Wyroki KIO połączone z przetargami
Szukaj po sygnaturze, zamawiającym, przepisie PZP albo problemie z oferty. Atlas łączy orzeczenia KIO z konkretnymi ogłoszeniami BZP, więc analizujesz spór razem z przetargiem, którego dotyczył.
Nie wiesz czym jest KIO? Przeczytaj poradnik: jak działa Krajowa Izba Odwoławcza.
Kanoniczne wejścia tematyczne
Indeksowalne strony tematów i przepisów, zamiast starych wariantów z filtrami noindex.
Monitoruj przetargi zanim problem trafi do KIO
Orzeczenia pokazują ryzyka, ale pieniądz jest w nowych postępowaniach. Ustaw alert na przetargi z podobnym zakresem i sprawdzaj sporne warunki wcześniej.
- Odwołujący: Remondis sp. z o.o. w WarszawieZamawiający: Gminę Kunów…Sygn. akt: KIO 1800/20 WYROK z dnia 14 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kunów z siedzibą w Kunowie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1800/20 Uz as adnienie Gmina Kunów z siedzibą w Kunowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 lipca 2020r. poz. 561933-N-2020. 28 lipca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Remondis sp. z o.o. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 2) ewentualnie zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 31 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, 2) ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu; 3) wykluczenia przystępującego z postępowania; ewentualnie 4) wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w rozdziale II pkt 2.3 SIWZ wskazano, że przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie. Frakcje i kody odpadów, które są objęte przedmiotem zamówienia zostały szczegółowo wylistowane przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 2.5 SIWZ. W pkt 2.7.1 SIWZ, Zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada w wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wywiódł, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4 ppkt 1 SIWZ). Zdaniem odwołującego wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia zgodnie z przepisami ustawy o czystości i porządku w gminach i powinien posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej dotyczący wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, czyli o kodach określonych w SIWZ, a nie jakiekolwiek zezwolenie na odbieranie odpadów (o dowolnym zakresie). Odwołujący podniósł, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . Odwołujący wskazał także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (wezwanie z dnia 22 lipca 2020 r.), przystępujący przedstawił zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów. Odwołujący argumentował, że analiza tego zaświadczenia prowadzi do wniosku, że nie obejmuje ono wszystkich rodzajów odpadów przewidzianych do odbierania i zagospodarowania w ramach przedmiotu zamówienia, które zostały wskazane przez Zamawiającego w Rozdziale II SIWZ. Nie obejmuje ono następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Zdaniem odwołującego z przedstawionego zaświadczenia wynika, że nie obejmuje ono wszystkich kodów odpadów, które będą podlegały odbiorowi i zagospodarowaniu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że w tej sytuacji przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania, że zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z postępowania jest zarzutem przedwczesnym, zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie omawianego warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do ewentualnego skierowania do przystępującego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący argumentował, że w okolicznościach niniejszej sprawy za pomocą dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie de facto nie będzie możliwe wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykazanie spełniania przez przystępującego warunku wymagałoby uzupełnienia zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej o brakujące kody. Ponieważ brak jest możliwości uzupełnienia takiego wpisu z datą wsteczną, ewentualne dokumenty uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie będą sprzeczne z treścią złożonego przez przystępującego w ofercie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zakres odbieranych odpadów komunalnych ulegnie bowiem zmianie (zostanie uzupełniony) w toku postępowania (po dniu składania ofert). Innymi słowy, oświadczenie złożone przez przystępującego w ofercie o spełnianiu warunków pozostaje w sprzeczności z rzeczywistością. Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma możliwości przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, które jednocześnie potwierdzałyby zgodność oświadczenia złożonego przez przystępującego w ofercie tj. potwierdzałyby że na dzień składania ofert przystępujący posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący podniósł ponadto, że posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia ma znaczenie nie tylko odnośnie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Jeżeli wykonawca nie posiada wpisu w zakresie określonej kategorii odpadów, nie będzie mógł prowadzić działalności w tym zakresie. Tym samym, pomimo tego, że dana kategoria odpadów została objęta przedmiotem zamówienia, nie będzie ona odbierana przez wykonawcę. Przyjąwszy natomiast, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie odzwierciedla intencji zamawiającego, a dokonanie jego zmiany na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne, odwołujący stwierdzał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym podlega ono unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienia faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 22 lipca 2020 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 28 lipca 2020 r., załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r. (rozdział II pkt 2.3 SIWZ). W rozdziale II pkt 2.5 SIWZ, zamawiający wskazał, że Usługa odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie obejmuje: 1) selektywne odbieranie odpadów komunalnych (zgodnie z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów) następujących frakcji odpadów: a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (kod 20 03 01) b) papier i tektura (kod 20 01 01 i 15 01 01) c) szkło bezbarwne i kolorowe (kod 20 01 02 i 15 01 07) d) tworzywa sztuczne (kod 20 01 39 i 15 01 02) e) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05) f) zmieszane odpady opakowaniowe (kod 15 01 06) g) metale (kod 20 01 40 i 15 01 04) h) odpady komunalne ulegające biodegradacji w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji (kod 20 02 01, 15 01 01), odpady kuchenne ulegające biodegradacji (kod 20 01 08) i) przeterminowane leki (kod 20 01 32) j) meble i inne odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07) k) odpady budowlane i rozbiórkowe (kod 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02) l) zużyte opony (kod 16 01 03) m) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (kod 20 01 35*, 20 01 36) n) baterie i akumulatory (kod 20 01 33* i 20 01 34) o) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*) p) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*) q) tekstylia i odzież (kod 20 01 11 i 20 01 10) r) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) 2) odbiór wszystkich odpadów komunalnych z pojemników/worków na odpady komunalne, o pojemności i w kolorystyce określonej w obowiązującym Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów, zgodnie ze szczegółowym sposobem i zakresem świadczenia usług, z częstotliwością określoną w pkt 2.7.10 niniejszej SIWZ, 3) wyposażenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz odbiór odpadów z PSZOK-a, 4) zorganizowanie raz w trakcie trwania umowy odbioru sprzed posesji mebli i innych odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07), zużytych opon (kod 16 01 03), zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych (kod 20 01 35*, 20 01 36), urządzeń zawierających freony (kod 20 01 23*), 5) odbieranie przeterminowanych leków (kod 20 01 32) z punktu zbiórki przeterminowanych leków zlokalizowanego w aptece w Kunowie, ul. Warszawska 46, 6) zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568). Ustalono także, że w rozdziale II pkt 2.7.1 SIWZ, zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.”. Ustalono również, że w rozdziale II pkt 2.7.2. SIWZ zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności posiadanie w całym okresie realizacji umowy nw. dokumentów potwierdzających uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia, w tym: 1) Wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie; 2) Wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568) prowadzonego przez Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów; 3) Umowę z instalacją komunalną, wpisaną na listę, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568), której będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości zmieszane odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do składowania; 4) Wpis do rejestru odbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny zgodnie z przepisami wynikającymi z obowiązującej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568); 5) Umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić na wezwanie zamawiającego „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. przystępujący. Ustalono, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 22 lipca 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia m.in.: decyzji o wpisie lub zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący złożył zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. znak: OSR 6239.5.6.2012 wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów, w którym organ zaświadcza, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach został dokonany wpis obejmujący przystępującego. W pkt 4 zaświadczenia określono następujące rodzaje odbieranych odpadów komunalnych: 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 03 Opakowania z drewna 15 01 04 Opakowania z metali 15 01 06 Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 07 Opakowania ze szkła 15 01 09 Opakowania z tekstyliów 15 01 10* Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone (np. środkami ochrony roślin I i Il klasy toksyczności bardzo toksyczne i toksyczne) 17 01 01 Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów, 17 01 02 Gruz ceglany 17 01 03 Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 17 01 07 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 17 01 80 Usunięte tynki, tapety, okleiny itp. 17 01 81 Odpady z remontów i przebudowy dróg 17 01 82 Inne niewymienione odpady 20 01 01 Papier i tektura 20 01 02 Szkło 20 01 08 Odpady kuchenne ulegające biodegradacji 20 01 10 Odzież 20 01 11 Tekstylia 20 01 34 Baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 20 01 36 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23, 20 01 35 20 01 38 Drewno inne niż wymienione w 20 01 37 20 01 39 Tworzywa sztuczne 20 01 40 Metale 20 01 41 Odpady zmiotek wentylacyjnych 20 01 80 Środki ochrony roślin inne niż wymienione w 20 01 19 20 01 99 Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 20 02 02 Gleba i ziemia, w tym kamienie 20 02 03 Inne odpady nieulegające biodegradacji 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 20 03 02 Odpady z targowisk 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów 20 03 06 Odpady ze studzienek kanalizacyjnych 20 03 07 Odpady wielkogabarytowe 20 03 99 Odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (...). Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić wstępne oświadczenie o spełnianiu warunku, a na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp - „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). Przystępujący wykazał spełnianie tak opisanego warunku składając w dniu 27 lipca 2020 r. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów z dnia 3 grudnia 2012 r. nr OSR 6239.5.6.2012. Z zaświadczenia tego wynikało, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów znajduje się wpis dotyczący przystępującego. Odwołujący wywiódł w treści odwołania, że zaświadczenie to miało nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.4.1. lit. a SIWZ. Powołał się na kody odpadów, które będą odbierane przez wykonawcę umowy, wymienione w Rozdziale II SIWZ. Wskazał, że zaświadczenie 3 grudnia 2012 r. złożone przez przystępującego nie obejmowało następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Stwierdzono, że rzeczywiście z pkt 4 zaświadczenia z dnia 3 grudnia 2012 r. nie wynikało, aby przystępujący miał prawo dobierać kody o ww. odpadach wskazanych w odwołaniu. Zgodzić należało się także z odwołującym, że elementem wpisu do rejestru zgodnie z art. 9b ust. 4 pkt 4 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - jest m.in. określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych. Jednakże powyższe okoliczności nie świadczyły o niewykazaniu przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Dostrzeżenia wymagało, że treść warunku sformułowanego przez zamawiającego odnosiła się jedynie do konieczności posiadania przez wykonawcę wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Z postanowienia tego żadną miarą nie wynikało zatem, jakoby wykonawca musiał posiadać wpis do rejestru obejmujący wszystkie kody odpadów, jakie będą odbierane w trakcie realizacji umowy. Bezzasadne jest dokonywanie przez odwołującego rozszerzającej wykładni warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia (OPZ). Sporny warunek nie odwoływał się też nawet w sposób ogólny do postanowień OPZ czy wzoru umowy. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Izby, wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji niejasnych postanowień SIWZ. Jeśli zatem wolą zamawiającego byłoby, aby wykonawca już na etapie ofertowania posiadał wpisu do rejestru działalności obejmujący wszystkie rodzaje odpadów, jakie będzie odbierał zgodnie z umową, to taka intencja zamawiającego powinna w sposób wyraźny zostać zasygnalizowana wykonawcom. Przykładowo zamawiający powinien zawrzeć w warunku sformułowanie, że wymaga wpisu do rejestru „w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia”, „w zakresie odpadów wymienionych w punkcie X specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, itp. Nic takiego nie zastrzeżono jednak w treści spornego warunku. Przypomnienia wymaga także, że warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, nie muszą być identyczne z OPZ i najczęściej takie nie są. Warunki muszą być jedynie proporcjonalne do OPZ. „Proporcjonalne” zaś oznacza „znajdujące się w odpowiedniej proporcji”, a nie takie same, czy identyczne. Podkreślić również należy, że do zamawiającego, jako autora specyfikacji, należy określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób jasny, precyzyjny, wyraźny. Do zamawiającego należy także określenie zakresu i szczegółowości wymaganych oświadczeń i dokumentów składanych celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Przepis art. 25a ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że oświadczenia odnoszą się do „zakresu wskazanego przez zamawiającego” w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To zamawiający „wskazuje” wykonawcom, jakie oświadczenia i dokumenty mają złożyć celem wykazania warunku. W analizowanej sprawie zamawiający przesądził również w pkt 2.7.2 SIWZ, że wykonawca ma posiadać dokumenty potwierdzające uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia „w całym okresie realizacji umowy”. Analogiczne zapisy zawarto także w postanowieniu § 4 ust. 1 wzory umowy, gdzie wskazano, że „Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia w celu wykonania przedmiotu umowy, (.)”. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie to wykonawca zobowiązany będzie złożyć dopiero w momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem dopiero przystępując do podpisania umowy, wykonawca będzie zobligowany do posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odbieranych kodów odpadów. Działanie zamawiającego, który nie określił w SIWZ warunku odnoszącego się do konieczności posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, służyło zwiększeniu konkurencyjności postępowania. Terminy składania ofert w postępowaniach podprogowych są krótkie, a jak wynika z oświadczenia zamawiającego, który prowadzi rejestr, w momencie wszczęcia postępowania żaden z wykonawców nie posiadał wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje kodów odpadów, które będą odbierane w ramach umowy. Gdyby zamawiający zażądał na etapie oceny warunków posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, część z wykonawców, mogłaby nie być w stanie dokonać zmiany wpisu do rejestru przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący bezzasadnie powołał się na wyroki Izby wydane w sprawach sygn. akt KIO 1534/12 czy KIO 1456/13. W obu tych sprawach treść warunku była inna niż w analizowanej specyfikacji. W tamtych postępowaniach treść warunku wprost wskazywała na konieczność przedstawienia już na etapie oferty wpisu do rejestru pozostającego w zgodności z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co prawdopodobnie skłoniło zamawiających do konieczności badania już na etapie ofertowania zgodności tych wpisów z ww. ustawą również w zakresie kodów odpadów przewidzianych do odbioru w trakcie realizacji umów. Izba podziela stanowisko przedstawione przez Izbę uprzednio w sprawach o sygn. akt KIO 1296/16, KIO 1323/16 i KIO 42/19. W analogicznych sytuacjach, przy niedookreśleniu warunku, przedstawiane zaświadczenia o wpisie do rejestru nieobejmujące na moment ofertowania wszystkich kodów odpadów, były uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. W analizowanej sprawie za koniecznością takiego interpretowania warunku - jak wskazywali zamawiający i przystępujący - przemawiał także całokształt postanowień SIWZ, które w sposób precyzyjny nakazywały posiadanie uprawnień wynikających z ustawy dopiero podczas realizacji umowy. Na marginesie wskazać należało, że na moment wyrokowania w sprawie przystępujący uzyskał już wpis do rejestru działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych obejmujący wszystkie kody odpadów przewidziane do odbioru w trackie realizacji umowy (por. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr SO.6239.5.3.2020.JM z 6 sierpnia 2020 r. załączone do odpowiedzi na odwołanie). Z związku z tym będzie mógł złożyć oświadczenie, o którym mowa w § 4 ust. 1 wzoru umowy. W tej sytuacji należało uznać, że przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. W konsekwencji brak było również podstaw do kierowania do niego wezwania do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W efekcie, za zgodne z prawdą należało uznać złożone przez przystępującego wstępne oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu załączone do oferty. Wykonawca zgodnie z rzeczywistością oświadczył bowiem, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, co następnie wykazał składając na wezwanie zamawiającego zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr OSR 6239.5.6.2012 z dnia 3 grudnia 2012 r. Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami postępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł. Oddalono wniosek zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Jak wynika z przepisu § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postepowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), warunkiem zasądzenia zwrotu ww. kosztów jest złożenie rachunku do akt sprawy. Rachunek taki nie został przez pełnomocnika złożony do akt sprawy, zatem Izba nie miała podstaw do zasądzenia zwrotu tych kosztów od odwołującego na rzecz zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 17 …
Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wymianę rurociągu pary świeżej na bloku nr 3 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 057-132640. W dniu 24 czerwca 2019 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, poinformował wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 (dalej:
Odwołujący: Chemar Rurociągi Sp. z o.o.Zamawiający: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna…Sygn. akt: KIO 1266/19 WYROK z dnia 19 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 r. przez wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5, przy udziale wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) dokonanie ponownego badania oferty wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32 poprzedzone wezwanie tego wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 10.1.3 SIWZ, tj. że wykonawca wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 na rzecz wykonawcy Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 1266/19 UZASADNIENIE PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wymianę rurociągu pary świeżej na bloku nr 3 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 057-132640. W dniu 24 czerwca 2019 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, poinformował wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 (dalej: „Odwołujący” lub „Chemar”) o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32 (dalej: „Energop” lub „Przystępujący”). W dniu 4 lipca 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszeni następujących przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Energop z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 10.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”), tj. że wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem; 2. art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 punkt 12 ustawy poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Energop, podlegającego wykluczeniu z postępowania, z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest określonych w punkcie 10.1.3 SIWZ; 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energop, z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada SIWZ; 4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie polegające na nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu polegającym na dopuszczeniu do udziału wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu oraz nierównym traktowaniu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, co polegało na uprzywilejowaniu wykonawcy Energop przejawiającym się tym, iż w stosunku do tego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez złożenie dokumentów referencji zgodnie z postanowieniami z punktu 12.5.3.1 SIWZ. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - ponownej oceny ofert w postępowaniu; - wykluczenie wykonawcy Energop z postępowania; - odrzucenie oferty wykonawcy Energop; - dokonania ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Przystępującego jest wadliwa z uwagi na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Energop, podlegające na wykluczeniu z postępowania, z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 10.1.3 SIWZ. Odwołujący podnosił, że Zamawiający w SIWZ stwierdził, że wykazanie spełniania warunku z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy powinno nastąpić poprzez wykazanie przez wykonawców należytego wykonania w okresie ostatnich 12 lat minimum jednego zadania o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem. Następnie wykonawca Chemar wskazywał, że z dokumentu z dnia 28 lipca 2014 r., wystawionego przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów, a przedłożonego przez wykonawcę Energop wynika, że wykonawca brał udział, wspólnie z Polimex-Mostostal S.A. w Warszawie, w realizacji zadania pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7 - 12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”. Odwołujący podkreślał, że z ww. dokumentu wynika jedynie, że prace były realizowane przez konsorcjum firm Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop, a nie wynika czy przy realizacji tego zadania Energop zajmował się wykonaniem projektu, dostawą elementów oraz nadzorem nad montażem. W dokumencie tym brak jest informacji o zakresie rzeczowym i ilościowym prac wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum lub podziału zadań. Odwołujący stwierdził, że warunek z punktu 10.1.3 SIWZ nie został spełniony przez Przystępującego. Dodatkowo wykonawca Chemar zauważał, że ww. zadanie nie zostało na dzień wystawienia dokumentu, tj. 28 lipca 2014 wykonane w całości, a postanowienia SIWZ obowiązujące w postępowaniu nie przewidują powoływania się na zadania, które jeszcze nie zostały zakończone (to znaczy, których realizacja jest w toku). Kolejno Odwołujący stwierdził, że z kolejnego dokumentu - w postaci oświadczenia wykonawcy Energop z dnia 6 maja 2019 r. - wynika jednoznacznie, że Przystępujący jest dopiero w toku realizacji zadania pn. „Modernizacja i Remont Układu Głównych Rurociągów Parowych i Wodnych Bloku nr 2 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na bazie umowy zawartej w lipcu 2018 r.”. Zaś z punktu 10.1.3 SIWZ wynika, że wykonawcy mogą powoływać się przy wykazywaniu swoich kwalifikacji jedynie na zadania zrealizowane, a nie będące w toku realizacji. Zdaniem Odwołującego istotnym było, iż dokument z dnia 6 maja 2019 r. nie został wystawiony przez podmiot, na rzecz którego zadania były wykonywane, lecz przez samą spółkę Energop, która nie wykazała z jakich przyczyn nie może przedłożyć oświadczenia Inwestora (zamawiającego) co do realizacji zadania, o którym mowa powyżej. Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie dokumenty przedłożone przez Energop nie potwierdzają jednoznacznie spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji Przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania, a złożona przez ta spółkę oferta powinna zostać odrzucona. Następnie Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energop, z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada specyfikacji bowiem w świetle okoliczności przedstawionych wyżej oferta Przystępującego powinna była zostać uznana za niezgodną z punktem 10.1.3 SIWZ i jako taka powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego. Jako ostatni Odwołujący uzasadniał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie polegające na nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu polegającym na dopuszczeniu do udziału wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, oraz nierównym traktowaniu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, co polegało na uprzywilejowaniu wykonawcy Energop przejawiającym się tym, iż w stosunku do tego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez złożenie dokumentów referencji zgodnie z postanowieniami z punktu 12.5.3.1 SIWZ, a dopuszczeniu w ich miejsce dokumentu w postaci oświadczenia samego wykonawcy z dnia 6 maja 2019 r., w którym jednoznacznie stwierdzono, że Energop jest dopiero w toku realizacji zadania pn. „Modernizacja i Remont Układu Głównych Rurociągów Parowych i Wodnych Bloku nr 2 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na bazie umowy zawartej w lipcu 2018 r.”. Odwołujący twierdził, że z dokumentu tego nie wynika, że zadanie to jest zadaniem o charakterze świadczeń ciągłych lub okresowych, więc nie może być uznane przez Zamawiającego. Jest to zadanie jednorazowe i istnieje w stosunku do niego warunek wykonania (zakończenia zadania), a nie tylko jego wykonywania (a więc realizacji w toku). Powołany dokument ten nie został wystawiony przez podmiot, na rzecz którego zadania były wykonywane, a wykonawca Energop nie wykazał istnienia uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wyjaśniającej dlaczego nie może przedstawić dokumentu wystawionego przez Zamawiającego w tamtym postępowaniu. Zdaniem wykonawcy Chemar na podstawie własnego oświadczenia wykonawcy Energop nie można uznawać w sposób jednoznaczny, że dane zamówienie jest wykonywane należycie, ponieważ ten konkretny dokument takich informacji niewątpliwie nie zwiera, również nie odnosi się co do charakteru samego zadania - czy to o charakterze ciągłym lub okresowym. W dniu 16 lipca 2019 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o: - odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w Pzp; - ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego powyżej o oddalenie odwołania w całości. W formie pisemnej odpowiedź na odwołanie Zamawiający złożył w dniu 17 lipca 2019 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. W uzasadnieniu pisma Zamawiający podnosił, że odwołanie w zakresie zgłoszonych zarzutów zostało wniesiono po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 Pzp i tym samym, stosownie do dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp powinno zostać odrzucone jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zamawiający wyjaśniał, że w postępowaniu przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej po dokonaniu oceny ofert. Jego zdaniem przepis art. 91b ust. 1 Pzp jednoznacznie rozstrzyga, że wykonawcy których oferty nie podlegają odrzuceniu mogą uczestniczyć w aukcji elektronicznej, tak więc zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji musi być poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z wykonawców jak i oceną każdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu. Z uwagi więc na przewidzianą aukcję elektroniczną Zamawiający twierdził, że najpierw dokonał badania przesłanek odrzucenia ofert a dopiero po zbadaniu tych przestanek, wezwał wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Zamawiający podkreślał, że w SIWZ zawarł stosowne zapisy dotyczące procedury wzywania wykonawców do złożenia dokumentów w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 12.5 SIWZ). Zamawiający podnosił, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, po zakończeniu badania przesłanek odrzucenia oferty, ale przed wystaniem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, w dniu 14 maja 2019 r. wezwał wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, wskazując w wezwaniu, jako podstawę wezwania: art. 26 ust. 2f Pzp oraz pkt 12.5 SIWZ. Zamawiający wskazywał, że otrzymując przedmiotowe wezwanie z dnia 14 maja 2019 r. Odwołując miał wiedzę, że Zamawiający zakończył etap oceny zgodności ofert z SIWZ, co najmniej 2 oferty nie zostały odrzucone, oraz że Zamawiający rozpoczął etap badania dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Ponadto przed wezwaniem do złożenia ww. dokumentów, Zamawiający nie powiadomił wykonawców o odrzuceniu którejkolwiek oferty w postępowaniu, do czego byłby zobowiązany niezwłocznie po podjęciu decyzji o odrzuceniu oferty, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Następnie Zamawiający powołał się na treść pkt 20.6 SIWZ, zgodnie z którym Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej po dokonaniu oceny ofert, zgodnie z pkt 21 SIWZ, według którego: „Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej Oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Ustawy PZP Zamawiający po dokonaniu oceny Ofert w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu”. Zamawiający wyjaśniał, ze w dniu 6 czerwca 2019 roku Odwołujący otrzymał od zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zawierające informację o jej terminie. Wobec tego Zamawiający uznawał, że już w tym dniu Odwołujący powziął wiedzę, że Zamawiający zakwalifikował do dalszego etapu postępowania co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Odwołujący, zobowiązany do zachowania szczególnej staranności ze względu na zawodowy charakter prowadzonej przez niego działalności, należytej staranności nie dochował i pomimo możliwości nie wystąpił o dostęp do protokołu z postępowania, z którego dowiedziałby się czy któryś z wykonawców został wykluczony lub czy oferta któregoś z wykonawców podlegała odrzuceniu, w tym informacji o braku odrzucenia oferty wykonawcy Energop. Zamawiający stał na stanowisku, że przepisy Pzp dotyczące aukcji elektronicznej nie obligują jego do odpowiedniego poinformowania o czynnościach podjętych przed przeprowadzeniem aukcji. Odwołujący powinien we własnym zakresie ustalić, którzy z wykonawców składających ofertę zostali zaproszeni do aukcji elektronicznej. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania odrzucenia oferty. Odwołujący informację o wykonawcach 8 zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej mógł odczytać już z samego zaproszenia do aukcji. W zaproszeniu tym Zamawiający podał kwotę wywoławczą w wysokości 19.600.000 zł, tzn. cenę z najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu w postępowaniu tj. oferty Energop, co zdaniem Zamawiającego jednoznacznie potwierdzało pozytywną weryfikację tego wykonawcy i złożonej przez niego oferty. Tym samym według Zamawiającego ustawowy termin na wniesienie odwołania w odniesieniu do czynności nieprawidłowego badania i oceny ofert, polegającego na niewykluczeniu z postępowania oraz nieodrzucenia oferty Energop, uwzględniając datę zawiadomienia o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej - upłynął z dniem 17 czerwca 2019 r. W ocenie Zamawiającego w dacie zawiadomienia o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Odwołujący powziął bowiem informację, że Zamawiający będzie prowadził aukcję elektroniczną z udziałem co najmniej dwóch wykonawców i tym samym, mając na uwadze, że zawiadomienie wykonawców o prowadzeniu aukcji musi być poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z wykonawców jak i oceną każdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu, Zamawiający rozstrzygnął o braku podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Energop. Zamawiający twierdził, że przepisy ustawy nie nakazują Zamawiającemu podania w zaproszeniu informacji o wszystkich wykonawcach, którzy otrzymali zaproszenie, sam fakt przestania zaproszenia potwierdza zakończenie badania ofert i oznacza, że co najmniej dwie ze złożonych ofert nie podlegają odrzuceniu. Skoro zatem Odwołujący powziął wiedzę, że Zamawiający nie odrzuci co najmniej dwóch ofert, jego rzeczą było ustalenie w terminie ustawowym, czy nastąpiło to zgodnie z ustawą. Zamawiający wskazywał na istotna okoliczność związaną z tym, że po dokonaniu oceny ofert nie powiadomił wykonawców o wykluczeniu któregokolwiek z wykonawców składających ofertę, do czego byłby zobowiązany niezwłocznie po podjęciu decyzji o wykluczeniu, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje informacja przedstawiona przez Odwołującego, że w dniu 24 czerwca 2019 r. otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, gdyż pozostaje ona bez wpływ na możliwość podjęcia określonych czynności przez Odwołującego. Terminy wyznaczone ustawą na wniesienie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechać Zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. W zakresie wniosku o oddalenie odwołania Zamawiający wyjaśniał, że zgłoszone zarzuty są bezzasadne z uwagi na to, że dokumenty składane przez wykonawców na potwierdzenie należytego wykonania prac podanych w wykazie mają wyłącznie potwierdzić, że wykonawca należycie wykonał zadanie podane w wykazie i nie muszą potwierdzać wykonania wszystkich czynności. Zamawiający podnosił, że skoro Przystępujący oświadczył, że usługa wskazana w poz. 1 wykazu jest usługą, o której mowa w pkt. 12.5.3.1. SIWZ oraz załączył potwierdzenie realizacji prac wystawione przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z którego wynika, że zadanie obejmowało wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współudział w rozruchu bloków 7-12 szkolenie personelu zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym. Zadanie obejmuje prace polegające na wymianie rurociągów pary świeżej wraz z zabudową stacji redukcyjno-schładzających oraz stacji do wygrzewania rurociągów pary świeżej, wymianie rurociągów pary wtórnie przegrzanej, modernizacji rurociągów do wtórnego przegrzewu oraz wody tryskowej. Z treści potwierdzenia wynika, że prace dla bloków 7 i 8 zostały już zakończone i trwa okres gwarancyjny co w ocenie Zamawiającego nie byłoby możliwe bez podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego w zakresie bloków 7 i 8. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo uznał, iż Energop potwierdził wykonanie usługi wskazanej w SIWZ. Dodatkowo Zamawiający wskazywał, że ww. zadanie wykonane zostało na rzecz Oddziału Zamawiającego, stąd de facto Zamawiający jest w posiadaniu informacji dotyczących wykonania wskazanego zadania przez Energop. Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu związanego z brakiem informacji o rzeczowym i ilościowym prac wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów wskazując, że w sytuacji gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (tzw. konsorcjum) stają się stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponoszą oni solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia. Odpowiedzialność ta ponoszona jest z mocy prawa art. 141 Pzp i jest całkowicie niezależną od rzeczywistego podziału obowiązków pomiędzy wykonawcami. Podział obowiązków jest jedynie wewnętrznym uzgodnieniem wykonawców służącym do rozliczeń między stronami. Nie wpływa natomiast w żaden sposób na możliwość domagania się przez Zamawiającego wykonania zamówienia przez każdego z wykonawców w całości. Dlatego też przyjęto się w orzecznictwie, że wykonawca, który realizował zamówienie jako członek konsorcjum, ma prawo wykazywać się całym zamówieniem jako doświadczeniem własnym. Zamawiający w tym zakresie powoływał się na orzecznictwo Izby. Kolejno Zamawiający odnosił się do zarzutu związanego z brakiem możliwości powołania się na zadania w trakcie realizacji podkreślając, że wystawienie poświadczenia w trakcie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest zabronione, ale treść takiego dokumentu może odnosić się tylko do wykonanej już części zamówienia. Uprawnienie do wystawiania dokumentów referencyjnych (poświadczeń) jeszcze w trakcie realizacji umowy wynika pośrednio z treści § 1 ust. 1 pkt 3 oraz 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający wyjaśniał, że w pierwszym z przywołanych przepisów wskazano, iż dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy może być wykaz wykonanych albo wykonywanych dostaw lub usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie lub wykonywanie świadczenia. Przywołane przepisy zakładają więc możliwość posługiwania się dokumentami referencyjnymi wystawionymi jeszcze przed końcowym terminem realizacji zamówienia o ile przedmiotem zamówienia są świadczenia okresowe lub ciągle. Wystawiając poświadczenie należytej realizacji świadczenia, które nie zostało w całości wykonane należy pamiętać o właściwym sformułowaniu treści takiego dokumentu. Zdaniem Zamawiającego żaden przepis prawa nie zawiera szczegółowych wytycznych co do treści omawianego poświadczenia, ale logicznym jest to, iż treść poświadczenia sporządzonego w trakcie realizacji zamówienia powinna jednoznacznie wskazywać na fakt wystawienia takiego dokumentu jeszcze przed zakończeniem realizacji umowy. W praktyce prowadzonych postępowań występują przecież roboty budowlane realizowane etapami, z których każdy może stanowić przedmiot samodzielnego odbioru. W związku z tym w ocenie Zamawiającego zasadnym jest dopuszczenie posługiwania się poświadczeniem wystawionym np. w trakcie realizacji kompleksu sportowo-rekreacyjnego, z treści którego wynikałoby że wykonawca realizuje kompleksowe roboty obejmujące boisko, halę sportową oraz basen, a na dzień wystawienia poświadczenia wykonał prawidłowo halę sportową. Zamawiający wskazywał, że referencje wystawione na dzień 28 lipca 2014 r. przez inwestora PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na potwierdzenie należytego wykonania zadania wskazanego w poz. 1 tabeli „Wykaz zrealizowanych zadań” pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków 7 -12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów” określają precyzyjnie, że realizacja Kontraktu obejmuje „wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współdziałanie w rozruchu bloków 7-12, szkolenie personelu Zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym”. Jednocześnie Inwestor wskazuje, że oprócz obsługi serwisowej przedmiot zamówienia został zrealizowany w 2013 r. Obsługa serwisowa w okresie gwarancyjnym nie była przedmiotem warunku określonego w SIWZ przez Zamawiającego. W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego dokument tj. referencje wystawione przez Inwestora tj. PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów potwierdzają należyte wykonania zadania, które jest potwierdzeniem nabytego doświadczenia przez wykonawcę Energop. Zamawiający stwierdził, że w związku z tym, że wymóg określony przez Zamawiającego w SIWZ wymagał wykazanie się przez wykonawców 1 zadaniem spełniającym warunek określony w pkt. 10.1.3. SIWZ tj. stąd też oceniając pozytywnie zadanie 1 wykazane przez Wykonawcę Energop Sp. z o.o. Zamawiający odstąpił od wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów tj. referencji do zadania 2 lub też wskazania uzasadnienia przez wykonawcę braku możliwości uzyskaniu dokumentu od inwestora poświadczającego należyte wykonanie zadania wskazanego w poz. 2 tabeli wykaz zrealizowanych zadań. W toku rozprawy Zamawiający ponownie potwierdził, że nie badał doświadczenia wykonawcy wskazane w poz. 2 powyższego wykazu. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba stwierdziła, że złożone odwołanie nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego nie były sporne. Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto w pkt 12.5. SIWZ Zamawiający uregulował, że „przed przesianiem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej (na podstawie art. 26 ust. 2f Ustawy PZP), a w przypadku braku podstaw do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, przed udzieleniem zamówienia (na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy PZP), w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania, wezwie Wykonawców, których Oferty nie podlegają odrzuceniu, do złożenia niżej wymienionych oświadczeń i dokumentów: (...)”. Natomiast w pkt 21.1. SIWZ podano: „Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej Oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Ustawy PZP Zamawiający po dokonaniu oceny Ofert w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu”. W dniu 6 czerwca 2019 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, nie zawierające żadnych informacji o tym, czy Zamawiający odrzucił jakąkolwiek ofertę złożoną w postępowaniu a także informacji o tym, czy przeprowadził czynność badania ofert pod kątem podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania. Jeżeli tak, to jaki był skutek tego badania, tzn. czy wykluczył czy też nie wykluczył z postępowania któregokolwiek z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną a następnie pismem z dnia 24 czerwca 2019 r. poinformował Odwołującego o wyniku badania i oceny ofert, którego skutkiem był wybór oferty Przystępującego, przy uwzględnieniu okoliczności związanych z tym, że Zamawiający uznał, że wykonawca Energop nie podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania, co jednoznacznie wyraził w treści ww. pisma. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się. Według art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Na kanwie treści powołanych przepisów Izba wyraża zapatrywanie, że Zamawiający przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej każdorazowo powinien dokonać weryfikacji złożonych ofert pod kątem występowania przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp, skutkujących odrzuceniem oferty. Powyższe stanowisko wpisuje się w istotę aukcji elektronicznej, która jest swoistą dogrywką pomiędzy wykonawcami. W kontekście powyższego doniosłości nabiera czynność Zamawiającego w zakresie weryfikacji złożonych ofert. Dostrzec jednak należy, że w odróżnieniu od czynności obligujących Zamawiającego do badania przesłanek w zakresie odrzucenia oferty przed zakwalifikowaniem wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej w przepisach Pzp brak jest regulacji dotyczących konieczności przeprowadzania przez Zamawiającego badania podmiotowego wykonawców (tj. pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia) przed przesłaniem zaproszenia do aukcji elektronicznej. Biorąc pod uwagę ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia zasadnym byłoby przeprowadzenie tego rodzaju czynności przed dokonaniem kwalifikacji wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, nie mniej jednak nie można wykluczyć tego, iż Zamawiający będzie przeprowadzać tego rodzaju weryfikację na etapie późniejszym, tj. po zakończeniu aukcji a jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Podkreślenia wymaga, że powołane powyżej przepisy odnoszą się jednoznacznie do badania przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp podczas, gdy w przypadku czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania mamy do czynienia z zastosowaniem przepisu art. 24 ust. 4 Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą. Tym samym nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że dyspozycja art. 91 b ust. 1 Pzp obliguje Zamawiającego do przeprowadzenia badania wykonawców pod kątem występowania przesłanek w zakresie wykluczenia wykonawcy z prowadzonego postępowania. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że w odwołaniu wniesionym po wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Przystępującego, Odwołujący wskazywał na wadliwość czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Energop, a w konsekwencji zaniechanie uznania przez Zamawiającego oferty tego wykonawcy za odrzuconą, skutkiem czego był wadliwe dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej. Istotnym dla rozpoznania sprawy jest to, że Zamawiający po raz pierwszy dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, przesłanej Odwołującemu w dniu 24 czerwca 2019 r., poinformował wykonawcę Chemar, że przeprowadził i zakończył proces badania wykonawcy Energop pod kątem pod zaistnienia przesłanek skutkujących wykluczeniem tego wykonawcy z prowadzonego postępowania. Powyższe przejawiało się w tym, że Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty podał m. in. „Oferta wskazanego powyżej wykonawcy uzyskała najwyższą ilość punktów w kryterium określonym w SIWZ, przy jednoczesnym spełnieniu wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia”. Podkreślenia wymaga, że w przesłanym wykonawcy Chemar przez Zamawiającego zaproszeniu do aukcji elektronicznej brak jest jakichkolwiek informacji na temat prowadzenia przez Zamawiającego badania w tym zakresie. Za taką informację bez wątpienia można byłoby uznać chociażby lakoniczne stwierdzenie, iż z postępowania nie został wykluczony żaden z wykonawców. W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że Zamawiający co prawda w pkt 12.5 SIWZ wskazał, że będzie wzywał wykonawców do złożenia dokumentów dotyczących ich właściwości podmiotowych jednak w specyfikacji Zamawiający nie podał informacji, kiedy będzie przeprowadzał stosowne badanie w tym zakresie. W kontekście powyższego Izba uznała za nietrafną argumentację Zamawiającego, który powołując się na należytą staranność Odwołującego jako profesjonalisty twierdził, że wykonawca mógł się domyślać, że Zamawiający proces badania w tym zakresie zakończył przed przesłaniem zaproszeń do aukcji elektronicznej i wystąpić do Zamawiającego o udostępnienie oferty Przystępującego oraz przesłanych przez niego dokumentów. Podsumowując powyższe, Izba stoi na stanowisku, że odwołanie zostało złożone przez wykonawcę Chemar w odpowiednim terminie i podlega merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę. Kolejno Izba ustaliła: Zamawiający w pkt 1.2 SIWZ wskazał, że organizatorem postępowania jest PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Sekcja Realizacji zakupów przy Oddziale Elektrownia Opole z siedzibą w Opolu przy ul. Elektrownianej 25. Tym samym ww. Oddział Zamawiającego prowadził omawiane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym dokonywał czynności w postępowaniu, np. otwarcie ofert odbyło się w dniu 8 maja 2019 r. w PGE GIEK S.A. w Oddziale Elektrowni Opole z siedzibą w Opolu przy ul. Elektrownianej 25. Zamawiający w 10.1.3 SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem. W pkt 10.2 SIWZ Zamawiający uregulował, że: „Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocena braku podstaw do wykluczenia z udziału w Postępowaniu zostanie dokonana wg formuły „spełnia-nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wymaganych przez Zamawiającego i określonych w pkt. 12 SIWZ. Z treści załączonych dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, iż Wykonawca spełnia wyżej wymienione warunki”. W pkt 12.5.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 10.1.3 SIWZ wykonawca ma przedstawić: (pkt 12.5.3.1) wykaz wykonanych zadań (min. 1), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie, o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto (każde), obejmujących swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem - sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Przystępujący w złożonym wykazie wykonanych zadań z dnia 6 maja 2019 r. w pkt 1 wskazał zadanie pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7-12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów” na wartość netto 288.600.000,00 zł netto. W kolumnie „Termin wykonania” jako datę rozpoczęcia zadania podano: „22.11.2010” a datę jego zakończenia określono na „21.09.2016”. Wkolumnie „Nazwa i adres Zamawiającego/Zleceniodawcy podano: „PGE GIK S.A. Odział Elektrownia Bełchatów”. Przystępujący przedłożył również dokument o nazwie „Potwierdzenie realizacji prac” wydany przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów, Rogowiec, ul. Energetyczna 7 opatrzony datą 28 lipca 2014 r. Dokument jest skierowany do wykonawców: 1. Polimex - Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Młynarskiej 42, 2. Energop Sp. z o.o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32. W jego treści podano, że: „Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop Sp. z o.o. realizuje Kontrakt na „„Modernizację i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7-12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”. Czas realizacji kontraktu zaplanowano na lata 2011-2019. Zakres realizacji kontraktu obejmuje wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współudział w rozruchu bloków 7-12, szkolenie personelu Zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym. Zadanie obejmuje prace polegające na wymianie rurociągów pary świeżej wraz z zabudową stacji redukcyjnoschładzających oraz stacji do wygrzewania rurociągów pary świeżej, wymianie rurociągów pary wtórnie przegrzanej, modernizację rurociągów od wtórnego przegrzewu oraz wody wtryskowej. Konsorcjum firm Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop Sp. z o.o. wykonało wyżej wymienione prace zgodnie z projektem i harmonogramem realizacji dla bloków 7 i 8.Prace montażowe, uruchomieniowe i odbiorcze dla bloków 7 i 8 zakończono w 2013 roku. Obecnie trwa 36 miesięczny okres gwarancyjny dla bloku 7 i 8”. W toku rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że w treści wykazu wykonanych zadań podał wartość całego kontraktu, który został zawarty w 2010 r. i obejmował wykonanie prac w 6 etapach. Prace były podzielone na części i miały odrębne harmonogramy dla każdego bloku. Przystępujący oświadczył, że na moment składania oferty całość prac była wykonana i biegł jedynie termin gwarancyjny, natomiast referencja przedstawiona przez wykonawcę, jest z 28 lipca 2014 r. i dotyczy jedynie zakończenia prac na bloku 7 i 8. Izba ustaliła również, że w toku prowadzonego postępowania Zamawiający nie wzywał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów dotyczących wskazywanego w wykazie doświadczenia ani też nie zwracał się do wykonawcy Energop na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp o wyjaśnienia ww. zakresie. Izba zważyła. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Natomiast według art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie podkreślić należy, że Izba w pełni aprobuje tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, w którym Trybunał wskazał m.in, że „Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. W innym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał także, iż „warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum” (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05), W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po ogłoszeniu wyroku w sprawie Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Analizując treść dokumentów przedstawionych przez Przystępującego na potwierdzenie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanego powyżej Izba stwierdziła, że jednoznacznie z nich wynika, że zadanie wykazane w poz. 1 było realizowane nie tylko przez Przystępującego ale również przez Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, który jednym z partnerów konsorcjum obu tych firm. Powyższe nie było sporne pomiędzy stronami i zostało potwierdzone w toku rozprawy przez Przystępującego. Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej stanowisko Izby, oparte o tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, Izba za chybioną argumentację Zamawiającego, który twierdził, że skoro nie zawarł w treści SIWZ wymogów w zakresie badania doświadczenia nabytego przez wykonawcę przy realizacji określonego zadania w ramach tzw. „konsorcjum firm”, to wówczas wykonawca może powoływać się na całość doświadczenia nabytego w ramach tego zadania. Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był uprawniony do stwierdzenia, że wykonawca Energop, który występuje samodzielnie w tym postępowaniu, legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem skoro brak jest informacji jaki był udział Przystępującego w realizacji zadania wskazanego w pkt. 1 wykazu. Dostrzeżenia również wymaga, że Przystępujący nie wykazał w sposób prawidłowy spełnienia warunku udziału w postępowaniu podanego w pkt. 10.1.3 SIWZ w kontekście potwierdzenia zakończenia zadania podanego w poz. 1 wykazu zrealizowanych zadań. Takie stanowisko Izby jest uwarunkowane tym, że z przedstawionego przez wykonawcę dokumentu potwierdzenia realizacji prac nie wynika, aby zadanie zostało ostatecznie zakończone. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że dokument został opatrzony datą 28 lipca 2014 r. podczas, gdy wykonawca Energop w wykazie wykonanych zdań jako datę zakończenia podaje 21.09.2016 r. a więc okres o ponad 2 lata późniejszy od okresu wystawienia referencji. Istotnym jest również to, że treść samej referencji a nie tylko data jej wystawienia, wskazuje, że zakończono prace jedynie dla bloku 7 i 8. Z powyższego wywieść należy, że pozostałe prace były wówczas w toku ich realizacji. Tym samym oczywistym jest, że przedstawiony dokument referencyjny nie może potwierdzać należytego wykonania całości prac bowiem na ten moment prace te nie były zakończone, co zresztą zostało potwierdzone przez samego wykonawcę Energop w toku rozprawy. W tym miejscu konieczne jest odniesienie się do twierdzeń Zamawiającego, który wskazywał, że jest w posiadaniu niezbędnych jemu informacji w tym zakresie bowiem weryfikował ww. informację. Izba zwraca uwagę, że organizatorem przedmiotowego postępowania jest Oddział Zamawiającego w Opolu podczas, gdy praca wskazana w pkt. 1 wykazu była realizowana na rzecz Oddziału w Bełchatowie. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, poza własnymi twierdzeniami, który potwierdzałby dokonywanie przez Zamawiającego czynności, polegających na sprawdzeniu informacji podanych w wykazie. W kontekście powyższego Izba uznała twierdzenia za gołosłowne. Podczas, gdy na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Powołany przepis nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Wskazując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (dalej: „k.c.”), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 k.c. wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W tym miejscu koniecznym jest wyjaśnienie, że Zamawiający mógłby ewentualnie wyeliminować wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego wykluczenie nie mniej jednak w takim wypadku wykluczenie wykonawcy mogłoby dokonać się dopiero po obligatoryjnym przeprowadzeniu procedury uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, czego w omawianym przypadku zamawiający nie dokonał. W tym miejscu Izba wyjaśnia, że obowiązek wystosowania wezwania na podstawie ww. przepisu, zachodzi zarówno w przypadku fizycznego braku przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedstawienia dokumentów zawierających błędy, jak też dokumentów, które nie potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego. Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w prowadzonym postępowaniu a następnie uznaniem jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp Zamawiający powinien zastosować procedurę opisaną w art. 26 ust. 3 Pzp. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu przeprowadzenie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych w sentencji niniejszego wyroku. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 22 …wypełnia znamiona zawarte w definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 Pzp, a zatem, czy była odpłatną umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Przepisu art. 2 pkt 13 Pzp. nie stosuje się, gdyż ustawa tak stanowi. Jeśli tak, to Umowy
Odwołujący: PROCAD B., S. sp. j.Zamawiający: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin)…Sygn. akt KIO 482/21 WYROK z dnia 5 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………… Sygn. akt KIO 482/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: Procad B. S. sp.j. z siedzibą w Koluszkach, (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lubliniew przedmiocie zamówienia publicznego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska.” Nr sprawy 4.026/20/PO/W IB.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UEpod nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. Wykonawca podał, że odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska. Wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, istnieje możliwość uzyskania przez Wykonawcę zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych obowiązującego do dnia 31 grudnia 2020r. przez ich błędną wykładnię polegającą na a.przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020r., od której to Zamawiający odstąpił jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp w sytuacji, w której Umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta z pominięciem przepisów Pzp. i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 Pzp; ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, przez ich błędną wykładnię polegającą na b.dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie. Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: W dniu 28 sierpnia 2020r. Zamawiający zawarł z Wykonawcą umowę nr 4/042/20/PZO/W IB na usługę opracowania koncepcji programowo – przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba (dalej: Umowa „Nowa Dęba”). Umowa ta, na podstawie przepisu art. 131b Pzp zawarta została z pominięciem Prawa zamówień publicznych. Pismem z dnia 15 grudnia 2020r. Zamawiający odstąpił od Umowy „Nowa Dęba”. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. pełnomocnik Wykonawcy wskazał na nieskuteczność oświadczenia o odstąpieniu. Pismem z dnia 27 stycznia 202lr., Zamawiający wezwał Wykonawcę m.in. do wykazania, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania w sytuacji, w której Wykonawca oświadczył o braku przesłanek wykluczenia, a Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy „Nowa Dęba”. Dokumentem z dnia 1 lutego 202lr. (złożonym w formie mailowej), Wykonawca wskazał, że brak jest podstaw wykluczenia, a to z tego powodu, że Umowa „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego, a nadto, że przyczyny rozwiązania tej umowy nie leżą po stronie Wykonawcy. Wykonawca przesłał Zamawiającemu także odpis pisma z dnia 18 stycznia 2021r. Pismem z dnia 9 lutego 202lr. Zamawiający, nie uznając wyjaśnień Wykonawcy, wykluczył go z Postępowania. Odwołujący w szczególności wskazał: Ad. la. Istotą odwołania jest odpowiedź na pytanie, czy umowa zawierana z pominięciem przepisów dawnego Prawa zamówień publicznych jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 13 dawnego Prawa zamówień publicznych. Wydawać mogłoby się, że odpowiedź negatywna jest oczywista. Z treści pisma Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021r. wynika jednak, że nie. Zamawiający traktuje bowiem Umowę „Nowa Dęba”, jako umowę w sprawie zamówienia publicznego, mimo iż sam przeprowadził postępowanie z pominięciem przepisów Prawa zamówień publicznych. Zamawiający dokonał tym samym błędnej wykładni przepisu art. 131b Pzp. Wypada przywołać in extenso treść przepisu art. 131b Pzp: „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”. Nie może być wątpliwości, że niestosowanie ustawy oznacza, że nie stosuje się całej ustawy, a nie jedynie wybranych przepisów. Niestosowanie ustawy oznacza, że do postępowania dotyczącego zawarcia Umowy „Nowa Dęba” jak i do samej Umowy „Nowa Dęba” nie znajdą zastosowania przepisy: -o zamawiającym, gdyż definicja zamawiającego znajduje się w art. 2 pkt 12 i art. 3 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o wykonawcy, gdyż definicja wykonawcy znajduje się w art. 2 pkt 11 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o zamówieniu, gdyż definicja zamówienia publicznego znajduje się w art. 2 pkt. 13 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się. Zdaniem wykonawcy bez znaczenia jest ustalenie, czy Umowy „Nowa Dęba” wypełnia znamiona zawarte w definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 Pzp, a zatem, czy była odpłatną umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Przepisu art. 2 pkt 13 Pzp. nie stosuje się, gdyż ustawa tak stanowi. Jeśli tak, to Umowy „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (jak i każdego innego przepisu tej ustawy). Ad. 1b. Obowiązkiem Zamawiającego jest staranne uzasadnienie dokonanej czynności wykluczenia Wykonawcy. Obowiązek ten wynika przede wszystkim z dyspozycji art. 7 ust. 1 d. pzp. Zamawiający nie może poprzestać na stwierdzeniu, że odstąpił od innej umowy zawartej z Wykonawcą i przerzucić na Wykonawcę obowiązek wykazania, że doszło do tzw. „samooczyszczenia się”. Obowiązek ten jest szczególnie wyraźny w sytuacji, w której między Zamawiającym a Wykonawca istnieje spór co do zasadności rozwiązania umowy'. Warunkowanie dopuszczenia Wykonawcy do udziału w Postępowaniu „samooczyszczeniem się” Wykonawcy jest w tej sytuacji oczekiwaniem przyznania się przez Wykonawcę do zawinionego niewykonania poprzedniej umowy. Jest to nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej w Postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1/03/21) wniósł o oddalenie odwołania wskazując w szczególności na następujące okoliczności: Fakultatywna przesłanka wykluczenia Wykonawcy określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp była przewidziana przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N2020 r. opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.12.2020 r. (dalej: BZP) oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia w BZP tj.: od dnia 21.12.2020 r., a zatem Zamawiający uprawniony był do dokonania czynności wykluczenia Wykonawcy na jej podstawie (tak: wyrok KIO z dnia 22.01.2018 r., KIO 2688/18; z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr 4.026/20/POM/IB było niewykonanie przez niego umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14, co doprowadziło do rozwiązania umowy przez Zamawiającego z wyłącznej winy Wykonawcy. l. Odstąpienie od umowy zawartej z Odwołującym przez Zamawiającego 1/ Zamawiający zawarł z Odwołującym PROCAD B., S. Sp. j. z siedzibą w Koluszkach, ul. Maczka 11, 95-040 Koluszki (Odwołujący w niniejszej sprawie) umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. w sprawie zamówienia publicznego z wyłączeniem stosowania ustawy PZP na podstawie art. 131 b ustawy Pzp, na usługę polegającą na opracowaniu Koncepcji programowo-przestrzennej oraz Programu Inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba. Przedmiotowa umowa, będąca umową zamówienia publicznego, w S 3 ust. 1 określała wynagrodzenie Odwołującego na kwotę 382.500,00 zł netto, 470.475,00 zł brutto (przy stawce 23% podatku VAT), zgodnie z przyjętą ofertą. Termin wykonania Etapu I umowy został określony na dzień 16.11.2020 r. (S 2 ust. 1 pkt a umowy nr 4.042/20/PZO/WlB), zaś termin wykonania Etapu Il, stanowiącego wykonanie przedmiotu umowy - na dzień 30.06.2021 r. (§ 2 ust. 1 pkt b umowy nr 4.042/20/PZOANlB). 2/ W trakcie realizacji prac objętych przedmiotową umową, Zamawiający wzywał Odwołującego do przestawienia stanu zaawansowania prac (vide: pismo z dnia 19.10.2010 r., nr wych. 6432/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem, pismo z dnia 27.10.2020 r., nr wych. 6619/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem), wskazując, iż w jego ocenie zachodzi obawa niedotrzymania przez Odwołującego terminu realizacji Etapu I umowy, co może skutkować skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawnień przewidzianych w S 14 umowy (odstąpienie) oraz w § 11 umowy (kary umowne). W odpowiedzi na powyższe, Wykonawca pismem z dnia 29.10.2020 r. wysłanym za pośrednictwem poczty elektronicznej (nr wch. 9498/20 oraz 9519/20) przedstawił informację odnośnie zaawansowania prac projektowych w odniesieniu do harmonogramu oraz zwrócił się z prośba o przedłużenie terminu realizacji Etapu I do dnia 16.12.2020 r. powołując się na stan epidemii koronawirusa COVID-19. Pismem z dnia 09.11.2020 r., nr uch. 6900/20, Zamawiający wskazał, iż po analizie stanu zaawansowania prac nie ma możliwości zachowania terminu wykonania Etapu I umowy. Zamawiający wskazał, że Wykonawca do dnia sporządzenia pisma nie przedłożył Zamawiającemu żadnych opracowań ani innych dokumentów, które pozwoliłyby na potwierdzenie należytego i terminowego wykonywania przedmiotu umowy. Wykonawca mimo terminów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym integralną część umowy, nie wykonał w terminie żadnych czynności tam wskazanych. Zamawiający odnosząc się do wniosku Wykonawcy o przedłużenie terminu wykonania Etapu l, wskazał, iż brak jest podstaw do zmiany tego terminu, bowiem samo powołanie się na stan epidemii wywołany przez SARS-CoV-2, bez wykazania faktycznego wpływu stanu epidemii na wykonywanie prac oraz brak jakichkolwiek wcześniejszych informacji od Wykonawcy o utrudnieniach związanych z realizacją umowy z tego powodu, nie daje podstaw do przedłużenia terminu wykonania Etapu I umowy. 3/ Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt a umowy, termin wykonania Etapu I został określony na dzień 16.11.2020 r. Za termin wykonania Etapu l, zgodnie z § 2 ust. 3 umowy, uznaje się dzień akceptacji opracowań ujętych w Etapie I realizacji przedmiotu zamówienia na zorganizowanym przez Zamawiającego spotkaniu roboczym, jeżeli zostały one wykonane bez wad. Procedura oceny oraz odbioru dokumentacji stanowiącej Etap I umowy została szczegółowo opisana w § 5 ust, 3 pkt 1 ppkt a-g umowy. Zgodnie z tymi postanowieniami Zamawiający dokona akceptacji opracowań będących Etapem I (części jawnej i zastrzeżonej) bez wad w terminie do 21 dni od dnia ich złożenia (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy), przy czym Wykonawca zobowiązany był do złożenia opracowań i dokumentów w siedzibie Zamawiającego ze stosownym wyprzedzeniem w terminie umożliwiającym dochowanie umownego terminu wykonania Etapu I (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy). Oznacza to, że Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji stanowiącej Etap I na co najmniej 21 dni przed upływem terminu wykonania Etapu l, tak aby Zamawiający, w terminie wskazanym w § 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy mógł dokonać jej oceny. Zatem skoro termin wykonania Etapu I mijał w dniu 16.11.2020 r., to Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji w siedzibie Zamawiającego najpóźniej do dnia 27.10.2020 r. Wykonawca nie wykonał swoich zobowiązań w terminie. 4/ Zamawiający w korespondencji kierowanej do Odwołującego podnosił, iż przekroczone zostały terminy wykonania Etapu I umowy, wzywając go do wykonania opracowań objętych Etapem i, pod rygorem odstąpienia od umowy z winy Odwołującego. Wskazywał, że mimo iż pozwany składał oświadczenia o złożeniu dokumentacji do organów oraz przedkładał częściową dokumentację, to było to niekompletne i nie stanowiło wykonania Etapu I umowy (vide: pismo z dnia 20.1 1.2020 r., nr wych. 7134/20, pismo z dnia 20.11.2020, nr wch. 10173/20, pismo z dnia 20.11.2020 r., nr wch. 10185/20, pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7258/20 pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7309/20, mail z dnia 27.11.2020 r., nr wch. 10459/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wych. 7438/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wch. 10603/20, pismo z dnia 08.12.2020 r., nr wych. 7574/20, mail z dnia 11.12.2020 r., nr wch. 10954/20, pismo z dnia 14.12.2020 r., nr wch. Z-369/20, mail z dnia 15.12.2020 r., nr wch. 10953/20). 5/ Podkreślił, że zakreślany przez Zamawiającego termin dostarczenia dokumentów stanowiących wykonanie Etapu I umowy w żaden sposób nie powodował zmiany terminów, określonych w umowie nr 4.042/20/PZOANIB z dnia 28.08.2020 r., tym bardziej, że — nawet gdyby przyjąć, iż zakreślenie zawitego terminu, odmiennego od terminu umownego, przedłuża termin wykonania Etapu I umowy (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza) — Odwołujący nie był w stanie przedłożyć Zamawiającemu dokumentów objętych Etapem I umowy, z uwagi na zastrzeżenia zgłaszane przez organy uzgadniające (vide: pismo z dnia 29.12.2020 r., nr wch. 1 1372/20, pismo z dnia 31.12.2020 r., nr wch. 11438/20, pismo z dnia 14.012021 r., nr wch. 463/21) oraz samego Zamawiającego (pismo z dnia 16.11.2020, nr wych, 7309/20). 6/ W związku z niewykonaniem w terminie Etapu I umowy oraz wielokrotnymi bezskutecznymi pismami kierowanymi do Odwołującego, wzywającymi go do realizacji umowy, Zamawiający pismem z dnia 15.12.2020 r., nr wych. 7740/20 na podstawie S 14 ust. 2 umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, odstąpił od umowy z Odwołującym z powodu niewykonania przez Odwołującego z jego wyłącznej winy Etapu I umowy. Zgodnie z S 14 ust. 2 umowy, jeżeli Wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem Przedmiotu umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby je ukończyć w czasie umówionym, lub w przypadku, gdy Zamawiający zmuszony zostanie do ponaglania Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy w terminach określonych w uzgodnionym przez strony Harmonogramie rzeczowo-finansowym, w tym w szczególności po 2-krotnym wezwaniu w formie pisemnej Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy, Zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić, jeszcze przed upływem terminu do wykonania Przedmiotu umowy. Zamawiający wskazał, iż 5-krotnie wzywał Odwołującego do dostarczenia Zamawiającemu opracowań stanowiących Etap I umowy. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało wysłane do Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej i zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 61 § 2 kc, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W przedmiotowej sprawie pismo o odstąpieniu od umowy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym zostało wysłane za pośrednictwem poczty elektronicznej na e-mail wskazany w komparycji umowy nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 15.12.2020 r. Zatem mając na względzie treść przywołanego art. 61 S 2 kc, Zamawiający w dniu 15.12.2020 r. skutecznie złożył Odwołującemu oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy. Jako uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający wskazał, że pomimo iż Odwołujący zobowiązał się do realizacji Przedmiotu Umowy zgodnie z Publicznym Zaproszenie do Składania Ofert (dalej: PZO) i Opisem Przedmiotu Umowy (dalej: OPIJ) na warunkach i w terminach tamże określonych, nie dochował swoich zobowiązań, nie tylko co do terminu wykonania umowy, ale również w zakresie rzeczowym. W trakcie realizacji umowy Odwołujący nie przedstawił żadnego kompletnego opracowania obejmującego zakres Etapu I przedmiotowej Umowy. Pomimo licznych wezwań Odwołującego do pisemnego przedstawienia stanu zaawansowania prac projektowych oraz wywiązania się z zakresów rzeczowych zawartej Umowy (pisma wskazane w pkt 4 powyżej) Wykonawca dopiero w dniu 27.11.2020 r. wysłał do Zamawiającego wstępny plan zagospodarowania terenu w formie elektronicznej, stanowiący część opracowań objętych Etapem I Przedmiotu umowy, celem zaopiniowania. Przesłane opracowanie zostało przedłożone w stanie niekompletnym z punktu widzenia celu, któremu ma służyć i nie przedstawiało żadnej wartości dla Zamawiającego w rozumieniu § 5 ust. 1 Umowy. Jak zostało wskazane w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r. przesłane przez Odwołującego opracowanie było niekompletne i nieczytelne, a dodatkowo nie uwzględniało wytycznych zawartych w Minimalnych Wojskowych Wymagań Organizacyjno- Użytkowych oraz w Aneksie do MW W O-U dotyczących przedmiotowej inwestycji oraz przekazanych Wykonawcy w dniu podpisania Umowy. Według harmonogramu realizacji prac projektowych (harmonogramu rzeczowo-finansowego) sporządzenie koncepcji programowo — przestrzennej, w której jeden z elementów winien stanowić plan zagospodarowania terenu, powinno zostać wcześniej uzgodnione z instytucjami wymienionymi w Załączniku nr 1 do Umowy, tj. SOPU pkt. 24., natomiast termin dostarczenia jej do siedziby Zamawiającego, przypadał na dzień 30.10.2020 r. Pomimo składanych przez Odwołującego obietnic dostarczenia dokumentacji w terminach zakreślanych przez samego Wykonawcę, mijały one bezskutecznie. 7/ Terminowa realizacja przedmiotowej umowy - niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niezwykle istotna dla Zamawiającego. Z uwagi na niezwłoczną konieczność zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy, ponieważ niewykonanie założeń może wpływać na ograniczenie możliwości realizacji innych zadań inwestycyjnych na rzecz formowania nowej Jednostki Wojskowej 18 Dywizji Zmechanizowanej na terenie kompleksu wojskowego w Nowej Dębie, co ma szczególne znacznie z uwagi na ograniczenie związane z brakiem możliwości ulokowania innych obiektów w wyznaczonych strefach ochronnych budynków magazynowych, które muszą być zachowane ze względu na niebezpieczeństwo związane z przechowywaniem w nich środków wybuchowych. Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych. Zadanie nr 43100 pn. „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” zostało ujęte w Planie Inwestycji Budowlanych, zgodnie z zamierzeniami wynikającymi z koncepcji obronnych państwa określonych przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych. Zamawiający za priorytetowe uznał sporządzenie opracowań objętych umową 4,42/20/PZO/WlB, m.in. koncepcji programowo — przestrzennej oraz programu inwestycji, ze względu na pilną konieczność określenia szacunkowych kosztów realizacji wskazanego zadania. Z uwagi, iż zakres inwestycji wymagała dużego nakładu środków finansowych, Zamawiający, zgodnie z wytycznymi Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych zawartymi w piśmie wch. nr 19531 /20 z dnia 13.03.2020 r., podjął decyzję o zleceniu sporządzenia ww. opracowań w pierwszej kolejności, celem priorytetowego określenia szacunkowej wartości budowy przedmiotowych magazynów i zaplanowania dalszych działań mających na celu realizację przedsięwzięcia. Opracowanie kosztu szacunkowego inwestycji powinno być wykonane dokładnie i rzetelnie, z uwzględnieniem wariantowości budowy obiektów magazynowych oraz innych parametrów charakteryzujących ten rodzaj magazynów, ze względu na ich specyfikę. 8/ W ocenie Zamawiającego, Odwołujący przy realizacji umowy wykazał się lekceważącym stosunkiem do Zamawiającego, z uwagi na utrudniony kontakt i brak terminowych odpowiedzi na pisma tutejszego Zarządu, wzywające do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub do dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego. Odwołujący wykazał również brak profesjonalizmu, który jest wymagany w stosunkach danego rodzaju, na co wskazywać może fakt, iż w odpowiedzi nie przedłożył dowodów na wykonanie czynności stanowiących Przedmiot umowy, a jedynie przekazywał zdawkowe informacje o planowanych terminach wykonania ww. czynności. Na tej podstawie Zamawiający wnioskuje, iż Wykonawca nie angażował się w realizację powierzonego zadania, nie wykonując tym samym należycie postanowień zawartej umowy. Il. Wykluczenie Odwołującego. Odwołujący, w odpowiedzi na Ogłoszenie o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. opublikowane w BZP w dniu 21.12.2020 r. , złożył w wyznaczonym terminie, tj. w dniu 31.12.2020 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (nr rejestrowy w kancelarii Zamawiającego 11442/20 z 31.12.2020 r. godz. 13:40) o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego dla obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr referencyjny sprawy 4.026/20/POWlB. W Sekcji III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz pkt XIV ppkt 1 tiret drugi SIW Z, Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., iż w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z oświadczeniem, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, datowanym na dzień 30.12.2020r., stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. W części 2 oświadczenia dotyczącej „przesłanek wykluczenia z postępowania” w pkt 2, Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. Ponadto, Wykonawca oświadczył w dalszej części oświadczenia, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. W związku z tym, że przywołane wyżej treści obu oświadczeń Wykonawcy stały w sprzeczności z faktem rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. przez Zamawiającego umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. z Wykonawcą PROCAD B., S. Sp. j, z siedzibą w Koluszkach (o czym jest mowa pkt I uzasadnienia powyżej), Odwołujący w dniu 27.01.2021 r. pismem nr 551/21 - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - został wezwany przez Zamawiającego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Zamawiający wskazał Wykonawcy w wezwaniu na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, wykluczenie Wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 24. ust. 5 pkt 4 Pzp, jeżeli nie upłynęły 3 tata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jednocześnie, Zamawiający wskazał Wykonawcy, że zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie ( ... ) art. 24 ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”, a dodatkowo art. 24 ust. 9 Pzp stanowi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. Tym samym, Zamawiający wskazał Wykonawcy na możliwość skorzystania z tzw. „procedury samooczyszczenia” polegającej na wykazaniu Zamawiającemu, że Wykonawca podjął środki naprawcze służące wykazaniu jego rzetelności, naprawieniu nieprawidłowości w działaniu co doprowadziło do rozwiązania wcześniejszej z nim umowy o zamówienie publiczne z przyczyn leżących po jego stronie, co Wykonawca winien uczynić co najmniej w treści złożonego oświadczenia wstępnego poprzez oświadczenie, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania oraz wskazać odpowiednią podstawę wykluczenia jednocześnie oświadczając, że w związku z w/w okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp podjął następujące środki naprawcze i zgodnie z własnym uznaniem przedstawić Zamawiającemu środki/dowody na powyższe. W odpowiedzi na wezwanie w terminie określonym przez Zamawiającego, Wykonawca złożył wyjaśnienia (e-mail z dnia 01.02.2021 zarejestrowany w kancelarii jawnej Zamawiającego pod nr wch. 944/21 w dniu 01.022021 r.; oryginał pisma zarejestrowany w kancelarii jawnej pod nr wch. 101 1/21 w dniu 02.02.2021 r.), w których oświadczył (odnośnie oświadczenia wstępnego złożonego w dniu 30.12.2020 r. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu), że stawiana przez Zamawiającego teza o podstawach wykluczenia nie jest trafna w związku z tym, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., od której Zamawiający odstąpił została zawarta z pominięciem przepisów ustawy Pzp, a zatem umowa ta nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż na podstawie art. 131b ustawy Pzp nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp; ponadto, gdyby umowa nawet była zawierana w reżimie przepisów ustawy Pzp, to przesłanki opisane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i tak nie zachodzą, gdyż według Wykonawcy niewykonanie tej umowy nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, a odstąpienie Zamawiającego od umowy Wykonawca uznaje za nieskuteczne. III. Analiza podstaw odwoławczych zawartych w odwołaniu z dnia 12.02.2021 r. Odwołujący w odwołaniu z dnia 15.02.2021 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP poprzez ich błędną wykładnię polegającą na: 1. przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4.042/20/PZOm/lB z dnia 28.08.2020 r., od której to Zamawiający odstąpił, jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w sytuacji, w której umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, 2. ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał , z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZOM/lB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odnosząc się w sposób szczegółowy do postawionych zarzutów Zamawiający wskazał, co następuje: Ad. 1. 1/ Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”, co jest jednocześnie spójne z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. 2/ Dokonując wykładni tej definicji, za zamówienie publiczne należy uznać tylko i wyłącznie umowę zawartą w sytuacji, w której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1. umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2. przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3. umowa ma charakter odpłatny. Wymóg odpłatności oznacza, że zamówieniem publicznym są takie umowy, na podstawie których usługi, dostawy lub roboty budowlane (świadczenie Wykonawcy) są wykonywane w zamian za wynagrodzenie ze strony Zamawiającego, i co istotne — niezależnie od wartości tegoż wynagrodzenia. Istotne jest bowiem wyłącznie to, że przedmiotem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zawsze ekwiwalentna wymiana świadczenia pieniężnego Zamawiającego za dostawę, usługę lub robotę budowlaną świadczone przez Wykonawcę. Do uznania umowy za zamówienie publiczne jest zatem wystarczające, aby umowa spełniała w/w przesłanki, a nadto by została zawarta w formie pisemnej. 3/ Niewątpliwym jest, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była umową w sprawie zamówienia publicznego, bowiem zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp: 1.Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp. Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…), jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba. 2. Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była usługa do szczególnych celów wojskowych, tj.: polegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. 3. Umowa nr 4.042/20/PZOWlB z dnia 28.08.2020 r. miała charakter odpłatny, co wprost wynika z S 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. W świetle powyższego podnoszony przez Odwołującego zarzut, iż umowa nr 4.042/20/PZO/W IB nie była umową zamówienia publicznego, bowiem została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp, jest chybiony. 4 / Wskazał, iż przedmiot zamówienia publicznego, na podstawie art, 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W myśl art. 131b ustawy Pzp „ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 1 1 ust. 8”, co oznacza, że usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZO/WlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł, co stanowi 92 479,80 euro (według kursu euro: 4,2693 na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych — Dz. U. z 2019 r., poz. 2453) nie przekraczała tzw. „progu unijnego” dla zamówień na usługi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa tj. kwoty 428 000 euro — tj.: określonej zgodnie z art. 1 1 ust. 8 Pzp w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U, z 2019 r., poz. 2450). W związku powyższym Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — nr sprawy 4.042/20/PZO/WlB - z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, tj.: w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie. 5/ Fakt, że Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wyłączeniem reżimu ustawy Pzp ze względu na przedmiot oraz wartość zamówienia, tj. nie w trybie przewidzianym ustawą, nie może być podstawą do zakwestionowania zawartej w wyniku tegoż postępowania umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jako umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie wyłączenia zamówienia z reżimu ustawowego jest uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym przez Ustawodawcę w zakresie określonym ustawą Pzp i tylko w takim zakresie może być stosowany, co wprost oznacza, że Zamawiający właśnie stosuje przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych. Zamawiający wskazywał powyższe przesłanki w skierowanym do Odwołującego zawiadomieniu o wykluczeniu z przedmiotowego postępowania pismo z dnia 09.02.2021 r., nr wych. 827/21. 6 / Fakt, że umowa nr 4.023/20/PZO/W IB z dnia 28.08.2020 r. była umową zamówienia publicznego (co Zamawiający z całą stanowczością podkreśla), sprawia, że wskazana przez Zamawiającego w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującej rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB, tj.: w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. oraz siwz, podstawa wykluczenia Wykonawców z przedmiotowego postępowania (tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania), bezsprzecznie miała zastosowanie przy wykluczeniu Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB. 7/ Wskazał, że kwestionowanie przez Odwołującego zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zbadania okoliczności i dokonania czynności wykluczenia, jeżeli zostaną spełnione przesłanki do wykluczenia Wykonawcy. Wskazać należy, że Ustawodawca w przypadku art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zastrzegł jedynie, że wykluczenie następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zamawiający nie dokonuje zatem ponownej oceny tego, czy złożone przez niego oświadczenie o odstąpienie od umowy było zasadne czy nie (co byłoby kuriozalne mając na względzie fakt, że musiał dokonać tej oceny wcześniej, podejmując decyzję o złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy), a jedynie bada czy w stosunku do danego Wykonawcy faktycznie zachodzą przesłanki do wykluczenia. Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zatem w sytuacji zaistnienia takiej przesłanki Zamawiający jest obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści (tak: w wyroku KIO z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Nie można również zapominać, iż Odwołującemu przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Zamawiający nie posiada wiedzy, aby Odwołujący z takim roszczeniem wystąpił. 8/ Podkreślił również, iż zastrzeżenia Odwołującego wobec zasadności rozwiązania umowy o wcześniejsze zamówienie publiczne lub nawet jej zaskarżenie, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Na powyższe zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. W związku z powyższym oraz w związku z faktem, że Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę w postaci „procedury samooczyszczenia”, czyli podjęcia próby wykazania Zamawiającemu jego rzetelności i środków służących zapobieganiu w przyszłości podobnym nieprawidłowościom, które mogą prowadzić do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne (a wręcz negował jego zasadność), Odwołujący podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania — na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. cw związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp — jako Wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego — 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy w dniu 15.12.2020 r. Ad. 2. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy, Zamawiający podnosi, iż jest ona bezpodstawna. 1/ Jak wynika z pkt I uzasadnienia powyżej, oświadczenia o wykluczeniu oraz dokumentów złożonych do Prezesa KIO, przyczyną rozwiązania z Odwołującym umowy nr 4.043/20/PZO/WlB, było niewykonanie przez niego Etapu I umowy w terminie wskazanym w § 2 ust. 1 pkt a umowy. 2/ Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający — Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (dalej: RZI Lublin), jako jednostka sektora finansów publicznych podległa Ministrowi Obrony Narodowej realizuje zadania w zakresie infrastruktury wojskowej w związku z zabezpieczeniem działalności Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem w zakresie obronności i bezpieczeństwa państwa. Z uwagi na wielkość i zakres stawianych przed RZI Lublin zadań inwestycyjnych, Zamawiający realizuje je w wieloetapowych procesach, począwszy od opracowywania koncepcji architektoniczno-urbanistycznych, programów inwestycji, koncepcji programowo-przestrzennych, poprzez opracowywanie dokumentacji projektowo-kosztorysowych aż do wykonania robót budowlanych w oparciu o odebrane dokumentacje, w zależności od aktualnych planów, potrzeb i wytycznych od wyższych dysponentów. Większość zadań inwestycyjnych Zamawiający realizuje jako zamówienia publiczne w trybach zapewniających zachowanie konkurencyjności, tj.: przetargach nieograniczonych i ograniczonych (dziedzina obronności i bezpieczeństwa), w przypadku, gdy wartość szacunkowa zadania przekracza wyrażoną w złotych wartość 30 tys. euro lub Publicznym Zaproszeniu do składania Ofert (dalej: PZO), zgodnie z Regulaminem udzielenia zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w RZI Lublin. W postępowaniach tych każdy zainteresowany. Wykonawca może złożyć ofertę/wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i stać się uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych względów jakiekolwiek nierzetelne działanie Wykonawców realizujących dla Zamawiającego zadania, skutkujące powtarzającymi się opóźnieniami w realizacji umówionego przez strony celu, brak zaangażowania w proces realizacji objawiający się lekceważeniem postanowień umownych, w tym w szczególności w zakresie terminowości realizacji robót, ignorowaniem wezwań Zamawiającego, naraża RZI Lublin jako Inwestora na opóźnienia w realizacji powierzonych przedsięwzięć inwestycyjnych dla Państwa Polskiego mających znaczenie dla obronności i bezpieczeństwa kraju. Etapy prowadzonych zadań są ze sobą ściśle powiązane, zależą od siebie nawzajem i na siebie nawzajem wpływają poprzez specyfikę infrastruktury wojskowej, warunki bezpieczeństwa związane z przepisami prawa oraz normy obronne. Zatem, jeśli na etapie opracowywania koncepcji architektoniczno- urbanistycznych, programów inwestycji czy koncepcji programowo-przestrzennych wystąpią opóźnienia, RZI w Lublinie nie będzie mogło rozpocząć dalszych procedur związanych z realizacją konkretnego zadania inwestycyjnego. Ponadto Zamawiający jako jednostka wydatkująca środki publiczne w myśl przepisów ustawy o finansach publicznych, w swojej działalności winien stosować zasady nie tylko celowości, oszczędności i rzetelności, ale również zasadę gospodarności w zarządzaniu powierzonymi środkami finansowymi i przydzielonymi zadaniami. W związku z powyższym, uwzględniając przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, Zamawiający może, a nawet powinien wymagać od podmiotów gospodarczych realizujących zamówienia publiczne, które zleca, staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. I w związku z tym za chybione Zamawiający uznaje jakiekolwiek, a tym bardziej nieuzasadnione i nieudokumentowane przyczyny czy argumenty podnoszone przez Wykonawców, w tym również przez Odwołującego, usiłujących tłumaczyć brak wpływu na decyzje instytucji zewnętrznych, opóźnienia w realizacji zobowiązań wynikających ze złożenia oświadczeń woli w postaci ofert oraz zaciągniętych zobowiązań w postaci zawartych umów, czyli niewykonania tychże zobowiązań z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego (brak nadzoru, zaniedbania ze strony Zamawiającego). W ocenie Zamawiającego przyczyny opóźnień w większości mają swoje źródło w podstawach zarzadzania, organizacji pracy i swobodnym podejściu do realizacji zamierzeń przez Wykonawców. Zamawiający poprzez jasno sformułowane postanowienia umowne, z którymi Wykonawcy zapoznać się mogą zawsze jeszcze przed złożeniem oferty/wniosku, określa swoje oczekiwania i warunki wykonywania zadań, które zleca, przy czym podkreślić należy, że zobowiązuje zawsze druga stronę do raportowania o stanie zaawansowania prac, niezwłocznego informowania o jakichkolwiek trudnościach, zdarzeniach mogących mieć wpływ na zagrożenie terminów realizacji etapów/zadań. 3/ Wskazał, że Odwołujący w ciągu ostatnich 3 lat realizował i realizuje na rzecz Zamawiającego zadania objęte następującymi umowami: 1 . Umowa nr ZP/PO/9WB/2018 z dnia 13.09.2018 r., zadanie 43014, 43015, 43016, 43021. 2.Umowa nr ZP/PO/44WEN/2018 z dnia 26.10.2018 r., zadanie 43387. 3.Umowa nr 5.049/19/PZO/WEN z dnia 07.11.2019 r., zadanie 43837. 4, Umowa nr 4.029/20/PZO/WlB z dnia 23.06.2020 r., zadanie 43261. 5.Umowa nr 4.031/20/ PZO/WlB z dnia 17.07.2020 r., zadanie 43237. 6.Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zadanie 43100. 7.Umowa nr 4.049/20/ PZO/WlB z dnia 02.11.2020 r. - zadanie 43231. W każdej z w/w umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu do terminów realizacji poszczególnych etapów. I tak: Termin realizacji zadania nr 43014 — 31.03,2020 r.; Termin wykonania — 14.04.2020 r. Termin realizacji zadania 43015 — 05.09.2019 r.; Termin wykonania —06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43016 — 05.09.2019 r. ; Termin wykonania — 06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43021 — 29.03.2019 r.; Termin wykonania — 29.08.2019 r. Termin realizacji zadania 43837 — 13.11.2020 r.; Termin wykonania — 21.12.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 29.01.2021 r Termin wykonania Etapu I — 30.10.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 26.11.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Zamawiający odstąpił od tej umowy w dniu 15.12.2020 r. Jedynie jedna z w/w umów, wskazana w pkt 2, została wykonana w terminie. Z realizacją pozostałych umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu, za co Zamawiający naliczył mu kary umowne, zgodnie z zapisami łączących go z Odwołującym umów (pisma: z dnia 20.12.2019 r., nr wych. 7192/19, z dnia 08.05.2020 r., nr wych. 2754/20, z dnia 17.12.2020 r., nr wych. 7834/20, z dnia 23.12.2020 r., nr wych. 7933/20, z dnia 29.12.2020 r., nr wych. 7981/20, z dnia 17.02.2021 r., nr wych. 1078/21). Analiza działań Odwołującego oraz uporczywe niezachowywanie przez Odwołującego terminów realizacji zleconych mu prac, prowadzą do wniosku, iż Odwołujący podczas realizacji prac na rzecz Zamawiającego nie zachowywał należytej staranności nawet w stopniu podstawowym, mimo iż - jak zostało wskazane w pkt III. Ad. 2.2 uzasadnienia przy realizacji prac na rzecz Zamawiającego Odwołujący winien dochować staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. 4/ Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Analiza ta prowadzi do wniosku, że Odwołujący podczas realizacji prac na zlecenie Zamawiającego, uporczywie naruszał warunki umów, co do zachowania których sam się zobowiązał wypełniając i uzgadniając przed zawarciem poszczególnych umów z Zamawiającym Harmonogramy rzeczowo finansowe, stanowiące integralną część umów, jako podstawę realizacji rzeczowej zadania. Odnosząc się stricte do realizacji zobowiązań wynikających z umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, od której Zamawiający odstąpił i co w dalszej kolejności stanowiło podstawę do odrzucenia wniosku wykonawcy, Odwołujący na żadnym etapie prowadzonego postępowania i przed zawarciem umowy, nie kwestionował nierealności terminów wykonania zadania, a mimo to nie wykonywał zadania zgodnie z własnym zobowiązaniem (vide: harmonogram rzeczowo-finansowy). Odwołujący wykazywał również lekceważący stosunek do Zamawiającego, o czym świadczyć może brak terminowych odpowiedzi na pisma i przekazywanie Zamawiającemu zdawkowych informacji dotyczących realizacji ww. Umowy, m.in. planowanych terminów wykonania poszczególnych czynności, które nie przekładały się na rzeczywiste ich wykonanie. Świadczy to o braku zaangażowania ze strony Odwołującego w realizację Przedmiotu umowy oraz jest potwierdzeniem na nierzetelne wykonywanie powierzonych mu prac. Wielokrotne kierowane do Odwołującego wezwania do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego miało na celu podjęcie kolejnych prób uzyskania należnego Zamawiającemu Przedmiotu umowy. Mimo to było przez Wykonawcę nagminnie ignorowane. Dodatkowo Odwołujący z przyczyn, których nie był w stanie lub nie chciał należycie/rzetelnie udokumentować oczekiwał od Zamawiającego wydłużenia mu terminów realizacji umowy, mimo iż nie było ku temu żadnych podstaw. 5/ Na marginesie wskazał, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB nie była umową o zamówienie publiczne, gdyż została zawarta w wyniku postępowania prowadzonego z wyłączeniem reżimu ustawowego (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza i co szczegółowo omówione zostało w pkt III uzasadnienia), rodzi u Zamawiającego podejrzenie, że Odwołujący — w związku z tym, że w jego mniemaniu zawarł zobowiązanie wyłączone z reżimu ustawy Pzp - może lekceważyć cel i terminowość wykonania zobowiązania wobec Zamawiającego. Świadczyć o tym może nie tylko kwestionowanie samego zobowiązania, ale i zasadności oraz skuteczności odstąpienia Zamawiającego od tejże umowy, mimo iż Zamawiający złożył skutecznie oświadczenie o odstąpieniu od umowy. 6/ Abstrahując od faktu, czy Odwołujący zgadzał się z decyzją Zamawiającego o odstąpieniu od umowy nr 4.026/20/ PZO/WlB, czy uznawał jej skuteczność oraz podstawy, nie zwalniało go to z obowiązku wypełnienia zgodnie z prawdą oświadczenia wstępnego, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, posiadając wiedzę, iż odstąpił od umowy nr 4.026/20 PZO/WlB zawartej z Odwołującym, wobec niezgodnego z prawdą oświadczenia, wskazał Odwołującemu na możliwość skorzystania z dyspozycji art. 24 ust. 8 Pzp tj. tzw. „procedury samooczyszczenia” w związku z podleganiem wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, wzywając Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń, w tym przedmiotowego oświadczenia wstępnego, tj. wyjaśnienia nieścisłości tegoż oświadczenia w pkt 2, gdzie znajdują się oświadczenia dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania, m.in. w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego i rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu swojego stanowiska w sprawie okoliczności, które doprowadziły do rozwiązania wcześniejszej umowy pomiędzy stronami, które Zamawiający mógłby wziąć pod uwagę badając zasadność wykluczenia Odwołującego z postępowania nr 4.026/20/ PZO/WlB tj.: kolejnego z zamówień publicznych, w których Odwołujący wziął udział i potencjalnie możliwe jest uzyskanie przez niego tegoż zamówienia. Ponadto Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na wykazanie swojej rzetelności, jako podmiotu gospodarczego, zarówno realizującego, jak i ubiegającego się o kolejne zamówienie publiczne u Zamawiającego, w związku z utratą zaufania Zamawiającego do Odwołującego będącą skutkiem konieczności rozwiązania wcześniejszej umowy, czy też podjętych przez Odwołującego środków technicznych, organizacyjnych, kadrowych w celu zapobiegania okolicznościom mogącym narazić na niewykonanie lub nienależyte wykonanie innych zaciągniętych zobowiązań, w tym kolejnego zamówienia ogłoszonego przez Zamawiającego, o które Odwołujący się ubiega — w związku z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, który mówi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli Zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. IV. Podsumowanie Szczegółowa analiza okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż działania Zamawiającego były prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. Wyłącznie przez zaniechanie po stronie Odwołującego, który — pomimo wskazania mu przez Zamawiającego możliwości skorzystania z tzw. procedury samooczyszczenia — nie skorzystał z przyznanych mu uprawnień, Zamawiający nie miał możliwości podjęcia innych działań niż wyłącznie zmierzających do wykluczenia Odwołującego. Ponownie należy podkreślić, że subiektywna ocena Odwołującego o skuteczności i prawidłowości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nie niweluje skutków złożonego oświadczenia woli o rozwiązaniu umowy i nie zwalnia Zamawiającego z konieczności zbadania przesłanek wykluczenia i dokonania tej czynności, jeśli przesłanki te wystąpiły w odniesieniu do konkretnego wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający prawidłowo ustalił, że wnoszący odwołanie wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c): „1b. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1)o którym mowa w art. 24: (…) c) ust. 5 (…)”. Z kolei w myśl wskazanego przez zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp: „5. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…) 4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”. Zatem stosownie do tej definicji za zamówienie publiczne na gruncie ustawy Pzp (co jest spójne, jak podnosił Zamawiający z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych)) - należy uznać umowę, co do której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2) przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3) umowa ma charakter odpłatny. Zamawiający - zgodnie z uzasadnieniem faktycznym decyzji z dnia 9 lutego 2021 r. - prawidłowo zakwalifikował umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., jako umowę w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do tej umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r.zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp, a mianowicie (tu: za Zamawiającym): Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest (…)Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp.” Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…),jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba.” Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jest usługa do szczególnych celów wojskowych, (…) p„ olegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”. Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB miała charakter odpłatny, co wynika z § 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. Niewątpliwie przedmiot zamówienia, na podstawie art. 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie publiczne o szczególnym charakterze, a mianowicie: w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa do których odnoszą się jako szczególne regulacje przepisy rozdziału 4a w Dziale III, w tym wskazany art. 131b ustawy Pzp.Zgodnie z tym przepisem „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”, co oznacza, że tylko ta kwalifikacja - z uwagi wartość usługi (usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZOlWlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł pozwoliła na odstępstwo od reguł ogólnych przewidzianych ustawą Pzp. Zamawiający – jak podał - przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — w zakresie tego zamówienia z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, (…) w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie”. Podkreślić należy, że wskazywany art. 2 pkt 13 Pzp nie uzależnia kwalifikacji umowy jako umowy w sprawie zamówienia publicznego od zastosowania procedur przewidzianych w tej ustawie. Odnośnie drugiego zarzutu, (lit. b) (cyt.): „dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy”, Izba stwierdza, że także ten zarzut jest niezasadny. Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III.3.2) w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz w SIW Z (punkt XIV ppkt 1 tiret drugi)przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., że (…) w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.” Odwołujący w części 2 wskazanego Oświadczenia w pkt 2, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. W dalszej części oświadczenia podał, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia wykonawcy i faktu rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. umowy nr 4.042/20/PZO/WlB (odstąpienia) Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania, wezwał wykonawcę do złożenia uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający wykluczając wykonawcę z przedmiotowego postępowania przyjął dowolnie przesłanki z przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp. Wręcz przeciwnie – tak jak wynika z dokumentacji, w tym treści wezwania z dnia 27 stycznia 2021 r. Zamawiający wskazał - zdaniem Izby wykazując maksimum dobrej woli - na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy przesłanki określone przepisem („w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie”) w zakresie braku istotności niewykonania umowy nie zostały przez wykonawcę wykazane, a co do przyczyn leżących po stronie wykonawcy - nie zostały skutecznie zaprzeczone. W przypadku tej umowy – jak podał Zamawiający - terminowa jej realizacja – „niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niewątpliwie istotna dla Zamawiającego z uwagi na konieczność niezwłocznej zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy. Także jak wskazał Zamawiający (…) Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy w jej I etapie uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych” . Ponadto wykonawca (niewątpliwie wielokrotnie monitorowany przez upływem terminu o braku postępu w zaawansowaniu prac) nie wskazywał na obiektywne przeszkody, które uniemożliwiły mu jego dotrzymanie. Na marginesie Izba zauważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na dotychczasową praktykę tego wykonawcy nie dotrzymywania (w odniesieniu do pięciu kontraktów) terminów realizacyjnych. Niewątpliwie Izba, nie jest właściwa do oceny zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, jednakże wykonawcy również niewątpliwie przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Na rozprawie Odwołujący złożenia takiego powództwa nie podnosił. Izba jednocześnie, podobnie jak Zamawiający wskazuje, że zastrzeżenia wykonawcy co do zasadności rozwiązania umowy lub nawet zaskarżenie tego odstąpienia, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Tak: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. Mając powyższe na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie są zasadne. Także nie jest zasadny zarzut ewentualny z art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem Zamawiający dokonując wykluczenia Odwołującego z postępowania prawidłowo zastosował – w okolicznościach faktycznych sprawy – wskazany art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………………… …Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej w ramach lokalnego transportu zbiorowego w Łodzi (nr ref. WZ-091-93/18). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 043-099284. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej
Odwołujący: P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w BełżycachZamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością…Sygn. akt: KIO 709/19 WYROK z dnia 30 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 709/19 Uz as adnienie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej w ramach lokalnego transportu zbiorowego w Łodzi (nr ref. WZ-091-93/18). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 043-099284. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 16 kwietnia 2019 r. wykonawca P.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z tytułu nieprawidłowej formy wadium, mimo, że złożone w postępowaniu wadium w pełni zabezpiecza ofertę Odwołującego, a tym samym zabezpiecza interes Zamawiającego i spełnia wymagania określone przepisami ustawy Pzp, 2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mimo, że w okolicznościach postępowania złożono co najmniej jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 11 kwietnia 2019 r.; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i uznanie jej za ważną w złożonym postępowaniu; 3. przeprowadzenie czynności badania i oceny oferty, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, iż posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż jego interes został przez Zamawiającego naruszony w przedmiotowym postępowaniu. Złożona przez Odwołującego oferta, która jest prawidłowo zabezpieczona wadium, winna zostać uznana za najkorzystniejszą, czego Zamawiający zaniechał. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, o których mowa w odwołaniu, Odwołujący nie może uzyskać zamówienia, gdyż jego oferta została odrzucona. Szkoda, którą poniesie Odwołujący polega na utracie korzyści, jakie mógłby osiągnąć z realizacji zamówienia. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż dnia 11 kwietnia 2019 r. otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o wyniku postępowania, w którym Zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę Odwołującego z dwóch zasadniczych powodów. Po pierwsze, z powodu nie zawarcia w dokumencie wadialnym - gwarancji ubezpieczeniowej - wszystkich elementów wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) i po drugie, z powodu niewłaściwej, zdaniem Zamawiającego, formy dokumentu wadium. Odwołujący nie zgodził się z żadnym z argumentów przedstawionych przez Zamawiającego, gdyż nie znajdują one podstaw w obowiązujących przepisach prawa. Jeśli chodzi o pierwszy z powodów odmowy uznania przez Zamawiającego złożonego dokumentu wadium Odwołujący wskazał, że dołączył do oferty gwarancję wadialną, która zawiera wszystkie elementy umożliwiające zaspokojenie roszczeń Zamawiającego w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. To, że w przedmiotowym dokumencie nie zostały odwzorowane przesłanki zatrzymania wadium z powodu wystąpienia sytuacji określonych w przepisach ustawy Pzp, nie oznacza, że w jakikolwiek sposób ubezpieczyciel wyłącza swoje zobowiązanie do zapłaty wadium z tytułu wystąpienia którejkolwiek okoliczności wskazanej w przepisach ustawy Pzp. Wręcz przeciwnie, dokument wadium został wystawiony już w dniu 8 marca 2019 r., czyli blisko miesiąc przed upływem terminu na składanie ofert, gdzie UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. nie zawarło żadnych zastrzeżeń, warunków, wyłączeń czy ograniczeń co do sposobu zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w przypadku ich wystąpienia, w tym też w szczególności nie zawarła informacji, że nie dokona wypłaty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp. Nie jest dla Odwołującego zrozumiałym, co stanowiło dla Zamawiającego podstawę do wprost przeciwnego przyjęcia, tj., że skoro dokument wadialny wskazanych w ustawie Pzp informacji nie powiela oznacza to, że Zamawiający nie będzie w stanie się zaspokoić z wadium w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w ustawie Pzp. W celu potwierdzenia, że dołączony do oferty dokument wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej stanowi prawidłowe zabezpieczenie oferty, a tym samym umożliwia bezwarunkowe i nieodwołalne oraz płatne na pierwsze pisemne wezwanie zapłatę i zaspokojenie roszczeń Zamawiającego w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w przepisach art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, Odwołujący załączył oświadczenie wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z dnia 15 kwietnia 2019 r. (załącznik nr 1 do odwołania). Uzupełniająco Odwołujący podniósł, że okoliczność polegająca na tym, że dołączony do oferty dokument nie zawiera wskazanych w rozdziale VIII ust. 7 SIWZ informacji nie może w żaden sposób przesądzać o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W tym zakresie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 28/10), w którym Izba stwierdziła, że „(...) Zamawiający tworząc specyfikację istotnych warunków zamówienia, w celu umożliwienia skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będą mogli wnosić wadium w formie pieniężnej. Zamawiający nie musi powielać i powtarzać zapisów ustawy dotyczących form wnoszonego wadium czy okoliczności jego zwrotu i przepadku. Tym bardziej zamawiający w SIWZ nie może tworzyć własnych regulacji i stawiać wymagań niezgodnych z postanowieniami ustawy w tym zakresie. (...) Ustawa prawo zamówień publicznych nie określa, jak powinna brzmieć treść gwarancji wadialnej składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy przyznać rację Odwołującemu, że dokument gwarancji nie musi zawierać dosłownego odwzorowania zapisów ustawy.(...)”. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, brak jest w obowiązujących przepisach ustawy Pzp podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż złożona przez niego oferta została prawidłowo zabezpieczona wadium i nie ma żadnych przeszkód formalnoprawnych do zaspokojenia z dołączonego do oferty dokumentu wadialnego ewentualnych roszczeń przez Zamawiającego wynikających z przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do zakwestionowanej przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wyniku postępowania formy dokumentu wadialnego, Odwołujący podkreślił, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 915/08), „(...) skład orzekający Izby rozpoznając sprawę przychylił się do stanowiska Odwołującego w zakresie znaczenia używanego w ustawie Pzp pojęcia "wniesienia wadium" jako instytucji prawa materialnego, a nie instytucji proceduralnej - to jest w przedmiotowej sprawie - sprowadzającej się do doręczenia Zamawiającemu oryginalnego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Definicja wadium znajduje się w art. 704 §1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp zgodnie z którym "W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium)". Przedmiotowa definicja wskazująca na „ustanowienie wadium" świadczy o jej charakterze materialnoprawnym. Stąd użyte w ustawie Pzp pojęcie "wniesienie wadium'oznacza w ocenie Izby nie doręczenie dokumentu wadialnego, ale zabezpieczenie oferty w formach przewidzianych w ustawie Pzp między innymi poprzez gwarancję ubezpieczeniową. (...) W związku z powyższym Izba w przedmiotowej sprawie uznała, że przed upływem terminu składania ofert wadium zostało wniesione, ponieważ po pierwsze gwarancja została wystawiona w dniu 30.06.2008 r. to jest przed upływem terminu składania ofert, który upływał w dniu 04.07.2008 r. ze skutkiem jej obowiązywania od dnia 04.07.2008 r., czyli od dnia rozpoczęcia biegu terminu związania ofertą, a po drugie do oferty została załączona kserokopia dokumentu wadium potwierdzona za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, która to została złożona przed upływem terminu składania ofert. Bowiem istotą zabezpieczenia wadialnego jest jego istnienie na dzień składania ofert czy to w postaci pieniężnej, przekazanej na konto Zamawiającego czy to w postaci gwarancji lub poręczenia wystawionego na rzecz Zamawiającego. Sprawą drugorzędną w przedmiotowej sprawie jest doręczenie oryginału dokumentu wadialnego przed upływem terminu składania ofert wobec wystawienia gwarancji przed upływem terminu składania ofert i załączeniem potwierdzonej kserokopii dokumentu przez Odwołującego do oferty złożonej również przed upływem terminu składania ofert. (...). Zresztą z treści przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, że tylko i wyłącznie w przypadku dysponowania oryginałem dokumentu gwarancyjnego można żądać zaspokojenia należności wadialnej w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. (...)". Z powyższego orzeczenia, zdaniem Odwołującego, wynika jednoznacznie, że wykonawca może ponosić negatywne skutki przedłożenia wadium w formie innej niż oczekiwał zamawiający tylko i wyłącznie w przypadku, gdy z przedłożonego dokumentu zamawiający nie może zaspokoić swoich roszczeń. Tożsame stanowisko zajęła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 2394/18). Skoro zatem w okolicznościach sprawy Zamawiający nie ma podstaw do wskazanego twierdzenia, w szczególności, że przedłożony przez Odwołującego dokument uniemożliwia mu skuteczne dochodzenia roszczeń od ubezpieczyciela, co potwierdza także dołączone do treści odwołania oświadczenie ubezpieczyciela, brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. W nawiązaniu z kolei do podniesionej przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania argumentacji wynikającej z opinii UZP, że wadium musi zostać wniesione w oryginale opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę, podkreślenia wymaga, że opinia ta nie uwzględnia stanu faktycznego dotyczącego funkcjonowania w obrocie prawnym niezliczonej liczy oryginałów oraz standardowych zapisów dokumentów wadialnych odnoszących się do zabezpieczenia oferty wadium do czasu zwrotu oryginału. Powyższe wynika z tego, że tym samym oryginałem, którym dysponuje zamawiający wraz ze złożona ofertą, dysponuje także wykonawca (choćby w skrzynce mailowej lub programie pocztowym w folderze wiadomościach wysłanych, odebranych, itd.), który może w każdej chwili bez wiedzy zamawiającego zwrócić oryginał do wystawcy dokumentu wadialnego. Tym samym o ważności wadium nie może przesądzać w żaden sposób jego forma, a wyłącznie treść. Skoro zatem w okolicznościach niniejszej sprawy z przedłożonej wraz z ofertą gwarancji wadialnej nie wynika żaden warunek dotyczący dysponowania oryginałem przez Zamawiającego w celu zaspokojenia swoich roszczeń, brak jest podstaw do odmowy uznania jej za w pełni zabezpieczającą interesy Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania, Zamawiający dokonał oceny oferty, w tym złożonego dokumentu wadialnego przez pryzmat stereotypowych poglądów i opinii z zakresu elektronizacji zamówień publicznych, bez analizy treści złożonej przez Odwołującego oferty wraz z załącznikami. Tymczasem gwarancja ubezpieczeniowa, jaka została złożona tytułem zabezpieczenia oferty złożonej w postępowaniu spełnia wszystkie wymagania, jakie wynikają dla tego rodzaju dokumentu z przepisów ustawy Pzp i w pełni zabezpiecza interes zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, a zatem brak jest podstaw do uznania, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, iż jego oferta jest jedyną złożoną w przedmiotowym postępowaniu. Wobec tego, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego, brak jest podstaw formalnoprawnych do unieważnienia prowadzonego postępowania. Tym samym, Zamawiający winien w okolicznościach niniejszej sprawy unieważnić czynność unieważnienia postępowania i przystąpić do czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Tylko bowiem podjęcie działań wskazanych powyżej przez Odwołującego umożliwi Zamawiającemu powrót do postępowania prowadzonego w sposób w pełni odpowiadający wymaganiom zawartym w przepisach ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione w treści uzasadnienia odwołania, Odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 30 kwietnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Wskazał, iż odrzucił ofertę Odwołującego na odstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż Odwołujący przedłożył nieprawidłowe wadium. Nieprawidłowość tego wadium objawiała się w trzech zakresach: 1) nieprawidłowa forma - tj. Odwołujący przedłożył kopię, a nie oryginał gwarancji wadialnej; 2) nieprawidłowa treść gwarancji wadialnej - tj. nie zawiera ona zapisów wymaganych w rozdziale VIII ust. 7pkt 6 SIWZ, zgodnych z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp; 3) gwarancja podpisana przez nieupoważnioną osobę do działania w imieniu UNIQA S.A. oraz brak pełnomocnictwa dla osoby wskazanej w gwarancji jako działającej w imieniu UNIQA S.A. Odnosząc się do kwestii formy wadium, Zamawiający podniósł, iż Odwołujący do oferty złożył gwarancję wadialną poprzez wczytanie do platformy EPZ skanu dokumentu wystawionego przez UNIQA S.A. i podpisał go sam podpisem kwalifikowanym, a zatem złożył kopię dokumentu gwarancji wadialnej podpisaną przez siebie samego. Zamawiający podkreślił, iż gwarancja ubezpieczeniowa nie jest dokumentem wystawianym przez Odwołującego, a zatem podpis kwalifikowany Odwołującego to nie oryginał dokumentu. Ponadto podniósł, iż z załączonej kopii wynika jednoznaczne, że ktoś inny się pod nią podpisał, tj. przedstawiciel towarzystwa ubezpieczeniowego (podpis ten nie jest podpisem kwalifikowanym, lecz to skan dokumentu papierowego, na którym podpisała się ta osoba). Zamawiający przywołał brzmienie pkt VIII ust. 6 SIWZ, które dotyczy m.in. gwarancji ubezpieczeniowych, a w treści którego wskazano na konieczność złożenia dokumentu w oryginale w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ. Zamawiający powołał się także na opinię Urzędu Zamówień Publicznych „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.” gdzie wskazano: 1. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. 2. Wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej. 3. Zamawiający, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ma obowiązek sprecyzować wymagania dotyczące sposobu wniesienia wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający podniósł, iż w postępowaniach wszczętych od dnia 18 października 2018 r. o wartości równej lub przekraczającej progi unijne komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postepowania o udzielenie zamówienia, również dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Katalog ewentualnych wyjątków od stosowania zasady elektronicznej komunikacji zawartych w art. 10c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp potwierdza, iż intencją ustawodawcy było objęcie rygorem elektronicznej komunikacji wszelkiej dokumentacji związanej ze składaniem ofert lub wniosków. W związku z powyższym dokument wniesienia wadium, tj. gwarancja ubezpieczeniowa, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinien być wniesiony w postaci elektronicznej. Zatem wystawca gwarancji ubezpieczeniowej winien podpisać się pod nią podpisem kwalifikowanym. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie spełnił wymogów SIWZ i przepisów ustawy co do formy złożonej gwarancji. Zamawiający (zgodnie z opinią UZP) sprecyzował w treści SIWZ w jaki sposób ma być złożony oryginał dokumentu w zakresie gwarancji wadialnej - gwarancja ubezpieczeniowa miała być złożona w formie oryginału (oryginałem jest dokument wystawiony przez wystawcę gwarancji), a taki oryginał winien być wczytany do platformy EPZ wraz z ofertą. Skoro dokument miał być wczytany w oryginale do platformy, to winien zostać podpisany podpisem kwalifikowanym przez wystawcę dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. W ocenie Zamawiającego nie można zatem mówić o spełnieniu wymogu zachowania formy co do oryginały dokumentu - gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący nie uzyskał od gwaranta odpowiedniej formy dokumentu do złożenia w postępowaniu przetargowym, w którym występuje pełna elektronizacja. Gwarant winien od razu wystawić dokument w postaci oryginału z podpisem kwalifikowanym, a nie w postaci oryginału w wersji papierowej. Odwołujący po zapoznaniu się z treścią SIWZ winien wymagać od gwaranta dokumentu zgodnego z pkt VIII ust. 6 SIWZ. Okoliczność, iż taka opcja jest możliwa potwierdził Odwołujący składając do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela, które zostało załączone w oryginale z podpisem kwalifikowanym. Zdaniem Zamawiającego, skoro aktualnie ubezpieczyciel mógł takie oświadczenie złożyć - to tym bardziej mógł wystawić gwarancję ubezpieczeniową w formie z podpisem kwalifikowanym - byłby to dokument, który mógłby być wczytany jako oryginał do platformy EPZ. Brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej w ocenie Zamawiającego jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Niezłożenie oryginału gwarancji wadialnej przed upływem terminu składania ofert oznacza niewniesienie wadium oraz stanowi podstawę odrzucenia oferty. Następnie Zamawiający wskazał, iż z kopii gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, iż stanowi ona zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji w sytuacji, gdy Zamawiający wskaże jedną z sytuacji opisanych w pkt VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ. Podkreślił, iż w treści gwarancji muszą znaleźć się informacje o beneficjencie gwarancji, przedmiocie umowy, wysokości wadium, okresie obowiązywania, informacje o podmiocie składającym ofertę oraz o przypadkach, w których gwarancja jest realizowana czyli kiedy wadium zostaje zatrzymane. W omawianej gwarancji brak tych ostatnich informacji. Zamawiający wskazał, iż z treści gwarancji złożonej przez Odwołującego wynika, iż integralną częścią polisy jest gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium. Ponadto na dole polisy wskazano, iż gwarancję wystawiono w oparciu o wniosek Odwołującego oraz na podstawie umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr UG/FGK/92/2018/0101 z dnia 16 października 2018 r., lecz umowa ta nie została załączona do oferty. Zamawiający podniósł także, że oświadczenie UNIQA załączone do odwołania nie może być uznane za wiążące, bowiem zostały złożone po terminie składania ofert i w dacie otwarcia ofert, jak i podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie były mu znane. W sytuacji gdy Zamawiający nie dysponuje ważnym i oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do zapłaty wadium wykonanie uprawnień Zamawiającego - jako beneficjenta gwarancji - mogłoby okazać się niemożliwe, niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. Ponadto z treści kopii tego dokumentu Zamawiający nie był w stanie stwierdzić czy obejmuje on zobowiązanie gwaranta do zapłaty wadium w sytuacjach opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż musi mieć pewność, że w całym okresie związania ofertą, który rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, oferta jest zabezpieczona wadium. Złożenie aktualnie do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela nie spełnia tego wymogu. Zamawiający powołał się także na wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 150/12, w którym podkreślono, iż fakt wniesienia wadium powinien wynikać wprost ze złożonych dokumentów i musi być niewątpliwy. Odnosząc się do kwestii podpisania gwarancji ubezpieczeniowej przez nieumocowaną osobę, Zamawiający wskazał, iż kopia gwarancji została podpisana przez osobę, która nie widnieje jako upoważniona do działania w imieniu UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A. w KRS. Podniósł także, że do kopii gwarancji nie zostało załączone pełnomocnictwo dla tej osoby. Tę samą uwagę Zamawiający podniósł w odniesieniu do oświadczenia UNIQA załączonego do odwołania, ponieważ jest podpisane przez tę samą osobę. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji czynność unieważnienia postępowania. Przeprowadzenie badania i ocena ofert przez Zamawiającego mogłoby prowadzić do wyboru oferty Odwołującego, która była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, a to oznacza, że Odwołujący miałby realne szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący niewątpliwie może także ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia w przypadku niesłusznego odrzucenia jego oferty. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, a także stanowiska Stron postępowania przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 30 kwietnia 2019 roku, jak również załączone do pism Stron dowody. Izba ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ w postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywała się za pośrednictwem kanału elektronicznej komunikacji platformy EPZ pod adresem (ust. 2). Za pomocą tego kanału komunikacji elektronicznej wykonawcy składać mieli m.in. ofertę wraz z pełnomocnictwami oraz wszelkie inne dokumenty i oświadczenia w postaci elektronicznej wymagane w SIWZ i na wezwanie Zamawiającego (ust. 3). W Rozdziale VIII SIWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z ust. 1 oferta musiała być zabezpieczona wadium w wysokości stanowiącej równowartość 200 000,00 PLN. W ust. 3 Zamawiający dopuścił wniesienie wadium m.in. w formie gwarancji ubezpieczeniowej (pkt 4). W ust. 6 wskazano, iż Zamawiający uzna wymóg wniesienia wadium w formach innych niż pieniężna za spełniony, gdy wadium w formie określonej w ust. 3 pkt 2) - 5) niniejszego rozdziału zostanie złożone w oryginale, nie później jednak niż w terminie składania (najpóźniej wraz z ofertą) w formie elektronicznej. W przypadku wniesienia wadium w formach innych niż pieniężne, wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ podobnie jak innych dokumentów. Zgodnie z ust. 7 w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego oraz musi zawierać w szczególności: 1) nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib, 2) w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - nazwy wszystkich członków podmiotu wspólnego z zaznaczeniem, że działają oni jako podmiot wspólny, 3) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją, 4) kwotę gwarancji, 5) termin ważności gwarancji, 6) zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż: a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp., z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp., co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej lub b) wykonawca, którego ofertę wybrano, odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub c) Wykonawca, którego ofertę wybrano, nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub d) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego ofertę wybrano. W postępowaniu wpłynęła jedna oferta - oferta Odwołującego. Do oferty, w postaci pliku w formacie pdf, załączona została polisa uniwersalna nr 998-A 782005 wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W treści polisy przedmiot gwarancji określono następująco: „zapłata wadium dot. „Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej w ramach lokalnego transportu zbiorowego w Łodzi” - znak sprawy WZ-091-93/18.” Wskazano także, iż integralną część polisy stanowi GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA zapłaty wadium numer 998-A782005 oraz, że gwarancję wystawiono w oparciu o wniosek Zobowiązanego i na podstawie Umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr UG/FGK/92/2018/0101 z dnia 16 października 2018 r. Polisa opatrzona została firmową pieczęcią oraz pieczęcią i podpisem (własnoręcznym) przedstawiciela UNIQA TU S.A. Ponadto została opatrzona pieczęcią i podpisem (własnoręcznym) Odwołującego oraz elektronicznym podpisem kwalifikowanym pełnomocnika Odwołującego. W dniu 11 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium, która nie zawiera w swojej treści zapisów wymaganych w rozdziale VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ, zgodnych z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał treść Rozdziału VIII ust. 7 SIWZ wskazując, iż otrzymana od Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nie zawiera w swojej treści obowiązkowych zapisów wskazanych w pkt 6). Ponadto Zamawiający podniósł, iż gwarancja ubezpieczeniowa została złożona w formie elektronicznego dokumentu, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z ustawy Pzp, jednakże dokument ten został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Odwołującego, a nie przez osobę umocowaną do tej czynności z ramienia instytucji wystawiającej gwarancję ubezpieczeniową. Zamawiający powołał się na opinię wydaną przez Urząd Zamówień Publicznych „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”, zgodnie z którą wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Tym samym wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, a zatem dokument winien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez umocowanego przedstawiciela instytucji wystawiającej. Z uwagi na fakt, iż gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Odwołującego, dokument ten nie jest oryginałem, a jedynie kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem, a więc nie została zachowana forma dokumentu wskazana w rozdziale VII ust. 6 SIWZ, gdzie Zamawiający określił, iż uzna wymóg wniesienia wadium w formach innych niż pieniężna za spełniony, gdy wadium zostanie złożone w oryginale, nie później jednak niż w terminie składania ofert (najpóźniej wraz z ofertą) w formie elektronicznej. Zamawiający poinformował także Odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, a informację w tym zakresie opublikował w dniu 11 kwietnia 2019 r. na stronie internetowej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności Zamawiającego dokonanych dnia 11 kwietnia 2019 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Prawidłowość ww. czynności podlegała badaniu przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 r., jako że ocenie Izby podlegać mogą tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. W konsekwencji nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie sprawy nowe okoliczności podnoszone przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym, które wykraczają poza podstawy faktyczne wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z tego względu Izba orzekając pominęła argumentację Zamawiającego w zakresie dotyczącym kwestionowania umocowania osoby, która złożyła podpis na polisie do działania w imieniu ubezpieczyciela oraz przedstawiony w tym zakresie dowód w postaci wydruku KRS ubezpieczyciela. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadny. Zgodnie z treścią tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Zamawiający, na podstawie art. 45 ust. 1 ustawy Pzp, ma obowiązek żądać od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z ust. 6 tego przepisu wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669). W art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp przewidziano sytuacje, w których Zamawiający zatrzymuje wadium. Zgodnie z ust. 4a zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei zgodnie z ust. 5 Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W orzecznictwie Izby jednolicie i konsekwentnie podkreśla się, że dokument gwarancyjny powinien być sformułowany w sposób jasny, nie budzący wątpliwości interpretacyjnych (por. m.in. wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2394/18, przywołanym przez Odwołującego w treści odwołania, minimalnymi wymaganiami jakie musi spełniać dokument gwarancji wadialnej jest określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a także sposób zgłoszenia żądania. Wszystkich tych elementów wymagał Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, co wynika jednoznacznie z Rozdziału VIII ust. 7 SIWZ, gdzie określono minimalne wymagania odnoszące się do treści dokumentu gwarancyjnego. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że dokument złożony przez Odwołującego wraz z ofertą - polisa uniwersalna wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., nie spełnia wymagań wynikających z Rozdziału VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ dotyczących warunków zapłaty. W ww. postanowieniu SIWZ Zamawiający wskazał na konieczność uwzględnienia w treści gwarancji zobowiązania gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie zawierające oświadczenie o zaistnieniu którejkolwiek z przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp (Zamawiający przedstawił w SIWZ konkretny opis przypadków zatrzymania wadium, przytaczając treść ww. przepisów ustawy Pzp). W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisu ustawy Pzp, wystarczające jest opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów ustawy Pzp (por. m.in. wyrok z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1332/18, wyrok z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18, wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). W konsekwencji co do zasady w treści dokumentu gwarancji nie muszą być wymienione wprost wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, pod warunkiem, że z treści dokumentu gwarancji (np. poprzez bezpośrednie odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż złożona przez Odwołującego polisa uniwersalna nie zawierała w swojej treści ani informacji co do sposobu zgłoszenia żądania (Zamawiający wymagał, aby była to gwarancja bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze pisemne żądanie), ani nie określała okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało Zamawiającego do żądania zapłaty określonej sumy pieniężnej (zakresu zobowiązania gwaranta). Pomimo, iż w ocenie Izby dla skuteczności gwarancji wadialnej zobowiązanie gwaranta mogło zostać określone w sposób odmienny niż wskazał to Zamawiający w SIWZ (np. poprzez proste odesłanie do art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp a nie odwzorowanie treści SIWZ), to podkreślić należy, że niezależnie od formy (sposobu) określenia zobowiązania gwaranta, tożsamy musi być zakres tego zobowiązania, który obejmować ma wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji (czy to bankowej, czy ubezpieczeniowej) konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej (por. wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2179/16, w którym podkreślono, iż gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, aby polisa uniwersalna złożona przez Odwołującego, gdzie nie sprecyzowano zakresu zobowiązania, poprzestając na sformułowaniu „zapłata wadium,” czyniła zadość wymaganiom ustawowym i w konsekwencji wymaganiom Zamawiającego wynikającym z SIWZ. Argumentacja Odwołującego, iż brak odesłania w treści gwarancji do przepisów ustawy Pzp nie oznacza, że ubezpieczyciel wyłącza swoje zobowiązanie do zapłaty wadium z tytułu wystąpienia którejkolwiek okoliczności wskazanej w ustawie Pzp i złożone przez niego w tym zakresie jako dowód w postępowaniu odwoławczym oświadczenie UNIQA, nie wpływają na ocenę, iż treść polisy uniwersalnej załączonej przez Odwołującego do oferty nie dawała Zamawiającemu pewności co do skuteczności zabezpieczenia się na jego podstawie w przypadkach określonych w ustawie Pzp. Dokument ten nie określał ani sposobu uruchomienia przez Zamawiającego gwarancji, ani sytuacji, w których Zamawiający będzie mógł skutecznie żądać zapłaty sumy gwarancyjnej, a w swej treści odsyłał do innych dokumentów stanowiących integralną część polisy, których treść nie jest Zamawiającemu (ani Izbie) znana. Co do zasady skuteczność wniesienia wadium powinna być oceniana na podstawie treści gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą, ponieważ to treść tego dokumentu jest podstawą ewentualnego późniejszego ubiegania się przez Zamawiającego o wypłatę gwarantowanej kwoty. Natomiast w ocenie Izby, jeżeli z samej treści gwarancji nie wynikały okoliczności niezbędne do ustalenia przez Zamawiającego skuteczności wniesionego wadium, to Odwołujący, jako profesjonalista zobowiązany do działania z należytą starannością, winien był złożyć wraz z polisą uniwersalną również dokumenty stanowiące jej integralną część, do których odwołano się w jej treści, jeśli to w nich sprecyzowano zakres zobowiązania gwaranta czy sposób dochodzenia zapłaty. W przeciwnym razie brak jest możliwości ustalenia przez Zamawiającego jaka jest rzeczywista treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej, w tym (co najważniejsze) zakresu odpowiedzialności gwaranta, a to powoduje, że wadium zostało nieprawidłowo wniesione. Dokumenty wadialne muszą dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Izba stoi na stanowisku, iż treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej, w szczególności zakres odpowiedzialności gwaranta, już z uwagi chociażby na specyfikę tego zobowiązania, musi być interpretowana w sposób ścisły - chodzi tu przecież o zagwarantowanie Zamawiającemu pewności co do zapłaty wadium w określonych prawem przypadkach. Istotne jest zatem, aby treść dokumentu wadialnego (w sytuacji, gdy wadium jest wnoszone w formie gwarancji) uwzględniała wymagania wynikające z ustawy Pzp oraz wymagania Zamawiającego, które zostały określone w SIWZ, tylko w takim wypadku można bowiem uznać, że daje ona Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Nie można się więc zgodzić z Odwołującym, że brak jest przeszkód formalnoprawnych do zaspokojenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego wynikających z ustawy Pzp na podstawie załączonego do oferty dokumentu, ponieważ bazując na jego treści nie ma możliwości określenia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości zakresu odpowiedzialności gwaranta, nie jest także możliwe ustalenie sposobu zgłoszenia żądania. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego przedstawianej na rozprawie, odnoszącej się do konieczności interpretowania pojęcia „wniesienia wadium” jako jego ustanowienia przez ubezpieczyciela. W ocenie Izby należy odróżnić ustanowienie wadium w formie gwarancji rozumiane jako zawarcie stosownej umowy przez wykonawcę z instytucją (bankiem, zakładem ubezpieczeń) od wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia, która to czynność swym zakresem obejmować musi złożenie dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium w formie gwarancji (por. m.in. wyrok z dnia 30 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 388/16, wyrok z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 23/16). W przeciwnym wypadku Zamawiający nie miałby możliwości ustalenia ani czy wadium zostało wniesione, ani czy zostało wniesione w sposób prawidłowy, a w konsekwencji czy został zrealizowany cel wadium, tj. czy zabezpiecza ono interesy Zamawiającego i czy Zamawiający będzie mógł zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Powyższe należy odnieść także do twierdzeń Odwołującego dotyczących kwestii formy dokumentu gwarancji bankowej. Odwołujący, powołując się na okoliczność, iż decydujące znaczenie dla oceny prawidłowości wniesienia wadium ma fakt ustanowienia wadium, a nie forma dokumentu przekazanego Zamawiającemu, pomija kwestię najistotniejszą - że Zamawiający musi mieć pewność, iż zabezpieczenie zostało faktycznie ustanowione, a dla jego skuteczności wystarczające jest dysponowanie przez niego dokumentem w takiej formie i o takiej treści, jaka została mu przekazana przez Odwołującego. Odwołujący złożył wraz z ofertą polisę uniwersalną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika Odwołującego, a nie wystawcy dokumentu, którym jest UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W ocenie Izby okoliczności sprawy wskazują, że złożona przez Odwołującego polisa uniwersalna mogła zostać sporządzona w formie pisemnej, określonej w art. 78 § 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 za zm.), a nie w formie elektronicznej. O powyższym świadczy opatrzenie jej pieczęcią zakładu ubezpieczeń i własnoręcznym podpisem przedstawiciela, a nie kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jak tego wymaga art. 781 § 1 k.c. Aby złożona polisa uniwersalna mogła zostać uznana za oryginał dokumentu gwarancyjnego wniesiony w formie elektronicznej, powinna być opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez jej wystawcę (umocowanego przedstawiciela wystawcy), a nie przez pełnomocnika Odwołującego. Odwołujący zdaje się pomijać i dewaluować treść postanowień Rozdziału VIII ust. 6 SIWZ, zgodnie z którymi Zamawiający wymagał wniesienia wadium (w odniesieniu do form innych niż pieniężna) w oryginale, w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ podobnie jak innych dokumentów. Odwołujący nie uzyskał od gwaranta odpowiedniej formy dokumentu do złożenia w postępowaniu przetargowym, w którym występuje pełna elektronizacja. Odwołujący nie wykazał również, że nie było możliwe uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, wręcz przeciwnie, załączone przez niego do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym tej samej osoby, która złożyła podpis na polisie, wskazuje, że uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu w takiej właśnie formie było możliwe. Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że przekazał Zamawiającemu polisę właśnie w takiej formie, w jakiej została ona wystawiona, gwarantującej skuteczną realizację roszczeń. Na podstawie samej treści polisy złożonej wraz z ofertą nie sposób przesądzić czy Zamawiający dysponując dokumentem w takiej właśnie formie mógłby skutecznie dochodzić zapłaty wadium od ubezpieczyciela. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż skoro w treści gwarancji nie wskazano warunków dotyczących dysponowania jej oryginałem, to jest to równoznaczne z uznaniem, że wymogu takiego nie ma. Załączona do oferty polisa nie zawierała jakichkolwiek informacji o sposobie, w jaki Zamawiający ma wystąpić z ewentualnym roszczeniem o zapłatę wadium, zawierała jedynie odesłanie (w niesprecyzowanym zakresie) do innych dokumentów, których treść - jak wskazano już powyżej - nie była Zamawiającemu znana. W związku z tym nie sposób rozstrzygnąć czy dla skuteczności zabezpieczenia się przez Zamawiającego z przedmiotowej polisy konieczne jest dysponowanie przez Zamawiającego jej oryginałem czy nie, co powoduje, że Zamawiający nie mógł mieć pewności czy wadium zostało prawidłowo wniesione. Bez znaczenia dla powyżej oceny pozostaje złożony przez Odwołującego wraz z odwołaniem dowód w postaci oświadczenia wystawcy polisy, w którym potwierdzono, iż dokument dołączony do oferty stanowi wystarczającą podstawę do uzyskania przez Zamawiającego zapłaty z gwarancji na jego pierwsze żądanie, ponieważ skuteczność wniesienia wadium podlega ocenie przez Zamawiającego na podstawie dokumentów złożonych do upływu terminu składania ofert. W świetle powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie potwierdził się. W konsekwencji Izba stwierdziła również bezzasadność zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, biorąc bowiem pod uwagę, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, która była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, to ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w ww. przepisie, tj. przesłanka niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: 20 …- Odwołujący: Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o.Zamawiający: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego…Sygn. akt: KIO 515/21 POSTANOWIENIE z dnia 30 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 30 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 5 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) SEBAN Sp. z o.o.,ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, 3) DGP PROVIDER Sp. z o. o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica 4) 7 MG Sp. z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica5) Partner Medica Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) GOLKONDA M. R. B. S. Sp. j. (Lider), 2) M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GOLKONDA M. C. (Partner), ul. Sułkowicka 8/20, 00-746 Warszawa 3) B. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GO CARE B. S. (Partner), ul. W. Górskiego 6/56,00-033 Warszawa; adres dla siedziby lidera: ul. Wiśniowa 40B/10, 02-520 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) SEBAN Sp. z o.o., ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, 3) DGP PROVIDER Sp. z o. o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica 4) 7 MG Sp. z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica 5) Partner Medica Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 515/21 UZASADNIENIE Dnia 15 lutego 2021 r. (wpływ bezpośredni) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw Warszawie, w oparciu o art. 505 ust.1, 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych /Dz.U.2019r., poz. 2019 ze zmianami/ stosowanym na mocy dyspozycji art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych /Dz.U.2019r., poz. 2020/, zwana dalej: „ustawą Pzp” odwołanie złożył Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia – Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) SEBAN Sp. z o.o.,ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, 3) DGP PROVIDER Sp. z o. o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica 4) 7 MG Sp.z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica5) Partner Medica Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica;z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa (dalej jako: „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Usługa sprzątania pomieszczeń i powierzchni UCK W IJM Szpitala Klinicznego Dzieciątka Jezus w Warszawie” , Znak sprawy: DZPUCK.262.153.2020 zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym wDzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.12.2020 r. pod nr 2020/S 251-631255 przez Zamawiającego – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności przez Zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Firm: 1) GOLKONDA M. R. B. S. Sp. j. (Lider), 2) M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GOLKONDA M. C. (Partner), ul. Sułkowicka 8/20, 00-746 Warszawa 3) B. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GO CARE B. S. (Partner), ul. W. Górskiego 6/56,00-033 Warszawa; adres dla siedziby lidera: ul. Wiśniowa 40B/10, 02-520 Warszawa (dalej: „Konsorcjum GOLKONDA” albo „Przystępującym” albo „Wykonawca”), 2) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty Wykonawcy, w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jest ofertą, która zawiera nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w zakresie pozycji pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy- Pawilon nr 20 Zadaszony podjazd zewnętrzny dla tetetek zawartej formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z oraz w pozycji nr 20 formularza asortymentowo- cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z (załącznik nr 2 do umowy) a opisanej w punkcie 20 Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego załącznik nr 2.1 do SIW Z) tj. nieprawidłową stawkę podatku od i usług; usługa ujęta w przywołanej pozycji zgodnie z ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2020 poz. 106 z późn.zm., dalej: „ustawa o VAT") podlega opodatkowaniu stawka 23%, Wykonawca w formularzu asortymentowo-cenowym wskazał stawkę 8%, 3) nieprawidłowym badaniu i ocenie zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w konsekwencji uznaniu za skuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w załącznikach do wyjaśnień (datowanych na dzień 29 stycznia 2021 r.) dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę na wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztów na podstawie art. 90 Pzp, tj. informacji znajdujących się w złożonych dowodach w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystość, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej, w konsekwencji zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji znajdujących się w ww. dokumentach, 4) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty Wykonawcy w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i uznaniu że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. zrealizowało w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności krótszy — w tym okresie, co najmniej 2 usługi kompleksowego sprzątania, gdzie każda z tych 2 usług powinna spełniać łącznie następujące warunki: - świadczenie usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy „w ramach jednego kontraktu; - gdzie wartość usługi za 12 miesięcy wynosiła minimum 1.200.000,00 zł brutto; - świadczenie usługi kompleksowego sprzątania wykonywanej na minimum 15.000 m2 powierzchni wewnętrznej podmiotu leczniczego, w szczególności, przedrożyło w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp na tą okoliczność stosowne dowody, w konsekwencji, uznaniu, iż wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy: a) na potwierdzenie należytego wykonania usługi na rzecz CM Pro-MED. Centrum Medyczne ProMED. Sp. z o.o. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Pabianicach przedstawił referencje wystawione w dniu 30 września 2019 r. tj. została wystawiona w trakcie trwania usługi, której okres realizacji wynosił od dnia 2 stycznia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2019 r. . Biorąc pod uwagę, iż przedmiotowy dokument nie został wystawiony po ukończeniu świadczenia usług, należy przyjąć, iż nie potwierdza on należytego wykonania tych usług, b) obiekt w których świadczona była usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni minimum 15 000 m2 c) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, brak jest udokumentowania jakiegokolwiek powiązania wystawcy dokumentu referencji z przychodniami VITA-MD., d) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony dokument nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu w zakresie świadczenia usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, albowiem zgodnie z treścią referencji potwierdzone zostało należyte wykonanie usługi do dnia 30 grudnia 2020 r. a usługa rozpoczęła się 3 stycznia 2020 r., e) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony dokument nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu w zakresie świadczenia usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, albowiem z treści referencji z dnia 30 grudnia 2020 r. wynika, iż Wykonawca świadczy usługi specjalistycznego sprzątania w placówkach leczniczych o łącznej powierzchni przekraczającej 15000 m2. Literalne brzmienie referencji wskazuje, iż usługa świadczona w oparciu o więcej niż jedną umowę zawartą z każdą z przychodni f) obiekt w których świadczona była usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni minimum 15 000 m2 w konsekwencji zaniechaniu wezwania Wykonawcy do: przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. zaniechaniu wezwania do przedstawienia poprawnego wykazu usług oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług objętych wykazem zrealizowanych usług, w tym przedstawienie umów zawartych z podmiotami wystawiającymi referencje, w konsekwencji zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy, 5) przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się (1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; (2) utajnienia informacji i dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, (3) przedwczesnemu uznaniu, iż Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, Odwołujący oświadczył, iż - przekazano informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej: przekazano Odwołującemu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej tj. Platformy zakupowej „e-zamawiający”, dostępnej pod https://uckwum.aamawiajacy.pl zwanej dalej „Platformą", w dniu 9 lutego 2021 r. Z kolei przekazanie informacji o odmowie udostępnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa przekazano Odwołującemu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej tj. poczty elektronicznej w dniu 5 lutego 2021 r. Termin na wniesienie odwołania został zachowany (art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy NPzp). Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu (art. 514 ust. 2 i 3 ustawy NPzp). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. l i ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 Pzp poprzez nieprawidłowe badania i ocenę oferty Wykonawcy, zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jest ofertą, która zawiera nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w zakresie pozycji pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy - Pawilon nr 20 Zadaszony podjazd zewnętrzny dla karetek zawartej w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z oraz w pozycji nr 20 formularza asortymentowo - cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z (załącznik nr 2 do umowy) a w punkcie 20 Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 2.1 do SIW Z)polegający na podaniu nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług za 1 m2 jak i za jeden miesiąc kalendarzowy; usługa ujęta w przywołanej pozycji zgodnie z ustawą o VAT (tj. Dz.U. z 2020 poz. 106 z późn.zm.) podlega opodatkowaniu stawką 23%, Wykonawca w formularzu asortymentowo -cenowym wskazał stawkę 8%, co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez (1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest ofertą zawierająca błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; 2) art. 8 ust. 1, ust.2 i ust. 3 Pzp , art. 96 IR. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( tj. Dz. U. z 2020 poz. 1913 z dalej jako „ustawa o znk") w zw. z art. 11 ust. 4 znk w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy o znk w zw. z art. 7 ust 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 Pzp poprzez błędną ocenę i uznanie skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 29 stycznia 2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, polegającą w szczególności na przyjęciu, że całość treści dowodów w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej utajnieniu, mimo iż: (1) Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje maja walor tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec nie wykazania przesłanek opisanych w art. 11 znk, m.in. że są to informacje techniczne, organizacyjne, przedstawiają wartość gospodarczą, nie wykazał podjęcia działań zmierzających do zachowania ich w poufności (2) wyłącznie niektóre informacje zwarte w załączonych dowodach mogły ewentualnie stanowić przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk oraz (3) mimo że informacje zawarte w wyjaśnieniach — załączonych dowodach w szczególności wyciąg z kalkulacji cenowej czy też zestawienie dotyczące publicznej mają charakter wyłącznie jednorazowy i na obecnym etapie postępowania pozbawione są wartości gospodarczej, co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez utajnienie informacji i dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, 3) art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w zw. z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. Dz. U. z 2020 poz. 1282 z późn.zm. dalej: „rozporządzenie ws. dokumentów”) w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, w związku z treścią postanowień SIW Z poprzez błędną ocenę oferty dokumentów oraz oświadczeń przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, przedwczesne uznanie, iż Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w konsekwencji zaniechanie wezwania Wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. zaniechaniu wezwania do przedstawienia poprawnego wyłazu usług wraz z dowodami w postaci umów zawartych z podmiotami wystawiającymi referencje oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług objętych Wykazem zrealizowanych usług, w sytuacji gdy: a) na potwierdzenie należytego wykonania usługi na rzecz CM Pro-MED. Centrum Medyczne ProMED. Sp. z o.o. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Pabianicach przedstawił referencje wystawione w dniu 30 wrzenia 2019 r. tj. została wystawiona w trakcie trwania usługi, której okres realizacji wynosił od dnia 2 stycznia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2019 r. . Biorąc pod uwagę, iż przedmiotowy dokument nie został wystawiony po ukończeniu świadczenia usług, należy przyjąć, iż nie potwierdza on należytego wykonania tych usług, b) obiekt w których świadczona była usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni minimum 15 000 m2 c) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MD przedstawił referencje wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, brak jest udokumentowania jakiegokolwiek powiązania dokumentu referencji z przychodniami VITA-MED., d) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony dokument nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu w świadczenia usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, albowiem zgodnie z treścią referencji potwierdzone zostało należyte wykonanie usługi do dnia 30 grudnia 2020 r. a usługa rozpoczęła się 3 stycznia 2020 r., e) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszaniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony dokument nie potwierdza warunku udziału w postepowaniu w zakresie świadczenia usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu albowiem z treści referencji z dnia 30 grudnia 2020 r. wynika, iż Wykonawca świadczy usługi specjalistycznego sprzątania w placówkach leczniczych o łącznej powierzchni przekraczającej 15000 m2. Literalne brzmienie referencji wskazuje, iż usługa świadczona jest w oparciu o więcej niż jedną umowę zawartą z każdą z przychodni, f) obiekt w usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w powierzchni minimum 15 000 m2. a w konsekwencji zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, 3) uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 29 stycznia 2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. dowodów w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej podlega utajnieniu i udostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów i informacji, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności o których mowa powyżej, a w tym: - odrzucenie oferty Wykonawcy, - wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ewentualnie z ostrożności procesowej: 1) uwzględnienie odwołania w całości 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, 3) uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 29 stycznia 2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. dowodów w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej podlega utajnieniu i udostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów i informacji, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności o których mowa powyżej, a w tym: - wezwanie Wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. wezwanie do przedstawienia poprawnego wykazu usług wraz z dowodami w postaci umów zawartych z podmiotami wystawiającymi referencje oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług objętych wykazem zrealizowanych usług, - wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, - odrzucenie oferty Wykonawcy, - wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ponadto wnosił o: 1) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed KIO. Dodatkowo wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci: 1. zdjęcia nr 1- wewnątrz, 2. zdjęcia nr 2- wewnątrz (drugi koniec pomieszczenia), 3. zdjęcia nr 3 — widok z zewnątrz na bramę wjazdowa do podjazdu, dot. obiektu podlegającego wycenie w pozycji 20 formularza asortymentowo- cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z (załącznik nr 2 do umowy) pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy - Pawilon nr 20 Zadaszony podjazd zewnętrzny dla karetek, na okoliczność usytuowania tegoż podjazdu, jego wyglądu, konstrukcji, w szczególności na okoliczność umieszczenia podjazdu w kubaturze budynku Szpitala, 4.Pabianice rzut 1, 5.Pabianice rzut 1 z powierzchnią budynku, 6.Pabianice rzut 2, 7.Pabianice rzut 3, 8.Pabianice rzut 4, oraz pomiarów wykonanych na google maps odnoszących się do obiektu CM Pro-MED. Centrum Medyczne ProMED. Sp. z o.o. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnejw Pabianicach na okoliczność rzeczywistej powierzchni obiektu objętego przedmiotową usługą, 9.Meissnera 7 - zdjęcie nr 1, 10.Meissnera 7- zdjęcie nr 2, 11.Meissnera 1/3- zdjęcie nr 1, 12.Meissnera 1/3- zdjęcie nr 2, 13.Meissnera 1/3 — zdjęcie nr 3, 14.Meissnera 1/3 — zdjęcie nr 4, 15.JIN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 1, 16.JN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 2, 17.JN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 3, 18.JN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 4, na okoliczność rzeczywistej powierzchni obiektu objętego usługą realizowaną w pomieszczeniach grupy VITA- MED. Odwołujący wskazał, że ma interes określony w art. 505 ust 1 ustawy NPzp. Zgodnie z tym przepisem, środki ochrony prawnej określone w Dziale IX ustawy NPzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy nPzp. Tym zakresie aktualne pozostaje stanowisko prezentowane w orzecznictwie i doktrynie zamówień publicznych, przesłanki określone w przytoczonym wyżej przepisie muszą zostać spełnione łącznie. Jednocześnie interes w orzecznictwie z zamówień publicznych definiuje się jako obiektywną, a więc wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia odnoszącą się do postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łącznie z w uzyskaniu zamówienia powinna zostać wykazana szkoda, która zasadniczo ma szkody majątkowej wskutek utraty możliwości uzyskania zamówienia, przy czym szkoda ta musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, bez wątpienia w przedmiotowej sprawie Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i interes ten jest kwalifikowany szkodą zostanie przez niego poniesiona wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która to stanowi dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w znaczeniu określonym przez ustawę PZP oraz Zamawiającego, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskutek bowiem naruszenia wskazywanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp - czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzone zostały nieprawidłowo, co spowodowało, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w klasyfikacji ofert. W związku z powyższym, z Odwołującym nie zostanie zawarta umowa o zamówienie, a tym samym Odwołujący utraci możliwość uzyskania przychodów z jej realizacji, wskutek czego poniesie szkodę. Szkoda ta jest normalnym następstwem naruszenia przepisów ustawy Pzp, bowiem gdyby te przepisy nie zostały naruszone, oferta Wykonawcy, która aktualnie sklasyfikowana na pierwszym miejscu zostałaby odrzucona z uwagi na fakt, iż ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawkj podatku od towarów i usług w pozycji pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy- pawilon 20. Zadaszony podjazd zewnętrzny dla karetek zawarty w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z oraz formularzu asortymentowo- cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z (załącznik nr 2 do umowy). Ponadto w oparciu o przedłożone Zamawiającemu dokumenty Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a w przypadku nie przedstawienia na wezwanie prawidłowego wyłazu usług oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, będzie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W konsekwencji oferta Odwołującego sklasyfikowana zostałaby na pierwszym miejscu i wówczas Odwołujący zawarłby z Zamawiającym umowę o zamówienie publiczne. Wobec zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie stanowiące przedmiot prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania na czynność Zamawiającego polegającą na uznaniu zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości dokumentów złożonych jako załączniki do pisma z dnia 29 stycznia 2021 r. tj. przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej, a w konsekwencji zaniechaniu ujawnienia wskazuję, iż Odwołujący może ponieść szkodę w przypadku nieuprawnionej odmowy udostępnienia ww. dokumentów. Odwołujący dąży do sanowania, w jego ocenie niezgodnej z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego, które pozbawia go wglądu do ww. dokumentów. Skutkiem nieodtajnienia informacji zawartych w ww. dokumentach było uniemożliwienie Odwołującemu dokonania oceny czy wyjaśnienia są rzetelne i wystarczające do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny bądź ceny jednostkowej w stosunku do przedmiotu zamówienia; czy oferta jest zgodna z SIW Z i czy Wykonawca prawidłowo przypisał poszczególne koszty realizacji zmówienia. Ponadto Zamawiający swoim zaniechaniem znaczono ograniczył lub wręcz uniemożliwił postawienie i odpowiednie uzasadnienie zarzutów związanych z rażąco niską ceną Wykonawcy. W sytuacji gdyby Zamawiający zbadał rzetelnie prawidłowość zastrzeżenia w całości informacji załączonych w ww. dokumentach, to udostępniłby Odwołującemu co najmniej informacje zawarte w przedmiotowych dokumentach, co do których nie wykazano skutecznie, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o znk. W takim przypadku Odwołującemu umożliwiono by ocenę wyjaśnień Wykonawcy i skorzystanie w pełnym zakresie ze środków ochrony prawnej co do czynności Zamawiającego związanych z ofertą Wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że odwołanie wniesiono zostało w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych i podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) znajdują zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Skład orzekający Izby ustalił, iż do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego, na podstawie art. 525 ustawy NPzp, złożył w dniu 18 lutego 2021 r. (na wezwanie z 16 lutego 2021 r. zamieszczone poprzez platformę internetową https://uckwum.ezamawiajacy.pl/) wykonawców Konsorcjum GOLKONDA. Izba potwierdziła skuteczność złożonego przystąpienia. W dniu 26 marca 2021 r. Zamawiający na podstawie trybie art. 521 ustawy NPzp złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał w całości zarzuty Odwołującego. Wobec uwzględnienia zarzutów Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania. W dniu 29 marca 2021 r. (e-mailem) Prezes KIO w związku z postanowieniem Izbyz 29.03.2021 r. wezwał Konsorcjum GOLKONDAna podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni. Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą – Konsorcjum GOLKONDA , tj. Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia (dowód w aktach postępowania), należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Należało bowiem uznać odnosząc do uwzględnienie w całości – co do sprzeciwu, że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego może nastąpić najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co – w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania – odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo wykonawcy - Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie lub ustnie do protokołu posiedzenia (albo przedstawienia dowodu że kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu). Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na posiedzenie z udziałem stron, Izba nie wzywała oddzielenie Przystępującego po stronie Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, uznając, iż jego nieusprawiedliwione niestawiennictwo na posiedzeniu oznacza rezygnację z prawa do zgłoszenia sprzeciwu (albo przedstawienia dowodu że kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu). W konsekwencji, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie Zamawiającego mógł wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego (albo przedstawić dowód że kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu). Brak stawiennictwa Przystępującego po stronie Zamawiającego nie uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp. Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumiał status w jakim występują w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znał wszystkie konsekwencje i skutki wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Zamawiający, nadto oświadczył na posiedzeniu, że przesłał Przystępującemu po jego stronie (zgłaszającemu przystąpienie) – e-mailem - swoją odpowiedź na odwołanie w ramach której uwzględnia odwołanie w całości (dowód na tą okoliczność została okazana na posiedzeniu). Izba wskazuje, że nie pozostało to bez wpływu na jej stanowisko. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również konieczność sprawnego prowadzenia postępowania, profesjonalny charakter jego uczestników i przysługujący jego uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi. Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną, w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14,z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 oraz z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17. Jednocześnie w trakcie trwania posiedzenia Przystępujący –przesłał pismo z 30.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) - w ramach którego oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 oraz art. 568 pkt 3 ustawy NPzp – należało umorzyć. W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. w Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że 23 lutego 2021 r. unieważniono czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, stwierdził także, że otrzymał informację pismem z 17 marca 2021 r. o odstąpieniu od przetargu przez Konsorcjum GOLKONDA, który przyznał że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.W konsekwencji pismem z 19 marca 2021 r. wykluczył Konsorcjum GOLKONDA na podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, a następnie dokonał w dniu 24 marca 2021 r. nowego wyboru oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum DGP. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający uznał w całości słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił odwołanie w całości, natomiast przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego podmiot, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych zarzutów, nie skorzystał z przysługującego mu prawa, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 2 ustawy NPzp, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Zatem mając na uwadze, że: 1.Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2.do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy, którzy nie skorzystali z prawa do wniesienia sprzeciwu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …
- Odwołujący: jako Konsorcjum firm: 1. ZABERD Spółka AkcyjnaZamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad…Sygn. akt: KIO 1652/20 WYROK z dnia 8 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. ZABERD Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24, 2. R. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PAROKS R. P. z siedzibą w Pępicach pod nr 38 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu z siedzibą w Opolu przy ul. Niedziałkowskiego 6, przy udziale wykonawcy Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przy Al. Przyjaźni 9, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. ZABERD Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24, 2. R. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PAROKS R. P. z siedzibą w Pępicach pod nr 38 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. ZABERD Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24, 2. R. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PAROKS R. P. z siedzibą w Pępicach pod nr 38 tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. ZABERD Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24, 2. R. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PAROKS R. P. z siedzibą w Pępicach pod nr 38 na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu z siedzibą w Opolu przy ul. Niedziałkowskiego 6 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt KIO 1652/20 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 w imieniu, której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu z siedzibą w Opolu przy ul. Niedziałkowskiego 6 (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Koszenie traw i chwastów oraz utrzymanie czystości w ciągu dróg krajowych nr 40, 40a, 41, 41a, 41b, 46, 46c, 46g i 46i na terenie Oddziału GDDKiA w Opolu - Rejon Nysa”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 088-210522. W dnia 8 lipca 2020 r. Zamawiający drogą elektroniczną poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. ZABERD Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24, 2. R. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PAROKS R. P. z siedzibą w Pępicach pod nr 38 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta wykonawcy Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przy Al. Przyjaźni 9 (dalej: „Remondis” lub „Przystępujący”). Odwołujący w dniu 17 lipca 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego związanych z czynnością wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Remondis zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie Zamawiającego polegające na braku podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis: 1. do przedłożenia dokumentu stwierdzającego brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania - aktualne zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach, albowiem ze złożonego przez Remondis zaświadczenia wystawionego przez Naczelnika Opolskiego Urzędu Skarbowego w Opolu z dnia 18 czerwca 2020 r. wynika, iż jest ono aktualne na dzień 18 czerwca 2020 r., a więc na dzień przypadający po terminie składania ofert - a następnie zaniechanie wykluczenia wykonawcy Remondis; 2. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego dowodu określającego czy usługi zostały wykonane należycie, to jest poświadczenia wykonania z dnia 22 kwietnia 2020 r. wystawionego przez B. P. - Kierownika Rejonu GDDKiA w Kędzierzynie Koźlu, podczas gdy ze złożonego przez tego wykonawcę wykazu usług wynika, iż w okresie od dnia 8 sierpnia 2018 r. do dnia 6 kwietnia 2020 r. Remondis wykonywał usługi na podstawie umowy zawartej z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, a zatem wystawca referencji (Kierownik Rejonu GDDKiA Kędzierzynie Koźlu) nie jest stroną umowy ani osobą umocowaną do reprezentowania strony umowy - a następnie zaniechanie wykluczenia wykonawcy Remondis; 3. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego wykazu osób kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy złożony wykaz budzi wątpliwości, wykonawca w żaden sposób nie wykazał doświadczenia wyznaczonej osoby - koordynatora prac utrzymaniowych, zaś jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie zawodowe koordynatora prac utrzymaniowych - a następnie zaniechanie wykluczenia wykonawcy Remondis. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 3. nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Remondis do złożenia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że ten wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert - aktualnego na dzień składania ofert; 4. nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień względnie uzupełnienia dokumentów w zakresie opisanym pkt 7.2 ppkt 3 lit. „a” specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja” lub „IDW”) w odniesieniu do złożonego dowodu określającego czy usługi zostały wykonane należycie - poświadczenia wykonania z dnia 22 kwietnia 2020 r. wystawionego przez B. P. - Kierownika Rejonu GDDKiA w Kędzierzynie Koźlu, to jest wyjaśnienia, kto jest stroną umowy zawartej przez wykonawcę na usługi określone w pkt 1 wykazu usług wykonane w okresie od dnia 8 sierpnia 2018 r. do dnia 6 kwietnia 2020 r., względnie uzupełnienia dokumentów; 5. nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień względnie uzupełnienia dokumentów w zakresie opisanym pkt 7.2 ppkt 3 lit. „c” SIWZ w odniesieniu do złożonego wykazu osób kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, przez wyjaśnienie doświadczenia, jakie konkretnie prace wykonywał wskazany koordynator spraw utrzymaniowych, na jakich konkretnie klasach dróg, względnie uzupełnienia dokumentów; 6. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu; 7. zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, w tym uiszczonego wpisu oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika w kwocie 3.600,00 złotych, kosztu opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kosztu złożenia odwołania bezpośrednio u Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, kosztów dojazdu oraz powrotu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę w Krajowej Izbie Odwoławczej; kosztów wysłania odwołania do Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca podnosił, że: 1. Zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do przedłożenia dokumentu stwierdzającego brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania - aktualne zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach. Odwołujący wyjaśniał, że ze złożonego przez wykonawcę Remondis zaświadczenia wystawionego przez Naczelnika Opolskiego Urzędu Skarbowego w Opolu z dnia 18 czerwca 2020 r. wynika, iż jest ono aktualne na dzień 18 czerwca 2020 r. Zgodnie z § 5 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu Zamawiający może żądać zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Zdaniem Odwołującego w świetle obowiązujących przepisów nie ma przeciwwskazań, aby dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego były wystawione po upływie terminu składania ofert, o ile dokumentują spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych z ofert lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i pozostają aktualne w momencie ich składania. Nie jest, zatem istotna data wystawienia dokumentu, przy czym dokument powinien odzwierciedlać stan rzeczy aktualny na dzień składnia ofert. Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu przesunięto ostatecznie na dzień 17 czerwca 2020 r., a zatem wskazane wyżej zaświadczenie 5 o niezaleganiu w podatkach nie jest aktualne na dzień składania ofert, albowiem potwierdza ono stan rzeczy na dzień 18 czerwca 2020 r. Odwołujący stwierdził, że wykonawca winien był złożyć zaświadczenie, które potwierdzało stan rzeczy na dzień składania ofert (choćby data wystawienia dokumentu była późniejsza). 2. Zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego dowodu określającego czy usługi zostały wykonane należycie. Odwołujący podnosił, że stosownie do treści pkt 7.2 ppkt 3 lit „a” SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej - wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - 1 zamówienia (umowy) polegającego na koszeniu pasa drogowego dróg klasy min. G o powierzchni min. 2.500.000,00 m2 lub o wartości usług koszenia min. 250.000,00 zł oraz - 1 zamówienia (umowy) polegającego na zamiataniu ulic lub oczyszczaniu dróg klasy min. G o powierzchni min 100.000,00 m2 lub długości 50 km lub wartości usług zamiatania ulic lub oczyszczenia dróg min. 50.000,00 zł lub 1 zamówienia (umowy) obejmującego swoim zakresem jednocześnie: - koszenie pasa drogowego dróg klasy min. G o powierzchni min. 2.500.000,00 m2 lub o wartości usług koszenia min. 250.000,00 zł, - zamiatanie ulic lub oczyszczenie dróg klasy min G o powierzchni min. 100.000,00 m2 lub długości 50 km lub wartości usług zamiatania ulic lub oczyszczenia dróg min. 50.000,00 zł. Kolejno Odwołujący stwierdził, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego Remondis zobowiązany był do złożenia wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich 6 wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz, których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Konsorcjum podało, że wykonawca Remondis przedłożył wymagany wykaz usług oraz dwa dowody potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie: poświadczenie wykonania usług z dnia 28 stycznia 2020 r. wystawione przez Miejski Zarząd Dróg w Opolu, podpisane przez z-ce Dyrektora P. R. oraz poświadczenie wykonania z dnia 22 kwietnia 2020 r. wystawione przez B. P. - Kierownika Rejonu GDDKiA w Kędzierzynie Koźlu. W rozpoznawanym postępowaniu w ocenie Odwołującego wystąpiła wątpliwość, z jakim podmiotem wykonawca Remondis zawarł umowę w przedmiocie koszenia traw i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie Oddziału w Opolu GDDKiA - Rejon Kędzierzyn - Koźle w okresie do 30.06.2020 r. W praktyce w ramach struktury Zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad umowy zawierane są za pośrednictwem danego oddziału, nie zaś rejonu. Jeśli wykonawca Remondis zawarł umowę z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, powstaje pytanie, czy kierownik rejonu w Kędzierzynie-Koźlu był uprawniony do wystawienia referencji, w sytuacji, gdy nie był on pełnomocnikiem umocowanym do zawarcia umowy, sama zaś umowa została zawarta z innym podmiotem. Odwołujący stwierdził, że zdaje sobie sprawę z prezentowanego stanowiska, opowiadającego się za odformalizowaniem zasad reprezentacji danego podmiotu w zakresie wystawianych referencji, niemniej jednak nie może być wątpliwości, jaki podmiot wystawia referencje i czy podmiot ten jest stroną umowy, której dotyczą referencje. Odwołujący zdaje sobie również sprawę z faktu, iż w wyniku wyjaśnień wykonawcy może się okazać, iż usługa była wykonywana na rzecz Zamawiającego, czy ściślej na rzecz prowadzącego postępowanie GDDKiA Oddział w Opolu. Zdaniem Odwołującego również ta okoliczność nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień, w sytuacji, gdy występują wątpliwości, co do podmiotu, na rzecz, którego wykonawca świadczył usługi i podmiotu wystawiającego referencje. Instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp zapewnia, bowiem w tym zakresie realizację zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazywał, że jego zdaniem Zamawiający winien był, zatem wezwać wykonawcę Remondis o wyjaśnienie treści złożonego dowodu określającego czy usługi zostały wykonane należycie, to jest poświadczenia wykonania z dnia 22 kwietnia 2020 r. wystawionego przez B. P. - Kierownika Rejonu GDDKiA w Kędzierzynie Koźlu. 3. Zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego wykazu osób kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z pkt 7.2 ppkt 3 lit „c” SIWZ, wykonawca musiał wskazać osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na funkcję wymienione poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: koordynator prac utrzymaniowych — 1 osoba posiadająca: - minimum średnie wykształcenie - doświadczenie zawodowe: - co najmniej 2 lata doświadczenia jako osoba koordynująca prace związane z bieżącym utrzymaniem dróg klasy co najmniej G. Poprzez „bieżące utrzymanie dróg” należy rozumieć zarówno utrzymanie dróg w okresie letnim jak również zimowym obejmującym miedzy innymi asortymenty w zakresie utrzymania: - obiektów mostowych, - remontu nawierzchni dróg, - elementów odwodnienia, - urządzeń BRD, - oznakowania poziomego, - oznakowania pionowego, - zieleni, - czystości, - zimowego utrzymania dróg zakresie odśnieżania, zapobiegania powstawania śliskości, likwidowanie śliskości na drodze. Natomiast wedle pkt 19.1 SIWZ, przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: 1. Cena - 60 % 2. Zatrudnienie osób bezrobotnych - 20% 3. Sprzęt - 10% 4. Doświadczenie zawodowe koordynatora prac utrzymaniowych - 10% W pkt 19.1.4 SIWZ, zamawiający wskazał, iż kryterium „Doświadczenie zawodowe koordynatora prac utrzymaniowych (D)„ przy realizacji przedmiotu zamówienia będzie rozpatrywane na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w pkt. 3.c), Formularza Oferty. Za zadeklarowane doświadczenie koordynatora prac utrzymaniowych zostaną ocenione wg następujących zasad: 2 lata - 0 pkt 3 lata - 2 pkt 4 lata - 4 pkt 5 lat - 6 pkt 6 lat - 8 pkt 7 lat i więcej - 10 pkt Odwołujący wskazywał, że najkrótsze doświadczenie zawodowe koordynatora prac utrzymaniowych dopuszczone do oceny oferty przez Zamawiającego: 2 lata. Oferty, w których: - nie zostanie zadeklarowane doświadczenie (nie zostanie podany okres w Formularzu Oferty) lub - będzie ono krótsze niż 2 lat zostaną odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Oferty, w których zostanie zadeklarowane doświadczenie 2 lata, to oferta nie będzie odrzucona, ale ofercie zostanie przyznane w tym kryterium 0 pkt. Kolejno Odwołujący podnosił, że omawiane kryterium oceny ofert należy rozpatrywać łącznie z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego w tym postępowaniu występują, wątpliwości w zakresie przedłożonego przez wykonawcę Remondis wykazu osób kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Wykonawca ten w żaden sposób nie wykazał doświadczenia wyznaczonej osoby - koordynatora prac utrzymaniowych, zaś jednym z kryteriów wyboru i oceny ofert jest doświadczenie zawodowe koordynatora prac utrzymaniowych. Remondis złożył oświadczenie podpisane w dniu 3 lipca 2020 r., z którego wynika, iż dysponuje następującą osobą: koordynator prac utrzymaniowych, wykształcenie wyższe, nazwisko i imię P. J., doświadczenie, jako osoba koordynująca prace związane z bieżącym utrzymaniem dróg klasy, co najmniej G - więcej niż 7 lat, podstawa dysponowania umowa o pracę. Wykonawca w żaden sposób nie skonkretyzował składnego wykazu. Wykonawca nie wskazał, jakie konkretnie prace wykonywał wskazany koordynator spraw utrzymaniowych, na jakich konkretnie klasach dróg. W opinii Odwołującego Zamawiający zaniechał podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego wykazu osób kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy złożony wykaz budzi wątpliwości. W dniu 3 września 2020 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W formie pisemnej ww. odpowiedź została złożona w dniu 4 września 2020 r. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wyjaśniał, że: 1. Zarzut opisany w punkcie 1 odwołania dotyczący zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do przedłożenia dokumentu stwierdzającego brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania w postaci aktualnego zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach - a następnie zaniechania wykluczenia wykonawcy Remondis jest w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy całkowicie bezzasadny. Zamawiający stwierdził, że wykonawca Remondis zgodnie z wymogiem określonym w pkt 9.9.1. i 9.9.2. Tomu I IDW SIWZ złożył w wymaganej formie aktualne na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że nie podlega on wykluczeniu i że spełnia on warunku udziału w postępowaniu, a następnie zgodnie z punktem 9.9.7. pkt 2. lit b Tomu I IDW SIWZ oraz zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2020 r. przedłożył m.in. wymagane zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca ten nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert w postaci dokumentu zaświadczenia Naczelnika Opolskiego Urzędu Skarbowego w Opolu z dnia 18 czerwca 2020 10 r. znak 1671.4050.281677.2020 wskazującego, iż według stanu na dzień 18 czerwca 2020 r. u tegoż wykonawcy nie ujawniono zaległości podatkowych. Zdanie Zamawiającego, który podpierał się orzecznictwem Izby, błędne jest rozumowanie, iż wykonawca zobowiązany jest legitymować się posiadaniem dokumentów według stanu obowiązującego w dniu składania ofert. Posługiwanie się tego rodzaju argumentacją stanowi zaprzeczenie idei opisanej wyżej nowelizacji przepisów ustawy, która opiera się na tym, że w przypadku zastosowania procedury odwróconej, wykonawca na etapie składania ofert składa jedynie oświadczenie, które stanowi wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i powinno ono potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia wykonawcy najpóźniej na dzień składania ofert. Dopiero, gdy oferta danego wykonawcy zostanie uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą to wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oparte o treść art. 26 Pzp, jest zobowiązany do przedłożenia dokumentów, z tym zastrzeżeniem, że mają one być aktualne na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Z powyższego wypływa oczywisty wniosek, że ustawodawca zmienił zasady postępowania w tym zakresie, przez odstąpienie od żądania w toku postępowania (a zatem w praktyce nawet kilka miesięcy po terminie składania ofert) dokumentów aktualnych na dzień składania ofert. Pogląd ten został potwierdzony także z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt KIO 785/17. Następnie Zamawiający stwierdził, że stanowisko takie potwierdza także pisemna opinia prawna zawierająca aktualną interpretację przepisów ustawy o tytule „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp” zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Zamawiający stwierdził, że w tym postępowaniu zasadnie uznał, iż złożony przez wykonawcę Remondis dokument w postaci zaświadczenia Naczelnika Opolskiego Urzędu Skarbowego w Opolu z dnia 18 czerwca 2020 r. znak 1671.4050.281677.2020 (wskazujący, iż według stanu na dzień 18 czerwca 2020 r. wobec tegoż wykonawcy nie ujawniono zaległości podatkowych), pomimo tego, iż zawiera on datę późniejszą niż data składania ofert w rozpoznawanym postępowaniu (tj. data 17 czerwca 2020 r.) jest dokumentem prawidłowym i wystarczającym do potwierdzenia braku występowania przesłanek, skutkujących wykluczeniem Przystępującego z prowadzonego postępowania. Wynika to bezpośrednio z faktu, że w obecnym stanie prawnym oświadczenia własne składane na podstawie art. 25a ustawy oraz ich uzupełnienia z art. 26 ust. 3 ustawy muszą być aktualne w momencie ich złożenia oraz że za aktualny na gruncie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy oraz art. 26 ust. 3 Pzp należy uznać taki dokument, który będzie potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia w chwili jego złożenia, ale także, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma znaczenia, z uwzględnieniem jednakże terminów wynikających z rozporządzenia o dokumentach. W tym zakresie terminy określone w tym rozporządzeniu określają jednak jedynie maksymalną datę dopuszczalnej wstecznej „starości” takich dokumentów, jakimi wykonawca może się posłużyć, odniesioną do terminu składania ofert i nie wykluczają one złożenia dokumentu opatrzonego datą późniejszą niż ta data terminu składania ofert, a zatem dokumentu „nowszego” w stosunku do terminu składania ofert, a jednocześnie aktualnego w rozumieniu przepisu art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. 2. Zarzut opisany w punkcie 2 odwołania dotyczący zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego dowodu określającego czy usługi zostały wykonane należycie, to jest poświadczenia wykonania z dnia 22 kwietnia 2020 r. wystawionego przez B. P. - Kierownika Rejonu GDDKiA w Kędzierzynie-Koźlu a następnie zaniechania wykluczenia wykonawcy Remondis jest w stanie faktycznym i prawnym zdaniem Zamawiającego całkowicie bezzasadny. Zamawiający podał, że w formularzu „Wiedza i doświadczenie” stanowiącym element oferty wykonawcy Remondis wykonawca ten przedłożył wykaz, dwóch zrealizowanych przez siebie zamówień (umów) obejmujący następujące zadania: powierzchni 1.115.000,00 M2 oraz o długości ponad 120,00 km i o wartości tychże usług zamiatania opiewającej na kwotę 2.829.502,26 złotych realizowane na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu. W opinii Zamawiającego, ponieważ tak prawidłowo wykazane przez tego wykonawcę - zgodnie z opisanymi warunkami SIWZ - objęte pozycją numer 1 i numer 2 formularza „Wiedza i doświadczenie” dwa zadania tj. Koszenie traw i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie Oddziału w Opolu GDDKiA - Rejon w Kędzierzynie - Koźlu w okresie do 30 czerwca 2020 r.” (pozycja nr 1 formularza „Wiedza i doświadczenie” potwierdzona co do prawidłowego wykonania i zakresu podmiotowego i przedmiotowego dokumentem poświadczenia wykonania (referencji) wydanym temu wykonawcy przez należycie umocowanego w tym zakresie zgodnie z wewnętrzną strukturą organizacyjną Oddziału GDDKiA w Opolu - Kierownika Rejonu w Kędzierzynie - Koźlu Oddziału GDDKIA w Opolu z dnia 22 kwietnia 2020 r. znak O/Op.Z-13.070.1.2020.SM oraz dodatkowo potwierdzona także wewnętrznymi ustaleniami poczynionymi przez Zamawiającego z Kierownikiem Rejonu w Kędzierzynie-Koźlu Oddziału GDDKiA w Opolu) oraz „Oczyszczanie mechaniczne jezdni - zamiatanie, zmywanie jezdni w sezonie letnim, poziome oczyszczanie jezdni, usuwanie padłych zwierząt z pasa drogowego w latach 2017 2018” (pozycja nr 2 formularza „Wiedza i doświadczenie” potwierdzona, co do prawidłowego wykonania i zakresu podmiotowego i przedmiotowego dokumentem poświadczenia wykonania usług (referencji) wydanym temu wykonawcy przez Zastępcę Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu z dnia 28 stycznia 2020 r. znak EU.4310.03.2020) potwierdzały spełnianie przez tego wykonawcę określonych w punkcie 7.7.2. pkt 3 lit. a Tomu I IDW SIWZ warunków udziału w postępowaniu (w zakresie wymogu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy), Zamawiający stwierdził, że zasadnie uznał, że wykonawca ten prawidłowo i udokumentował spełnianie przez siebie tego warunku udziału w postępowaniu. Dołączone do oferty tego wykonawcy referencje Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu z dnia 28 stycznia 2020 r. znak EU.4310.03.2020 potwierdzały prawidłowe wykonanie i wymagany zapisami SIWZ zakres zadania pn. "Oczyszczanie mechaniczne jezdni - zamiatanie, zmywanie jezdni w sezonie letnim, poziome oczyszczanie jezdni, usuwanie padłych zwierząt z pasa drogowego w latach 2017-2018”, zrealizowanego przez tego wykonawcę samodzielnie w okresie od 17 lutego 2017 r. do 31 grudnia 2018 r., które obejmowało usługi w zakresie oczyszczania mechanicznego (zamiatania) jezdni pasa drogowego dróg klasy G o powierzchni 1.115.000,00 m2 i o długości 120,00 km zrealizowane na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu. W zakresie dotyczącym zweryfikowania prawidłowego wykonania i wymaganego zapisami SIWZ zakresu zadania pn. „Koszenie traw i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie Oddziału w Opolu GDDKiA - Rejon w Kędzierzynie - Koźlu w 13 okresie do 30 czerwca 2020 r”, które było realizowane samodzielnie przez tego wykonawcę na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, (czyli na rzecz tego samego Oddziału Zamawiającego, co prowadzący przedmiotowe postepowanie objęte treścią odwołania Odwołującego) w okresie do 8 sierpnia 2018 r. do 6 kwietnia 2020 r., i które obejmowało usługi w zakresie koszenia pasa drogowego dróg klasy G o powierzchni 4.739.942,50 m2 oraz zamiatania mechanicznego dróg klasy G o długości 301,64 km realizowane na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, Zamawiający - zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 26 ust. 6 ustawy poczynił odpowiednie ustalenia weryfikacyjne oparte zarówno na treści przedłożonego przez wykonawcę dokumentu poświadczenia wykonania (referencji) wydanym temu wykonawcy przez - należycie umocowanego w tym zakresie zgodnie z wewnętrzną strukturą organizacyjną Oddziału GDDKiA w Opolu - Kierownika Rejonu w Kędzierzynie - Koźlu Oddziału GDDKLA w Opolu z dnia 22 kwietnia 2020 r. znak O/Op.Z-13.070.1.2020.SM jak i dodatkowo we własnym zakresie bezpośrednio ustalając te okoliczności faktyczne z tymże Kierownikiem Rejonu w Kędzierzynie - Koźlu Oddziału w Opolu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w obrębie, którego to Rejonu GDDKiA były wykonywane te usługi przez wykonawcę. Zamawiający podnosił, że takie działanie było w pełni uzasadnione i uprawnione m.in. w świetle treści przepisu art. 26 ust. 6 ustawy. Podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 997/20 wskazując, że w sytuacji, gdy Zamawiający (a dokładniej Oddział Zamawiającego w Opolu, który prowadzi mniejszej postępowanie i na rzecz, którego wykonano zadanie wskazane w poz. 3 formularza 3.2.2 „Wiedza i doświadczenie” oferty wykonawcy) dysponuje niezbędnymi informacjami i dokumentami pozwalającymi ocenić zakres nabytego przez wykonawcę doświadczenia, nie musi a nawet nie powinien występować do tego wykonawcy z formalnym wezwaniem do udokumentowania tych okoliczności, które są już temu Zamawiającemu wiadome i znane i nie budzą dla niego jakichkolwiek wątpliwości lub zastrzeżeń. W ocenie Zamawiającego w tej sprawie zachował się prawidłowo i nie było podstaw do dokonywania przez niego bezzasadnie postulowanych przez Odwołującego w punkcie 2 jego odwołania czynności polegających na „podjęciu czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień względnie uzupełnienia dokumentów w zakresie opisanym w pkt 7.2 ppkt 3 lit. „a” SIWZ w odniesieniu do złożonego dowodu określającego czy usługi zostały wykonane należycie poświadczenia wykonania z dnia 22 kwietnia 2020 r. wystawionego przez B. P.Kierownika Rejonu GDDKiA w Kędzierzynie Koźlu, to jest wyjaśnienia, kto jest stroną umowy zawartej przez wykonawcę na usługi określone w pkt 1 wykazu usług wykonane w okresie od dnia 8 sierpnia 2018 r. do dnia 6 kwietnia 2020 r., względnie uzupełnienia dokumentów”. To, bowiem sam Zamawiający tj. Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg 14 Krajowych i Autostrad działający przez Oddział w Opolu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad był stroną umowy nr 29/2/2018 z dnia 8 sierpnia 2018 zawartej z wykonawcą Remondis w ramach, której wykonawca ten zrealizował objęte pozycją nr 1 jego formularza „Wiedza i doświadczenie” zadanie pn. "Koszenie traw i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie Oddziału w Opolu GDDKiA — Rejon w Kędzierzynie - Koźlu w okresie do 30 czerwca 2020 r.” i to tenże Zamawiający przydzielił w ramach swojej wewnętrznej struktury organizacyjnej Panu B. P. - pełniącemu funkcje Kierownika Rejonu w Kędzierzynie - Koźlu Oddziału GDDKIA w Opolu wykonywanie czynności i obowiązków służbowych m.in. w zakresie sprawowania nadzoru nad realizacją robót i usług zleconych z zakresu utrzymania letniego i zimowego dróg i obiektów mostowych. Tym samym, wbrew treści zarzutów Odwołującego zawartych w jego odwołaniu, nie może budzić wątpliwości, że Pan B. P. - Kierownik Rejonu GDDKiA w Kędzierzynie Koźlu, był należycie umocowany do dokonywania w imieniu Zamawiającego czynności związanych z nadzorem nad wykonywanymi przez wykonawcę Remondis usługami w zakresie zadania pn. "Koszenie traw i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie Oddziału w Opolu GDDKiA Rejon w Kędzierzynie - Koźlu w okresie do 30 czerwca 2020 r.” (pozycja nr 1 formularza „Wiedza i doświadczenie”) oraz do dokonywania czynności potwierdzania prawidłowego wykonania i zakresu podmiotowego i przedmiotowego tak wykonanych przez tego wykonawcę usług m.in. w formie sporządzenia i podpisania dokumentu pisemnego poświadczenia wykonania (referencji) wydanego temu wykonawcy przez tegoż Kierownika Rejonu w Kędzierzynie - Koźlu Oddziału GDDKIA w Opolu z dnia 22 kwietnia 2020 r. znak O/Op.Z-13.070.1.2020.SM. Dokument ten spełnia przy tym wymogi określone przez Zamawiającego w zapisach punktu 9.9.7. pkt. 1) lit. d Tomu I IDW SIWZ dotyczące przedłożenia przez wykonawcę dowodów (np. referencji) potwierdzających należyte wykonanie przez wykonawcę usług wykazanych przez niego w wykazie usług wykonanych. 3. Zarzut opisany w punkcie 3 odwołania dotyczący zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego wykazu osób kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy wykonawca w żaden sposób nie wykazał doświadczenia wyznaczonej osoby - a następnie zaniechania wykluczenia wykonawcy Remondis - jest zdaniem Zamawiającego w stanie faktycznym i prawnym sprawy również całkowicie bezzasadny. Jednocześnie w postanowieniu 9.9.7. pkt. 1) lit. f Tomu I IDW SIWZ Zamawiający określił, że „Na wezwanie zamawiającego Wykonawca zobowiązały jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: 1) w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków zdziała w postępowaniu: j) wykazu osób, skierowanych przez 15 Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodnych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Zamawiający wskazywał, że treść wypełnionego przez wykonawcę Remondis będącego elementem jego oferty formularza „Wykaz osób” z dnia 3 lipca 2020 r. wskazuje, że wykonawca ten prawidłowo i zgodnie z treścią SIWZ wykazał spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postepowaniu, którego dotyczy odwołanie. Formularz ten zawiera bowiem wszystkie wymagane przez Zamawiającego w postanowieniu 9.9.7. pkt. 1) lit. f Tomu I IDW SIWZ elementy treści dotyczące osoby przewidzianej do pełnienia funkcji koordynatora prac utrzymaniowych. Zdaniem Zamawiającego jednocześnie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w zakresie udokumentowania spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę wymagał jedynie dokumentu w postaci „Wykazu osób” i wykonawca Remondis taki prawidłowo wypełniony dokument złożył, a Zamawiający nie wymagał od wykonawców potwierdzania takich zawartych w ich oświadczeniu tj. w wypełnionym formularzu „Wykaz osób” danych i informacji o tak wskazanych osobach jakimikolwiek dalszymi, dodatkowymi dokumentami. W szczególności Zamawiający nie wymagał w żadnym postanowieniu SIWZ, aby wykonawcy składając takie pisemne oświadczenie w postaci wypełnionego formularza „Wykaz osób” dodatkowo „konkretyzowali tak składany wykaz” o dodatkowe informacje lub dokumenty ani nie wymagał też, aby „wskazywali oni, „jakie konkretnie prace wykonywał wskazany koordynator spraw utrzymaniowych, na jakich konkretnie klasach dróg”, do czego bezzasadnie i w sposób nieuzasadniony treścią SIWZ ani przepisami prawa odnosi się Odwołujący w swoim odwołaniu w zakresie dotyczącym uzasadnienia zarzutu z punktu 3 tego odwołania. Zamawiający zwracał uwagę, że zupełnie inna jest rola, charakter i treść zapisów punktu 7.7.2. pkt 3 lit. c ppkt 1) Tomu I IDW SIWZ określających warunki udziału w postępowaniu, a zupełnie inna jest rola, charakter i treść zapisów punktu 19.1 i 19.1.4 Tomu I IDW SIWZ określających kryterium „Doświadczenie zawodowe koordynatora prac utrzymaniowych (D)” jako jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert stosowanych w tym postępowaniu przez Zamawiającego, ocenianych na podstawie treści osobnego oświadczenia Wykonawcy złożonego w pkt. 3.c), Formularza Oferty tego wykonawcy, a więc na podstawie oświadczenia odrębnego od oświadczenia objętego wypełnionym przez wykonawcę formularzem „Wykaz osób” służącego potrzebom weryfikacji warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podnosił, że ponieważ Odwołujący się w swoim odwołaniu nie przedstawili żadnych konkretnych zarzutów dotyczących ewentualnego kwestionowania dokonanego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu sposobu oceny oferty wykonawcy Remondis w oparciu o stosowanie przedmiotowych postanowień SIWZ oraz na podstawie analizy treści oferty tego wykonawcy (w tym m.in. treści jego oświadczenia złożonego w pkt. 3.c), Formularza Oferty tego wykonawcy), Zamawiający nie mógł odnieść się w bliższy sposób do tego rodzaju niedopowiedzianych i ogólnikowo zarysowanych ewentualnych zarzutów Odwołującego się, które pośrednio mogą wynikać z błędnego w ocenie Zamawiającego wskazania w treści uzasadnienia odwołania, iż: „Omawiane kryterium oceny ofert należy rozpatrywać łącznie z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia”. Również Przystępujący złożył pismo procesowe w którym wnosił o oddalenie odwołania argumentując w następujący sposób: 1) Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do przedłożenia zaświadczenia z Urzędu Skarbowego. Wykonawca Remondis podnosił, że złożył wraz z ofertą JEDZ stanowiący wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, w którym w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca dopuścił się naruszenia swoich obowiązków dotyczących płatności podatków, zarówno w państwie, w którym ma siedzibę jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby?”, oświadczył, że nie dopuścił się takiego naruszenia obowiązków. Powyższe okoliczności zostały następnie potwierdzone przez uczestnika postępowania poprzez przedstawienie odpowiednich dokumentów, w tym między innymi poprzez złożenie zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 czerwca 2020 r. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, Przystępujący przedstawił zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wydane przez Naczelnika Opolskiego Urzędu Skarbowego w Opolu datowane na dzień 18 czerwca 2020 r. potwierdzające, że na ten dzień nie ujawniono wobec niego zaległości podatkowych. Jego zdaniem to zaświadczenie jest zaświadczeniem aktualnym w rozumieniu art. 26 ust. 1 Pzp, a zatem zarzut sformułowany przez Odwołującego w powyższym zakresie jest bezpodstawny. Przystępujący wskazywał, że Kwestia „aktualności” dokumentów byka przedmiotem opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność 17 dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”. Argumentacja przedstawiona w przytoczonej powyżej opinii została również podzielona przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w wyroku KIO z dnia 19 października 201 Br., sygn. akt KIO 2040/18, wyroku KIO z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 294/20, wyroku KIO z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 430/20. Zdaniem wykonawcy Remondis posłużenie się przez niego zaświadczeniem z US wystawionym po dacie składania ofert, (przy czym podkreślenia wymaga, że jest ro raptem jeden dzień po upływie terminu składania ofert), które odzwierciedla stan rzeczy istniejący w momencie jego złożenia jest wystarczające biorąc pod uwagę brzmienie art. 26 ust. 1 Pzp. Przystępujący zwracał uwagę, że Odwołujący nie podnosił, iż przedstawione przez Przystępującego zaświadczenie z US datowane na dzień 18 czerwca 2020 r. nie odzwierciedla zgodnego z prawdą stanu faktycznego. Odwołujący nie podnosił, że zalega z opłaceniem podatków, a cała argumentacja przedstawiona w odwołaniu opiera się wyłącznie na dacie wydania zaświadczenia z US. Niezależnie od powyższego Przystępujący, w załączeniu do ww. pisma przedłożył zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach datowane na dzień 20 marca 2020 r. potwierdzające, że na dzień 20 marca 2020 r. wobec Remondis nie ujawniono zaległości podatkowych stanowiące dodatkowe potwierdzenie, że złożone przez wykonawcę zaświadczenia z US datowane na dzień 18 czerwca 2020 r. stanowi odzwierciedlenie aktualnego stanu rzeczy. Przedmiotowe zaświadczenie zostało wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (termin składania ofert przypadał na dzień 17 czerwca 2020 r.). 2) Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie dowodu określającego czy usługi zostały wykonane należycie. Przystępujący stwierdził, że w złożonym Zamawiającemu Wykazie wiedzy i doświadczenia w poz. 1 wykazu wskazał usługę, dla której w kolumnie 3 podał, że była ona realizowana na rzecz „Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Opole Rejon w Kędzierzynie-Koźlu”. W kolumnie 4 wykazu przedmiot usługi, Remondis podał, że było nim „Koszenie trwa i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie oddziału w Opolu GDDKiA - Rejon Kędzierzyn - Koźle w okresie do 30.06.2020 r.”. Wraz z wykazem Przystępujący złożył Poświadczenie wykonania z dnia 22 kwietnia 2020 r., w którym podano zarówno przedmiot realizowanej usługi (nazwę) jak i numer umowy (nr 29/2/20(8) oraz datę jej zawarcia (8 sierpnia 2018 r.). Biorąc pod uwagę informacje podane przez Remondis w kolumnie 3 i 4 wykazu oraz informacje zawarte w poświadczeniu, z których jednoznacznie wynika, że referencyjna usługa była realizowana na rzecz GDDKiA w Opolu, a dotyczyła rejonu Kędzierzyn-Koźle, co najmniej za nieuzasadnioną należy uznać argumentację Odwołującego o tym, że „wystąpiła wątpliwość, z jakim podmiotem Remondis Opole sp. z o.o. zawarła umowę w przedmiocie koszenia traw i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie Oddziału w Opolu GDDKiA - Rejon Kędzierzyn Koźle”. Uwzględniając fakt, że podmiotem na rzecz, którego była realizowana referencyjna usługa jest Zamawiający (GDDKiA Oddział w Opolu), nie może budzić wątpliwości, że dokonując oceny spełniania przez Uczestnika postępowania warunków udziału w postępowaniu dysponował on wszelkimi informacji niezbędnymi do dokonania tej oceny. Przystępujący zwracał uwagę, że na regulację zawartą w art. 26 ust. 6 Pzp zgodnie, z którym wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 700, 730, 848 i 1590). Kolejno wykonawca Remondis odnosił się do argumentacji dotyczącej podpisania poświadczenia przez Kierownika Rejonu Kędzierzyn Koźle wskazując, że poświadczenie jest oświadczeniem wiedzy, a nie woli, dlatego nie obowiązują w odniesieniu do niego wymogi obowiązujące względem oświadczeń woli. Tym samym dokument ten nie musi być podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentowania podmiotu w imieniu, którego został wystawiony. Wystarczającym jest podpisanie go przez osobę, która pełnika określoną funkcję w podmiocie w imieniu, którego jest on wystawiany i ma wystarczającą wiedzę, aby wystawić referencje o danej treści. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO. Kolejno Przystępujący argumentował, że referencyjna usługa, której dotyczy omawiane poświadczenie była realizowana na podstawie umowy nr 29/2/2018. Zgodnie z § 7 ust. 1 tej umowy, „Bezpośredni nadzór nad realizacją usług w imieniu Zamawiającego będzie sprawował B. P., Kierownik Rejonu w Kędzierzynie Koźlu lub osoba przez niego upoważniona.” Zdaniem Remondis w świetle przywołanego postanowienia umowy nie może budzić wątpliwości fakt, że Pan B. P. - Kierownik Rejonu w Kędzierzynie Koźlu, który podpisał poświadczenie jest osobą, która zarówno z racji zajmowanego stanowiska (Kierownik Rejonu) jak i funkcji pełnionej zgodnie z umową posiadała informacje o zrealizowanej usłudze pozwalające na wystawienie poświadczenia złożonego przez wykonawcę Remondis. 3) Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie Wykazu osób. Zdaniem Przystępującego zarzut dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie Wykazu osób, opiera się na błędnym założeniu, że Zamawiający wymagał podania konkretnych projektów w ramach, których zdobyła doświadczenie osoba wskazana do pełnienia funkcji koordynatora prac utrzymaniowych. Analiza treści SIWZ, zaś przede wszystkim sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu w opinii Przystępującego wskazuje, że Zamawiający nie wymagał podania szczegółowych danych dotyczących zadań, w ramach realizacji, których wymagane doświadczenia zdobyła osoba wskazana do pełnienia funkcji koordynatora prac utrzymaniowych. Zamawiający nie wymagał podania ani nazw zadań, ani okresów, w których były one realizowane, a także informacji o tym na czyją rzecz te zadania były realizowane. Żadne z postanowień SIWZ (Odwołujący takiego postanowienia nie wskazał) nie zawiera wymagania podania przez wykonawcę tych informacji w wykazie osób. Skoro SIWZ nie zawiera takiego wymagania, to realizacja żądania Odwołującego prowadziłaby do niedopuszczalnej na tym etapie postępowania modyfikacji wymagań Zamawiającego określonych w tym dokumencie. Wykonawca Remondis stwierdził, że podając w kolumnie 5 Wykazu osób informację o liczbie lat doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji koordynatora prac utrzymaniowych (więcej niż 7 lat) przedstawił wykaz osób zawierający wymagane przez Zamawiającego informacje, a zatem wykazał zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Na marginesie zauważał, że również w zakresie kryterium oceny ofert Zamawiający nie wymagał podania szczegółowych informacji o doświadczeniu osoby wskazanej do pełnienia funkcji koordynatora prac utrzymaniowych wystarczającym było podanie przez wykonawców liczby lat doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji koordynatora. Odnosząc się do powyższego zarzutu zdaniem Przystępującego nie można również pominąć faktu, że Odwołujący nie kwestionował, iż osoba przez niego wskazana do pełnienia funkcji koordynatora prac utrzymaniowych, czyli Pan P. J., nie posiada wymaganego doświadczenia. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, która miałaby wskazywać na fakt, że Remondis nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i potwierdzony w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego, wobec czego Izba stwierdziła, że jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. W toku rozprawy oraz wraz z pismami procesowymi zostały złożone następujące dowody: 1. Zaświadczenie o niezaleganiu w podatku z dnia 20 marca 2020 r. wydane przez Naczelnika Opolskiego Urzędu Skarbowego w Opolu. 2. Zakres uprawnień, obowiązków odpowiedzialności Kierownika Rejonu K\Koźle Oddziału w Opolu inż. B. P. . 3. Umowa nr 29/2/2018 z dnia 8 sierpnia 2018 r. zawartą pomiędzy Skarbem Państwa Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad działającym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Opolu a wykonawcą Remondis. 4. Pismo GDDKiA Odział w Opolu z dnia 10 sierpnia 2020 r. 5. Wykazu osób z dnia 11.05.2020 r. złożony przez jednego z członków Konsorcjum w bliźniaczym postępowaniu dotyczący rejonu Kędzierzyn-Koźle. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołanie podlega oddaleniu. Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutów odwołania w pierwszej kolejności należy wskazać, iż według art. 25a ust. 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, ąrt. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3. Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 6, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa wart. 25 ust. 1. § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126) („Rozporządzenie w sprawie dokumentów”) stanowi, że w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać następujących dokumentów: 2) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zaś według art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. 1) Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do przedłożenia dokumentu stwierdzającego brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania - aktualne zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach. Na wstępie Izba wskazuje, że nie było sporu między stronami, że wykonawca Remondis złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca dopuścił się naruszenia swoich obowiązków dotyczących płatności podatków, zarówno w państwie, w którym ma siedzibę jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby?”, oświadczył, że nie dopuścił się takiego naruszenia obowiązków. Następnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2020 r. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, Przystępujący przedstawił zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wydane przez Naczelnika Opolskiego Urzędu Skarbowego w Opolu datowane na dzień 18 czerwca 2020 r. potwierdzające, że na ten dzień nie ujawniono wobec niego zaległości podatkowych. Osią sporu w zakresie rozpoznawanego zarzutu była kwestia zasadzająca się na tym, czy w tak zarysowanym stanie faktycznym Zamawiający zobowiązany był do podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do przedłożenia dokumentu stwierdzającego brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp? Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba w pełni podziela argumentację powołaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, opierającą się o wyrok Izby z dnia 19 grudnia 2016 r. o sygn. akt KIO 2249/16, w którym stwierdzono, że zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zatem z powyższego przepisu wynika, wprost, że wykonawca wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które ma być aktualne na dzień składania ofert, a zatem warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert. Nowelizacja ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. nie zmieniła powyższej zasady. Zmianie uległ jedynie moment składania przez wykonawców oświadczeń lub dokumentów (środków dowodowych) mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, które w poprzednim stanie prawnym składane były wraz z oświadczeniem o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (tj. w dacie składania oferty), zaś obecnie składane są dopiero na dalszym etapie postępowania, na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp i jedynie przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Nie budzi, zatem żadnych wątpliwości Izby, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert. Tym samym już w tym momencie wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia. Natomiast oświadczenia lub dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Wskazuje na to brzmienie ww. przepisów, które nakładają na zamawiającego obowiązek lub uprawnienie do wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie „aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”. Oświadczenia lub dokumenty składane na wezwanie powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na moment ich złożenia (w czasie teraźniejszym, w odniesieniu do aktualnego stanu faktycznego), tym samym potwierdzając także, że aktualne pozostają okoliczności wskazane w oświadczeniu wstępnym. Izba podziela również stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 685/19, gdzie zwrócono uwagę, iż „w obecnie obowiązującym stanie prawnym intencją ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, jest ocena sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji, ponadto zamawiający posiada uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie postępowania. Zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy odszedł od zasady, że składane dowody mają potwierdzać stan odpowiedniej zdolności podmiotowej jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty lub wniosku. Obecnie posiadanie przez wykonawcę właściwej sytuacji podmiotowej weryfikuje się na początku postępowania, poprzez oświadczenie wstępne, zaś żąda się dowodów ją potwierdzających, aktualnych na dzień złożenia, nadto na każdym etapie postępowania zamawiający ma prawo wymagać zaktualizowanych dokumentów i oświadczeń”. Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać, iż istotne i kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już na dzień składania ofert i stan ten musi trwać przez cały okres postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty. Ocena aktualności danego oświadczenia lub dokumentu zależeć będzie od jego rodzaju i treści i winna być dokonywana w zależności od okoliczności konkretnego przypadku, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów, w tym rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może podważać prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia wstępnego. W związku z tym Izba stwierdziła, że przedłożone przez wykonawcę Remondis zaświadczenie Naczelnika Opolskiego Urzędu Skarbowego w Opolu z dnia 18 czerwca 2020 r. znak 1671.4050.281677.2020 wskazujące, iż według stanu na dzień 18 czerwca 2020 r. względem tegoż wykonawcy nie ujawniono zaległości podatkowych jest dokumentem aktualnym, potwierdzającym brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Znamiennym jest również to, iż Odwołujący w ramach zgłoszonego zarzutu nie podnosił, iż przedstawione przez Przystępującego zaświadczenie datowane na dzień 18 czerwca 2020 r. nie odzwierciedla zgodnego z prawdą stanu faktycznego. Odwołujący nie twierdził, że wykonawca Remondis zalega z opłaceniem podatków, a cała argumentacja przedstawiona w odwołaniu opierała się wyłącznie na treści zaświadczenia wskazującego stan braku zaległości na konkretny dzień, tj. 18 czerwca 2020 r. Dostrzeżenia wymaga, że, pomimo, iż przedłożone przez wykonawcę Remondis zaświadczenie z dnia 18 czerwca 2020 r. jest dokumentem prawidłowy to dowód w postaci zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach datowanego na dzień 20 marca 2020 r. potwierdzającego, że na dzień 20 marca 2020 r. wobec Remondis nie ujawniono zaległości podatkowych jedynie niejako dodatkowo uwiarygadnia i potwierdza, że złożone przez wykonawcę zaświadczenia z US datowane na dzień 18 czerwca 2020 r. stanowi odzwierciedlenie aktualnego stanu rzeczy. Zaświadczenie to złożone, jako dowód zostało wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, bowiem termin składania ofert przypadał na dzień 17 czerwca 2020 r. Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, polegającego na zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do przedłożenia dokumentu stwierdzającego brak podstaw wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w zakresie aktualnego zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach. W rozpoznawanym zakresie Izba nie stwierdziła również podstaw do wykluczenia wykonawcy Remondis z prowadzonego postępowania. 2) Zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego dowodu określającego czy usługi zostały wykonane należycie. Osią sporu w ramach zgłoszonego zarzutu była kwestia związana z tym, czy dokument złożony przez wykonawcę Remondis w postaci Poświadczenia wykonania z dnia 22 kwietnia 2020 r. usługi pt. „Koszenie trwa i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie oddziału w Opolu GDDKiA - Rejon Kędzierzyn - Koźle w okresie do 30.06.2020 r.” budził wątpliwości, co mogłoby stanowić podstawę po wezwania wykonawcy Remondis do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp bądź do uzupełnienia dokumentu na postawie art. 26 ust. 3 Pzp? Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do przekonania, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Przede wszystkim należy dostrzec, że umowa nr 29/2/2018 z dnia 8 sierpnia 2018 r. dotycząca usługi pt. „Koszenie trwa i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie oddziału w Opolu GDDKiA - Rejon Kędzierzyn - Koźle w okresie do 30.06.2020 r.” została zawartą pomiędzy Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad działającym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Opolu a wykonawcą Remondis. W treści umowy w § 7 ust. 1 wprost podano, że nadzór nad realizacją usług z ramienia Zamawiającego będzie sprawował Pan B. P. Kierownik Rejonu w Kędzierzynie Koźlu lub osoba przez niego upoważniona. Nadto z dowodu złożonego przez Zamawiającego, w postaci zakresu uprawnień, obowiązków odpowiedzialności Kierownika Rejonu w Kędzierzynie Koźlu jednoznacznie wynika, że jest to pracownik Oddziału GDDKiA w Opolu podległy Zastępcy Dyrektora do spraw zarządzania Drogami i Mostami i nadzoruje całokształt spraw związanych z działalnością Rejonu w Kędzierzynie Koźlu. W pkt 3 ww. dokumenty podano, że do jego obowiązków należy m. in. nadzór nad robót i usług zleconych z zakresu utrzymania letniego i zimowego dróg i obiektów mostowych. W związku z tym Izba stwierdziła, że rację mają Zamawiający i Przystępujący, którzy zgodnie stwierdzili, że Pan B. P., jako osoba sprawująca bezpośredni nadzór nad realizacją usługi miał odpowiednią wiedzę w zakresie jej realizacji. Zgodzić się należy z Przystępującym, że złożone poświadczenie jest oświadczeniem wiedzy, a nie woli, dlatego nie obowiązują w odniesieniu do niego wymogi obowiązujące względem oświadczeń woli. Tym samym dokument ten nie musi być podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentowania podmiotu w imieniu, którego został wystawiony. Wystarczającym jest podpisanie go przez osobę, która pełnika określoną funkcję w podmiocie w imieniu, którego jest on wystawiany i 26 ma wystarczającą wiedzę, aby wystawić referencje o danej treści. W tym miejscu podkreślić należy, usługa pt. „Koszenie trwa i chwastów oraz utrzymanie czystości na drogach krajowych na terenie oddziału w Opolu GDDKiA - Rejon Kędzierzyn - Koźle w okresie do 30.06.2020 r.” realizowana była na rzecz Rejonu w Kędzierzynie Koźlu, który obejmuje Oddział GDDKiA w Opolu. Zatem już z tego powodu Zamawiający powinien posiadać stosowną wiedzę na temat realizacji owej usługi lub też z łatwością mógł ją posiąść przeprowadzając odpowiednie postępowanie wyjaśniające w ramach swojej struktury organizacyjnej, co też Zmawiający uczynił dając temu wyraz z odpowiedzi na odwołanie. Jeśli zaś chodzi o dowód złożony przez Odwołującego w postaci pisma z dnia 10 sierpnia 2020 r. pochodzącego od GDDKiA w Opolu to Izba uznała złożony dowód za bezużyteczny, bowiem odnosił się on naliczenia wykonawcy Remondis kary umownej w wysokości 1500 zł w oparciu o § 10 ust. 1 lit „a” powołanej wcześniej umowy, podczas, gdy kwestia nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Remondis nie była objęta przez Odwołującego zarzutami odwołania a zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, polegającego na zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów uwzględniając przy tym, jako wystarczające złożone przez tego wykonawcę Poświadczenie wykonania z dnia 22 kwietnia 2020 r. W rozpoznawanym zakresie Izba nie stwierdziła również podstaw do wykluczenia wykonawcy Remondis z prowadzonego postępowania. 3) Zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego wykazu osób kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Izba po rozpoznaniu całokształtu okoliczności opierając się o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uznała zgłoszony zarzut za niezasadny. W omawianej kwestii spór między stronami zasadzał się na tym, czy w celu potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego zawartych w specyfikacji w odniesieniu do koordynatora prac utrzymaniowych (pkt 9.7. ust. 1 lit. f)) koniecznym było skonkretyzowanie przedłożonego przez wykonawcę Remondis „Wykaz osób” o dane dotyczące określonych prac realizowanych przez tego koordynatora? Izba na podstawie powołanych powyżej postanowień SIWZ stwierdziła, że treść specyfikacji nie obligowała wykonawców do podania szczegółowych danych w tym zakresie. Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ w pkt 9.7 sprecyzował, że wykonawca na wezwanie zamawiającego zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: „f) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Powołana treść specyfikacji została przez Zamawiającego powielona w wezwaniu z dnia 24 czerwca 2020 r. dotyczącym złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania, kierowanym do wykonawcy Remondis na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Remondis złożył „Wykaz osób”, w którym w tabeli podał następujące dane: „Funkcja - Koordynator prac utrzymaniowych”, „Wykształcenie - wyższe”, „Nazwisko i imię - P. J.”, „Doświadczenie jako osoba koordynująca prace związane z bieżącym utrzymaniem dróg klasy co najmniej G - Więcej niż 7 lat”, „Podstawa dysponowania osobą - umowa o pracę”. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba doszła do przekonania, że uzasadniona jest argumentacja zaprezentowana przez Zamawiającego oraz Przystępującego zasadzająca się na tym, że Zamawiający treścią specyfikacji nie nałożył na wykonawców obowiązku podawania konkretnych danych w zakresie doświadczenia koordynatora prac utrzymaniowych. Specyfikacja nie zawiera w swojej treści żadnych postanowień, które zobowiązywałby wykonawcę do podania tego typu danych, jakich podania żądał Odwołujący, a zatem wystarczające było podanie ilości lat doświadczenia jak uczynił to Przystępujący. Wobec tego Izba uznała, że wykonawca Remondis w złożonych wykazie osób w tym zakresie podał wszystkie wymagane przez Zamawiającego dane. Jeśli zaś chodzi o kryterium oceny ofert to Izba na podstawie postanowień specyfikacji uznała, że Zamawiający nie wymagał podania szczegółowych informacji o doświadczeniu osoby wskazanej do pełnienia funkcji koordynatora prac utrzymaniowych. W tym przypadku wystarczającym było podanie przez wykonawców liczby lat doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji koordynatora, bowiem zgodnie z przywołanym przez Odwołującego pkt 19.1.4 SIWZ, „Kryterium „Doświadczenie zawodowe koordynatora prac utrzymaniowych (D)” przy realizacji przedmiotu zamówienia będzie rozpatrywane na 28 podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w pkt 3. c), Formularza oferty", w brzmieniu „3.c) Oświadczamy, iż zamówienie będzie realizowane przez ........ na stanowisku koordynatora prac utrzymaniowych posiadającego ......... lat doświadczenia jako osoba koordynująca prace związane z bieżącym utrzymaniem dróg klasy co najmniej G (należy wpisać doświadczenie w latach: 3, 4, 5, 6, 7 lub więcej)”. Dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionował, iż osoba wskazana przez Przystępującego do pełnienia funkcji koordynatora prac utrzymaniowych Pan P. J., nie posiada wymaganego doświadczenia a jedynie domagał się, aby wykonawca ten wykazie osób wykazał konkretne doświadczenie Pana P. J., jako koordynatora prac utrzymaniowych. Zaznaczenia wymaga, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów, potwierdzających fakt, że wykonawca Remondis nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła, że po stronie Zamawiającego powinny wystąpić wątpliwości względem złożonego przez wykonawcę Remondis „Wykazu osób”, co skutkowałoby wszczęciem procedury wyjaśniającej czy też koniecznością uzupełnienia tego dokumentu. W związku z tym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, polegającego na zaniechaniu podjęcia czynności wezwania wykonawcy Remondis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie złożonego „Wykazu osób” kierowanych przez wykonawcę Remondis do realizacji zamówienia publicznego. W rozpoznawanym zakresie Izba nie stwierdziła również podstaw do wykluczenia wykonawcy Remondis z prowadzonego postępowania. Konkludując, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy mają istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie fakturę VAT. 29 …
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami z podziałem na dwie części: Część 1: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:
