak też powoływane przez przystępującego w sprawie sygn. akt KIO 1065/19 za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. Jak wskazał w toku rozprawy przystępujący Konsorcjum Alstal, co przyznał odwołujący Mostostal Zabrze, kosztorys ofertowy branży ogólnobudowlanej został w całości wprowadzony jako zmiana przedmiaru robót, pismem z 18 grudnia 2019 r. Co do dowodów wnioskowanych przez przystępującego Konsorcjum Alstal na okoliczność kalkulacji cen jednostkowych w ofercie, aktualne są wywody w tym zakresie, jak w sprawie sygn. akt KIO 1046/19. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W sprawie o sygn. akt KIO 1046/19 Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów formułowanych w treści odwołania Izba uznała. W zakresie okoliczności podnoszonej przez odwołującego dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny Izba uznała zarzut za niezasadny Izba w tym zakresie ustaliła, że w ramach przedmiotowego zamówienia wybrany wykonawca zobowiązany będzie wykonać przebudowę i rozbudowę instalacji wewnętrznych oraz infrastruktury technicznej, w której skład wchodzą m. in. instalacje gazów medycznych. Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami Części XII pkt 3 SIWZ, w Formularzu Oferty - załącznik nr 2 zamawiający opisał w jaki sposób wykonawcy winni obliczyć cenę za realizację zamówienia: „Cena oferty brutto, tj. łącznie z podatkiem VAT, winna być podana w złotych polskich (PLN), liczbowo i słownie, z VAT-em oraz oddzielnie należy podać % zastosowanych stawek podatku VAT. Na formularzu „Oferta” należy podać cenę brutto za wykonanie całości zamówienia, tj. łącznie z podatkiem VAT (cyfrowo i słownie) oraz oddzielnie zastosowane stawki podatku VAT w procentach (%) wymienione po przecinku. Cena ofertowa nie może być dowolnie deklarowaną wielkością pieniężną lecz musi wynikać z przeprowadzonego rachunku kosztów. Wykonawca uwzględni w cenie oferty wszystkie czynności i prace, które będą niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia.” Zamawiający wskazał, aby wykonawcy podali cenę netto i brutto za realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że roboty budowlane polegające na wykonaniu instalacji gazów medycznych oraz prac towarzyszących, służących prawidłowemu uruchomieniu i pracy tych instalacji, przewidziano w kosztorysie branży sanitarnej pn. Gazy_PR. Przystępujący Konsorcjum Alstal zastosował dla tego zakresu prac stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Nie zgadzał się z tym odwołujący wywodząc z kolei, że kosztorys ten obejmuje również swoim zakresem inne roboty, o charakterze ogólnobudowlanym, niewiążące się z wykonaniem tych instalacji jako wyrobu medycznego ani jej montażu. Odwołujący podnosił, że w ofercie Konsorcjum Alstal w zakresie pozycji kosztorysu branży sanitarnej Gazy_PR (str. 71-76 oferty) do robót ogólnobudowlanych dostosowujących do instalacji gazów medycznych, a ujętych w pozycjach Id. 1, 8d. 1, 9d. 1, lOd. 1, lid. 1,12d. 1 w Dziale nr 1 „Sieć zewnętrzna” oraz w pozycjach 208d 10.2 i 209d 10.2 w Dziale 10.2 „Okablowanie przestrzeni międzystropowej”, które nie stanowią montażu gazów medycznych, winna być zastosowana podstawowa stawka podatku VAT (23%). Wywodził, że sam układ dokumentów przedmiaru i ujęcie w jednym kosztorysie branży sanitarnej określonych pozycji przez zamawiającego nie mogą decydować o kwalifikacji poszczególnych elementów wykonania prac jako instalacji gazów medycznych będącej wyrobem medycznym. To wykonawca podejmuje decyzję, dokonując wyliczenia ceny brutto, jaką właściwą stawkę podatku VAT zastosować, a jedyną wytyczną w tym zakresie stanowią zapisy ustawy o podatku VAT. Zwracał uwagę, że tylko produkt posiadający certyfikat i oznaczony system instalacji gazów medycznych, jako produkt stanowiący wyrób medyczny może być objęty preferencyjną stawką podatku VAT - 8%. Odwołujący podkreślał, że sam wytwórca nie wykonuje robót ogólnobudowlanych ani nie poddaje ich procesowi dostosowywania pomieszczeń, modernizacji czy rozbudowy, bo nie na tym polega wytwarzanie systemu instalacji, polegającego na wykonaniu wyrobu medycznego, ewentualnie związanych z nim bezpośrednio pracami montażowymi. Prace te nie są też poddawane wyżej wskazanemu badaniu pod względem wydawanej deklaracji zgodności i certyfikacji. Do takich prac nie należą objęte wyżej wymienionymi pozycjami kosztorysu branży sanitarnej elementy robót ogólnobudowlanych stąd wniosek, że ten zakres prac nie może korzystać z preferencyjnej stawki podatku - 8%. Przywoływał w tym zakresie interpretacje indywidulane, które miały potwierdzać to stanowisko. Skład orzekający nie podzielił argumentacji odwołującego w tym zakresie uznając, że Konsorcjum Alstal prawidłowo przyjął, że całość prac objętych kosztorysem Gazy_PR winno zostać objętych preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Analiza wydawanych interpretacji podatkowych prowadzi do wniosku, że zawierają one jednoznacznie wytyczne co do możliwości opodatkowania instalacji gazów medycznych preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Tak np. zgodnie ze stanowiskiem zawartym w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 6 sierpnia 2015 r. (IBPP2/45 1244 1/15/WN), zauważono, że: "prace związane z dostawą i montażem instalacji gazów medycznych oraz pozostałe roboty remontowo-budowlane podejmowane w ramach zawartej umowy dotyczącej remontu budynku tlenowni, na które składają się prace tynkarskie, malarskie, budowlane należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług/towarów stawkami. Kontrahent zamawiając wykonanie usług ogólnobudowlanych związanych z remontem budynku tlenowni może dokonać zakupu wyrobu medycznego od innego podmiotu. Tym samym więc wykonania usług remontowo budowlanych oraz wykonania instalacji gazów medycznych jako certyfikowanego wyrobu medycznego na danym obiekcie nie należy traktować jako świa…

…Sygn. akt: KIO 3408/20 WYROK z dnia 3 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Siemens Mobility Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 (03-891 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Katowicach z siedzibą w Katowicach przy ul. Józefy Kantorówny 2a (40-381 Katowice) przy udziale: A.wykonawcy Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 18a (02-676 Warszawa); B.wykonawcy Dynniq Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Modlniczce przy ul. Ekranowej 6 (32-085 Modlniczka), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 2, 3, 4, 9, 10, 11, 12, i 13 petitum odwołania z powodu uwzględnienia odwołania w tej części przez zamawiającego przy jednoczesnym braku zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 2.Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 6 i 7 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu zmianę treści załącznika nr 10 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, określającego wymagania dotyczące prezentacji sterownika, przez ograniczenie ww. dokumentu do dwóch pierwszych stron i usunięcie z jego treści pozostałych fragmentów tj. od strony trzeciej włącznie, do końca. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Siemens Mobility Sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie w części 3/5 oraz zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Katowicach w części 2/5 i: 4.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Siemens Mobility Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Katowicach na rzecz wykonawcy Siemens Mobility Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 5 280 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał ​w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) ​ związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt:KIO 3408/20 Uzasadnie nie Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Katowicach zwany dalej: „zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Katowicki Inteligentny System Zarządzania Transportem (numer referencyjny: 37/XII/2020/WP), zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 grudnia 2020 r., pod numerem 2020/S 242-596528. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 21 grudnia 2020 r. wykonawca Siemens Mobility Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na: - zaniechanie zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz w sposób nieutrudniający uczciwą konkurencję; - czynność zamawiającego polegającą na opisaniu przedmiotu zachowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w tym poprzez wskazanie takich szczególnych cech, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych produktów; - czynność zamawiającego polegającą na sformułowaniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; - czynność zamawiającego polegającą na sformułowaniu istotnych warunków umowy w sposób naruszający równowagę stron oraz właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. przez wprowadzenie w Załączniku nr 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej: „SIW Z”) Program Funkcjonalno-Użytkowy (zwany dalej: „PFU” –Załącznik nr 9) wymagania określonego w pkt 1.4.1.2.14., obejmującego definicję kompatybilności i wykluczającego udział w postępowaniu wykonawców nieposiadających w swej ofercie typów sterowników zainstalowanych w mieście Katowice, ponieważ wymaganie to jest nadmierne oraz ma na celu ograniczenie konkurencji do jednego producenta sterowników, tj. firmy SWARCO oraz uniemożliwia złożenie ważnej i skutecznej oferty przez odwołującego; 2.art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, niewyczerpujący i utrudniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez wskazanie w Załączniku nr 9 pkt 6.1.1 - tiret 7 wymogu, zgodnie z którym „Każdy nowy instalowany sterownik musi spełniać poniższe wymagania oraz każda lokalizacja wskazana w Załączniku 1a musi być wyposażona w sterownik sygnalizacji świetlnej, spełniający co najmniej poniższe wymagania: (…) posiada pulpit operacyjny umożliwiający wykonanie zmiany wszystkich parametrów pracy sygnalizacji świetlnej”, w sytuacji gdy określenie „wszystkich” jest zbyt ogólne i może być interpretowane dowolnie oraz prowadzić do wykluczenia oferentów na podstawie arbitralnej decyzji zamawiającego dotyczącej nieistotnych z punktu widzenia projektu parametrów, co w konsekwencji prowadzi do tego, że powyższe wymaganie jest nadmierne oraz ma na celu ograniczenie konkurencji do jednego producenta sterowników, tj. firmy SWARCO, co uniemożliwia złożenie ważnej i skutecznej oferty przez odwołującego; 3.art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez wprowadzenie w Załączniku nr 9 wymagania określonego w pkt 6.1.1 - tiret 9, zgodnie z którym „Każdy nowy instalowany sterownik musi spełniać poniższe wymagania oraz każda lokalizacja wskazana w Załączniku 1a musi być wyposażona w sterownik sygnalizacji świetlnej, spełniający co najmniej poniższe wymagania: (…) zapewnia obsługę źródeł światła typu LED zasilanych napięciem 230V AC i 42V AC bez konieczności wymiany jakichkolwiek elementów sterownika tj. w przypadku decyzji zastosowaniu źródeł światła typu LED zasilanych napięciem 42V konieczne jest jedynie wyposażenie sterownika w transformator o stosownej mocy”, podczas gdy wymagana funkcjonalność jest nadmierna oraz stanowi unikalną cechę na rynku producentów sterowników, która w połączeniu z innymi wymaganiami dotyczącymi sterownika, oferowana jest tylko przez jednego producenta sterowników, tj. firmę SWARCO, a tym samym ma na celu ograniczenie konkurencji do jednego producenta sterowników, co uniemożliwia złożenie ważnej i skutecznej oferty przez odwołującego; 4.art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny oraz niewyczerpujący, tj. poprzez wskazanie w Załączniku nr 9 pkt 6.1.1 - tiret 18 wymogu, że „Każdy nowy instalowany sterownik musi spełniać poniższe wymagania oraz każda lokalizacja wskazana w Załączniku 1a musi być wyposażona w sterownik sygnalizacji świetlnej, spełniający co najmniej poniższe wymagania: (…) umożliwia zdalną kalibrację kontroli napięć zasilania sterownika”, podczas gdy sterownik nie ma możliwości wpływania na parametry zasilania dostarczane przez sieć elektromagnetyczną przed urządzeniem; brak możliwości wpływania na dostarczone do sterownika napięcie zasilania uniemożliwia kalibrację tego napięcia zasilania, co uniemożliwia spełnienie wymogu określonego przez zamawiającego, a tym samym złożenie ważnej i skutecznej oferty przez odwołującego; 5.art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez wskazanie w Załączniku nr 9 pkt 6.1.1 - tiret 21 wymogu, że „Każdy nowy instalowany sterownik musi spełniać poniższe wymagania oraz każda lokalizacja wskazana w Załączniku 1a musi być wyposażona w sterownik sygnalizacji świetlnej, spełniający co najmniej poniższe wymagania: (…) umożliwia bezpośrednie wgranie programu zarówno poprzez port Ethernet jak i złącze RS-232”, podczas gdy kombinacja dwóch cech port Ethernet i złącze RS-232 jest nadmierna oraz oznacza wprowadzenie wymogu, który może być spełniony wyłącznie przez konkretnego producenta - firmę SWARCO, co uniemożliwia złożenie ważnej i skutecznej oferty przez odwołującego; 6.art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez wprowadzenie utrudniającego uczciwą konkurencję oraz naruszającego obowiązujące przepisy prawa wymogu, określonego w pkt 6.4 SIW Z, przeprowadzenia przez wykonawców prezentacji sterownika pod kątem właściwości i parametrów, które faworyzują sterownik konkretnego producenta, tj. firmę SWARCO; zakres wymaganej prezentacji wprowadza także wymagania sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa, co uniemożliwia złożenie ważnej i skutecznej oferty przez odwołującego; 7.art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez wprowadzenie do postępowania wymogów opisanych w Załączniku 10, które utrudniają uczciwą konkurencję, gdyż załącznik ten opisuje proces sprawdzenia, czy wybrane funkcjonalności realizowane są przez sterownik w ściśle określony sposób. Sposób ten odpowiada realizacji badanych funkcji dla sterownika produkowanego przez wyłącznie jednego producenta, tj. firmę SWARCO, co uniemożliwia przeprowadzenie skutecznej prezentacji producentów innych towarów; 8.art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie utrudniającego uczciwą konkurencję oraz naruszającego obowiązujące przepisy prawa wymogu, określonego w Załączniku nr 9 pkt 1.2.3.6 o treści „System detekcji na terenie miasta Gliwice – Gliwicki ITS, dostarczony system musi posiadać możliwość integracji w zakresie dwukierunkowej wymiany danych ze szczególnym uwzględnieniem kompatybilności w zakresie nadawania priorytetu pojazdom komunikacji publicznej, nadawania priorytetu przejazdu pojazdom uprzywilejowanym oraz informacji umieszczanych na znakach zmiennej treści w obszarze Drogowej Trasy Średnicowej”, gdyż wymóg ten jest nadmiarowy i pośrednio wskazuje na konieczność zaoferowania sterowników firmy SWARCO, które są zainstalowane w ramach ITS w Gliwicach; 9.art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez wymaganie w pkt III.1.3 Ogłoszenia (uzupełnionym w pkt 5.3.1.3 str. 2122 SIW Z), aby wykonawca wykazał się doświadczeniem w zakresie„Co najmniej jedno zamówienie obejmujące opracowanie dokumentacji technicznej związanej z zarządzaniem ruchem drogowym w obszarach bezpośredniego styku systemów miejskich i Dróg Krajowych, w tym w szczególności zawierającej następujące elementy: a) analizę współpracy systemów wymiany informacji o warunkach ruchu w czasie rzeczywistym, wykorzystujące rozwiązania aplikacyjne, w tym zdefiniowane interfejsy wymiany danych, elementy sprzętowe w postaci elektronicznych tablic o zmiennej treści typu VMS i rozwiązań informacji mobilnych; b) automatyczne wykrywanie zdarzeń w czasie rzeczywistym w ruchu drogowym, w obszarach styku systemów miejskich i dróg krajowych; c) kierowanie ruchu na trasy alternatywne przy wykorzystaniu systemów informowania kierowców w obszarach styku systemów miejskich i dróg krajowych.”, podczas, gdy warunek taki jest nadmiarowy i nie jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego w zakresie zamówienia; 10.art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wymaganie, aby wykonawca spełnił minimalne warunki dotyczące zdolności zawodowej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, co powoduje eliminację z ubiegania się o postępowanie wielu wykonawców, którzy realizowali podobne projekty w okresie ostatnich siedmiu lat; 11.art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 353¹ kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez wymaganie udzielenia nieograniczonej terytorialnie licencji na korzystanie z dostarczonych protokołów komunikacji i oprogramowania, które będą składową systemu ITS, podczas, gdy przedmiotem zamówienia jest wyłącznie teren miasta Katowice; 12.art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 353¹ kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie dla zamawiającego prawa do decydowania o tym, jakie oprogramowanie dostarczane zamawiającemu jest oprogramowaniem dedykowanym, podczas, gdy o charakterze takiego programowania decyduje stan faktyczny; 13.art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 353¹ kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie definicji oprogramowania dedykowanego, która przewiduje, że istniejące oprogramowanie seryjne po jego dostosowaniu do specyficznych zamawiającego, staje się w całości oprogramowaniem dedykowanym, do którego wykonawca ma obowiązek przekazać w całości kody źródłowe. Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1 ) odnośnie zarzutu nr 1 - dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia - Załącznik 9 pkt 1.4.1.2.14., poprzez usunięcie tego punktu w całości; 2) odnośnie zarzutu nr 2 - dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia - Załącznik 9 pkt 6.1.1 - tiret 7 poprzez wprowadzenie nowego, następującego brzmienia tego punktu: „posiada pulpit operacyjny umożliwiający wykonanie zmiany parametrów pracy sygnalizacji świetlnej”; 3) odnośnie zarzutu nr 3 - dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia - Załącznik 9 pkt 6.1.1 - tiret 9 poprzez usunięcie tego punktu w całości; 4) odnośnie zarzutu nr 4 - dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia - Załącznik 9 pkt 6.1.1 - tiret 18 poprzez wprowadzenie nowego, następującego brzmienia tego punktu: „umożliwia zdalną kontrolę napięć zasilania sterownika”; 5) odnośnie zarzutu nr 5 - dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia - Załącznik 9 pkt 6.1.1 - tiret 21 poprzez wprowadzenie nowego, następującego brzmienia tego punktu: „umożliwia bezpośrednie wgranie programu poprzez port Ethernet lub złącze RS-232”; 6 ) odnośnie zarzutu nr 6 – wykreślenie ograniczającego konkurencję wymogu z pkt 6.4 SIW Z lub ewentualnie o dokonanie zmiany tego punktu zgodnie z następującym brzmieniem: „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi, lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia do oferty należy dołączyć następujące dokumenty: W zakresie potwierdzenia, że oferowany sterownik odpowiada określonym wymaganiom zamawiającego, Wykonawcy w drugim etapie oceny ofert zademonstrują działanie przedmiotowego urządzenia. Zamawiający wymaga przeprowadzenia przez wykonawców prezentacji oferowanego towaru (1 sztuki) sterownika opisanego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Prezentacja ma na celu potwierdzenie spełnienia wszystkich punktów ZAŁĄCZNIKA NR 9 do SIWZ opisujących ten produkt.”; 7) odnośnie zarzutu nr 7 – usunięcie ograniczającego konkurencję Załącznika nr 10 do Ogłoszenia o zamówieniu w całości; 8) odnośnie zarzutu nr 8 – zastąpienie dotychczasowej treści Zał. nr 9 PFU pkt 1.2.3.6 poprzez „1.2.3.6. System detekcji na terenie miasta Gliwice – Gliwicki ITS, wykonawca w minimalnym stopniu powinien zapewnić otwartość dostarczonego systemu w zakresie dwukierunkowej wymiany danych, nie wymaga się pełnej kompatybilności z gliwickim systemem ITS w zakresie sposobu/metod sterowania oraz realizacji podsystemu priorytetu dla komunikacji miejskiej”; 9) odnośnie zarzutu nr 9 - usunięcie w całości wymogu pkt III.1.3 Ogłoszenia oraz pkt 5.3.1.3 str. 21-22 SIWZ; 10) odnośnie zarzutu nr 10 - zmianę okresu, którego dotyczy lista wykonanych usług i dostaw dotyczących zdolności zawodowej z 5 lat na 7 lat przed upływem terminu składania ofert; 11) odnośnie zarzutu nr 11 – zastąpienie w § 14 ust. 4 i 5 projektu umowy (Załącznik nr 6 do SIW Z) „zwrotu „nieograniczonej terytorialnie” na zwrot „ograniczonej terytorialnie do obszaru terenu administracyjnego miasta Katowice oraz innych miejsc niezbędnych do korzystani na tym obszarze”, zaś w ust. 11 zwrotu „nie jest terytorialnie ograniczone” zwrotem „jest ograniczone terytorialnie do obszaru terenu administracyjnego miasta Katowice oraz innych miejsc niezbędnych do korzystania na tym obszarze”; 12) odnośnie zarzutu 12 – wykreślenie § 14 ust. 13 i 14 z projektu umowy (Załącznik nr 6 do SIWZ); 13) odnośnie zarzutu 13 – dodanie do § 14 ust. 19 o treści „W przypadku oprogramowania występującego w ofercie wytwórcy/producenta przed datą zawarcia Umowy, oprogramowanie dedykowane obejmuje tylko modyfikacje i zmiany wprowadzone w tym oprogramowaniu w celu wykonania Umowy”. 14) przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny dla wprowadzenia zmian w przygotowywanych ofertach; 15) publikacji dokonanych zmian w SIWZ i ogłoszeniu. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż przysługuje mu prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ prowadzi działalność w zakresie wdrożeń inteligentnych systemów zarządzania ruchem oraz zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a dokonanie przez zamawiającego czynności postępowania z naruszeniem Pzp uniemożliwia mu złożenie ważnej oferty. W związku z powyższym odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego Pzp, ponieważ jeżeli podniesione zarzuty zostałyby uwzględnione, wówczas mógłby złożyć ważną ofertę i miałby szanse na uzyskanie zamówienia. Jednocześnie odwołujący wskazał, że doznał szkody w postaci utraty możliwości skutecznego uczestnictwa w postępowaniu, zawarcia umowy o zamówienie publiczne oraz utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołujący wyjaśnił, że zamawiający wprowadził w pkt 1.4.1.2.14. Załącznika nr 9 wymóg w brzmieniu Wykonawca w ramach prowadzonych działań powinien wykorzystać w jak największym stopniu istniejącą infrastrukturę, dlatego dostarczony sterownik musi być kompatybilny co najmniej dwoma typami sterowników eksploatowanych w mieście Katowice - przez kompatybilność sterowników rozumie się: możliwość wymiany danych o stanie grup sygnalizacyjnych (fizycznych i logicznych), stanie detektorów, stanie wejść sprzętowych i programowych, numerze realizowanego planu, numerze realizowanej fazy, wartości licznika cyklu i licznika bazowego pomiędzy sterownikiem dostarczanym przez Wykonawcę a sterownikami eksploatowanym na terenie miasta Katowice bez dodatkowych urządzeń pośredniczących. Zdaniem odwołującego przyjęta przez zamawiającego definicja kompatybilności sterowników wyklucza wszystkich wykonawców, którzy nie posiadają w swej ofercie sterowników zainstalowanych w przeszłości w mieście Katowice. Wymóg ten nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego. W Polsce bowiem są powszechnie stosowane rozwiązania techniczne zapewniające pracę urządzeń różnych producentów na sąsiednich skrzyżowaniach bez wymiany wymaganych przez zamawiającego danych. Zamawiający w Załączniku nr 1aa do PFU „Wykaz sygnalizacji Katowice 2020” wskazał 5 różnych typów sterowników zainstalowanych w sygnalizacji świetlnej, tj. sterowniki ITC-3, ASR 2010, ASR 2008, ASR 2005, ASR 2000. Wszystkie te sterowniki są sterownikamiopartymi na rozwiązaniach firmy SWARCO. Oznacza to, że jedynie dostawca sterowników opartych o rozwiązania firmy SWARCO może spełniać wymagania PFU. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie opublikował żadnych informacji technicznych na temat posiadanych rozwiązań dających „możliwość wymiany danych” stosowanych przez sterowniki rozmieszczone w Katowicach jak np. stosowany protokołów transmisji czy opis formatu danych, w jakich następuje wymiana Wątpliwości budzi także składające się na definicję kompatybilności zastrzeżenie „bez dodatkowych urządzeń pośredniczących”. Wprowadzenie tego wymogu nie pozwala na przyjęcie innych rozwiązań technicznych niż bezpośrednie połączenie sterowników w celu wymiany danych przez protokół komunikacyjny. Tym samym kompatybilność musi wynikać wprost z właściwości danego sterownika, a taką cechę będą mieć tylko sterowniki tego samego producenta, co sterowniki już zainstalowane w Katowicach. Powyższy element definicji kompatybilności, podobnie jak cały wymóg określony w pkt 1.4.1.2.14. PFU, był w ocenie odwołującego nadmierny oraz nie znajdował obiektywnego uzasadnienia w potrzebach zamawiającego. Potrzeby zamawiającego nie mają charakteru szczególnego – są analogiczne do potrzeb innych podmiotów odpowiedzialnych za sterowanie ruchem miejskim. Tymczasem inne takie podmioty, działające w innych miastach, nie wprowadzają tego typu wymagań w swoich postępowaniach dotyczących rozszerzenia lub rozbudowy systemów sterowania. Tym samym odwołujący uznał, że ww. wymaganie ma na celu ograniczenie konkurencji do wykonawców, którzy mają w ofercie sterowniki firmy SWARCO. Podkreślił przy tym, że w Polsce powszechnie stosowane są rozwiązania techniczne zapewniające pracę urządzeń różnych producentów na sąsiednich skrzyżowaniach bez konieczności spełnienia wymogu kompatybilności w rozumieniu definicji przyjętej przez zamawiającego. W związku z powyższym stwierdził, że wniosek o usunięcie wymagania określonego w pkt 1.4.1.2.14. PFU w całości jest w pełni uzasadniony. W przypadku zarzutu podniesionego w pkt 5 odwołujący wyjaśnił, że zamawiający wprowadził w pkt 6.1.1 – tiret 21 Załącznika nr 9 wymóg o brzmieniu – Każdy nowy instalowany sterownik musi spełniać poniższe wymagania oraz każda lokalizacja wskazana w Załączniku 1a musi być wyposażona w sterownik sygnalizacji świetlnej, spełniający co najmniej poniższe wymagania: (…) umożliwia bezpośrednie wgranie programu zarówno poprzez port Ethernet jak i złącze RS-232. Zdaniem odwołującego powyższy zapis również stanowił nadużycie przez zamawiającego art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Oznaczona unikalna cecha sposobu wgrania programu właściwa jest wyłącznie dla jednego producenta sterowników. Producenci sterowników wykorzystują rożne porty do wgrywania programów sterowników. Kombinacja dwóch cech port - Ethernet i złącze RS-232 - jako warunków wymaganych do wgrania programu wskazuje na wymóg zastosowania towarów konkretnego producenta, tj. firmy SWARCO. Zamawiający wymaga połączenia wszystkich sterowników przez port Ethernet, dlatego też niezrozumiałe jest wymaganie, aby sterownik obowiązkowo posiadał także port RS-232. Standard złącza RS-232 jest bowiem wypierany z rynku i jest już anachronizmem. Nowoczesne urządzenia, takie jak laptopy, używane do wgrywania programów są w większości pozbawione portów RS-232. Wprowadzone wymaganie ma zatem wyłącznie na celu ograniczenie konkurencji. Skoro bowiem nowoczesne urządzenia mobilne stanowiące źródło dostarczania danych nie są obecnie wyposażane w złącze R-232, a sterownik będzie wyposażany w port Ethernet, to wymaganie zaoferowania urządzenia z obydwoma portami prowadzi do konieczności zaproponowania unikalnego urządzenia, które posiada obydwa porty. Takim urządzeniem znanym odwołującemu są sterowniki firmy SWARCO. Nie znajduje to jednak uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego. W ocenie odwołującego wystarczające jest zapewnienie możliwości wgrania programu przez jeden z portów – adekwatnego do obiektywnych potrzeb zamawiającego. W efekcie, zdaniem odwołującego jego wniosek o zmianę wymagania określonego w pkt 6.1.1 – tiret 21 Załącznika nr 9 poprzez wprowadzenie nowego, następującego brzmienia tego punktu: „umożliwia bezpośrednie wgranie programu poprzez port Ethernet lub złącze RS-232” jest w pełni uzasadniony Jeśli chodzi o zarzut podniesiony w pkt 6 odwołujący wyjaśnił, że zamawiający wprowadził w pkt 6.4 SIWZ wymóg o brzmieniu W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi, lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia do oferty należy dołączyć następujące dokumenty: W zakresie potwierdzenia, że oferowany sterownik odpowiada określonym wymaganiom zamawiającego, Wykonawcy w drugim etapie oceny ofert zademonstrują działanie przedmiotowego urządzenia. Zamawiający wymaga przeprowadzenia przez wykonawców prezentacji oferowanego towaru (1 sztuki) sterownika opisanego w Programie FunkcjonalnoUżytkowym. Prezentacja ma na celu potwierdzenie spełnienia wszystkich punktów ZAŁĄCZNIKA NR 9 do SIW Z opisujących ten produkt. Szczegółowy opis sposobu przygotowania i oceny prezentacji oferowanego towaru zawiera ZAŁĄCZNIK NR 10 do SIWZ. W opinii odwołującego opisana w Załączniku nr 10 do SIW Z procedura spełniania wymogów określonych w Załączniku nr 9 jest niezwykle szczegółowa i prowadzi do faktycznego rozszerzenia opisu przedmiotu zamówienia o dodatkowe elementy. Dookreślenie opisu przedmiotu zamówienia poprzez wprowadzenie w Załączniku nr 10 ściśle określonych wymogów prezentacji następuje w ocenie odwołującego w sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego. Procedura ta jest także niespójna z opisem przedmiotu zamówienia. Z jednej strony są w Załączniku nr 10 postawione wymagania względem nieistotnych z punktu widzenia i celu postępowania (jakim jest m.in. uzyskanie poprawy warunków ruchu zarówno dla pojazdów komunikacji publicznej jak i użytkowników prywatnych) funkcji, takich jak interfejs użytkownika, zaś z drugiej procedura prezentacji sterownika według wytycznych wskazanych w Załączniku nr 10 nie daje możliwości potwierdzenia spełniania przez sterownik innych istotnych elementów takich jak weryfikacja przywołanych norm wydanych przez niezależne instytucje badawcze czy zgodności z obowiązującym prawem. Co więcej wytyczne Załącznika nr 10 (prezentacja nr 4) wprowadzają zgodnie z pkt 6.1.1 PFU wymóg potwierdzenia posiadania funkcji niezgodnej z wymaganiami Załącznika nr 3 do Rozporządzenia. W efekcie, w opinii odwołującego jego wniosek o wykreślenie lub ewentualnie o zmianę wymagania określonego w 6.4 SIW Z poprzez wprowadzenie nowego, następującego brzmienia tego punktu:W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi, lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia do oferty należy dołączyć następujące dokumenty: W zakresie potwierdzenia, że oferowany sterownik odpowiada określonym wymaganiom zamawiającego, Wykonawcy w drugim etapie oceny ofert zademonstrują działanie przedmiotowego urządzenia. Zamawiający wymaga przeprowadzenia przez wykonawców prezentacji oferowanego towaru (1 sztuki) sterownika opisanego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Prezentacja ma na celu potwierdzenie spełnienia wszystkich punktów ZAŁĄCZNIKA NR 9 do SIWZ opisujących ten produkt jest w pełni uzasadniony. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 7 odwołujący wyjaśnił, że zamawiający wprowadził w Ogłoszeniu o zamówieniu Załącznik nr 10 pn. Wymagania dotyczące prezentacji sterownika. Treść Załącznika nr 10 do SIW Z opisuje proces weryfikacji, czy wybrane funkcjonalności realizowane są przez sterownik w ściśle określony sposób. W ocenie odwołującego sposób ten w sposób jednoznaczny odpowiada realizacji badanych funkcji dla sterownika produkowanego przez firmę SWARCO. W świetle tego Załącznika zamawiający odchodzi bowiem de facto od zamówienia systemu sterowania na rzecz zamówienia dostawy sterowników, które dostarczyć może tylko jeden producent. Świadczą o tym specyficzne wymagania dla sterownika stojące w sprzeczności i ideą systemu sterowania takie jak: a) manualne wprowadzanie wszystkich zmian w sterowniku bezpośrednio na skrzyżowaniu (poprzez pulpit), czy b) wymiana pomiędzy sterownikami wszystkich parametrów pracy sterownika (funkcja rezerwowana dla systemu nadrzędnego). Jednocześnie odwołujący wskazał, że skoncentrowanie się przez zamawiającego na etapie oceny ofert wyłącznie na sterowniku i to w zakresie opisanym bardzo szczegółowo w Załącznikach 9 i 10 powoduje, że wymagania tam opisane zmieniają charakter przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób określony w Załączniku nr 10 dopuszcza się działań utrudniających uczciwą konkurencję przez dobór parametrów i preferencji określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla określonego wyrobu konkretnego producenta, tj. firmy SWARCO, czym uniemożliwia odwołującemu złożenie ważnej oferty. Zdaniem odwołującego oznacza to, że jego wniosek o usunięcie Załącznika nr 10 w całości z dokumentacji postępowania jest w pełni uzasadniony. W przypadku zarzutu podniesionego w pkt 8 odwołujący wyjaśnił, że zamawiający wymaga, aby (Załącznik nr 9 pkt 1.2.3.6) – System detekcji na terenie miasta Gliwice – Gliwicki ITS, dostarczony system musi posiadać możliwość integracji w zakresie dwukierunkowej wymiany danych ze szczególnym uwzględnieniem kompatybilności w zakresie nadawania priorytetu pojazdom komunikacji publicznej, nadawania priorytetu przejazdu pojazdom uprzywilejowanym oraz informacji umieszczanych na znakach zmiennej treści w obszarze Drogowej Trasy Średnicowej. W ocenie odwołującego ww. wymóg jest nadmiarowy – Katowice sąsiadują bezpośrednio z dwoma innymi miastami, w których także są wdrożone systemy ITS – Tychami i Chorzowem. Z niewiadomych powodówzamawiający wymaga jednak integracji – i to to szczegółowo określonej – tylko z systemem ITS w Gliwicach. Pośrednio takie wymaganie wskazuje na konieczność zaoferowania sterowników firmy SWARCO, gdyż to one są zainstalowane w ramach ITS w Gliwicach. Tym samym wymaganie takie narusza przepisy Pzp dotyczące sposobu formułowania opisu przedmiotu zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Dynniq Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Modlniczce. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się w dniu 29 stycznia 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż: - częściowo uwzględnia odwołanie tj. w zakresie zarzutów 3, 4, 9,10, 11, 12 i 13; - w pozostałym zakresie (tj. zarzutów: 1, 2, 5, 6, 7 i 8) wniósł o oddalenie odwołania. Ponadto na posiedzeniu niejawnym odwołujący złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania także w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania oraz dowody przedstawione na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z ww. przepisem, do niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej nadal: „Pzp”. Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 21 grudnia 2020 r., a więc przed 1 stycznia 2021 r. Izba ustaliła, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone w rozpatrywanej sprawie przystąpienia spełniały wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako uczestników postepowania odwoławczego wykonawców: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Dynniq Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Modlniczce do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie DVD, nadesłanej do akt sprawy w dniu 7 stycznia 2021 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami, w tym przede wszystkim Załącznikami nr 9 i 10; - ogłoszenia o zamówieniu; 2)złożonych na posiedzeniu i rozprawie przez zamawiającego: - zestawienia sygnalizacji świetlnych miasta Katowice 2020; - zestawienia elementów sygnalizacji świetlnych do modernizacji – załącznik nr 1a do PFU; - zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z 24 kwietnia 2020 r.; - zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z 16 lipca 2020 r.; - wyciągu z dokumentu pn. Studium wykonalności systemu ITS Katowice; - korespondencji z firmą SWARCO wraz z tłumaczeniem własnym; - modyfikacją SIWZ z dnia 28 stycznia 2021 r.; - karty katalogowej urządzenia Aster IT; - karty katalogowej urządzenia Eurocontroller EC 2; - wydruku korespondencji z poczty elektronicznej prowadzonej pomiędzy pełnomocnikiem zamawiającego, a przedstawicielem Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach; 3)złożonych przez odwołującego na rozprawie: - informacji o wynikach postępowania prowadzonego przez miasto Gliwice z dnia 7 listopada 2017r.; - karty katalogowej pobranej ze strony dystrybutora dotyczącej sterownika ITC3-PL; - dokumentu przygotowanego z wykorzystaniem oprogramowania, prezentującego porównanie dwóch dokumentów, tj. Załącznika nr 10 z postępowania oraz jego odpowiednika z postępowania miasta Gliwice; - wykazu sygnalizacji świetlnych dla zamówienia prowadzonego przez miasto Gliwice, która zawiera sterowniki ASR produkowane przez SWARCO; - wydruku Załącznika nr 10 wraz z naniesionymi komentarzami przez odwołującego określającymi preferencje dla sposobu realizacji określonej funkcji; - wydruku mapki Górnośląskiego Związku Metropolitalnego z portalu Wikipedia. W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 2, 3, 4, 9, 10, 11, 12 i 13 petitum odwołania oraz wobec braku zgłoszonego przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części objętej ww. zarzutami. Izba ustaliła co następuje. Skład orzekający stwierdził, że stan faktyczny sprawy, zaprezentowany powyżej w części dotyczącej prezentacji treści odwołania, nie wymaga powielenia w tej części uzasadnienia. W ocenie Izby dokładne zrelacjonowanie treści odwołania, które zawierało przedstawienie stanu faktycznego w sposób adekwatny i zgodny z treścią przywołanych postanowień dokumentacji przetargowej było wystarczające. Należy również zaznaczyć, że stan faktyczny nie był sporny, gdyż istota sporu sprowadzała do zasadności postanowień wskazanych w SIWZ. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 29 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 29 ust. 2 Pzp – Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; - art. 29 ust. 3 Pzp – Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”; - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba zważyła co następuje. Skład orzekający stwierdził, że odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w pkt 6 i 7 petitum odwołania, dotyczących Załącznika nr 10, zasługiwało na uwzględnienie, natomiast w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego pkt 1 Izba przyjęła, że z punktu widzenia przedmiotowego zarzutu okolicznością irrelewantną było to czy celem postępowania jest budowa systemu (jak wskazywał odwołujący) czy rozbudowa systemu – jak argumentował zamawiający. W ocenie składu orzekającego niezależnie od powyższych rozważań, zamawiający analizując swoje potrzeby oraz konstruując opis przedmiotu zamówienia może zastrzec obowiązek wykorzystania przez wykonawcę przy realizacji zamówienia dotychczasowej infrastruktury sprzętowej, będącej w posiadaniu zamawiającego. Wymóg taki nie może być z góry uznany za niedopuszczalny, ponieważ zamawiający przyjmując, że posiadany przez niego sprzęt jest nadal w znacznej mierze wystarczający, a zakup nowego doprowadzi do przekroczenia posiadanego budżetu, może zastrzec wymóg wykorzystania w jak największym stopniu istniejącej infrastruktury. Uznanie takiego wymogu za niedopuszczalnego w kontekście dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, może nastąpić dopiero po uprawdopodobnieniu przez odwołującego, okoliczności związanych z postawionym zarzutem, a przez to po potwierdzeniu naruszenia przepisów Pzp odnoszących się do sporządzania opisu przedmiotu zamówienia oraz zasad określonych w ustawie. W okolicznościach dotyczących przedmiotowego zarzutu, argumentacja odwołującego sprowadzała się do stwierdzenia, że wymaganie wynikające z pkt 1.4.1.2.14 Załącznika nr 9 miało na celu ograniczenie konkurencji do wykonawców, którzy mają w ofercie sterowniki SWARCO. Izba uznała, że odwołujący nie uprawdopodobnił powyższego twierdzenia. Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący złożył na rozprawie dowody w postaci: - informacji o wynikach postępowania prowadzonego przez miasto Gliwice z dnia 7 listopada 2017r.; - karty katalogowej pobranej ze strony dystrybutora, dotyczącej sterownika ITC3-PL. Pierwszy dokument miał wykazywać, że w tamtym postępowaniu oferty złożyły tylko te podmioty, które oferowały sterowniki SWARCO, natomiast drugi został złożony na potwierdzenie tego, iż tylko jeden sterownik, produkowany przez ww. pomiot, spełnia wymogi zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. W kontekście zebranego materiału dowodowego oraz mając na uwadze stanowiska stron, Izba doszła do przekonania, że wymóg kompatybilności zawarty w kwestionowanym fragmencie Załącznika nr 9 nie skutkował ograniczeniem konkurencji do jednego producenta sterowników, wskazanego przez odwołującego, ani też w sposób niedopuszczalny preferował rozwiązań tego producenta. Jak wyjaśnił zamawiający załącznik nr 1a do PFU pn.Zestawienie elementów sygnalizacji świetlnych do modernizacji, zawiera listę elementów sygnalizacji objętych przedmiotowym postępowaniem. Z ww. dokumentu wynika, że postępowaniem zostało objętych 112 sygnalizacji, a spośród nich 33 oparte są na sterownikach SWARCO, pozostałe zaś na sterownikach MSR lub PEEK. W ocenie Izby uzasadnieniem dla działań zamawiającego w tym zakresie były także dotychczasowe doświadczenia w prowadzeniu zamówienia w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Należy wskazać, że przedmiotowe postepowanie jest trzecim, jakie ma szansę na wyłonienie wykonawcy i realizację. Dwa poprzednie postępowania zostały unieważnione z powodu przekroczenia środków przewidzianych na realizację zamówienia. Jak wyjaśnił zamawiający wykonawcy we wcześniejszych postępowaniach preferowali rozwiązania polegające na braku wykorzystania istniejącego systemu i zbudowaniu całego systemu ITS od nowa co wiązało się z brakiem efektywności ekonomicznej takiego rozwiązania i składaniem ofert przekraczających możliwości finansowe zamawiającego. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że nie stać go na wymianę całej infrastruktury, co potwierdzały ceny ofertowe złożone w poprzednich postępowaniach, w związku z czym jedyną szansą na udzielenie zamówienia w ramach budżetu dostępnego zamawiającemu jest uksztaltowanie przedmiotu tego zamówienia, tak jak zostało to uczynione w postępowaniu. Między innymi dlatego istotnym jest by oferowany system uwzględniał infrastrukturę jaką posiada zamawiający. Stanowisko zamawiającego zostało poparte także dowodem w postaci wyciągu z dokumentu pn. Studium wykonalności systemu ITS Katowice zgodnie, z którym: • system ITS-Katowice powinien w maksymalnym stopniuwykorzystywać istniejącą infrastrukturę techniczną oraz systemy w obszarze funkcjonalnym miasta Katowice, m.in. sterowniki sygnalizacji świetlnych, sieć WiMAX, Katowicki Inteligentny System Monitoringu i Analiz (KISMiA), SKUP i SDIP (KZK GOP) – z wymienionymi systemami powinien być zintegrowany, • Przyszły Wykonawca systemu powinien dążyć do maksymalnego wykorzystania infrastruktury i urządzeń zewnętrznych, zlokalizowanych na terenie miasta, o ile nie spowoduje to ograniczeń efektywności oferowanego systemu lub jego niezawodności – natomiast ewentualna wymiana istniejącej infrastruktury nie może dotyczyć tej, którą Wykonawca wymienił w swojej ofercie jako do wykorzystania. Nie znalazła także potwierdzenia argumentacja odwołującego wskazująca, że przyjęta przez zamawiającego definicja kompatybilności sterowników wyklucza wszystkich wykonawców, którzy nie posiadają w swej ofercie sterowników zainstalowanych w przyszłości u zamawiającego. W tym kontekście skład orzekający zwrócił uwagę na dowód złożony przez zamawiającego w postaci korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym, a producentem sterowników, firmą SWARCO, w której producent ten potwierdził, że kontroler ITC-3 jest otwartą platformą stworzona na światowy rynek, która łączy się bezpośrednio z głównymi systemami funkcjonującymi na rynku światowym np. SCATS, SCOOT, Aenor, OCIT, RDMP i inne. Przez co zamawiający uprawdopodobnił, że funkcjonujące obecnie rozwiązanie dostarczone przez firmę SWARCO może być kompatybilne z systemami funkcjonującymi na rynku światowym, wobec tego sterowniki, które obsługują istniejące rozwiązanie nie stanowią przeszkody dla większości firm z branży. Izba nie znalazła także powodów do zakwestionowania argumentacji zamawiającego, który stwierdził, że niesłuszna jest argumentacja, o tym, iż są powszechnie stosowane rozwiązania techniczne zapewniające pracę urządzeń różnych producentów na sąsiednich skrzyżowaniach bez wymiany wymaganych przez zamawiającego danych. Zamawiający wyjaśnił, że planuje skrzyżowania wymienione w Załączniku nr 1a w wybranych sytuacjach koordynować z skrzyżowaniami niewymienionymi w Załączniku nr 1a, a wymienionymi w Załączniku nr 1aa (nie włączanymi do systemu). W związku z tym konieczne jest zapewnienie opisanej w PFU funkcjonalności opisującej wymianę danych między sterownikami. Jest możliwe zapewnienie koordynacji bez takiej wymiany danych, ale jest to wtedy koordynacja oparta o synchronizację czasu czyli koordynacja stałoczasowa – zapewniająca gorsze warunki ruchowe niż nie tylko wdrażane koordynacje systemowe, ale również koordynacje już eksploatowane na terenie miasta. Dla zapewnienia płynnego ruchu pomiędzy skrzyżowaniami włączonymi do systemu (Załącznik nr 1a) – zaawansowane sterowanie acykliczne i adaptacyjne, a pozostałymi na terenie miasta Katowice, konieczna jest wymiana danych na zasadach opisanych w PFU. Podobnie odnośnie wymogu braku dodatkowych urządzeń pośredniczących, Izba przychyliła się do argumentacji zamawiającego, który wskazał, że ich brak pozwala mu na uruchomienie koordynacji z wykorzystaniem ogólnodostępnych metod łączności teleinformatycznej co również znacząco wpływa na koszty takich inwestycji – tani ogólnodostępny sprzęt oraz brak konieczności angażowania specjalistycznie wykwalifikowanej grupy specjalistów, zatem postawienie tego wymogu było podyktowane obiektywnymi przyczynami. