Wyrok KIO 452/20 z 19 czerwca 2020

1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 452/20 w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 5, 7, 8, 9, 11, 14, 16, 17 i 18 uzasadnienia odwołania z powodu uwzględnienia odwołania w tej części przez zamawiającego oraz wobec niewniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego;
2. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 454/20 w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 1.3.1, 1.3.2, 1.4, 1.5.2, 1.5.3, 1.7. 1.8, 1.10,
3. 1.2 i 6 uzasadnienia odwołania z uwagi na ich cofnięcie przez odwołującego na posiedzeniu i rozprawie oraz w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 5 uzasadnienia odwołania z powodu uwzględnienia odwołania w tej części przez zamawiającego przy niewniesieniu sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego;
4. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 452/20 w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 2 uzasadnienia odwołania i nakazuje zamawiającemu:
5. 1 zmianę nazwy Załącznika 9 w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia; 3.2 wprowadzenie w Załączniku 9 do w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zmian polegających na: a) określeniu dotychczasowej treści jako części A - Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia na spełnienie warunków udziału w postępowaniu; b) wprowadzeniu części B - Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, biorących udział w teście kompetencji, zawierających następujące informacje: i. dla testu kompetencji technicznych - imię i nazwisko takiej osoby, wskazanie jednostki zadaniowej lub jednostek zadaniowych oraz podstawę dysponowania; ii. dla testu kompetencji biznesowych - imię i nazwisko takiej osoby oraz podstawę dysponowania; 3.3 wskazanie w pkt 7.3.3.11 i 7.3.4.8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że: a) udział w Testach kompetencji mogą brać wyłącznie osoby wskazane w części B Załącznika 9 do w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; b) w obiektywnie uzasadnionych przypadkach (np. choroba, zdarzenie losowe, rozwiązanie umowy będącej podstawą do dysponowania) Wykonawca jest uprawniony do dokonania zmian w składzie zespołu wskazanego w części B Załącznika 9 do w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 3.4 dodanie Załącznika 13a do Umowy - Osoby wskazane w części B Załącznika 9 do SIWZ, jako punkt wyjścia zamawiający powinien przyjąć propozycję wzoru ww. załącznika podaną w pkt 4 str. 9 odwołania; 3.5 dodanie w Umowie w art. 5 nowego ustępu lub fragmentu o treści:

Jeżeli w okresie obowiązywania Dokumentów kontraktowych Wykonawca zamierza zmienić członka Personelu Wykonawcy wskazanego w Załączniku 13a, wówczas przynajmniej 14 dni przed dopuszczeniem do prac nowej osoby Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu jej imię, nazwisko oraz oświadczyć, że osoba ta posiada taką samą wiedzę jak osoba, którą ma zastąpić. Nowy członek Personelu Wykonawcy musi legitymować się wiedzą nie gorszą niż osoba zastępowana.

Zamawiający podda weryfikacji nowy skład Personelu w zakresie tych Jednostek zadaniowych lub kompetencji biznesowych, w których brała udział osoba, która została zastąpiona. Weryfikacja będzie miała na celu ustalenie, czy nowy skład zaliczy test kompetencji w zakresie jednostek zadaniowych lub kompetencji biznesowych, w których brały udział osoby, które zostały zastąpione. Zaliczenie testu jest warunkiem akceptacji zmiany składu personelu; 3.6 dodanie w Umowie w art. 8 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 pkt 2 po słowach Załączniku 13, słów oraz w Załączniku 13a;

1. W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 452/20;
2. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 454/20 w zakresie dotyczącym części zarzutów podniesionych w pkt 1.9 i 2.1.3 uzasadnienia odwołania, odnoszących się do odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji niespełnienia warunków przedstawionych w pkt 7.3.3.12 i 7.3.4.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakazuje zamawiającemu usunięcie punktów 7.3.3.13 i 7.3.4.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 454/20
4. Kosztami postępowania odnośnie sprawy o sygn. akt KIO 452/20 obciąża wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w części 7/8 oraz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie w części 1/8 i:
5. 1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania; 7.2 zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 1 275 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
6. Kosztami postępowania odnośnie sprawy o sygn. akt KIO 454/20 obciąża wykonawcę Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie w części 7/8 oraz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie w części 1/8 i:
7. 1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 8.2 zasądza od wykonawcy Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 825 zł 00 gr (słownie: osiemset dwadzieścia pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

..................................

Członkowie

..................................

Sygn. akt

KIO 452/20

KIO 454/20

Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie zwany dalej:

„zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) (znak sprawy:

TZ/271/65/19), zwane dalej: „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego 2020 r., pod numerem 2020/S 037-087769.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Sygn. akt

KIO 452/20

W dniu 2 marca 2020 r. wykonawca Asseco S.A. z siedzibą w Rzeszowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) z naruszeniem przepisów prawa.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 29 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty;
2. art. 29 ust. 1 Pzp przez zaniechanie podania w SIWZ wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
3. art. 29 ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie obowiązków wykonawcy w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencją;
4. art. 91 ust. 2c i 2d Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez określenie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób niepowiązany z przedmiotem zamówienia i w sposób uniemożliwiający ich należytą weryfikację oraz z naruszeniem zasady przejrzystości;
5. art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego (zwanego dalej: „k.c.”), art. 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp przez określenie wysokości kary umownej rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia i oderwanej od wartości potencjalnej szkody zamawiającego;
6. art. 471 k.c., art. 473 k.c., art. 3531 k.c. w z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez określenie odpowiedzialności wykonawcy niezgodnie z zasadami odpowiedzialności kontraktowej oraz zasadą swobody umów;
7. art. 140 ust. 1 Pzp i art. 144 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp związku z art. 2 pkt 13 Pzp przez wymaganie, aby część usług świadczona była nieodpłatnie;
8. art. 44 ust. 3 Ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych przez naruszenie zasady, iż wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz doboru optymalnych środków;
9. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z ww. przepisami przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasadą proporcjonalności oraz zasadą przejrzystości;
10. art. 22 ust. 1a Pzp przez określenie wymagań dla Personelu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zaznaczył, że szczegółowe przypisanie naruszenia przepisów prawa zostało dokonane w uzasadnieniu odwołania, osobno w każdym zarzucie.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu przez zmianę wskazanych zapisów w sposób podany w odwołaniu - szczegółowo w każdym zarzucie.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia SIWZ powodują, że odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Wskazał także, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp

wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień SIWZ, mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie, a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez zamawiającego przedmiotowej treści SIWZ uniemożliwia mu udział w postępowaniu.

Zarzut zawarty w pkt 1 odwołania dotyczył niewystarczających postanowień SIWZ w zakresie Infrastruktury techniczno-systemowej - brak załącznika do SIWZ, nowy art. 4 ust. 5 Umowy, Załącznik nr 1 do Umowy: „Infrastruktura techniczno-systemowa”. W tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem Umowy jest świadczenie Usług, które zostały szczegółowo określone w Załącznikach 6-10. Warunkiem koniecznym świadczenia Usług jest zapewnienie przez zamawiającego Infrastruktury techniczno-systemowej, z wykorzystaniem której Usługi są świadczone. W chwili obecnej brak jest takiego zapewnienia w SIWZ. Jest to oczywisty brak SIWZ, stanowiący naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia nie obejmuje dostawy żadnego sprzętu - SIWZ nie wymaga od wykonawcy dostawy urządzeń czy też zapewnienia jakiejkolwiek infrastruktury (nie ma takich elementów przedmiotu zamówienia). Z drugiej zaś strony brak jest w Umowie potwierdzenia przez zamawiającego, że zapewniana przez niego Infrastruktura technicznosystemowa jest wystarczająca do dochowania - zdecydowanie bardziej rygorystycznych niż obecne - wymagań zamawiającego wobec poziomu Usług (SLA), stanowiących przedmiot Umowy. Takie zapewnienie jest konieczne, gdyż w przypadku braku jakichkolwiek regulacji w tym zakresie - jak to ma miejsce obecnie - wykonawca nie wie, jaką Infrastrukturę techniczno-systemową zamawiający przeznacza na potrzeby realizacji Umowy. Podkreślił, że zamawiający istotnie zmienił zarówno zakres usług objętych Umową w stosunku do usług świadczonych na podstawie obecnie obowiązujących umów, jak i wymagania co do poziomu ich świadczenia (SLA). Wykonawcy nie wiedzą jednak, czy zapewniana przez zamawiającego Infrastruktura techniczno-systemowa jest wystarczająca dla świadczenia usług zgodnie z Umową, w tym w szczególności czy jest wystarczająca dla dochowania bardzo restrykcyjnych parametrów świadczenia usług. Podkreślił także, że w poprzednim postępowaniu zamawiający wielokrotnie podkreślał, że nie oczekuje dostarczania żadnych elementów sprzętowych przez wykonawcę. Wobec braku odmiennych zapisów w obecnym SIWZ oraz wobec treści Formularza ofertowego uwzględniającego wyłącznie świadczenie usług należy wnioskować, że także w ramach niniejszego postępowania całość Infrastruktury techniczno-systemowej jest zapewniania przez zamawiającego.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o dokonanie zmian w SIWZ:

1. W artykule 4 Umowy dodanie nowego ustępu 5 o treści:
2. Zamawiający oświadcza, że Infrastruktura techniczno-systemowa zapewniania przez Zamawiającego umożliwia realizację przedmiotu Umowy zgodnie z wymaganiami Umowy, w szczególności z wymaganiami określonymi w Załącznikach 6-10.
3. Zmianę definicji w Załączniku 1 do Umowy:

Infrastruktura techniczno-systemowa (ITS) - Powiązane funkcjonalnie elementy: sprzęt komputerowy i peryferyjny, sieci lokalne, sieci zasilające odbiorcze oraz sieć rozległa, wraz z odpowiednim oprogramowaniem systemowym i narzędziowym, w tym oprogramowaniem do zarządzania sieciami. ITS zapewniany jest przez Zamawiającego na poziomie dostępności i wydajności, umożliwiającym świadczenie Usług na warunkach określonych w Umowie.

1. Dołączenie do SIWZ (jako załącznik do Umowy) załącznika Opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, wskazanego w Umowie o poufności (Załącznik nr 12 do SIWZ) jako elementu przedmiotu zamówienia dostępny w trybie tylko do odczytu. Odwołujący wskazał, że załącznik Opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych stanowi obecnie element Opisu Przedmiotu Zamówienia, a nie jest możliwe jego pobranie i powoływanie się na ten dokument na etapie realizacji Umowy.

Zarzut podniesiony w pkt 2 uzasadnienia odwołania odnosił się do niewystarczających warunków dotyczących zespołu wyznaczonego do testów kompetencji SIWZ pkt 7.3.3.11 i 7.3.4.8. W tym kontekście odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w SIWZ (Punkt 7 - Kryteria i zasady oceny ofert) ustanowił 2 kryteria pozacenowe: - Test kompetencji technicznych - T, z wagą 30%; - Test kompetencji biznesowych - B, z wagą 10%.

W ramach obu testów zamawiający przeprowadzi weryfikację: - dla Testu kompetencji technicznych - weryfikację sposobu świadczenia usługi przez Wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie mogą występować w ramach realizacji usług

utrzymania systemów o skali porównywalnej z KSI ZUS (pkt 7.3.3. SIWZ); - dla Testu kompetencji biznesowych - weryfikację poziomu wiedzy merytorycznej z czterech podstawowych obszarów biznesowych (pkt 7.3.4. SIWZ).