Odwołujący: TPF Sp. z o.o.Zamawiający: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad…Sygn. akt: KIO 2765/20 POSTANOWIENIE z dnia 17 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 17 listopada 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu26 października 2020r. przez odwołującego: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie (al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin), - przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie (ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Odrzuca odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowychi Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie(ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie (al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie złotych: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2765/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: TPF Sp. z o.o. z Warszawy (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie. Przedmiotem zamówienia jest: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami z podziałem na dwie części: Część 1: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn Świnoujście; Odcinek 1 Świnoujście ~ Dargobądz (bez węzła)". Cześć 2: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn - Świnoujście. Odcinek 2. Zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą Części 2. Zdaniem wykonawcy w zakresie tej części 2, Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. (wykonawca EKOINWEST), jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Eko-lnwest, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego-w zakresie doświadczenia Technologa; 2.art. 7 ust. 1 i 3 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) Unieważnienia czynności oceny ofert w części 2 i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej EKO-INW EST; (2) Ponowną ocenę ofert w części 2; (3) Wykluczenie z postępowania EKO-INWEST; (4) Odrzucenie oferty EKO-INWEST. Odwołujący stwierdził, że (…) ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy Pzp oraz poniósł lub może ponieść szkodą w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11) Ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych powyżej Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu.” W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał w szczególności na następujące okoliczności: 1. Zamawiający w SW IZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców w pkt 7 „Warunki udziału w postępowaniu" w pkt 7.2. ppkt 3) dla części 2 określił następujące warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Technologa: „Minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP o przekroju dwujezdniowym o wartości robót co najmniej 190 min PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: Główny Technolog lub Technolog lub Inspektor Nadzoru ds. materiałowych lub Główny Specjalista ds. technologii i materiałów lub Kierownik Laboratorium lub Naczelnik Wydziału Technologii" 2.W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy PZP z dnia 08.07.2020 r. Eko-lnwest pismem z dnia 17.07.2020 r. złożył na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz osób zawierający następujące doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Technologa: Imię i nazwisko / Kwalifikacje Funkcja zawodowe Doświadczenie zawodowe A. P. Technolog 04.2015 - 09.2017 Inżynier budowy/Technolog Dysponowanie „Budowa drugiej jezdni drogi ekspresowej S3 na bezpośrednie {umowa o odcinku Sulechów-Nowa Sól - pierwszy odcinek pracę) Sulechów-Zielona Góra Północ od km 272+650 286+043" - budowa drogi klasy S Wartość robót: ponad 200 mln zł netto Wykształcenie wyższe Podstawa dysponowania 3. Zamawiający w dniu 07.08.2020r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Eko-lnwest w zakresie Części 2: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn Świnoujście, Odcinek 2" 4.W dniu 17.08.2020r. Odwołujący odwołał się od w/w czynności Zamawiającego zarzucając między innymi naruszenie art. 26 ust 4 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Eko-lnwest do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Technologa. Eko- lnwest wskazał dwa różne stanowiska tj.: Inżyniera Budowy oraz Technologa w ramach jednego zadania dla kandydata na stanowisko Technologa. Przy czym jedno z w/w stanowisk nie spełniało wymogów SIW Z wyznaczonych przez Zamawiającego. Tym samym treść złożonego wykazu była niejasna i w pierwszej kolejności należało wyjaśnić, jaką funkcję właściwie pełniła Pani A. P. . 5.Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 15.09.2020r., sygn. akt: KIO 1996/20 uwzględniła odwołanie w w/w zakresie, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 oraz wezwanie Eko-lnwest w trybie art. 26 ust 4 Ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób - doświadczenie Technologa. Jako uzasadnienie izba wskazała: „Jednocześnie podkreślając, że przejrzystość postępowania i zasad równego traktowania oraz uczciwej konkurencji warunkuje przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przed podjęciem ostatecznej decyzji o eliminacji danego wykonawcy z postępowania. (...) Konieczne jest bowiem stwierdzenie, że historycznie osoba wskazana przez Przystępującego w wykazie osób ma doświadczenie na określonym stanowisku o określonej nazwie, co nie będzie w jej przypadku przekładało się na pełnienie funkcji Technologa na tym kontrakcie, izba bowiem uznała w kontekście pkt 7.2 pokt 3 lit.c - dotyczy osób cz. 2 pkt 3 Technolog, że Zamawiający oczekiwał jako osobę proponowaną do pełnienia funkcji Technologa, osobę mająca doświadczenie na stanowisku Głównego Technologa lub Technologa lub Inspektor Nadzoru ds. materiałowych lub Głównego Specjalisty ds. technologii 1 materiałów lub Kierownika Laboratorium lub Naczelnika Wydziału Technologii czyli doświadczenie Zamawiający upatrywał w formalnie zajmowanym stanowisku określonym z nazwy własnej jako „Technolog". Inaczej mówiąc wymagane doświadczenie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane przez nazwę zajmowanego stanowiska, a nie jak twierdził na rozprawie Przystępujący i Zamawiający przez zakres faktycznie wykonywanych czynności." 6. W dniu 25.09.2020r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty i wezwał Eko- lnwest na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień poprzez odpowiedź na pytanie: „Czy osoba wskazana przez Wykonawcę w wykazie osób posiada doświadczenie na stanowisku Technologa? Jeżeli odpowiedź będzie twierdząca, Zamawiający prosi o podanie dat w jakim okresie Pani A. P. zdobyła doświadczenie na stanowisku Technologa?" 7. W dniu 02.10.2020r. Eko-lnwest w odpowiedzi na powyższe wezwanie wskazał, „że Pani A. P. nie posiada doświadczenia na tak nazwanym stanowisku”, jednocześnie stwierdzając, że Eko-lnwest dysponuje szeregiem osób spełniających warunki określone w SIWZ. 8. W dniu 07.10.2020r. Zamawiający wezwał Eko-Inwest do podstawie art. 26 ust 3 do złożenia wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w zakresie pełnienia funkcji Technologa, 9. W dniu 12.10.2020 r. Eko-lnwest złożyło wykaz osób dokonując zamiany osoby proponowanej na stanowisko Technologa na Pana T. B. . 10. W dniu 16.10.2020 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty Eko-lnwest jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 2. 11. Zamawiający - po otrzymaniu takiej a nie innej odpowiedzi Eko-lnwest z dnia 2.10.2010r. - w ogóle nie był uprawniony do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Z pisma Eko-lnwest z dnia 2.10.2010r. wyraźnie wynika, że Eko-lnwest podał w przedmiotowym wykazie niezgodne z rzeczywistością informacje dotyczące Pani A. P. . Z kolei przepis art. 26 ust. 3 ustawy PZP nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Pogląd taki wielokrotnie prezentowała już Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w wyrokach: ü KIO 905/20: W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że nie sposób przyjąć - z uwagi na ujawnienie się nieprawdziwości informacji - że Przystępujący mógł wykazać w trybie art 26 ust. 3 Pzp, że spełnia warunek udziału, gdyż godziłoby to w podstawowe zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp, który nakazuje Zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba podziela stanowisko konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie, że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania nie można zastępować informacją prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.”; ü KIO 708/20: „Równocześnie Izba podziela pogląd, zgodnie z którym zastępowanie informacji nieprawdziwych prawdziwymi jest niedopuszczalne. W sytuacji stwierdzenia przez Zamawiającego wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu informacji, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie Odwołującego z postępowania. Jeśli wykonawca jest winny wprowadzenia w błąd Zamawiającego poprzez podanie nieprawdziwych danych w złożonym wykazie, nie można jednocześnie twierdzić, że zawarte tam dane zawierają błędy i wzywać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Zamiarem wykonawcy składającego takie oświadczenie jest bowiem chęć potwierdzenia, że spełnił on warunki udziału w postępowaniu, co w takim przypadku dokonywane jest na podstawie tychże nieprawdziwych informacji (vide: wyrok KIO 531/18). Zresztą w niniejszym stanie faktycznym, jak wynika z zebranego materiału dowodowego, informacja nieprawdziwa została zastąpiona również informacją nieprawdziwą. ✓ Wyrok KIO 1036/19: izba podziela stanowisko, uprzednio wyrażone wielokrotnie w orzecznictwie Izby jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, że w trybie art. 26 ust 3 pzp czy art. 87 ust 1 pzp nieprawdziwej informacji nie można zastępować informacją prawdziwą pzp. Jeżeli wykonawca podał choćby lekkomyślnie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy odnośnie tego, co miało zostać wykazane lub ocenione. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku czy zgodność z opisem przedmiotu zamówienia, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Tym bardziej nie ma możliwości zmiany treści oferty i wyjaśnień tej treści w toku postępowania odwoławczego. (KIO 104/20, KIO 927/19). Tymczasem Eko-lnwest wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez podanie informacji dotyczących osoby wskazanej na stanowisko Technologa - a to poprzez podanie informacji, które nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. Co więcej - jest to obecnie okoliczność niesporna: Eko-lnwest potwierdził to wprost w swoim piśmie z 2.10.2020r. Z kolei podanie informacji nie mających potwierdzenia w rzeczywistości, a które mogą wpływać na decyzje Zamawiającego lub zostały podane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zawsze skutkuje obowiązkiem wykluczenia takiego wykonawcy. Zamawiający miał świadomość, że informacje wskazane przez Ekolnwest w zakresie osoby wskazanej na stanowisko Technologa nie mają potwierdzenia w rzeczywistości - wynika to wprost z treści pisma Eko-lnwest z dnia 02.10.2020 r. Tym samym ziściła się przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP i Zamawiający w ogóle nie powinien zastosować przepisu art. 26 ust. 3 ustawy PZP. 12. Dodatkowo Odwołujący - na wypadek, gdyby Zamawiający podnosił, że nie został wprowadzony w błąd – wskazuje, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej nie jest konieczne zaistnienie skutku w postaci wprowadzenia w błąd zamawiającego, wystarczające jest samo potencjalne wprowadzenie w błąd poprzez podanie informacji nieprawdziwych - tak w sporze pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym PKP Polskie Linie Kolejowe SA orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1938/20: „Skład orzekający rozpoznając niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby ten skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę. W orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej prezentowane jest stanowisko, iż dla stwierdzenia przesłanki przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego bez znaczenia pozostaje okoliczność czy zamawiający opierając się na własnej wiedzy był w stanie zweryfikować, czy też nie określone informacje (tak np. Izba w wyroku KIO 1676/19)."Takie samo stanowiska Izba zaprezentowała we wcześniejszych wyrokach: ü KIO 2351/19: „Dla zastosowania normy tego przepisu, w ocenie składu orzekającego, nie ma również znaczenia fakt, czy informacje które są przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem, że w takim przypadku norma ta nie ma zastosowania albowiem trudno w takich wypadkach uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Sama możliwość weryfikacji przez zamawiającego przedstawionych przez wykonawcę informacji, jak też łatwość dokonania takiej weryfikacji np. w związku z tym że zamawiający posiada wiedzę odnośnie okoliczności będących przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia, nie może mieć wpływu na zastosowanie sankcji określonej normą. Gdyby przyjąć takie jego rozumienie, każdy wykonawca, prezentujący nierzetelne informacje, zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji co w efekcie czyniłoby martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Takie podejście do treści tego przepisu nie wynika, w ocenie Izby, ani z jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami jest ich brak zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą." ü KIO 104/20: Biorąc powyższe pod uwagę Izba doszła do przekonania, że stan świadomości zamawiającego jest irrelewantny dla oceny zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, a ocena istotności powinna być dokonywana z uwzględnieniem tego, czy gdyby zamawiający podjął decyzje na podstawie nieprawdziwej informacji to ta decyzja była inna od decyzji którą podjąłby zamawiający na podstawie prawdziwej informacji. ü Podobnie - por. KIO 271/19; KIO 830/19, KIO 1124/19. Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2018 roku, sygn. akt XXIII Ga 849/18 wskazuje na irrelewantność skutku w postaci wprowadzenia w błąd Zamawiającego - wystarczające jest samo podanie informacji sprzecznych z rzeczywistością: „Punktem wyjścia do rozważań winny być bowiem przesłanki z powołanego i omówionego już art. 24 ust 1 pkt 17 p.z.p., gdzie relewantne do jego zastosowania jest samo zachowanie wykonawcy. W istocie relewantne są tu dwie przesłanki - wina (umyślna/nieumyślna) wykonawcy oraz treść informacji (mogąca mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy Zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego wykonawcy." 13. Zamawiający na podstawie wyjaśnień z dnia 02.10.2020r. uznał, że podanie nieprawdziwych informacji nie jest wynikiem zamierzonego działania Eko-lnwest (w zakresie czego Odwołujący ma wątpliwości), to i tak takie działanie jest co najmniej lekkomyślnością lub niedbalstwem, a nawet rażącym niedbalstwem. Eko-lnwest, jako podmiot w pełni profesjonalny, niewątpliwie przed złożeniem oferty powinien dokonać dokładnej weryfikacji składanych przez siebie informacji w szczególności kluczowych z punktu weryfikacji oferty przez Zamawiającego jak informacje składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też kryteriów selekcji. Na kluczowe znacznie oświadczeń składanych przez wykonawców zwróciła uwagę Izba w wyroku KIO 531/18: „Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Oz. U. z 2016 r., poz. 1020), która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. wprowadziła liczne zmiany, między innymi w zakresie dokumentów składanych przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty mają być składane. Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też elementów związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Odzwierciedleniem tego podejścia jest przepis art. 24aa ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą. Tym samym innego niż dotychczas znaczenia nabierają kwestie prawdziwości oświadczeń składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez wykonawcę danych jest nie tylko kwestia oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIW Z, spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale też uzyskanie określonej pozycji w rankingu ofert, a w rezultacie uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą. 14. Kwestia wykluczania wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP w przypadku wskazania dla specjalistów informacji nie mających potwierdzenia w rzeczywistości była w ostatnim okresie badana przez Krajową Izbę Odwoławczą - Izba uznawała za słuszne wykluczenia w takich sytuacjach, co znalazło swoje potwierdzenie w następujących wyrokach: ü KIO 185/18 - Izba wskazała, iż wykonawca zobowiązany jest do dochowania należytej staranności pr2y podawaniu informacji w ofertach „Akt staranności wykonawcy przy weryfikacji informacji, przed jej przedstawieniem zamawiającemu, wymaga, aby wykonawca sprawdził co najmniej te elementy informacji, które są kluczowe z perspektywy wymogu dotyczącego doświadczenia osoby, za które zamawiający przewidział przyznanie punktów." ü KIO 380/18 - Izba wskazała, że Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawców w każdym przypadku, gdy poweźmie wiedzę, że w ofertach podano informacje wprowadzające w błąd - „Warto w tym miejscu przypomnieć, że ciężar prowadzenia postępowania spoczywa na podmiocie zamawiającym, i w ramach tego obowiązku to ten podmiot jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy w przypadku zmaterializowania się okoliczności a omawianego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. (...) Jak słusznie wskazywał na etapie rozprawy Zamawiający i Przystępujący "Działanie postulowane przez Odwołującego prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców i premiowania wykonawców nierzetelnych. Nie powinien zatem stosować wskazanych przez Odwołującego postanowień SIW Z, gdyż miał bezwzględny obowiązek wykluczenia wykonawcy". ü KIO 531/18 - „Ponadto to obowiązkiem wykonawcy jest samodzielne ustalenie rzeczywistych danych prezentowanych w składanych oświadczeniach. Mając na uwadze wagę i charakter informacji oraz ich wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego to jego obciąża konieczność zweryfikowania prawdziwości przekazywanych informacji przez osoby, którymi wykonawca dysponuje. (...) W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Zatem jeżeli odwołujący przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje odnośnie osób którymi dysponuje, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś podmiot trzeci dotarł do właściwych informacji uznać należy, że wykazał się on co najmniej niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp." 15. Mają na uwadze powyższe Wykonawca Eko-lnwest podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego - w zakresie doświadczenia Technologa. Jakiekolwiek późniejsze czynności Eko-lnwest polegające na zmianie treści pierwotnie złożonego oświadczenia w postaci Wykazu osób są irrelewantne dla oceny oferty Eko-lnwest. W szczególności należy podkreślić, że Eko-lnwest nie może skutecznie podnosić, że przysługiwało mu uprawnienie do „wymiany" Technologa na inną osobę, a Zamawiający - że był uprawniony do wystosowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP. Wskazał na wyrok KIO 1996/20, w którym Krajowa Izba Odwoławcza w dokonała wykładni postanowień SIW Z, która jest wiążąca dla Zamawiającego i, którą Zamawiający ma obowiązek zastosować do całości do prowadzonego postępowania - dla oceny spełnienia wymogów konieczne jest, aby dana osoba zajmowała stanowisko określone z nazwy w warunkach SIW Z. Ani Zamawiający, ani Eko-lnwest nie zaskarżyli przedmiotowego wyroku, a zatem należy uznać, że zgadzają się z przedstawioną wykładnią. Jednocześnie wykładnia ta ma zastosowanie do całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, także do pierwszego Wykazu osób złożonego przez Eko-lnwest. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. (wykonawca EKO-INW EST lub Przystępujący) podnosząc, że (…) Przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść strony, do której przystępuje. Jest wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która została uznana za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania prowadząc do wykluczenia Przystępującego z postępowania pozbawiłoby wykonawcę szansy na uzyskania zamówienia, co narazi go na szkodę”. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania względnie jego oddalenie. Co do podstaw odrzucenia odwołania wskazał na następujące okoliczności: „Odwołanie dotyczy ponownej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia wskazanym na wstępie. Pierwotna czynność oceny ofert miała miejsce w dniu 6 sierpnia 2020r. Odwołujący - TPF sp. z o.o., wniósł wówczas odwołanie od tej czynności, a odwołanie to dotyczyło m in. kwalifikacji osoby wskazanej do pełnienia funkcji Technologa - tak jak odwołanie obecne. W tym poprzednim odwołaniu, Odwołujący negował już fakt posiadania przez osobę wówczas wskazaną do wypełniania tej funkcji Panią A. P. odpowiedniego doświadczenia. Sformułował zarzut w taki sposób, że Pani A. P. „pełniła 2 funkcje Inżyniera Budowy i Technologa”, a zamawiający nie ustalił w jakim zakresie „pełniła funkcję inżyniera Budowy, a w jakim Technologa” i wnioskował o nakazanie zamawiającemu dokonanie wyjaśnień, w tym zakresie. Nie twierdził jednak, że „pełnienie funkcji Technologa” jest niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W toku rozprawy przed KIO w sprawie KIO 1996/20 rozszerzył argumentację wskazując, że zgodnie z SIW Z doświadczenie takiej osoby musiało być nabyte „na stanowisku” Technologa, a nie przy wypełnianiu „funkcji” technologa. KIO tę argumentację podzieliła i nakazała Zamawiającemu uzyskanie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4. Obecnie w złożonym odwołaniu Odwołujący formułuje zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co do doświadczenia Pani P. . Zarzut ten jest spóźniony. Przystępujący nigdy, tj. od momentu złożenia dokumentów dotyczących Pani P. (wykaz osób podpisany w dniu 17 lipca 2020 r.) nie wskazywał, że pracowała ona „na stanowisku” Technologa, uznając, że wykonywanie „funkcji technologa” jest prawidłowym spełnieniem warunku. Próbę negowania prawdziwości tego oświadczenia należało podnosić w odwołaniu obejmującym pierwotną ocenę ofert. Od czasu złożenia informacji o doświadczeniu Pani P. w dniu 17 lipca 2020 r. (wykaz osób) Przystępujący nie złożył żadnej nowej informacji w tym zakresie. W swych pismach z dnia 2 października 2020 r. oraz w uzupełnieniu Wykazu osób z dnia 12 października 2020 r. wskazał jedynie, czego nigdy nie ukrywał, że Pani P. nie posiada doświadczenia „na stanowisku" Technologa (a takim wg orzeczenia KIO 1996/20 winna się legitymować). Nie powstały więc jakiekolwiek nowe oświadczenia co do zakresu doświadczenia Pani P. . O ile Odwołujący uważa, że oświadczenie Przystępującego z dnia 17 lipca 2020 r., iż Pani P. była Technologiem jest nieprawdziwe - powinien podnieść to w odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r. wobec pierwotnego wyboru oferty i udowodnić, iż fakt taki nie miał miejsca lub już wówczas podnosić, że konieczne było aby doświadczenie było zdobyte „na stanowisku Technologa”, a takiego stanowiska Pani P. nie zajmowała. Przystępujący stwierdził, że odwołanie powinno zostać odrzucone ze względu na normę art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dowody istotne w sprawie tj. treść pierwotnego odwołania TPF, wyrok KIO oraz treść dokumentów i oświadczeń składanych przez Przystępującego P.U.I. EKOINW EST S.A. znajdują się w aktach sprawy odwoławczej KIO 1996/20 i Przystępujący wnosi o ich rozpatrzenie przy ocenie zasadności wniosku o odrzucenie odwołania”. Co do podstaw oddalenia odwołania wskazał na następujące okoliczności: „Po pierwsze - Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia przepisów ustawy PZP przy wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17), a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zaniechaniem zarzucanym Zamawiającemu jest brak wykluczenia Przystępującego z postępowania. W ocenie Przystępującego art. 24 ust 1 pkt 17 nie znajduje zastosowania do informacji dotyczących wykluczenia z postępowania. Nieprawdziwości informacji dotyczących tej czynności dotyczy bowiem art. 24 ust 1 pkt 16. Przyjęcie, że dotyczy jej również przepis punktu 17 czyniłby przepis z punktu 16 zbędnym. Nie jest bowiem możliwe by zachowanie objęte sankcją zgodnie z pkt 16 nie zmieściło się w sankcji z pkt 17, której zakres jest szerszy. Tym samym stosowanie pkt 17 do informacji dotyczących podstaw do wykluczenia przeczyłoby zasadzie racjonalnego ustawodawcy. Już z tej przyczyny odwołanie TPF w ocenie Przystępującego powinno zostać odrzucone, gdyż nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przepisu wskazanego w odwołaniu. Po drugie - Przystępujący nigdy nie przedstawił nieprawdziwych informacji co do kwalifikacji Pani A. P. . Przystępujący odczytał warunek udziału w postępowaniu sformułowany w pkt 7.2.3 ppkt 3 lit c) SIW Z dotyczący osoby do pełnienia funkcji Głównego Technologa, jako wymóg posiadania doświadczenia w pełnieniu takiej funkcji bez względu na to jaką nazwą została ona określona w poprzednim (będącym podstawą nabycia doświadczenia) kontrakcie. W złożonym, wykazie osób wskazał, że osoba ta posiada doświadczenie jako Technolog, jednak nigdy nie wskazywał że było ono zdobyte „na stanowisku” tak nazywanym. Uważał bowiem, że to faktyczne doświadczenie, a nie nazwa stanowiska jest przesądzające. KIO w wyroku KIO 1996/20 stanęła na stanowisku, że nazwa stanowiska, na którym zdobywano doświadczenie jest istotna i że może to być wyłącznie doświadczenie „na stanowisku określonym jako Technolog”. Szanując orzeczenie KIO, Przystępujący zwraca uwagę, że jak wynikało z rozprawy w sprawie 1996/20, nie tylko Przystępujący, ale także sam Zamawiający odczytywał ten warunek inaczej (dowód - protokół z rozprawy w ww. sprawie z wypowiedziami Zamawiającego w zakresie tego zarzutu). Co więcej - także sam Odwołujący w swoim poprzednim odwołaniu wskazywał, że to „pełniona funkcja” technologa a nie „zajmowane stanowisko” technologa przesądza o doświadczeniu (str. 13 odwołania z dnia 17 sierpnia 2020 r w aktach sprawy odwoławczej KIO 1996/20). Nie sposób więc uznać, informację o posiadanym doświadczeniu Pani P. za nieprawdziwą, a także za podaną wskutek niedbalstwa lub lekkomyślności, skoro zarówno Przystępujący jak i Zamawiający oraz Odwołujący aż do czasu poprzedniej rozprawy uznali, że wypełnianie funkcji technologa i zajmowanie stanowiska technologa to sytuacje tożsame. Na różnicę w tym zakresie zwróciła uwagę dopiero KIO. Działanie Przystępującego nie nosił więc znamion lekkomyślności lub niedbalstwa w działaniu (wymagane art. 24 ust. 1 pkt 17, którego naruszenie Zamawiającemu zarzucono), a orzecznictwo KIO przytaczane w odwołaniu dotyczy całkowicie innych stanów faktycznych. Po trzecie - nie można przyjąć, że informacje składane przez Przystępującego mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd przy podejmowaniu decyzji. Doświadczenie Pani P. to doświadczenie nabywane w toku wykonywania umowy z tym samym Zamawiającym i jego zakres jest z łatwością weryfikowalny przez Zamawiającego. Zamawiający nie dokonując wykluczenia Przystępującego w pierwszym badaniu i ocenie ofert oraz podtrzymując pogląd o zasadności takiego działania przed KIO w sprawie 1996/20 wskazywał, że po zweryfikowaniu zakresu doświadczenia z dokumentów dotyczących wykonywania poprzedniej umowy doszedł do wniosku, że są to doświadczenia prawidłowe. Nie może być więc mowy, o wprowadzeniu lub choćby możliwości wprowadzenia w błąd zamawiającego, w sytuacji, w której wykonawca podaje informacje zamawiającemu znane. Po czwarte - w odwołaniu brak jest zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3, co oznacza, że Odwołujący nie neguje zgodności z prawem wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób, dokonywanej po uprzednim wyjaśnieniu składanym na wezwanie Zamawiającego, iż Pani P. doświadczenia „na stanowisku” Technologa nie posiada. Brak tego zarzutu sprawia iż czynność uzupełnienia została oceniona jako zgodna z prawem i wywołuje skutek dla oceny czy warunek jest spełniony”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, a na wypadek stwierdzenia ku temu braku podstaw o jego oddalenie. Także o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu wskazując na zarzuty podnoszone w odwołaniu i naruszone przepisy ustawy Pzp w szczególności podał: Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, Powyżej powołany przepis stanowi o odrzuceniu odwołania w całości, w przypadku, gdy zostało ono wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Jednocześnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zarzuty, co do których zachodzą przesłanki dla których samodzielnie złożone odwołanie podlegałoby odrzuceniu, nie podlegają rozpatrzeniu przez Izbę (por. wyrok KIO 1718/13). Oznacza to, że sam zarzut również może być spóźniony, mimo, że samo odwołanie formalnie wpłynęło w terminie. Zamawiający podziela stanowisko Przystępującego wyrażone w przystąpieniu z dnia 28 października 2020 r. o spóźnionym charakterze przywołanego w odwołaniu zarzutu. Zamawiający nie podzielił również merytorycznej warstwy zarzutów Odwołującego i w razie stwierdzenia braku podstaw do odrzucenia odwołania wnosi o jego oddalenie. Wskazał, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy, Dla uznania, że informacja jest nieprawdziwa, nie ma znaczenia, czy pochodzi ona od wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2575/13 wskazała, że: „stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest wystarczającym zaistnienie pewnego stanu niepewności czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe czy nie w pełni oddają rzeczywistość, Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wymaga uzyskania ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie, czy też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwości stwierdzenia". W wyroku z 11.04.2013 r., XIX Ga 179/131 LEX nr 1315894, Sąd Okręgowy w Katowicach zwrócił uwagę, że: „wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji wi ni i r w ziwoŚ i. Dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodną z rzeczywistą w sposób niebudzący wątpliwości". Przenosząc powyższe uwagi na realia niniejszego postępowania stwierdził, że EKO-INW EST w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp złożył wykaz osób zawierający wskazanie p. A. P. na stanowisko Technologa, której doświadczenie zawodowe zostało określone w następujący sposób: „042015-092017 Inżynier budowy/Technolog „Budowa drugiej jezdni drogi ekspresowej s# na odcinku Sulechów-Nowa Sól - pierwszy odcinek Sulechów Zielona Góra Północ od km 272+650 - 286+043" - budowa drogi klasy S Wartość robót ponad 200 mln zł netto”. Rozpoznając sprawę KIO 1996/20 Izba wskazała, że dla oceny spełnienia wymogów określonych w siwz Tom I Instrukcja dla Wykonawców w pkt. 7 „warunki udziału w postępowaniu” w pkt. 7.2. ppkt 3) dla części 2 „konieczne jest stwierdzenie, że historycznie osoba wskazana […] w wykazie osób ma doświadczenie na określonym stanowisku o określonej nazwie, co nie będzie w jej przypadku przekładało się na pełnienie funkcji Technologa na tym kontrakcje […]". Z tego też powodu Izba nakazała unieważnienie czynności oceny ofert w części 2, jak i wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 z 07.08.2020 r. oraz nakazała przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w części 2, i w jej ramach nakazała do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób. W wezwaniu z dnia 08.07.2020 r, (znak GDDKiA O.Sz.D-3.2410.16/17/2020,35.wb) Zamawiający wezwał EKOINW EST (pkt 1 lit. d) do złożenia wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacja zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia j wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami. W odpowiedzi na to pismo Wykonawca złożył m.in. oświadczenie dot. p. R. P. wskazując: „04.2015 -09.2017 Inżynier budowy/Technolog „Budowa drugiej jezdni drogi ekspresowej s# na odcinku Sulechów-Nowa Sól - pierwszy odcinek Sulechów Zielona Góra Północ od km 272+650 - 286+043" - budowa drogi klasy S Wartość robót ponad 200 mln zł netto jako jej doświadczenie zawodowe, a nie jako zajmowane przez nią stanowisko. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1996/20 wskazał na konieczność doprecyzowania tych informacji poprzez uzyskanie od EKOINW EST nazwy stanowiska jakie zajmowała p. A. P.Wykonując nakazane przez Krajową Izbę Odwoławczą zalecenia pismem z dnia 25.09.2020 r. (znak: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.16/17.2020.66.wb) Zamawiający zwrócił się do EKOINW EST, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp o złożenie wyjaśnień czy p. A. P. posiada doświadczenie na stanowisku Technologa. W odpowiedzi na to wezwanie EKO-INW EST odpowiedziało, że p. A.P. nie ma doświadczenia na tak nazwanym stanowisku, przedłożył jednocześnie nowy wykaz osób, w zakresie osoby Technologa wskazując na to stanowisko p. T.B. Po powzięciu takiej informacji Zamawiający, pismem z dnia 07.10.2020 r. (znak GDDKiA O.Sz.D3.2410.16/17.2020.67.wb) wezwał, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia Wykazu osób w zakresie pełnienia funkcji Technologa. W odpowiedzi na to wezwanie, pismem z dnia 12.10.2020 r. EKO-INW EST, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, złożył poprawiony wykaz osób w zakresie pełnienia funkcji Technologa. Stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Podkreślił, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć (wyrok KIO 526/16). Zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształciły się dwa przeciwstawne stanowiska dotyczące możliwości „samouzupełnienia” przedłożonych dokumentów. I tak: zgodnie z wyrokiem KIO 1009/15 „wykonawca uprawniony jest do tzw. „samouzupełnienia” bez wezwania zamawiającego, jednak powinien przyjąć na siebie ryzyko skutków, jakie wiążą się ze złożeniem nieprawidłowych dokumentów lub oświadczeń, Powyższe wynika z tego, że to na zamawiającym ciąży obowiązek określenia wadliwości lub braków dokumentów w wezwaniu kierowanym do wykonawcy. Jeżeli ten decyduje się na ich samodzielne złożenie z pominięciem wezwania zamawiającego, może jedynie domniemywać/ na czym błędy lub braki polegają”. Z kolei, zgodnie z wyrokiem KIO 2007/17 „przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie regulują sytuacji samodzielnego uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń przez wykonawcę, Zamawiający powinien stosować się do literalnego brzmienia powyższych przepisów, gdyż tylko w taki sposób zapewni realizację zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zatem w sytuacji gdy wykonawca z własnej inicjatywy dokona uzupełnienia oświadczeń łub dokumentów, zamawiający powinien je pominąć i wezwać wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonując zatem ustawowy obowiązek Zamawiający wezwał EKO-INW EST jak w piśmie. Podsumowując stanowisko Zamawiającego uznać należy, że zarzut naruszenia art. 24 pkt 17 Pzp, a co za tym idzie również art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie jest uzasadniony. Szczególnie o zasadności odwołania nie może świadczyć treść wyroku KIO 531/18, który to wyrok powołał Odwołujący. W realiach tamtego postępowania doszło do sytuacji, w której złożona oferta zawierała informacje dotyczące wiedzy i doświadczenia personelu niezgodne ze stanem rzeczywistym, do czego w niniejszej sprawie jak wskazano wyżej nie doszło. Wskazał jednocześnie, że Odwołujący nie zakwestionował czynności wezwania EKO-INW EST w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, które to wezwanie doprowadziło do poprawienia dokumentu, w świetle wyroku KIO 1996/20, nieprawidłowego. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanki, o której mowa w art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. W myśl wskazanego art. 189 ust.2 pkt 3 Pzp: „2. Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; (…). Odwołanie z dnia 26 października 2020 r. zostało wniesione przez wykonawcę TPF w związku z ponowną oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie części 2, która to ocena została nakazana wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1966/20. Pierwotna czynność oceny ofert miała miejsce w dniu 6 sierpnia 2020 r. od której to czynności zostało wniesione także przez wykonawcę TPF odwołanie w dniu 17 sierpnia 2020 r. rozstrzygnięte wskazanym wyrokiem przez Krajową Izbę Odwoławczą. W odwołaniu z dnia 26 października 2020 r. wykonawca TPF stwierdził, że Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. (wykonawca EKO-INW EST), jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp wskazując na: (…) „2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Eko-lnwest, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego-w zakresie doświadczenia Technologa; 3.naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy).” To oznacza, że kluczowy zarzut podniesiony w odwołaniu de facto dotyczy naruszenia wskazanego art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp, albowiem wskazany art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp został powiązany ze wskazanym kluczowym zarzutem, a nie odrębnie. Zatem podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, m.in. zasada przejrzystości i uczciwej konkurencji, mogłyby zostać naruszone tylko wobec stwierdzenia istnienia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia Przystępującego z postępowania z uwagi na przedstawienie przez niego nieprawdziwych informacji skutkującymi wskazaną podstawą wykluczenia wykonawcy EKO-INWEST z przedmiotowego postępowania. W odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r. wykonawca TPF wskazał na naruszenie (numeracja wg odwołania i uzasadnienia z wyroku KIO 1996/20): 1.(…) 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Eko-Inwest, pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Eko-Inwest, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Eko-Inwest z postępowania pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu; 5.art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Eko-Inwest do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (zarzut ewentualny); 6.art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Eko-Inwest do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu osób – doświadczenie Technologa; 7.art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Pzp). Zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 17 Ustawy Pzp wskazany w odwołaniu z dnia 26.10.20 r. związany jest z informacjami podanymi przez wykonawcę EKO-INW EST w Wykazie osób w części dotyczącej kandydata (p. A. P.) do pełnienia funkcji technologa, o którym to warunku stanowi w pkt I. 7.2.3) Instrukcja (Tom 1 SIW Z) dla Wykonawców. Odwołujący TPF w odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r. – jego uzasadnieniu - (jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący) kwestionował (podobnie jak w rozpoznawanym odwołaniu z dnia 26 października 2020 r.) kwalifikacje osoby wskazanej do „pełnienia funkcji Technologa” W tym odwołaniu wykonawca TPF negował bowiem fakt posiadania kwalifikacji przez osobę (p. A.P) wskazaną w Wykazie osób do wypełniania tej funkcji podnosząc, że kandydatka „pełniła 2 funkcje Inżyniera Budowy i Technologa”, a Zamawiający nie ustalił w jakim zakresie „pełniła funkcję inżyniera Budowy, a w jakim Technologa” i wnioskował o nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyjaśnień, w tym zakresie. Jednocześnie (jak wskazywał Przystępujący) nie twierdził, że „pełnienie funkcji Technologa” jest niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w rozpoznawanym odwołaniu formułuje zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do doświadczenia p. A.P., a to oznacza, że zarzut ten jest spóźniony. Z dokumentów złożonych przez EKO-INW EST (w tym Wykazu z 17.07.20) nie wynika (tak jak podnosił Zamawiający i Przystępujący i czego nie kwestionował Odwołujący), aby wykonawca ten twierdził, że kandydatka A.P. pracowała „na stanowisku” Technologa. Według wykonawcy wykonywanie „funkcji technologa” było (jest) prawidłowym spełnieniem warunku. Natomiast KIO w wyroku 1996/20 dokonała przeciwnej wykładni. Tym samym próbę negowania prawdziwości tego oświadczenia należało podnosić w odwołaniu obejmującym pierwotną ocenę ofert i ustalenia w takim kierunku powodowałyby możliwe inne rozstrzygnięcie w tej sprawie. Należy zwrócić uwagę, że Krajowo Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1996/20 nie uwzględniajączarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (w związku ze złożonym w ofercie Wykazem usług) zauważyła, że spór dotyczący de facto odmiennego rozumienia wymogu, (przyjęcie odrębnego rozumienia SIW Z i podanie informacji nawiązującej do tej wykładni) nie stanowi wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Tym samym przedmiotowy zarzut nawet w przypadku jego merytorycznego rozpoznania na tle podobnego stanu faktycznego nie podlegałby uwzględnieniu. Niemniej jednak w niniejszej sprawie Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, o co wnioskował Przystępujący jak i Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Mając powyższe na względzie postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………………… …Wykonanie dokumentacji przedprojektowej oraz projektów budowlanych dla stacji A12 (Zadanie 1) oraz A16 (Zadanie 2) I linii metra w Warszawie wraz z rozbudową, i przebudową infrastruktury towarzyszącej