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że argumentacja odwołującego była mało konkretna, przedstawiona na dość dużym poziomie ogólności, a dokumenty składane na jej potwierdzenie w kontekście argumentacji zamawiającego okazały się niewystarczające. Nie znalazło potwierdzenia główne założenie zawarte w stanowisku odwołującego, polegające na twierdzeniu, że wymaganie wynikające z pkt 1.4.1.2.14 Załącznika nr 9 ma na celu ograniczenie konkurencji do wykonawców, którzy mają w ofercie sterowniki SWARCO. W tym kontekście powyżej zaprezentowana argumentacja zamawiającego w ocenie składu orzekającego okazała się wynikowa, powiązana z przedmiotem zamówienia oraz co najważniejsze została poparta stosownymi dowodami, które nie były kwestionowane przez odwołującego tj.: - zestawieniem sygnalizacji świetlnych miasta Katowice 2020; - zestawieniem elementów sygnalizacji świetlnych do modernizacji – załącznik nr 1a do PFU; - zawiadomieniem o unieważnieniu postępowania z 24 kwietnia 2020 r.; - zawiadomieniem o unieważnieniu postępowania z 16 lipca 2020 r.; - wyciągiem z dokumentu pn. Studium wykonalności systemu ITS Katowice; - korespondencją z firmą SWARCO wraz z tłumaczeniem własnym. W związku z tym Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał potwierdzenia naruszeń wskazanych na poparcie zarzutu określonego w pkt 1 oraz w wyniku konfrontacji stanowiska zamawiającego z argumentacją odwołującego, Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania stanowiska tego pierwszego, tym samym przedmiotowy zarzut został oddalony. Izba oddaliła także zarzut podniesiony w pkt 5 odwołania. Rozstrzygając przedmiotowy zarzut skład orzekający wziął po uwagę dwie kwestie. Po pierwsze zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że port Ethernet jest niezbędny w sterowniku do pracy w sieci światłowodowej budowanej w ramach zadania ITS Katowice, co znalazło pośrednio potwierdzenie w odwołaniu, przez stwierdzenie odwołującego wskazujące, iż zamawiający wymaga połączenia wszystkich sterowników przez port Ethernet. Należy zauważyć, że żądanie odwołującego w zakresie tego zarzutu sprowadzało się do ustalenia treści pkt 6.1.1. – tiret 21 Załącznika nr 9 do SIW Z przez umożliwienie bezpośredniego wgrania programu przez port Ethernet lub złącze RS-232. W tym kontekście Izba uznała, że żądanie nie było związane z przedmiotem zamówienia, ponieważ zastosowanie spójnika lub, właściwego dla alternatywy nierozłącznej doprowadziłoby do niespójności w treścią opisu przedmiotu zamówienia, która mogłaby mieć dalekosiężne skutki na późniejszym etapie postępowania, szczególnie mając na uwadze wynikającą z orzecznictwa zasadę rozstrzygania niejasności i niespójności SIW Z na korzyść wykonawców. Po drugie odwołujący nie uprawdopodobnił swojego stanowiska wskazującego, że standard złącza RS-232 jest wypierany z rynku i jest już anachronizmem. Argumentacja odwołującego w tym zakresie postała gołosłowna. Tym samym skład orzekający nie znalazł powodów do kwestionowania argumentacji zamawiającego stwierdzającej, że port RS-232 jest nadal powszechnie stosowany w przemyśle, a jego podstawową zaletą w stosunku do portu Ethernet jest prostota konfiguracji i właśnie dlatego zamawiający wymagał funkcjonalności opisanej w PFU. Zamawiający ponadto wyjaśnił, że pragnąc ograniczyć koszty utrzymania sygnalizacji w przyszłości chce zapewnić funkcjonalność sterownika umożliwiającą jego obsługę w terenie przez serwisantów po podstawowym szkoleniu z zakresu obsługi sterownika. Na potwierdzenie swojego stanowiska zamawiający załączył karty katalogowe sterowników Aster oraz Eurocontroller EC 2 (drugi będący produktem przystępującego Dynniq), z których wynikało, że zawierają one dwa łącza, wymienione w treści kwestionowanego postanowienia Załącznika nr 9. Przez złożone dowody zamawiający podważył główny argument odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu, który sprowadzał się do twierdzenia, że kombinacja dwóch cech – port Ethernet i złącze RS-232 – jako warunków wymaganych do wgrania programu wskazuje na wymóg zastosowania towarów konkretnego producenta, tj. firmy SWARCO. Wobec bierności odwołującego, wyrażającej się przede wszystkim w braku złożenia jakichkolwiek dowodów potwierdzających jego stanowisko oraz wobec argumentacji zamawiającego popartej złożonymi dowodami, Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. W ramach zarzutów wskazanych w pkt 1 i 5 odwołujący wykazał co najwyżej, że kwestionowane przez niego postanowienia SIW Z w ramach ww. zarzutów stanowią dolegliwość przede wszystkim dla niego, co jest niewystarczające dla potwierdzenia postawionych zarzutów, a przez to uwzględnienia odwołania. Argumentacja odwołującego skupiła się na twierdzeniach wskazujących, że kwestionowane postanowienia ograniczają konkurencję tylko do jednego producenta, przy czym właściwie nie została ona poparta żadnymi dowodami. W ocenie składu orzekającego zamawiający podważył główne założenie w argumentacji odwołującego oraz złożył na tą okoliczność dowody w związku z tym Izba konfrontując stanowiska stron doszła do przekonania, że dwa pierwsze skierowane na rozprawę zarzuty podlegają oddaleniu. Jeśli chodzi o dwa kolejne zarzuty, oznaczone pkt 6 i 7 Izba stwierdziła, że z racji tego, iż są one ze sobą powiązane i dotyczą w ogólności treści załącznika nr 10 do SIW Z, nic nie stało na przeszkodzie, aby rozpoznać je łącznie. Ponadto pierwszą refleksją, jaka narzuciła się przy analizowaniu stanowisk stron oraz zebranego materiału dowodowego w ramach tych zarzutów, było to, że w zakresie jakości przedstawionej argumentacji doszło niejako do „zamiany miejsc” w stosunku do dwóch wcześniejszych zarzutów. Otóż w przypadku zarzutów oznaczonych pkt 1 i 5 to odwołujący był w ocenie Izby stroną, która posługiwała się gołosłownymi argumentami, w odróżnieniu od zamawiającego, natomiast w odniesieniu do zarzutów z pkt 6 i 7 to odwołujący przedstawił wynikową i popartą stosownymi dowodami argumentację, a tymczasem zamawiający poprzestał na ogólnikowych stwierdzeniach, które nie zostały oparte żadnymi środkami dowodowymi. Przede wszystkim w opinii składu orzekającego odwołujący wykazał, że zamawiający w zbyt szerokim zakresie, w sposób niepowiązany z przedmiotem zamówienia przeniósł do treści Załącznika nr 10, treść postanowień dotyczących prezentacji sterownika określonych w analogicznym dokumencie opracowanym na potrzeby postępowania prowadzonego przez miasto Gliwice. W tym miejscu należy podkreślić, że Izba nie kwestionowała możliwości skorzystania czy też oparcia się na doświadczeniach innych zamawiających, szczególnie jeśli te doświadczenia doprowadziły nie tylko do satysfakcjonującego rezultatu, ale także zostały docenione przez organizacje branżowe, a także nie została uznana za niewłaściwą sama możliwość prezentacji zaoferowanego sterownika. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Izba uznała za niewłaściwą konstrukcję Załącznika nr 10 przez jego niepełną zgodność z treścią opisu przedmiotu zamówienia oraz zaproponowany opis procesu weryfikacji wybranych funkcjonalności realizowanych przez sterownik w ściśle określony sposób. Izba wzięła przy tym pod uwagę dowody złożone na rozprawie przez odwołującego w postaci: - dokumentu przygotowanego z wykorzystaniem oprogramowania, prezentującego porównanie dwóch dokumentów, tj. Załącznika nr 10 z postępowania oraz jego odpowiednika z postępowania miasta Gliwice; - wydruku Załącznika nr 10 wraz z naniesionymi komentarzami przez odwołującego określającymi preferencje dla sposobu realizacji określonej funkcji. W związku z powyższym oraz mając na uwadze brak adekwatnej argumentacji zamawiającego w tym zakresie Izba doszła do przekonania, że odwołujący wykazał co do ogółu, iż znalazły potwierdzenia zastrzeżenia poczynione wobec treści Załącznika nr 10, a wynikające z odwołania. Argumentacja zamawiającego skupiła się co do meritum w zasadzie na tym, że oba zarzuty były niekonkretne i ogólne, a odwołujący na rozprawie w sposób niedopuszczalny rozszerzył ich zakres. Izba uznała, że argumentacja zamawiającego w powyższym zakresie nie znalazła potwierdzenia. Co prawda można było przyjąć, że argumentacja w tym zakresie zawarta w odwołaniu była dość zdawkowa, ale prezentowała główne zastrzeżenia wobec przedmiotowego załącznika tj. niespójność z opisem przedmiotu zamówienia oraz niezasadność opisu procesu weryfikacji funkcjonalności sterownika. Na rozprawie odwołujący rozwinął te kwestie i złożył na ich potwierdzenie dowody, co nie stanowiło naruszenia ani art. 180 ust. 3 Pzp, ani art. 192 ust.7 Pzp. Podniesiona przez odwołującego na rozprawie argumentacja dotycząca zbyt szerokiego wykorzystania w treści Załącznika nr 10, wcześniejszego dokumentu wytworzonego w ramach postępowania miasta Gliwice, wpisywała się w ocenie składu orzekającego w zarzut odnoszący się do niespójności treści tego załącznika z treścią SIWZ. W związku z powyższym Izba uznała, że oba zarzuty należy uwzględnić, a nakaz skierowany wobec zamawiającego został sformułowany z uwzględnieniem modyfikacji żądania dotyczącego zarzutu oznaczonego pkt 7, zaproponowanej przez odwołującego na rozprawie. Jak wskazano powyżej Izba nie kwestionowała samej okoliczności wymagania przez zamawiającego prezentacji sterownika w ramach badania i oceny ofert w związku z tym okolicznością zbyt daleko idącą, byłby nakaz usunięcia Załącznika nr 10 w całości i pozbawienia tym samym zamawiającego możliwości zaprezentowania mu przez wykonawców oferowanego sterownika. W cenie składu orzekającego sformułowany w orzeczeniu nakaz wpisywał się w żądania zarzutów wskazanych w pkt 6 i 7 oraz na moment rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był adekwatny, ponieważ z jednej strony nie pozbawia zamawiającego możliwości prezentacji sterowników przez wykonawców, a z drugiej strony pozwoli uniknąć wykonawcom niezasadnych trudności wynikających z jego treści. Ponadto wskazany nakaz nie oznacza, że treść Załącznika nr 10 nie może zostać przez zamawiającego doprecyzowana lub rozwinięta w sposób, który w jego ocenie pozwoli mu na takie uregulowanie okoliczności związanych z przeprowadzoną prezentacją, aby w sposób skuteczny i wynikający z potrzeb oraz założeń zamawiającego ocenić złożone oferty w zakresie zaoferowanych sterowników. Przy czym możliwość doprecyzowania lub rozwinięcia treści Załącznika nr 10 przez zamawiającego musi być zdeterminowana postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia (tzn. doprecyzowanie lub rozwinięcie treści ww. załącznika musi mieć swoje oparcie w opisie przedmiotu zamówienia i z niego wynikać) oraz przepisami Pzp. Tym samym Izba uznała, że zarzuty wskazane w pkt 6 i 7 należało uwzględnić, ponieważ zamawiający naruszył treść art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Odnośnie ostatniego skierowanego na rozprawę zarzutu tj. zarzutu oznaczonego pkt 8, Izba stwierdziła, że nie znalazł on potwierdzenia. Argumentacja odwołującego w zakresie tego zarzutu skupiała się na niezasadności wymogu opisanego w pkt 1.2.3.6 Załącznika nr 9 w związku z relatywnie dużym oddaleniem Katowic od Gliwic w ramach Górnośląskiego Związku Metropolitalnego oraz na wskazaniu, że pośrednio takie wymaganie wskazuje na konieczność zaoferowania sterowników firmy SWARCO, gdyż to one są zainstalowane w ramach ITS w Gliwicach. W związku z powyżej zaprezentowaną argumentacją odwołującego, Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia zarzutu. Jak wynika z treści ww. wymogu zamawiający nie wymagał pełnej kompatybilności z systemem w Gliwicach. Kompatybilność ta ma dotyczyć przede wszystkim nadawania priorytetu pojazdom komunikacji publicznej, nadawania priorytetu przejazdu pojazdom uprzywilejowanym oraz informacji umieszczanych na znakach zmiennej treści w obszarze Drogowej Trasy Średnicowej. Jak wyjaśnił zamawiający w ramach realizacji systemu ITS Gliwice 90 pojazdów uprzywilejowanych zostało wyposażonych w urządzenia umożliwiające ich priorytetową obsługę na skrzyżowaniach z sygnalizacją świetlną. Pojazdy uprzywilejowane (radiowozy, karetki, pojazdy straży pożarnej) nie są wykorzystywane jedynie na terenie miasta Gliwice, a na terenie całego województwa w tym również w Katowicach. Ponadto wymóg kompatybilności w tym zakresie ma swoje oparcie w postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia (pkt. 15.2 Załącznika nr 9). W ocenie Izby założenie przez zamawiających kompatybilności z innymi systemami, jeśli ma to swoje uzasadnienie, tworzy jedną funkcjonalną całość i nie narusza przepisów ustawy, należy uznać za pozytywne i słuszne. Jedną z dolegliwości, charakterystycznych dla początków elektronizacji administracji publicznej w Polsce była silosowość i brak integracji w obszarze IT w związku z tym dążenie do kompatybilności systemów należy uznać za pożądane. Dodatkowo należy wskazać, że zamawiający na rozprawie złożył dowód w postaci wydruku korespondencji z poczty elektronicznej prowadzonej pomiędzy pełnomocnikiem zamawiającego, a przedstawicielem Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach, z którego wynika, że wymiana danych dotyczących kwestionowanego wymogu nie jest bezpośrednio uzależniona od sterowników, które są zainstalowane w ramach ITS Gliwice. Odwołujący nie tylko, nie kwestionował przedmiotowego dowodu, ale także wycofał argument w zakresie sterownika SWARCO wobec tego zarzutu. Ponadto dowód złożony przez odwołującego odnośnie przedmiotowego zarzutu tj. wydruk mapki Górnośląskiego Związku Metropolitalnego z portalu Wikipedia, który obrazował położenie Gliwic względem Katowic w ramach tego związku, nie mógł stanowić o potwierdzeniu argumentacji odwołującego, ponieważ odnosił się ze swojej istoty do okoliczności bezspornej i można go było potraktować co najwyżej jako zobrazowanie czy też uplastycznienie prezentowanej argumentacji. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut przedstawiony w pkt 8 odwołania. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 192 ust. 9 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 –Wprawdzie żaden z przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania nie odwołuje się do zasady stosunkowego rozdzielenia kosztów, jednak do tego w efekcie sprowadza się rozstrzygnięcie oparte na zasadzie odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego. W sytuacji rozliczenie kosztów stosownie do wyniku postepowania uwzględnić zatem należało w jakiej części odwołanie odniosło skutek (…). W niniejszej sprawie odwołanie okazało się zasadne w zakresie dwóch zarzutów i chybione w zakresie trzech zarzutów. W powyższej sprawie, zatem kosztami postępowania w części 2/5 obciążono zamawiającego, a w części 3/5 odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą wysokości 3 600 zł oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3 600 zł, zatem łącznie 22 200 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 8 880 zł (22 200 zł x 2/5). Z kolei odwołujący podniósł do tej pory koszty w wysokości 18 600 zł (koszt wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 13 320 zł (22 200 zł x 3/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 280 zł (18 600 zł – 13 320 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2128/20, KIO 2137/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 WYROK z dnia 8 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Aleksandra Patyk Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r., 7 grudnia 2020 r., 16 grudnia 2020 r., 4 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A)w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 2128/20), B)w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę AG-Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 2137/20), C)w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 2145/20), D)w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie (sygn. akt KIO 2146/20), E)w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę SUEZ Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 2148/20), F)w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę W. B., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś, W. B. (sygn. akt KIO 2152/20) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Fagus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 2128/20, KIO 2137/20, KIO 2146/20 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy D. A., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Partner, D. A., zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 2137/20, KIO 2145/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 2128/20, KIO 2137/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 2137/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 po stronie odwołującego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2128/20 w części dotyczącej zarzutów nr I.3 oraz I.7 odwołania, 2.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2128/20 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ przez wykreślenie w rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen jednostkowych oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2128/20, 4.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2145/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt III.1 c i III.1.d odwołania, 5.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2145/20 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ przez wykreślenie w rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen jednostkowych oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ, 6.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2145/20, 7.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2146/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt I.1.b odwołania, 8.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2146/20 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ przez wykreślenie w rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen jednostkowych oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ, 9.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2146/20, 10.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2148/20 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ przez wykreślenie w rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen jednostkowych oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ, 11.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2148/20, 12.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2152/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt 4) odwołania, 13.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2152/20 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ przez wykreślenie w rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen jednostkowych oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ, 14.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2152/20, 15.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2128/20 obciąża wykonawcę Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w części 7/8 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części 1/8 i: 15.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 15.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 2.325 zł 00 gr (słownie: dwóch tysięcy trzystu dwudziestu pięciu złotych zero groszy), 16.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2137/20 obciąża wykonawcę AG-Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w części 1/2 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części 1/2 i: 16.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AG-Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 16.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy AG-Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy), 17.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2145/20 obciąża wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w części 5/6 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części 1/6 i: 17.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 17.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 3.100 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy stu złotych zero groszy), 18.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2146/20 obciąża wykonawcę Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie w części 5/6 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części 1/6 i: 18.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 18.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie kwotę 3.100 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy stu złotych zero groszy), 19.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2148/20 obciąża wykonawcę SUEZ Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w części 1/2 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części ½ i: 19.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SUEZ Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 19.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy SUEZ Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawiekwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy), 20.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2152/20 obciąża wykonawcę W. B., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś, W. B. w części 2/3 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie w części 1/3 i: 20.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. B., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś, W. B. tytułem wpisu od odwołania, 20.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy W. B., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś, W. B. kwotę 6.200 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy dwustu złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. …………………….. Sygn. akt: KIO 2128/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 Uzasadnie nie Miasto stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2021-2024”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 sierpnia 2020 r., nr 2020/S 162-393802. 21 sierpnia 2020 r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 31 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: a)wykonawca Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, b)wykonawca Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, c)wykonawca Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie, d)wykonawca SUEZ Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, e)wykonawca W. B., prowadzący w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś, W. B. Odwołania zostały połączone zarządzeniem Prezesa KIO do łącznego rozpoznania i oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 2128/20, sygn. akt KIO 2145/20, sygn. akt KIO 2146/20, sygn. akt KIO 2148/20 oraz sygn. akt KIO 2152/20. KIO 2128/20 Odwołujący Polsuper wniósł odwołanie wobec następujących postanowień: 1.rozdział V (Warunki udziału w postępowaniu), ust. 1 pkt 2) SIW Z oraz Sekcja III. 1.1) pkt 2) ogłoszenia o zamówieniu, przewidujące warunek udziału w postępowaniu polegający na posiadaniu wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, w zakresie transportu odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 01), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt. 2), ust. 1a i ust. 1b pkt 1) Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz z § 2 i 3 Rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów, przez wadliwe sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, który jest niezgodny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ponieważ usługi objęte przedmiotem zamówienia nie powinny być klasyfikowane jako transport niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (kod 20 03 01), lecz jako wytwarzanie i transport odpadów z czyszczenia ulic i placów (kod 20 03 03), 2.rozdział XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 1 SIW Z - w zakresie postanowień wskazujących na górne limity procentowe, których nie mogą przekroczyć wartości prac oferowane przez wykonawcę, tj. wymogu, iż „Wartość prac nie może przekroczyć maksymalnego % łącznej wartości prac CX dla danego regionu", określonego w tabelach zamieszczonych pod lit. a), b) i c), oraz w zakresie wymogu, iż „Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 40% łącznej wartości prac CX dla danego regionu”, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez opisanie sposobu obliczenia ceny w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. w sposób narzucający wykonawcy sztuczną i arbitralnie ustaloną przez zamawiającego metodologię kalkulacji ceny oferty, istotnie ograniczającą swobodę wykonawcy w kalkulowaniu ceny oferty i przez to niekorzystną dla wykonawcy, 3.rozdział XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 3 i 6 SIW Z – w zakresie postanowień nakładających na wykonawcę obowiązek zaokrąglania cen do dwóch miejsc po przecinku także po aukcji elektronicznej oraz nakładających obowiązek obniżenia po aukcji elektronicznej wszystkich cen jednostkowych o określony przez zamawiającego poziom, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia i sposobu obliczenia ceny w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. w sposób narzucający wykonawcy metodologię kalkulacji ceny oferty, która jest niekorzystna dla wykonawcy, 4.rozdział XIII (Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty), ust. 2 SIW Z - w zakresie wagi, punktacji i sposobu oceny według wzoru, przewidzianych dla kryteriów odnoszących się do aspektu środowiskowego i dotyczących zamiatarek oraz pługoposypywarek (pozycje 2a i 2c), zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 4 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp, przez określenie kryterium oceny ofert w zakresie aspektu środowiskowego w sposób nieproporcjonalny i utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na nieuzasadnioną, zróżnicowaną ocenę i punktację w odniesieniu do tożsamych kryteriów oceny ofert dotyczących zamiatarek i pługoposypywarek, która prowadzi do istotnej i niczym nieuzasadnionej dysproporcji w punktacji oraz uniemożliwia rzeczywistą porównywalność ofert pod katem ochrony środowiska, 5.§ 2 ust. 3 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z) - w zakresie uprawniającym zamawiającego do zlecenia wykonawcy prac poza przewidzianymi terminami rozpoczęcia i zakończenia realizacji prac zimowego i letniego oczyszczania w przypadku zmiany warunków atmosferycznych, o czym zamawiający poinformuje wykonawcę z 24 lub 48 godzinnym wyprzedzeniem, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, przez brak jednoznacznego i konkretnego określenia terminu realizacji zamówienia oraz udzielenie zamawiającemu niczym nieograniczonego uprawnienia do dowolnego skrócenia lub przedłużenia terminu świadczenia usługi, co uniemożliwia wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować oraz wycenić ofertę, a także naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 144 ust. 1 Pzp i art. 140 ust. 1 Pzp, przez udzielenie zamawiającemu uprawnienia do jednostronnej zmiany istotnego elementu przedmiotu umowy, tj. terminu wykonania zamówienia, a przez to również wysokości wynagrodzenia wykonawcy, co stanowi naruszenie przepisów zakazujących zmian postanowień zawartej umowy oraz nakazujących, aby zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy był tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie; 6.§ 7 ust. 4 i 5 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z), przewidujących prawo zamawiającego do naliczenia wykonawcy kar umownych za brak sygnału satelitarnego systemu lokalizacji i kontroli pracy GPS z jednostek sprzętowych oraz w przypadku przerwy w przekazie wymaganych informacji GPS z każdej jednostki sprzętowej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp; art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 473 § 1 kc, poprzez nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, które są od niego niezależne, i na które nie ma wpływu, co stanowi naruszenie zasady równowagi kontraktowej stron i zasady uczciwej konkurencji oraz nie pozwala wykonawcy na skalkulowanie w cenie ofertowej związanego z tym ryzyka, 7.Część II ust. 6 załącznika nr 1 do Wzoru umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do dokonywania oceny stanu jezdni pod kątem występowania zjawisk atmosferycznych powodujących powstanie śliskości zimowej na jezdniach ulic i przekazywania niezwłocznie Zamawiającemu informacji za pośrednictwem Platformy Spedio lub/ i e-mail o powyższym fakcie w celu podjęcia działań zmierzających do zabezpieczenia/likwidacji zagrożeń w ruchu kołowym", zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 kc, przez niejednoznaczne i ogólnikowe opisanie zobowiązania do świadczenia tzw. usługi patrolowania oraz poprzez nieprzewidzenie jakiegokolwiek wynagrodzenia za świadczenie tej usługi, mimo że świadczenie usługi patrolowania wiąże się z ponoszeniem przez wykonawcę istotnych kosztów, co prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i zasady uczciwej konkurencji, jak również uniemożliwia wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować oraz wycenić ofertę, 8.Część III ust. 1 pkt 2) załącznika nr 1 do Wzoru umowy - w zakresie wprowadzającym wymóg aby podwozia zamiatarek samojezdnych kompaktowych spełniały normę emisji spalin EURO 6, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i wprowadzenie do wzoru umowy nadmiernych, nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i zbędnych z punktu widzenia realizacji zamówienia wymogów w zakresie spełniania przez podwozia zamiatarek normy emisji spalin EURO 6, w sytuacji gdy dla podwozi pługoposypywarek i zmywarek wystarczające jest spełnienie normy emisji spalin EURO 5, 9.Część III ust. 1 pkt 6) załącznika nr 3 do Wzoru umowy: „Z amawiający przy realizacji prac wymienionych w części II ust. 1, 3 nie dopuszcza sprzętu w postaci zamiatarek elewatorowych, ciągnionych np. typu BRODDWAY, holowanych przez ciężarówkę. W przypadku dużego stopnia zabrudzenia na poszczególnych trasach na wniosek Wykonawcy w uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego możliwe jest odstępstwo od tej reguły”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, przez określenie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i wprowadzenie do wzoru umowy nieuzasadnionego, nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia i zbędnego z punktu widzenia realizacji zamówienia zakazu stosowania zamiatarek elewatorowych, ciągnionych, holowanych przez ciężarówkę. Odwołujący Polsuper wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.modyfikacji warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w rozdziale V (Warunki udziału w postępowaniu), ust. 1 pkt 2) SIW Z oraz Sekcji III.1.1) pkt 2) ogłoszenia o zamówieniu: Warunek „ zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn.zm.) w zakresie transportu odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 01).” w następujący sposób: „Warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn. zm.) w zakresie wytwarzania i transportu odpadów z czyszczenia uiic i placów (kod 20 03 03)", jak również analogiczną modyfikację dokumentu wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku w rozdziale VI ust. 3 pkt 1) SIWZ, 2.usunięcia z rozdziału XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 1 SIW Z, postanowień zamieszczonych po zdaniu pierwszym, wskazujących na górne limity procentowe, których nie mogą przekroczyć wartości prac oferowane przez wykonawcę, 3.modyfikacje rozdziału XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 3 SIW Z poprzez dodanie drugiego zdania: „Postanowienie nie dotyczy cen po aukcji elektronicznej, po której Wykonawca sam decyduje w jaki sposób zaokrągli cenę”, oraz usunięcie z rozdziału XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 6 SIWZ, zdanie ostatnie: „Ceny jednostkowe powinny zostać obniżone nie mniej niż o taki % o jaki cena oferty po przeprowadzonej aukcji elektronicznej jest niższa od ceny złożonej pierwotnie w formie pisemnej”, 4.modyfikacje wagi, liczby punktów i sposobu oceny według wzoru, przewidzianych dla kryteriów odnoszących się do aspektu środowiskowego i dotyczących zamiatarek oraz pługoposypywarek (pozycje 2a i 2c w rozdziale XIII, ust. 2 SIW Z) poprzez dodanie nowego punktowanego kryterium dla podwozi zamiatarek spełniających normę emisji spalin EURO 6, jak również poprzez modyfikację wzorów oceny kryteriów w sposób zapewniający równorzędność punktacji dla zamiatarek oraz pługoposypywarek, 5.usunięcie § 2 ust. 3 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z), które to postanowienie uprawnia zamawiającego do zlecenia wykonawcy prac poza przewidzianymi terminami rozpoczęcia i zakończenia realizacji prac zimowego i letniego oczyszczania w przypadku zmiany warunków atmosferycznych, o czym zamawiający poinformuje wykonawcę z 24 lub 48 godzinnym wyprzedzeniem, ewentualnie modyfikację tego postanowienia poprzez-wprowadzenie w nim maksymalnego terminu, np. 1 tygodnia od dnia rozpoczęcia i zakończenia terminów realizacji prac zimowego i letniego oczyszczania przewidzianych w § 2 ust. 2 Wzoru umowy, w którym to terminie zamawiający miałby prawo zlecić wykonawcy prące, 6.usunięcie § 7 ust 4 i 5 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z), które to postanowienia uprawniają Zamawiającego do naliczenia wykonawcy kar umownych za brak sygnału satelitarnego systemu GPS oraz w przypadku przerwy w przekazie informacji GPS, 7.modyfikację w zakresie usługi tzw. patrolu, o której mowa w Części II ust. 6 załącznika nr 1 do wzoru umowy, poprzez wprowadzenie do kosztorysów odrębnego wynagrodzenia za świadczenie tej usługi (np. w formie ryczałtu albo za każdy przejechany 1 kilometr) oraz poprzez określenie ram czasowych realizacji tej usługi (nie dłużej niż do zakończenia okresu zimowego i np. nie częściej niż 2 razy w tygodniu), 8.modyfikację przewidzianego w Części III ust. 1 ppkt 2) załącznika nr 1 do Wzoru umowy wymogu, aby podwozia zamiatarek samojezdnych kompaktowych spełniały normę emisji spalin EURO 6, poprzez wprowadzenie wymogu aby podwozia zamiatarek samojezdnych kompaktowych spełniały normę emisji spalin EURO 5, 9.usunięcie Części III ust. 1 pkt 6) załącznika nr 3 do Wzoru umowy, które to postanowienie zakazuje stosowania zamiatarek elewatorowych, ciągnionych, holowanych przez ciężarówkę. Odwołujący Polsuper na posiedzeniu Izby w dniu 27 listopada 2020 r. wycofał odwołanie w części dotyczącej zarzutów nr I.3 oraz I.7 odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2128/20 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Fagus sp. z o.o. i Remondis sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 2145/20 Odwołujący Remondis zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim zamawiający: a)wprowadził ograniczenie zgodnie z którym: 1.cena za jednostką sprzętową (posypywarkę) (CZ1,7) uczestniczącą w akcjo ALFA 0; 2.cena za jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,8) uczestniczącą w akcji GAMMA 0; 3.cena za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy; nie może przekroczyć maksymalnego określonego przez Zamawiającego % (procentu) łącznej wartości prac CX dla danego rejonu oraz łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 40% łącznej wartości prac CX dla danego rejonu, - co uniemożliwia wykonawcom zaoferowanie cen jednostkowych odnoszących się do rzeczywistych kosztów realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia oraz należyte oszacowanie ceny oferty (rozdział XII pkt 1 SIWZ); b)przewiduje, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego prace według cen jednostkowych określonych w wykazie cen jednostkowych dla danego rejonu, które zostały ukształtowane jako ceny za wykonywanie poszczególnych czynności składających się na letnie oczyszczanie i zimowe utrzymanie oraz wymaga od wykonawcy posiadania i utrzymywania stałego zapasu środków oraz pozostawania w gotowości do świadczenia usług przez cały okres obowiązywania umowy bez jednoczesnego przewidzenia jakiegokolwiek wynagrodzenia za pozostawanie przez wykonawcę w gotowości, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia (§5 ust. 3 załącznika nr 4 do SIWZ); c)w ramach utrzymania zimowego wymaga dokonywania przez wykonawcę oceny stanu jezdni, pod kątem występowania zjawisk atmosferycznych powodujących powstanie śliskości zimowej na jezdniach ulic i przekazywania niezwłocznie Zamawiającemu informacji o powyższym fakcie w celu podjęcia działań zmierzających do zabezpieczenia/likwidacji zagrożeń w ruchu kołowym bez jednoczesnego określenia zasad patrolowania rejonu przez wykonawcę oraz bez przewidzenia odrębnego wynagrodzenia z tytułu realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego, część II pkt 6); d)w ramach oczyszczania letniego wymaga informowania na bieżąco o wszystkich zmianach dotyczących organizacji ruchu (remonty, przebudowa jezdni ulic, awarie, rozlewiska po intensywnych opadach deszczu itp.) jakie mają miejsce w obsługiwanym rejonie oraz w zakresie w jakim wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia wewnętrznej kontroli prawidłowego wykonania zleconych prac sprzątania i zmywania na trasach oczyszczania letniego bez jednoczesnego określenia zasad patrolowania rejonu oraz wewnętrznej kontroli oraz bez przewidzenia odrębnego wynagrodzenia z tytułu realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego, część I pkt pkt 4 i pkt 5), e)w ramach utrzymania letniego Zamawiający wykluczył możliwość zastosowania zamiatarek elewatorowych, pomimo iż spełniają one wymagania obowiązujących norm, a jakość wykonanych nimi prac jest lepsza niż w przypadku zamiatarki kompaktowej (załącznik nr 3 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego, część III pkt 6); f)w ramach utrzymania zimowego przy użyciu kruszywa wymaga stosowania kruszywa przeznaczonego do uszorstnienia nawierzchni drogi, które powinno odpowiadać normie PN-EN 13043:2004, podczas gdy dla osiągnięcia celu określonego przez Zamawiającego wystarczającym jest stosowanie piasku (załącznik nr 2 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego przy użyciu kruszywa, część III); g)w załączniku nr 11 do umowy określił wymaganą liczbę sprzętu do realizacji zamówienia (ilości pługoposypywarek oraz zamiatarek) w sposób nieproporcjonalny do zakresu poszczególnych rejonów; 2.art. 3531 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez sporządzenie załącznika nr 4 do SIW Z wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim zamawiający nie przewidział żadnego ograniczenia kar umownych (procentowego lub kwotowego) jakie wykonawca może być zobowiązany zapłacić zamawiającemu w okresie obowiązywania umowy. Odwołujący Remondis wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIW Z i załączników do SIW Z oraz do wzoru umowy przez: 1. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia: a)usunięcie w rozdziale XII pkt 1 ograniczenia % (procentowego) cen jednostkowych za jednostką sprzętową (posypywarkę) (CZ1,7) uczestniczącą w akcjo ALFA 0; jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,8) uczestniczącą w akcji GAMMA 0; za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy oraz ograniczenia % (procentowego) łącznej wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie); b)wprowadzenie w Kosztorysie i wykazie cen jednostkowych dla rejonu oprócz cen jednostkowych za zrealizowanie określonych elementów przedmiotu zamówienia w zakresie letniego oczyszczania i zimowego utrzymania odrębnej ceny jednostkowej za pozostawanie przez wykonawcę w gotowości do świadczenia usług; c)w ramach utrzymania zimowego określenie zasad patrolowania rejonu przez wykonawcę oraz wprowadzenie odrębnego wynagrodzenia z tytułu realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego, część II pkt 6); d)w ramach oczyszczania letniego - określenia zasad patrolowania rejonu oraz wewnętrznej kontroli, a także przewidzenia odrębnego wynagrodzenia z tytułu realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego, część I pkt pkt 4 i pkt 5), oraz w konsekwencji zmian z lit. c) i d) powyżej dodanie w kryterium oceny ofert aspekt środowiskowy - K jako kolejnego kryterium - zaoferowanie do realizacji zamówienia pojazdu patrolującego o napędzie elektrycznym i/lub zasilanym gazem ziemnym; e)dopuszczenie możliwości zastosowania zamiatarek elewatorowych, (załącznik nr 3 do umowy, szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego, część IlI pkt 6); f)dopuszczenie możliwości stosowania piasku do uszorstnienia nawierzchni drogi (załącznik nr 2 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego przy użyciu kruszywa, część III); g)określenie w załączniku nr 11 do umowy wymaganej liczby sprzętu do realizacji zamówienia (ilości pługoposypywarek oraz zamiatarek) w sposób proporcjonalny do zakresu (obszaru) poszczególnych rejonów (z wyłączeniem rejonu IX i X), tj. poprzez przyjęcie, że na jedną jednostkę sprzętową przypada w przypadku pługoposypywarki: 14,5 km, a w przypadku zamiatarki: 51 km; 2.wprowadzenie w §7 załącznika nr 4 do SIW Z wzoru umowy ograniczenia kar umownych jakie wykonawca może być zobowiązany zapłacić zamawiającemu w okresie obowiązywania umowy w wysokości nie więcej niż 30% maksymalnego łącznego wynagrodzenia określonego w §5 ust. 1 wzoru umowy. Odwołujący Remondis na posiedzeniu Izby w dniu 27 listopada 2020 r. wycofał odwołanie w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt III.1 c i III.1.d odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2145/20, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2145/20 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o. oraz Partner D. A. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 2146/20 Odwołujący Partner sp. z o.o. sp. k. zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 KC w zw. z art. 14 Pzp przez nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie w jakim zamawiający: a)przewidział cenę jednostkową posypywania/płużenia (czynności wskazane w pkt 1-6 załącznika 1a do SIW Z oraz w odpowiednich kosztorysach dla poszczególnych regionów) 1 km pasa, bez względu na liczbę czynności posypywania/płużenia jakie są wykonywane w ramach jednej akcji, b)nie przewiduje dodatkowego wynagrodzenia za patrolowanie, gdzie SIW Z przewiduje konieczność takiego patrolowania, c)nie przewiduje dodatkowego wynagrodzenia za gotowość świadczenia usługi w sezonie zimowym, nie gwarantując jednocześnie ani ilości ani częstotliwości zleconych prac, a jednocześnie wymagając od wykonawcy utrzymania gotowości świadczenia usług na określonym poziomie w określonym okresie, przez cały okres obowiązywania umowy bez jednoczesnego przewidzenia jakiegokolwiek wynagrodzenia za pozostawanie w gotowości, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w ofercie, co wiąże się z przerzuceniem na wykonawców całości ryzyka gospodarczego związanego z przygotowaniem i utrzymaniem gotowości świadczenia usługi, 2.naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie w pkt XII ust. 1 lit. c SIW Z, że łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie) nie może przekroczyć maksymalnie 40 % łącznej wartości prac CX (tj. maksymalnej łącznej wartości prac) dla danego rejonu, a także zastrzeżenie: a)w kosztorysie dla rejonu I, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10 - 11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, b)w kosztorysie dla rejonu II, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10 - 11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, c)w kosztorysie dla rejonu III, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, d)w kosztorysie dla rejonu IV, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, e)w kosztorysie dla rejonu V, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, f)w kosztorysie dla rejonu VI, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, g)w kosztorysie dla rejonu VII, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, h)w kosztorysie dla rejonu VIII, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, i)w kosztorysie dla rejonu IX, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, j)w kosztorysie dla rejonu X, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, k)w kosztorysie dla rejonu XI, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, l)w kosztorysie dla rejonu XII, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, m)w kosztorysie dla rejonu XIII, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, n)w kosztorysie dla rejonu XIV, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, o)w kosztorysie dla rejonu XV, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz. 10-11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac, które to zastrzeżenia uniemożliwiają wykonawcy rzetelne oszacowanie ceny ofertowej i skalkulowanie cen jednostkowych w ww. pozycjach, gdyż wymusza zachowanie przewidzianych przez zamawiającego proporcji zamiast uwzględnienia rzeczywistych kosztów realizacji usługi, a przy tym przewidziane przez zamawiającego proporcje cen jednostkowych pozostają w całkowitym oderwaniu od realiów gospodarczych. 