W każdym z w/w testów kompetencji brać będą udział zespoły wskazane przez wykonawcę zamawiający wymagania dla członków Zespołu określił odpowiednio w pkt 7.3.3.11 i 7.3.4.8 SIWZ:

1. 3.3.11. Wykonawca w terminie 7 dni przed planowanym terminem realizacji Testu kompetencji technicznych przedstawi listę osób, które będą go realizowały. Wyznaczone osoby do realizacji testu powinny być związane z Wykonawcą stałym stosunkiem prawnym (umowa o pracę zawarta na czas nieokreślony lub okres co najmniej 6 miesięcy, umowa cywilno-prawna zawarta na okres co najmniej 6 miesięcy). Usta osób będzie zawierała informacje o których mowa w ust. 3 Regulaminu przebiegu realizacji Testu kompetencji technicznych stanowiącego Załącznik 10 do SIWZ. Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji wymagań określonych w niniejszym punkcie. Osoby niespełniające wymagania, o którym mowa w niniejszym punkcie nie będą dopuszczone do Testu kompetencji technicznych.
2. 3.4.8. Wykonawca w terminie 7 dni przed planowanym terminem realizacji Testu kompetencji biznesowych przedstawi listę osób, które będą go realizowały. Wyznaczone osoby do realizacji testu powinny być związane z Wykonawcą stałym stosunkiem prawnym (umowa o pracę zawarta na czas nieokreślony lub okres co najmniej 6 miesięcy, umowa cywilno-prawna zawarta na okres co najmniej 6 miesięcy). Lista osób będzie zawierała informacje o których mowa w ust 3 Regulaminu przebiegu realizacji Testu kompetencji biznesowych stanowiącego Załącznik 11 do SIWZ. Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji wymagań określonych w niniejszym punkcie. Osoby niespełniające wymagania, o którym mowa w niniejszym punkcie nie będą dopuszczone do Testu kompetencji biznesowych.

Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający wprowadził warunek, aby osoby, które będą w imieniu wykonawcy zdawać Test kompetencji, były związane umową przez okres co najmniej 6 miesięcy. Jest to jednak zapis zarówno enigmatyczny, jak i niewystarczający.

Enigmatyczność postanowienia wynika z faktu, że nie wiadomo, kiedy ma się zaczynać i kończyć ten 6-miesięczny okres. Nie jest też zrozumiałe, dlaczego zamawiający uznał, że „stały stosunek prawny” to umowa obowiązująca przez okres 6 miesięcy. Żaden przepis prawa ani też zasady doświadczenia życiowego nie wskazują, aby okres 6 miesięcy uznać za przesłankę stałości stosunku prawnego. Można tutaj wskazać przykładowo na regulację art. 87 § 1 KPC, który odwołuje się do stałego stosunku zlecenia. Wykładnia tego przepisu wskazuje, że o stałym stosunku mówimy, gdy ma on charakter stały, czyli trwający dłuższy czas i nie może wiązać stron przypadkowo czy okazjonalnie. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 18 sierpnia 2009 r., sygn. akt.: I PK 51/09 oraz orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia 2010 r., sygn. akt.: 1 UK 209/09 przy ustalaniu stałości takiego stosunku prawnego istotne jest to, aby z treści danej umowy wynikało, iż jest to umowa zawarta na czas nieoznaczony, zaś z treści przedmiotu takiej umowy wynikały dane czynności. Należy zatem uznać, że przyjęta przez zamawiającego regulacja pojęcia „stały stosunek prawny” jest zbyt wąska. Z jednej strony - w ocenie odwołującego - zamawiający stwarza pozór sytuacji, jakoby dbał, aby Test kompetencji zdawały w imieniu danego wykonawcy osoby, które są z nim związane na stałe, a nie jedynie incydentalnie. Z drugiej zaś strony - wprowadzone regulacje mają charakter pozorny, w żaden sposób nie dają zamawiającemu rękojmi tego, iż Test kompetencji w imieniu danego wykonawcy zdawać będą osoby, które są rzeczywiście związane z danym wykonawcą. Powtórzyć może się zatem sytuacja, która miała miejsce już uprzednio - wykonawcy zaliczali weryfikację swoich kompetencji z wykorzystaniem osób „wynajętych” (zgodnie z prawem) tylko do takiej czynności (w niektórych przypadkach tylko na kilka godzin w skali miesiąca), a następnie usługi na rzecz wykonawcy świadczył zespół w zupełnie innym składzie.

Odwołujący wskazał, że zamawiający ma możliwość skutecznego zapobieżenia takiej sytuacji, z którą już uprzednio się zetknął i która zapewne nie zyskała jego aprobaty - o czym może świadczyć przedmiotowa próba sformułowania w obecnym SIWZ wymagania jakiegokolwiek powiązania pomiędzy wykonawcą a zespołem podlegającym weryfikacji w ramach Testu kompetencji. Otóż tego typu egzaminy praktyczne stosowane są przez innych zamawiających w postępowaniach, których przedmiotem są specjalistyczne usługi.

Przykładowo można tutaj wskazać na postępowania prowadzone przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA na Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją różnych zadań inwestycyjnych, w których zamawiający przeprowadzał rozmowę (egzaminował) Inżyniera Projektu - osobę dedykowaną na to stanowisko i wskazaną w ofercie w Wykazie Personelu, jako jedna z osób dedykowanych do realizacji umowy. Nie zaistniało zatem ryzyko, że kto

inny uzyska dla wykonawcy punkty, a kto inny będzie następczo świadczył usługi.

Zamawiający PKP PLK S.A. postarał się bowiem o powiązanie pomiędzy kryteriami oceny ofert a etapem realizacji. Z kolei Ministerstwo Sprawiedliwości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na Świadczenie usług z zakresu IT (znak sprawy: BA-F-ll-3710-59/17) wprowadziło jeszcze dalej idące regulacje - nie dość, że wszystkie osoby biorące udział w teście kompetencji muszą brać udział w realizacji umowy, to jeszcze wprowadzono bardzo restrykcyjne wymagania dla wymiany takich osób w toku realizacji Umowy (obowiązek zaliczenia analogicznego egzaminu jak ten, który musiał zdać osoba pierwotnie wskazana do realizacji umowy).

Odwołujący uważał, że każde z wyżej wymienionych praktycznych rozwiązań zasługuje na uznanie i powinno być zastosowane przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Brak analogicznych regulacji powoduje, że ocena oferty w kryterium pozacenowym staje się pozorna, nie ma żadnego związku z oceną oferty. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby i w niniejszym postępowaniu zamawiający zastosował takie wymagania wobec zespołu zdającego Test kompetencji, aby istniał związek pomiędzy wynikiem testu a realizacją Umowy w przyszłości. Co więcej - na zamawiającym wręcz ciąży taki obowiązek, który wynika z brzmienia przepisów art. 91 ust. 2c i 2d Pzp. Ustawodawca nie zezwolił bowiem na dowolność w kreowaniu kryteriów oceny ofert - ale wręcz przeciwnie wymaga, aby kryteria oceny ofert były powiązane z przedmiotem zamówienia, tym samym powinny być powiązane procesem produkcyjnym. Brak powiązania pomiędzy zespołem, który zdaje Test kompetencji a zespołem, który następnie realizować będzie zamówienie prowadzi do tego, że przedmiotowe kryterium pozacenowe nie jest związane z przedmiotem zamówienia. Obecne kryterium pozacenowe stwierdza jedynie, że na rynku istnieją osoby, które potrafią dany Test kompetencji zdać. Zamawiający nie wymaga jednak, aby następnie osoby te realizowały przedmiot zamówienia. Obecne postanowienia S1WZ (a raczej wskazane braki) naruszają też zasady określone w art. 7 ust. 1 Pzp. W pierwszej kolejności naruszona jest zasada przejrzystości - gdyż właściwie nie jest jasny cel przeprowadzenia przedmiotowych testów, skoro testy mogą być zaliczane przez dowolne osoby, a nie - osoby dedykowane do realizacji zamówienia. Brak powiązania pomiędzy zespołem dedykowanym do realizacji umowy a zespołem wskazanym do testów narusza też zasadę proporcjonalności - brak związku wskazuje wprost na brak proporcji w tak określonym kryterium pozacenowym.

Odwołujący wyprzedzająco wskazał, że posiada interes w podnoszeniu przedmiotowego zarzutu, gdyż może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia w przypadku, gdyby inni wykonawcy mieli zamiar wykorzystać obecne niewystarczające postanowienia SIWZ i przedstawić do zaliczenia Testów kompetencji osoby, które nie będą dedykowane do realizacji zamówienia (jak miało to miejsce w poprzednim postępowaniu). Przykładowo można tutaj wskazać wpływ dedykowania takich osób o odpowiednich kompetencjach na cenę oferty - otóż osoby takie są to wysokiej klasy specjaliści, co za tym idzie - otrzymujący wysokie wynagrodzenia. Zatem konieczne jest, aby zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tak określić warunki postępowania, aby wszyscy wykonawcy przygotowali porównywalne oferty i uwzględnili koszt zatrudnienia takich osób przez cały okres realizacji Umowy. Porównywalność ofert zaistnieje tyko wtedy, gdy SIWZ jasno określi obowiązek dedykowania do realizacji zamówienia zespołu, który na etapie oceny ofert, uzyskał aż 40% punktów na rzecz danego wykonawcy.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o:

1. Zmianę nazwy Załącznika 9 w SIWZ na WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ W WYKONYWANIU ZAMÓWIENIA;
2. Wprowadzenie w Załączniku 9 do SIWZ zmian polegających na: a) określeniu dotychczasowej treści jako części A WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ W WYKONYWANIU ZAMÓWIENIA NA SPEŁNIENIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU; b) wprowadzeniu części B o nazwie: WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ W WYKONYWANIU ZAMÓWIENIA, BIORĄCYCH UDZIAŁ W TEŚCIE KOMPETENCJI zawierającej następujące informacje: i. Test kompetencji biznesowych Imię i nazwisko Jednostka zadaniowa / jednostki zadaniowe

Podstawa dysponowania

ii. Test kompetencji biznesowych Imię i nazwisko Podstawa dysponowania

1. Wskazanie w pkt 7.3.3.11 i 7.3.4.8 SIWZ, że: - udział w Testach kompetencji mogą brać wyłącznie osoby wskazane w Załączniku 9 do

SIWZ w części B; - w uzasadnionych przypadkach (choroba, zdarzenie losowe, wypowiedzenie umowy przez specjalistę) Wykonawca jest uprawniony do dokonania zmian w składzie zespołu wskazanego w Części B Załącznika nr 9 do SIWZ;

1. Dodać Załącznik 13a do Umowy Osoby wskazane w części B Załącznika nr 9 do SIWZ:

Wymagania

Biegła znajomość Imię i nazwisko języka polskiego [TAK/NIE]

Test kompetencji technicznych - Jednostka zadaniowa* Test kompetencji biznesowych *wpisać każda jednostkę zadaniową

1. W umowie w art. 5 dodać nowy ustęp 15a o treści:

Jeżeli w okresie obowiązywania Dokumentów kontraktowych Wykonawca zamierza zmienić członka Personelu Wykonawcy wskazanego w Załączniku 13a, wówczas przynajmniej 14 dni przed dopuszczeniem do prac nowej osoby Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu jej imię, nazwisko oraz oświadczyć, że osoba ta posiada taką samą wiedzę jak osoba zmieniana. Nowy członek Personelu Wykonawcy musi legitymować się wiedzą nie gorszą niż osoba zastępowana.

Zamawiający podda weryfikacji nowy skład Personelu w zakresie tych Jednostek zadaniowych lub kompetencji biznesowych, w których brała udział wymieniana osoba.

Weryfikacja będzie miała na celu ustalenie, czy nowy skład zaliczy Test kompetencji w zakresie Jednostek zadaniowych lub kompetencji biznesowych, w których brała udział wymieniana osoba. Zaliczenie testu jest warunkiem akceptacji zmiany składu personelu.

1. W Umowie w art. 8 w ust. 1 pkt 8 i w ust. 2 pkt 12 po słowach Załączniku 13 dodać oraz w Załączniku nr 13a.

Zarzut wskazany w pkt 4 uzasadnienia odwołania odnosił się do braku weryfikacji obecnych wykonawców w okresie przejściowym, w zakresie usług, których obecnie nie realizują - art. 17 ust 11 Umowy.

W tym zakresie odwołujący wskazał, że zamawiający w art. 17 „Przejęcie usług” w ust. 1 1 0 uregulował zasady przejęcia usług, które będą stosowane wobec wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa. Etap przejęcia usług dzieli się na 4 podstawowe części: - Opracowanie, przedstawienie i zatwierdzenie Koncepcji, - Transfer wiedzy (powinien zawierać w szczególności plan pozyskiwania kompetencji), - Weryfikacja Kompetencji, - Przejmowanie Usług.

Według odwołującego, zamawiający uregulował szczegółowo etap Transferu Wiedzy, który ma polegać na nabyciu przez wykonawcę wiedzy od zamawiającego oraz od dotychczasowego wykonawcy. Po tym etapie zamawiający ma dokonać weryfikacji i dopiero po jej pozytywnym wyniku - następuje etap Przejęcia Usług. Jednocześnie w ust. 11 zamawiający wprowadził wyjątek: szereg szczegółowych regulacji w przypadku, gdy umowa zostanie zawarta z jednym dotychczasowych wykonawców - tj. z nim lub z konsorcjum Comarch:

1. W przypadku, gdy Umowa zostanie zawarta z jednym z dotychczasowych wykonawców Umów na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS:
2. rozpoczęcie świadczenia Usług przypisanych do Etapu I nastąpi nie później niż w terminie 90 dni od Dnia zawarcia Umowy,
3. rozpoczęcie świadczenia Usług przypisanych do Etapu II będzie uwzględniało okres obowiązywania dotychczasowej umowy dotyczącej wsparcia utrzymania wyłącznie usług przypisanych do Etapu II, z zastrzeżeniem ust. 1 pkt 2 lit e),
4. Koncepcja, o której mowa w ust 1, przygotowana przez Wykonawcę, nie będzie

obejmować Metodyki, a Harmonogram nie będzie uwzględniał etapów Transferu Wiedzy oraz Weryfikacji Kompetencji Wykonawcy,

1. Koncepcja, o której mowa w pkt 3), będzie przedstawiona przez Wykonawcę w terminie 2 tygodni od Dnia zawarcia Umowy,
2. Zamawiający nie będzie przeprowadzał weryfikacji kompetencji Wykonawcy, zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku 3,
3. art. 17 ust 5-8 nie stosuje się. Pozostałe postanowienia art 17 stosuje się odpowiednio.

Jak wynika z powyższego zdaniem odwołującego, zamawiający zrezygnował z etapu Transferu Wiedzy oraz Weryfikacji Kompetencji Wykonawcy. Jest to zupełnie niezrozumiałe - zamawiający nie wskazał żadnego uzasadnienia dla takiego zaniechania. Należałoby chyba przyjąć, że zamawiający uznał, że każdy z obecnych wykonawców ma pełną wiedzę odnośnie świadczenia Usług objętych przedmiotem zamówienia.

Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający sam wielokrotnie podkreśla w SIWZ, że KSI ZUS jest systemem, który podlega ciągłemu rozwojowi. W związku z tym zamawiający nie jest nawet w stanie opisać tego systemu, czemu daje wyraz w SIWZ. W związku z tym w każdym przypadku, gdy nie ma ciągłości świadczenia usług, niezbędne jest zapoznanie się przez wykonawcę z systemem informatycznym oraz przejście pozytywnej weryfikacji przez zamawiającego. Dobra praktyka funkcjonująca na rynku IT jest taka, że okres przejściowy, transfer wiedzy i weryfikacja nie są wymagane przez zamawiającego jedynie w przypadku, gdy nowa umowa zawierana jest z dotychczasowym wykonawcą. Jednakże w stanie faktycznym niniejszego postępowania - wobec faktu, że w wyniku działań zamawiającego System KSI ZUS jest utrzymywany przez dwóch różnych wykonawców na podstawie 2 różnych umów - taka sytuacja nie zaistniała.

Odwołujący podkreślił, że zamawiający ma świadomość wagi okresu przejściowego oraz wpływu jego wyników na możliwość realizacji przedmiotu zamówienia. O tym, że dla zamawiającego okres przejściowy jest kluczowo ważny świadczy chociażby postanowienie pkt 4.4.3 SIWZ:

Oświadczenia i dokumenty składane na podstawie wezwania Zamawiającego. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 26 ust 2f ustawy, z uwagi na charakter prowadzonego postępowania, w szczególności konieczność możliwe szybkiego i sprawnego przebiegu postępowania w celu zachowania odpowiedniego okresu przejściowego przed wygaśnięciem dotychczasowych umów dotyczących utrzymania systemu KSI, może żądać złożenia poniższych dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia przez jednego, kilku lub wszystkich wykonawców.

Następnie odwołujący wyjaśnił, że zamawiający określił w SIWZ podmiotowe warunki udziału, a zatem uznał, że niezbędne jest posiadanie przez wykonawcę odpowiedniej wiedzy i doświadczenia - aby ten dawał rękojmię należytego wykonania umowy. Następnie zamawiający wskazał, że obowiązkowy będzie okres przejściowy określony w art. 17 ust. 110. Wynika z tego, że zamawiający rozłącznie potraktował oba warunki, w szczególności, że zamawiający uznał, że samo spełnianie podmiotowych warunków udziału w postępowaniu nie daje rękojmi należytej realizacji zamówienia. Stąd też zamawiający wymaga, aby wykonawca przed przejęciem świadczenia usług łącznie spełnił dwa warunki - najpierw na etapie oceny ofert musi wykazać posiadanie odpowiedniego doświadczenia, zaś już po zawarciu umowy a przed rozpoczęciem świadczenia usług - musi pozytywnie przejść etap weryfikacji pod kątem wykazania posiadania umiejętności dających rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Skoro obecnie żaden z wykonawców nie świadczy całości usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest zrozumiałe, dlaczego zamawiający w sposób nieuzasadniony preferuje czy to odwołującego, czy to Konsorcjum Comarch.

Zamawiający powinien zawsze przewidzieć w SIWZ stosowanie tych samych zasad wobec wszystkich potencjalnych wykonawców. Ewentualne odstępstwa muszą być zawsze szczegółowo uzasadnione i mieć mocne oparcie w stanie faktycznym i prawnym danego postępowania. Tymczasem takie uzasadnienia dla postanowień art. 17 ust. 11 Umowy w obecnym brzmieniu nie istnieje. Warto też podkreślić, że stan faktyczny wskazuje wręcz na konieczność przeprowadzania szczegółowej weryfikacji, poprzedzonej etapem Transferu Wiedzy. Samo zatem doświadczenie własne zamawiającego jest sprzeczne z obecnym brzmieniem SIWZ. Pomimo iż zamawiający jest świadom ważności etapów Transferu Wiedzy i Weryfikacji Kompetencji oraz pomimo iż uznał, że podmiot, który nie zaliczy testów kompetencji nie może zostać dopuszczony do świadczenia usług - obecnie zrezygnował z zastosowania takiego rozwiązania wobec odwołującego i Konsorcjum Comarch. Obecna regulacja narusza art. 29 ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp - zamawiający wprowadza zasady, które wprost uprzywilejowują pewną grupę potencjalnych wykonawców w sytuacji, gdy nie znajduje to uzasadnienia w stanie faktycznym postępowania. Przedmiotowa wada

skutkuje też tym, że postępowania prowadzone jest z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości i proporcjonalności. Odwołujący podkreślił, że jego zdaniem postanowienia art. 17 ust. 11 Umowy w obecnym brzmieniu w sposób nieuzasadniony preferują tylko dwóch spośród wielu potencjalnych wykonawców. Taki stan może doprowadzić do unieważnienia postępowania w przyszłości, czy wręcz do stwierdzenia nieważności umowy już po jej zawarciu. Odwołujący uważał, że jest w jego interesie likwidacja takich ryzyk. Stąd też posiada interes w domaganiu się likwidacji przez zamawiającego stanu preferowania niektórych wykonawców, nawet jeżeli preferowanie do miałoby dotyczyć jego samego - odwołujący nie może sobie pozwolić na postawienie w przyszłości zarzutu, że zawarto z nim umowę z naruszeniem Pzp. Odwołujący uważał, że zasady Pzp określone w art. 7 ust. 1 Pzp są nadrzędnymi zasadami, których przestrzeganie powinno być badane na każdym etapie postępowania. Podkreślił też, że w okresie przejściowym wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie, a ponosi w tym okresie znaczne koszty - koszty nabycia wiedzy, koszty przejścia etapu weryfikacji kompetencji. Wpływa to istotnie na cenę oferty. Zamawiający dopuszcza, aby cena oferty dwóch wykonawców była niższa niż cena ofert innych wykonawców. Można wręcz powiedzieć, że zamawiający dąży do tego, aby oferty złożyli wyłącznie dwaj obecni wykonawcy. Jest to z pewnością działanie niekonkurencyjne.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o zmianę art. 17 ust. 11 Umowy przez wykreślenie pkt 3 i 5.

Zarzut opisany w pkt 6 uzasadnienia odwołania dotyczący przekazania know-how art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy w związku z art. 6 ust. 15 Umowy.

W tym zakresie odwołujący stwierdził, że w art. 3 ust. 2 pkt 18) Umowy zamawiający nakłada na wykonawcę szczególny obowiązek, nieujęty w przedmiocie zamówienia:

1. w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art: 7 ust. 3, każdorazowego utrwalania (w tym sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania Zamawiającemu, w terminie trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usług w ramach danej Metryki (w tym również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania Umowy), zgodnie z procedurą P020 z Załącznika 4, całości Kncw-how. a także kompletu wszelkich procedur (w tym Procedur administratcrskich), niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (i. oprogramowania, aplikacji, skryptów etc), z których Wykonawca lub podwykonawcy korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych dana Metryka, z zastrzeżeniem, że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi dotyczących Metryk rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie Zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi nastąpi w ostatnim miesiącu pierwszego pełnego kwartału kalendarzowego, za który Wykonawca wystawi fakturę z tytułu świadczenia usług w ramach tych Metryk. Przekazane przez Wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia, o których mowa w zdaniu poprzedzającym, będą pozwalać Zamawiającemu na należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk i będą zawierać w szczególności: a) informacje o minimalnym zakresie uprawnień niezbędnych do świadczenia Usług (w odniesieniu do poszczególnych Usług i ról), b) kody źródłowe do ww. narzędzi, przekazane Zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem 17, który stosuje się odpowiednio, c) dokumentację techniczną o utrzymywanych przez Wykonawcę narzędziach, d) dokumentację dotyczącą środowiska IT wspierającego utrzymywane narzędzia, e) informacje niezbędne do wykonywania diagnozy incydentów oraz ich rozwiązywania (w tym informacje o znanych Błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy Rozwiązań, wykorzystanie skryptów), f) narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez Wykonawcę, jak i przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać Wykonawca) wraz z instrukcją ich użycia, g) narzędzia i skrypty wraz z opisem, które stanowią Procedury administratorskie, h) informacje niezbędne do realizacji zadań wsparcia procesów, realizowanych przez Wykonawcę w ramach Metryk, i) informacje niezbędne do realizacji zadań serwisowych, realizowanych przez Wykonawcę w ramach Metryk,

j) dokumentację techniczną, dokumentację użytkową, instrukcje stanowiskowe, procedury administrowania oraz eksploatacyjne.