3.naruszenie art. 29 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 139 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 5 oraz art. 3531 KC poprzez sporządzenie wzoru umowy ramowej w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim: a)zmiana okresu świadczenia prac w ramach akcji letniej czy zimowej nastąpić może, w drodze jednostronnej decyzji zamawiającego (§2 ust. 3 załącznika nr 4 do SIWZ), b)zamawiający może sporządzić jednostronny protokół (§6 ust. 4 załącznika nr 4 do SIWZ), c)zamawiający zastrzegł kary umowne rażąco wygórowane i nie przystające do charakteru naruszeń, odnośnie których je przewidziano (§7 załącznika nr 4 do SIWZ), d)opisanie kar umownych nastąpiło w sposób niejednoznaczny, w zakresie, w jakim zamawiający odwołuje się do „opóźnienia” w wykonaniu usług (§7 ust. 1 pkt 3), pkt 6), pkt 7) oraz ust. 2 pkt 1) lit. c), oraz ust. 6 pkt 1) i 2) Załącznika nr 4 do SIWZ „wzór umowy”), e)opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony oraz w sposób wewnętrznie sprzeczny (§7 załącznika nr 4 do SIWZ). Odwołujący Partner sp. z o.o. sp. k. wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.dokonanie odpowiednich zmian SIWZ, tj.: a)Zamawiający doprecyzuje w załączniku nr 1a do SIW Z (Wykaz cen jednostkowych dla rejonu oraz kosztorysach dla poszczególnych rejonów) że ceny wskazane w pkt 1 -6 Wykazu dotyczą każdorazowo jednokrotnego posypywania 1 km pasa w ramach danej akcji, b)Zamawiający doda w załączniku nr 1 a do SIW Z (Wykaz cen jednostkowych dla rejonu oraz kosztorysach dla poszczególnych rejonów) dodatkową pozycję polegającą na patrolowaniu, c)Zamawiający dokona zmodyfikowania zasad wypłaty wynagrodzenia poprzez określenie, że Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego, płaconego w okresach miesięcznych przez okresy zimowe, przez cały okres obowiązywania umowy, za gotowość świadczenia usług, w szczególności poprzez dodanie w załączniku nr 1a do SIW Z (Wykaz cen jednostkowych dla rejonu ) dodatkowej pozycji obejmującej ryczałtowe miesięczne wynagrodzenie za gotowość świadczenia usługi oraz zmianę §5 ust. 3 i 4 Załącznik 4 do SIWZ (Wzór umowy) na następujący: 3.Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe za gotowość oraz za zlecone i odebrane przez Zamawiającego prace według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy. 4.Wykonawca za wynagrodzenie ryczałtowe za gotowość oraz za prawidłowo wykonane i odebrane prace wystawiać będzie zgodnie z obowiązującymi przepisami faktury VAT, z uwzględnieniem łącznego zakresu prac wykonanych w kilometrach, gdzie wskazać należy: a)Nabywcę: Miasto Stołeczne Warszawa Plac Bankowy 3/5 00-950 Warszawa NIP: 525-22-48-481 b)Odbiorcę i płatnika: Zarząd Oczyszczania Miasta Al Jerozolimskie 11/19 00-508 Warszawa c)Numer i datę zawarcia umowy d) Numer rachunku bankowego przeznaczonego do obsługi płatności z zastosowaniem mechanizmu podzielonej płatności w rozumieniu art. 108a ustawy o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.) - w przypadku Wykonawcy będącego zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT oraz będzie zobowiązany dostarczyć ją na adres: Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa lub elektronicznie wyłącznie za pośrednictwem Platformy Elektronicznego Fakturowania (PEF). Faktury za prace wykonane w listopadzie Wykonawca złoży w siedzibie Zamawiającego najpóźniej do 10 grudnia. W grudniu każdego roku, za zgodą Zamawiającego, dopuszcza się częstsze wystawianie faktur. d)wykreślenie przez Zamawiającego pkt XII ust. 1 lit. c SIW Z dotyczącego tego, że łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie) nie może przekroczyć maksymalnie 40 % łącznej wartości prac CX (tj. maksymalnej łącznej wartości prac) dla danego rejonu, a także analogicznych zastrzeżeń umiejscowionych w kosztorysach dla poszczególnych rejonów. e)wykreślenie § 2 ust. 3 załącznika nr 4 do SIW Z, lub wydłuży okresy wyprzedzenia zlecania poszczególnych akcji, tak aby było możliwe przygotowanie do wykonywania umowy poza wskazanymi w niej terminami, f)doprecyzowanie § 6 ust. 4 załącznika nr 4 do SIW Z poprzez wprowadzenie procedury umożliwiającej weryfikację ustaleń zawartych w takim protokole jednostronnym, z jednoczesnym dodaniem zapisu, że tak sporządzone protokoły jednostronne mogą być podstawą obniżenia wynagrodzenia, o ile zostały przekazane wykonawcy w terminie maksymalnie 3 dni licząc od daty kontroli, g)zmianę treści § 7 ust. 1-10 załącznika nr 4 do SIW Z poprzez zmniejszenie w inny sposób przewidzianych kar umownych, dostosowując ich wielkość do wartości umowy oraz rozmiarów negatywnych skutków sytuacji przewidzianych w tym paragrafie, h)zmianę § 7 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 4 do SIW Z poprzez wskazanie, że kara umowna w przypadkach określonych w par. 7 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) umowy, gdy wykonawca nie poprawi nieprawidłowości to wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia jedynie za część trasy na której stwierdzono nieprawidłowości, i)Zamawiający doprecyzuje § 7 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 4 do SIW Z poprzez wskazanie, że zamawiający będzie miał maksymalnie 30 min od momentu zgłoszenia zakończenia akcji na żądanie usunięcia nieprawidłowości, j)Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 1 pkt 4) załącznika nr 4 do SIW Z w taki sposób, aby kara umowna naliczana była jedynie za ten odcinek trasy zimowego utrzymania, na którym nie zostało posypane 90% szerokości jezdni, a nie za całą trasę, k)Zamawiający doprecyzuje § 7 ust. 1 pkt 5) załącznika nr 4 do SIW Z poprzez wskazanie, że zamawiający będzie miał maksymalnie 30 min od momentu zgłoszenia zakończenia akcji na żądanie usunięcia nieprawidłowości, l)Zamawiający wykreśli § 7 ust. 1 pkt 7) i 8) załącznika nr 4 do SIWZ, m)Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 1 pkt 9) załącznika nr 4 do SIW Z w taki sposób, aby kara umowna naliczana była proporcjonalnie do wielkości (masy/objętości) środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej niezgodnych z wymaganiami określonymi w części IV ust. 1 załącznika nr 1 (w przypadku kruszywa dodatkowo załącznika nr 2 w części III ust. 1 pkt 1) lub do wielkości (masy/objętości) środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej niezgodnych z wydaną przez Zamawiającego dyspozycją/technologią, n)Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 1 pkt 10) załącznika nr 4 do SIW Z w taki sposób, aby kara umowna naliczana była proporcjonalnie do stwierdzonej różnicy pomiędzy wymaganym do umowy zapasem środków do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej a stwierdzonym stanem rzeczywistym, o)Zamawiający usunie treść § 7 ust. 1 pkt 11) i 12) wzoru umowy, p)Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 2 pkt 1) wzoru umowy w taki sposób, aby kara umowna naliczana była proporcjonalnie do długości trasy objętej nieprawidłowością, q)Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 6-10 w taki sposób, aby kara umowna nie była naliczana w przypadku uprzedniego zgłoszenia przez wykonawcę faktu istnienia stanu niezgodnego ze stanem faktycznym opisanym w tych punktach, a to z przyczyn obiektywnych, nieleżących po stronie wykonawcy, z jednoczesnym wskazaniem terminu (nie dłuższego niż 7 dni) na usunięcie tego stanu niezgodnego ze stanem faktycznym, 3.nakazanie Zamawiającemu wykonania pozostałych czynności faktycznych i prawnych, koniecznych do zapewnienia prawidłowości postępowania Zamawiającego w związku z ww. orzeczeniem, Odwołujący Partner sp. z o.o. sp. k. na posiedzeniu Izby w dniu 27 listopada 2020 r. wycofał odwołanie w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt I.1.b odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2146/20, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2146/20 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o., Fagus sp. z o.o. i Remondis sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 2148/20 Odwołujący Suez zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 3531 i art. 5 KC, art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp przez ustanowienie we wzorze umowy (§ 5 ust. 3) oraz w formularzu oferty (zał. nr 1) i kosztorysach ofertowych (zał. nr la, 1/I-1/XV) wynagrodzenia wyłącznie za zlecone i odebrane przez zamawiającego prace, podczas gdy realizacja przedmiotu zamówienia polega również na pozostawaniu wykonawcy w gotowości do realizacji zamówienia, co stanowi naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa i prowadzi do nadużycia własnego prawa podmiotowego przez zamawiającego, a także uniemożliwia wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej; 2)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art 139 ustawy Pzp przez zaniechanie ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego za utrzymanie przez wykonawcę gotowości do realizacji zamówienia, co stanowi nadużycie pozycji zamawiającego jako strony konstruującej stosunek prawny i wskazuje na przekroczenie przez zamawiającego granicy swobody umów oraz uniemożliwia wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej; 3)art. 91 ust. 2 i 2d w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez ukształtowanie relacji elementów ceny za utrzymanie zimowe i letnie w sposób nieproporcjonalny do faktycznej relacji wartości tych części tj. wskazanie, że wartość prac w ramach oczyszczania letniego nie może przekroczyć 40% ceny danej części zamówienia; 4)art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie postanowień wzoru Umowy i SIW Z wskazanych w odwołaniu w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym w szczególności przewidzianego wynagrodzenia do przedmiotu zamówienia. Odwołujący Suez wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)zmiany § 5 ust. 3 wzoru umowy w następujący sposób: „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego prace według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy oraz miesięczne wynagrodzenie w wysokości wypłacane w okresie od 15 października do 14 kwietnia" i w konsekwencji wprowadzenie odpowiednich zmian do Formularza oferty, wykazu cen jednostkowych i kosztorysów oraz załącznikach nr 1, 2 i 3 do wzoru Umowy. alternatywnie: wprowadzenie do mechanizmu płatności za usługę zimowego oczyszczania ulic innej formy wyliczania należności, która będzie niezależna od ilości zleconych akcji (np. zagwarantowanie płatności za minimalną ilość akcji, bez względu na ich faktyczną realizację lub wprowadzenie jednorazowej opłaty za przygotowanie do sezonu). 2)wykreślenie ograniczeń określonych w Rozdziale XII pkt 1 lit. a-b wraz z ograniczeniem wskazanym pod tabelami i analogiczne usunięcie ww. ograniczeń z załączników do SIWZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2148/20, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2148/20 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o., Partner D. A. i Remondis sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 2152/20 Odwołujący Byś zarzucił zamawiającemu: 1)art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 j.t. ze zm.), dalej „k.c.”, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji zamówienia, w szczególności w zakresie, w jakim zamawiający przewidział, że wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie wyłącznie za zlecone i odebrane przez zamawiającego prace według cen jednostkowych na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy, bez wskazywania minimalnej ilości lub częstotliwości prac, jakie zamawiający zleci wykonawcy do wykonania (ilość gwarantowana), przy jednoczesnym wymaganiu od wykonawcy, aby pozostawał przez cały okres realizacji umowy w gotowości do świadczenia usług na zasadach określonych w SIW Z. Dokonania takiego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i skalkulowanie ich w cenie ofertowej i powoduje, że wynagrodzenie wykonawcy będzie nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, czego skutkiem będzie niemożność porównania ofert, jakie złożone zostaną w postępowaniu. Taki opis przedmiotu zamówienia dodatkowo przerzuca na wykonawców całość ryzyka związanego z warunkami pogodowymi, jakie będą panowały w poszczególnych sezonach zimowych, co stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego; 2)art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie, w jakim zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie uwzględnił pojazdów niezbędnych do realizacji zamówienia, tj. pojazdów patrolowych i pojazdów do dowozu brygad wykonujących prace ręcznie, co uniemożliwia wykonawcy uwzględnienie tych pojazdów przy wyliczaniu udziału pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu zamówienia; 3)art. 36 ust. 1 pkt 3 i 12 w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie w pkt XII ppkt 1 SIW Z ograniczenia procentowego dla wartości prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), co powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, nie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co dodatkowo uniemożliwiania wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej i w konsekwencji narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, w szczególności poprzez nieuprawnioną i nieuzasadnioną ingerencję w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców; 4)art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego oraz nieodpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia zaniechanie dopuszczenia w pkt XIII ppkt 1.2 lit. a) SIW Z możliwości zaoferowania do realizacji zamówienia podwozi zamiatarek spełniających normę emisji spalin EURO 6 i uzyskania w związku z tym dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, co w sposób nieuprawniony stawia w gorszej sytuacji wykonawców, którzy w celu realizacji celów środowiskowych zainwestowali w nowoczesne rozwiązania techniczne w zakresie zamiatarek. Taki opis przedmiotu zamówienia utrudnia nadto uczciwą konkurencję, prowadząc do nieporównywalności złożonych ofert i braku proporcjonalności i przejrzystości, a więc narusza także art. 7 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)zagwarantowanie wykonawcy minimalnego zakresu świadczeń, jakie będą realizowane przez niego w sezonie zimowym poprzez wskazanie, że minimalna liczba akcji ALFA w każdym sezonie zimowym wyniesienie po 15 dla każdej z Części (rejonu), ewentualnie poprzez: 2)zmiany w SIWZ, jak następuje: a)wyodrębnienie w formularzu oferty i kosztorysach dla poszczególnych Części (rejonów) odrębnej pozycji rozliczeniowej - miesięczne wynagrodzenie za pozostawanie w gotowości do świadczenia usług w ramach utrzymania zimowego (z wyłączeniem doczyszczenia tras utrzymania zimowego po zakończeniu „sezonu zimowego”), b)zmiany § 5 ust. 3 wzoru umowy przez nadanie następującego brzmienia: „3. Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego -prace według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy z zastrzeżeniem ust. 3a poniżej”, c)dodanie w §5, po ust. 3, ustępu 3a,w następującym brzmieniu: „3a. Z uwagi na niemożność oszacowania zakresu i ilości zakresu prac wykonywanych przez wykonawcę w sezonie zimowym i konieczność utrzymania przez Wykonawcę w tym okresie niezbędnych środków i sprzętu w stałej gotowości, Wykonawcy, niezależnie od wynagrodzenia wyliczonego zgodnie z ust. 3 powyżej, przysługiwać będzie miesięczne wynagrodzenie w kwocie ... zł brutto za pozostawanie w gotowości do świadczenia usług wynikających z umowy (z wyłączeniem doczyszczenia tras utrzymania zimowego po zakończeniu sezonu zimowego); 3)zmiany zał. 11 do wzoru umowy „Wymagana liczba sprzętu do realizacji zamówienia” przez wskazanie wśród wymaganego sprzętu pojazdu patrolowego i innego pojazdu przeznaczonego do dowozu na rejon brygad sprzątających, co winno skutkować stosowną modyfikacją załącznika nr 12 do wzoru umowy; 4)zmiany SIW Z przez usunięcie z pkt XII ppkt 1 SIW Z następującego zdania: Łączna „ wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie) nie może przekroczyć maksymalnie 40% łącznej wartości prac CX dla danego rejonu” i dokonanie w ślad za tym stosownych korekt pozostałych zapisów SIW Z, w tym Załącznika nr 1 do SIWZ (Kosztorysów dla poszczególnych rejonów), 5)zmiany pkt XIII ust. 2 SIW Z przez wprowadzenie do tabeli w lp. 2a dodatkowego kryterium oceny ofert: lub „ zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi zamiatarek spełniających normę emisji spalin EURO6”, co skutkować winno stosowną modyfikacją wagi poszczególnych kryteriów i wprowadzenia dodatkowego wzoru do wyliczenia punktacji. Odwołujący Byś w trakcie rozprawy w dniu 16 grudnia 2020 r. wycofał odwołanie w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt 4) odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2152/20, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2152/20 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o., Partner D. A. i Remondis sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, załączniki do pism procesowych stron i uczestników postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Strony i uczestnicy w trakcie rozprawy złożyli następujące dowody (grupy dowodów): I.Pochodzące od odwołującego Remondis w sprawie KIO 2145/20: 1 - zestawienie własne w zakresie kosztów świadczenia usługi związanej z utrzymaniem gotowości zimowej (dowód nr 1 - D1); 2 - zestawienie własne dotyczące ilości km przypadających na pługopiaskarkę i zamiatarkę (dowód nr 2 - D2); II.Pochodzące od odwołującego AgComplex w sprawie KIO 2137/20 rozpoznawanej łącznie,na które powoływały się strony i uczestnicy w sprawach KIO 2128/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20: 3 – zestawienie własne uwzględniające wyliczenie kosztów wynagrodzenia za gotowość (dowód nr 3 - D3); III.Pochodzące od odwołującego Suez w sprawie KIO 2148/20: 8 – kalkulacje kosztów gotowości wraz z załącznikami obejmującymi oferty na niektóre elementy sprzętu (uczestnikom postępowania został przekazany odpis bez części dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa SUEZ) (dowód nr 8 - D8); 9 – zestawienie zapisów z SIWZ dotyczących płatności za gotowość w wybranych miastach Polski (dowód nr 9 - D9); IV.Pochodzące od Zamawiającego: 10 – tabelę nr 1 zatytułowaną „Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie ulic miasta stołecznego Warszawy w latach 2018-2020” wraz z załącznikami (dowód nr 10 - D10); 11 – tabelę nr 2 zatytułowaną „Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie ulic miasta stołecznego Warszawy w latach 2014-2017” z załącznikami (dowód nr 11 - D11); 12 – tabelę nr 3 zatytułowaną „Szacunek przyjęty do kalkulacji kosztów przez Zamawiającego – organizacja letniego mechanicznego oczyszczania m st. Warszawy” wraz z załącznikami (dowód nr 12 - D12); 13 – tabelę nr 4 zatytułowaną „Trend wzrostu cen jednostkowych w ramach letniego mechanicznego oczyszczania ulic m. st. Warszawy” (dowód nr 13 - D13); 14 – tabelę nr 5 zatytułowaną „Trend wzrostu kosztów w ramach letniego mechanicznego oczyszczania ulic m. st. Warszawy” (dowód nr 14 - D14); 15 – tabelę nr 6 zatytułowaną „Szacunkowe koszty dodatkowych 6 cykli sprzątania w ramach zimowego mechanicznego oczyszczania w latach 2021-2024” (dowód nr 15 - D15); 16 – tabelę nr 7 zatytułowaną „wzrost kosztów pozimowego doczyszczania ulic m.st. Warszawy” (dowód nr 16 - D16); V.Pochodzące od odwołującego Partner sp. z o.o. sp. k. w sprawie KIO 2146/20: 17 – zestawienie ilości dni w poszczególnych latach ze średnią temperaturą poniżej 0, z minimalną temperaturą poniżej 0 oraz dni z opadami śniegu (dowód nr 17 - D17); 18 – zestawienie własne obejmujące ilość akcji z podziałem na akcje alfa 0 i gamma 0 (dowód nr 18 - D18); VI.Pochodzące od odwołującego Byś w sprawie KIO 2152/20: 19 – symulacje oparte na modyfikacji SIWZ z 25.09.2020 r. wraz z załącznikiem (dowód nr 19 - D19); 20 – zestawienie zatytułowane „Koszty minimalne utrzymania zimowego” objęty tajemnicą przedsiębiorstwa (odpis przekazany uczestnikom w formie zanonimizowanej) (dowód nr 20 - D20); 21 – zestawienie ilości akcji letniego oczyszczania zleconych przez Zamawiającego w sezonie zimowym 2019-2020 na przykładzie umowy 21/18/ZM-LM/ZOM-262W z 20.03.2018 r. (dowód nr 21 - D21); 22 – zestawienie zatytułowane „koszty zakupu środków do zapobiegania i likwidowania śliskości” wraz z ofertami objęty tajemnicą przedsiębiorstwa (odpis przekazany uczestnikom w formie zanonimizowanej) (dowód nr 22 - D22); 23 – zestawienie czasu dojazdu pojazdu do zimowego oczyszczania od otrzymania dyspozycji rozpoczęcia akcji od Zamawiającego do dojazdu w strefę (dowód nr 23 - D23); 24 – zestawienie obejmujące wyegzekwowane i naliczone kary umowne z tytułu niedostosowania się do czasu dojazdu (dowód nr 24 - D24); 25 – zestawienie „łączna ilość akcji w sezonach zimowych” (dowód nr 25 - D25); 26 – zestawienie wybranych tras przejazdu pojazdów patrolowych i brygadowych oraz pługoposypywarek / zamiatarek podczas realizacji usługi letniego bądź zimowego oczyszczania dróg (dowód nr 26 - D26); 27 – fotografie zaparkowanych samochodów wskazując na części jezdni wymagające ręcznego sprzątania przez brygadę (dowód nr 27 - D27); 28 – specyfikacje z postępowań na utrzymanie dróg w różnych miastach Polski i postępowań Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad przewidujące wynagrodzenie za „gotowość” w sezonie zimowym (dowód nr 28 - D28); VII.Pochodzące od odwołującego AgComplex w sprawie KIO 2137/20 rozpoznawanej łącznie,na które powoływały się strony i uczestnicy w sprawach KIO 2128/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 29 - zestawienie dokumentów związanych z zakupami samochodów, umowa leasingu i oferty oraz mapą z wyrysem mający potwierdzać dane opisane w dowodzie nr 3 (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa i odpis przekazany tylko Zamawiającemu) (dowód nr 29 - D29); VIII.Pochodzące od przystępującego Polsuper: 30 - zestawienie zatytułowane „Kalkulacja kosztów ryczałtu miesięcznego w okresie zimowym z podziałem na centra kosztów dla rejonu III” (dowód objęty częściowo zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa) (dowód nr 30 - D30); 31 – zestawienie zatytułowane „kosztorys dla rejonu III” (dowód nr 31 - D31); IX.Pochodzące od Zamawiającego: 32 – zestawienie zatytułowane „Potencjalny przychód wykonawców – Zamówienie 2021-2024” i zestawienie „koszty stałe wykonawców na organizacje akcji Zima oraz Letnie sprzątanie” (odpis przekazany stronom i uczestnikom z wyłączeniem danych oznaczonych na żółto, obejmujących tajemnice przedsiębiorstw wykonawców) (dowód nr 32 - D32); 33 – zestawienie obejmujące strukturę kosztów w odniesieniu do realizacji kontraktu 2014-2017 (dowód nr 33 - D33); 34 – mapa z przykładową trasą realizacji akcji zima (dowód nr 34 - D34); X.Pochodzące od odwołującego Partner sp. z o.o. sp. k.: 35 – wydruki z systemu GPS z 10.12 (dowód nr 35 - D35); XI.Pochodzące od Zamawiającego: 36 – Fotografie zamiatarek (dowód nr 36 – D36). Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć: a)postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2128/20 w części dotyczącej zarzutów nr I.1.3 oraz I.1.7 odwołania, b)postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2145/20 w części dotyczącej zarzutów nr III. 1. c i III. 1 d odwołania, c)postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2146/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt I.1.b odwołania, d)postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2152/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt 4) odwołania. Odwołujący Polsuper, Remondis i Partner sp. z o.o. sp.k. w trakcie posiedzenia Izby w dniu 27 listopada 2020 r., zaś odwołujący Byś - w trakcie rozprawy w dniu 16 grudnia 2020 r. oświadczyli, że cofają odwołania w ww. częściach. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczyli, że nie popierają już tych zarzutów, wobec powyższego postępowania odwoławcze w tych częściach podlegały umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. 1.Zarzuty dotyczące wskazanych przez zamawiającego limitów procentowych cen (sygn. akt KIO 2128/20, 2145/20, 2146/20, 2148/20, 2152/20) Ustalono, że zamawiający w pkt XII SIWZ (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał, co następuje: 1.Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIW Z) ceny ofertowej brutto przeniesionej z poz. „Łącznie wartość prac CX*3 sezony=cena ofertowa” kolumna „Wartość brutto„ z załącznika nr 1/I – 1/XV do SIWZ. Wartość prac nie może przekroczyć maksymalnego % łącznej wartości prac CX dla danego rejonu tj.; a) cena za jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,7) uczestniczącą w akcji ALFA 0 Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 1,00% II 0,95% III 0,95% IV 0,85% V 1,05% VI 0,95% VII 1,15% VIII 1,15% IX 2,35% X 2,55% XI 1,00% XII 1,05% XIII 0,90% XIV 1,10 % XV 0,95% b) cena za jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,8) uczestniczącą w akcji GAMMA 0. Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 0,20% II 0,15% III 0,15% IV 0,20% V 0,05% VI 0,30% VII 0,10% VIII 0,30% IX 0,85% X 0,70% XI 0,30% XII 0,15% XIII 0,25% XIV 0,30 % XV 0,20% e)cena za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy. Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 5,25% II 5,10% III 5,25% IV 5,25% V 5,00% VI 5,05% VII 5,55% VIII 4,80% IX 4,55% X 4,45% XI 5,30% XII 5,15% XIII 5,00% XIV 5,00% XV 5,60% Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 40% łącznej wartości prac CX dla danego rejonu. Ustalono także, że w dniu 25 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji w rozdziale XII ust. 1 SIW Z w ten sposób, że zapis „Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 40 % łącznej wartości prac CX dla danego rejonu” otrzymał brzmienie: „Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 50 % łącznej wartości prac CX dla danego rejonu.” Ustalono również, że w dniu 29 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w ten sposób, że: 1. w rozdziale XII SIWZ ust. 1 skreślono pkt a), 2. w rozdziale XII SIWZ ust. 1 skreślono pkt b), 3. w rozdziale XII SIWZ ust. 1 pkt c) otrzymał brzmienie: c) cena za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy. Część/rejon Maksymalny % łącznej wartości prac CX I 6% II 6% III 6% IV 6% V 6% VI 6% VII 6% VIII 6% IX 6% X 6% XI 6% XII 6% XIII 6% XIV 6% XV 6% Art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej opis sposobu obliczenia ceny. Zarzuty okazały się zasadne. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że oszacowanie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia jest uprawieniem wykonawców, którzy mają w tym zakresie swobodę kształtowania oczekiwanego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym również swobodę w kształtowaniu cen jednostkowych Skoro jest to zasada, to zamawiający który decyduje się arbitralnie ingerować w wysokość ceny, a zwłaszcza, tak jak w analizowanej sprawie, narzucając wzajemne proporcje czy limity, powinien udowodnić, że zabieg ten jest z jakichś względów uzasadniony a także, że nie spowoduje, iż kształtowane w ten sposób ceny nie będą oderwane od rzeczywistości. Jeśli chodzi o cel wprowadzenia kwestionowanych limitów, to zamawiający wskazał w odpowiedziach na odwołanie istnienie dwóch odrębnych budżetów letniego i zimowego oraz obserwowane przez siebie zjawisko nieproporcjonalnego wzrostu cen jednostkowych usługi letniego utrzymania dróg. Zamawiający wyjaśniał także, że jego zdaniem wykonawcy przerzucają koszty zimowego utrzymania dróg do cen jednostkowych za letnie utrzymanie, czemu chciał zapobiec. Odnosząc się do tak artykułowanych powodów wprowadzenia limitów Izba stwierdziła, że zamawiający w toku rozprawy popadał wielokrotnie w sprzeczność. Z jednej strony odnosząc się do zarzutów odwołujących dotyczących limitów uważał, że niedopuszczalne jest przenoszenie kosztów utrzymania zimowego dróg do cen za letnie utrzymanie. Z drugiej zaś strony, przy rozpatrywaniu zarzutów dotyczących braku ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego za gotowość do świadczenia usługi utrzymania zimowego wskazywał, że ewentualnie niedobory z powodu nieosiągnięcia spodziewanych przychodów z tego tytułu wykonawcy mogą pokryć z zysku w ramach letniego utrzymania dróg. Przy omawianiu zarzutów dotyczących braku ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego za gotowość do świadczenia usługi utrzymania zimowego zamawiający wielokrotnie wskazywał na argument, że usługa będąca przedmiotem zamówienia ma charakter kompleksowy, wieloletni i co za tym idzie nieosiągnięcie spodziewanych przychodów z utrzymania zimowego może być rekompensowane zyskami z pozostałej części realizowanej usługi. Powyższe oznaczało, że zamawiający dopuszcza, a co najmniej akceptuje, taki mechanizm. W konsekwencji należało stwierdzić, że artykułowany przez zamawiającego cel wprowadzenia limitów okazał się niewiarygodny. Dostrzeżenia wymagało również, że zamawiający dysponuje uprawieniem do kontroli poprawności cen jednostkowych przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Manipulacja cenami jednostkowymi w oderwaniu od kosztów świadczenia usług, może być bowiem uznana za czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie jest więc bezbronny w sytuacji, gdy dostrzeże nieprawidłowości w kształtowaniu cen jednostkowych przez wykonawców. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że niezależnie od nieprzekonującego wyjaśnienia powodów wprowadzenia spornych limitów, zamawiający nie sprostał konieczności udowodnienia ustanowienia limitów na poziomie wskazanym w SIWZ i konieczności wykazania, że tak ustalony poziom nie jest poziomem fikcyjnym. Jak wynikało ze sporządzonych przez zamawiającego dowodów nr 10 i 11, zamawiający starając się uzasadnić limity wyciągnął średnią wydatków zima i lato na utrzymanie dróg z wydatków zima i lato dla poszczególnych rejonów w latach odpowiednio 2018-2020 (dowód 10) i latach 2014-2017 (dowód nr 11). Dostrzeżenia wymagało jednak, że na poszczególnych rejonach, co również wynikało z tych dowodów, występowały różne zależności stosunku wydatku lato i zima. Tymczasem zamawiający przewidział składanie ofert częściowych na poszczególne rejony. Takie rozwiązanie oznaczało, że wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub kilka części zamówienia, z których każda stanowi de facto odrębny byt. Uśredniona wartość wydatku na utrzymanie dróg latem i zimą dla poszczególnych rejonów nie potwierdzała więc prawidłowości stanowiska zamawiającego. Zamawiający przedstawił także dowód nr 12 - szacunek przyjęty do kalkulacji kosztów przez zamawiającego dla organizacji letniego mechanicznego oczyszczania m.st. Warszawy. Dostrzeżenia wymagało, że dowód ten dotyczył tylko prognozowanych kosztów letniego oczyszczania i nie został poparty żadnym materiałem źródłowym uzasadniającym wysokość prognozowanych kosztów, za wyjątkiem załączonego cennika zagospodarowania odpadów z PUK Ciechanów z 1 lipca 2020 r. i decyzji Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej z 24 kwietnia 2018 r. o zatwierdzeniu taryfy zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie m.st. Warszawy, których nie można uznać za wystarczające i miarodajne dla kalkulacji przedstawionej przez zamawiającego. W dalszej kolejności zamawiający uzasadniając swe stanowisko powołał się na dowód nr 33. W zestawieniu własnym, stanowiącym dowód nr 33, zamawiający przedstawił wartości kontraktu w poszczególnych rejonach w latach 2014-2017, wydatki zamawiającego w tym okresie w poszczególnych rejonach, procent realizacji kontraktu, wynikający z porównania wartości kontraktu i wydatków, a także procent „wydatku zima” do „wydatku lato”. Odnosząc się do ww. dowodu Izba stwierdziła, że być może podawane przez zamawiającego wartości liczbowe odpowiadały rzeczywistości, ale zamawiający z wartości tych wyciągnął zbyt daleko idące wnioski. Zdaniem Izby zamawiający błędnie utożsamił przedstawiane przez siebie kwoty historycznych kontraktów, opartych na stawkach cenotwórczych z 2014 r., oraz stopień wydatkowania tych kontraktów, z realnymi kosztami wykonawców, jakie ci będą musieli ponieść w latach 2021 i następnych, kiedy będą realizowali zamówienie. Zamawiający dokonał zestawienia wydatków a nie realnych kosztów, jakie powinny być przewidziane przez wykonawców, przy prawidłowej kalkulacji ceny oferty. Na uwagę zasługiwał fakt, że zadaniem wykonawców w 2021 r. jest realnie wycenić usługę utrzymania dróg o oparciu o zakładane koszty, jakie poniosą świadcząc usługę w latach 2021 i następnych. Zamawiającemu powinny być znane faktycznie wycenione koszty realizacji usługi w latach minionych, gdyż był stroną zawartych umów, jednakże informacji tych nie użył. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że z dowodu nr 33 wynikało również, iż proporcja „wydatku zima” do „wydatku lato” w poszczególnych rejonach różniła się od wskazywanego przez zamawiającego w SIWZ stosunku 50 % do 50 %. Zdaniem Izby nieprzekonujący okazał się również złożony przez zamawiającego dowód 32. Dowód ten obejmował zestawienie własne stanowiące de facto swoistą prognozę zamawiającego co do przychodów wykonawców w trakcie realizacji zamówienia w latach 2021-2024. Następnie ten potencjalny przychód wykonawców zamawiający zestawiał ponownie ze swymi wydatkami. Dostrzeżenia wymagało, że sporządzając dowód nr 32 zamawiający uwzględnił sześć dodatkowych cykli sprzątania w okresie zimowym. Podkreślenia wymagało, że 6 gwarantowanych cykli sprzątania w okresie zimowym zostało wprowadzone przez zamawiającego do SIWZ dopiero w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 25 września 2020 r. Powyższe oznaczało, że zamawiający kształtując wysokość zaskarżonych limitów (nawet uwzględniając fakt, że limity te zostały skorygowane również w modyfikacji SIW Z z września 2020 r.), z pewnością nie mógł uwzględniać sześciu dodatkowych cykli sprzątania w okresie zimowym. Powyższe prowadziło do wniosku, że przedstawione przez zamawiającego obliczenia zostały poczynione dopiero na potrzeby postępowania odwoławczego, a nie na etapie kształtowania SIWZ. Zdaniem Izby omawiany dowód nr 32 budził również poważne wątpliwości co do zawartych tam danych liczbowych. Przykładowo dla rejonu I, w kolumnie 5 (oczyszczanie letnie) znajdowała się kwota 2.545.434 zł, mająca stanowić prognozowany przychód wykonawcy za 1 sezon za letnie czyszczenie. Z kolei w kolumnie 9 wskazano, że koszty wykonania prac, o których mowa w kolumnie 5, wynoszą 505 228 zł. Z porównania obu wartości należało wnioskować, że zdaniem zamawiającego wykonawca miał osiągnąć zysk na poziomie 80%. Izba podzieliła stanowisko odwołującego Remondis, że jest to poziom abstrakcyjny i nierealny. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzuty wykonawców zasługują na uwzględnienie. 2.Zarzuty dotyczące braku wynagrodzenia ryczałtowego za „gotowość” (sygn. akt KIO 2145/20, 2146/20, 2148/20, 2152/20) Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego mechanicznego oczyszczania jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie letnim i zimowym w latach 2021-2024. Nie było sporne między stronami, że zamawiający wymagał od wykonawców utrzymywania określonych elementów niezbędnych do realizacji zamówienia przykładowo: 1.dysponowania całodobową łącznością z Zamawiającym za pośrednictwem sieci Internet, Platformy Spedio, telefonu oraz poczty elektronicznej (pkt 1, część II załącznika nr 1 do umowy Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego), 2.posiadania i utrzymywania stałego zapasu środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej, wystarczającego na zapewnienie ciągłości działań w sezonie zimowym (pkt 2, część II załącznika nr 1), 3.dysponowania liczbą jednostek sprzętowych zgodnie z załącznikiem 11 do umowy (pkt 3, część II załącznika nr 1 do umowy Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego oraz pkt 1 ppkt 2) części III Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego). Ustalono ponadto, że zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z)Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego prace według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy. Ustalono również, że w załączniku nr 10 do wzoru umowy (wykaz cen jednostkowych dla rejonu) zamawiający przewidział ceny jednostkowe za realizację poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia np. za 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu, za 1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia, za 1km płużenia, za zmywanie 1 km jedni ulicy itp. Ustalono również, że zamawiający nie przewidział odrębnej pozycji na wynagrodzenie za utrzymywanie przez wykonawcę gotowości do świadczenia usług (okoliczność bezsporna). Ustalono także, że zamawiający w dniu 25 września 2020 r. dokonał modyfikacji SIW Z w ten sposób w załączniku nr 1 do umowy, w części I, dodał zapis, że Wykonawca zapewni środki techniczne wymienione w części II oraz organizację prac pozwalającą na ich realizację w wymaganych normach czasowych i standardzie. Zamawiający nie wymaga aby personel oraz jednostki sprzętowe przeznaczone były jedynie na potrzeby Zamawiającego. Wykonawca w zależności od przyjętej organizacji prac ma prawo przeznaczyć swój potencjał do wykonywania zadań na rzecz innych podmiotów. Ustalono ponadto, że zamawiający w dniu 25 września 2020 r. dokonał modyfikacji SIW Z w ten sposób, że załącznik nr 1 do umowy część III ust. 1 pkt 2 otrzymał brzmienie: „2) W przypadku wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych, sprzątanie całej szerokości jezdni ulicy, wraz z powierzchniami wymienionymi w części III ust. 4 pkt 3, wg tras oczyszczania letniego. Zamawiający zleci nie mniej niż 6 akcji sprzątania, a w przypadku wystąpienia warunków zimowych, zamiast sprzątania akcje zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej. Łączna wartość prac gwarantowanych w każdym sezonie zimowym jest nie niższa, niż równowartość 6 akcji sprzątania.”. Art. 139 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 5 KC stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 353 1 KC stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zarzuty okazały się bezzasadne. Odwołujący domagali się nakazania zamawiającemu wprowadzenia do SIW Z odrębnej pozycji formularza i kosztorysu obejmującej wynagrodzenie za pozostawanie w gotowości do świadczenia usług utrzymania dróg w okresie zimowym. Zdaniem Izby nie zostało wykazane, że brak odrębnej pozycji w formularzu i kosztorysie obejmującej wynagrodzenie ryczałtowe za gotowość świadczenia usługi utrzymania zimowego stanowi naruszenie wskazywanych przez odwołujących przepisów ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało, że wynagrodzenie kosztorysowe stanowi jeden z możliwych i legalnych sposobów wynagradzania wykonawcy za wykonanie zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy wykonawca w przedstawianym wzorze formularza (kosztorysu) nie odnajduje pozycji, w której jego zdaniem powinien kalkulować koszty danej usługi, to ma prawo i obowiązek skalkulować te koszty w innych, przewidzianych przez zamawiającego pozycjach formularza ofertowego (kosztorysu). Przy wyrokowaniu Izba wzięła również od uwagę charakter przedmiotowego zamówienia. Usługa będąca przedmiotem zamówienia miała charakter kompleksowy, kilkuletni, obejmujący zarówno letnie jak i zimowe utrzymania dróg. Nie było zatem obaw, jak to miałoby przykładowo miejsce w przypadku gdyby przedmiotem zamówienia było świadczenie usług wyłącznie w jednym okresie zimowym, że wskutek braku zlecanych akcji zimowych wykonawca mógłby nie odzyskać kosztów zapewnienia gotowości świadczenia usługi w okresie zimowym. W związku z powyższym nie uznano za potwierdzające zarzutów odwołujących składanych dowodów obejmujących postanowienia SIW Z w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających, których przedmiotem było tylko zimowe utrzymanie dróg (por. częściowo dowód nr 9, dowód nr 28). Wzięto również pod uwagę, że okoliczność, iż niektórzy inni zamawiający faktycznie stosują mechanizm ryczałtowego wynagradzania wykonawców za usługę pozostawania w gotowości w okresie zimowym przy zlecaniu usługi całorocznej (por. częściowo dowód nr 9), nie oznaczało jeszcze, że mechanizm przewidziany w SIW Z jest nielegalny. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że można było uznać za udowodnione przez odwołujących, że liczba akcji zimowych Alfa i Gamma rzeczywiście zlecanych przez zamawiającego różniła się w poszczególnych latach a także, że liczba ta zależy wprost od panujących warunków atmosferycznych i z tego powodu jest trudno przewidywalna. Przykładowo w sezonie 2018/2019 zamawiający zlecił odwołującemu Byś 24 akcje alfa i 18 akcji gamma, zaś w sezonie 2019/2020 – jedynie 8 akcji alfa i 4 akcje gamma. Powyższe wynikało z dowodu nr 25 złożonego przez odwołującego Byś. Wreszcie to, że warunki atmosferyczne, a także liczba dni ze średnią temperaturą poniżej 0 oC i dni z opadami śniegu różniła się w ciągu ostatnich 10 lat wynikało z dowodu nr 17 złożonego przez odwołującego Partner. Jednakże, tak jak wskazano wcześniej, niepewność z tego tytułu jest łagodzona przez wieloletni i kompleksowy charakter usługi, obejmujący też sezony letnie, które są bardziej przewidywalne. Wzięto również pod uwagę, że nie zostało wykazane przez żądnego z odwołujących, iż usługa świadczona na rzecz zamawiającego jest jedynym źródłem przychodów przedsiębiorstw odwołujących. W związku z powyższym należy przyjąć, że wykonawcy posiadają możliwość przeznaczenia swych zasobów kadrowych, sprzętowych i materiałów do realizacji usług równolegle świadczonych na rzecz innych zleceniodawców z sektora publicznego czy prywatnego. Zamawiający nigdzie w postanowieniach SIW Z nie wskazał, że cały potencjał sprzętowy i kadrowy wykonawcy musi być przeznaczony wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wręcz przeciwnie, zamawiający w pkt 9 modyfikacji SIW Z z dnia 25 września 2020 r. wyraźnie przesądził, że wykonawca może po zapewnieniu środków wymaganych przez zamawiającego na potrzeby tego zamówienia, kierować w elastyczny sposób swoje zasoby kadrowe, sprzętowe i materiałowe do realizacji innych przedsięwzięć. Zamawiający w przywoływanej modyfikacji wskazał bowiem wyraźnie, że Wykonawca zapewni środki techniczne wymienione w części II oraz organizację prac pozwalającą na ich realizację w wymaganych normach czasowych i standardzie. Zamawiający nie wymaga aby personel oraz jednostki sprzętowe przeznaczone były jedynie na potrzeby Zamawiającego. Wykonawca w zależności od przyjętej organizacji prac ma prawo przeznaczyć swój potencjał do wykonywania zadań na rzecz innych podmiotów. Wobec powyższego nie ulegało wątpliwości, że to do wykonawców należało zapewnienie właściwej organizacji sposobu świadczenia usług uwzględniającej tę możliwość. Okoliczność, że możliwość wykorzystania potencjału do realizacji innych, równolegle obsługiwanych zamówień mogła być uwzględniania przez wykonawców wynikało nawet z dowodu nr 8 - kalkulacji kosztów złożonej przez odwołującego SUEZ. Na str. 2 ww. dowodu wykonawca założył, iż jego pracownicy mogą być wykorzystani do innych zadań i wskazał nawet o jaki procent koszty z tego tytułu mogą być obniżone. Na marginesie należało stwierdzić, że to iż jeden z wykonawców obsługujących rejon I wykorzystuje sprzęt do realizacji równolegle świadczonych kontraktów nie wynikało jednak z dowodu nr 34 złożonego przez zamawiającego. Dowód obejmował jedynie zestawienie własne zamawiającego obejmujące mapę rejonu I z wyrysowaną trasą pokonaną przez nie wiadomo jaki pojazd i nie wiadomo kiedy się poruszający. Dowód ten nie potwierdzał zatem tezy zamawiającego. Przy wyrokowaniu Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, że zagrożenie braku zlecania akcji zimowych w razie wystąpienia łagodnych zim zostało dostrzeżone przez zamawiającego. W pkt 12 modyfikacji SIW Z z dnia 25 września 2020 r. zamawiający przewidział, że w okresie zimowym, w przypadku wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych, będzie zlecał sprzątanie całej szerokości jezdni ulicy, wg tras oczyszczania letniego. Dzięki zastosowaniu omawianego mechanizmu sezon zimowy nie będzie nigdy sezonem martwym dla wykonawców. Co więcej zamawiający wprowadził także mechanizm gwarancyjny określając gwarantowaną liczbę sześciu akcji sprzątania lub zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej. O tym, iż na gruncie obecnie realizowanego zamówienia była już taka praktyka świadczyły dowody złożone w trakcie rozprawy. Z dowodu nr 21 złożonego przez odwołującego Byś wynikało, że w sezonie zimowym 2019/2020 zamawiający zlecił 7 akcji letniego sprzątania. Nie ulegało wątpliwości, że gwarantowanie przez zamawiającego 6 cykli sprzątania w ramach zimowego mechanicznego oczyszczania oznacza pewien gwarantowany poziom przychodu. Powyższe wynikało z dowodu nr 15 złożonego przez zamawiającego, gdzie zaprezentowano potencjalne przychody z tego tytułu. Błędne jest przy tym stanowisko niektórych odwołujących, którzy zdawali się uważać, że wynagrodzenie za omawiane 6 gwarantowanych akcji sprzątania musi niejako pokrywać wszelkie koszty świadczenia usługi utrzymania gotowości w okresie zimowym, wynikające ze złożonych przez odwołujących dowodów. Jest to zaledwie jeden z wielu możliwych i omówionych już wcześniej mechanizmów, w jaki sposób te koszty mogą być ujęte w formularzu ofertowym (kosztorysie) dotyczącym wieloletniej i kompleksowej usługi, obejmującej zarówno utrzymanie letnie jak i zimowe. Z związku z powyższym nie potwierdzał zarzutów odwołujących dowód nr 19 złożony przez odwołującego Byś, w którym wykonawca ten prezentował właśnie takie podejście, usiłując niejako wszystkie koszty usługi utrzymania gotowości porównywać wyłącznie do owych gwarantowanych 6 cykli sprzątania. W tej sytuacji nie potwierdziły zasadności zarzutów odwołujących złożone przez nich dowody obejmujące zestawienie szacowanych przez nich kosztów świadczenia usługi, w tym zapewnienia gotowości utrzymania zimowego dróg wraz z częścią materiałów źródłowych (por. dowód nr 3 i nr 29 złożone przez odwołującego Ag Complex w łącznie rozpoznawanej sprawie KIO 2137/20, na które powoływali się odwołujący Remondis, przystępujący partner i odwołujący SUEZ, dowód nr 8 złożony przez odwołującego Suez, dowody nr 20, 22, 23, 24 złożone przez odwołującego Byś, dowód nr 30 i 31 złożone przez przystępującego Polsuper, dowód nr 18). Z dowodów tych wynikało, że wykonawcy rzeczywiście ponoszą określone koszty, w tym również koszty usługi pozostawania w gotowości utrzymania zimowego. Jednakże, nie wszystkie te koszty muszą zostać pokryte z wynagrodzenia otrzymywanego przez zamawiającego, skoro wskutek możliwości użycia personelu i sprzętu oraz materiałów do innych zadań, ponoszone są także, lub mogą być ponoszone, w związku z realizacją tych innych zamówień, które może realizować wykonawca. Po drugie, nie wszystkie koszty z zestawień zostały poparte materiałem źródłowym, usprawiedliwiającym przyjęcie kosztów na poziomie wskazywanym w kalkulacjach. Po trzecie, z dowodów tych nie wynikało, że omawianych kosztów wykonawcy nie mogą ująć w pozycjach kosztorysu, jakie zostały przewidziane przez zamawiającego w tym postepowaniu przy braku odrębnej pozycji „wynagrodzenia za gotowość świadczenia utrzymania zimowego”. Taka możliwość istniała w tym postępowaniu z powodów omówionych wcześniej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzuty odwołujących nie zasługują na uwzględnienie. 