Wykonawca jest zobowiązany do bieżącej aktualizacji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi i do każdorazowego sporządzania i przekazywania Zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi w terminie 14 dni od dnia każdorazowego wprowadzenia jakiejkolwiek zmiany w ww. Know-how, procedurach, dokumentach lub narzędziach a także na każde żądanie Zamawiającego. Przekazanie kompletu ww. Know-how, procedur, dokumentów i narzędzi (w tym ich aktualizacji) przez Wykonawcę stwierdzane jest poprzez podpisanie przez Zamawiającego bez uwag Protokołu odbioru Know-how, procedur, dokumentacji, narzędzi zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy, z zastrzeżeniem, że w przypadku Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi dotyczących Metryk rozliczanych i płatnych w okresach kwartalnych, przekazywanie Zamawiającemu zaktualizowanych wersji ww. Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi nastąpi każdorazowo w ostatnim miesiącu kwartału kalendarzowego, a w ostatnim kwartale realizacji przedmiotu Umowy w ostatnim miesiącu realizacji przedmiotu Umowy. Jeżeli ww. Know-how, procedury, dokumenty lub narzędzia stanowią Utwór bądź zawierają Utwór, do którego autorskie prawa majątkowe przysługują Wykonawcy, Wykonawca z chwilą ich udostępnienia Zamawiającemu przenosi na Zamawiającego majątkowe prawa autorskie do ww. Utworów oraz prawo do zezwalania na wykonywanie praw zależnych do Utworów na zasadach określonych w art. 6. Ponadto Wykonawca przenosi na Zamawiającego prawo do korzystania i rozporządzania ww. Knowhow, w tym zawartym w ww. procedurach, dokumentach lub narzędziach na zasadach określonych w art. 6. Wykonawca zobowiązuje się uzyskać od twórców Utworów upoważnienie do niewykonywania względem Zamawiającego, jego następców prawnych oraz osób przez niego upoważnionych, autorskich praw osobistych w jakimkolwiek zakresie.

Art. 3 ust. 10 oraz art. 6 stosuje się odpowiednio; Odwołujący podkreślił, że w art. 6 ust. 15 zamawiający wskazał, iż nabywa prawa do Knowhow wytworzonych wtoku realizacji Umowy

1. Niezależnie od powyższych postanowień Umowy, Wykonawca przenosi na Zamawiającego prawo do korzystania z i rozporządzania Know-how wytworzonym w wyniku realizacji Dokumentów kontraktowych, w szczególności wiedzy technicznej, organizacyjnej i innej, zawartej w przekazanych Produktach, z chwilą przekazania lub ujawnienia takiego Know-how Zamawiającemu.

Należy zatem wnioskować, iż celem przyświecającym zamawiającemu jest pozyskanie Know-how (i innych narządzi czy dokumentów wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 18 Umowy), które zostanie wytworzone w toku realizacji Umowy (w wyniku realizacji dokumentów kontraktowych). Taka też jest wykładnia analogicznego postanowienia w obowiązującej Umowie. Otóż w poprzednim postępowaniu zamawiający zawarł w SIWZ analogiczne określenie obowiązku wykonawcy. Asseco Poland S.A. wniosło wówczas odwołanie wskazując na nadmiarowy zakres zobowiązania, w tym między innymi na okoliczność, iż przekazaniu podlegać ma całość know-how i całość narzędzi używanych do realizacji Umowy, a nie - tylko te, które powstały w wyniku realizacji Umowy. W odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy zamawiający wskazał, że przedmiotowy zapis miał dotyczyć tylko tych narzędzi i know-how, które powstały w toku realizacji Umowy. Izba rozpatrując zarzut uznała, że taka wykładania dokonana przez zamawiającego jest wystarczająca i oddaliła zarzut w wyroku KIO 880/17.

W obecnym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której postanowienie Umowy brzmi tak samo jak poprzednio, zabrakło natomiast wykładni autentycznej dokonanej poprzednio przez zamawiającego. Odwołujący uważał, że celem uniknięcia nieporozumień co do rozumienia zakresu zobowiązań wykonawcy w przedmiotowym zakresie konieczne jest wprowadzenie zmian w brzmieniu postanowienia art. 3 ust. 2 pkt 18 Umowy. Jak widać zamawiający co do zasady jedynie powtarza poprzednie brzmienie Umowy, zapominając już o dodaniu do Umowy zmian wynikłych z dokonanej uprzednio wykładni autentycznej danego postanowienia. Obecne brzmienie przedmiotowego postanowienia umowy narusza przepis art. 29 ust. 1 Pzp, gdyż obowiązki wykonawcy zostały sformułowane niejasno i niejednoznacznie, co z kolei wpływa na niemożność złożenia oferty.

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o wskazanie w art. 3 ust. 2. pkt 18) Umowy, iż obowiązek określony w tym postanowieniu dotyczy Know-how, procedur, dokumentów oraz narzędzi wytworzonych w ramach umowy.

Zarzut podniesiony w pkt 10 uzasadnienia odwołania dotyczył definicji: Incydent krytyczny, Incydent niski, Incydent średni wsad i Incydent VIP - załącznik 1 do Umowy.

W tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w Załączniku 1 „Definicje” zawarł

definicję pojęcia „Incydent”, a dla pojęć: Incydent krytyczny, Incydent niski, Incydent średni wsad i Incydent VIP określił tylko swoje uprawnienia do jednostronnego, oderwanego od obiektywnych uwarunkowań decydowania o kwalifikacji Incydentu do danej kategorii. Treść Załącznika 1 w tym zakresie jest następująca:

Incydent

Każde zdarzenie nie będące częścią prawidłowego działania Usługi IT lub Produktów/Produktów innych wykonawców, które powoduje lub może powodować przerwę w dostarczaniu Usługi IT lub obniżenie jakości Usługi IT, w szczególności spowodowane Błędem Poziom świadczenia Usługi serwisowej: Incydent krytyczny wsad lub Incydent krytyczny interakcja lub Incydent krytyczny portale.

Zamawiający decyduje o poziomie świadczenia Usługi serwisowej z uwzględnieniem limitów.

Incydent

Limity Zgłoszeń na poziomie świadczenia Usługi serwisowej Incydent krytyczny, tygodniowo (poniedziałek-piątek):

10 łącznie dia Usług serwisowych UU_<rok>_<skrót nazwy wykonawcy>_ ODI_ WSAD, UU_ <rok>_ <skrót nazwy wykonawcy>_ODI_INT, UU_<rok>_<skrót nazwy wykonawcy>_ODl_POR dia Usług określonych w Załączniku 6 1 dla UU_<rok>_<skrót nazwy wykonawcy>_ODI_INT dla

krytyczny

Usług określonych w Załączniku 8 1 dla UU_<rok>_<skrót nazwy wykonawcy>_ODI_INT dla Usług określonych w Załączniku 7.

Poziom świadczenia Usługi serwisowej: Incydent niski wsad, Incydent niski interakcja, Incydent niski portale.

Incydent niski W przypadku Usługi serwisowej U U_ <rok>_ <skrót nazwy wykonawcy>_ODI_WSAD Zamawiający na każdym etapie obsługi Zgłoszenia może podnieść poziom świadczenia Usługi serwisowej z Incydent niski wsad do Incydent średni wsad, z uwzględnieniem limitu dla poziomu świadczenia Usługi serwisowej incydent średni w oziom świadczenia Usługi serwisowej UU_<rok>_<skrót nazwy wykonawcy>_ODI_

WSAD.

Incydent średni Zamawiający na każdym etapie obsługi Zgłoszenia może podnieść poziom świadczenia Usługi serwisowej z Incydent niski wsad do Incydent średni wsad, z wsad uwzględnieniem limitu.

Limit Zgłoszeń na poziomie świadczenia Usługi serwisowej UU_<rok>_<skrót nazwy wykonawcy>ODI WSAD - 5 tygodniowo (poniedziałek-piątek).

Poziom świadczenia Usługi serwisowej UU_<rok>_<skrót nazwy Incydent VIP

wykonawcy>_ODI_POR dla Zgłoszeń do Usługi UU_WPP#0, dotyczących obsługi klientów strategicznych zakładu, wiążących się z wizytami u klienta. Limit Zgłoszeń na poziomie świadczenia Usługi serwisowej UU_<rok>_<skrót nazwy wykonawcy>ODI POR -10 miesięcznie (miesiąc kalendarzowy).

W ocenie odwołującego, jak wynika z powyższej treści SIWZ tylko dla pojęcia Incydent zamawiający określił, co jest Incydentem - każde zdarzenie nie będące częścią prawidłowego działania Usługi IT lub Produktów/Produktów Innych wykonawców. Odnośnie pozostałych pojęć zamawiający - wbrew pozorom - nie zawarł definicji. Zamawiający zamiast określić przesłanki uznania poszczególnych Incydentów za krytyczne, średnie, niskie i VIP - wskazał, że Incydentem krytycznym będzie to, co zamawiający uzna za taki incydent.

Trudno uznać takie sformułowanie za definicję. Jest to klasyczny przypadek czystej uznaniowości zamawiającego w kształtowaniu zobowiązań umownych wykonawcy. Co więcej - zamawiający jako Incydent krytyczny może wskazać Incydent, którego przyczyna tkwi w działaniach czy zaniechaniach zamawiającego. Jest to oczywiście sprzeczne z przepisem art. 433 pkt 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.

Mając na uwadze, że usługi w ramach przedmiotowego zamówienia będą realizowane już w okresie obowiązywania nowej Pzp, zamawiający - wszczynając największe postępowanie dotyczące świadczenia usług informatycznych w okresie kolejnych 6 lat - powinien wziąć pod uwagę wolę ustawodawcy w zakresie obowiązku współdziałania czy klauzul abuzywnych. A to wszystko w celu należytej realizacji zamówienia. Definicje krytyczności Incydentów (określające poziom świadczenia usługi serwisowej) są niezbędne do obiektywnej oceny przez strony krytyczności zgłoszenia Incydentu. Tymczasem zamawiający nie zdefiniował poszczególnych rodzajów Incydentów, a jedynie wskazał, że sam będzie określał ich status. A zatem nie jest obecne wiadome, czym poszczególne Incydenty różnią

się od siebie. Co więcej - ten sam Incydent, w zależności od uznania zamawiającego, raz może być Incydentem niskim, a drugi raz może być Incydentem krytycznym. Przedmiotowe postanowienia SIWZ w ogóle nie wyjaśniają definiowanych pojęć. Można też powiedzieć, że przedmiotowa definicja to definicja tautologiczna, gdyż zawiera błąd idem per idem Incydentem krytycznym będzie to, co zamawiający uzna za taki incydent. Niezależnie jednak od tego, jaki rodzaj błędu logicznego przypiszemy tej definicji, z całą pewnością należy stwierdzić, że jest to definicja rażąco naruszająca przepis art. 29 ust. 1 Pzp. Wykonawca po zapoznaniu się z tą definicją nie wie, które Incydenty będą Incydentami Krytycznymi. Co więcej - sam zamawiający wcale nie stara się ukrywać tego faktu. Brak odpowiedniej definicji incydentu krytycznego wpływa wprost na możliwość ukarania wykonawcy przez zamawiającego - i to zupełnie niezależnie od jakiegokolwiek działania czy zaniechania wykonawcy. Otóż zamawiający może karać wykonawcę za samo wystąpienie Incydentu krytycznego. W załączniku nr 19 w części B, pkt 1, ppkt 6b (strona 28) wskazano:

ZUS nalicza dla każdego Projektu osobno obniżenie wynagrodzenia za pełnienie funkcji integratora w wysokości 8% za wystąpienie pierwszego incydentu krytycznego i 15% za wystąpienie powyżej 150 Incydentów.

Dalej w Załączniku nr 19 (na stronie 26) określono zasady obniżania wynagrodzenia wykonawcy z tytułu: Świadczenia metryki usługi utrzymania w związku z niedotrzymaniem Parametru Metryki Usługi serwisowej (finansowanej w ramach wynagrodzenia z tytułu świadczenia Usługi utrzymania): - 10% wartości danej metryki usługi utrzymania za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w usuwaniu Incydentu niskiego, - 20% wartości danej metryki usługi utrzymania za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia w usuwaniu Incydentu średniego wsad, - 30% wartości danej metryki usługi utrzymania za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia w usuwaniu Incydentu krytycznego lub Incydentu VIP.

Przy tak restrykcyjnym karaniu wykonawcy w przypadku zaistnienia Incydentu krytycznego (w ramach pełnienia roli Integratora) i ewentualnego niedochowania terminów usunięcia incydentów (w ramach pozostałych usług) — konieczne jest bardzo dokładne określenie w SIWZ, jak będą przyporządkowywane poszczególne incydenty.

Co więcej odwołujący zauważył, że zamawiający ma świadomość istotności zamieszczenia w SIWZ prawidłowych definicji dla poszczególnych Incydentów. Kwestia ta była już przedmiotem sporu pomiędzy stronami - w ramach odwołania i skargi na niezgodną z prawem czynność sformułowania przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych postanowień SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Rozbudowę i wdrożenie nowych funkcjonalności oraz utrzymania i rozwoju systemu Elektronicznej Platformy Danych (EPWD) oraz budowy i utrzymania Centralnego Rejestru Klientów Zakładu. Ostatecznie rację przyznano odwołującemu - Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 19 grudnia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 780/16 między innymi nakazał ZUS szczegółowe zdefiniowanie pojęć "incydent niski", "incydent średni", "incydent krytyczny". Sąd Okręgowy uznał, że są to pojęcia niezmiernie istotne dla określenia zobowiązań wykonawcy.

Co więcej - w ramach poprzedniego postępowania na Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS (znak sprawy:

TZ/271/66/15) zamawiający podobnie ukształtował definicję Incydentu krytycznego:

Incydent krytyczny - Incydent, dla którego czas obsługi wynosi 12 godzin (6 godzin dla usługi UU_WSAD_PUW). O poziomie decyduje Zamawiający.

Odwołujący wniósł w tym zakresie odwołanie, podnosząc argumentację analogiczną do powyższej. W odpowiedzi zamawiający zmodyfikował SIWZ i wprowadził bardzo szczegółową definicję Incydentu krytycznego. Tymczasem w niniejszym postępowaniu zamawiający kolejny raz „próbuje” wprowadzić postanowienia sprzeczne z prawem. Co więcej - zamawiający wprowadził postanowienia, które już uprzednio albo Sąd Okręgowy uznał za sprzeczne z prawem, albo też sam zamawiający uznał za nieprawidłowe i samodzielnie dokonał zmiany SIWZ zgodnie z żądaniem odwołania. Takie zachowanie zamawiającego można ocenić jedynie negatywnie, jako próbę „przemycenia” postanowień abuzywnych, niedozwolonych.

Dodatkowo jedynie odwołujący wskazał, że przedmiotowy brak wprowadzenia przez zamawiającego definicji dla poszczególnych poziomów Incydentu skutkował unieważnieniem postępowania na „Rozbudowę i wdrożenie nowych funkcjonalności oraz utrzymania i rozwoju systemu Elektronicznej Platformy Danych (EPWD) oraz budowy i utrzymania Centralnego Rejestru Klientów Zakładu". Prawidłowe jest zatem wnioskowanie, że powtórzenie takiego samego błędu SIWZ w niniejszym postępowaniu skutkować będzie następczym

unieważnieniem postępowania.

Mając powyższe na uwadze odwołujący zawnioskował o wprowadzenie prawidłowych definicji Incydentu krytycznego, Incydentu niskiego, Incydentu średniego oraz Incydentu VIP.

Odwołujący - za ww. wyrokiem Sądu Okręgowego nie chciał narzucać zamawiającemu tych definicji, zgadzając się z poglądem Sądu, iż to zamawiającemu przysługiwać powinna możliwość ułożenia definicji, zaś gdyby definicje te były wadliwe, to zawsze służyć będą wykonawcy środki ochrony prawnej przewidziane w Pzp. Odwołujący alternatywnie wskazał, że w poprzednich postępowaniach dotyczących systemu KSI ZUS Zamawiający sformułował definicje przedmiotowych pojęć, które powinny znaleźć zastosowanie w niniejszym postępowaniu - przykład takich definicji został podany w odwołaniu.

Zarzut określony w pkt 12 uzasadnienia odwołania dotyczył braku wypełnienia Rejestrów - Dodatki A, B, i C do załącznika 5 do Umowy.

Odwołujący w związku z tym zarzutem wskazał, że zamawiający w Załączniku 5 do Umowy w pkt 1.11 określa termin, zakres oraz warunki przypisania wykonawcy odpowiedzialności za elementy KSI ZUS w sposób następujący:

1. 11 Inicjalna zawartość następujących dokumentów:
2. 11.1. Rejestru elementów architektury oprogramowania KSI ZUS, 1.11.2. Rejestru elementów architektury danych KSI ZUS, 1.11.3. Rejestru elementów architektury infrastruktury techniczno-systemowej KSI ZUS zostanie przedstawiona jako dodatki A, B i C do niniejszego dokumentu w dniu podpisania Umowy i będzie miała charakter wiążący dla Stron (konstytutywny).

Odwołujący stwierdził, że SIWZ nie precyzuje wykazu elementów architektury KSI ZUS, do których odpowiedzialność w Rejestrze elementów architektury oprogramowania KSI ZUS, Rejestrze elementów architektury danych KSI ZUS, Rejestrze elementów architektury infrastruktury techniczno-systemowej KSI ZUS będzie przypisana wykonawcy w dniu podpisania Umowy. Na podstawie przytoczonych zapisów odwołujący wyjaśnił, że na etapie sporządzenia oferty nie jest w stanie określić zakresu swoich zobowiązań w odniesieniu do architektury KSI ZUS - nie wiadomo, do których elementów architektury KSI ZUS odpowiedzialność wykonawcy będzie przypisana w zakresie: „Podmiot Łącznych Usług Utrzymania”, „Serwis Oprogramowania”, „Podstawa Serwisu Oprogramowania”, „Odpowiedzialny za serwis naprawy danych” a do których „Podmiot odpowiedzialny z administrację”. Zamawiający w sposób otwarty określa zobowiązania wykonawcy, a właściwie - w pewnym zakresie w ogóle tych zobowiązań nie określa wskazując, że określi je arbitralnie w dniu zawarcia Umowy. Dodatkowo zamawiający w pkt 1.11 Załącznika 5 do Umowy określa moment rozpoczęcia odpowiedzialności na dzień podpisania Umowy, a nie na Dzień rozpoczęcia świadczenia Usług, w którym to zgodnie z jego definicją następuje rozpoczęcie świadczenia przez wykonawcę usług utrzymania. Taki zapis oznacza, że już od dnia podpisania Umowy wykonawca: - zgodnie z dodatkiem A będzie przypisany do świadczenia „Serwisu Oprogramowania”; - zgodnie z dodatkiem B będzie „Odpowiedzialny za serwis naprawy danych”; - zgodnie z dodatkiem C będzie wskazany jako „Podmiot odpowiedzialny z administrację” elementów architektury KSI ZUS.

Powyższe stoi w sprzeczności z innymi postanowieniami SIWZ, np. art. 16 ust. 3 Umowy, z którego wynika, że:

Okres świadczenia Usług wynosi maksymalnie 65 miesięcy, z zastrzeżeniem art. 12 ust. 2 pkt 1, przy czym rozpoczyna bieg od Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług. Świadczenie Usług podzielone jest na dwa etapy:

Etap I - maksymalnie 17 miesięcy (początek etapu liczony jest od Dnia rozpoczęcia świadczenia pierwszej z Usług przejętej w ramach Etapu I).

Etap II - 48 miesięcy (początek etapu liczony jest od dnia rozpoczęcia świadczenia pierwszej z Usług przejętej w ramach Etapu ll).

Przypisanie Usług do Etapów określone jest w Załączniku 11.

Ponadto, w pkt 1.12 Załącznika 5 zamawiający określa, w jaki sposób po terminie rozpoczęcia świadczenia Usług przez wykonawcę, zamierza jednostronnie zmieniać zakres jego zobowiązań:

1. 12. Zmiany w Rejestrach mają charakter deklaratoryjny i będą odzwierciedlały zmiany, wynikające z czynności, o których mowa w rozdziale III ust 6 lit a) Załącznika 2.

Zdaniem odwołującego powyższym zapisem zamawiający kreuje swoje uprawnienie do jednostronnego decydowania o zwiększeniu zakresu odpowiedzialności wykonawcy po terminie rozpoczęcia świadczenia przez niego Usług. Jednocześnie zamawiający nie zapewnia żadnych mechanizmów pozwalających ocenić wykonawcy wpływ tej zmiany na zakres świadczonych usług i zobowiązania stron z tym związane. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że skutek takiego nieostrego opisania przedmiotu zamówienia jest dla niego bardzo poważny wobec faktu, że SIWZ nie określa w sposób zamknięty zakresu obowiązków wykonawcy, odwołujący nie jest w stanie ani w sposób należyty sporządzić oferty, ani też nie jest w stanie wycenić swoich usług, ani oszacować ryzyk związanych z realizacją zamówienia. W efekcie, przy obecnym brzmieniu SIWZ odwołujący wskazał, że nie jest w stanie złożyć wiążącej i profesjonalnej oferty. Wskazane postanowienia SIWZ naruszają zatem także obowiązek zamawiającego uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 Pzp).

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o jednoznaczne określenie zakresu zobowiązań wykonawcy wynikających z ppkt 1.11.1., 1.11.2. i 1.11.3. Załącznika 5 do Umowy poprzez uzupełnienie wartościami przewidywanymi na dzień zawarcia Umowy lub wartościami obowiązującymi na dzień publikacji SIWZ: - Dodatku A - Zawartość Rejestru elementów architektury oprogramowania KSI ZUS do Załącznika 5 do Umowy i wskazanie usług Wykonawcy, za pomocą których mają być realizowane jego zobowiązania w odniesieniu do poszczególnych elementów architektury oprogramowania KSI ZUS; - Dodatku B - Zawartość Rejestru elementów architektury danych KSI ZUS do Załącznika 5 do Umowy i przypisanie zobowiązań Wykonawcy w stosunku do elementów architektury danych KSI ZUS; - Dodatku C - Zawartość Rejestru elementów architektury infrastruktury technicznosystemowej KSI do Załącznika 5 do Umowy i przypisanie zobowiązań Wykonawcy w stosunku do elementów architektury infrastruktury techniczno-systemowej.

Zarzut określony w pkt 13 uzasadnienia odwołania dotyczył nieprawidłowo zdefiniowanego procesu obsługi Zgłoszeń - Załącznik 9 do Umowy.

Odwołujący w związku z tym zarzutem wskazał, że w Załączniku 9 do Wzoru Umowy zamawiający określił zasadą liczenia czasu obsługi zgłoszenia dla Usług serwisowych:

Obsługa Incydentów usług wsadowych, Obsługa Incydentów usług interakcyjnych, narzędzi i procesów oraz usług biznesowych, Obsługa Incydentów usług portalowych.

W tym miejscu odwołujący wskazał, że na rynku usług IT stosowane są dwa alternatywne modele przekazywania wykonawcy danych niezbędnych do obsługi incydentów: - w pierwszym z nich, zgłoszenie incydentu rejestrowane przez zamawiającego nie musi zawierać kompletu danych niezbędnych do jego rozwiązania - wystarczające są symptomy zaobserwowane przez użytkownika końcowego. W toku obsługi zgłoszenia wykonawca, zadając kolejne pytania i wnioskując o dodatkowe dane niezbędne do ustalenia przyczyn incydentu, dokonuje diagnozy i przygotowuje rozwiązanie; - alternatywnie, zgłoszenie incydentu rejestrowane przez zamawiającego powinno spełniać precyzyjne kryteria kompletności zapewniające, że zostały dostarczone wszelkie dane niezbędne do diagnozy i rozwiązania zgłoszenia (np. dane od użytkowników, logi aplikacyjne, logi systemowe itp.). Dopiero tak przygotowane zgłoszenie spełnia kryteria przyjęcia do obsługi przez wykonawcę. W tej sytuacji część procesu diagnostycznego obejmującą konieczność ustalenia zakresu niezbędnych do dalszej obsługi danych obciąża de facto zamawiającego.