3.Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIWZ(sygn. akt KIO 2128/20) Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego mechanicznego oczyszczania jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie letnim i zimowym w latach 2021-2024. Ustalono ponadto, że w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIW Z zamawiający sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Zamawiający wskazał, że Warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn.zm.) w zakresie transportu odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 01). Ustalono ponadto, że w dniu 25 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji SIW Z w ten sposób, że w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIW Z wpisał, iżWarunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn.zm.) w zakresie transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów (kod 20 03 03). Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 22 ust. 1a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zarzut okazał się bezzasadny. Odwołujący Polsuper domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w rozdziale V (Warunki udziału w postępowaniu), ust. 1 pkt 2) SIW Z oraz Sekcji III.1.1) pkt 2) ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób, aby otrzymał on brzmienie: „Warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn. zm.) w zakresie wytwarzania i transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów (kod 20 03 03)". Izba stwierdziła, że w części, w jakiej odwołujący Polsuper domagał się zmiany kodu odpadów, żądanie odwołującego zostało spełnione przez zamawiającego w modyfikacji SIW Z z dnia 25 września 2020 r. Zarzut w omawianym zakresie podlegał więc oddaleniu, gdyż w tej części, na moment wyrokowania w sprawie, brak było substratu zaskarżenia w postaci kwestionowanego postanowienia SIWZ. Jeśli chodzi o dalsze żądanie zmiany warunku, to - jak wynikało z wniosku odwołującego Polsuper - zmierzał on do zaostrzenia, podwyższenia warunku udziału w postępowaniu. Powyższe wynikało jednoznacznie z porównania warunku skarżonego i warunku proponowanego. W spornym postanowieniu SIW Z zamawiający uznawał, że aby przystąpić do przetargu wystarczy legitymowanie się wykonawcy wpisem do właściwego rejestru w zakresie transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów. Z kolei odwołujący Polsuper wnioskował aby był to wpis do odpowiedniego rejestru w zakresie wytwarzania i transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów. Uszło uwadze odwołującego Polsuper, że na gruncie ustawy Pzp zamawiający nie mają obowiązku formułowania jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu. Skoro zamawiający może mniej, czyli w ogóle nie formułować warunku, to może i więcej. Jeżeli zamawiający kształtuje warunek udziału w postępowaniu, to ma prawo opisać go na takim poziomie, który uznaje za wystarczający do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Dostrzeżenia wymagało również, że warunek nigdy nie musi być identyczny z przedmiotem zamówienia a jedynie do niego „proporcjonalny”, czyli „pozostający w pewnej proporcji”. Powyższe wynika z art. 22a ust. 1a ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Rozstrzygnięcie Izby nie oznacza, że usługę objętą przedmiotem zamówienia będzie mógł realizować podmiot, nieposiadający wymaganych zezwoleń ustawowych. Uszło uwadze odwołującego, że skarżył warunek udziału w postępowaniu, czyli wymogi, których spełnienie umożliwia przystąpienie wykonawcy do złożenia oferty a nie zapisy dotyczące uprawnień niezbędnych do rozpoczęcia realizacji umowy. Jeśli rzeczywiście w trakcie realizacji umowy, z uwagi na charakter czy warunki świadczonej usługi konieczne będzie posiadanie wpisu do rejestru w zakresie wytwarzania i transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów, to wykonawca realizujący usługę będzie zobowiązany posiadać taki wpis zgodnie z właściwymi przepisami. W związku z powyższym, za niepotwierdzające zasadności zarzutu uznano dowody z załącznika nr 1 i nr 2 do pisma procesowego odwołującego Polsuper z dnia 8 października 2020 r. Przywołane załączniki obejmowały wydruk wpisu odwołującego Polsuper do działu XII rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami jak również przykładowe karty przekazania odpadów wygenerowane z systemu BDO. Dowody te mogły świadczyć co najwyżej o tym, że do wykonania przedmiotu zamówienia konieczne jest posiadanie przez wykonawcę wpisu do właściwego rejestru w zakresie wytwarzania odpadów. Nie dowodziły jednak, że posiadanie tego wpisu musiało być przedmiotem warunku udziału w postępowaniu, z przyczyn wskazanych wcześniej. Wobec powyższego zarzut i towarzyszące mu żądanie nie zasługiwały na uwzględnienie. 4.Zarzut dotyczący kryteriów oceny ofert - aspekt środowiskowy w zakresie nieprzewidzenia punktowania zamiatarek spełniających normę Euro 6 i niezapewnienia równorzędności punktacji dla zamiatarek i pługoposypywarek (sygn. akt KIO 2128/20) Ustalono, że w rozdziale XIII SIW Z(opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert) zamawiający wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest aspekt środowiskowy (K): a) zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi zamiatarek o napędzie elektrycznym i/lub zasilanych gazem ziemnymK1/1 lub K1/2 (w zależności od rejonu), b) zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi zmywarek o napędzie elektrycznym i/lub zasilanych gazem ziemnym K2 lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 – K3, c) zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi pługoposypywarek o napędzie elektrycznym i/lub zasilanych gazem ziemnym – K4/1 lub K4/2 (w zależności od rejonu) lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 – K5/1 lub K5/2 (w zależności od rejonu). Ustalono, iż w załączniku nr 3 do umowy (szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego), w części III, zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował zamiatarkami samojezdnymi kompaktowymi, których podwozia spełniają normę emisji spalin min. EURO 6. Ustalono ponadto, że w załączniku nr 1 do umowy (szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego), w części II zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania pługoposypywarkami, których podwozia spełniają normę emisji spalin min. EURO 5. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 91 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Zarzuty okazały się bezzasadne. Odwołujący Polsuper domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji wagi, liczby punktów i sposobu oceny według wzoru, przewidzianych dla kryteriów odnoszących się do aspektu środowiskowego i dotyczących zamiatarek or…

…Sygn. akt: KIO 1089/20 WYROK z dnia 16 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawcę Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poddębickie Centrum Zdrowia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Poddębicach przy udziale wykonawcy CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w: pkt 2 ppkt 1 i 2, pkt 3, pkt 4 , pkt 5 ppkt 2, pkt 6, pkt 7 oraz pkt 8 lit. c) odwołania. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 108920 Uz as adnienie Poddębickie Centrum Zdrowia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Poddębicach, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa systemów HIS, PACS/RIS oraz wdrożenie EDM i e-usług on-line w Poddębickim Centrum Zdrowia Sp. z o. o. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 090-214231. W dniu 18 maja 2020 r. wykonawca Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz prowadzący do preferowania jednego podmiotu funkcjonującego na rynku poprzez niedopuszczenie zastąpienia, wymiany lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania jakiegokolwiek komponentu oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego, poprzez zaniechanie dopuszczenia możliwości dokonania przez wykonawcę wymiany posiadanego Systemu HIS na nowy System, zaniechanie udostępnienia interfejsów integracyjnych do posiadanych systemów lub zaniechanie dopuszczenia wymian tych systemów, co wiąże się z udostępnieniem danych do migracji; 2) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie określenia w SIWZ wszystkich wymaganych danych dotyczących integracji z aktualnie wykorzystywanym oprogramowaniem części administracyjnej, medycznej oraz radiologicznej, przenosząc na potencjalnego wykonawcę obowiązek uwzględnienia w cenie ofertowej wszelkich kosztów wykonania tej operacji, w tym tych, na których wysokość potencjalny wykonawca nie ma wpływu z uwagi na niezapewnienie potencjalnemu wykonawcy przez Zamawiającego dokumentacji technicznej i kodów źródłowych dotychczas posiadanego systemu, z którym ma zostać zintegrowany system, a w konsekwencji nałożenie na potencjalnego wykonawcę obowiązku podjęcia współpracy z producentem systemu, z którym zamawiane funkcjonalności rozbudowy mają zostać zintegrowane, który to producent jest jednocześnie podmiotem zainteresowanym uzyskaniem zamówienia i stawiając w uprzywilejowanej sytuacji tego producenta; 3) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez brak wskazania, że Zamawiający dysponuje pełnymi prawami autorskimi do posiadanego systemu informatycznego i że udostępni wykonawcom kod źródłowy w celu dokonania integracji; 4) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, mogący wprowadzić wykonawców w błąd oraz mający wpływ na przygotowanie oferty, co utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji w toku postępowania; 5) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy PZP poprzez: brak dokładnego opisu procesu migracji, brak umieszczenia w SIWZ koniecznych informacji na temat migracji danych, a zatem opisanie przedmiotu zamówienia i sformułowanie treści SIWZ w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 6) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez wprowadzenie nieuzasadnionego wymagania dostarczenia systemu w przynajmniej dwóch innych językach poza polskim (np. angielskim i rosyjskim) ograniczając krąg potencjalnych wykonawców; 7) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu Cywilnego poprzez określenie terminu wykonania zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów, 8) art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego oraz art. 471, art. 473 § 1 oraz art. 483 i 484 Kodeksu cywilnego (dalej „k.c.") poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, jak również poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, przejawiający się w szczególności poprzez: a) nie wprowadzenie w § 11 ust. 1 wzoru umowy górnego limitu kar umownych w wysokości nie przekraczającej kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy (nie wprowadzenie górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej, co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 11 ust. 1 pkt 1.1 wzoru umowy na okoliczność odstąpienia od umowy), b) uregulowaniu we wzorze umowy w § 11 rażąco wygórowanych kar umownych, c) wprowadzenie w § 10 i 11 wzoru umowy zapisów, zgodnie z którymi kary umowne podlegają kumulacji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu. Odwołujący wskazywał, że opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający nie dopuścił rozwiązania w postaci zastąpienia, wymiany lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania jakiegokolwiek komponentu oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego. Zamawiający zmusza wykonawcę do podjęcia współpracy z konkurencją, a w konsekwencji kreuje sytuację, w której wykonawca na dzień składania ofert nie jest w stanie przewidzieć, czy wykonanie przedmiotu zamówienia będzie możliwe oraz nie jest w stanie nawet w przybliżeniu oszacować kosztów tego wykonania. Rezultatem powyższych postanowień jest przerzucenie na wykonawcę obowiązku pozyskania dokumentacji technicznej i kodów źródłowych oraz innych informacji niezbędnych do złożenia oferty. Przy czym podmiotem posiadającym wiedzę w tym zakresie jest konkurent Wykonawcy, a ten z kolei nie ma żadnego interesu w podjęciu współpracy z innym wykonawcą. Jedynie dotychczasowy dostawca systemu, z którego korzysta Zamawiający, ma pewność, że wykonanie takiej rozbudowy jest w ogóle możliwe i wykonalne, w dodatku dla niego integracja jest bezkosztowa, ponieważ stanowi rozbudowę własnego produktu. Tym bardziej uzasadnionym staje się dopuszczenie możliwości wymiany systemu na nowy. Taka zmiana SIWZ zrówna sytuację wykonawców w postępowaniu i zapewni realizację zasady konkurencyjności. Dodatkowo podkreślenia wymaga fakt, iż wdrożenie w całości nowego systemu prowadzi potencjalnie do zwiększenia niezawodności oprogramowania co w przypadku systemów medycznych, przetwarzających szczególnie wrażliwe dane, ma szczególne znaczenie. Co prawda Zamawiający w żadnym miejscu nie stawia wymogu, by dostarczane oprogramowanie pochodziło od konkretnego producenta. Jednakże wymóg jego integracji z oprogramowaniem HIS posiadanym przez Zamawiającego (bez możliwości wymiany) w praktyce wymusza, by rozwiązania te pochodziły od jednego producenta. Zamawiający dopuszczając możliwość zastąpienia, wymiany posiadanego oprogramowania powinien określić, jakie funkcjonalności dostarczany system powinien posiadać. Odnosząc się do podnoszonej przez Zamawiającego niemożliwości wymiany, zastąpienia posiadanego obecnie oprogramowania, z uwagi na jego współfinansowane ze środków unijnych i okres trwałości, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający poza powołaniem się na zasadę trwałości w żaden sposób nie wykazał dlaczego akurat w tej sytuacji miałby ona być naruszona. Brak w SIWZ wykazania, że wymiana, zastąpienie oprogramowania spełni wszystkie warunki określone przepisami prawa, które warunkują utratę dofinansowania. Nie bez znaczenia jest też, że określone w przepisach prawa warunki muszą zostać spełnione łącznie. Zamawiający w żadnym miejscu nie wskazał, które z warunków zostaną złamane przy ewentualnej wymianie oprogramowania. Postawienie wymogu integracji z posiadanym oprogramowaniem i niedopuszczenie jednocześnie rozwiązań równoważnych niewątpliwie stwarza sytuację, w której producent posiadanego przez Zamawiającego systemu (mogący samemu złożyć ofertę) jest podmiotem, od którego zależy czy inni wykonawcy będą mogli i na jakich warunkach, złożyć oferty w niniejszym postępowaniu. Takie działanie jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, a przede wszystkim z równym traktowaniem wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez: dopuszczenie możliwości zastąpienia, wymiany posiadanego oprogramowania oraz wskazanie w SIWZ wszystkich wymagań funkcjonalnych posiadanych modułów systemu HIS w celu realnego zaoferowania systemu równoważnego; wprowadzenie do SIWZ poniższych danych dotyczących migracji danych z systemu HIS pełnej listy baz danych i systemów, z których ma nastąpić migracja danych, wraz ze wskazaniem wszystkich technicznych informacji, dzięki którym możliwa będzie ta migracja, a w szczególności: • ilość i rodzaje baz danych (proste czy złożone, relacyjne czy obiektowe itp. Itd.); • struktura poszczególnych baz danych; • rozmiar baz danych ; • sposób migracji ze wskazaniem na dane, które maja pierwszeństwo, informacji na temat spójności danych etc.; • zakres danych podlegających migracji (jakie dane, za jakie lata, dane z jakich obszarów itd.); • zapewnienie danych do migracji w postaci plików CSV lub XLS zawierających dane do migracji; W ramach posiadanych - oraz podlegających rozbudowie systemów - Zamawiający w treści Załącznika nr 22 do OPZ - Stan aktualny - specyfikuje zakres modułów, które powinny podlegać integracji z dostarczanymi funkcjonalnościami stanowiącymi rozbudowę aktualnie wykorzystywanego oprogramowania. Podkreślenia wymaga fakt, iż w treści przekazanej dokumentacji Zamawiający nie wskazuje nazw wykorzystywanego oprogramowania oraz jego producenta. Sytuacja ta odnosi się do oprogramowania systemu HIS dla części medycznej oraz dla modułów systemu PACS/RIS. Uzasadniony jest zarzut niewłaściwego opisania przedmiotu zamówienia związanego z przeprowadzeniem integracji oferowanych funkcjonalności - systemu wykonawcy- z systemami posiadanym przez Zamawiającego, co do których brak jest pełnej informacji w treści SIWZ. Zamawiający nie podaje w SIWZ informacji o fakcie posiadania i przekazania potencjalnym wykonawcom dokumentacji technicznej dotychczas używanego systemu, ani jego kodów źródłowych, do których dostęp jest niezbędnym do przeprowadzenia integracji. Zamawiający powołuje się na: „moduły integrujące się bezpośrednio z urządzeniami medycznymi” nie podając jednoznacznie o jakie moduły oraz o jakie urządzenia medyczne chodzi. Urządzenia takie powinny komunikować się z wykorzystywanym systemem HIS za pomocą przygotowanych interfejsów integracyjnych, pozwalających na wymianę danych zgodnie z odpowiednimi standardami. W treści SIWZ brak informacji o nazwie producenta, modelu oraz rodzaju urządzeń, które podlegają potencjalnej integracji oraz informacji, w którym miejscu integracja miałaby zostać przeprowadzona oraz jaki byłby zakres potencjalnej integracji. Odwołujący zwracał uwagę, że w procedurze konkurencyjnej Zamawiający ma obowiązek zapewnić wszystkim wykonawcom jednakowe warunki ubiegania się o zamówienie. W związku z tym jedynym źródłem danych na temat przedmiotu zamówienia powinna być Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dostępna dla wszystkich wykonawców. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien udostępnić, jako element OPZ, zakres integracji oraz specyfikację techniczną systemów, z którymi żąda integracji wraz ze szczegółowym opisem interfejsów wymiany danych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez: 1) uzupełnienie SIWZ o kompletną dokumentację pełnego zakresu wymiany danych oraz sposobu ich przetwarzania i raportowania między poszczególnymi systemami, urządzeniami, z którymi Zamawiający wymaga integracji oraz parametrów dotyczących interfejsów wymiany danych, rodzaju usług i mechanizmów wymiany danych po stronie tych systemów; 2) wprowadzenie w SIWZ i wzorze umowy zobowiązania Zamawiającego, że w przypadku gdy podczas wdrożenia lub podczas eksploatacji wdrożonego systemu, w tym na etapie gwarancji, Zamawiający dokona wymiany lub zakupu nowych systemów lub urządzeń, tak że będzie to miało wpływ na integrację z oferowanym i wdrożonym systemem - Zamawiający we własnym zakresie i na własny koszt pozyska wszelkie niezbędne do przeprowadzenia ponownej integracji informacje i dane od producenta tych systemów, z którymi miała by nastąpić ponowna integracja lub poprawa mechanizmów integracyjnych oraz że wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności, ani kosztów za brak integracji wynikający z działań lub zaniechać Zamawiającego i firm trzecich; 3) usunięcie z treści Załącznika nr 5 zapisu dotyczącego modułów integrujących się bezpośrednio z urządzeniami medycznymi. Następnie, Zamawiający w treści funkcjonalności wskazywał, iż wymaga zapewnienia możliwości przeglądu danych archiwalnych w elementach systemu stanowiących rozbudowę. Nigdzie jednak nie został wyspecyfikowany zakres migracji, jak i deklaracja współpracy z potencjalnym wykonawcą. Taki opis przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający nie udostępnia wykonawcy żadnych informacji w odniesieniu do systemu informatycznego, z którego obecnie Zamawiający korzysta, ani żadnych informacji dotyczących danych, za migrację których zgodnie z treścią SIWZ odpowiedzialny będzie wykonawca, w sposób rażący narusza zasady uczciwej konkurencji oraz dyrektywy ustawowe w zakresie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, ustanowione w treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez: 1) zapewnienie danych do migracji w postaci plików CSV lub XLS zawierających dane do migracji wraz z dokumentacją umożliwiającą pełną identyfikację zawartości tych plików; 2) wskazanie wszystkich technicznych informacji, dzięki którym możliwa będzie ta migracja a w szczególności m.in.: struktury poszczególnych baz danych; sposób migracji ze wskazaniem na dane, które maja pierwszeństwo, informacji na temat spójności danych, itp.; zakres danych podlegających migracji (jakie dane, za jakie lata, dane z jakich obszarów itd.); 3) ograniczenie zakresu migracji danych dotyczących przeniesienia danych rozliczeniowych oraz wprowadzenie zapisu, iż w celu realizacji archiwalnych korekt i nadwykonań, Zamawiający pozostawi w swojej siedzibie jedną instalację aktualnego systemu (1 licencja), która bez aktualizacji umożliwi realizację tego wymagania. Zdaniem Odwołującego bezzasadne jest takie ukształtowanie zapisów wzoru umowy, które pozwalają Zamawiającemu na żądanie zapłaty kar za naruszenia terminów cząstkowych, pomimo dochowania końcowego terminu wykonania zamówienia w wysokości większej niż kara za odstąpienie od umowy, które może być związane z brakiem realizacji zamówienia. Należy uznać to za naruszenie zasady proporcjonalności poprzez działanie niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W sytuacji przewidzenia już w SIWZ kar umownych za naruszenie terminu wykonania umowy, a także wobec możliwości dochodzenia przez Zamawiającego odszkodowania przewyższającego wartość kar umownych, nie można uznać, aby interes Zamawiającego w tym zakresie nie był już należycie zabezpieczony. W ocenie Odwołującego łączny poziom kar umownych naliczanych ewentualnie wykonawcy z tytułu różnych przypadków nienależytego wykonania umowy nie powinien być wyższy od kary zastrzeżonej w przypadku odstąpienia od umowy, co może się wiązać z niewykonaniem zamówienia. Odwołujący podnosił również, że Zamawiający stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest uprawniony do kształtowania istotnych postanowień przyszłej umowy o zamówienie publiczne. W tym zakresie Zamawiający jest uprawniony do kształtowania postanowień umowy, ale jednocześnie musi postępować w tym zakresie w granicach wyznaczonych przepisami prawa cywilnego. Swoboda umów, określona w art. 3531 k.c. znajduje zastosowanie w zamówieniach publicznych na zasadzie odesłań określonych w art. 14 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie swoboda ta nie jest jednak nieograniczona, nie stanowi dowolności kształtowania postanowień umowy. Zamawiający jest przede wszystkim zobowiązany do zachowania wynikającej z art. 3531 k.c. reguły, aby treść lub cel umowy nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Równocześnie należy wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunków umowy doznaje ograniczenia wynikającego z ustalonego w art. 5 k.c. zakazu nadużywania prawa podmiotowego. Zasady w tym zakresie wynikają ponadto z przepisów prawa zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 ustawy pzp, w szczególności zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Zgodnie z wskazanymi zasadami Zamawiający zobligowany jest do stosowania w postępowaniu takich środków, które są adekwatne do realizacji danego celu i proporcjonalne do jego istoty, co powinno przekładać się na jak najmniej dotkliwe dla wykonawcy postanowienia. Z uwagi na to wprowadzane do SIWZ (wzoru umowy) postanowienia o karach umownych nie powinny zaprzeczać charakterowi prawnemu instytucji kary umownej, którego celem jest przede wszystkim zapewnienie naprawienia szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez Wykonawcę. Kary umowne nie powinny stanowić sankcji oderwanej od wagi danego naruszenia obowiązków, ani też prowadzić do nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy. Kary umowne są również ukształtowane w zupełnym oderwaniu od oceny istotności ewentualnego naruszenia umowy w tym zakresie. Naruszenie cząstkowych obowiązków umownych może powodować obowiązek zapłaty kar na poziomie większym, niż zastrzeżona kara umowna na wypadek odstąpienia od umowy przy braku wykonania zamówienia, podczas gdy dolegliwość jednej i drugiej sytuacji dla Zamawiającego jest zupełnie nieporównywalna. Prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego względem Wykonawcy, a ponadto jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności, określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, że fakt, iż w razie rażącego wygórowania kar umownych Wykonawca może odwołać się do ochrony sądowej i żądać miarkowania kary umownej (art. 484 § 2 k.c.), nie oznacza, że Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania od początku kar umownych rażąco wygórowanych, w wysokości zaburzającej równowagę stron i ekwiwalentność świadczeń. Takie działanie należy traktować jako naruszenie natury stosunku prawnego i nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa podmiotowego do ustalenia w SIWZ istotnych postanowień umowy. Nie jest zasadne, aby chcąc uzyskać adekwatne wynagrodzenie Wykonawca zmuszony byłby dochodzić jego zapłaty przed sądem, zmuszony zdać się na uznanie sądu w zastosowaniu art. 484 § 2 k.c., co mogłoby prowadzić również do odłożenie uzyskania zapłaty o wiele lat od realizacji zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów załącznika do SIWZ wzoru umowy poprzez zmianę zapisów §11: a) wprowadzenia górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia, które są określone w § 11, w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 11 ust. 1 pkt 1.1 na okoliczność odstąpienia od umowy tj. w wysokości nie większej niż 15 % wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1 umowy; b) zmianę stawki kar umownych określonych w § 11 ust. 1 pkt 1.2, 1.3 i 1.4 na następującą: „w wysokości do 0,1 % Wynagrodzenia umownego brutto, określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki”. Do postępowania odwoławczego w dniu 22 maja 2020 r. przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, dalej również „Przystępujący”. Pismem z dnia 10 lipca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, uwzględniając część zarzutów, tj. zarzut nr 2 w zakresie: punktu 1) i punktu 2), zarzut nr 4, zarzutu nr 5 w zakresie punktu 2), zarzut nr 6, zarzut nr 7, zarzut nr 8 w zakresie litery c) w części dotyczącej zakazu kumulacji kary umownej z tytułu niewykonania umowy z karami umownymi z tytułu nienależytego wykonania umowy, a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 13 lipca 2020 r. Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty o nr: 2 pkt 2, 3, 4, 7 oraz 8 lit. c) z odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi Zamawiającego do treści dokumentacji postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Odwołującego, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 lipca 2020 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa systemów HIS, PACS/RIS oraz wdrożenie EDM i e-usług on-line w Poddębickim Centrum Zdrowia Sp. z o. o. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ” — Opis przedmiotu zamówienia. Ponadto, szczegółowe wymagania techniczne względem oprogramowania, sprzętu i usług określone zostały w Załącznikach 1 — 21 do Opisu przedmiotu zamówienia. Stosownie do Rozdziału IX Załącznika nr 1 do SIWZ: Szczegółowy wykaz posiadanego oprogramowania opisany jest w Załączniku 22 do OPZ - Stan aktualny. Zamawiający informuje, że Poddębickim Centrum Zdrowia Sp. z o. o. jest beneficjentem projektów: 1. WNDRPLD.04.02.00.00-020/09 pod nazwą „Rozbudowa systemu informatycznego w SP ZOZ w Poddębicach” 2. WND-RPLD.05.01.00.00-002/09 pod nazwą „Zakup sprzętu / urządzeń medycznych wraz z wyposażeniem dla Szpitala Powiatowego w Poddębicach”. Obecnie Zamawiający posiada i produkcyjnie użytkuje zakupione w ramach ww. projektów: A. oprogramowanie HIS, szczegółowo określone w części A Załącznika 22 do OPZ - Stan aktualny B. oprogramowanie PACS/RIS szczegółowo określone w części C Załącznika 22 do OPZ - Stan aktualny. W związku z powyższym Zamawiający nie dopuszcza zastąpienia, wymiany lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania jakiegokolwiek komponentu oprogramowania, który były zrealizowany w ramach w. w. projektów. Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do SIWZ: Zamawiający nie dopuszcza zastąpienia, wymiany lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania jakiegokolwiek komponentu oprogramowania, który był zrealizowany w ramach ww. projektów. Zakupione w ramach przedmiotowego zamówienia oprogramowanie i urządzenia muszą stanowić uzupełnienie dotychczasowej infrastruktury oraz systemu informatycznego i powinny być wkomponowane w dotychczasowe środowisko i z nim zintegrowane w sposób określony w SIWZ oraz uzgodniony z Zamawiającym na etapie uzgadniania PRZ. (...) Elementem realizacji zamówienia jest dostawa licencji oprogramowania oraz jego instalacja, , migracja w pełnym zakresie wszystkich danych (wtedy gdy jest konieczna) oraz produkcyjne uruchomienie z pełną historią danych znajdujących się w obecnie używanym oprogramowaniu, szczegółowo opisanym w rozdziale IX - Stan aktualny. Zgodnie z treścią Załącznika 21 do OPZ: Wykonawca jest zobowiązany do uruchomienia pełnego zakresu integracji z systemami opisanymi w OPZ w rozdziale IX - Stan aktualny. Koszt ewentualnej modyfikacji integrowanych systemów stanowi koszt Wykonawcy, który jest w pełni odpowiedzialny za uruchomienie wszystkich funkcjonalności integracyjnych po wykonaniu migracji. Zgodnie z treścią Załącznika nr 5 dla modułu Zlecenia: System obsługuje zlecenia we współpracy z modułem zleceń i modułami specjalizowanymi - wysłanie/skierowanie pacjenta na konsultację, badanie diagnostyczne, laboratoryjne, zabieg, obsługa pacjenta konsultowanego w formie elektronicznej (sieć komputerowa) oraz tradycyjnej (wydruk zlecenia). Wszystkie funkcje opisane w module Zleceń Medycznych można uruchomić bezpośrednio z poziomu dowolnego modułu obsługi pacjenta z wyłączeniem modułów integrujących się bezpośrednio z urządzeniami medycznymi. Zgodnie z treścią Załącznika nr 5 do OPZ: RUCH CHORYCH pkt 2. Możliwością przeglądu danych archiwalnych dotyczących danych z poszczególnych pobytów w szpitalu (rejestr pobytów), a także wizyt ambulatoryjnych, stacji dializ, diagnostyki. GABINET LEKARSKI pkt. 1. Prowadzenie rejestru pacjentów (wspólnego dla wszystkich modułów) z możliwością przeglądu danych archiwalnych dotyczących danych z poszczególnych pobytów szpitalnych, wizyt ambulatoryjnych, diagnostycznych PRACOWNIA DIAGNOSTYCZNA - pkt. 20 Dostęp do skorowidza pacjenta z możliwością przeglądu danych archiwalnych dotyczących zarówno danych osobowych jak również danych z poszczególnych badań. Po wpisaniu Imienia i Nazwiska prezentowane są wszystkie wyniki badań dla pacjenta PUNKT POBRAŃ-pkt. 1.4 dostęp do zleceń archiwalnych pacjenta (...) Następnie Izba ustaliła, że zgodnie z §11 wzoru umowy (kary umowne): 1. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy przez Wykonawcę, Zamawiający ma prawo naliczyć kary umowne, które będą naliczane w następujących okolicznościach i w określonych poniżej wysokościach: 1.1. za odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 15 % Wynagrodzenia umownego brutto, określonego w §6 ust. 1 umowy, 1.2. z tytułu opóźnienia w realizacji Przedmiotu Umowy w stosunku do terminu określonego w §2 ust. 1 w wysokości 0,5% Wynagrodzenia umownego brutto, określonego w §6 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, 1.3. z tytułu opóźnienia w realizacji Przedmiotu Umowy w stosunku do terminu określonego w §4 ust. 1 w wysokości 0,5% Wynagrodzenia umownego brutto, określonego w §6 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, 1.4. z tytułu opóźnienia w usuwaniu wad i usterek w okresie gwarancji opisanej w §8 i opieki aktualizującej opisanej w §9, w wysokości 0,5 % Wynagrodzenia umownego brutto, określonego w §6 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy dzień zwłoki liczony od dnia następnego po dniu wyznaczonym na usunięcie wad, 1.5. z tytułu naruszenie obowiązków, o których mowa w 12 w wysokości 1 % wynagrodzenia umownego brutto, określonego w §6 ust. 1 niniejszej umowy, za każde naruszenie osobno. 2. Kary umowne, o których mowa w ust. 1, są naliczane niezależnie od siebie i podlegają sumowaniu. 3. Jeżeli na skutek niewykonania bądź nienależytego wykonania Umowy, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, u Zamawiającego powstanie szkoda przewyższająca zastrzeżone w Umowie kary umowne lub też szkoda powstanie z przyczyn innych niż te, ze względu, na które zastrzeżono karę umowną, Zamawiającemu przysługuje prawo do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych. 4. Kwotę naliczonych kar umownych Zamawiający ma prawo potrącić z należnego Wykonawcy Wynagrodzenia umownego, na co Wykonawca wyraża zgodę, a w przypadku braku możliwości potrącenia kwota naliczonych kar umownych będzie płatna przelewem na konto bankowe Zamawiającego wskazane w wezwaniu do zapłaty, w terminie 7 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę wezwania do ich zapłaty. 5. Odpowiedzialność Stron z tytułu nienależytego wykonania lub niewykonania Umowy wyłączają jedynie zdarzenia losowe związane z działaniem siły wyższej. 6. Dla uniknięcia wątpliwości Strony zgodnie oświadczają, że przy dochodzeniu kar umownych Zamawiający nie ma obowiązku wykazywania poniesionej szkody lub utraconych korzyści. 7. Całkowita wysokość kar umownych nie może przekroczyć wysokości Wynagrodzenia umownego określonego w §6 ust. 1 niniejszej umowy, z zastrzeżeniem ust. 8. (...) Izba ustaliła, że Zamawiający przed terminem posiedzenia dokonał modyfikacji SIWZ i zmienił treść: 1. Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w rozdziale IX — Stan aktualny, nadając mu następujące brzmienie: Szczegółowy wykaz posiadanego oprogramowania opisany jest w Załączniku 22 do OPZ — Stan aktualny. Zamawiający nie dopuszcza wymiany lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania oprogramowania określonego w Załączniku 22 do OPZ w części A, C. Zakupione w ramach przedmiotowego zamówienia oprogramowanie i urządzenia muszą stanowić uzupełnienie dotychczasowej infrastruktury oraz systemu informatycznego i powinny być wkomponowane w dotychczasowe środowisko i z nim zintegrowane w sposób określony w SIWZ oraz uzgodniony z Zamawiającym na etapie uzgadniania PRZ. 2. Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, poprzez dodanie rozdziału X.D - Zakres Integracji, o następującym brzmieniu: Zamawiający informuje, że zakres i sposób integracji poszczególnych zadań składających się na przedmiot zamówienia został szczegółowo określony w poszczególnych Załącznikach do OPZ. W przypadku gdy podczas wdrożenia lub podczas eksploatacji wdrożonego systemu, w tym na etapie gwarancji, Zamawiający dokona wymiany lub zakupu nowych systemów lub urządzeń, tak że będzie to miało wpływ na integrację z oferowanym i wdrożonym systemem — Zamawiający we własnym zakresie i na własny koszt pozyska wszelkie niezbędne do przeprowadzenia ponownej integracji informacje i dane od producenta tych systemów, z którymi miała by nastąpić ponowna integracja lub poprawa mechanizmów integracyjnych oraz że Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności, ani kosztów za brak integracji wynikający z działań lub zaniechań Zamawiającego i firm trzecich. 3. Załącznika nr 22 do OPZ — Stan aktualny, poprzez dodanie rozdziału D - Posiadane bazy danych, z informacjami o: a. liczbie baz danych; b. rodzaju baz danych; c. strukturze baz danych; d. rozmiarze baz danych. 4. Załącznika nr 5 do OPZ — Rozbudowa HIS część medyczna, poprzez dodanie rozdziału „D Integracja” z informacjami o sposobie integracji systemów. 5. Załącznika nr 17 do OPZ — Rozbudowa PACS/RIS, poprzez dodanie rozdziału „J Integracja” z informacjami o sposobie integracji systemów. 6. Załącznika nr 19 do OPZ — Rozbudowa HIS część administracyjna, poprzez dodanie rozdziału „C Integracja” z informacjami o sposobie integracji systemów. 7. §11 ust. 1 wzoru umowy. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów zawartych w nr 2 pkt 2, 3, 4, 7, i 8 lit. c) odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów oraz wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 2 w zakresie pkt 1, zarzutu nr 5 w zakresie pkt 2, zarzutu nr 6. Odnosząc się następnie do zarzutu nr 1, Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Izba ustaliła, że Zamawiający poprzez modyfikację SIWZ uzupełnił informacje techniczne dotyczące posiadanego systemu, w zakresie interfejsów wymiany danych, zakresu wymiany danych, co było jednym z żądań Odwołującego. Natomiast nie dopuścił możliwości wymiany systemu. Jak słusznie zauważył Zamawiający, żądanie Odwołującego nie zostało sformułowane wariantowo, tj. żądanie uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia albo dopuszczenia wymiany systemu, lecz koncentruje się wyłącznie na samej wymianie systemu. Izba podziela pogląd Zamawiającego, że taka wymiana systemu może mieć miejsce tylko wówczas, gdy Zamawiający nie byłby w stanie przekazać wykonawcom informacji o posiadanym systemie. Przerzucenie na wykonawcę ryzyka związanego z uzyskaniem takich informacji byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. Oczywiste jest, że każdy tego rodzaju system w przyszłości będzie podlegał zmianom. Oznacza to, że każda potencjalny wykonawca rozbudowujący system winien posiadać wiedzę co do funkcjonalności rozbudowywanego systemu. Izba ustaliła, że Zamawiający zmienił treść Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w rozdziale IX - Stan aktualny oraz zapewnił dostęp do aktualnie posiadanej dokumentacji technicznej umożliwiającej identyfikację zawartości baz danych i sposobu integracji systemów poprzez dodanie Załączników 22A, 22B, 22C i 22D do OPZ. W tym zakresie zamawiający zmodyfikował treść SIWZ zgodnie z żądaniami. Zatem ich rozpatrzenie przez Izbę jest bezprzedmiotowe (analogicznie w przypadku zarzutu nr 2 pkt 1 oraz nr 5 pkt 2). Ewentualne zastrzeżenia Odwołującego, co do sposobu wykonania żądań, w kontekście uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów odwołania mogą stanowić podstawę do zgłaszania do zamawiającego zapytań, prośby o wyjaśnienia, czy też wnoszenia środków ochrony prawnej (z zastrzeżeniem ograniczenia wynikającego z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Równocześnie, jak słusznie zauważył Zamawiający, oprogramowanie różnych producentów może ze sobą współpracować, czemu służy proces integracji systemów. Istnieją określone standardy wymiany dany między systemami, których zadaniem jest zapewnienie interoperacyjności systemów. W przypadku systemów szpitalnych klasy HIS takim standardem jest protokół HL7, który jest wykorzystywany w oprogramowaniu użytkowanym przez Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił również, że wymiana systemów HIS/RIS/PACS, z których aktualnie korzysta, nie leży w jego interesie i nie byłaby uzasadniona obiektywnymi potrzebami. Co więcej rozszerzenie zakresu zamówienia utrudniałoby również prowadzenie przez Zamawiającego jego statutowej działalności. Izba stwierdziła także, że dopuszczenie wymiany systemu HIS w realiach niniejszego postępowania mogłoby doprowadzić do nieporównywalności złożonych ofert, gdyż nie można wykluczyć sytuacji, że cześć wykonawców proponowałaby oferty z wymianą systemu, a część z możliwością przeprowadzenia integracji. Odnosząc się do zarzutu nr 2 pkt 3 (żądanie usunięcie z treści Załącznika nr 5 stwierdzenia „z wyłączeniem modułów integrujących się bezpośrednio z urządzeniami medycznymi") Zamawiający wyjaśnił, że w praktyce oznaczałoby podniesienie poziomu trudności zamówienia poprzez konieczność uruchomiania funkcjonalności modułu zlecenia nie tylko z poziomu dowolnego modułu obsługi pacjenta, ale również z poziomu modułów integrujących się bezpośrednio z urządzeniami medycznymi. Ponadto, Zamawiający stwierdził, że nie potrzebuje takiej funkcjonalności. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tej argumentacji. W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia tak, aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku (aczkolwiek w niniejszej sprawie Zamawiający twierdził, że żądanie Odwołującego sprowadza się de facto do postawienia wymogu bardziej skomplikowanego technicznie niż przedstawiony w obecnej treści). Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby, dlatego też może wskazywać na konkretne funkcjonalności, których oczekuje. Odnosząc się do zarzutu nr 5 pkt 1 i 3 Izba ustaliła, że Zamawiający zmienił treść Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w rozdziale IX - Stan aktualny oraz zapewnił dostęp do aktualnie posiadanej dokumentacji technicznej umożliwiającej identyfikację zawartości baz danych i sposobu integracji systemów poprzez dodanie Załączników 22A, 22B, 22C i 22D do OPZ. Niemniej Odwołujący nadal żądał zapewnienia danych do migracji w postaci plików csv lub xls oraz ograniczenia zakresu migracji danych dotyczących przeniesienia danych rozliczeniowych oraz wprowadzenia zapisu, iż w celu realizacji archiwalnych korekt i nadwykonań, Zamawiający pozostawi w swojej siedzibie jedną instalację aktualnego systemu (1 licencja), która bez aktualizacji umożliwi realizację tego wymagania. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że w przypadku wyboru metody modernizacji systemów, w której będzie niezbędna migracja danych, pozyskanie z aktualnie pracujących systemów danych i migracja tych danych, w dowolny, wybrany przez siebie sposób, w tym w postaci plików csv lub xls winna spoczywać na wykonawcy, bowiem Zamawiający nie chce ani ingerować w sposób wykonania zamówienia, ani narzucać konkretnego sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę. Odnosząc się do dodatkowej archiwalnej instalacji Zamawiający wyjaśnił, że nie widzi podstaw by w tym zakresie dokonać modyfikacji SIWZ, która wiązałaby się z koniecznością jej utrzymywania i ponoszenia związanych z tym kosztów. W zakresie zarzutu nr 8 lit. a) i b) wskazać należy, że kary umowne, prócz kompensacyjnego charakteru, mogą pełnić inne funkcje. Stanowią narzędzie mobilizujące i dyscyplinujące stronę umowy do należytego jej wykonywania. Kara umowna, będąc dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, ma na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań (vide: wyrok SN z dnia 8 sierpnia 2008 r., sygn. akt V CSK 85/08). Zamawiający ma prawo korzystać z ww. funkcji kar umownych, aby zagwarantować sobie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie publiczne w sposób oczekiwany, terminowy i zgodny z wymaganymi standardami. Izba nie znalazła podstaw, aby uznać naruszenie art. 3531 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał, by postanowienia §11 wzoru umowy sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku prawnego, wynikającego z umowy, jak również by sprzeciwiały się właściwości (naturze) instytucji kar umownych. Nie wykazano też, aby ww. postanowienia sprzeciwiały się ustawie czy zasadom współżycia społecznego. W niniejszej stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, by przyjęte zasady naliczania kar umownych utrudniały bądź uniemożliwiały ubieganie się o zamówienie, bądź by powodowały utrudnienie uczciwej konkurencji, czy też prowadziły do naruszenia zasady proporcjonalności. Zarzuty w tym zakresie Izba uznała za dążenie jedynie do korzystniejszego dla wykonawcy ukształtowania postanowień przyszłej umowy, nie zaś za wskazywanie działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że kary umowne przewidziane przez Zamawiającego są rażąco wygórowane i nieuzasadnione, odnosząc się jedynie do ogólnych stwierdzeń. Odwołujący nie podjął nawet próby przeprowadzenia dowodu, że kary są na tyle wysokie, że prowadzą do naruszenia zasady proporcjonalności. Nie przedstawił nawet żadnej symulacji, potwierdzającej że podjęcie się realizacji zamówienia wiązałoby się dla wykonawcy z tak wysokim ryzykiem, że wyłącza ono ekonomiczną celowość ubiegania się o zamówienie, co w konsekwencji wyłącza lub niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku określenia górnego limitu kar, Izba wskazuje, że ani ustawa Prawo zamówień publicznych, ani przepisy Kodeksu cywilnego nie określają maksymalnej wysokości kar umownych oraz definicji kary rażąco wysokiej. Co więcej, brak zastrzeżenia górnego limitu wszystkich kar umownych jest zgodny uprawnieniem Zamawiającego działającego w interesie publicznym do zwiększenia odpowiedzialności wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, a Zamawiający oświadczył, że zdecydował się taki limit zastosować, co jest wyjściem naprzeciw oczekiwaniom potencjalnych wykonawców. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 17 …

…Sygn. akt KIO 672/20 Sygn. akt KIO 677/20 WYROK z dnia 25 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2020 r. przez odwołującego: A. J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia (ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom) - Sygn. akt KIO 672/20 B. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica) - Sygn. akt KIO 677/20 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice), - przy udziale wykonawcy: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z Bytomia zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 677/20, orzeka: 1. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 672/20 oraz odwołanie o sygn. akt KIO 677/20; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących: J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia i Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołań; 2.2. zasądza tytułem wynagrodzenia pełnomocnika na rzecz zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach od odwołujących : 2.2.1 J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 2.2.2. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Sygn. akt KIO 672/20 Sygn. akt KIO 677/20 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez Zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2020—2021”. Numer referencyjny: ZDM.26.31.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 25.11.2019 r. Nr 2019/S 227-557448. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części (zadania) i dopuścił składanie ofert częściowych (na jedną, dwie lub wszystkie części) w następującym zakresie: a. Zadanie nr 1 - Oczyszczanie jezdni oraz tunelu, b. Zadanie nr 2 - Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni, c. Zadanie nr 3 - Sprzątanie rynku oraz Starówki. Zamawiający przed otwarciem ofert podał, że na sfinansowanie całego zamówienia przeznaczył kwotę 7.405.026,48 zł, a w tym na: a. Zadanie nr 1: 4.141.806,48 zł, b. Zadanie nr 2: 2.032.020,00 zł, c. Zadanie nr 3: 1.231.200,00 zł. Wnoszący odwołanie wykonawcy: C. J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych w Bytomiu (wykonawca lub Odwołujący ZUKTZ z Bytomia); D. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy (wykonawca lub Odwołujący DROMAR ze Stanicy) wnieśli zarzuty w zakresie Zadania 1 wskazując na naruszenie następujących przepisów: Sygn. akt: KIO 672/20 Odwołujący ZUKTZ z Bytomia w odwołaniu wskazał na naruszenie: 1. Art. 7 Pzp w związku z prowadzeniem Postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji; 2. Art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp poprzez wykonanie czynności w toku Postępowania w sposób sprzeczny z uwzględnionymi zarzutami wcześniejszego odwołania; 3. Art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp poprzez wadliwą interpretację i zastosowanie; 4. Art. 93 ust. 2 Pzp poprzez wadliwe zastosowanie regulacji przewidzianej w art. 93 ust. wprost 1 i zaniechanie nakazanego stosowania przepisu odpowiednio; 5. Art. 93 ust. 3 Pzp poprzez brak wskazania rzeczywistych podstaw Postepowania; 6. Art. 186 ust. 2 d. 2 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wszystkich czynności co do których zobowiązał się Zamawiający w piśmie z dnia 27 lutego 2020r. stanowiącym uwzględnienie odwołania złożonego w zakresie części zamówienia oznaczonej jako zadanie nr 3 i dotyczące sprzątania rynku oraz Starówki w Gliwicach. (...) Wykonawca ZUKTZ z Bytomia stwierdził, że: Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, zatem posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Jest Wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu. Złożył prawidłową ofertę. Naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza — dalej: KIO - potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp winno być uwzględnione. Stwierdził, że w przypadku dokonania czynności zgodnie z przepisami Postępowanie nie byłoby unieważnione. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w Postępowaniu nie uzyska zamówienia, gdyż Zamawiający niezasadnie unieważnił Postępowanie. Odwołujący ZUKTZ z Bytomia wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie Zadania 1 i unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w części Zadanie nr 1. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca w szczególności wskazał: 6. Odwołujący złożył ofertę na Zadanie nr 1 z ceną 5.134.590,- zł 7. Pismem z dnia 1 lutego 2020r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania w części Zadania nr 1. a. Odwołujący w dniu 21 lutego 2020 r. złożył odwołanie do Prezesa KIO na ww. czynność unieważnienia; b. Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie co wyraził w piśmie z dnia 27 lutego 2020 r.; c. KIO postanowieniem z dnia 4 marca 2020 r. 367/20 umorzyła postępowanie odwoławcze; KIO stwierdziła w postanowieniu, że w świetle oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu całości żądań odwołania zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp; Do odwołania nikt nie przystąpił; Postanowienie KIO nie zostało zaskarżone. 8. Dnia 9 marca 2020 r. Odwołujący został powiadomiony o odwołaniu wniesionym w Postępowaniu przez M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych Dromar M. K. w Stanicy (Dromar). a. Odwołanie Dromar dotyczy Zadania nr 2 i Zadania nr 3. b. Odwołujący przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. c. Odwołanie nie jest rozstrzygnięte a umowa nie jest zawarta. 9. Dnia 20 marca 2020r. Zamawiający poinformował, że: a. Dokonał badania i oceny ofert w Zadaniu nr 1 i: odrzucił ofertę Dromar i uznał ofertę Odwołującego z ceną 5.134.590 zł za ofertę za najkorzystniejszą; b. ponownie unieważnił Postępowanie w zakresie Zadania nr 1 w którym ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący. II. Istota sporu. 1. Zamawiający unieważnił Postępowanie w zakresie Zadania nr 1 po raz drugi i to ze wskazaniem tej samej podstawy prawnej tj. art. 93 ust. I pkt 4 Pzp. Zamawiający w 27 lutego 2020 r. uwzględnił odwołanie wykonawcy ZUKTZ z Bytomia, w którym wykazano brak podstaw do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 w Postępowaniu. 2. Przepis art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp stanowi o uwzględnieniu zarzutów, a nie o uwzględnieniu żądań. Zamawiający po zapoznaniu się z argumentację wykonawcy zawartą w odwołaniu może ale nie musi uwzględniać odwołania. Już w wyroku sygn. akt 1471/14 KIO stwierdziła: Zgodnie z art. 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych uwzględnienie dotyczy zarzutów, a nie żądań odwołania. Przyjąć zatem należy, że uwzględnienie nie może być rozpatrywane wyłącznie w odniesieniu do obowiązku wykonania żądań odwołania w oderwaniu od uzasadniających te żądania zarzutów. Jeżeli zatem w odwołaniu z 21 lutego 2020r. zawarto zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i wykazano brak przesłanek do zastosowania tego artykułu to - w okolicznościach niniejszej sprawy - Zamawiający, po uwzględnieniu odwołania, nie może ponownie unieważniać Postępowania w tej samej części z takim samym uzasadnienie. 3. Zamawiający - co jest novum - dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, jednak unieważnił postępowanie. W wyroku KIO 2396/17) wskazano m.in.: Zamawiający podejmując decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu, winien rozważyć zasadność zgłoszonych żądań. Jeżeli zamawiający nie ma zamiaru respektować żądań zawartych w odwołaniu, nie powinien uwzględniać zarzutów, lecz wdać się w spór z wykonawcą. Działania zamawiającego po uwzględnieniu odwołania nie mogą mieć charakteru pozornego, dotyczącego powtórzenia czynności bez realnej ku temu potrzeby. Zamawiający aby uniknąć zarzutu pozorności swych działań — nie mógł unieważniać Postępowania w zakresie Zadania nr 1. 4. Zamawiający uwzględniając odwołanie w całości zobowiązuje się do wykonania żądanych czynności ale też akceptuje słuszność poglądów w nim zawartych. W konsekwencji działaniem sprzecznym z ustawową regulacją jest dokonanie czynność w toku Postępowania w taki sposób by nic się nie zmieniło. Słusznie zatem wskazuje KIO w wyroku 1174/16, ż: „Przepis art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy (...) - Prawo zamówień publicznych (...) dotyczy pewnego stanu idealnego i zakłada prawidłowe działanie zamawiającego oraz odwołujących. Nie przewiduje więc np. opcji, w której nie wszystkie żądania odwołującego są zgodne z prawem lub jednocześnie możliwe do wykonania albo że przed ich dokonaniem zamawiający musi dokonać jeszcze innych czynności, np. wezwania do wyjaśnień, czy też, że po uwzględnieniu odwołania wychodzą na jaw nowe okoliczności istotne dla przyszłej decyzji zamawiającego. Nie przewiduje również sytuacji, w której zamawiający uwzględnia odwołanie, o którego słuszności nie jest przekonany - nie powinno to zresztą mieć miejsca, a zamawiający powinien swoje decyzje w tym zakresie podejmować odpowiedzialnie - odmienne działanie należy potępić. Dlatego z sytuacjami tymi musi poradzić sobie praktyka, zwłaszcza orzecznictwo”. 5. Ze względu na działania Zamawiającego aktualne pozostają pytania postawione w poprzednim odwołaniu. Po pierwsze: Czy w sytuacji, gdy Zamawiający przed otwarciem ofert podaje nie tylko kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia — co jest wymagane art. 86 ust. 3 Pzp - ale podaje też dodatkowo kwotę, którą przeznacza na poszczególne części zamówienia dopuszczalne jest unieważnienie Postępowania w części, jeżeli cena oferty najkorzystniejszej (w tej części) jest wyższa niż kwota podana na sfinansowanie tej części zamówienia? 6. Po drugie: Czy Zamawiający może unieważnić Postępowanie w części z powołaniem się na to, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jeżeli nie dokonał czynności badania i oceny ofert tj. nie zweryfikował przesłanek wykluczenia wykonawców, nie ustalił przesłanek odrzucenia ofert i nie dokonał oceny punktowej ofert? 7. Po trzecie: Czy w przypadku rozbieżności kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia jest kwota wynikająca z treści SIWZ i umowy o zamówienie publiczne (stanowiącej załącznik do SIWZ), czy też jest to kwota podana przed otwarciem ofert? III. Materialnoprawny charakter przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. 1. Celem Postępowania jest wybór oferty i po zawarciu umowy - realizacja zamówienia. Cel regulacji ustawowej przesądza o tym, iż przesłanka wyrażona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ma charakter stricte materialnoprawny. 2. Za punkt wyjścia Odwołujący przyjmuje orzeczenie Sądu Okręgowego w Krakowie - II Wydział Cywilny z dnia 12 kwietnia 2007 II Ca 141/07 w którym stwierdzono, że jeżeli Zamawiający ma możliwość zwiększenia podanej przed otwarciem ofert kwoty na realizację danego zamówienia, a cena oferty najkorzystniejszej przewyższa tę kwotę to nie jest konieczne unieważnienie Postępowania w świetle przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, W uzasadnieniu Sąd stwierdził m. in. (...) Zamawiający jest uprawniony, a nie zobowiązany do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę podaną przez Zamawiającego. Zamawiający może bowiem podjąć decyzję o przeznaczeniu na sfinansowanie zamówienia kwoty wyższej, aniżeli kwota wynikająca z oświadczenia złożonego przez niego przed otwarciem ofert. W toku postępowania przetargowego może bowiem okazać się, że Zamawiający będzie w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia Kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert, wobec czego podaną kwotę należy uznać za kwotę minimalną, a nie maksymalną. Również z doktryny i orzecznictwa wynika słuszny pogląd, iż w przypadkach, w których zamawiający w okresie związania ofertą ma możliwość zwiększenia Kwoty podanej przed otwarciem ofert na realizację danego zamówienia, (...). 3. Orzeczenie powyższe wskazuje na obowiązek Zamawiającego w zakresie poszukiwania możliwości zwiększenia kwoty podanej przed otwarciem ofert. A zatem, uznać należy, iż przesłanka unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1I pkt 4 jest przesłanką o charakterze materialnym a nie formalnym. Innymi słowy kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia musi być faktycznie przekroczona i jednocześnie Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. 4. Zamawiający nie wykazał, że nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (o ile przyjąć, iż faktycznie jest to konieczne o czym niżej), a zatem brak przesłanek do unieważnienia postępowania. KIO w wyroku 301/18) stwierdziła: „Zamawiający w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty z ceną przekraczającą budżet zamawiającego musi podjąć działania, aby uzyskać dodatkowe środki i jednak zrealizować zamówienie. Dopiero gdy próba lub próby pozyskania dodatkowych środków nie przyniosą wystarczających rezultatów, zamawiający będzie mógł i musiał unieważnić postępowanie. Takie samo stanowisko wyrażono w wyroku KIO 1197/17). IV. Brak przesłanek do unieważnienia Postępowania. 1. Zamawiający ogłosił Postępowanie na z podziałem na 3 zadania. Ceny ofert i kwota na sfinansowanie zamówienia prezentuje poniższa tabela. Kwota przeznaczona na 1. 2. 3. 4. sfinansowanie całego zamówienia (stawka VAT 8% Kwota przeznaczoną na sfinansowanie danej część zamówienia (stawka 7 405 026,48 zł Zadanie nr 1 Zadanie nr 2 Zadanie nr 3 4 141 806,48 zł 2 032 020,OO zł 1 231 200,00 zł VAT Najniższa zaoferowana 5 134 590,00 zł 1 872 720,00 zł 1 036 644,00 zł cena według oferty Różnica pomiędzy kwotą - 992 783,52 zł 159 300,00 zł 194 556,00 zł z wersu 2 i 3 Wynagrodzenie 5. maksymalne wynikające z 4 141 806,48 zł 2 032 020,OO zł 1 231 200,00 zł umowy 55 ust. 2 2. Zamawiający podał, iż Postępowanie jest unieważnione w części Zadania nr 1 ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na realizację zamówienia Zamawiający przeznaczył 7.405.026,48 zł a najniższa cena (dla tego Zadania) to 5.134.590. 3. Uznanie, że Zadanie nr 1 jest tą częścią, która przekracza wartość zamówienia przy założeniu limitu wydatków prowadziłoby do nierównego traktowania oferentów. Brak zachowania równości stron wyraża się w tym, że środki przeznaczone pierwotnie na unieważnione Zadanie pozostają w puli przeznaczonej na sfinansowanie całego zamówienia a zatem Zamawiający pomimo tego iż faktycznie nie zwiększy kwoty przewidzianej na sfinansowanie całego zamówienia będzie mógł zawrzeć umowy w dwóch Zadaniach. Wykonawcy wybrani w tych Zadaniach uzyskają zamówienie z limitem wynagrodzenia wyższym, niż cena wskazana w ofercie. Konsekwentnie jeżeli Zamawiający unieważniłby Zadanie nr 2 lub Zadanie nr 3 to znalazłby środki na sfinansowanie Zadania nr 1 . 4. Jeżeli Zamawiający uznał poprzednie odwołanie w całości to nie może unieważnić postępowania w części Zadania nr 1 ze względu na brak środków, jeżeli cena oferty najkorzystniejszej dla tej części jest niższa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie wszystkich części zamówienia. V. Pojęcie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. 1. W okolicznościach niniejszej sprawy kluczowe jest ustalenie znaczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Już w styczniu 2008 r. Prezes UZP upowszechnił opinię z 1 stycznia 2008 r. w tej sprawie. Wnioski z tej opinii mimo upływu czasu pozostają aktualne: W konsekwencji, podobnie jak to ma miejsce przy innych zamawiających, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, zamawiający ma możliwość dokonania przeniesień wydatków między rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków, niemniej, wyłącznie w granicach i na zasadach określonych w art. 96 ustawy o finansach publicznych. Reasumując, zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia. W szczególności, w przypadku, gdy zamawiający należy do grona podmiotów sektora finansów publicznych, może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.. 2. Z przywołanej opinii wynikają wnioski podobne jak te do których doszedł Sąd Okręgowy w Krakowie w przywołanym wcześniej wyroku z dnia 12 kwietnia 2007. Zamawiający ma obowiązek sprawdzić możliwość sfinansowania finansowania a dopiero, gdy nie będzie takiej możliwości może Postępowanie unieważnić. Istotą tej regulacji jest to, by Zamawiający nie wydawał więcej niż zaplanował. Poza sporem jest to, że zwiększenie kwoty na finansowanie zamówienia jest prawem a nie obowiązkiem Zamawiającego. Pytaniem pozostaje jaką kwotę rzeczywiście zaplanował Zamawiający na realizację zadania i czy zawarcie umowy z Odwołującym będzie skutkować przekroczeniem tej kwoty czy też nie. 3. W okolicznościach niniejszej sprawy zawarcie umowy z Odwołującym nie wywoła skutku w postaci zaciągnięcia zobowiązania ponad kwotę, która Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Nie naruszy to dyscypliny finansów publicznych. 4. Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca o oczyszczaniu pasów drogowych. Rozliczenie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym to wartość wynikająca z ilości wykonanych robót, rodzaju i zakresu i cen jednostkowych. W SIWZ wielokrotnie zaznaczono i podkreślano, że ilości robót są szacunkowe, zostały podane wyłącznie po to aby ustalić wspólną podstawę wyceny ofert. Zaznaczono to pod załącznikiem 3a — Formularzu cenowym, który służył do wyliczenia podstawy. Zasady te zostały wyartykułowane w Szczegółowym Opisie Zamówienia -załączniku nr 6, Rozdział 2 - wymagania szczegółowe, pkt. 2.1. ppkt 1. 5. Środki finansowe, które Zamawiający przeznacza na te usługi dotyczą prac porządkowych mieszczących się w zakresie tego samego przedmiotu zamówienia. Nie ma przeszkód natury budżetowej, by mogły one w sposób dowolny być przemieszczane w ramach potrzeb Zamawiającego, zabezpieczać jego potrzeby tak by uzyskał on oczekiwany przez mieszkańców efekt. Potwierdzeniem powyższych twierdzeń jest to, że w Planie Zamówień Publicznych zaplanowano środki — wydatki na zabezpieczenie potrzeb łącznie bez ich podziału na zadania. 6. Zamawiający w SIWZ wyraźnie podkreślał, zaznaczył i poinformował o następujących zasadach: a. prace będą wykonywane według jego potrzeb i jego wyboru, b. podane w wykazie i Formularzach ofertowych przedmiary są: orientacyjne, szacunkowe, służą wyłącznie do ustalenia wspólnej podstawy wyceny ofert, c. przedmiary nie określają realnych potrzeb Zamawiającego, d. przedmiot zamówienia został podzielony na: ulice, chodniki i Rynek Starówka (część reprezentacyjna). 7. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu prawa (por. art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp) i opracował wzór umowy. Zgodnie z § 5 umowy o zamówienie stanowiącej załącznik nr 5a do SIWZ: a. Wynagrodzenie jest wynikowe i uzależnione od ilości wykonanych prac (wynagrodzenie powykonawcze). b. Opis przedmiotu zamówienia zawierał załącznik nr 12 do SIWZ jednak umowa w S5 ust. I zakładała, iż Zamawiający może polecić oczyszczanie innych miejsc niż wskazuje to opis przedmiotu zamówienia i może zwiększyć albo zmniejszyć powierzchnie przeznaczone do oczyszczania, a zatem Zamawiający ma wpływ na wynagrodzenie Wykonawcy bowiem to Zamawiający na bieżąco reguluje zakres zamówienia i co za tym idzie na należne wynagrodzenia. c. Kluczowe postanowienie znajduje się w §5 ust. 2 umowy zgodnie z którym wynagrodzenie nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia a zatem przesłanka wskazana przez Zamawiającego w piśmie z 20 marca 2020r. nie jest i nie może być spełniona. d. Zamawiający tak ukształtował warunki realizacji finansowania zamówienia, że jego zobowiązanie nigdy nie przekroczy kwoty, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, W praktyce oznacza to, że Zamawiający na sfinansowanie zamówienia w części Zadania nr 1 może wydać kwotę 4.141.806,48 zł niezależnie od tego czy cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa, czy niższa od 4.141.806,48 zł. 8. Jeżeli wynagrodzenie Odwołującego nie może przekroczyć kwoty, którą Zamawiający przyjął na sfinansowanie zamówienia, to przesłanka art. 93 ust. 1 pkt 4 nie może się ziścić. Cena oferty w tym przypadku jest teoretycznym szacunkiem kosztów wykonania zamówienia wyliczonym zgodnie z zasadami biznesowymi i zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy i SIWZ. I jest potrzebna jedynie na potrzeby porównania ofert i przyznania punktów w kryterium cena — co wynika wprost z Rozdziału 17 i 19 SIWZ. 9. Dodatkowym argumentem przemawiającym za słusznością stanowiska Odwołującego są działania Zamawiającego podjęte po unieważnieniu Postepowania w zakresie Zadania nr I. a. Pismem z dnia 24 marca 2020r. oznaczonym numerem sprawy ZDM.452.1.2020.AR, Zamawiający rozesłał tzw. zapytanie ofertowe i poprosił o złożenie ofert na „Usuwanie skutków powypadkowych i innych zdarzeń losowych powodujących zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, na wszystkich drogach publicznych miasta Gliwice”. Taki zakres usług objęty jest unieważnionym Postępowaniem a zatem Zamawiający w rzeczywistości dokonuje podziału zamówienia na części co jest niedopuszczalną praktyką. Zamawiający powołał się na art. 4 pkt 8 w zw. z art. 6a Pzp, aby udzielić zamówienia poza ustawą. b. W piśmie z dnia 24 marca 2020r. Zamawiający wskazał, iż analogicznie jak w Zadaniu nr 1 dokona wyboru oferty na jedynie podstawie ceny. Okres realizacji usługi określono jako: Termin realizacji zadania od podpisania umowy do wyczerpania środków lub podpisania umowy wynikającej z postępowania wieloletniego. Jest to mechanizm taki sam jak w unieważnionym Postępowaniu. W obu przypadkach Zamawiający nie wyda więcej pieniędzy niż to założył. W obu przypadkach cena oferty ma znaczenie jedynie dla potrzeb oceny ofert i nie ma znaczenia z punktu widzenia realizacji zamówienia. VI. Podsumowując, brak przesłanek do unieważnienia Postępowania gdyż: 1. Treść SIWZ wywołuje skutek taki, że cena umowy jest zawsze mniejsza lub równa kwocie, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. 2. W umowie maksymalna wysokość zobowiązania Zamawiającego jest równa kwocie, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i z tego punktu widzenia cena podana w ofercie jest nieistotna i nie ma znaczenia dla określenia kwoty zobowiązań Zamawiającego. 3. Przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie ziściła się. Sygn. akt: KIO 677/20 Odwołujący DROMAR ze Stanicy w odwołaniu wskazał na: (1) odrzucenie oferty Odwołującego; (2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ z Bytomia i uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą w Postępowaniu (Zadanie nr 1) ; (3) unieważnienie Postępowania w odniesieniu do Zadania nr 1. Z uwagi na powyższe zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. I pkt 6 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący złożył ofertę z błędną stawką podatku VAT w wysokości 23%, a w konsekwencji, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny i polega odrzuceniu, podczas gdy cena oferty Odwołującego (w tym VAT) została wyliczona prawidłowo, bowiem całe Zadanie 1 podlega stawce VAT 23%; 2. art. 89 ust 1 pkt 6 ustawę Pzp poprzez uznanie, że wykonawca ZUKTZ z Bytomia złożył w w ramach Zadania nr 1 ofertę niezawierającą błędu w obliczeniu ceny, podczas gdy całe Zadanie nr 1 podlega stawce VAT 23%; 3. art. 24 ust, 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUKTZ z Bytomia w ramach Zadania nr 1 pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu Informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia i zataił informacje o nienależytym wykonaniu referencyjnej umowy,_ ewentualnie 4. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUKTZ z Postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, na. na wybór oferty wykonawcy ZUKZT z Bytomia jako najkorzystniejszej; ewentualnie: 5. art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUKZT z Bytomia do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego doświadczenia określonego w pkt 8 ust. 3 SIWZ 6. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy ZUKTZ jako najkorzystniejszej w ramach Zadania nr 1, który to wykonawca powinien podlegać wykluczeniu która to oferta powinna odrzucona, a najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertę w ramach Zadania nr 1 złożył Odwołujący; 7. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie Postępowania w Zadaniu nr 1, w sytuacji, gdy nie spełniona przesłanka unieważnienia wskazana w przepisie. Odwołujący DROMAR ze Stanicy wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w ramach Zadania nr 1; (2) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZUKTZ w ramach Zadania nr 1 i (3) powtórzenia czynności badania I oceny ofert oraz uznanie, że oferta wykonawcy ZUKTZ podlega odrzuceniu z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, oraz że powinna być uznana za odrzuconą ze względu na wykluczenie wykonawcy ZUKTZ na podstawie art, 24 ust. 1 pkt 16 względnie pkt 17 ustawy Pzp oraz, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji stanowi ofertę najkorzystniejszą. Wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą VAT. Wykonawca DROMAR ze Stanicy wskazał także, że: (...) w ramach Zadania nr 1 Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ, a bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny, podczas, gdy to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana za najkorzystniejszą i bezpodstawnie unieważnił Postępowanie w odniesieniu do Zadania nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. (...) Odwołujący podkreślił, że jest zainteresowany uzyskaniem Zamówienia w ramach Zadania nr 1, a kwestionowane czynności Zamawiającego pozbawiły go możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, zawarcia umowy, co doprowadzi do utraty zysków z realizacji zamówienia. W konsekwencji niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań Odwołujący, nie uzyskując Zamówienia, poniesie szkodę przejawiającą się utratą korzyści, z jakimi wiązałoby się uzyskanie zamówienia (.). W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał w szczególności: (.) 4. Odwołujący złożył ofertę dla wszystkich trzech Zadań. W ramach każdego z zadań zastosował stawkę VAT w wysokości 23%, podczas gdy pozostali wykonawcy zastosowali w ofertach stawkę w wysokości 8%. W odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu błędnej stawki VAT i zaniechania odrzucenia ofert wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w ramach zadania nr 2 i nr 3 DROMAR wniósł do KIO odwołanie w dniu 06.03.2020 r. 5. Odwołujący przedstawił rys historyczny postępowań o analogicznym przedmiocie do objętego niniejszym Postępowaniem prowadzonych na przestrzeni kilki ostatnich lat przez Zamawiającego, co pozwoli wykazać że właściwą stawką VAT w Postępowaniu jest w wysokości 23%, prawidłowo przyjętą do wyliczenia ceny. 1) Poprzednie postępowanie o analogicznym do obecnego przedmiocie prowadzone było przez Zamawiającego w roku 2018 — było postępowanie o udzielenie zamówienia na „Utrzymanie Czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2018-2020 r. w podziale na zadania: Zadanie nr 1 - Oczyszczanie Jezdni oraz tunelu; Zadanie nr 2 - Oczyszczanie chodników oraz pasów; Zadanle nr 3 - rynku oraz Starówki, (Postępowanie z 2018 r.) Dowód: Kopia SIWZ w Postępowaniu z 2018 r. (Załącznik nr 8); Dowód: Kopia Opis przedmiotu zamówieniu w Postępowaniu z 2018 r. (Załącznik nr 9) 2) W ramach Postępowania z 2018 r. również wystąpił spór odnoszący się do prawidłowości zastosowanej przez Wykonawcę stawki podatku VAT. Mianowicie w Postępowaniu z 2018 r. w ramach Zadania nr 1 Wykonawca DROMAR złożył stosując dla przedmiotu zamówienia stawkę VAT 8%, powołując się na charakter usług składających się na przedmiot zamówienia, z kolei wykonawca ZUKTZ złożył ofertę, w której stawkę podatku 8% zastosował do oczyszczania jezdni; w stosunku do oczyszczania tunelu w ofercie ujął stawkę 23%. W efekcie Zamawiający podjął wówczas decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy DROWR. Dowód: zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z 2018 r. dla Zadania nr 1 z dnia 31.07.2018 r. i o odrzuceniu oferty wykonawcy DRObMR (Załącznik nr 10) Od czynności powyższych w Postępowaniu z 2018 r. wykonawca DROMAR wniósł w dniu 08.08.2018 r. odwołanie, kwestionując m.in. odrzucenie oferty DROMAR z tytułu stawki podatku VAT, jak również zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ. Dowód: kopia odwołania DROMAR z dnia 08.08.2018 r. W dniu 23.07.2018 r. Wykonawca DROMAR wystąpił jednocześnie do Krajowej Informacji Skarbowej o wydanie interpretacji podatkowej w sprawie. Kopla wniosku została złożone na rozprawie, jednakże do dnia wydania orzeczenia KIO Interpretacja nie została wydana. Wyrokiem z dnia 24.08.2018 r. (KIO 1600/18) Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła DROMAR, jednakże w wyroku Izba nie podzieliła argumentacji DROMAR w zakresie zarzutu odnoszącego się do bezpodstawnego odrzucenia oferty DROMAR za podanie błędnej stawki VAT i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp za błędne wyliczenie z uwagi na błędne zastosowanie stawki VAT. Dowód: Wyrok KIO 1600/18. Od ww. wyroku KIO wykonawca DROMAR wniósł skargę do Sądu Okręgowego w Gliwicach, kwestionując rozstrzygnięcie KIO w zakresie: - odrzucenia oferty DROMAR za wskazaniem błędnej stawki VAT z uwagi na brak uznania przez KIO, że świadczenia objęte Postępowaniem z 2018 r. w ramach Zadania nr 1 miały kompleksowy i podlegały łącznie opodatkowaniu stawką podatku VAT w wysokości 8%; - zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZUKIZ z uwagi na błędne określenie stawki VAT. Dowód: Kopla skargi od wyroku KIO KIO 1600/18 do Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 27.09.2018 r. (Załącznik nr 12). W dniu 16.11.2018 r. wykonawca DROMAR (na etapie uzupełnień skargi) otrzymał interpretację Krajowej Informacji Skarbowej (...), w której organ potwierdził co prawda prawidłowość argumentacji Odwołującego w zakresie kompleksowości świadczeń objętych zamówieniem, uznając jednak, że do całego przedmiotu zamówienia powinna być zastosowana stawka VAT w wysokości 23%, nie zaś 8% jak pierwotnie w ofercie na Zadanie nr 1 w Postępowaniu z 2018 r. wskazał wykonawca DROMAR (a Wykonawca ZUKTZ w odniesieniu do oczyszczania ulic). W ww. Interpretacji podatkowej wskazano m.in.: „W konsekwencji, usługi wykonywane przez Wnioskodawcę na rzecz zamawiającego — biorąc pod uwagę ich szczegółowy zakres opisany w treści wniosku — są/powinny być traktowane jako usługi kompleksowe, jednak nie są/nie będą opodatkowane obniżoną stawką podatku VAT w wysokości 8 %. Bez znaczenia w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że Wnioskodawca wskazał, że wykonywane przez niego usługi mieszczą się w poz. 174 (PKWIU - 8129.120), załącznika nr 3 do ustawy, ponieważ jak już wskazano wcześniej stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do wykonania kompleksowej usługi bieżącego utrzymania dróg j tunelu w asortymencie utrzymania czystości I zapewnienia przejezdności". Dowód: kopia Interpretacji podatkowej wydanej w dniu 16.11.2018 r. przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej (...) (Załącznik nr 13). Podsumowując, w interpretacji KAS do Postępowania z 2018 r, o analogicznym przedmiocie jak Postępowanie, do którego odnosi się niniejsze odwołanie, stwierdzono, że usługi w ramach Postępowania mają charakter kompleksowy i w związku z tym do całości usługi stawka podatku VAT 23%, nie zaś 8% VAT. Odnosząc powyższy rys historyczny do niniejszego Postępowania, (aktualnie na lata 20202021.) Wykonawca DROMAR, który złożył ofertę w Postępowaniu w ramach Zadania 1, 2 i 3, nie miał żadnych wątpliwości — w obliczu wydanej interpretacji Krajowej Informacji Skarbowej w analogicznej sprawie - że właściwą stawką VAT w ramach tego Postępowania jest stawka 23%, nie zaś stawka 8%, którą zastosowali w swoich ofertach pozostali wykonawcy, którzy złożył! oferty w Postępowaniu w ramach poszczególnych zadań. Dowód: Kopie informacje ze zbiorczym zestawieniem ofert w zakresie Zadania nr 1, Zadania nr 2 i Zadania nr 3 (Załącznik nr 14a,b,c); Dowód: oferty Wykonawców w ramach Zadania nr 1 nr 2 i nr 3. Wykonawcy zaproponowali różne stawki VAT. Odwołujący we wszystkich zadaniach przyjął stawkę VAT 23%, zaś wszyscy pozostali Wykonawcy przyjęli VAT - 8%. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień, prosząc o podanie przyczyn zastosowania stawki VAT oraz kodów PKWIU. Dowód: kopie plików wezwań (załączniki 15a, 15b i 15c oraz 15d). Zamawiający uznał ostatecznie, że to stawka 8% VAT jest prawidłowa, co doprowadziło do odrzucenia oferty DROMAR w ramach Zadania nr 2 i 3 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, co Odwołujący zakwestionował w odwołaniu z dnia 06.03.2020 r. Odwołujący w odniesieniu do Zadania nr 1, którego dotyczy niniejsze odwołanie, wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2020 r. unieważnił Postępowanie w zakresie odnoszącym się Zadania nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, że: „Postepowanie zostaje unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp”. W uzasadnieniu faktycznym podał, że: „Postępowanie zostaje unieważnione dla zadania 1, ponieważ najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Dowód: Pismo z dnia11 lutego 2020 r. (Załącznik nr 16). Wykonawca DROMAR pismem z dnia 11.02.2020 r. zwrócił się z wnioskiem do Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi, czy w Zadaniu nr 1 Zamawiający dokonał badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, jak również o przekazanie dokumentów dotyczących szacowania wartości zamówienia w aktualnym, jak również postępowaniach o analogicznych przedmiocie prowadzonych w poprzednich. Dowód: pismo DROMAR z dnia 11.02.2020 r. (Załącznik nr 17). Zamawiający w dniu 12.02.2020 r. przekazał Odwołującemu dokumenty odnoszące się do szacowania wartości zamówienia, Jak również udzielił odpowiedzi na zadane pytanie, wskazując m.in: (...) Zamawiający informuje, że w przedmiotowym postępowaniu dla zadania nr 1 - (...) jedynym kryterium była cena dlatego oferta z najniższą jest równocześnie ofertą najkorzystniejszą. Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, aby przyspieszyć ewentualny wybór oferty najkorzystniejszej, Zamawiający starając się zoptymalizować i przyspieszyć ten proces, jednocześnie podjął próbę badania I oceny oferty i ewentualny wybór najkorzystniejszej oferty z najniższą ceną złożoną przez Zakład Usług Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu oraz rozważał możliwość ewentualnego zwiększenia środków jakie może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty z najniższą ceną. Ostatecznie Zamawiający zdecydował, że środki nie zostaną zwiększone i odstąpił od badania oferty firmy Zakład Usług Konserwacji Terenów Zielonych J. W. . W związku z tym, że ceny obu ofert złożone dla tej części postępowania przewyższały kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, tj. oferta złożona przez firmę Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. przewyższała o 992.783,52 zł, natomiast oferta złożona przez Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR K. M. przewyższała o kwotę 2.952.516,02 zł, Zamawiający nie dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej unieważnił tę część na podstawie art. 93 ust. pkt 4) (.). Dowód: kopia pisma z dnia 12.02.2020 r. (Załącznik nr 18). Wykonawca DROMAR uzyskał więc wiedzę, że Zamawiający jakkolwiek „podjął próbę badania i oceny oferty, to jednak nie zakończył jej i nie dokonał w ramach Zadania nr 1 wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważniając Postępowanie, co do Zadania nr 1 z uwagi na fakt, że cena obydwu ofert przekraczała „budżet Zamawiającego". Od decyzji o unieważnieniu w zakresie Zadania nr 1 w dniu 21.02.2020 r. odwołanie wniósł wykonawca ZUKTZ zarzucając naruszenie: (1) Art. 7 pzp w związku z prowadzeniem Postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji; (2) Art 93 ust 1 pkt 4) pzp poprzez wadliwą interpretację; (3) Art. 93 ust 3 pzp poprzez brak wskazania rzeczywistych podstaw unieważnienia, żądając (.) uwzględnienia odwołania oraz nakazania Zamawiającemu: Unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; Dokonania badania (czyli wykluczenia wykonawców w przypadkach wynikających z ustawy i odrzucenia ofert w przypadkach wynikających z ustawy) I oceny ofert; Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Dowód: kopia odwołania z dnia 21.02.20 r. (załącznik nr 19). W dniu 24.02.2020 r. Wykonawca Dromar przystąpił do ww. postępowania po stronie Odwołującego ZUKTZ J. W. . Dowód: pismo z dnia 24.03.2020 r. (Załącznik nr 20). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wykonawcy ZUKTZ J. W. (pismo z dnia 27.02.20) wskazując, że na podstawie art. 186 ust.1 ustawy Pzp (.) uwzględnia odwołanie w zakresie: 1. Czynności unieważnienia postępowania. 2 Dokonania badania (czyli wykluczenia wykonawców w przypadkach wynikających z ustawy i odrzucenie ofert w przypadkach wynikających z ustawy) ofert. 3. Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej”. Dowód: odpowiedź z dnia 27.02.2020 r. (Załącznik nr 21). W dniu 4 marca 2020 r. zostało ogłoszone postanowienie KIO kończące postępowanie (.) (sygn. akt: KIO 367/20). Odwołujący w dniu 20 marca 2020 r. otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jak również o unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania nr 1 (oczyszczanie jezdni i tunelu). Zamawiający unieważnił Postępowanie w zakresie Zadania nr 1 ponownie na podstawie art, 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu faktycznym, że: „Postępowanie zostaje unieważnione dla zadania nr 1, ponieważ cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla części zamówienia, cena oferty najkorzystniejszej wynosi 5.134.590 brutto; kwota Jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zadania 1 (części 1) to 4.141.806,48 brutto. Różnica to 992.738,52 zł brutto”. Dalej Zamawiający ujął punktację uzyskaną przez wykonawców w ramach oceny ofert, wskazując, że oferta Odwołującego uzyskała 0 punktów, oferta wykonawcy - przyznał 100 pkt. Dowód: pismo z dnia 20.03.20 r. (Załącznik nr 3). W odniesieniu do oferty Odwołującego w ww. piśmie Zamawiający wskazał, że: „Ofertę odrzucono z powodu błędów w jej obliczeniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych (...). Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR K. M. z siedzibą w Stanicy złożył ofertę dla Zadania nr 1 , w której zastosował stawkę Vat 23% tj. stawkę podstawową, nie korzystając ze stawki preferencyjnej tj. 8% dla tego typu przedmiotu zamówienia. Do takiego zagadnienia odniosła się w wyroku z dnia 8 lipca 2019 r. KIO 1065/19, Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając, czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty. Kwestią zastosowania stawki VAT zajmował się również Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/1 1 oraz uchwale z dnia 20 października 201 1 r., sygn. akt: III CZP 53/1 1 , gdzie zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako tzw. inna omyłka. Odnośnie możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku VAT, to według doktryny, można ją poprawić, wtedy kiedy Zamawiający wskazał taką w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Dla przedmiotowego postępowania Zamawiający nie wskazał żadnej, dlatego, nie ma możliwości zastosowania przepisów do jej poprawy. W powołanym powyżej wyroku KIO czytamy, iż ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Jeżeli mówić o "cenie” czy "błędach w obliczaniu ceny”, to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena brutto - z nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł. KIO w swoim wyroku nie zgodziło się również z obecnie stosowaną praktyką, iż w przypadku kiedy jeden z Wykonawców złożył ofertę z podstawową stawką VAT, a inny zastosował preferencyjną to należało przyjąć oba rozwiązania za dopuszczalne, ponieważ zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy PZP zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. (...). Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy pismem z dnia 08.01.2020 r. znak ZDM.26.31.2019.MZ o wyjaśnienie zastosowania 23% - owej stawki VAT oraz podanie nr PKWiU. W otrzymanym wyjaśnieniu Wykonawca podnosi, iż jego zdaniem, dla przedmiotu zamówienia, na który został ogłoszony przetarg należy zastosować podaną przez Niego stawkę 23%. Na dowód tej tezy przedstawił indywidualną interpretację podatkową nr 01 1 1 -KDlB3-1.4012.598.2018.4.1CZ, wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Natomiast dokument ten w rozstrzyganej sprawie jest bezprzedmiotowy, ponieważ, indywidualną interpretację wydaje się dla konkretnego przedmiotu zamówienia, a w przypadku kiedy dochodzi do zmiany któregokolwiek z jego elementów interpretacja traci ważność, cyt. "Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.” Wykonawca nie zapoznał się z przedmiotem zamówienia w pełni, ponieważ przywołana interpretacja dotyczy innego opisu. Obecny przedmiot nie obejmuje już "mycia ścian tunelu". Dodatkowo powoływanie się przez Wykonawcę na kompleksowość przedmiotowego zamówienia jako składającego się z różnego rodzaju robót w tym np. osobnej usługi transportu, również jest bezzasadna. Sam Wykonawca powołuje się w swoich wyjaśnieniach na wyroki TSUE i komentarz mówiący, iż dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ocena dokonywana powinna być z punktu widzenia nabywcy tej usługi, tj. Zamawiającego; zatem charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cech charakterystycznych tego świadczenia. Użycie słowa "kompleksowe” w tym konkretnym przypadku znaczy, iż kompleksowo należy objąć całość usługi danego elementu sprzątania w pasie drogowym w danym zadaniu. Wykonawca wykonując usługę czyszczenia jezdni, kompleksowo wykonuje prace w obrębie wszystkich elementów które skupia droga tj. oczyszcza wypiętrzenia, zatoczki, oczyszcza opaskę drogową oraz miejsca parkingowe itd. Zamawiający nie wymagał osobno samej usługi np. transport odpadów tylko czynność ta była składową usługi czyszczenia jezdni. Dowodem sposobu odczytania opisu przedmiotu zamówienia z intencją jaką został napisany, może być argument, iż inni Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym zamówieniu nie dopatrzyli się złożoności postępowania w znaczeniu kompleksowego wykonywania usług z różnych dziedzin, klasyfikując go w stosowej kategorii PKWiU pod stawką podatku VAT 8 %. Wykonawca tez kilkakrotnie w swoich wyjaśnieniach (np. str. 2 i 3) powoływał się na to, że przedmiot zamówienia, którego dotyczy postępowanie obejmuje usuwanie śniegu, co jest nieprawdą, ponieważ w żadnym miejscu opisu przedmiotu zamówienia taka usługa nie jest wskazana. Wykonawca powołał się również dla potwierdzenie swojej tezy o złożoności zamówienia na wyrok Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt III Sa/Wa 27/1 6, w znaczeniu, podobnego zamówienia do przedmiotowego, gdzie sąd orzekł, że usługa, której dotyczy sprawa powinna być zakwalifikowana do odpowiedniej kategorii PKWiU dla stawki podatku Vat 23%. Powołanie się na ten wyrok i przyrównywanie przedmiotu zamówienia omawianego w wyroku do obecnego, również jest bezpodstawne ponieważ, tam przedmiot zamówienia rzeczywiście był usługą kompleksową ponieważ składał się między innymi z utrzymania dróg, likwidacji ubytków, uzupełniania poboczy tj. typowych robót budowlanych, zagospodarowania terenów zielonych, wymiana uszkodzonych barier, usuwanie śniegu, utrzymanie sprawności kanalizacji itd. Reasumując powyższe, argumenty użyte przez Wykonawcę, aby przedmiot zamówienia kwalifikował się do kategorii PKWiU z 23%- ą stawką podatku VAT nie ma uzasadnienia. Oceniając oferty z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Zamawiający jest w obowiązku odrzucić ofertę Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR K. M. z siedzibą w Stanicy jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny.” II.1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust, 1 pkt 6 Pzp - odrzucenie Odwołującego i zaniechanie odrzucenia oferty ZUKTZ J. W. . W szczególności wskazał, że: (.) w jego ofercie w ramach Zadania nr 1 jak również Zadania nr 2 i Zadania nr 3) zastosowana została prawidłowa stawka podatku VAT 23%, zaś drugi z wykonawców, który złożył ofertę w ramach Zadania nr 1 (jak również pozostali wykonawcy, którzy złożyli ofertę dla Zadania nr 2 i Zadania nr 3) zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 8% i to jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. W wyjaśnieniach z dnia 14.01.2020 r. Odwołujący jasno wskazał i przekonywująco uzasadnił, dlaczego zastosowana przez niego stawka VAT w wysokości 23% Jest prawidłowa. (Dowód: wyjaśnienia z dnia 14 stycznia 20 r. - zał. Nr 15a). Przedstawił stanowisko z tego pisma podnosząc m.in.: (.) „Stanowisko wnioskodawcy DROMAR, ujęte we wniosku o powyższą interpretację sprowadzało się do uznania ww. czynności za: jedno świadczenie kompleksowe, opodatkowane wg stawki VAT 8%. Dyrektor KIS w przedmiotowej interpretacji, będącej odpowiedzią na wniosek DROMAR: potwierdził istnienie cechy kompleksowości tego świadczenia, jednakże uznał, że powinno być ono opodatkowane wg stawki podstawowej, tj. 23% VAT. Tym samym stawka 8% VAT dla usługi oczyszczania jezdni oraz tunelu w mieście Gliwice została uznana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej za błędną, a w konsekwencji stanowisko zaprezentowane przez Wnioskodawcę za nieprawidłowe. W związku z faktem, że przedmiotowa interpretacja jest w pełni adekwatna do obecnie przeprowadzanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego utrzymania czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021, DROMAR zastosował prawidłową stawkę podatkową VAT, tj. 23% VAT w zadaniu nr 1, zadaniu nr 2 i zadaniu nr 3. Zastosowanie innej stawki stanowiłoby wedle ww. interpretacji w związku z art. 89 ustawy PZP - błąd w obliczeniu ceny” Ustosunkowując się szerzej do Państwa wniosku o wyjaśnienie, przede wszystkim należy zwrócić uwagę na treść Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik nr 6 do SIWZ Rozdział I (Wymagania ogólne) pkt 12 — Warunki realizacji robót (odnoszącego się do wszystkich trzech zadań). W jego treści zawarto jednoznaczną informację, że: „Wybrany Wykonawca każdego zadania jest zobowiązany do: - kompleksowego wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia; Wykonawcy muszą liczyć się z liczyć się z trudnymi warunkami wykonania robót z uwagi na konieczność ich realizacji przy dużym ruchu kołowym i pieszych; - w przypadku zakłócenia ruchu (zdarzenia nagłego które utrudnia ruch w obszarze powstania) do wykonania i utrzymania oznakowania w trakcie prowadzenia robót; - ponoszenia odpowiedzialności cywilnej wobec osób trzecich z tytułu prowadzenia robót wynikających z realizacji przedmiotu zamówienia niezależnie od odpowiedzialności wobec zamawiającego określonego szczegółowymi zapisami umowy. Zakres wykonywanych robót w każdym zadaniu będzie uzależniony od występujących potrzeb oraz posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych. Zabrania się wymiatania, czy przerzucania zanieczyszczeń na tereny przyległe np. jezdnie, pasy zieleni i inne”. Opisane ogólne warunki zamówienia i pozostałe zapisy opisu przedmiotu zamówienia przesądzają, że nie mamy do czynienia np. w zakresie zadania 1 z prostą usługą zamiatania śmieci i usuwania śniegu PKWiU 81.29.12.0, poz. Nr 174 (i nr 50 wg nowych przepisów) załącznika nr 3 do Ustawy o VAT, ale właśnie ze świadczeniem kompleksowym, którego celem jest utrzymanie ulic w odpowiednim standardzie, jak zostało to przesądzone w indywidualnej interpretacji Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 16.11.2018 r. uzyskanej na wniosek DROMAR. Dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ocena dokonywana powinna być z punktu widzenia nabywcy tej usługi, tj. Zamawiającego. Zatem charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cechy charakterystyczne tego świadczenia (vide: wyrok TSUE z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 (.)). Idąc za treścią przywołanej interpretacji podatkowej z dnia 16.11.2018 r.: „W przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, istotne jest, ustalenie celu zamówienia złożonego przez Miasto Gliwice”. W omawianym przypadku, co ma zastosowanie również obecnie, z punktu widzenia nabywcy usługi (tj. Miasta Gliwice) nabywa on trzy świadczenia, wymagające podejmowania szeregu czynności (opisanych szczegółowo w Zadaniu nr 1, Zadaniu nr 2 i Zadaniu nr 3), w tym również o charakterze incydentalnym, np. czynności, które będą wykonywane tylko w przypadku zaistnienia określonych zdarzeń. Zatem w danym okresie rozliczeniowym mogą nie być wykonywane przez świadczącego usługę niektóre czynności wymienione w SIWZ. Jednakże w przypadku, gdy wystąpią przesłanki do wykonania danej czynności (np. usuwanie nagłych zdarzeń polegających na usuwaniu z ulic materiałów sypkich, kubaturowych, substancji ropopochodnych), a świadczący usługę jej nie wykona, to tym samym nie zostanie zrealizowany podstawowy cel zawartej umowy, tj. przykładowo dana ulica nie zostanie utrzymana w odpowiednim standardzie. O tym, że w przedmiotowym przetargu, dotyczącym utrzymania czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021, nie mamy do czynienia ze zwykłą usługą zamiatania czy usuwania śniegu, czy też usługą zieleniarską, ponownie świadczy treść Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik Nr 6 do SIWZ, gdzie w Rozdziale 1 Wymagania Ogólne, w pkt 7 przedstawiono Ogólne wymagania dotyczące transportu, wskazując, że: „Do wywiezienia zebranych zanieczyszczeń należy użyć środka transportowego uniemożliwiającego rozsypywanie odpadów w czasie jazdy (np. z przykrywaną skrzynią). Wywóz zebranych w trakcie realizacji umowy zanieczyszczeń winien odbywać się na legalnie działające składowisko odpadów. W przypadku pracy maszyn w godzinach nocnych, gdy składowiska odpadów są zamknięte zebrane zanieczyszczenia należy tymczasowo magazynować (zgodnie z 3 ustawą o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 z późn.zm.) na terenie placu magazynowego lub bazy sprzętowej. Zanieczyszczenia mogą być magazynowane wyłącznie do czasu zgromadzenia odpowiedniej ilości, a następnie należy je przekazać na legalnie działające składowisko odpadów' Wyżej przedstawiony zapis jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający oczekuje nie tylko usługi zamiatania i usuwania śniegu, ale również usługi transportowej, która jest niezbędna do pozbycia się z ulic, chodników, czy np. Starówki powstałych zanieczyszczeń, tak by w konsekwencji zostały one utrzymane we właściwym standardzie i została zapewniona ich dostępność oraz bezpieczeństwo uczestników ruchu, w tym drogowego. Tak samo odnośnie tymczasowego przechowania zgromadzonych odpadów — zamawiający wymaga w ramach OPZ świadczenia usługi tymczasowego przechowywania na terenie placu lub bazy w przypadku pracy w godzinach nocnych, jak i w dni wolne, kiedy to składowiska odpadów są zamknięte (Zat. 6 Rozdz. l. pkt 11). Zaznaczył, że usługa transportowa, traktowana oddzielnie, nie mieści się w PKWIU 81.29.12.0, poz. Nr 174 załącznika nr 3 do Ustawy o VAT, tak samo jak i przechowanie zgromadzonych odpadów. Nigdy też usługa transportowa, jak i usługa tymczasowego przechowania odpadów, nie była i nie jest opodatkowana stawką podatku VAT 8%, a zawsze 23 0/0. Spełniają one oczywiście funkcję pomocniczą wobec samej czynności oczyszczania ulic, ulic, chodników, pasów zieleni, rynku i Starówki, ale tylko wszystkie te usługi w ścisłym powiązaniu ze sobą zapewniają podstawowy cel zamówienia, tj. utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021 i co oczywiste utrzymanie ich we właściwym standardzie. Same bowiem mechaniczne zerwanie zanieczyszczeń, bez właściwego ich wywiezienia, czy też zabezpieczenia spowoduje, że usługa nie będzie wykonana. Należy więc stwierdzić, że warunki stawiane przez nabywcę (Zamawiającego) przesądzają o prawidłowości i wymuszają zastosowanie stawki 23% VAT do całości każdego ze świadczeń w ramach zadania nr 1, zadania nr 2 i zadania nr 3 podlegających każdorazowo kwalifikacji jako świadczenie kompleksowe. Stanowisko to potwierdza również kolejny zapis Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik Nr 6 do SIWZ w pkt 9 — Sposób realizacji mechanicznego czyszczenia - na stronie 3 stwierdzono: „Przy oczyszczaniu nawierzchni należy: - oczyścić całą powierzchnię jezdni, wysepki, powierzchni wokół wysepki, parkingów, azyli dla pieszych, wypiętrzeń, rond z wyłączeniem zieleńców na ich powierzchniach, - dostosowanie prędkości jazdy zamiatarki do stopnia zabrudzenia czyszczonej powierzchni w taki sposób, aby zapewnić należyte jej oczyszczenie, wywozić zanieczyszczenia na wysypisko.” Dodatkowo w Rozdziale 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik Nr 6 do SIWZ w pkt 2.1.e wyraźnie zaznaczono, że: „Zebrane zanieczyszczenia należy wywieźć na wysypisko, którego koszt należy w liczyć w cenę jednostkowa”. Natomiast w pkt 2.1.k dodano: „Cena zadania winna uwzględnić wszelkie składniki cenotwórcze m.in. robociznę, transport, cenę składowiska odpadów oraz wszystkie inne nie wymienione”. Zdaniem Odwołującego, z powyższego jednoznacznie wynika, że pod pojęciem oczyszczania Zamawiający rozumie szereg czynności, które nie mieszczą się w PKWiU 81.29.12.0 i w rzeczywistości stanowią świadczenie kompleksowe. Wykonawca musi dysponować również placem magazynowym lub bazą sprzętową w lokalizacji, zapewniającej przez całą dobę dostęp do wymaganych materiałów, narzędzi i sprzętu, lokalizacja ta winna spełniać wymóg tak, by w szczycie komunikacyjnym wykonawca byt w stanie dojechać do na skrzyżowanie ulic Zwycięstwa z ul. Wyszyńskiego w Gliwicach w nieprzekraczalnym terminie 30 minut od wydania dyspozycji przez Zamawiającego (pkt 11 Rozdz. I Załącznika Nr 6 do SIWZ). Zamawiający oczekuje też więc gotowości i dyspozycyjności Wykonawcy, co również nie jest prostą usługą zamiatania śmieci i usuwania śniegu. W zakresie Zadania nr 2 (pkt 2.2 załącznika nr 6) pod pojęciem oczyszczania pasów zielni zdefiniowano czynność zbierania odpadów o różnym gabarycie np. meble, lodówki, pralki — co samodzielnie winno być klasyfikowane jako usługa zbierania odpadów innych niż niebezpieczne. Nie sposób tego rodzaju czynności zaliczyć też stricte do usługi zieleniarskiej. Podkreślił, (co Oferent również rozważał), iż co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak z uzyskanej przez DROMAR interpretacji podatkowej jednoznacznie wynika, że w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych i zasada ta znajduje zastosowanie w okolicznościach niniejszego postępowania w odniesieniu do każdego z zadań. W wyroku z dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse (.) pkt 15 i 16 wyroku, TSUE stwierdził: „Jednakże jeżeli transakcja obejmuje wiele elementów powstaje pytanie, czy należy uznać, iż składa się ona z jednego świadczenia czy też kilku odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie z punktu widzenia podatku VAT. Z orzecznictwa Trybunału wynika bowiem, że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne' (wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb. Orz. s. 1-897, pkt 51). W tym zakresie Trybunał orzekł, że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. podobnie wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04, Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb. Orz. s. 1-9433, pkt 22; ww. wyrok w sprawie Everything Everywhere, pkt 24 i 25).” Aby więc móc wskazać, iż dana usługa jest usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na usługę złożoną składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na które składają się różnego rodzaju świadczenia. Powyższe dowodzi, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniami kompleksowymi odnośnie wszystkich trzech zadań objętych zamówieniem publicznym. Innymi słowy, w analizowanym przypadku, w ramach każdego z zadań poszczególne czynności realizowane przez wykonawcę w ramach utrzymania infrastruktury Miasta Gliwice nie stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do utrzymania tej infrastruktury w określonym w postępowaniu i umowie standardzie. Wobec powyższego należy uznać (w ślad za przywoływaną już interpretacją z dnia 16 listopada 2018 r.), że poszczególne usługi wymienione w Ofercie w zakresie zadania nr 1, nr 2 i nr 3 zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021 - nie stanowią celu samego w sobie, lecz są to czynności związane z utrzymaniem dróg, tunelu, chodników, pasów zieleni, rynku oraz Starówki w określonym standardzie i są środkami służącymi do zachowania bezpiecznego z nich korzystania. Oznacza to, że w przedmiotowym zamówieniu mamy do czynienia z trzema usługami kompleksowego utrzymania wyżej opisanej infrastruktury na terenie miasta Gliwice, wszystkie czynności wykonywane przez Wnioskodawcę w ramach zadania nr 1, nr 2 i nr 3 bez udziału podwykonawców są podejmowane w celu należytego wykonania przedmiotu umowy i mają charakter elementów składowych każdej z tych usług. Powyższe na gruncie podatku VAT wywołuje skutki w zakresie jednolitego opodatkowania wszystkich czynności wchodzących w skład każdego z trzech świadczeń objętych zadaniem nr 1, nr 2 i nr 3. Zastosowanie jednolitego reżimu podatkowego odnosi się do wszystkich elementów związanych z realizacją obowiązku podatkowego, tj. do określenia jednej stawki podatku. Przechodząc zatem do zastosowania właściwej stawki podatku dla kompleksowej usługi utrzymania ww. infrastruktury w asortymencie utrzymania czystości i jej dostępności należy wskazać, że całe świadczenie kompleksowe w odniesieniu do każdego z zadań będzie opodatkowane z zastosowaniem stawki podatku VAT podstawowej, tj. 23% VAT właściwej odpowiednio dla usługi utrzymania dróg, tunelu, chodników, pasów zieleni, rynku i Starówki w asortymencie utrzymania czystości i zapewnienia dostępności, w tym przejezdności. Dla usługi kompleksowej nie została przewidziana obniżona stawka podatku VAT, ani odrębny numer PKWiU, który można byłoby podać jako właściwy. W konsekwencji, usługi wykonywane przez Oferenta na rzecz Zamawiającego powinny być traktowane jako usługi kompleksowe, jednak nie będą opodatkowane obniżoną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Tym samym, jak stwierdzono to również w interpretacji podatkowej z dnia 16.11.2018 r., bez znaczenia w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że wykonywane usługi mieszczą się nawet częściowo w poz. 174 (PKWiU — 81.29.12.0), załącznika nr 3 do ustawy o VAT — w odniesieniu do Zadania nr 1, czy też fakt, że elementom składowym każdej z usług kompleksowych właściwe są różne numery PKWiU, ponieważ - jak już wskazano wcześniej - ww. usługi składowe nie stanowią celu samego w sobie (i nie stanowią odrębnych świadczeń podlegających odrębnym stawkom podatkowym), lecz są środkami służącymi każdorazowo do wykonania kompleksowej usługi bieżącego utrzymania opisanej w danym zadaniu infrastruktury Miasta Gliwice w aspekcie utrzymania czystości i zapewnienia dostępności, w tym przejezdności. Ponadto, jak już wyżej wskazano, w załączniku nr 3 Ustawy do VAT nie przewidziano Świadczenia kompleksowego jako korzystającego z obniżonej stawki VAT. Świadczenia takiego nie przywiduje również obowiązujące PKWiU z 2008 r. (dla celów podatku VAT), jak i PKWiU z 2015 r., które dla celów podatku VAT zacznie obowiązywać z dniem 1 kwietnia 2020 r., co również należy brać pod uwagę, skoro zamówienie ma być wykonywane w latach 2020-2021, tym samym nie jest możliwe podanie dla niego odrębnego PKWiU. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie we wszystkich najnowszych interpretacjach Krajowej Informacji Skarbowej, czego dowodem jest przedstawiona już interpretacja indywidualna z dnia 16 listopada 2018 r., nr 0111-KDlB31.4012.598.2018.4.lCZ wydana dla Zakładu Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. . Posiłkowo DROMAR powołuje się również na interpretację indywidualną Dyrektora KIS z dnia 17 listopada 2017 r., nr 0111-KDlB31.4012.433.2017.2.lCz. Podobne stanowisko zostało również zaprezentowane w wyroku WSA w Warszawie z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt III Sa/Wa 27/16. W tym stanie rzeczy uznaję, że w odpowiedzi na Państwa wniosek, przedstawiłem wyczerpujące wyjaśnienia treści złożonej przeze mnie oferty co do zastosowanej stawki 23% VAT dla Zadania nr 1, Zadania nr 2 i Zadania nr 3 oraz PKWiU. W załączeniu składam jako dowód odpis indywidualnej interpretacji podatkowej nr 0111-KDlB31.4012.598.2018.4.lCZ, z dnia 16 listopada 2018r., wydanej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej.” Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie we wszystkich najnowszych Interpretacjach Krajowej Skarbowej, czego dowodem jest Interpretacja Indywidualna z dnia 16 11.2018 r., nr (.) wydana dla Zakładu Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR. Powołał się także na interpretację z 2017 r., nr (.). Także na stanowisko zaprezentowane w wyroku WSA z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt III WWa 27/16. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dokonał właściwej oceny Interpretacji Indywidulnej z dnia 16 października 2018 r., oraz wskazanych orzeczeń TSUE, doszedł do błędnych wniosków. istotnymi argumentami, dla których Interpretacja miałaby być nieadekwatna dla obecnego przedmiotu zamówienia. Ocena, czy w danej, konkretnej sprawie mamy czynienia ze świadczeniem kompleksowym powinna być dokonywana z punktu widzenia nabywcy tej usługi, Zamawiającego. Pogląd ten nie odnosi się jednak do możliwości wyboru określonej VAT, czy też możliwości jej ukształtowania, a do wyraźnego sprecyzowania celu, który służył Zamawiającemu przy organizacji Postępowania, co w konsekwencji pozwala rozpoznać czy jest to świadczenie kompleksowe czy świadczenie odrębne - mają wpływ także cechy charakterystyczne tych świadczeń. Zdaniem Odwołującego, „Trudno zaprzeczyć, że celem zamówienia są — w zakresie Zadania nr 1 - czynności związane z utrzymaniem szeroko rozumianej infrastruktury miejskiej w jezdni oraz tunelu w określonym standardzie i są środkami służącymi do zachowania bezpiecznego z nich korzystania, na co wyraźnie wskazuje opis przedmiotu zamówienia, co Odwołujący szczegółowo wykazał w swoich wyjaśnieniach złożonych w toku Postępowania. Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do tego stanowiska, natomiast podniósł, że jego intencją było zastosowanie stawki VAT 8%. Oznaczałoby to, że nie było jego intencją w Postępowaniu w zakresie Zadania nr 1 nabycie usług które zapewnią mieszkańcom Gliwic możliwość bezpiecznego korzystania z wyszczególnionej Infrastruktury miejskiej, co w żaden nie licuje z treścią OPZ . Wskazał, że o charakterze usługi nie decyduje wyłącznie cel podatkowy (by kupić usługi z korzystniejszą dla nabywcy stawką 8% VAT) a realny przedmiot świadczenia podlegającego opodatkowaniu. Nie ma wątpliwości, że w opinii organów podatkowych zamawiane kompleksowe świadczenia powinny podlegać opodatkowaniu stawką 23% (zastosowanie niższej stawki może nota bene narazić wykonawców na konieczność korekt w przypadku ewentualnych kontroli podatkowych). Tok argumentacji Zamawiającego przedstawionej w Zawiadomieniu z dnia 20 marca 2020 r. skłania do konkluzji, że celem przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego dotyczącego zastosowanych stawek VAT nie była rzeczywista, obiektywna ocena przedstawionych przez Wykonawców stanowisk, mająca doprowadzić do ustalenia poprawnego stanu w zakresie opodatkowania. Zamawiający - wbrew istotnym argumentom prawnym - akceptuje tylko stanowisko, wedle którego właściwy VAT to 8%, zwłaszcza, że jak wynika z protokołu Postępowania i ujętej w nim szacowanej wartości zamówienia i jej porównania z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia — sam Zamawiający uznał, że powiększy wartość zamówienia o 8% - co odpowiada 8% stawce VAT I w ten sposób uzyska kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Tymczasem założenie Zamawiającego, iż stawka VAT wynosi 8% jest błędne, stąd Odwołujący je kwestionuje w ramach postępowania odwoławczego. Dowód: Protokół postępowania i zbiorcze zestawienie ofert w ramach Zadania nr 1, w którym podano kwotę na sfinansowanie zamówienia (Załącznik nr 14 a, b, c). Odnosząc się do wyjaśnień w zakresie VAT podał, że w piśmie z dnia 15 stycznia 2020r. w ramach Zadania nr 1 (jak również zadania nr 2 i 3) wskazał, (.) 8% stawka podatku VAT na nasze usługi została określona na podstawie obowiązujących przepisów, które stosuje się do celów opodatkowania tj. PKWiU 2008. Zgodnie z powyższym podajemy poniżej zastosowane przez nas pozycje PKWiU: 81.29.12.0 - Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu - stawka 8% (podstawa prawna: poz. 174 załącznik nr 3 do Ustawy o VAT) oraz 81.30.10.0 - Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni — stawka 8 %( podstawa prawna : poz. 176 załącznik nr 3 do Ustawy o VAT). Tym samym ww. Wykonawca rozpoznał łącznie jedynie dwie usługi, tj. 81.29.12.0 - usługa śmieci i usuwania śniegu, 81.30.10.0 usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, wskazując, że właściwą stawką jest 8% VAT. Odwołujący zauważa, iż Wykonawca ZUKTZ nie rozpoznał wszystkich usług/czynności składających się na Zadanie nr 1. Pominięto niewątpliwie usługę pozostawania w nieustannej gotowości - 24h na dobę, o czym mowa w Szczegółowym Opisie Zamówienia Załącznik Nr 6 do SWZ, str 9 czytamy: „ Wykonawca realizował będzie sprzątnie zanieczyszczeń punktowych w obrębie chodników i zieleni 24 godziny na dobę każdego dnia w trakcie obowiązywania umowy o konieczności wykonania prac powiadomi przedstawiciel zamawiającego. Zamawiający każdorazowo w poniedziałek powiadomi wykonawcę o konieczności prac oraz Ich lokalizacji i obmiarze. Załączony wykaz ulic i zamieszczona w formularzu cenowym ilość metrów jest jedynie propozycją pozwalającą na wyliczenie ceny". Powyższe znajduje potwierdzenie w Części Ogólnej Szczegółowego Opisu Zmówienia (Załącznik Nr 6 do SIWZ, pkt 11 - Zaplecze techniczne I łączność, strona 5, gdzie Wykonawca (każdego z wymienionych Zadań, po podpisaniu urnowy został zobowiązany do przekazania Informacji na temat telefonu faksu oraz adresu e-mail do dyspozytora pracującego 24h/dobę. Świadczenie to nie zostało rozpoznane przez ZUKTZ, nie przypisane do właściwego kodu PKWiU oraz nie zostało przypisane do właściwej stawki VAT. W konsekwencji złożone wyjaśnienia należy uznać za niepełne, gdyż usługa pozostawania w gotowości ma bezpośredni związek ze wszystkimi innymi usługami/ czynnościami objętymi Zadaniem nr 1. To oznacza, że nawet uznanie, że Zadanie nr 1 nie stanowi usługi kompleksowej (z czym Odwołujący się nie zgadza) zastosowanie do całości ceny oferty na Zadanie 1 stawki 8% i tak byłoby nieprawidłowe. Podkreślił, że DROMAR w wyjaśnieniach usługę pozostawania w gotowości szczegółowo opisał i sklasyfikował jako nierozerwalny element świadczenia kompleksowego, podobnie jak i inne elementy przedmiotu zamówienia np. usługę transportową czy usługę przechowania, a co zostało zupełnie pominięte przez wykonawcę ZUKTZ. Reasumując Odwołujący prawidłowo określił cenę w Postępowaniu za wykonanie Zadania nr 1 „Oczyszczanie Jezdni i tunelu" i prawidłowo rozpoznał w ww. zadaniu świadczenie z przyczyn opisanych powyżej, Bez znaczenia w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że wykonywane poszczególne usługi, odrębnie, mieszczą się /nie mieszczą się w pozycjach Zadania nr 3 do o VAT, ponieważ jak już wskazano wcześniej ww. usługi nie stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do wykonania kompleksowej usługi utrzymania szeroko rozumianej infrastruktury w postaci jezdni i tunelu w określonym standardzie I są środkami służącymi zachowania bezpiecznego z nich korzystania. W sprawie znajdzie zastosowanie podstawowa stawka VAT - 23%, gdyż świadczenie kompleksowe nie jest wymienione w załączniku nr 3 Ustawy o VAT. Zwrócił uwagę, że OPZ rozdział I pkt 12 Warunki Realizacji Robót, w części, stanowiącej też wymagania ogólne, zawarto jednoznaczną informację, że wybrany Wykonawca każdego zadania jest zobowiązany do: - kompleksowego wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia. II.2. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie jej art. 24 ust. 1 pkt 17, ewentualnie art. 26 ust. 3 Zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 8 ust. 3), Zamawiający postawił następujący warunek w odniesieniu do zdolności technicznej dla Zadania nr 1: „3. Zdolność techniczna lub zawodowa Określenie warunku: Dla zadania nr 1: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie 3 lat przed upływem terminu składana ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie usługę utrzymania czystość nawierzchni dróg o łącznej powierzchni min. 3.000.000 m2 w maksymalnie dwóch zadaniach", W toku Postępowania w zakresie Zadania nr 1 ZUKTZ J. W. pismem z dnia 21.01.2020 r. (jeszcze przed pierwszym unieważnieniem Postępowania w zakresie Zadania nr 1) został wezwany w trybie art. 26 ust. 1 ustaw Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Dowód: wezwanie ZUKTZ J. W. do złożenia dokumentów z dnia 21.01.2020 r. (Załącznik nr 22). W odpowiedzi Wykonawca złożył wykaz usług z dwoma pozycjami i dwa poświadczenia. Dowód: Wykaz usług ZUKTZ (Załącznik nr 23) wraz z poświadczeniem 1 i 2 (Załącznik nr 24) i (Załącznik nr 25). W wykazie usług wykonawcy ZUKTZ wskazane zostały dwie pozycje min. w pod pozycją 1 wymienił jako referencyjną (na potwierdzenie spełniania warunku ujętego w pkt 8 SIWZ) usługę realizowaną na rzecz Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu. Ww. usługi były wykonywane przez ZU KTZ J. W. na podstawie umowy nr MZZiGK.272.33.2016 z dnia 02.05.2016 r. Dowód' kopia umowy (Załącznik nr 26). Co niezwykle istotne termin wykonania ww. umowy obejmuje okres: 01.07.2016 r. do 30.04.2019 r. a więc realizacja usług w ramach przedmiotowej umowy została już zakończona, co powoduje, że wykonawca jako potwierdzenie należytego wykonania mógł przedstawić tylko i wyłącznie referencję odnoszącą się do należytej realizacji całej przedmiotowej umowy - nie zaś wybranych jej fragmentów (co jest możliwe w przypadku umów będących w toku realizacji). DROMAR uzyskał w trybie dostępu do informacji publicznej od zamawiającego Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu następujące dokumenty, które potwierdzają fakt nienależytego wykonania przedmiotowej umowy przez wykonawcę ZUKTZJ. W.: a) noty księgowe i oświadczenia o potrąceniu przedmiotowych kar z wynagrodzenia wykonawcy ZUKTZ: kopia noty księgowej nr 13/2019 r. na kwotę 146 501,12 zł (dowód: kopia pisma MZZiGK w Bytomiu z dnia 25.03.2019 r. (znak: DFK.3222.16.2019); kopia noty księgowej nr 14/2019 r. na kwotę 2 221 643, 28 zł (dowód: kopia pisma z dnia 25.03.2019 r. (znak: DFK.322.17.2019); kopia noty księgowej nr 25/2019 na kwotę 277 352,42 zł (dowód: kopia pisma z dnia 08.04.2019 r. (znak: DFK.3222.25.2019); kopia noty księgowej nr 28/2019 na kwotę 72,59 zł (dowód: kopia pisma z dnia 18.04.2019 r. (znak: DFK.3222.28.2019). Dowód: pismo Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu z dnia 22.01.2020 r. wraz z kopiami not księgowych wskazanych powyżej (Załącznik nr 27). b) dokument od Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu, który zamawiający potwierdza jasno, że: „w okresie realizacji umowy pn. „Realizacja pakietu usług sanitarno-porządkowych i konserwacyjnych na terenie miasta Bytomia zostały nałożone kary umowne”. Dowód: kopia pisma MZZGiK w Bytomiu z dnia 24.01.2020 r. (załącznik nr 28). Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że po uzyskaniu odpowiedzi uzyskanych w trybie dostępu do informacji publicznej od zamawiającego MZZGiK w Bytomiu nt. nienależytej realizacji umowy z dnia 02.05.2016 r., przekazał Zamawiającemu kopie uzyskanych dokumentów wraz z pismem wskazującym na nieprawidłowości i załącznikami w postaci not obciążeniowych potwierdzających naliczenie kar umownych za nienależytą realizację umowy. Dowód: pismo DROMAR do Zamawiającego z dnia 29.01.2020 r. (Załącznik nr 29) Zamawiający - jak wynika z udostępnionej Odwołującemu dokumentacji - pismem z dnia 30.01.2020 r. zwrócił się do MZZGiK w Bytomiu m.in. z następującymi pytaniami: „Proszą o wyjaśnienie: 1. Czy umowa została w całości zrealizowana należycie? 2. Czy w trakcie jej realizacji były naliczane kary umowne lub inne? Jeśli tak, to czego dotyczyły? 3. Czy należności wynikające z ewentualnych kar zostały uregulowane? 4. Czy ewentualne szkody związane z nieprawidłową realizacją umowy, czego sutkiem było naliczenie kar, zostały naprawione, czy rzutowały na efekt końcowy wykonania. Powyższe Informacje są nam niezbędne do rozstrzygnięcia postępowania, dlatego będziemy wdzięczni o jak najszybsze udzielenie odpowiedzi.” Miejski Zarząd Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu w odpowiedzi podał: „1. Z uwagi na okres na jaki umowa była zawarta, na okres ok. 3 lat, oraz jej duży zakres, nie da się jednoznacznie stwierdzić. czy umowa została należycie zrealizowana. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że przedmiotem umowy było świadczenie usług, a nie wykonanie jakiegoś dzieła, które można byłoby ocenić pod kątem należytego wykonania. Część zadań była wykonana prawidłowo, jednakże co do części były zastrzeżenia i w związku z tym zostały naliczone kary umowne za nieprawidłowe wykonanie umowy w określonej części czy za poszczególne zlecenia. 2. Kary umowne naliczone były za okres XI-XII.2018 r. oraz I - III.2019 r. Dotyczyły głównie niezgodnego z umową zimowego utrzymania pasa drogowego oraz terenów poza pasem drogowym. 3. Kary umowne zostały potrącone ze środków zatrzymanych jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz z przedłożonych do zapłaty faktur VAT. Aktualnie Wykonawca dochodzi przed Sądem zwrotu kar umownych uznając, zostały one nałożone niezasadnie. 4. W trakcie realizacji umowy nie wystąpiły szkody. Kary umowne zostały naliczone z uwagi na niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie prac objętych urnową.” Dowód; pismo Zamawiającego do MZZiGK w Bytomiu z dnia 30.01.2020 r. i odpowiedź udzielona Zamawiającemu w dniu 7.02.2020 r. (Załącznik nr 30 a i b). W ocenie Odwołującego, wykonawca ZUKTZ J. W., działając z zamiarem bezpośrednim przedłożył Zamawiającemu poświadczenie potwierdzające należyte wykonanie usług realizowanych w „wycinku” całego okresu realizacji ww. umowy za który nie zostały mu naliczone kary umowne za nienależytą realizację umowy, czym wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu ww. informacji o tym, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, jednocześnie zatajając przed Zamawiającym informacje, że realizacja przedmiotowej umowy przebiegła nienależycie (czego ZUKTZ J. W. miał pełną świadomość). Wyczerpuje to przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Realizacja usług w ramach umowy nr z dnia 02.05.2016 r., nie była podzielona na zadania. Tym samym nie jest dopuszczalne wykazywanie się „fragmentami okresów świadczenia usługi”, które wykonane zostały należycie, z pominięciem innych fragmentów tej samej usługi świadczonej na podstawie tej samej umowy, które świadczone byty nienależycie, i za które wykonawcy zostały naliczone kary umowne. To, że podmiot wykonał większą część usługi dobrze, a mniejszą część źle np. nieterminowo, nieprawidłowo, oznacza że nie można uznać, iż całość usługi została wykonana należycie. Przez należyte wykonanie zamówienia należy rozumieć zgodnie z art. 355 § 1 Kc w zw. z art. 14 ustawy staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należy więc uznać, że ocena należytej staranności powinna uwzględnić całokształt zachowań dłużnika w ramach realizacji umowy, nie zaś tylko prawidłowe wykonanie niektórych czynności. Stwierdził, że niedopuszczalne jest, by Zamawiający stopniował winę ZUKTZ J. W. poprzez uznanie, że nieprawidłowa realizacja części zamówienia powoduje przyjęcie, że usługę uznaje się za wykonaną należycie. Przy takiej percepcji wykonawca zawsze mógłby się powoływać na „kawałki” prawidłowo zrealizowanych usług pomimo faktu, że pełen zakres świadczenia objęty daną umową został wykonany nienależycie, lub nieterminowo, co prowadziłoby do absurdalnych wniosków na gruncie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Żaden przepis ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych do niej nie przewiduje możliwości gradacji uchybień w realizacji zamówienia pozwalający na przyjęcie, że niewielka część nienależycie wykonanego zamówienia nie powoduje skutku w postaci wykluczenia wykonawcy, który nie potwierdził należytego wykonania zamówienia. Ewentualnie, na wypadek uznania, że działanie wykonawcy ZUKTZ J. W. nie nosiło cech zamierzonego działania, czemu jednak Odwołujący w całej rozciągłości się sprzeciwia, DROMAR zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUKTZ J. W. w sytuacji, gdy działając co najmniej niedbale albo lekkomyślnie przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, które mogły i miały istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w Postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że w przypadku uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wykonawca J. W. powinien zostać wykluczony bez wzywania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że "świadome podanie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę zwalnia zamawiającego z obowiązku wzywania do złożenia określonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. (wyrok KIO 1602/12; KIO 1607/12; KIO 1613/12; KIO 1616/12; KIO 1617/12; KIO 1618/12). "Procedura uzupełnienia dokumentów przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, znajduje zastosowanie jedynie do braku dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a nie do dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zawierających informacje nieprawdziwe mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania" (wyrok KIO 1452/12). Na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i ewentualnego zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, których skutek odnosiłby się bezpośrednio do wykluczenia ZUKTZ J. W. w zakresie zadania nr 1 i uznania oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp), Odwołujący stawia ewentualny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi bowiem na fakt niewykazania spełnienia warunku w zakresie Zadania nr 1 usługą ujętą w poz. nr 1 wykazu usług, wykonawca powinien zostać wezwany w przedmiotowym zakresie. II.3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach niniejszej sprawy zawarcie umowy z wykonawcą w następstwie wyboru jego oferty nie wywoła, a wręcz nie może wywołać skutku w postaci zaciągnięcia zobowiązania ponad kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Przedmiotem zamówienia w ramach Zadania nr 1 jest usługa polegająca o oczyszczaniu jezdni i tunelu. Rozliczenie z wykonawcą, będzie dokonywane sukcesywnie w toku wykonywania umowy i ostatecznie będzie to wartość wynikająca z ilości wykonanych robót, rodzaju i zakresu i cen jednostkowych podanych w ofercie wykonawcy, przy czym wedle SIWZ wskazano, że wartość ta nie noże przekroczyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, która stanowi górny limit wynagrodzenia wykonawcy. W SIWZ wielokrotnie Zamawiający wskazywał i zaznaczał, że ilości usług są szacunkowe i zostały podane wyłącznie po to, aby ustalić wspólną podstawę wyceny ofert. Zaznaczono to w szczególności pod Załącznikiem 3a do SIWZ — Formularz cenowy, który został skonstruowany w sposób następujący: OCZYSZCZANIE PASÓW DROGOWYCH NA TERENIE MIASTA GLIWICE ZADANIE NR 1 - OCZYSZCZANIE JEZDNI I TUNELU Cena Jedn. Lp. Przewidywana rtość zł netto jedn. Nazwa zadania miary Ilość jednostek miary (kol.4x5) netto 2 3 Jednokrotne mechaniczno ręczne 2 zamiatanie jezdni 100m2 3 Usuwanie chwastów 1m2 Jednokrotne mechaniczne zmywanie 4 jezdni 100m2 5 Usuwanie skótków zdarzenia nagłego 1 szt. 4 5 6 2500000 25000 25000 300 Razem *Szacunek ilościowy robót, został określony wyłącznie po netto: VAT zł: Razem aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny ofert brutto Dowód: Załącznik nr 3a do SIWZ — w dokumentacji Postępowania Skoro więc Zamawiający zastrzegł, że ceny z FO mają służyć tylko i wyłącznie porównaniu ofert i wyborowi oferty najkorzystniejszej, to przewidywana ilość jednostek miary nie ma odzwierciedlenia w rzeczywistej ilości wykonanych/planowanych do wykonania prac. Tak, jak zaznaczył Zamawiający, jest to tylko i wyłącznie szacunek ilościowy robót, który został określony wyłącznie po to, aby dać wspólną podstawę wyceny prac celem porównania i wyboru oferty. Liczba zamawianych usług może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, jednakże wartość całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty przeznaczonej na to zadanie w budżecie Zamawiającego, a więc budżet nie licuje z tą z planowaną ilością w sposób pozwalający w okolicznościach sprawy zastosować dyspozycję przepisu art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a jedynie wyznacza górny pułap zobowiązania Zamawiającego, do osiągnięcia którego może on zlecać usługi po cenach jednostkowych wskazanych w ofercie zwycięskiego wykonawcy. Tym samym w ocenie Odwołującego w ogóle nie można porównywać cen ofert z wartością przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, gdyż FO nie został skonstruowany jako podstawa do wyliczenia ceny oferty, co do zapłaty której wykonawca uzyska roszczenie w stosunku do Zamawiającego. We wzorze umowy dotyczącym Zadania nr 1 w Postępowaniu, stanowiącym Załącznik nr 5a do SIWZ, Zamawiający wskazał, że: „Termin realizacji umowy 1. Wykonawca zobowiązuje się wykonywać prace objęte przedmiotem umowy od dnia zawarcia niniejszej umowy tj. od dnia r. do dnia:................. r., lub do wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na wykonanie przedmiotowej umowy określonych w § 5 ust 2 w zależności od tego co nastąpi wcześniej. (.) Wynagrodzenie i warunki płatności 1. Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonane roboty, w wysokości odpowiadającej ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót wg obmiaru. 2. Wynagrodzenie za roboty o których mowa w ust.l. stanowić będzie wynikową ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w Ofercie, przy czym wartość całkowitego wynagrodzenia nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia tj. zł brutto (słownie 00/100 złotych brutto) (.) 15. Strony ustalają następujące zasady rozliczeń i płatności za wykonane roboty: - rozliczenie miesięczne, - podstawą wystawienia faktury jest zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru. 16. Płatność faktur będzie dokonywana przelewem przez Zamawiającego na rachunek Wykonawcy wskazany w fakturze w terminie 21 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu. (...) § 6. Sposoby rozliczeń i odbioru 1. Strony zgodnie postanawiają, że podstawą dla wystawienia faktur miesięcznych stanowić będą odbiory częściowe robót wykonywanych w danym miesiącu. Wykonawca codziennie do godz. (.) . Również w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Zał. Nr 6 do SIWZ) znaleźć można zapisy potwierdzające przyjętą przez Zamawiającego konstrukcję: „10. Kategorie oczyszczania. Wymaga się, aby mechaniczne i ręczne oczyszczanie nawierzchni odbywało się systematycznie według następujących zasad • Zamawiający w każdy piątek będzie na bieżąco przekazywał harmonogram prac na kolejny tydzień osobie wskazanej przez Wykonawcę jako koordynatora prac • Wykaz ulic wraz z orientacyjną powierzchnią jest podany w załączniku do SIWZ. Zamawiający może wskazać także w trakcie realizacji umowy dodatkowe powierzchnie, które powinny zostać przez Wykonawcę oczyszczone w czasie ustalonym z Zamawiającym, które nie zostały uwzględnione w wykazie. W przypadku dodatkowo zleconych miejsc do oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej podstawie pod koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za oczyszczone metry. Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania umowy możliwość zwiększania lub zmniejszania powierzchni, które należy oczyścić. Zamawiający może wskazać wykonawcy do oczyszczenia (zamiatania), mycia w postaci całej ulicy lub jej części bazując na jednostkach miar wskazanych w ofercie. (...) Strony dopuszczają możliwość zwiększenia wykonania zleconych prac ze względu na warunki atmosferyczne (okres suszy, wiatry) lub innych uwarunkować wynikających z potrzeb zamawiającego ( imprezy masowe, przebudowa układu komunikacyjnego miasta itp.)” Rozdz. 2 pkt 2 ppkt. 2.1. lit. l) SPOZ zał. Nr 6 do SWZ): „l) Realizacja usług odbywać się będzie w oparciu o przekazywane przez Zamawiającego na bieżąco zlecenia wyznaczające zakres i częstotliwość prowadzenia prac na dany tydzień. cenowym pozwalającą na wyliczenie ceny.” Podsumowując, zdaniem Odwołującego, narzucona przez Zamawiającego konstrukcja postanowień SIWZ, w tym Formularza Ofertowego, wzoru umowy i SPOZ powoduje, że nie ma podstaw do tego, by Zamawiający stosował przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na wyrok KIO 1944/18, który dotyczył postępowania prowadzonego przez tego samego Zamawiającego, i który na zasadzie analogii można odnieść do niniejszego postępowania. W tym wyroku Izba wskazała, że: (.) zgodnie z uwagą zawartą w pkt 17 SIWZ oraz formularzu ofertowym, szacowane ilości na podstawie których wyliczano ceny ofertowe zostały określone wyłącznie po to, aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. A zatem, ceny podane w formularzach ofertowych służyły temu, aby zapewnić porównywalność ofert cenowych, natomiast nie miały być porównywane z wartością oszacowaną przez zamawiającego lub przeznaczoną przez niego na sfinansowanie zamówienia. Powyższa okoliczność miała istotne znaczenie dla ustalenia adekwatnego punktu odniesienia dla porównania ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej ceny. Przy przyjętej przez zamawiającego konstrukcji, takim punktem odniesienia nie była wartość szacunkowa, która określana była odmiennie niż wzór przyjęty dla wyliczenia ceny ofertowej. Adekwatną wartością, spośród dwóch wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp, była średnia arytmetyczna złożonych w postępowaniu ofert, których porównanie mogłoby stworzyć ewentualną podstawę dla powzięcia wątpliwości co do charakteru zaoferowanej ceny.” Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 677/20 po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z Bytomia wnosząc o oddalenie odwołania. Przeciw temu przystąpieniu zgłosił opozycję na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp wnoszący odwołanie wykonawca Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy podnosząc, że z uzasadnienia wniosku wynika, że skutkiem czynności Zamawiającego doszłoby do unieważnienia postępowania. Nie znajduje w takim przypadku interesu wykonawcy w tym, aby Zamawiający unieważnił to postępowanie. Izba nie uwzględniła opozycji wskazując, że interes przystępującego w rozumieniu art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest pojęciem znacznie szerszym, niż interes do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 tej ustawy. Skutkiem przystąpienia nie musi być uzyskanie zamówienia publicznego, może to być natomiast jakikolwiek interes, również faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. W tym przypadku zgłaszający opozycję nie uprawdopodobnił, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, co jest wymagane wskazanym art. 185 ust.4 zdanie drugie ustawy Pzp. Izba rozpoznając zarzuty z odwołań ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jej rozdziałem 3: „Przedmiotem zamówienia jest: Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 20202021 r. W podziale na zadania: Zadanie nr 1 - Oczyszczanie jezdni oraz tunelu, Zadanie nr 2 - Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni, Zadanie nr 3 - Sprzątanie rynku oraz Starówki. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera załącznik nr 6 do SIWZ wraz z wykazami ulic W1, W2, W3, stanowiącymi odpowiednio załączniki nr 12 a, b, c, do SIWZ”. Wykonawcy (3.1.) mogli składać oferty na wszystkie zadania lub dowolnie wybrane przez siebie zadanie. Dla każdego zadania (3.2) prowadzone były odrębne postępowanie przy wyborze oferty. Przewidziano także (3.3) udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wartość szacunkowa zamówienia (według wniosku z dnia 20.11.19 r.) została określona przez Zamawiającego na kwotę: „Wartość szacunkowa zamówienia: 1 590 208,79 euro netto; 1 717 425,49 euro brutto a w złotych: Wartość szacunkowa zamówienia 7 405 026,48 zł brutto”. Z ustaleń wynika, że ustalając wartość brutto zamówienia uwzględniał stawkę podatku VAT w wysokości 8 %”. Zamawiający przed otwarciem ofert w każdym z trzech zadań podał informację: „Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia wynosi 7 405 026,48 zł brutto. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie części zamówienia wynosi (...) odpowiednio: Zadanie 1: 4 141 806,48 zł brutto Zadanie 2: 2 032 020,00 zł brutto zadanie 3: 1 231 200,00 zł brutto. W zakresie zadania 1 (którego dotyczy spór) oferty złożyli wnoszący odwołanie wykonawcy: J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia z ceną brutto 5 134 590 zł uwzględniając stawkę VAT w wysokości 8 % oraz Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy z ceną brutto 7 094 322,50 zł uwzględniając stawkę VAT w wysokości 23 %. W zakresie zadania 2 złożono 3 oferty z których dwie (z perspektywy ceny) nie przekroczyły kwoty wskazanej tytułem przeznaczonej na realizację tego zadania (ceny brutto wg ofert wynosiły odpowiednio: 1 872 720 zł, 2 847 204 zł i 2 138 184 zł). Także w zakresie zadania 3 złożono trzy oferty z tym że każda nie przekraczała kwoty wskazanej tytułem przeznaczonej na realizację tego zadania (ceny brutto wg ofert wynosiły odpowiednio: 1 090 800 zł; 1 036 644 zł i 1 155 600 zł). Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 2 i 3. Natomiast w zakresie zadania 1 z uwagi na przekroczenie w każdej z ofert kwoty przeznaczonej na realizację tego zadania podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w tej części. Izba rozpoznając podnoszony zarówno w odwołaniu KIO 672/20 jak i w odwołaniu KIO 677/20 kluczowy zarzut dotyczący unieważnienia przedmiotowego postępowania w zakresie zadania 1 z naruszeniem art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp uznała ten zarzut za niezasadny. Także za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 93 ust. 2 ustawy Pzp, który został podniesiony w odwołaniu KIO 672/20. W myśl wskazanego art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.) 4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;”. Z kolei w myśl art. 93 ust.2 ustawy Pzp: „2. Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio.” W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że na gruncie ustawy Pzp decyzja zamawiającego o zwiększeniu kwoty środków przeznaczonych uprzednio na realizację zamówienia i ogłoszonej przed otwarciem ofert jest jego decyzją suwerenną i ewentualne zmiany, co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia (jak zaznacza się w orzecznictwie) są uprawnieniem zamawiającego (nie jego obowiązkiem) i w zależności od statusu prawnego jednostki zamawiającej podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dotyczyć to może także części zamówienia (wyodrębnionego zadania), co ma miejsce w niniejszej sprawie i wówczas wskazany przepis art. 93 ust.1 pkt 4 stosuje się w związku z art. 93 ust.2 Pzp odpowiednio. W stanie faktycznym sprawy dla każdego zadania (rozdział 3.2 SIWZ) prowadzone było odrębne postępowanie przy wyborze oferty, w tym odrębnie szacowane były wartości, a także odrębnie - w trybie art. 86 ust.3 ustawy Pzp - ogłoszona została na tle składanych w danym zadaniu oferty przed ich otwarciem - kwota, jaką zamierzał zamawiający przeznaczyć w danym zadaniu na realizację zamówienia. Takie procedowanie mieści się w kompetencjach zamawiającego, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp tych kompetencji nie ograniczają. Niewątpliwie przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wskazuje na to wprost brzmienie tego przepisu. Izba na marginesie zauważa, że Zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 1 konsultował możliwe rozwiązania z właściwym dla jednostki organem przedstawiając (pismo z dnia 19 marca 202020 r. skierowane do zastępcy Prezydenta Miasta Gliwice) możliwe alternatywne rozwiązania, w tym zwiększenie środków nie uzyskując co do tej propozycji akceptacji. Dodatkowo należy za doktryną i orzecznictwem podnieść, że zamawiający jest dysponentem środków finansowych i decydentem odnośnie wydatkowania tych środków, przy czym decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Zamawiający (co już zauważono) nie m…