W tym aspekcie odwołujący wyjaśnił, że dotychczasowe umowy na utrzymanie systemu KSI ZUS stosowały model obsługi, w którym zgłoszenie pochodzi w większości przypadków od użytkowników końcowych. Zgłoszenia takie co do zasady nie zawierają kompletnych danych niezbędnych do ich obsługi - zgłaszający najczęściej opisuje jedynie bezpośrednio zaobserwowane symptomy nieprawidłowego działania systemu. Zgłoszenia są przyjmowane do obsługi przez wykonawcę niezależnie od jakości i kompletności opisu, a w toku ich obsługi przyczyna błędu ustalana jest poprzez pozyskiwanie niezbędnych danych i informacji. Proces ten jest sterowany przez wykonawcę, przy czym ciężar decyzji o kierunkach procesu diagnostycznego leży po stronie wykonawcy, a czas pozyskiwania niezbędnych danych - będący poza kontrolą wykonawcy - nie wlicza się do czasu obsługi zgłoszenia. Tym samym w dotychczasowych umowach czas obsługi zgłoszenia obejmuje

tylko i wyłącznie działania wykonawcy, za które może ponosić on pełną odpowiedzialność.

Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że w tak złożonym systemie informatycznym, jakim jest KSI ZUS, istnieją incydenty wymagające w toku diagnozy lub naprawy wielokrotnej interakcji z użytkownikiem po stronie zamawiającego (tzw. naprawy wieloetapowe, w czasie których kolejne działania wykonawcy i zamawiającego muszą być ze sobą ściśle skoordynowane).

Ostateczny termin naprawy w takich przypadkach zależy od zaangażowania obydwu stron procesu. Nadmienić należy również, że proces ten zależy od dostępności pracowników zamawiającego, w tym osoby zgłaszającej - na co wpływają np. urlopy, zwolnienia lekarskie, godziny pracy. Również charakterystyka przetwarzania w systemie, w tym duży udział przetwarzania wsadowego, powoduje, że niektóre dane diagnostyczne dostępne są dopiero po zakończeniu danego cyklu przetwarzania wsadowego realizowanego zgodnie z harmonogramem przetwarzania, a pozyskanie informacji możliwe jest dopiero po zakończeniu tych procesów, czyli np. kolejnego dnia roboczego lub po zakończeniu okresu sprawozdawczego. Oba przywołane powyżej przypadki wskazują, że na czas obsługi zgłoszenia składają się zarówno działania zależne od wykonawcy, jak i takie na które wykonawca nie ma żadnego wpływu.

W ocenie odwołującego zastosowanie przez zamawiającego tylko korzystnych dla siebie mechanizmów z dwóch modeli obsługi zgłoszeń prowadzi do rażącej dysproporcji zobowiązań stron. Zamawiający nie jest bowiem zobowiązany do podania kompletnych danych w zgłoszeniu incydentu, a wykonawca - zmuszony w takiej sytuacji do dopytywania o dane niezbędne do obsługi zgłoszenia - będzie karany za niedochowanie terminu usunięcia incydentu. Taki model pozwala zamawiającemu najpierw zarejestrować zgłoszenie jako krytyczne (do którego naprawy wykonawca jest zobowiązany w czasie 4 lub 6 godzin) przy jednoczesnym podaniu minimalnych i niewystarczających do naprawy informacji, a następnie obciążyć wykonawcę sankcją z tytułu niedotrzymania SLA - przy czym rzeczywistą podstawą faktyczną braku terminowej obsługi będą zaniechania po stronie personelu zamawiającego. Obecna konstrukcja odpowiedzialności wykonawcy w przypadku Zgłoszenia, które nie spełnia minimalnych nawet wymagań co do opisu Incydentu, stoi w sprzeczności z zasadami odpowiedzialności kontraktowej zgodnie z prawem cywilnym.

Narusza to przepis art. 471 k.c. i przekracza zasadę swobody umów określoną w art. 3531 k.c.

Odwołujący wskazał także, że obecne brzmienie SIWZ w przedmiotowym zakresie jest także niezgodne z określonym w art. 29 ust. 1 Pzp obowiązkiem opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Uwzględniających wszystkie wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tymczasem wykonawca nie może obecnie przewiedzieć, ile zajmie mu usuwanie danego Incydentu, gdyż nie wie, jaki zakres informacji będzie otrzymywał od zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o modyfikację zapisów Załącznika 9 przez:

1. zastosowanie do rozwiązywania incydentów na wszystkich poziomach obsługi zgłoszeń mechanizmu stosowanego dotychczas, tj. pozwalającego na zatrzymanie czasu obsługi zgłoszenia na czas pozyskiwania danych niezbędnych do diagnostyki i naprawy w takim zakresie, w jakim nie jest to zależne od działań wykonawcy. Odwołujący podał przykład takiego rozwiązania; albo:
2. wprowadzenie minimalnej obowiązkowej treści zgłoszenia, jako warunku koniecznego do przyjęcia zgłoszenia do obsługi przez wykonawcę. Zgłoszenie takie powinno obejmować szczegółowy opis zdarzenia wraz z kompletem danych, w szczególności: dane od użytkownika, zrzuty ekranów, logi aplikacyjne, logi systemowe, wyciągi z zawartości bazy danych dotyczące przedmiotu zgłoszenia, a także sposób odtworzenia sytuacji błędnej będącej przedmiotem zgłoszenia. Są to dane niezbędne do kompletnej diagnozy oraz dostarczenia rozwiązania przez wykonawcę;
3. wprowadzenie do algorytmu obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności zgłoszenia w przypadku, gdy nie spełnia ono określonych powyżej warunków dot. koniecznego zakresu informacji w zgłoszeniu;
4. wprowadzenie do algorytmu obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności zgłoszenia w przypadku, gdy zamawiający nie odpowiedział merytorycznie lub nie wykonał dodatkowych czynności w reakcji na przekazana przez wykonawcę prośbę o przekazanie dodatkowych informacji bądź o wykonanie dodatkowych czynności niezbędnych do zdiagnozowania i rozwiązania Incydentu.

Zarzut podniesiony w pkt 15 uzasadnienia odwołania dotyczył wprowadzenia nadmiernych, rażąco wysokich parametrów świadczenia usług serwisowych - Załącznik 9 do Umowy.

Odwołujący w związku z tym zarzutem wskazał, że zamawiający w Załączniku nr 9 do Umowy Zakres i poziom świadczenia Usług serwisowych oraz Konsultacji utrzymaniowych określa zobowiązania wykonawcy w zakresie obsługi Incydentów, w tym również naprawy Błędów. W szczególności wskazane są tam zobowiązania SLA, czyli czas, w jakim wykonawca zobowiązany jest zrealizować obsługę (dostarczyć Rozwiązanie) oraz kalendarz świadczenia usług, czyli godziny, w których wykonawca jest zobowiązany świadczyć usługi serwisowe. Wymagania te są określone w pkt IV „Metryki usług serwisowych” w ppkt 2) „Wykaz usług Metryk serwisowych”: - dla usługi Obsługa Incydentów usług wsadowych [UU_<rok>_<skrót nazwy wykonawcy>_ODI_WSAD] - Tabela na stronie 10 6) Parametry świadczenia usługi; - dla Usługi Obsługa Incydentów usług portalowych [UU_<rok>_<skrót nazwy wykonawcy>_ODI_POR] - Tabela na stronie 15-16 6) Parametry świadczenia usługi; - dla Usługi Obsługa Incydentów usług portalowych [UU_<rok>_<skrót nazwy wykonawcy>_ODI_POR] - Tabela na stronie 21-22 6) Parametry świadczenia usługi Jak zauważył odwołujący można zaobserwować, że od 2013 r. do chwili obecnej, przez okres obowiązywania trzech umów na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS terminy na dostarczenie Rozwiązania były praktycznie niezmienne. Tymczasem w obecnym postępowaniu zamawiający skrócił te terminy średnio o połowę. I to bez podania żadnego uzasadnienia. Odwołujący w żaden sposób nie odmawiał zamawiającemu prawa do kształtowania wymagań w zakresie zobowiązań SLA dla usług serwisu, przy czym zakres tych wymagań powinien znajdować uzasadnienie w istniejącym stanie Systemu KSI ZUS i doświadczeniach z jego utrzymaniem. W tym miejscu zwrócił uwagę na obiektywne i niezaprzeczalne fakty:

Po pierwsze poziom utrzymywania i eksploatacji Systemu KSI ZUS, w tym dostarczanie Rozwiązań, były realizowane na poziomie wystarczającym - świadczy o tym chociażby fakt nagrodzenia Systemu KSI ZUS podczas Gali „Lider Informatyki 2017” (organizowanej przez Computerworld). A zatem dotychczasowe doświadczenie i stan faktyczny nie uzasadniają przedmiotowych postanowień SIWZ.

Po drugie - średnio dwukrotne zwiększanie wymogów SLA, w szczególności w kalendarzu 24/7/365, spowoduje z pewnością wzrost ceny poszczególnych usług, a co za tym idzie znaczny wzrost cen składanych ofert. Każdy racjonalny wykonawca musi bowiem ująć w cenie oferty dwukrotne zwiększenie ciążących na nim obowiązków. Zdaniem odwołującego jest to nieuzasadnione z punktu widzenia zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych oraz dyscypliny finansów publicznych. Zamawiający - poprzez wprowadzenie przedmiotowych, bardzo rygorystycznych wymagań SLA - zobowiązał wykonawcę do ponoszenia kosztów utrzymywania wysokiej klasy specjalistów w stałej gotowości do obsługi potencjalnych zgłoszeń oraz poniesienia nakładów na infrastrukturę potrzebną do testów realizowanych w skrajnie krótkim czasie.

Po trzecie przedmiotowe zwiększenie wymogów SLA w zakresie, jaki ma miejsce w obecnym brzmieniu SIWZ, może skutkować - wbrew oczekiwaniom zamawiającego brakiem stabilności Systemu KSI ZUS. Tak znaczące skrócenie czasu naprawy oprogramowania uniemożliwi wykonawcy wykonanie pełnych testów w zakresie wymaganym przez standardy branżowe i najlepsze praktyki.

W ocenie odwołującego przedmiotowe postanowienia SIWZ naruszają art. 29 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w związku z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz doboru optymalnych środków. Zamawiający może co prawda określić dowolnie zakres obowiązków wykonawcy, ale musi się liczyć z tym, że takie dodatkowe obowiązki wpłyną na podniesienie przez wykonawców ceny ofert. Tym samym zamawiający sam doprowadzi do podwyższenia ceny, poprzez nieuzasadnione nadmierne wymagania SIWZ.

Mając powyższe na uwadze odwołujący wnioskował o zmianę Załącznika 9 do Umowy poprzez wprowadzenie wymogów SLA takich samych, jak w obecnie obowiązujących umowach - tak, aby odzwierciedlały realne i uzasadnione biznesowo potrzeby zamawiającego, zgodnie z poniższą propozycją:

12 godzin zegarowych dla Incydent krytyczny wsad oraz Incydent krytyczny portale Incydent

12 godzin roboczych dla Incydent krytyczny interakcja z zastrzeżeniem, że dla

krytyczny

Metryk UU_PITZ#00, UU_PITE#00 i UU_WALE#00, opisanych w Załączniku 7, w okresie akcji podatkowej (maksymalnie 8 tygodni) i akcji masowej waloryzacji świadczeń emerytalno-rentowych (maksymalnie 8 tygodni) będzie to 12 godzin

Incydent średni/ z2 godziny zegarowe (3 dni kalendarzowe) dla Incydent średni wsad 72 godziny Incydent VIP

zegarowe (3 dni kalendarzowe) dla Incydent VIP 240 godzin zegarowych (10 dni kalendarzowych) dla Incydent niski portale oraz

Incydent niski

Incydent niski wsad 110 godzin roboczych (10 dni roboczych) dla Incydent niski interakcja

Odwołujący wskazał, że w obecnie obowiązujących umowach nie występuje kategoria Incydent średni / Incydent VIP stąd też odwołujący zaproponował terminy w tym zakresie według swojej najlepszej wiedzy.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie.

Odwołujący przesłał kolejne pismo procesowe z dnia 14 maja 2020 r., w którym odniósł się do modyfikacji SIWZ dokonanej przez zamawiającego w dniu 3 kwietnia 2020 r. w kontekście poszczególnych zarzutów odwołania.

Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się w dniu 26 maja 2020 r. zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której wskazał, iż: - uwzględnia zarzut nr 3, 16 i 17 odwołania; - wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie; - wnosi o obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.