…Sygn. akt: KIO 1015/20, 1016/20, 1018/20, 1023/20, 1024/20 WYROK z dnia 22 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Marek Koleśnikow Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 maja 2020 r. przez: 1. wykonawcę Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1015/20); 2. wykonawcę FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt KIO 1016/20 i KIO 1018/20); 3. wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1023/20 i KIO 1024/20); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale: A. wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1015/20 po stronie odwołującego; B. wykonawcy SUEZ Zachód sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1015/20, KIO 1016/20 i KIO 1018/20 po stronie odwołującego; C. wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1015/20, KIO 1016/20 i KIO 1018/20 po stronie odwołującego; orzeka: I. W sprawie o sygn. akt: KIO 1015/20: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt I-III petitum odwołania; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; II. W sprawie o sygn. akt KIO 1016/20: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-7, 8 lit. a, 9-12 oraz 13 lit. a petitum odwołania; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 13 lit. c petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień rozdziału XVI pkt 5 SWU przez wskazanie, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający, a w konsekwencji, dokonanie modyfikacji treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych przez dodanie rodzaju powierzonych danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie: 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 20.400,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta złotych 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.200 zł (słownie: trzy tysiące dwieście złotych 00/100) tytułem wpisu od odwołania; III. W sprawie o sygn. akt KIO 1018/20: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-5, 6 lit. a, 7-10 oraz 11 lit. a petitum odwołania; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 11 lit. c) petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień rozdziału XV pkt 5 SWU przez wskazanie, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający, a w konsekwencji, dokonanie modyfikacji treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych przez dodanie rodzaju powierzonych danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. ; 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie: 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 20.400,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta złotych 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.200 zł (słownie: trzy tysiące dwieście złotych 00/100) tytułem wpisu od odwołania; IV. W sprawie o sygn. akt KIO 1023/20: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-2, 5, 6 (w części), 7, 9, 10 (w części), 11 (w części), 14, 16, 18-23 petitum odwołania; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 10 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez wykreślenie z rozdziału XV SWU oraz Załącznika nr 24 do SWU wymogu, aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”); 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/12 i Odwołującego w części 11/12 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 22.200,00 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1.750,00 zł (słownie: tysiąc siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; V. W sprawie o sygn. akt KIO 1024/20 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-2, 5, 6 (w części), 7, 9, 10 (w części), 11 (w części), 14, 16, 18-23 petitum odwołania; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 10 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez wykreślenie z rozdziału XVI SWU oraz Załącznika nr 24 do SWU wymogu, aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”); 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/12 i Odwołującego w części 11/12 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 22.200,00 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1.750,00 zł (słownie: tysiąc siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... Sygn. akt KIO 1015/20, KIO 1016/20, KIO 1018/20, KIO 1023/20, KIO 1024/20 Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1015/20, KIO 1016/20, KIO 1024/20 Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2020 r. pod nr 2020/S 085-201987. 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), której postanowienia zaskarżone zostały odwołaniami wniesionymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”) 11 maja br. przez wykonawców: Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1015/20), FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt KIO 1016/20) i Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1024/20). Sygn. akt KIO 1015/20 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 91 ust. 2 i art. 7 ust 1 Pzp przez przekroczenie granic uprawnienia Zamawiającego do kształtowania sposobu obliczenia ceny przez wykonawców w związku z określeniem w rozdziale XIV ust. 10 i 11 SIWZ maksymalnych cen jednostkowych za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg odpadów pochodzących z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych („PSZOK”), których wysokość (proporcje) wykonawcy zmuszeni są uwzględnić przy kalkulowaniu ceny ofertowej, co z kolei uniemożliwia im rzetelne, zgodne z realiami rynku oszacowanie ceny ofertowej i prawidłowe skalkulowanie cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach Załącznika II do formularza oferty „Zestawienie kosztów zadania”; 2. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia, w części dotyczącej obowiązku pełnienia przez wykonawcę szczególnego nadzoru nad wskazanymi miejscami gromadzenia odpadów, w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący m.in. ze względu na zaniechanie wskazania terminu świadczenia usługi, wskazanie zbyt szerokiego przedziału liczby miejsc gromadzenia odpadów, jakie mogą podlegać szczególnemu nadzorowi (przedział od 20 do 100) i zaniechanie wyodrębnienia w Załączniku II do formularza oferty „Zestawienie kosztów zadania” odrębnej pozycji z ceną jednostkową tej usługi, co z kolei uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie ceny ofertowej i powoduje nieporównywalność ofert; 3. art. 29 ust. 1 i ust 2 w zw. z art, 7 Pzp przez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie braku wskazania przez Zamawiającego maksymalnej ilości worków i pojemników na odpady poszczególnych rodzajów (pojemności), których dostarczenie do właścicieli nieruchomości (do MGO) stanowi przedmiot zamówienia; 4. art. 7 ust. 1 Pzp, art. 139 ust 1 Pzp w zw. z art 58, art. 3531, art. 354 § 2, art. 483 § 1 w zw. z art. 750 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Kc” oraz art. 3b i art. 9z ust. 2 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2019 r., poz. 2010 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ucpg” przez ukształtowanie w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ, str. 28) przesłanek nałożenia na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, o którym mowa w Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2 Załącznika A do SIWZ „Szczegółowe warunki umowy” (dalej jako „SWU”), w sposób przenoszący całkowitą odpowiedzialność administracyjnoprawną ciążącą na Zamawiającym (jako gminie) z tego tytułu na wykonawcę usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w sytuacji gdy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu wykonawca ma ograniczony wpływ na możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, a co za tym idzie, wykonawca nie może gwarantować pod rygorem kary umownej osiągnięcia niezależnego od siebie skutku swoich działań. Przedmiotowe postanowienia SIWZ sprzeciwiają się właściwości (naturze) umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i stanowią jednocześnie o naruszeniu przepisów regulujących karę umowną, zgodnie z którymi konieczność zapłaty kary umownej wiąże się z ustaleniem okoliczności obciążających dłużnika (tu: wykonawcy); 5. art. 29 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 Ucpg przez dokonanie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, który nie pozwala wykonawcy na ustalenie rzeczywistej masy odpadów komunalnych, które musi poddać recyklingowi i przygotowaniu do ponownego użycia w celu osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, od czego uzależnione są kary umowne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu następujących modyfikacji postanowień SIWZ: 1. wykreślenie z rozdziału XIV SIWZ ust. 10 i 11; 2. jednoznaczne wskazanie w rozdziale IV SWU, w celu oceny ofert, przewidywanej przez Zamawiającego liczby miejsc gromadzenia odpadów, która objęta ma być „szczególnym nadzorem” a także czasu trwania nadzoru, które to dane wykonawcy mają przyjmować na potrzeby składania ofert; względnie dokonanie modyfikacji treści Załącznika II do formularza oferty „Zestawienie kosztów zadania” przez wyodrębnienie dodatkowej pozycji dotyczącej wyceny usługi szczególnego nadzoru - cena jednostkowa za szczególny nadzór nad 20 miejscami gromadzenia odpadów za każdy dzień sprawowania szczególnego nadzoru; 3. wskazanie w SIWZ maksymalnej ilości worków i pojemników poszczególnych rodzajów (pojemności), do zapewnienia których wykonawca jest zobowiązany w ramach wynagrodzenia umownego (oraz które będą przedmiotem wymaganej przez Zamawiającego dzierżawy po zakończeniu umowy) wraz z wprowadzeniem w Projekcie umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ilości worków lub pojemników danego rodzaju lub pojemności ponad maksymalne ilości podane w SIWZ; względnie wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie liczone od każdego dodatkowego pakietu worków (po 100 szt.) lub pojemnika danego rodzaju w razie potrzeby dostarczenia ich w ilościach przekraczających maksymalne ilości podane w SIWZ, bez konieczności każdorazowego dokonywania zmiany umowy, co równocześnie wymagałoby podania w ofercie ceny jednostkowej za dostawę dodatkowych pakietów worków i dodatkowych pojemników; 4. zmiana § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU w taki sposób, by kara umowna była ustalona w wysokości odpowiadającej 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 pkt 1 i ust. 3 Ucpg, tj. kary za nieuzyskiwanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 pkt 1 Ucpg; oraz zmian dokumentacji przetargowej wprost w żądaniach nie wskazanych, ale koniecznych do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy, tj. zmian będących konsekwencją żądanych zmian. Zarzut nr 1 dotyczący określenia przez Zamawiającego maksymalnych cen jednostkowych. W rozdziale XIV ust. 10 SIWZ, poświęconym opisowi sposobu obliczenia ceny, Zamawiający zastrzegł, że w załączniku nr II „Zestawienia kosztów zadania”: 1) cena jednostkowa podana w pozycji nr 11 (PSZOK - Odbiór, transport i zagospodarowanie opakowań z tworzyw sztucznych, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 15 01 02) w kolumnie nr 5 (ryczałtowa cena jednostkowa) nie może być wyższa niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4 (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych wielomateriałowych) w kolumnie nr 5; 2) cena jednostkowa podana w pozycji nr 13 (PSZOK - Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z tworzyw sztucznych, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 20 01 39) w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4 (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych wielomateriałowych) w kolumnie nr 5; 3) cena jednostkowa podana w pozycji nr 14 (PSZOK - Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 20 03 07) w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 6 (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych) w kolumnie nr 5; 4) cena jednostkowa podana w pozycji nr 19 (PSZOK - Odbiór, transport i zagospodarowanie opakowań ze szklą, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 15 01 07) w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pożyci i nr 3 (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów ze szkła) w kolumnie nr 5. Zamawiający narzucił więc wykonawcom z góry maksymalną wysokość ceny za odbiór, transport i zagospodarowanie 1Mg odpadów pochodzących z PSZOK. Nadto, maksymalną wysokość ceny Zamawiający uzależnił od ceny, jaką wykonawca zaoferuje za odbiór, transport i zagospodarowanie 1Mg tego danego rodzaju odpadu, odbieranego bezpośrednio od właścicieli nieruchomości. Następnie, w ust. 11 powołanego rozdziału Zamawiający zastrzegł, że w przypadku podania przez wykonawcę w pozycjach nr 11, 13, 14 lub 19 „Zestawienia kosztów zadania” cen jednostkowych niezgodnie z postanowieniami SIWZ, Zamawiający poprawi w ofercie wyżej wymienione ceny jednostkowe przyjmując odpowiednio 70 % z cen jednostkowych podanych w pozycjach nr 3, 4 i 6, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawi ewentualne omyłki rachunkowe wynikające z ww. poprawek, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Powyższe jednoznacznie wskazuje więc na konieczność uwzględnia przez wykonawców określonych przez Zamawiającego zasad dotyczących wysokości oferowanych cen jednostkowych pod rygorem poprawienia oferty. W ocenie Odwołującego, przepisy Pzp nie przyznają Zamawiającemu możliwości określania maksymalnych cen jednostkowych i to niezależenie od sposobu, w jaki to czyni (określona kwota, wartość stosunkowa czy procentowa). Określenie ceny stanowi czynność wykonawcy. Powyższe należy wywodzić przede wszystkim z tego, że cena w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest obligatoryjnym kryterium oceny ofert i w przeważającej części przypadków jest to główne a niekiedy nawet jedyne kryterium, według którego Zamawiający ocenia oferty. W przypadku Postępowania kryterium ceny Zamawiający nadał wagę 60 %, co oznacza że kryterium ceny stanowi główny element konkurencji wykonawców. Ingerowanie przez Zamawiającego w sposób kształtowania ceny, w szczególności przez narzucenie określonych limitów dla części cen jednostkowych, bezsprzecznie zakłóca naturalną konkurencję pomiędzy wykonawcami. Rolą Zmawiającego jest oczywiście jasne i precyzyjne określenie zasad dotyczących sposobu obliczania ceny, przy czym obowiązek ten należy rozumieć jako konieczność stworzenia jednoznacznych zasad, które z jednej strony umożliwią Zamawiającemu porównanie ofert, z drugiej zaś pozwolą na zachowanie reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Nie jest to natomiast narzędzie służące Zamawiającemu do manipulacji cenami ofertowymi. Postanowienia sformułowane w rozdziale XIV ust. 10 i 11 SIWZ uniemożliwiają wykonawcom realizowanie własnej polityki cenotwórczej. Stwarzają pewne sztuczne ramy, nie przystające do realiów rynku, do których wykonawcy muszą się dostosować. Podkreślić przy tym należy, że koszty odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów odbieranych z PSZOK nie są takie same jak tych, odbieranych od właścicieli nieruchomości. Nie można jednak też przyjmować z góry, że koszty te będą mniejsze, przy każdej frakcji odpadów o 30% od kosztów odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości. Kosztów tych nie można też do siebie przyrównywać ani tym bardziej uzależniać ceny za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów pochodzących z PSZOK od ceny odpadów odbieranych od właścicieli nieruchomości. Składniki cenotwórcze w przypadku obu usług są bowiem po części różne, tak jak różna jest logistyka odbioru tych odpadów. W dodatku każdy z wykonawców określa je sam, w zależności od własnej sytuacji i możliwości. Jako przykład wskazać należy, że różne będą m.in. koszty transportu tych odpadów. W przypadku odbioru odpadów z PSZOK strony nie ustalają stałego harmonogramu odbioru odpadów odbiory realizowane są na podstawie dyspozycji Zamawiającego (rozdział X ust. 5 SWU), co w praktyce oznacza, że wykonawca musi przygotować po otrzymaniu dyspozycji Zamawiającego dedykowany do odbioru odpadów z PSZOK transport. Wykonawca nie ma możliwości zoptymalizowania kosztów transportu odpadu, bowiem - inaczej niż przy odbiorze odpadów od właścicieli nieruchomości - nie można połączyć tu odbiorów z kilku punktów (zoptymalizować trasy przejazdu). Co przy tym istotne, zgodnie z rozdz. X ust. 11 SWU, wykonawca zobowiązany jest do przystąpienia do realizacji czynności określonych w dyspozycji, o której mowa w pkt 5, niezwłocznie po jej otrzymaniu, jednak - co do zasady nie później niż 5 godzin od otrzymania Dyspozycji. Zamawiający, nie wiedząc, z jaką intensywnością właściciele nieruchomości będą korzystali z PSZOK, nie może określić przewidywanej ilości odbioru odpadów z PSZOK w ujęciu tygodniowym czy miesięcznym. Wykonawca musi więc samodzielnie przyjąć w tym zakresie pewne założenia (wycenić ryzyko), odpowiadając sobie m.in. na pytanie, czy założyć realizację tego zakresu usługi pojazdem dedykowanym tylko do obsługi PSZOK (a jeśli tak to jednym czy kilkoma) czy może uda się do realizacji tej części usługi wykorzystać pojazdy wykorzystywane do odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości, czy przewidzieć koszty zatrudnienia dodatkowych pracowników czy wystarczający będą pracownicy wykonujący usługę polegającą na odbiorze odpadów od właścicieli nieruchomości. Dopiero po udzieleniu odpowiedzi na tak postawione pytania, wykonawca może ustalać koszty zapewnienia odpowiedniego samochodu i pracowników do odbioru, przy czym koszty te mogą być rożne u różnych wykonawców m. in. z uwagi na ilość i rodzaj posiadanych samochodów. Tak ustalone koszty należy kolejno przeliczyć na 1Mg odbieranych z PSZOK odpadów. Wszystkie te czynniki znajdują swoje odzwierciedlenie w cenie jednostkowej, którą kształtuje wykonawca a nie Zamawiający. Kosztów odbioru odpadów z PSZOK i od właścicieli nieruchomości nie powinno się więc do siebie przyrównywać. Wprowadzenie przez Zamawiającego maksymalnych cen jednostkowych stanowi przekroczenie granic ingerencji Zamawiającego w sposób obliczenia ceny przez wykonawców, które nie znajduje swojego uzasadnienia ani w przepisach Pzp ani w okolicznościach sprawy. Należy także zwrócić uwagę, że konieczność dostosowania się do wymogów SIWZ w zakresie wysokości cen jednostkowych za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z PSZOK rodzi ryzyko, że wykonawcy będą albo zaniżać ceny jednostkowe wskazywane w pozycjach 11, 13, 14 i 19 kolumny 5 „Zestawienia kosztów zadania” tylko po to, aby spełnić wymogi stawiane przez Zamawiającego, co nie powinno mieć miejsca, albo - co bardziej prawdopodobne - będą musieli zawyżać ceny jednostkowe za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów odbieranych bezpośrednio od mieszkańców, co pozwoli im określić na realnym poziomie ceny jednostkowe odpadów pochodzących z PSZOK, ale negatywnie wpłynie to na budżet Zamawiającego. Warto przy tym podkreślić, że cena zarówno za odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości, jak i z PSZOK ma charakter kosztorysowy (jest to cena za 1Mg), przy czym ilość odpadów pochodzących z tych dwóch źródeł będzie zdecydowanie różna. To powoduje, że w niniejszej sprawie mamy odmienną sytuację niż ta, z jaką mamy do czynienia np. przy wprowadzanych do umów na roboty budowlane ryczałtowych pozycjach utrzymania kosztów zaplecza budowy czy prac projektowych, gdzie z góry ustalany jest ich stosunek procentowy do wartości robót budowlanych. W takich sprawach wykonawca ustala ryczałt, który jest niezmienny w całym okresie realizacji zamówienia. Ponieważ koszty czy to utrzymania zaplecza budowy czy to wykonania prac projektowych są stałe (mogą zostać ustalone z góry), wykonawca może w prosty sposób ustalić czy ustalony przez niego ryczałt pokrywa wszystkie koszty wykonania tego zakresu zamówienia czy nie i jaką ewentualnie część kosztów należy przenieść do kosztów wykonania robót budowlanych. W niniejszej sprawie ostateczna wartość usługi polegającej na odbiorze odpadów jest nieznana (będzie zależeć od ilości odpadów i częstotliwości ich odbioru) i co istotne koszt jej wykonywania nawet w skali miesiąca będzie zmienny. W tej sytuacji narzucanie przez Zamawiającego sztucznego sposobu wyliczenia ceny za odbiór odpadów z PSZOK powoduje, że wykonawcy mają utrudnione ustalenie kosztów wykonania tej części usługi i muszą uwzględnić dodatkowe, poza wynikającym z braku możliwości oszacowania ilości odbieranych w ten sposób odpadów w miesiącu, ryzyko. Ryzyko, którego przerzucenie na wykonawcę nie ma w tej sprawie żadnego uzasadnienia. Zarzut nr 2 dotyczący nieprecyzyjnych postanowień dotyczących szczególnego nadzoru nad miejscami gromadzenia odpadów Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV SWU Wykonawca zobowiązany jest do pełnienia szczególnego nadzoru nad wskazanymi przez Zamawiającego miejscami gromadzenia odpadów („MPO”). Zamawiający nie precyzuje dokładnej liczby MPO jaka może podlegać szczególnemu nadzorowi wskazując jedynie, że przewiduje zlecenie szczególnego nadzoru nad co najmniej 15 MPO, ale nie więcej niż nad 100 MPO na terenie sektora, na którym świadczona jest usługa. Co istotne, postanowienia tej części SWU nie wskazują okresu, w jakim świadczona ma być usługa szczególnego nadzoru. Według rozdziału IV ust. 3 pkt 2 SWU termin rozpoczęcia i zakończenia nadzoru będzie każdorazowo wskazany przez Zamawiającego w zleceniu szczególnego nadzoru. Zamawiający zastrzega sobie również możliwość zmiany tego terminu. Oznacza to, że usługa ta może w skali miesiąca trwać zarówno jeden dzień, jak i 30 dni. Zgodnie z postanowieniami SWU szczególny nadzór nad MPO obejmuje: 1) monitorowanie sposobu segregacji odpadów przez mieszkańców; 2) zgniatanie opakowań (kartonów); 3) w przypadku braku dojazdu do danego MGO, wystawianie - jeżeli jest taka techniczna możliwość - pojemników w miejsce, z którego odbiór odpadów będzie możliwy oraz odstawianie pojemników na miejsce; 4) zgłaszanie do odpowiednich służb pojazdów uniemożliwiających dojazd pojazdu odbierającego odpady; 5) przestawianie pojemników na właściwe miejsce; 6) zamykanie pozostawionych przez korzystających z pojemników otwartych klap pojemników i blokowanie kół pojemników; 7) umieszczanie odpadów komunalnych pozostawionych obok pojemników (luzem), we właściwych pojemnikach; 8) zgłaszanie dyspozytorowi potrzeby wywozu odpadów, podstawienia pojemników i ich wymiany. Zamawiający zastrzegł także, że wykonawca nie może powierzyć pracownikom szczególnego nadzoru nad MGO w taki sposób, że w tym samym czasie jeden pracownik będzie sprawował nadzór nad więcej niż 20 MGO, przy czym czynności nadzoru mają być świadczone w godzinach od 6:00 do 21:00, przez 7 dni w tygodniu, nie wyłączając dni ustawowo wolnych od pracy. Zamawiający wymaga też codziennej dokumentacji fotograficznej (wykonywanej dwa razy dziennie) w celu udokumentowania przez wykonawcę należytego świadczenia przez niego usługi nadzoru specjalnego. W ocenie Odwołującego tak określone przez Zamawiającego wymagania są zbyt ogólne, jeśli uwzględni się, że wykonawca koszty wykonania tej usługi musi obecnie ująć w cenie za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów. Przy usłudze tego rodzaju wykonawcy muszą przede wszystkim zwrócić szczególną uwagę na koszty pracownicze, ponieważ Zamawiający ogranicza możliwość powierzenia jednemu pracownikowi do 20 MGO, nad którymi będzie sprawował nadzór, wymagając jednocześnie, aby usługa świadczona była w godzinach od 6:00 do 21:00, czyli 15 godzin na dobę, siedem dni w tygodniu. W praktyce nadzór nad 20 MGO, jeśli zostanie zlecony na dłuży okres, i tak nie będzie mógł być wykonywany fizycznie przez jednego pracownika - uwzględniając obowiązkowe okresy odpoczynku, wymogi związane z zatrudnieniem pracowników w niedziele i święta - będzie to co najmniej dwie osoby. Zamawiający nie precyzuje dokładnej liczny MGO, jaką przewiduje objąć szczególnym nadzorem, posługując się bardzo szerokim przedziałem od 15 do 100 MGO. Z uwagi na zakres tej usługi wskazany przedział jest zbyt szeroki i nie pozwala na realne skalkulowanie ceny, zwłaszcza że usługa ta nie jest odrębnie wyceniana. Zamawiający zrezygnował z określenia czasu trwania pojedynczego zlecenia szczególnego nadzoru, co czyni niemożliwym skalkulowanie tego kosztu w realny sposób. Wobec braku innego wskazania, Wykonawca powinien przyjmować, że w skrajnej sytuacji będzie musiał objąć takim nadzorem w jednym czasie aż 100 MGO przez okres trwania nawet całej umowy. To oznacza konieczność utrzymywania w gotowości co najmniej 5, a z uwagi na normy czasu pracy raczej 10 pracowników na miesiąc, którzy dedykowani byliby do świadczenia wyłącznie tej usługi przez cały okres trwania umowy. Takie założenie istotnie podroży koszt oferty, jeśli ostatecznie Zamawiający z usługi tej planuje korzystać sporadycznie, w krótkich okresach. Z drugiej strony, nie można wykluczyć, że niektórzy wykonawcy zdecydują się wycenić ten zakres usługi, właśnie przy założeniu sporadycznego korzystania przez Zamawiającego z tego uprawnienia. Ryzyko, że przy tak nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający otrzyma nieporównywalne oferty jest więc istotne. Zarzut nr 3 dotyczący braku wskazania w SIWZ maksymalnej ilości worków i pojemników koniecznych do dostarczenia do właścicieli nieruchomości (MGO) Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 i 13 Projektu umowy: „W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązany jest do: 1) wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki wraz z utrzymaniem ich w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym oraz dostarczania worków przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych w ilości niezbędnej do zapewnienia prawidłowej realizacji usługi; [...] 13) na odrębny wniosek Zamawiającego, do wydzierżawienia pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SWU, przez okres maks. 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usługi”. Zgodnie z § 11 ust. 4 Projektu umowy: „W wynagrodzeniu określonym w ust. 1, ust 2, ust 3, ust. 4 mieszczą się wszystkie koszty wykonania przedmiotu umowy, w tym m.in. prac porządkowych, oznakowania pojemników oraz worków na zasadach określonych w SWU, koszty pracy w godzinach nadliczbowych i dni wolne od pracy, opłaty za transport odpadów i ich zagospodarowanie, koszty dowozu pracowników, koszty zmian lokalizacji pojemników, koszty zakupu pojemników do zbiórki odpadów komunalnych i wkładów na zasadach określonych w umowie oraz w SWU, koszty wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki wraz Z utrzymaniem pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, koszty związane z dostarczaniem harmonogramów, materiałów informacyjnych, worków przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych w ilości niezbędnej do zapewnienia prawidłowej realizacji usługi, na zasadach określonych w umowie oraz w SWU, koszty wynagrodzeń, koszty utrzymania mienia Wykonawcy i Zamawiającego w stanie wymaganym niniejszą umową oraz SWU, koszty ubezpieczeń pojemników stanowiących własność Wykonawcy, koszty magazynowania pojemników, koszty transportu, koszty naprawy pojemników, zagospodarowania wymienionych trwale uszkodzonych pojemników, koszty związane ze zorganizowaniem mobilnej zbiórki odpadów problemowych przy pomocy SZOP, koszty związane wdrożeniem szczególnego nadzoru nad wskazanymi miejscami gromadzenia odpadów, koszty związane z udostępnieniem i montażem materiałów reklamowych na powierzchni zabudowy pojazdów, koszty związane z wdrożeniem i funkcjonowaniem systemów informatycznych i systemu wizyjnego opisanych w SWU, rozdział XV, rozdział XVII, koszty przygotowania i przeprowadzenia warsztatów edukacyjnych oraz konkursów, o których mowa w SWU, rozdział XXII, itd.”. Już samo to wyliczenie sugeruje, że koszty szeroko rozumianego zapewnienia worków i pojemników koniecznych do wykonania zamówienia będą stanowić istotne koszty wykonania zamówienia. Co jednak istotne, Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wskazuje, jaka ilość worków i pojemników będzie ostatecznie wymagana od wykonawcy. W załączniku nr 4 do SWU podana jest wyłącznie Przewidywana liczba pojemników i worków niezbędna do realizacji zamówienia. Sformułowanie „przewidywana” przesądza, że nie jest to ilość z góry założona, niezmienna w toku wykonywania zamówienia, a wyłącznie pewien niewiążący szacunek Zamawiającego. Ryzyko, że „przewidywana” przez Zamawiającego ilość worków lub pojemników będzie niewystarczająca zostało więc w całości przerzucone na wykonawców skradających ofertę, przy czym ryzyko to, o czym szerzej jest istotne. Okoliczność, że ilości podane w załączniku nr 4 do SWU nie są wiążące znajduje potwierdzenie w pozostałych zapisach SWU. W zakresie worków, w rozdziale II ust. 2 pkt 3 SWU mowa jest o obowiązku sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, w większej liczbie za zgodą Zamawiającego. Ilość worków, jaką przy takich wymogach SWU ma dostarczyć wykonawca zależy więc od tego, jaka ilość worków zostanie zużyta przez właścicieli nieruchomości. Z kolei w zakresie pojemników, Zamawiający podaje w rozdziale 11 SWU wyłącznie ogólne wytyczne odnoszące się do wyposażenia nieruchomości w pojemniki, z góry zaznaczając, że wykonawca po zawarciu umowy przeprowadzi konsultacje z właścicielami nieruchomości odnośnie do ich potrzeb i preferencji w zakresie pojemników. Pełne dane co do liczby i pojemności podstawionych pojemników będą znane dopiero po zawarciu umowy i przeprowadzeniu inwentaryzacji, o której mowa w rozdziale XIV ust, 5 SWU. Dane te będą jednak ulegały zmianie w okresie realizacji zamówienia. Zgodnie bowiem z rozdz. II ust. 7 SWU, ponadto w ramach wynagrodzenia Wykonawca zobowiązany jest do: 2) wyposażania nieruchomości obsługiwanych w pojemniki i dostarczania worków do gromadzenia odpadów komunalnych w trakcie realizacji usługi, uwzględniając zmiany w liczbach nieruchomości obsługiwanych objętych systemem oraz powstanie nowych ulic/placów; 3) ciągłego monitorowania liczby nieruchomości obsługiwanych tak, aby zapewnić wyposażenie ww. nieruchomości w pojemniki oraz dostarczanie worków w liczbie niezbędnej do zapewnienia prawidłowej realizacji usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych przez cały okres trwania umowy, z zastrzeżeniem sytuacji, gdy właściciel nieruchomości posiada już swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia swojej nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy; 4) dostarczania na Zlecenie Zamawiającego worków do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych do BOK Zamawiającego WT terminie i liczbie określonej w Zleceniu, [...] 6) wyłączenia i włączenia nieruchomości z/do obsługi, zmiany liczby, pojemności pojemników, zmiany częstotliwości odbioru odpadów komunalnych na podstawie odrębnych Zleceń przesyłanych przez Zamawiającego, w terminie określonym w Zleceniu. Powyższe postanowienie pokazuje, jak wiele zmiennych odnoszących się do ilości wymaganych pojemników może pojawić się w toku wykonywania zamówienia - zmiennych, których wystąpienia wykonawca nie może przewidzieć, a które przy takich zapisach SIWZ jak obecnie będą mieć wpływ na zakres świadczenia wykonawcy bez prawa do uzyskania dodatkowego wynagrodzenia. Podobnie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do „dużych” pojemników dedykowanych do zbiórki odpadów wielkogabarytowych i bioodpadów. Zgodnie z Rozdziałem V ust. 4 SWU, wykonawca zobowiązany jest do dysponowania pojemnikami w liczbie pozwalającej na realizację Zleceń podstawień pojemników w danym dniu, nie mniej niż 20 sztuk. Zgodnie z Rozdziałem V ust. 6 SWU Wykonawca zobowiązany jest do dysponowania pojemnikami w liczbie pozwalającej na realizację Zleceń podstawień pojemników w danym dniu, nie mniej niż 40 sztuk. Co przy tym istotne w postanowieniach odnoszących się do Zleceń podstawienia pojemników, o których mowa, nie ma informacji o liczbie możliwych Zleceń w tym samym czasie, a co za tym idzie to Zamawiający będzie decydował czy danych zleceń będzie odpowiednio 20 lub 40 w danym okresie (a więc Wykonawcy wystarczy minimalna liczba pojemników wskazanych w SWU) czy dwu tub trzykrotnie więcej (co oznacza konieczność zapewnienia większej liczby pojemników). Jeśli do tego uwzględni się okres, na jaki pojemniki są podstawiane oraz krótki termin na realizację takiego Zlecenia, skalkulowanie kosztów zapewnienia takich pojemników staje się jeszcze trudniejsze, a wręcz niemożliwe. Uzupełniająco Odwołujący dodał, że Zamawiający wprowadził także dodatkowy wymóg odnoszący się do pojemników, a mianowicie Zamawiający przewidział możliwość nałożenia na wykonawcę obowiązku wydzierżawienia pojemników wykorzystywanych do realizacji zamówienia na okres do dwóch miesięcy po zakończeniu wykonywania usługi. Zgodnie przy tym z § 11 ust. 4 Projektu umowy: „Wynagrodzenie Wykonawcy za pozostawienie do dyspozycji Zamawiającego w ramach dzierżawy, na zasadach określonych w SWU, pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych (przez okres maks. 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usługi) stanowi iloczyn ilości tygodni, dzierżawy przez Zamawiającego pojemników oraz stawki za każdy tydzień”. Wykonawca składając ofertę musi podać stawkę za dzierżawę za 1 tydzień wszystkich pojemników niezbędnych do wykonania usługi nie wiedząc, jakiej liczby pojemników dzierżawa będzie dotyczyła. Reasumując, Zamawiający nie wskazuje w SIWZ maksymalnej liczby pojemników danego rodzaju (danej pojemności), jaką Wykonawca ma zabezpieczyć na potrzeby realizacji zamówienia (ile pojemników wykonawca musi dostarczyć samodzielnie). Zamawiający, w załączniku nr 4 do SWU, podaje jedynie informację odnośnie tego, jak przewiduje zapotrzebowanie poszczególnych nieruchomości na pojemniki. Informacja taka jest niewystarczająca dla ustalenia, jąka maksymalna liczbę pojemników poszczególnych rodzajów wykonawcy będą musieli zakupić na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie dla ustalenia jakie koszty z tego tytułu poniosą. Ponadto, ta sama argumentacja znajduje zastosowanie w odniesieniu do dzierżawy tych samych pojemników przez okres maksymalnie 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usługi. Warto przy tym dodać, że mówiąc o kosztach związanych z pojemnikami należy mieć na uwadze nie tylko koszty ich zakupu, ale również koszty ich mycia i dezynfekcji, koszty ich napraw, ubezpieczenia, dostarczenia do nieruchomości, oznakowania itp. Wszystkie te koszty ssą pochodna ilości pojemników, jaka będzie potrzebna do wykonania zamówienia. Ilości, która obecnie jest nieznana. Dodatkowo stan niepewności pogłębia to, że zgodnie z Rozdziałem II ust. 1 pkt 1 SWU, w zakresie ustalenia MGO wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzania konsultacji z właścicielami nieruchomości obsługiwanych w celu pozyskania informacji dotyczących m.in. niezbędnych liczb pojemników i worków. Jednocześnie z SWU wynika, że przy nieruchomościach jednorodzinnych wykonawca będzie dostarczał pojemniki lub worki te ostatnie w przypadku, gdy nie będzie możliwości wyposażenia nieruchomości w pojemniki o podanych pojemnościach, W tej sytuacji nasuwa się pytanie, w jaki sposób wykonawca jeszcze przed złożeniem ofert ma ustalić, w których nieruchomościach nie ma możliwości podstawienia pojemników? Zamawiający w SIWZ nie odpowiada na to pytanie, uniemożliwiając prawidłową wycenę oferty. Co oczywiste, koszt zapewnienia dla nieruchomości pojemnika (nieznanej jeszcze pojemności) i worka jest skrajnie różny. Wykonawcy, nie znając preferencji czy też możliwości właścicieli nieruchomości i nadto w sytuacji, gdy możliwości te mogą w toku wykonywania zamówienia ulec zmianie, nie ma możliwości ustalić, jakie pojemniki i w jakiej ilości będzie musiał zakupić na potrzeby realizacji zamówienia. Przyznać należy, że także sam Zamawiający nie ma wiedzy, w jaki sposób będzie zmieniało się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na pojemniki i worki. Brak wiedzy, a raczej pewności co do tego, jak będzie kształtować się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na pojemniki i worki, nie może jednak stanowić przyzwolenia na przerzucenie na wykonawcę całego ryzyka gospodarczego związanego z realizacją zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy ze względu na wielkość Sektora, mowa jest tu o bardzo dużych kosztach i ryzyku. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie przewiduje w SIWZ osobnego rozliczenia z wykonawcą za dostawę pojemników - koszty związane z wykonaniem tego zakresu zamówienia, wykonawca musi ująć w kosztorysowych cenach jednostkowych za odbiór odpadów poszczególnych frakcji, które mają obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami. Zamawiający, w § 19 Projektu umowy, nie przewiduje przy tym możliwości zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli w toku umowy zmieni się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na ilość i rodzaj pojemników na odpady. Co potwierdza tezę, że ryzyko gospodarcze, o którym jest tu mowa w całości zostało przerzucone na wykonawcę, co jest rozwiązaniem niedopuszczalnym. Zarzut nr 4 odnoszący się do kary umownej za nieosiągnięcie poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów 1. Treść SIWZ mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w zakresie zarzutu IV SWU - Rozdział XX pkt 1 ppkt 2 Osiąganie rocznych poziomów wymaganych przepisami prawa: „1. W zakresie poziomów ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji oraz osiągania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne oraz recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów: [...] 2) recyklingu i przygotowania do ponownego utycia odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, w wysokości co najmniej 50% wagowo za kaidy rok w latach 2020-2022, obliczonego zgodnie z poniższym wzorem: P pmts = (Mrpmts/Mwpmts) X 100% gdzie: Ppmts - poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, wyrażony w %, Mrpmts - łączna masa odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, poddana przygotowaniu do ponownego użycia i recyklingowi w okresie, za który jest przedstawiane wyliczenie, wyrażony w Mg, Mwpmts - łączna masa odebranych odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w okresie, za który przedstawiane jest wyliczenie, wyrażony w Mg”. § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy „Strony ustalają kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania/wykonywania niniejszej umowy, z następujących tytułów i w wysokościach: 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: [...] r. za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XX pkt 1 ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie ort. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2019 r. poz. 1396 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XX pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XX pkt 5 ppkt 2). SWU - Rozdział XX pkt 5 ppkt 2 Osiąganie rocznych poziomów wymaganych przepisami prawa 5. Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów: 2) recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne: W k2 = MB1 x S gdzie: W k2 - wysokość kary wyrażona w zł MB1 - brakująca masa odpadów komunalnych wymagana do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg, S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2019 r, poz. 1396 ze zm.)”. SWU - Rozdział III. Odbieranie odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości Obsługiwanych Do obowiązków Wykonawcy należy: „4. W zakresie przeprowadzania kontroli oraz informowania Zamawiającego o utrudnieniach w odbiorze odpadów: [...] 3) kontrolowania zawartości pojemników i worków do zbiórki odpadów komunalnych co do zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych względem zapisów Regulaminu, 4) w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zgodnie z Regulaminem, Wykonawca ma obowiązek: a) niezwłocznie sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników (zgodnie z Rozdziałem XIV), zgodnie z załącznikiem nr 18 Wzory notatek umieszczanych w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników, z zastrzeżeniem, że na fotografiach dołączanych do notatki ma być widoczna naklejka, o której mowa w lit. b), b) oznakować pojemnik, w którym stwierdzono niedopełnienie obowiązku wskazanego w ppkt 4), poprzez umieszczenie w widocznym miejscu na pojemniku naklejki wielokrotnego użytku zgodnej z projektem określonym w załączniku nr 6 Wzór naklejki i ulotki informującej o niewypełnieniu obowiązku selektywnej zbiórki informującej o zaistniałej nieprawidłowości z zastrzeżeniem, że w przypadku nieruchomości jednorodzinnych, Wykonawca zobowiązany jest także do dostarczenia ulotek (sporządzonymi zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 6) bezpośrednio do skrzynek pocztowych znajdujących się na terenie nieruchomości, a w przypadku ich braku, Wykonawca obowiązany jest pozostawić ulotkę w innym miejscu umożliwiającym jej odbiór, c) odebrać przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne oraz postępować z nimi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, d) usunąć naklejkę, o której mowa w lit. b) podczas odbioru odpadów jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne, e) sporządzić protokół zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 2 - Wzór protokołu stwierdzającego, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zawierający takie informacje jak: adres nieruchomości, zakres stwierdzonych nieprawidłowości, datę stwierdzenia nieprawidłowości, dokumentację fotograficzną (tożsama z fotografiami załączonymi do notatki, o której mowa w pkt 4 ppkt 4) lit. a)) oraz podpis osoby sporządzającej protokół, a następnie: - w przypadku nieruchomości jednorodzinnych oraz nieruchomości niezamieszkałych posiadających indywidualne MGO, niniejszy protokół umieścić na wirtualnym dysku (zgodnie z Rozdziałem XVII), w terminie 3 dni roboczych, - w przypadku pozostałych nieruchomości, poprzez przesłanie protokołu drogą elektroniczną lub listowną do właściciela nieruchomości (w ciągu 2 dni roboczych od daty wystąpienia nieprawidłowości) oraz umieszczenie na wirtualnym dysku Zamawiającego (zgodnie z Rozdziałem XVII, w terminie 3 dni roboczych, 5) Wykonawca zobowiązany jest do posiadania stałego zapasu naklejek pozwalającej na prawidłową realizację przedmiotu usługi. 6) w przypadku przepełnienia pojemników przeznaczonych do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła oraz bioodpadów znajdujących się na terenie nieruchomości niezamieszkałych i mieszanych, Wykonawca ma obowiązek: a) sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników zgodnie z załącznikiem nr 18 - Wzory notatek umieszczanych w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników, [...]”. Ponadto, do obowiązków wykonawcy należy zgodnie z Rozdziałem XXI SWU edukacja ekologiczna, przy czym wyłącznie w formie warsztatów edukacyjnych dla uczniów szkół podstawowych (klasy 5-7). 2. Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona od udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęć „recyklingu” i „przygotowania do ponownego użycia”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2020 r., poz. 797 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”: pkt 18) ponowne użycie - to działanie polegające na wykorzystywaniu produktów lub części produktów niebędących odpadami ponownie do tego samego celu, do którego były przeznaczone; pkt 23) recykling - to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do celów wypełniania wyrobisk. Do tych pojęć odnosi się wymóg z art. 3b Ucpg, przerzucony przez gminę (Zamawiającego) na wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady. Powstaje więc pytanie, od jakich czynników zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak wygląda system gospodarowania odpadami komunalnymi? W ramach przedmiotu zamówienia (vide pkt I SWU) wykonawca ma odebrać, zebrać, transportować i zagospodarować odpady komunalne o kodach wskazanych w SIWZ. Jednakże odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej). Szacunkowe ilości odpadów Zamawiający podał w SIWZ - w Załączniku nr II do Formularza oferty. Wynika z niego, że odpady o kodzie 20 03 01 zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne - stanowią ponad 60% strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia, co ma decydujące znaczenie dla osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Zgodnie z art. 29a ust. 1 Ustawy podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru co do sposobu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych. Zgodnie z art. 35 ust. 6 Ustawy „Instalacją komunalną” jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca: 1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub 2) (uchylony) 3) składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (dalej także jako „instalacje MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 Ustawy obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk”, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 Ustawy, rozumie się jednak jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SIWZ, jest rzecz jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku (a ustawodawca mówi szeroko o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych) jest recyklingiem, w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa. Podkreślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane postanowienia SIWZ. Odwołujący wyjaśnił, że odpady surowcowe trafiają do recyklerów, m.in. papierni, hut, które decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało tego, jak wynika z Raportu końcowego III etapu ekspertyzy mającej na celu przeprowadzenie badań odpadów w 20 instalacjach do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów (str. 481; Raport wykonany przez prof. dra hab. A. J. i dr. inż. E. d. B. na zlecenie GDOŚ, dostępny pod linkiem IH%20etap%2022-06-2015%20+%20za%C5%82aczniki.pdf) skład morfologiczny zmieszanych odpadów komunalnych jest zmienny, przy czym w odpadach tych jest najwięcej odpadów organicznych oraz papieru, co determinuje zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji MBP i w konsekwencji uniemożliwia ich recykling. W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów: tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) - surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12) • oraz • tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm), W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to odpad o kodzie 19 12 12. a wiec odpad nienadający się do recyklingu. W najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu). Jak widać bowiem z załączonego schematu, najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Szerzej na ten temat poniżej. Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny. W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady, tj. odpadów wymienionych pod poz. 2-4 Zał. II do Formularza oferty. Omówione powyżej okoliczności faktyczne i prawne mają kluczowy wpływ na osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w Postępowaniu. Odwołujący w załączeniu do odwołania przedstawił dwa opracowania. W pierwszym pn. „Porównanie procentowe udziału poszczególnych strumieni odpadów w przetargach z 2016 r. i 2020 r. (Fabryczna)”, z którego wynika zły stan systemu zbierania odpadów w przedmiotowym sektorze. Po pierwsze, udział zmieszanych odpadów komunalnych w strumieniu odpadów komunalnych spadł z 72% w 2016 r. zaledwie do 60,5% w 2020 r., tj. tylko o 11,5 punktu procentowego, co świadczy o bardzo wolnym tempie poprawy jakości selektywnej zbiórki, które nie pozwala na przyjęcie, że wskaźnik ten znacząco spadnie w toku wykonywania umowy. Po drugie, w przedmiotowym postępowaniu zmieszane odpady komunalne stanowią aż 60.5% całego strumienia odpadów. Odwołujący wskazuje, że tak wysoki wskaźnik znacząco pogarsza możliwość osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Udział pozostałych frakcji odpadów w strumieniu przedstawia się następująco: • Odpady z papieru i tektury - 8,20%, • Odpady ze szkła - 7,00%, • Odpady z metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych - 6,95%, • Bioodpady - 11,36%, • Odpady wielkogabarytowe - 5,99%. Wynika stąd, że recykling odpadów z selektywnej zbiórki, nawet bardzo wydajny, przy takim udziale zmieszanych odpadów komunalnych, nie wystarczy do zapewnienia wymaganych w SIWZ poziomów recyklingu, jak prognozuje Odwołujący. W drugim opracowaniu pn. „Ilości odpadów z Formularza oferty (Załącznik nr II do Formularza oferty, tj. Załącznika nr 1 do SIWZ)” Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wymaga, aby do recyklingu trafiło przynajmniej 50% odpadów, tj. przy uwzględnieniu ilości podanych w SIWZ - 125.821,65 Mg. Z uwagi na fakt, że Odwołujący nie ma wiedzy, jaki przyjąć sposób obliczania osiąganych poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej), przedstawiono dwie prognozy poziomu recyklingu w Postępowaniu, w których uzależniono uzyskany poziom recyklingu od ewentualnego wliczania do recyklingu odpadów poddanych odzyskowi w procesach R3 (Recykling lub regeneracja substancji organicznych, które nie są stosowane jako rozpuszczalniki - w tym kompostowanie i inne biologiczne procesy przekształcania) i RIO (Obróbka na powierzchni ziemi przynosząca korzyści dla rolnictwa lub poprawę stanu środowiska): prognozę dot. poziomu recyklingu odpadów, jeśli do recyklingu będą wliczane odpady z procesu R3 - wówczas poziom recyklingu odpadów wydzielonych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) może wynieść maksymalnie 25%. • Taka analiza prowadzi do wniosku, że poziom recyklingu całego strumienia odpadów wyniesie 41,70%, co przekłada się na 5.640.977,85 zł łącznej kary umownej określonej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU, omówionej poniżej; • prognozę dot. poziomu recyklingu odpadów, jeśli do recyklingu nie będą wliczane odpady z procesów R3 i R10 - wówczas poziom recyklingu odpadów wydzielonych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) wyniesie wyłącznie 7,9%. Taka analiza prowadzi do wniosku, że poziom recyklingu całego strumienia odpadów wyniesie 19,46%, co przekłada się na 54.721.541,67 zł łącznej kary umownej określonej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU, omówionej poniżej. Prognozy te opierają się na ilości odpadów z pominięciem odpadów zbieranych w SZOP i PSZOK, o których mowa w Formularzu oferty. Po doliczeniu tych odpadów prognozy będą jeszcze bardziej niekorzystne w ujęciu możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, biorąc pod uwagę rodzaje odpadów zbieranych w SZOP i PSZOK, głównie odpady wielkogabarytowe nienadające się do recyklingu. Wobec powyższych danych, w tym konkretnym zamówieniu, osiągniecie wymaganych poziomów recyklingu przy tak słabej jakości zbiórki odpadów, przeważającym udziale zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jest niewykonalne. 3. Okoliczności decydujące o możliwości osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu odpadów Kwestię tę analizuje dr inż. E. d. B. (adiunkt w Zakładzie Technologii Odpadów i Remediacji Gruntów Politechniki Wrocławskiej, uznany w Polsce autorytet w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi) w Opinii z dnia 18 listopada 2019 r. wydanej na zlecenie Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami: „Dotychczasowe poziomy recyklingu (do roku 2020) odnosiły się wyłącznie do frakcji surowcowych. Natomiast w ustawie z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, ze zm.) wymagania w zakresie poziomu recyklingu odpadów komunalnych po raz pierwszy odnoszą się do całego strumienia odpadów komunalnych. Oznacza to, że w roku 2020 zamiast 15,9% (dla terenów wiejskich), 18,2% (dla miast<50 tys. mieszkańców) i 24,65% (dla miast >50 tys. mieszkańców) strumienia odpadów komunalnych, co wynika z dotychczas wymaganych poziomów recyklingu surowców i ogólnopolskich wskaźników zawartości surowców w odpadach - do recyklingu powinno trafić 50% całego strumienia odpadów komunalnych. Jest to wiec ponad dwukrotny wzrost poziomów. których osiągniecie już w obecnej postaci jest niemożliwe w wielu gminach. [...] Gmina jest podstawowym podmiotem odpowiedzialnym za omamiacie i sposób prowadzenia selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, co z kolei bezpośrednio przekłada się na osiągane efekty selektywnej zbiórki i recyklingu. Tymczasem większość gmin usiłuje scedować odpowiedzialność za osiągnięcie wymaganych poziomów na wykonawców usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, wprowadzając odpowiednie zapisy do dokumentacji przetargowej [...]”. Z Opinii wynika, że osiągnięcie poziomów recyklingu odpadów zależy od wielu aspektów organizacyjno-rynkowych, z których „większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych”. Do najważniejszych Autorka zalicza: 1. poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców - z punktu widzenia recyklerów (nabywców) - który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli - które wszystkie są zależne od gminy; 2. możliwość uzupełnienia selektywnie zbieranych surowców przez surowce wydzielane z odpadów zmieszanych oraz znalezienia rynków zbytu dla tych surowców niższej jakości - decydująca dla możliwości uzyskania wyższego poziomu recyklingu jest jakość odpadów „na wejściu” do instalacji, która jest niezależna od wykonawcy, 3. obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych wykonawca nie ma wpływu na nadpodaż odpadów (zwłaszcza z tworzyw sztucznych) i w konsekwencji na brak możliwości przekazania odpadów do recyklingu. Istota problemu dotyczy wpływu dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu, o czym mowa powyżej. W przypadku, gdyby w strumieniu odpadów znajdowała się znaczna ilość odpadów zebranych selektywnie, z podziałem na frakcje, wówczas odpady te zostałyby łatwiej przyjęte przez recyklera, który ma określone standardy jakości przyjmowanych odpadów. Co oczywiste, recykling odpadów wysortowanych następczo ze strumienia odpadów zmieszanych wiąże się z zanieczyszczeniem odpadów i trudnościami technologicznymi - w przypadku np. papieru recykling jest wręcz niemożliwy. Jak wynika ze standardów jakościowych papieru do recyklingu określonych przez największych recyklerów: Stora Enso Poland S.A. i Schumacher Packaging Zakład Grudziądz sp. z o.o., w ogóle nie przyjmuje się do recyklingu papieru pochodzącego ze zmieszanych odpadów komunalnych. Papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu ze zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające maksymalnie kilku procent całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”. Odwołujący, mając instalację MBP na wysokim poziomie, poddaje recyklingowi obecnie 7,91% odpadów wysortowanych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) i nawet przy założeniu znaczącego wzrostu w tym zakresie nie będzie możliwym osiągnięcie poziomów recyklingu w stopniu oczekiwanym przez Zamawiającego. Poziom recyklingu odpadów wydzielonych ze strumienia odpadów zmieszanych jest Zamawiającemu znany, wynika bowiem ze sprawozdań składanych Zamawiającemu przez Odwołującego i inne podmioty odbierające odpady z Wrocławia. Faktem notoryjnym jest wpływ chińskiego embarga na odpady na sytuację gospodarki odpadami surowcowymi także w Polsce. Trafnie ujął to A. K. G. z Instytutu Gospodarki o Obiegu Zamkniętym: „Powiedzmy sobie, że to, co się dzieje na tym rynku, nie jest takie proste, że zależy nie tylko od nas i naszych chęci, ale od wielu czynników. Dzisiaj podstawowym problemem jest to, że mamy chińską blokadę na przyjmowanie odpadów z tworzyw sztucznych, a Chiny przejmowały nawet 40 proc. europejskiego rynku. Jak te 40 proc. zostanie w Europie, to zakłady recyklingu się „zatkają” nie będą w stanie tego w całości przetworzyć. Beda wiec przyjmować jedynie towar dobry, czysty, posegregowany” (, 102308.html). Innymi słowy, zakłady recyklingu są co najwyżej zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z przetworzenia odpadów z selektywnej zbiórki, tj. odpadami wymienionym pod poz. 2-4 Zał. OO do Formularza oferty. W konsekwencji, to od jakości systemu zbierania odpadów komunalnych „u źródła” (przede wszystkim u mieszkańców) zależy możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu odpadów - i \m większy jest udział odpadów zebranych selektywnie, tym bardziej możliwe jest osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Powstaje zatem pytanie, kto ma kompetencje, narzędzia i wpływ na efektywność w zakresie zbierania odpadów komunalnych? 4. System gospodarowania odpadami w gminie kształtuje Zamawiający Na podstawie art. 6c ust. 1 Ucpg to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 Ucpg to rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 Ucpg ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce); • wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania; odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych powyżej, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających zbieraniu odpadów w PSZOK); • Powyższe (oba punkty) potwierdza art. 4 ust. 2a Ucpg, zgodnie z którym rada gminy może w regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b Ucpg (tj. na więcej frakcji) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów; • rodzaj i minimalną pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, przy uwzględnieniu: średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach, liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków; innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami - katalog otwarty. Zgodnie z art. 9u Ucpg to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów ustawy. Na podstawie art. 6k ust. 3 Ucpg to rada gminy określa stawki opłaty podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, w wysokości nie niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k Ucpg to rada gminy ustala stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami komunalnymi zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny. Innymi słowy, to wyłącznie w rękach gminy są ekonomiczne zachęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in, poprzez „kary finansowe” dla mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona za gospodarowanie odpadami). Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze. Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna - związana ze szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez Zamawiającego sposób. Przytoczona argumentacja potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego, ponieważ wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących selektywną zbiórkę odpadów). Powyższe stanowisko znajduje wyraźne uzasadnienie w zakresie obowiązków wykonawcy wynikających z SIWZ: - w razie stwierdzenia przez wykonawcę, że mieszkaniec nienależycie zbiera odpady, naruszając zasady selektywnej zbiórki obowiązujące w gminie, wykonawca poprzez naklejkę daje mieszkańcowi ostrzeżenie i informuje o tym fakcie Zamawiającego! A następnie odbiera przedmiotowe odpady jako odpady zmieszane! Gdy tymczasem odpady zmieszane mają, jak wynika z powyższych rozważań, fatalny wpływ na możliwość osiągania poziomów recyklingu; - edukacja, jaką ma przeprowadzać wykonawca, dot. zbierania odpadów przez mieszkańców jest ograniczona do uczniów szkół podstawowych. Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości) wykonawcy w tym zakresie wynikające z SIWZ i przepisów prawa ograniczone są do kierowania mieszkańców odpowiednich ostrzeżeń i informowania Zamawiającego?! Odwołującemu znana jest linia orzecznicza Izby, zgodnie z którą niewątpliwie Zamawiający ma możliwość nałożenia na wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienie publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu. Nie można jednak zgodzić się z sytuacją, gdy na wykonawcę przenosi się cały zakres tej odpowiedzialności. Skład orzekający w tej sprawie powinien zwrócić uwagę na zmiany prawne (nowelizacja art. 3b Ucpg - brak rozporządzenia wykonawczego, o czym poniżej, jak i organizacje systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, gdzie to gmina jest wyposażona w narzędzia poprawiające jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych przez mieszkańców, która ma kluczowe znacznie dla osiągniętych poziomów odzyskuj. Stąd tak istotne jest ponowne pochylenie się nad systemowym problemem przerzucenia całego ryzyka z tym związanego na wykonawcę. Udział gminy w osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu wykracza dalece poza funkcję „pośrednią”, gdzie rola gminy sprawdzałaby się wyłącznie do obowiązku udzielenia zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Faktem jest, że to nie Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna (w uproszczeniu zabranie worka spod drzwi, opróżnienie pojemnika stojącego na nieruchomości), przy czym, jak wynika z odwołania, recykling odpadów zależy w pierwszym rzędzie od jakości odpadów zebranych, zgromadzonych przez mieszkańców. Jak ma to zmienić wykonawca? Jego wpływ w świetle SIWZ ogranicza się wszakże do ostrzegania mieszkańców „źle sortujesz” i informowania Zamawiającego o tym. Jak zatem nawet najbardziej prawidłowy odbiór odpadów przez wykonawcę ma się do poziomów recyklingu? W żaden sposób. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że samo tylko prawidłowe przeprowadzenie odbioru odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy (poziomów recyklingu). To Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi system naczyń połączonych, gdzie od wykonawcy zależy tylko niewielki zakres okoliczności, od których zależą osiągnięte na końcu poziomy recyklingu. Kluczowe dla efektu końcowego są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami ustalony w zgodzie z obowiązującymi przepisami przez Zamawiającego oraz jakość selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez mieszkańców, na którą wykonawca ma znikomy wpływ. 5. Kary umowne za nieosiągnięcie przez Gminę (Zamawiającego) wymaganych poziomów recyklingu określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 Zdaniem Odwołującego, wpływ na poziomy recyklingu odpadów, uzależnione jest przede wszystkim od sposobu zbierania odpadów przez mieszkańców. Jednak Odwołujący nie domaga się zdjęcia z siebie jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu nałożonego obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu, ale wprowadzenia do SIWZ postanowień regulujących kwestie z podziałem odpowiedzialności z tego tytułu* pomiędzy Zamawiającym a wykonawca. Na tej zasadzie wysokość kary umownej określonej § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU nie powinna przekroczyć maksymalnie 50% kary pieniężnej nałożonej na Zamawiającego za ewentualnie nieosiągnięcie poziomów recyklingu na podstawie art. 9z Ucpg. Z natury stosunku prawnego - umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis art. 750 Kc, która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to bowiem skutek niezależny od działań wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SIWZ narusza więc, w ocenie Odwołującego, przepis art. 3531 Kc. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie sposób uzyskać poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów komunalnych, a w tej sprawie jest ich ponad 60% całego strumienia. To obrazuje, jak fatalna jest we Wrocławiu selektywna zbiórka, a na jej poprawę wpływ ma Zamawiający. Gdyby nawet przyjąć, że zastrzeżenie umowne osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu jest określeniem jego świadczenia, za niewykonanie którego ponosi odpowiedzialność, nie można pominąć dla określenia poziomu odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie tego świadczenia, obowiązków Zamawiającego w tym zakresie, opisanych powyżej. Zamawiający jako wierzyciel ma obowiązek lojalnego współdziałania z wykonawcą w celu osiągnięcia celu umowy - tu: wymaganych poziomów recyklingu odpadów. Zatem, Zamawiający nie może scedować całej odpowiedzialności za nieosiągnięcie tego celu na wykonawcę. Powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w zasadach kodeksu cywilnego wyrażonych w art. 354 § 1 i 2 Kc. Kary umowne nie mogą obejmować całej nałożonej na Zamawiającego kary pieniężnej w trybie art. 9z Ucpg, ponieważ to od współdziałania po stronie wierzyciela (Zamawiającego) zależą osiągnięte poziomy recyklingu odpadów. 6. Opis przedmiotu zamówienia, wobec zmiany przepisów dot. obliczania poziomów recyklingu, narusza art. 29 Pzp w zw. z art. 6d Ucpg Jak wskazano wcześniej, na podstawie opracowania Odwołującego pn.: „Ilości odpadów z Formularza oferty (Załącznik nr II do Formularza oferty, tj. Załącznika nr 1 do SIWZ)”, prognozowana przez Odwołującego wysokość kar umownych waha się w przedziale od 5.640.977,85 zł do 54.721.541,67 zł, ponieważ Odwołujący nie ma wiedzy, jaki przyjąć sposób obliczania osiąganych poziomów recyklingu, z uwagi na zmiany w przepisach. W tym miejscu należy krótko odnieść się do stanu prawnego w ujęciu historycznym, tj. sprzed 1 stycznia 2020 r. - obowiązujący wówczas art. 3b Ucpg stanowił: 1. Gminy są obowiązane osiągnąć do dnia 31 grudnia 2020 r.: 1) poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru. metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co najmniej 50% wagowo; 2) poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo. 2. Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia: 1) poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, które gmina jest obowiązana osiągnąć w poszczególnych latach, uwzględniając potrzebę osiągnięcia poziomów określonych w ust. 1; 2) sposób obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania ich osiągnięcia przez każdą gminę. Zatem przed 1 stycznia 2020 r. osiągnięty poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących odpadów komunalnych odnosił się do wskazanych frakcji (papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła). Do tej regulacji ustawowej wciąż obowiązuje rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 26 lipca 2018 r. w sprawie wzorów sprawozdań o odebranych i zebranych odpadach komunalnych, odebranych nieczystościach ciekłych oraz realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1627), które określa w § 3: 1. Poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się na podstawie wzoru: P pmts = (Mrpmts/Mwpmts) X 100% gdzie: Ppmts - poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła wyrażony w %, Mrpmts - łączna masa odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła 2 poddanych recyklingowi i przygotowanych do ponownego użycia, pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw domowych oraz od innych wytwórców odpadów komunalnych, wyrażona w Mg, Mwpmts - łączna masa wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła, pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw domowych oraz od innych wytwórców odpadów komunalnych, wyrażona w Mg, obliczana na podstawie wzoru[...]”. Powyższe rozporządzenie nie odpowiada już ani nowemu stanowi prawnemu wynikającemu z art. 3b Ucpg ani treści SIWZ w niniejszym postępowaniu. Obecnie bowiem poziomy recyklingu nie odnoszą się już do czterech frakcji. lecz całego strumienia odpadów. Ustawa z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r., poz. 1579 ze zm., dalej: „Nowelizacja Ucpg”) nadała nowe brzmienie art. 3b Ucpg: 1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, w wysokości co najmniej: 1) 50% wagowo - za każdy rok w latach 2020-2024; 2) 55% wagowo - za każdy rok w latach 2025-2029; 3) 60% wagowo - za każdy rok w latach 2030-2034; 4) 65% wagowo - za 2035 r. i za każdy kolejny rok. 2. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo rocznie. 3. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, sposób obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, o których mowa w ust. 1 i 2, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania ich osiągnięcia przez każdą gminę. Zgodnie z uzasadnieniem projektu Nowelizacji Ucpg (Druk nr 3495, Sejm VIII Kadencji): „Zaproponowano nowe brzmienie art. 3b ust. 1 dotyczące obowiązku osiągania przez gminy odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w latach wymienionych w punktach 1-4. Proponowana modyfikacja ma na celu zmianę sposobu liczenia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Dotychczasowe przepisy wymagały, aby poziom ten był liczony w stosunku do 4 frakcji odpadów komunalnych, tj. papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło”. Powyższe stanowi dostosowanie krajowego porządku prawnego do wymogów UE (Decyzja wykonawcza Komisji (UE) 2019/1004 z dnia 7 czerwca 2019 r. określająca zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE oraz uchylająca decyzję wykonawczą Komisji C (2012) 2384). Do dnia dzisiejszego Minister właściwy do spraw klimatu nie wydał nowego rozporządzenia wykonawczego (nie jest znany nawet projektu takiego aktu), odpowiadającego nowemu brzmieniu art. 3b Ucpg. Nie jest wiec znany sposób obliczenia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, o których mowa w art. 3b ust. 1 i 2 Ucpg, tj. w odniesieniu do całego strumienia odpadów (a nie tylko do czterech frakcji. Powyższe uniemożliwia wykonawcy m.in. ustalenie, jakie elementy będą uwzględniane przy obliczaniu poziomów. Przykładowo wykonawcy nie jest wiadome, a Zamawiający nie dookreślił tego w SIWZ, czy do poziomów recyklingu będą wliczane odpady zbierane i zagospodarowywane przez właścicieli nieruchomości jednorodzinnych w przydomowych kompostownikach. Wykonawca nie ma także wiedzy, czy do obliczania poziomów recyklingu będą wliczane odpady przetworzone w procesie R3 (Recykling lub regeneracja substancji organicznych, które nie są stosowane jako rozpuszczalniki - w tym kompostowanie i inne biologiczne procesy przekształcania) lub RIO (Obróbka na powierzchni ziemi przynosząca korzyści dla rolnictwa lub poprawę stanu środowiska). Konsekwencją braku możliwości ustalenia masy odpadów, która zapewni osiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, jest brak możliwości ustalenia wartości ewentualnych kar umownych, a więc i prawidłowego ustalenia ceny oferty. Świadczy to również o niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia. Powyższa zmiana przepisów jest komentowana w prasie jako budzącą wątpliwości: „Obecnie samorządy biorą pod uwagę strumień odpadów zebranych selektywnie: papier, szkło, metal i tworzywa sztuczne. Recykling jest liczony w odniesieniu do tej masy. [...] Po zmianie re cyklinę ma być mierzony od całej masy zebranych odpadów komunalnych, i to wytworzonych w całym roku. Bedzie się do nieco zaliczać materiał. który faktycznie zostanie przetworzony. naprawiony lub przygotowany tak, że możliwe będzie jego ponowne utycie. Sortowanie już nie wystarczy, by uznać, że odpady poddano recyklingowi I chociaż art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. 2 2019 r. poz. 2010) określa, że gminy mają osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia w odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych już od 1 stycznia 2020 r., to wciąż nie ma rozporządzenia, które określałoby, jak dokładnie mają to robić. — Może się wiec okazać, że choć dyspozycja w ustawie jest, poziomy selektywnej zbiórki będą liczone po staremu. Jeśli rozporządzenie się nie pojawi, zdecydują o tym urzędnicy wojewódzkich inspektoratów ochrony środowiska (WIOS) - tłumaczy dr M. G. z SGH [...] P. G., ekspert Towarzystwa na rzecz Ziemi, podkreśla, że 50-proc. Poziom recyklingu w 2020 r. mógłby być liczony różnymi metodami i wzorami - W przyszłym roku mógłby obowiązywać jeszcze stary wzór. Ewentualne kary nałożą WIOS po przesłaniu decyzji przez marszałka województwa [...] według części ekspertów o osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu i ich obliczaniu według nowego wzoru można myśleć dopiero w 2021 r. Przyszły rok będzie według nich rokiem testów nowych rozwiązań wprowadzonych znowelizowaną ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Gminy muszą zmienić uchwały i wdrożyć rozwiązania, które mała podnieść jakość selektywnej zbiórki u źródła (K. Nocuń, Obliczenie recyklingu nową metodą realne dopiero w 2021 r., artykuł z dnia 6 listopada 2019 r. ). Wynika stąd, że wobec obowiązywania nowego brzmienia art. 3b Ucpg i w związku z brakiem rozporządzenia wykonawczego, nawet sam Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, jak uregulowany zostanie sposób obliczania poziomów recyklingu. Powoduje to niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który utrudnia wykonawcom złożenie prawidłowo wycenionej oferty. Ale obecna sytuacja prawna tym bardziej uniemożliwia przerzucenie wszystkich ryzyk na wykonawcę związanych z osiąganiem poziomów recyklingu. Tymczasem, jak wynika z odwołania, przerzucenie na wykonawcę wyłącznej odpowiedzialności za osiągnięcie poziomów recyklingu nie ma odzwierciedlenia w podziale odpowiedzialności, kompetencji, narzędzi i wpływu wykonawcy i Zamawiającego na uzyskanie poziomu recyklingu, tym bardziej biorąc pod uwagę nieustalony jeszcze sposób jego obliczania. Wykonawca nie ma możliwości obiektywnego i racjonalnego określenia zakresu i stopnia ryzyk, które powinien wycenić, składając ofertę w niniejszym postępowaniu, jakie powinien uwzględnić, kreując ofertę na potrzeby postępowania. Każdy z wykonawców może inaczej identyfikować i kalkulować te ryzyka kontraktowe, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp. W efekcie złożone oferty będą nieporównywalne. Zamawiający musi liczyć się także z „przeszacowaniem” cen ofertowych, które muszą uwzględnić tak znaczne ryzyko. Nadmierne obarczanie wykonawcy ryzykiem kontaktowym prowadzi do naruszenia zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut nr I z petitum odwołania, natomiast Odwołujący na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie rozprawy cofnął zarzuty nr II i III. W zakresie zarzutu nr IV Zamawiający przedstawił następujące stanowisko. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że KIO, potwierdzając dotychczasowe i ugruntowane już orzecznictwo, wyrokiem z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawach o sygn. akt KIO 401/20 i KIO 403/20, dotyczącym analogicznego zamówienia udzielanego przez Zamawiającego (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto), nie uznało zarzutów innego wykonawcy (zbieżnych z argumentacją Odwołującego), kwestionujących dopuszczalność obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za osiągnięcie określonych poziomów zagospodarowywania odpadów komunalnych. Następnie Zamawiający podał, że Nowelizacja Ucpg wprowadziła m.in.: 1. bezwzględny obowiązek selektywnego zbierania odpadów przez wszystkich właścicieli nieruchomości (art. 5 ust. 1 pkt 3 Ucpg), co bezsprzecznie wpłynie na jakoś odbieranych odpadów oraz zwiększenie strumienia selektywnie zbieranych odpadów, a co z kolei znacząco ułatwi osiąganie wymaganych poziomów; wprowadzenie bezwzględnego obowiązku selektywnego zbierania odpadów postawi również w zmienionym świetle dotychczasowe dane i analizy dotyczące jakości i morfologii odbieranych odpadów komunalnych formułowane na gruncie systemu dopuszczającego nieselektywne zbierania odpadów; 2. obowiązek wprowadzenia przez gminy stawki podwyższonej co najmniej w wysokości dwukrotności stawki podstawowej (art. 6k ust. 3 Ucpg) i jej nakładania w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązku selektywnego zbierania odpadów (art. 6ka ust. 3 Ucpg); 3. obowiązek kontroli przez podmioty odbierające odpady komunalne właścicieli nieruchomości w zakresie prawidłowego selektywnego zbierania odpadów i powiadamiania właściwego organu podatkowego o zidentyfikowanych nieprawidłowościach (art. 6ka ust. 1 Ucpg); 4. zniesienie regionalizacji w zakresie zagospodarowywania odpadów, co ułatwi wykonawcom poszukiwanie optymalnych, technologicznie zaawansowanych instalacji zagospodarowujących odpady (zastąpienie RIPOK instalacjami komunalnymi). W tym kontekście zmiany w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i związana z nimi kampania informacyjna dotycząca obowiązku selektywnego zbierania odpadów oraz kar za jego naruszenia stanowi w świadomości społecznej istotną zmianę w zakresie postrzegania obowiązków dotyczących odpadów, która już wpływa i wpływać będzie w większym stopniu na strukturę i jakość odbieranych odpadów. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnych przekonujących argumentów o tym, że ustawodawca oraz Zamawiający wyznaczyli mu wyłącznie bierną rolę w systemie gospodarowania odpadami komunalnymi, zredukowaną w istocie do prostej czynności „zabrania worka spod drzwi” i „opróżnienia pojemnika stojącego na nieruchomości”. Jest wręcz przeciwnie - to podmiot odbierający odpady komunalne jest najważniejszym strażnikiem prawidłowego zbierania odpadów komunalnych. Żaden przepis ustawy, regulaminu utrzymania czystości i porządku nie ma mocy sprawczej i nie zastąpi niesłusznie dyskredytowanego przez Odwołującego „działania w terenie” i kontrolowania sposobu zbierania odpadów. Tym samym dotychczasowe orzecznictwo KIO zachowuje pełną aktualność, a ostanie zmiany w prawie tylko i wyłącznie potwierdzają i stabilizują jego trafność. Fundamentalnym wręcz argumentem Odwołującego jest następującego rodzaju twierdzenie: skoro wykonawca nie ma wpływu na organizację, działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, nie może odpowiadać za osiągania wymaganych przez Zamawiającego poziomów zagospodarowania odpadów. Twierdzenie to opiera się na dwóch fałszywych założeniach. Otóż: 1. nieprawdą jest, że odpowiedzialność za osiąganie określonych poziomów zagospodarowania odpadów komunalnych jest uwarunkowana posiadaniem wpływu na organizację, działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi; założenie to w prosty sposób obala ustawodawca; zgodnie z art. 9g Ucpg podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania określonych w art. 3b ust. 1 i 2 oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 3c ust. 2; natomiast zgodnie z art. 9x ust. 2 przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, kłów nie wykonuje obowiązku określonego w art. 9g - podlega karze pieniężnej, obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: (1) recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami; (2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, a karę pieniężną, o której mowa w ust. 2, oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; przepis ten nakłada na podmiot odbierający odpady komunalne odpowiedzialność ukształtowaną w dokładnie taki sam sposób jak odpowiedzialność gminy, przy czym podmiot taki znajduje się w analogicznej sytuacji, co Odwołujący (tj. nie jest organizatorem systemu zbierania odpadów); dodatkowo, podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości nie może oczekiwać nałożenia na właściciela nieruchomości, który nie jest objęty gminnym systemem, opłaty podwyższonej za nieselektywne zbieranie odpadów; inaczej rzecz ujmując, z Ucpg jasno i wyraźnie wynika: odpowiedzialność za osiąganie poziomów zagospodarowania odpadów komunalnych nie jest uzależniona ani nawet związana z wpływem podmiotu odbierającego odpady komunalne na organizację systemu zbierania odpadów; skoro odpowiedzialność taką może ponosić w stosunku do odebranych przez siebie odpadów podmiot odbierający odpady na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, to tym bardziej odpowiedzialność taką winien ponosić wykonawca realizujący zamówienie kompleksowo w imieniu gminy; 2. nieprawdą jest, że wykonawca nie posiada wpływu na działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi; Odwołujący (zapewne celowo, mając na względzie określoną strategie procesową) w radykalnie uproszczony sposób zredukował swoją rolę w procesie odbierania i zagospodarowywania odpadów, sugerując, że jej wyłączną rolą jest wykonywanie prostych czynności technicznych, polegających na załadunku odpadów i ich przekazania innemu podmiotowi; tymczasem na mocy Ucpg podmiot odbierający odpady komunalne obowiązany jest reagować w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów przez właściciela nieruchomości (art. 6ka ust. 1); wykonawca, wiedząc, że naruszenie regulaminu utrzymania czystości i porządku w gminach stanowi ma również pełne prawo inicjować postępowanie zmierzające do ukarania właściciela nieruchomości; tym samym presja moralnospołeczna związana ze świadomością właściciela nieruchomości, że jest rzeczywiście (a nie tylko potencjalnie) kontrolowany przez podmiot odbierający odpady komunalne oraz ryzyko finansowych i penalnych skutków naruszenia obowiązku selektywnego zbierania odpadów znacząco może wpłynąć na jakość odbieranych odpadów; wbrew twierdzeniom Odwołującego, to właśnie podmiot odbierający odpady komunalne działa na kluczowym odcinku, w którym powinno dochodzić do kontroli właściciela nieruchomości, no bo gdzie indziej i w jaki sposób sprawdzić, czy właściciel nieruchomości prawidłowo zbiera odpady; podmiot odbierający odpady komunalne ma ku temu najlepszą sposobność, możliwości techniczne oraz - na co należy liczyć - specjalistyczną wiedzę; innym kluczowym aspektem możliwości oddziaływania na efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami jest kierowanie poszczególnych części strumienia odpadów komunalnych do wybranych przez Odwołującego instalacji komunalnych; w tym kontekście Odwołujący dysponuje znaczącym wpływem na jakość i efektywność zagospodarowywania odpadów, albowiem ma prawo kierować odpady do instalacji oferujących optymalne i adekwatne do potrzeb technologie. Podsumowując, w świetle założeń prawodawcy wystarczającym warunkiem ponoszenia odpowiedzialności za nieosiąganie poziomów zagospodarowania odpadów jest bycie podmiotem odbierającym odpady komunalne. Zamawiający ma więc pełne prawo domagać się od Odwołującego ponoszenia takiej odpowiedzialności. Dodatkowo Odwołujący posiada możliwość decydowania o instalacji, do której skierowane zostaną odpady, co stanowi jeden z podstawowym czynników wyznaczających jakość i poziom zagospodarowania odpadów komunalnych. Zamawiający wcale nie przeczy temu, że wpływ na poziom zagospodarowania odpadów komunalnych posiada wiele czynników, takich jak prawodawstwo unijne, krajowe i lokalne, stopień edukacji i respektowania przepisów przez mieszkańców, niemniej jednak nie przesądza to w ogóle o racji Odwołującego. Twierdzenia zaś Odwołującego o sprawczej wręcz roli gminy z jednej i niemocy Odwołującego są nie tylko radykalnie przerysowane, ale kontrfaktyczne. W zakresie możliwości uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że osiągnięcie przedmiotowego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia jest niemożliwe. Odwołujący koncentruje się przy tym na strumieniu odpadów zmieszanych, tworząc mylne wrażenie, że jej pesymistyczne prognozy dotyczą całego strumienia odpadów komunalnych, gdy tymczasem przedstawiane założenia i prognozy dotyczą wprost jedynie strumienia odpadów zmieszanych. W pozostałym zakresie założenia obliczeniowe są ukryte. Odwołujący nie przedstawia przy tym wyliczeń i dowodów wskazujących na to, że nie jest możliwe osiągnięcie wymaganych poziomów w odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych. Inaczej rzecz ujmując Odwołujący wskazując na znaczącą ilość odpadów zmieszanych w całym strumieniu odpadów oraz relatywnie niski potencjał odpadów nadających się do recyklingu (według założeń Odwołującego maksymalny poziom to 25%), pomija pozostały i istotny w tym względzie strumień odpadów selektywnie zbieranych. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący milcząco zakłada określone poziomy selektywnie zbieranych odpadów. Otóż Odwołujący zakłada, że możliwy do osiągnięcia poziom recyklingu całego strumienia odpadów (przy założeniu, że poziom recyklingu odpadów wydzielonych z odpadów zmieszanych wyniesie 25%) to 41,70% co oznacza 104 935,25 ton odpadów poddany recyklingowi. Prognoza taka zakłada zatem, że z odpadów zmieszanych do recyklingu trafi 38055,45 ton odpadów, zaś ze strumienia odpadów selektywnie zebranych 66879,8 ton odpadów. Prognoza ta zakłada jednocześnie, że poziom recyklingu w odniesieniu do strumienia selektywnego wyniesie 67,26 % (Odwołujący w obliczeniach zakłada, że cały strumień to 251.643,3 ton, odpady zmieszane to 152.221,8 ton, a odpady selektywnie zebrane to 99.421,5). Odwołujący nie wskazuje jednak już, że nie jest możliwe osiągnięcie wyższego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia w stosunku do odpadów selektywnie zebranych, aniżeli ten milcząco przez Odwołującego założony. Pomija również możliwość osiągnięcia wysokiego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia bioodpadów. Tymczasem rzeczywiste praktyki zagospodarowywania odpadów pochodzących z terenu gminy Wrocław, wskazują, że recyklingowi poddaje się nawet 100% tych odpadów, a ich ilość w całym strumieniu odpadów jest znacząca. Zamawiający wyjaśnił, że w świetle badań morfologicznych odpadów pochodzących z gminy Wrocław odsetek wysortowanych surowców ze strumienia odpadów zmieszanych może wynosić nawet 26,2% (dowód zostanie przedstawiony na rozprawie). Badania te znajdują odzwierciedlenie w bieżącej działalności wykonawców. Wyniki uzyskiwane przez innych wykonawców odbierających odpady z gminy Wrocław wskazują natomiast, że w 2019 r. odsetek wysortowanych przez nich surowców z odpadów zmieszanych stanowił w niektórych miesiącach ponad 36% (dowód zostanie przedstawiony na rozprawie). Podsumowując, prognozy i obliczenia przedstawiane przez Odwołującego eksponują poziomy recyklingu odpadów pochodzących ze strumienia odpadów zmieszanych, usuwając w cień potencjał strumienia selektywnie zbieranych odpadów. W odniesieniu do sposobu obliczania poziomów recyklingu Zamawiający wyjaśnił, że niekwestionowanym prawem gminy, udzielającej zamówienia publicznego w dziedzinie gospodarowania odpad…