Zamawiający w pierwszej kolejności wyjaśnił, że skutek dokonanej przez niego w dniu 3 kwietnia 2020 r. modyfikacji postanowień SIWZ w tym wzoru Umowy i jej załączników (pismo nr 993200/271/1N297/2020) część zapisów będących podstawą formułowanych przez odwołującego zarzutów uległo całościowej lub częściowej modyfikacji. Zmianie uległ zatem stan faktyczny będący podstawą do rozpoznania odwołania. Następnie zamawiający zwrócił uwagę, że czynność modyfikacji postanowień SIWZ w tym wzoru Umowy i jej załączników jest skuteczna z chwilą podania do publicznej wiadomości (opublikowania). Z momentem modyfikacji przestają obowiązywać poprzednie postanowienia SIWZ. Tym samym w chwili rozstrzygania odwołania przez Krajowa Izbę Odwoławczą mamy do czynienia z innym stanem faktycznym, niż w chwili wniesienia odwołania. Oznacza to, że zarzuty oparte na poprzednio obowiązujących postanowieniach SIWZ po dokonaniu ich modyfikacji straciły swoją aktualność prowadząc do upadku podstawy faktycznej zarzutów i stały się bezprzedmiotowe. Zamawiający wskazał, iż jego działanie polegające na zmianie SIWZ po terminie wniesienia odwołania jest nie tylko uzasadnione ekonomiką postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również jest w pełni zgodne z przepisami prawa.

Przepisy Pzp nie wiążą bowiem z wniesieniem odwołania na treść SIWZ skutku zawieszającego postępowanie. Skutek taki przewidziany jest jedynie w przypadku czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem każda inna czynność w postępowaniu o zamówienie publicznego poza zawarciem umowy jest możliwa do podjęcia

przez zamawiającego pomimo toczącego się postępowania odwoławczego.

Następnie przechodząc do uzasadnienia podanego w odpowiedzi na odwołanie należy wskazać, że zamawiający w pierwszej kolejności dokonał wyjaśnienia specyfiki przedmiotu zamówienia, w której skupił się na uwypukleniu adekwatności wymagań zawartych w SIWZ.

W dalszej kolejności zamawiający przeszedł do odniesienie się do każdego zarzutu.

W zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania wyjaśnił, że jest on w jego w ocenie całkowicie niezrozumiały i bezpodstawny. Wyjaśnił, że nie nastąpiła w tym zakresie żadna zmiana w stosunku do warunków świadczenia usług w latach poprzednich. Infrastruktura technicznosystemowa, na której świadczone są usługi utrzymania i wsparcia eksploatacji KSI ZUS, pozostaje w dyspozycji zamawiającego. W zakresie obowiązków wybranego wykonawcy jest zapewnienie po swojej stronie ITS deweloperskiego i weryfikacji kodów źródłowych. Kwestia ta nie budziła wątpliwości wykonawcy, w tym odwołującego świadczącego od 20 lat usługi objęte przedmiotem zamówienia. Dodatkowo wskazał, że w celu usunięcia wszelkich wątpliwości zmodyfikował w dniu 3 kwietnia 2020 r. definicję zawartą w Załączniku 1 do wzoru Umowy nadając jej następujące brzmienie (Modyfikacja nr 33):

Infrastruktura techniczno-systemowa (ITS): Powiązane funkcjonalnie elementy: sprzęt komputerowy i peryferyjny, sieci lokalne, sieci zasilające odbiorcze oraz sieć rozległa, wraz z odpowiednim oprogramowaniem systemowym i narzędziowym, w tym oprogramowaniem do zarządzania sieciami, pozostająca w dyspozycji Zamawiającego.

Ze zmodyfikowanej definicji jednoznacznie wynikało, w opinii zamawiającego, że ITS jest w dyspozycji zamawiającego.

Następnie zamawiający wyjaśnił, że w kolejnym odwołaniu złożonym w dniu 10 kwietnia 2020 r., odwołujący jednak dalej twierdził, że z SIWZ nie wynika w sposób dostateczny, że usługi co do zasady są realizowane na ITS zamawiającego. W celu usunięcia tych wątpliwości zamawiający wskazał, że dodatkowo uzupełnił definicję ITS poprzez dodanie po „pozostające w dyspozycji Zamawiającego” zapisu „i udostępnione przez Zamawiającego” (modyfikacja nr 88 z dnia 20 maja 2020 r.).

W ocenie zamawiającego ta modyfikacja odpowiada na wszelkie wątpliwości odwołującego wyrażone w odwołaniu.

Ponadto zamawiający zwrócił uwagę, że w dniu 3 kwietnia 2020 r. zmodyfikował postanowienia art. 3 ust. 3 Umowy dodając pkt 4 i 5 oraz dodatkowo zmodyfikował Rozdział 5 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty", pkt 5.7 SIWZ. Zmiany te miały charakter jedynie doprecyzowujący istniejące w SIWZ postanowienia. Celem ich było literalne wskazanie na obowiązek uwzględniania w cenie oferty wynikającej z treści SIWZ konieczności posiadania ITS przez wykonawcę w zakresie Środowiska deweloperskiego i Środowiska weryfikacji Kodów źródłowych. Działanie zamawiającego podyktowane było daleko idącą ostrożnością spowodowaną obawą, że wnioskowana zmiana definicji ITS będzie interpretowana jako wyłączenie obowiązków wykonawcy w zakresie posiadania własnego ITS. Odwołujący ma bowiem pełną wiedzę o stanie ITS zamawiającego i sposobie jego wykorzystania w trakcie realizacji usługi z uwagi na wieloletnie realizacje usług. Ma również pełną wiedzę o konieczności posiadania zaplecza technicznego ITS po stronie wykonawcy. Stąd też zamawiający uznał, że wniosek odwołującego o wyraźne wpisanie, że ITS jest domeną zamawiającego - może zmierzać pośrednio do uchylenia obowiązku posiadania pewnego ITS po stronie wykonawcy poprzez uznanie, że doszło do zmiany dotychczasowych postanowień SIWZ. Kolejne odwołanie odwołującego z dnia 10 kwietnia 2020 r. utwierdziło zamawiającego w słuszności swoich podejrzeń.

Odrębną kwestią natomiast jest żądanie odwołującego, aby zamawiający zagwarantował w SIWZ, że posiadany przez niego ITS pozwala na świadczenie usług na warunkach określonych w Umowie. Takiej gwarancji zamawiający dać nie może, jednak przewidział w Umowie mechanizm zwalniający wykonawcę z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy, jeżeli wynikałoby z powodu nieprawidłowego działania Infrastruktury techniczno-systemowej zamawiającego (por. art. 8 ust. 4 pkt 4 Umowy).

Ponadto, Umowa umożliwia wykonawcy zgłaszanie zagrożeń wynikających z nieprawidłowego działania ITS zamawiającego wpływającego na jej realizację w ramach procedury PO1. Postanowienia Umowy w sposób wystarczający zabezpieczają, zatem wykonawcę przed ponoszeniem odpowiedzialności za nienależyte wykonywanie Umowy z przyczyn związanych z nieprawidłowym funkcjonowaniem ITS zamawiającego.

Zamawiający wyjaśnił, że stan ITS jest okolicznością obiektywną. Zamawiający przez lata gromadził elementy ITS wykorzystywane w celu świadczenia usług utrzymania i wsparcia eksploatacji KSI ZUS. Zamawiający na bieżąco uzupełnia i unowocześnia ITS w miarę

potrzeb oraz możliwości budżetowych. Zakupy dokonywane są w trybie Pzp, a zatem informacja w tym zakresie jest publicznie dostępna. Zamawiający zapewnia wykonawcom celu realizacji zamówienia taki ITS jakim dysponuje. Częściowo dysponuje nim w sposób samodzielny (niezależny), a częściowo dzierżawi od podmiotów trzecich (np. łącza telekomunikacyjne).

W ocenie zamawiającego udostępniany ITS pozwala na realizowanie usług zgodnie z Umową, co potwierdzają obecne doświadczenia (świadczenie usług przez dwóch wykonawców). Gdyby jednak okazało się, że świadczenie jakiejś usługi nie jest możliwe z uwagi na fakt, że ITS jest niewystarczający - wykonawca nie ponosi odpowiedzialności z tego tytułu. Wykonawca w oparciu o postanowienie art 8 ust. 4 Umowy może zwolnić się z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań w Dokumentach kontraktowych, jeżeli wadliwe wykonanie usługi będzie wynikało z niepoprawnego działania Infrastruktury techniczno-systemowej wykorzystywanej w usłudze wykonawcy. Realizacja tego uprawnienia odbywa się zgodnie z procedurą PO1.

Doświadczenie życiowe pokazało, że do tej pory wykonawcy korzystali z tego mechanizmu wielokrotnie i z sukcesem uchylali się od odpowiedzialności w sytuacjach, gdy niewykonanie usługi wynikało z przyczyn leżących po stronie ITS. Tego typu zgłoszeń jest kilkadziesiąt rocznie i ok 94% zgłoszeń było pozytywnie rozpatrywanych przez zamawiającego.

Niezrozumiałym dla zamawiającego było również żądanie odwołującego dołączenia do Umowy załącznika „Opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych”. Odwołujący jako wieloletni wykonawca usług doskonale wie, że dokument ten stanowi jedynie pewien ogólny zarys systemu KSI ZUS. Brak jest w nim danych szczegółowych i wrażliwych z uwagi na bezpieczeństwo funkcjonowania państwa. Po zawarciu Umowy i w ramach realizacji okresu przejściowego zamawiający nada wykonawcy uprawnienia do pewnych zasobów ZUS, w tym m.in. do: - Repozytorium; - Katalogu Usług IT, w tym bazy konfiguracji ; - Portalu eksploatacyjnego (PEKSI ZUS); - Systemu Monitorowania Usług IT; - Rejestrów.

Dokumenty oraz informacje zgromadzone na tych zasobach znacznie bardziej kompleksowo opisują KSI ZUS. Wykonawca na etapie realizacji zamówienia będzie miał zatem dostęp do pełnej dokumentacji KSI ZUS, więc dokument Opis KSI nie będzie miał wówczas istotnego znaczenia.

O powyższym wprost świadczy postanowienie § 12 ust. 8 Umowy, które wyraźnie stanowi:

Zamawiający zastrzega, iż z uwagi na ciągły. dynamiczny rozwój i dokonywane modyfikacje KSI ZUS, „Opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych” udostępniony Wykonawcy na etapie postępowania przedstawią stan systemu KSI ZUS na dzień jego udostępnienia. Ewentualne zmiany stanu KSI ZUS, w szczególności wynikające ze zmian organizacyjnych Zamawiającego oraz rozwoju i modyfikacji KSI ZUS, wprowadzane od momentu przekazania "Opisu Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych” do momentu zawarcia Umowy lub w trakcie świadczenia Usług objętych Umową nie mogą być zatem traktowane jako zmiany treści Umowy, Zamawiający po zawarciu Umowy udostępni Wykonawcy dokumentację zaimplementowanych zmian w KSI.

Dalej zamawiający wskazał, że odwołujący nie zakwestionował tego postanowienia Umowy.

Należy zatem uznać, że godzi się z tym, że nie jest możliwe opisanie KSI ZUS na jeden konkretny moment i zamrożenie tego opisu na etap realizacji Umowy. Usługi stanowiące przedmiot zamówienia zostały opisane w sposób kompleksowy i wyczerpujący, zgodny z podejściem usługowym tworzenia umów opartych o SLA. Jednakże KSI ZUS jest systemem żyjącym, dynamicznym, co oznacza, że zmienia się w sposób ciągły dostosowując się do zmieniających się potrzeb zamawiającego (nowelizacje ustaw, waloryzacje, rozwój i zmiany ITS itp.). Ustalenie kształtu KSI ZUS na dzień wszczęcia postępowania i uznanie go za załącznik do Umowy wymagałoby każdorazowo zmiany tego załącznika, a tym samym aneksowania Umowy za każdym razem, gdy przestałby on odpowiadać stanowi faktycznemu, co nie jest możliwe. Zmiany KSI ZUS następują bowiem w ramach innych umów i są niezależnie od woli i zgody wykonawcy umowy utrzymania KSI ZUS, zatem nieuzasadnione byłoby załączanie ich do Umowy w ramach niniejszego postępowania, a następnie poddawanie ich procedurze uzgadniania w ramach aneksów. O tym wprost stanowi ww. § 12 ust. 8 Umowy którego odwołujący nie zaskarżył. Odwołujący w odwołaniu również nie zarzucił zamawiającemu, aby dokument „Opis KSI ZUS” był niepełny,

nieprecyzyjny lub w inny sposób utrudniał przygotowanie lub złożenie oferty. Jedynym zarzutem postawionym w niniejszym odwołaniu w tym zakresie jest brak ustanowienia go załącznikiem do Umowy, co w świetle brzemienia ww. postanowienia Umowy jest bezprzedmiotowe.

Zamawiający wyjaśnił, że nie jest też prawdą, że wykonawca nie otrzyma dostępu do tego dokumentu po zawarciu Umowy. Jako stronie Umowy zostaną mu przekazane wszelkie dokumenty i informacje o KSI ZUS, w tym ten dokument. Co więcej zamawiający w § 12 ust.

8 Umowy zobowiązał się do uzupełnienia w zakresie w jakim dokument opisujący, KSI ZUS uległ zmianie od dnia wszczęcia postępowania do dnia zawarcia Umowy i udostępnienia wykonawcy po zawarciu Umowy dokumentacji obrazującej wprowadzone w Opisie KSI ZUS zmiany.

Zamawiający wyjaśnił, że po zawarciu Umowy udostępni wykonawcy „Opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych” wraz z dokumentacją obrazującą wprowadzone po wszczęciu postępowania zmiany w tym dokumencie wynikające że zmian dokonywanych w KSI. Dla usunięcia wszelkich wątpliwości zamawiający uzupełnił ww. postanowienie Umowy poprzez wyraźne wskazanie, że zmiany te zostaną przekazane wraz z pierwotnym Opisem KSI, do którego się odnoszą (por. modyfikacja nr 92 z dnia 20 maja 2020 r.).

Reasumując, zamawiający stwierdził, że tak z uwagi na niezaskarżone postanowienia Umowy, które regulowały tę kwestie, specyfikę samego systemu KSI ZUS, jak ogólny charakter dokumentu „Opis KSI ZUS”, żądanie nr 3 postanowione w niniejszym zarzucie było całkowicie bezzasadne. Odwołujący bowiem nie skarżył treści załącznika, nie wskazał na jego braki, lecz żąda jedynie jego udostępnienia po dniu zawarcia Umowy, co jest uregulowane już w jej treści i nie było zaskarżone.

Zamawiający zwrócił również uwagę, że w piśmie datowanym na dzień 14 maja 2020 r. odwołujący podniósł zarzuty wykraczające poza treść zarzutu postawionego w dniu 2 marca 2020 r. Obecnie żąda „wyspecyfikowania w SIWZ elementów ITS”. Jeżeli rozumieć ten zarzut jako odrębny od żądania przekazanie załącznika „Opisu KSI ZUS” po zawarciu umowy - to jest to zarzut nowy, a zatem zgłoszony po terminie.

W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 uzasadnienia odwołania zamawiający wyjaśnił, że odwołujący stawiając przedmiotowy zarzut de facto żądał zaostrzenia kryteriów oceny ofert poprzez wprowadzenie dodatkowych wymagań i obostrzeń, które zamawiający uznał za zbędne, niezgodne z przepisami lub nadmiernie ograniczające konkurencję.

Odwołanie - zdaniem zamawiającego - w zakresie przedmiotowego zarzutu powinno zostać oddalone, ponieważ: - jest całkowicie bezzasadne, gdyż nie narusza art. 91 ust 2c i 2d Pzp w związku z art. 7 ust.

1 Pzp, w szczególności kwestionowane postanowienia SIWZ są związane z przedmiotem zamówienia oraz nie naruszają uczciwej konkurencji; - odwołujący nie ma interesu prawnego w kwestionowaniu postanowień SIWZ, gdyż nie naruszają one jego interesów, w szczególności nie utrudniają mu dostępu do zamówienia, złożenia oferty czy też jej wyceny.

Przedmiotowy zarzut wydaje się wynikać z niezrozumienia postanowień SIWZ oraz celu postawionych kryteriów. Zamawiający wyjaśnił, że przewidział w SIWZ jako kryterium oceny ofert Testy kompetencji technicznych i biznesowych. Testy te stanowią kryterium jakości realizacji zamówienia zgodnie z art. 91 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że wyraźnie w SIWZ wskazał, iż ich zadaniem jest weryfikacja sposobu świadczenia usług przez wykonawcę. Natomiast wydaje się, że odwołujący myli kryterium jakościowe ze szczególnym kryterium odnoszącym się do właściwości zespołu, którym dysponuje wykonawca. Kryterium to mimo jego „podmiotowego charakteru” dopuszczalne jest na zasadzie wyjątku zgodnie z art. 91 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przepis ten pozwala na ustalenie jako kryterium oceny ofert organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli może to mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.

O niewłaściwej kwalifikacji kryterium zastosowanego przez zamawiającego świadczyło w jego ocenie przede wszystkim żądanie odwołującego, który domaga wprowadzenia wymogu, aby osoby uczestniczące w wykonaniu testu zostały wyznaczone do realizacji zamówienia (podobnie jak w brzmieniu przepisu art. 91 ust 1 pkt 5 Pzp). Podczas gdy celem kwestionowanego kryterium oceny ofert jest zbadanie jakości świadczonych przez wykonawcę usług, a nie badanie jego potencjału kadrowego czy kompetencji poszczególnych osób. Wymagania w zakresie osób dedykowanych do realizacji zamówienia zostały postawione w pkt 4.1.2.4.2. SIWZ dotyczącym warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający w warunku tym określił minimalne wymagania co do doświadczenia i kwalifikacji, które mają spełnić członkowie zespołu skierowanego do świadczenia usług.

Osoby te będą brały udział w realizacji zamówienia.

Zamawiający podkreślił, że wymagania zakreślone w warunku udziału w postępowaniu określił bazując o własne doświadczenie i praktykę. Kwestionowane kryterium natomiast bada sposób świadczenia usług przez wykonawcę, w tym sposób organizacji realizacji usługi poprzez dobór odpowiednich osób do zmierzenia się z konkretnym wymaganiem.

Zamawiający wyjaśnił, że nie określił kompetencji zespołu dedykowanego przez wykonawcę do realizacji Testów kompetencji. Zgodnie z postanowieniami Regulaminu przebiegu realizacji Testu kompetencji technicznych (załącznik 10 do SIWZ) oraz Regulaminu przebiegu realizacji Testu kompetencji biznesowych (załącznik 11 do SIWZ) to wykonawca dobiera zespół mając na uwadze charakter zadania oraz ograniczenia wynikające z przewidzianego przez zamawiającego sposobu testowania (liczba udostępnionych stacji roboczych). Pełną odpowiedzialność w tym zakresie ponosi wykonawca i to od jego know how, sposobu organizacji pracy oraz sposobu świadczenia usług (metodyki) zależy, czy wykona zadania określone w teście kompetencji oraz na jakim poziomie pod względem jakości. Co istotne, Testy zostały tak przygotowane, że odzwierciedlają problemy lub zagadnienia, z którymi wykonawca zetknie się podczas świadczenia usług. Są one zatem ściśle związane z przedmiotem zamówienia. Pozostawienie wykonawcy decyzji o doborze zespołu, który będzie je rozwiązywał stanowi zatem swoistą próbkę sposobu realizacji usługi przez wykonawcę.

W ocenie zamawiającego za prawidłowy należy także uznać wymóg, aby osoby skierowane przez wykonawcę były z nim związane stałym stosunkiem prawnym - przez co zamawiający rozumie umowę o pracę lub umowę cywilnoprawną zawartą na okres co najmniej 6 miesięcy.

Wbrew twierdzeniom odwołującego postanowienie to nie jest enigmatyczne, gdyż wprost z niego wynika, że umowa łącząca osobę skierowaną do testów i wykonawcę powinna zostać zawarta na okres 6 miesięcy, zamawiający nie zawarł natomiast wymogu, który de facto formułuje odwołujący, aby stosunek ten trwał przez minimum 6 miesięcy przed Testami.

Zamawiający wskazał, że nie wymagał i nie wymaga żadnego okresu minimalnego, który musi upłynąć przed dniem przeprowadzenia Testów. Wymóg taki byłby z gruntu wadliwy, ponieważ na chwilę wszczęcia postępowania nie można przewidzieć daty przeprowadzenia testów. Wykonawcy, tak jak to. zostało już wskazane, mają pełną swobodę w doborze osób do zespołu wykonującego testy tak wśród wieloletnich współpracowników jak i spośród osób pozyskanym w ostatnim czasie. Postawiony przez zamawiającego wymóg miał na celu wyeliminowanie jedynie możliwości wynajęcia osoby przez wykonawcę wyłącznie na testy.

Uprzedzając kontrargumentację odwołującego, że wymóg ten nie gwarantuje wyeliminowania zawierania umów na czas Testów zamawiający wskazał, że żaden wymóg nie eliminuje patologii. Jeżeli zamawiający miałby z góry założyć, że wykonawca i osoba wyznaczona do testów zawrą umowę na 6 miesięcy mając pełną świadomość, że nie będzie ona realizowana, to tak samo mógłby założyć, że z równie dużym prawdopodobieństwem te podmioty mogłyby zawrzeć umowę z datą wsteczną. Podobnie, jeżeli założymy nieuczciwość wykonawcy i łamanie przez niego prawa poprzez złożenie oświadczenia, że łączy go z daną osobą umowa na okres, co najmniej 6 miesięcy, to możemy również założyć, że ten sam nieuczciwy wykonawca złoży oświadczenie, że umowa była zawarta 6 miesięcy przed dniem rozpoczęcia Testu itp. Postulowane przez odwołującego zmiany SIWZ tego ryzyka nie wyeliminują.

Ponadto, odwołujący wymaga zobowiązania wykonawcy, aby osoby, które brały udział w testach brały również udział w realizacji zamówienia nie precyzuje jednak ani w jakim zakresie, ani w jakiej roli. Nie określa minimalnego limitu godzin, który byłby adekwatny do uznania, że został wykorzystany potencjał tych osób w tym samym stopniu jak w trakcie realizacji Testów, oraz nie proponuje sposobu weryfikacji tych wymagań. Odwołujący nie zakwestionował również postanowień wzoru Umowy, które nie dają uprawnień Zamawiającemu do weryfikacji takiej pracochłonności ani nie dają mu prawa do ingerowania w sposób świadczenia usług przez wykonawcę. Uprawnień takich nie ma zamawiający, co odwołujący akceptuje. Tym samym żądanie odwołującego de facto nie przekłada się w sposób realny na sposób świadczenia usług po zawarciu Umowy w sprawie zamówienia.

Zamawiający wyjaśnił, że celowo i w sposób uzasadniony nie nałożył obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia przez konkretne osoby wykonujące Testy. Podkreślił, że Testy wykonywane są przez zespół skomponowany indywidualnie przez wykonawcę. To wykonawca określa nie tylko. liczbę tych osób (w ustalonych przez zamawiającego granicach) i ich kwalifikacje, ale przede wszystkich organizację i metodykę pracy zespołu ustalając, kto za co jest odpowiedzialny oraz jaki jest podział zadań pomiędzy członkami zespołu. Zamawiający wskazał, że w trakcie Testów nie weryfikuje i nie ocenia, który z członków zespołu wykonał zadanie lub miał najistotniejszy wpływ na jego realizację, a rola którego byłą znikoma lub żadna. Punktowany jest efekt w postaci umiejętności wykonania usługi przez organizację zgodnie z przyjętą przez nią „metodyką”.