Odwołujący: ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o.Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o.…Sygn. akt: KIO 1988/19 WYROK z dnia 22 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa przy udziale wykonawcy BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” Sp. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1988/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie dokumentacji przedprojektowej oraz projektów budowlanych dla stacji A12 (Zadanie 1) oraz A16 (Zadanie 2) I linii metra w Warszawie wraz z rozbudową, i przebudową infrastruktury towarzyszącej", nr postępowania: WP.25.00123.2019.K.I.JAWO; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.05.2019 r. pod nr 2019/S 097- 234832 przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym". W dniu 27.09.2019 r. (na platformie zakupowej: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zwana dalej: „BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT SP. z o.o." albo „Metroprojekt Sp. z o.o." albo „Metroprojekt” albo „Wykonawcą" albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych oferta zajęła ofert firmy: ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa zwana dalej: „ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o."albo „Odwołującym". W dniu 07.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 27.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 07.10.2019 r. (e-mailem). Odnośnie: 1. Zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Metroprojekt Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, pomimo że wykonawca oświadczył, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. Uznania, że Metroprojekt, spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechaniu wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie pozycji nr 3 odnoszącej się do P. A. O. celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.3.iit. b) pkt 3 lit. b SIWZ; 3. Dokonania oceny oferty Metroprojekt w sposób niezgodny z treścią SIWZ w postępowaniu i nieprawidłowym przyznaniu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów” w zakresie osób wskazanych w wykazie osób złożonym przez Metroprojekt na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do osób ujętych w poz. nr 3 i 4 ww. wykazu, tj. P. A. O. i P. M. D. poprzez przyznanie wykonawcy Metroprojekt 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. A. O. i 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. M. D., pomimo faktu, że żadna z ww. osób nie legitymowała się opisanym w ww. kryterium doświadczeniem i tym samym Metroprojekt nie powinien uzyskać żadnych punktów w ramach kryterium za doświadczenie ww. osób; 4. Dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Metroprojekt, podczas gdy oferta ww. Wykonawcy, powinna zostać sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, a tym samym nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: o P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); o P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Metroprojekt z uwagi na niezgodność z SIWZ. Na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 2 powyżej: 3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i wezwania do uzupełnienia wykazu osób Wykonawcy Metroprojekt w odniesieniu do pozycji dotyczącej Pana A. O. wskazanego na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej; 4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i ponownej oceny doświadczenia osób wskazanych w Wykazie osób złożonym przez Wykonawcę Metroprojekt i odstąpienia od przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do doświadczenia wskazanego dla Pana A. O. i Pana Z. D., a w konsekwencji przyznanie Wykonawcy Metroprojekt za wskazane w wykazie: - doświadczenie Pana A. O. 0 (słownie: zero) punktów i za doświadczenie Pana Z. D. 0 (słownie: zero) punktów, co skutkować powinno ostatecznie przyjęciem, że Wykonawca Metroprojekt uzyskał 36 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu". Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Wymogi SIWZ w zakresie obowiązku zatrudniania na umowę o pracę osób przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z pkt 4.21. wzoru umowy w postępowaniu: 4.21 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.). /Dowód: wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ, str. 14 - w dokumentacji postępowania/. W toku postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania odnoszące się do ww. zapisu i wymogu w zakresie zatrudnienia osób realizujących przedmiot umowy na umowę o pracę: Pytanie nr 26. Pkt 4.21 Wzoru Umowy - Wykonawca wnosi o wyjaśnienie przez Zamawiającego, kogo rozumienie przez „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej” oraz o potwierdzenie czy jeżeli osoba wykonująca ww. czynności jest jednocześnie osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie to Zamawiający nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Wykonawca wnosi również o potwierdzenie, że w przypadku gdy osoba wykonująca ww. czynności jest osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, ale nie wykonuje samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w ramach realizacji Umowy, to Zamawiający również nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem ” rozumie osobę o której mowa w pkt 1.1.10 Wzoru Umowy. „Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej'' to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. W odpowiedzi na drugą część pytania Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 4.5 SIWZ i 4.21 Wzoru Umowy. Zgodnie z pkt 1.1.10 wzoru umowy: „1.1.10 Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane;”. Zgodnie z zapowiedzią ujętą w odpowiedzi na ww. pytanie Wykonawcy, Zamawiający dokonał zmiany treści pkt 4.5. SIWZ pismem z 21.06.2019 r. (str. 32-33 pisma). Wedle pierwotnego brzmienia pkt 4.5 SIWZ: „4.5 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Oz. U. 2018, poz. 1202 - tekst jednolity).” Zgodnie z modyfikacją pkt 4.5. SIWZ dokonaną w dniu 21.06.2019 r. Zamawiający nadał ww. zapisowi następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 — tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia”. Wedle modyfikacji SIWZ z 21.06.2019 r. analogiczne brzmienie ma pkt 4.21. wzoru umowy: 5. Pkt 4.21 otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia" /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji Postępowania (s. 11, s. 26 i str. 32 i 33 pisma)./ Z powyższego wynika więc jasna intencja Zamawiającego - Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę: a) Kierownika Zespołu Projektowego (realizującego zadania, zgodnie z definicją zawartą w pkt 1.1.10. Wzoru umowy), niezależnie od tego, czy będzie on osobą posiadającą uprawnienia budowlane i wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, a także b) osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej, tj. osób zatrudnionych przez wykonawcę do biurowej obsługi przy realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 26 doprecyzował jak należy rozumieć pojęcia ujęte w pkt 4.5. SIWZ i 4.21 wzoru Umowy i dokonał modyfikacji pkt 4.5. SIWZ poprzez usunięcie zwrotu „z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane”. Tym samym Zamawiający wymagał w SIWZ, by wszystkie osoby wykonujące opisane w pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru Umowy czynności, były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę. By uzyskać potwierdzenie realizacji zamówienia zgodnie z ww. zapisami SIWZ Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia w przedmiotowym zakresie w treści Formularza ofertowego - w pkt 4 części pn. „Kryteria”. W treści Formularza ofertowego każdy Wykonawca zobowiązany był złożyć oświadczenie: Lp. Nazwa 1. Kryterium Ceny Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia 1 Jego załącznikami, w tym Umowy, l akceptujemy Ich treść 2. Projektem oraz wykonamy całość Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia l jej załącznikach. 3. Akceptujemy warunki płatności określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Waga Jednostka 40.00 PLN Wartość Suma pozycji netto; 5 987 000.00 suma pozycji brutto: 7 364 010,00 Tak Tak Zamówienia l załącznikach. Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych 4. Podwykonawców. zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz. Nie U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.). Oświadczamy, że Jesteśmy związania e. niniejszą ofertą przez okres 60 oni od upływu terminu składania ofert. Tak Oświadczam, że wypełniłem obowiązki 6. Informacyjne przewidziane w Tak /Dowód: Formularz ofertowy wykonawcy Metroprojekt (Załącznik nr 16)/ Jak wynika z powyższego, pomimo wymogu SIWZ, Metroprojekt nie oświadczył, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez Metroprojekt, lub Podwykonawców Metroprojekt, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, ale złożył wprost oświadczenie, że będzie wykonywał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogami SIWZ. Wymogi SIWZ w postępowaniu w zakresie warunków udziału i kryteriów oceny ofert. Wymogi SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału osobowego. „9.1.3. (...) b) Dysponuje tub będzie dysponował osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia: (...) 3. Projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (a więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz. 832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. W ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o Dozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. 4. Projektantem w specjalności inżynieryjnej drogowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (ci więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz.832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej tub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowy wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowy dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. (...)” Wymogi SIWZ w zakresie kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” Wedle pkt 22.4 SIWZ w brzmieniu nadanym mu modyfikacją SIWZ z dnia 26 czerwca 2019 r.: „W Kryterium nr 2: Doświadczenie projektantów (waga 60%) Maksymalna liczba punktów, jaką może zdobyć Wykonawca - 60 pkt Ocena punktowa oferty w tym kryterium zostanie przeprowadzona w następujący sposób: Liczba punktów uzyskanych w kryterium będzie przyznawana za doświadczenie projektantów Wykonawcy określonych w punkcie 9.1.3., którzy w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla stacji podziemnej metra o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3 każda, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całodniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra, zgodnie z poniższą tabelą: Liczba projektów spełniających wymogi Liczba punktów określone przez Zamawiającego 1 2 3 lub więcej 0 pkt 6 pkt 12 pkt Doświadczenie każdego z projektantów określonych w punkcie 9.1.2. SIWZ będzie oceniane osobno zgodnie z powyższą tabelą. W przypadku gdy Wykonawca wskaże w wykazie więcej niż jednego projektanta w danej specjalności do oceny punktowej Zamawiający weźmie po uwagę jedynie doświadczenie projektanta wymienionego jako pierwszego. Wykonawca nie może korzystać z zasobu innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, w celu uzyskania punktów w Kryterium Dodatkowe doświadczenie projektantów." /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji postępowania (s. 38-39)./. Jednocześnie zgodnie z punktem 15.3. SIWZ: „15.3. Zawartość oferty; 15.3.1 Wypełniony za pośrednictwem Platformy zakupowej Formularz Oferty. 15.3.2 Harmonogram Rzeczowo-Finansowy załącznik do Specyfikacji Technicznej (w formatach pdf, .doc, .docx, .rtf, .xis, .xisx lub .ods) opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, złożony zgodnie z wymaganiami pkt 15.2.3 SIWZ; 15.3.3 Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 ustawy Pzp, w formie JEDZ; 15.3.4 Wykaz osób1, które zostaną skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ - osoby wskazane w wykazie będą brały udział w realizacji zamówienia. Wykonawca będzie mógł dokonać zmiany osób pod warunkiem, iż nowa osoba będzie posiadała co najmniej taką sama wiedze i doświadczenie co osoba wymieniana. Każdorazowa wymiana osoby wymaga akceptacji Zamawiającego,” Wedle przypisu nr 1 do pkt 15.3.4.: „Wykaz osób składany jest przez Wykonawcę wraz z ofertą, ponieważ stanowi podstawę do przyznania punktów w Kryterium „Doświadczenie projektantów”. W przypadku gdy konieczne będzie uzupełnienie wykazu osób (np. ze względu na jego niezałączenie do oferty lub niezgodność z SIWZ), Zamawiający wezwie Wykonawcę do uzupełnienia wykazu TYLKO W ZAKRESIE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU i PRZYZNA OFERCIE O PUNKTÓW W KRYTERIUM „DOŚWIADCZENIE PROJEKTANTÓW". /Dowód: treść SIWZ - w dokumentacji postępowania (str. 13)/ Z powyższych zapisów SIWZ wynika więc, że wykonawca w ramach kryteriów oceny ofert mógł uzyskać za doświadczenie każdego wskazanego w wykazie projektanta maksymalnie 12 (słownie: dwanaście) punktów (łącznie 60 pkt za doświadczenie pięciu projektantów) w sytuacji, gdy wykonawca wskazał w wykazie - oprócz doświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku, co najmniej dwie dodatkowe pozycje referencyjnego doświadczenia. Zamawiający jasno przesądził, że w przypadku, gdy uzna, że Wykonawca nie spełnia warunku w odniesieniu do któregokolwiek z wymaganych projektantów, dokona wezwania do uzupełnienia jedynie w zakresie warunku udziału w postępowaniu (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i w takiej sytuacji przyzna „0” punktów w ramach kryterium odnoszącego się do tego projektanta. Takie działanie Zamawiającego jest zresztą jak najbardziej prawidłowe, gdyż niedopuszczalną praktyką byłaby możliwość modyfikowania, czy uzupełnienia po otwarciu ofert wykazu osób, czy pozycji w ww. wykazie punktowanych w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której po otwarciu ofert, wykonawcy mogliby manipulować liczbą punktów uzyskanych w ramach pozacenowego kryterium, znając już konkretną liczbę punktów uzyskanych przez konkurentów. Zamawiający w zmienionym w dniu 21 czerwca 2019 r. postanowieniu pkt 4.5 SIWZ i 4.21. wzoru umowy jasno sformułował wymaganie odnoszące się do sposobu realizacji zamówienia, wskazując, że wymaga, by osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia były zatrudnione na umowę o pracę. Zamawiający nie wprowadził przy tym w ww. zapisie ograniczenia poprzez wskazanie liczby osób, które świadczyć miały te czynności w oparciu o umowę o pracę, ujmując po prostu w przedmiotowych postanowieniach SIWZ i wzoru umowy obowiązek, by wszystkie osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej, były zatrudnione na umowę o pracę. Z powyższych względów Zamawiający ujął w Formularzu ofertowym odrębny punkt odnoszący się do tego zagadnienia, w którym wykonawca miał oświadczyć, czy przy realizacji zamówienia będzie spełniał przedmiotowy wymóg. Przedmiotowe wymaganie ma niezwykle istotne znaczenie, ponieważ każdy wykonawca w cenie swojej oferty powinien ująć koszty zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący złożył ujęte w części pn. Kryteria w pkt. 4 oświadczenie o realizacji umowy zgodnie z wymogami SIWZ i skalkulował w cenie swojej oferty zatrudnienie na umowę o pracę wszystkich osób realizujących ww. funkcje. Z kolei Metroprojekt w sposób wyraźny złożył oświadczenie, że nie będzie realizował zamówienia w sposób wymagany treścią SIWZ, co mogło skutkować nieujęciem ww. kosztów w cenie i uzyskaniem nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej nad Odwołującym, którego oferta odpowiadała w 100% treści SIWZ. Treść złożonego przez Metroprojekt oświadczenia jest wprost sprzeczna z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, bowiem wykonawca oświadczył w Formularzu ofertowym, że nie będzie zatrudniał wszystkich osób wykonujących czynności, do realizacji których Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę. Przedmiotowe oświadczenie złożone w ofercie przez Wykonawcę Metroprojekt jest ewidentnie sprzeczne z ww. postanowieniami SIWZ i zdaniem Odwołującego powinno stanowić bezwzględną podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym oferta Wykonawcy Metroprojekt powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ. Literalne brzmienie przytoczonych postanowień SIWZ jasno wskazuje, że Wykonawca mógł w wykazie osób przedkładanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, a także w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów”, wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. W wykazie osób przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O. (poz. nr 3 Wykazu) i P. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) Wykonawca Metroprojekt wskazał, że osoby te były każdorazowo „współautorami” projektów budowlanych przyporządkowanych w wykazie do każdej z ww. osób. /Dowód: wykaz osób złożony wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt (Załącznik nr 15)/. Odwołujący wskazał, że z informacji powszechnie dostępnych, które ILF pozyskał w drodze prawem dopuszczonej wynika, że: - P. A. O. nie był współautorem żadnego z projektów budowlanych ujętych w wykazie przy jego nazwisku, a jedynie osobą sprawdzającą ww. projekty; /Dowód: •kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WMI7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak; Wl-ll- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016 (Załącznik nr 7); kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: Wl-ll- 7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07(Załącznik nr 8); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl 1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: WI-II.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10):-kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C) (Załącznik nr 11); kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: WI-II-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5 (Załącznik nr 12); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Zał. Nr 13); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl-1.7840,9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Załącznik nr 14);/. - P. Z. D. nie był współautorem projektów budowlanych w zakresie stacji metra C6 i C8 wskazanych w wykazie przy jego nazwisku, natomiast był sprawdzającym ww. projekty; /Dowód: • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl-1.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r. o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6);/ Z ww. dowodów wynika wprost, że P. J. O. i P. Z. D. pełnili jedynie funkcje osób sprawdzających projekty budowlane branżowe (odpowiednio w branży kolejowej i drogowej) autorstwa innych projektantów wskazanych w projektach (obaj panowie zostali wskazani na stronach tytułowych jako „sprawdzający”, nie zaś jako projektanci). Co więcej, w żadnej z decyzji o pozwoleniu na budowę zatwierdzającej projekty budowlane, w którym pełnili funkcję osoby sprawdzającej projekt, P. J. O., ani P. Z D. nie zostali nawet wskazani. W ocenie Odwołującego sprawdzający nie może być w żadnym razie uznany za autora, czy też współautora projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. Co prawda w świetle prawa wymagania dotyczące posiadania uprawnień dla projektanta i sprawdzającego są podobne (sprawdzający, podobnie jak projektant, musi posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń), to jednak ustawa Prawo budowlane wyraźnie odróżnia kto jest autorem projektu budowlanego, kto zaś sprawdzającym i jakie są zadania i funkcje autora/współautora projektu budowlanego i sprawdzającego. W art. 12 ust 1 ustawy Prawo budowlane wskazuje się, że: „1. Za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną (...) a w szczególności działalność obejmującą: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektonicznobudowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego;”. Wedle zaś art. 20 ust 2 i 4 ustawy Prawo budowlane: „2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektonicznobudowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. (...) 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.” Z ww. przepisów i zasad logiki wynika, że projektant i sprawdzający w danym projekcie to różne osoby, pełniące kompletnie odmienne funkcje i brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że sprawdzający jest autorem, czy współautorem projektu projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. To projektant, który przeprowadził cały proces projektowania jest autorem projektu budowlanego, zaś rolą osoby sprawdzającej jest jedynie sprawdzenie/weryfikacja przygotowanego uprzednio przez projektanta projektu budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi - zgodnie z art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Tym samym, osoba sprawdzająca ocenia jedynie gotowy projekt budowlany autorstwa innego projektanta. Brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że poprzez weryfikację gotowego projektu autorstwa innego projektanta osoba sprawdzająca uzyskuje status współautora projektu w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę stacji metra. Potwierdzenie powyższego znaleźć można w stanowiskach przedstawicieli doktryny i w orzecznictwie, dla przykładu: - w artykule pt. „Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych” autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy z izby Budownictwa wskazano, że: „Projektant jest zobowiązany do zapewnienia sprawdzenia wykonanych przez siebie opracowań projektowych. Sprawdzenie to powinien wykonać inny projektant posiadający uprawnienia do projektowania bez ograniczeń, najlepiej jeżeli osoba ta jest niezależna od projektanta-autora” (Inżynier Budownictwa, miesięcznik, nr 10 z 2007 r., s. 30); - w artykule pt. „Uwarunkowania pracy projektanta (cz. I)” autorstwa Jerzego Heliodora Orłowskiego podkreślono, że: „Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, wyjątkowo projektant będzie równocześnie jednoosobową jednostką projektowania, której jakość projektu oceni inny projektant (sprawdzający) z uprawnieniami bez ograniczeń w specjalności zgodnej z projektem, będący osobą fizyczną” (Buduj z głową, nr 3 z 2009); - w artykule autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy pt. „Sprawdzanie opracowań projektowych” wskazano: „Czynności sprawdzenia powinna wykonać osoba inna niż ta, która opracowywała projekt, dysponująca uprawnieniami bez ograniczeń w danej specjalności, Z powyższego wynika, że w ofercie i w umowie należy przewidywać odpowiedni czas i koszty na wykonanie tych czynności. Często się o tym zapomina. Ponadto, zdaniem autora, sprawdzanie projektów przez drugą osobę to czynność, której wykonaniem powinien być zainteresowany projektant Wykrycie ewentualnych nieprawidłowości lub błędów i ich usunięcie, przed skierowaniem projektu na budowę, kosztuje stosunkowo niewiele. Ewentualne wykrycie tych błędów w trakcie budowy lub eksploatacji może kosztować projektanta znacznie więcej w aspekcie finansowym oraz utratą dobrego imienia i reputacji na rynku. (...) Zauważyć również należy, że według aktualnych przepisów wymóg sprawdzenia rozwiązań projektowych dotyczy tylko projektu architektoniczno-budowlanego, i to tylko na etapie projektu budowlanego. Formalnie nie ma wymagania zapewnienia sprawdzenia projektu zagospodarowania działki lub terenu. Ustawodawca zeznał, że sprawdzenie prawidłowości tego projektu przeprowadza organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie określonym w art. 35 ust 1 ustawy - Prawo budowlane. Zdaniem autora wykonawca projektu zagospodarowania działki lub terenu z inicjatywy własnej, w ramach ochrony swojego interesu, powinien zapewnić wykonanie sprawdzenia przez drugiego projektanta także rozwiązań zawartych w tym projekcie - przed skierowaniem wniosku o pozwolenie na budowę. (...) W organizacji sprawdzania istotne jest, aby było ono rzeczywiście wykonywane. Powinna to wykonywać osoba niezależna finansowo i organizacyjnie od projektanta, spełniająca ustawowe wymagania kwalifikacyjne.” (artykuł dostępny na stronie: opracowań projektowych ,4534); - w wyroku NSA z dnia 29.01.2014 r. (II OSK 2062/12) NSA stanął na stanowisku, że: „Z dokumentacji wynika, że autorem projektu w zakresie architektury jest F.K., zaś w zakresie konstrukcji T.K. Tymczasem niekwestionowane w sprawie jest, że żaden z ww. projektantów nie posiadał uprawnień architektonicznych do zaprojektowania budynku objętego przedmiotową decyzją Starosty Pleszewskiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę. Okoliczności tej skarga kasacyjna nie kwestionuje, zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie ma podstaw do badania prawidłowości ustaleń w tym zakresie, przyjmując je za miarodajne w sprawie. Natomiast za osobę sporządzającą projekt nie może zostać uznany, jak chce tego skarżący, K.R., ponieważ nie był on osobą sporządzającą projekt. Jego udział w projekcie sprowadził się do sprawdzenia projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym technicznobudowlanymi, co znalazło swój wyraz v\> dokumentacji projektu, a co stanowiło zadośćuczynienie przepisom prawa - art. 20 ust ź ustawy Prawo budowlane. Czym innym jest bowiem sporządzenie projektu, a czym innym jego sprawdzenie pod względem zgodności z przepisami. W związku z powyższym rację ma Sąd pierwszej instancji twierdząc, że projekt budynku objętego decyzją Starosty Pieszewskiego w zakresie architektury sporządziła osoba nie posiadająca uprawnień do projektowania budynków wielorodzinnych o kubaturze powyżej 1,000 m3”; - w wyroku WSA w W-wie z dnia 13.01.2011 r. (VII SA/Wa 1847/10) WSA w W-wie wskazał, że: „W ocenie Komisji Kwalifikacyjnej, analiza przedłożonych dokumentów nie daje podstaw do uznania, że praktyka zawodowa S. J. spełnia wymóg wynikający z przepisu art. 14 ust. 4 Prawo budowlane, ponieważ odbycie praktyki przez wyżej wymienionego zostało potwierdzone przez inż. H. K., który z racji pełnionej funkcji nie uczestniczył bezpośrednio w procesie projektowania (nie sporządzał projektu). Nie mógł w związku z tym pełnić bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi wykonywanymi przez S. J. Organ I instancji wskazał, że jego stanowisko jest zgodne z orzecznictwem sądowym. Zgodnie z nim sprawdzający, wykonując swoje obowiązki, nie pełni bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi, a jedynie sprawdza projekt budowlany sporządzony przez projektanta, podobnie jak inspektor nadzoru na budowie nie uczestniczy bezpośrednio w realizacji robót budowlanych, a jedynie sprawdza wykonane roboty budowlane. Praktyka odbyta poo jego kierownictwem nie może być uznana za spełniającą wymagania art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Jednocześnie Komisja Kwalifikacyjna [...j Okręgowej izby Inżynierów Budownictwa postanowiła uznać praktykę S. J. odbytą na budowie w okresie od 15 grudnia 2008 r. do 3 stycznia 2010 r. w wymiarze 12,5 miesiąca. (...) Zgodnie z tym przepisem, warunkiem zaliczenia praktyki projektowej jest bezpośredni udział w pracach projektowych pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Dokonując wykładni językowej ww. przepisu, organ odwoławczy stwierdził, że nadzór osoby kierującej praktyką ma dotyczyć etapu sporządzania projektu. Chodzi, więc tu przede wszystkim o etap tworzenia projektu, o kierowanie procesem projektowania w zakresie, o jakim mowa w art. 20 Prawa budowlanego. Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub jego poszczególnych części. Nadzór na tym etapem nie dotyczy zatem sporządzenia projektu. H. K., jako osoba sprawdzająca lub konsultant nie spełnia tego warunku, nie kierował on bowiem praktyka "przy sporządzaniu projektu" przez stronę, tak jak tego wymaga art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Ponadto, posiłkując się wykładnią funkcjonalną i systemową, organ II instancji wskazał, że praktyka projektowa, podobnie jak każda praktyka zawodowa, ma na celu przyuczenie do wykonywania określonego zawodu, w tym zaś przypadku do zawodu projektanta. Aby cel ten mógł być spełniony, praktyka powinna być częścią konkretnego i realnego procesu budowlanego, co oznacza, że projekty sporządzane w tracie praktyki powinny być sporządzane dla potrzeb uzyskania konkretnego zezwolenia budowlanego i konkretnej inwestycji (robót budowlanych). (...) Dokonując wykładni systemowej art. 14 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, należy przede wszystkim odwołać się do art. 20 tej ustawy. W myśl art. 20 ust. 2, projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami', w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego. Sprawdzający projekt i konsultant w ogóle nie są uczestnikami procesu budowlanego. W ŚWIETLE ART. 20 UST. 2 PROJEKTANT I SPRAWDZAJĄCY TO DWIE ODRĘBNE OSOBY, ŁĄCZENIE TYCH DWÓCH FUNKCJI JEST NIEMOŻLIWE. Oczywiście projektant, czyli osoba sporządzająca dany projekt budowlany, może być jednocześnie sprawdzającym, ale czynności sprawdzające muszą dotyczyć projektu opracowanego przez innego projektanta. SPRAWDZAJĄCY NIE MOŻE BRAĆ BEZPOŚREDNIEGO UDZIAŁU W PRACACH PROJEKTOWYCH, GDYŻ TAKIE POSTĘPOWANIE KŁÓCI SIĘ Z RATIO LEGIS ART. 20 UST. 2. Celem tego przepisu jest zapewnienie obiektywnej oceny projektu, co ma zwiększyć bezpieczeństwo procesów budo wlanych. Zadania sprawdzającego sprowadzają się do chłodnej weryfikacji "cudzej" pracy, do obiektywnego spojrzenia na efekty pracy osoby trzeciej. Gdy sprawdzający uczestniczy w projektowaniu traci siłą rzeczy dystans do projektu, weryfikuje, bowiem własna pracę. {...) Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub /ego poszczególnych części”. Również w orzecznictwie KIO w sprawach z zakresu zamówień publicznych prezentowane jest stanowisko, wedle którego nie można utożsamiać doświadczenia autora projektu z doświadczeniem osoby sprawdzającej ten projekt: „Zamawiający wymagał wykazania, że osoba, którą wykonawca dysponuje, pełniła funkcję projektanta, a więc zarówno posiadała uprawnienia do projektowania, jak i faktycznie wykonywała czynności projektanta. Zatem powinna być to osoba projektanta (bo tak stanowi treść ogłoszenia), nie zaś osoba sprawdzającego, który posiadając uprawnienia do projektowania, faktycznie nie zajmuje się projektowaniem. a jedynie sprawdzaniem projektu wykonanego przez inna osobę. W treści ogłoszenia Zamawiający oddzielnie wymagał wykazania uprawnień projektanta, oddzielne zaś wymaganie Zamawiający postawił względem posiadanego doświadczenia. Takie sformułowanie oznacza, że nie jest wystarczające dysponowanie przez wykonawców osobą jedynie posiadającą uprawnienia projektanta, gdyż osoba posiadająca takie uprawnienia może występować w różnym charakterze w toku procesu budowlanego. Dodatkowym wymogiem postawionym przez Zamawiającego było posiadanie przez tę samą osobę odpowiedniego doświadczenia i doświadczenie to miało być związane z projektowaniem. Tylko osoba łącznie spełniająca oba te wymogi (wymóg posiadania uprawnień i wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia), mogła zostać uznana za spełniającą wymogi, jakie Zamawiający postawił w ogłoszeniu o zamówieniu. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może zostać uznana za spełniającą wymogi Zamawiającego osoba, która posiadając wykształcenie i uprawnienia projektanta, pełniła funkcję sprawdzającego - nawet jeżeli osoba taka była członkiem zespołu projektowego. Zamawiający wymagał bowiem, aby osoba ta dysponowała doświadczeniem w zakresie faktycznego projektowania, a nie jedynie sprawdzania projektów wykonanych przez inną osobę. Funkcja sprawdzającego nie mieści się bowiem w wymaganiach postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu” (wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt KIO 2080/14); „W oparciu o okoliczności faktyczne ustalone na podstawie przedłożonych dokumentów Izba uznała, iż nie było dopuszczalnym dokonanie pozytywnej weryfikacji doświadczenia wskazanej osoby określonej w projekcie, jako sprawdzającego dokumentację projektową. W tym zakresie stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją Zamawiającego prezentowaną w toku rozprawy. W ocenie składu funkcja projektanta branży konstrukcyjno- budowlanej oraz sprawdzającego, jako opisana odrębnie w przepisach prawa budowlanego nie mogą być traktowane na równi i zamiennie. Odmienne są zadania przy sprawdzaniu dokumentacji od czynności projektanta. Skoro w opisie sposobu oceny spełnienia warunku zamawiający posłużył się zdefiniowanym pojęciem, niebudzącym wątpliwości co do ustalenia zakresu czynności związanych z pełnieniem danej funkcji, łamiącym ustalone zasady byłoby przyjęcie, jako spełniające warunek doświadczenie w wykonywaniu innego rodzaju czynności, niż przypisane projektantowi w danej branży” (wyrok KIO z 20.10.2014 r, sygn. akt: KIO 2056/14); Zwrócił również uwagę, na brzmienie § 3 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego wedle którego: „1. W projekcie budowlanym należy na stronie tytułowej zamieścić: 1) nazwę, adres obiektu budowlanego i numery ewidencyjne działek, na których obiekt jest usytuowany; 2) imię i nazwisko lub nazwę inwestora oraz jego adres: 3) nazwę i adres jednostki projektowania; 4) imiona i nazwiska projektantów opracowujących wszystkie części projektu budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania, specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, oraz datę opracowania i podpisy: 5) spis zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także specjalistycznych, oraz stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust 3 pkt 3. 2. Jeżeli projekt architektoniczno-budowlany podlega sprawdzeniu, na stronie (stronach) tytułowej należy zamieścić imiona i nazwiska osób sprawdzających projekt wraz z podaniem przez każda z nich specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, datę i podpisy”. Powyższe zapisy potwierdzają, że osoba sprawdzająca nie jest ani autorem, ani współautorem realizującym proces projektowy i opracowującym projekt budowlany (projekty budowlane), a jedynie dokonuje weryfikacji projektu architektoniczno-budowlanego w sposób i w zakresie określonym w art. 20 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Ten ostatni akt prawny jasno określa jedynie rolę Projektanta w procesie i nakłada na niego jedynie obowiązek zapewnienia sprawdzenia projektów pewnej kategorii obiektów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nieprawidłowo ocenił załączony do oferty Metroprojekt wykaz osób, uznając, że: a) wskazany na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej P. J. O. legitymuje się doświadczeniem wymaganym w treści SIWZ na spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w pkt 9.1.3.lit. b) pkt 3 SIWZ - w sytuacji, gdy żadna ze wskazanych pozycji doświadczenia P. O. nie obejmowała autorstwa/współautorstwa projektu budowlanego - wszystkie bowiem wskazywały, że P. O. posiada doświadczenie jedynie jako osoba sprawdzająca w rozumieniu art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane; b) P. J. O. nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu, ale również, że za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie stacjach należy przyznać Wykonawcy Metroprojekt 12 punktów, podczas gdy żadna pozycja doświadczenia P. J. O. nie potwierdza, że był on współautorem projektów budowlanych wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku; c) za doświadczenie w odniesieniu do stacji C6 i C8 zdobyte przez P. Z. D., Metroprojekt należy przyznać 12 punktów, podczas gdy przy projektach ww. stacji metra pełnił on jedynie funkcję osoby sprawdzającej, nie zaś współautora projektu budowlanego. Przedmiotowe niezgodne z przepisami Pzp i SIWZ czynności Zamawiającego doprowadziły do wyboru Metroprojekt, który nie tylko nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również uzyskał w sposób sprzeczny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” aż 24 punkty za doświadczenie Panów J. O. i Z. D., w sytuacji, gdy za doświadczenie ww. osób Metroprojekt powinien otrzymać 0 (słownie: zero) punktów. Zamawiający w dniu 08.10.2019 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. W dniu 18.10.2019 r. (e-mailem oraz wpływ bezpośredni) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1 odwołania. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż oferta Metroprojekt w postępowaniu, złożona w postaci elektronicznej, została sprawdzona pod względem formalnym w sposób prawidłowy. Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego. Art 2 pkt 9b Pzp - umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawca a innym podmiotem (podwykonawca), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. 1.1.10 „Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane; 1. Pkt 4.5 SIWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu” Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem” rozumie osobę o której mowa w punkcie 1.1.10 Wzoru Umowy. Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. Przy rozpatrywaniu kwestii prawidłowości złożonego przez Wykonawcę Metroprojekt oświadczenia należy zwrócić uwagę na dwa aspekty. Pierwszym z nich jest zakres podmiotów wobec których Zamawiający postawił wymóg zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, drugim zakres czynności objęty powyższym wymaganiem. Zamawiający w pkt 4.5 SIWZ określił, iż wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej. Pojęcie Wykonawcy zostało jasno zdefiniowane w Pzp, natomiast ustawodawca nie zdecydował się na zdefiniowanie w Pzp pojęcia Podwykonawcy. Definicję tę można wyinterpretować z definicji umowy o podwykonawstwo, która została określona w art 2 pkt 9b Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, iż Podwykonawcą jest podmiot, z którym Wykonawca zawarł umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie prac przedprojektowych oraz projektu budowlanego dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji A12 i A16 na eksploatowanej l linii metra w Warszawie wraz z rozbudową i przebudową infrastruktury towarzyszącej", Należy przyjąć iż czynnością obsługi administracyjnej tudzież, zgodnie z treścią odpowiedzi nr 26 z Pisma nr 2, obsługą biurową, jest, zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności, „działalność związaną z codzienną administracyjną obsługą biura, taką jak: planowanie finansowe, rachunkowość, księgowość, dostarczanie personelu oraz logistyka, wykonywaną na zlecenie" oraz „wykonywanie regularnych, rutynowych zadań w zakresie obsługi biurowej, wykonywaną na zlecenie, które zwykle wykonywane są we własnym zakresie/' [Dział 82 PKD - Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24.12.2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności [PKD]]. Biorąc pod uwagę powszechną na rynku praktykę outsorcingu usług związanych z codzienną obsługą biura np. usług księgowych, kadrowo-płacowych czy kancelaryjnych, należy wskazać, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej mogą nie być zatrudniane przez Wykonawcę, a przez podmiot zewnętrzny. Jednocześnie, należy wskazać, iż podmiot ten nie będzie Podwykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ przedmiot zamówienia nie obejmuje tego rodzaju usług. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane jest realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji. Do umów o podwykonawstwo nie będą zaliczać się więc umowy, jakie wykonawca zawiera z innymi podmiotami w zakresie obsługi własnego przedsiębiorstwa, np. umowy o obsługę księgową, ubezpieczenia, o świadczenie usług telekomunikacyjnych i podobne [Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI, Opublikowano: LEX 2014]. W związku z powyższym istnieje możliwość, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej nie będą zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, a przez odrębny podmiot, który nie będzie podwykonawcą, a wtedy nie zachodzi wymóg zatrudnienia takich osób na podstawie umowy o pracę. Przechodząc do stanowiska w zakresie osoby wykonującej czynności kierowania kontraktem, należy wskazać na następujące kwestie. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 26 przez czynności kierowania kontraktem Zamawiający rozumie czynności wykonywane przez osobę określoną w pkt 1.1.10 wzoru umowy [Kierownik Zespołu Projektowego - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane]. Z powyższego wynika, iż Kierownik Zespołu Projektowego jest pełnomocnikiem Wykonawcy w zakresie reprezentacji Przystępującego wobec Zamawiającego oraz kontaktów z Zamawiającym. Zgodnie z art 22 § 1 Kodeksu pracy niezbędnym elementem charakteryzującym stosunek pracy (essentialia negotii stosunku pracy) jest odpłatność [obowiązek wynagrodzenia pracownika za świadczoną pracę). Natomiast z powszechnie obowiązujących przepisów nie wynika, iż pełnomocnik musi być wynagradzany, w związku z czym, pomiędzy pełnomocnikiem a Wykonawcą, nie będzie zachodził stosunek pracy. Przypomniał, że w omawianym zakresie kolejnym praktycznym problemem pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że Jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o. o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., IUK 260/11). W konsekwencji Zamawiający sformułował wymóg zatrudniania przez Wykonawcę lub podwykonawcę wskazanych osób na podstawie umów o pracę, uwzględniając powyższe uwarunkowania formalne (charakter funkcji Kierownika Zespołu Projektowego jako pełnomocnika) oraz rynkowe (m.in. dopuszczalny outsourcing usług). Kolejnym aspektem tego problemu, wymagającym omówienia w odniesieniu do wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę Kierownika Zespołu Projektowego jest charakter obowiązków, wykonywanych czynności oraz odpowiedzialności tej osoby. Należy wyraźnie stwierdzić, że aby taka osoba mogła należycie nadzorować realizację przedmiotu zamówienia oraz współpracować z Zespołem Projektowym realizującym przedmiot zamówienia musi ona posiadać wiadomości specjalne (techniczne) pozwalające jej na weryfikację i analizę prac pozostałych członków Zespołu, czego naturalną konsekwencją jest fakt, że w większości przypadków prowadzi do tego, że taką funkcję sprawuje osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania (projektant). Projektant pełni zaś samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, co więcej jest to wolny zawód, a więc wykonywanie przez niego pracy nie posiada cech stosunku pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. W ocenie UZP oraz doktryny „pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Z kolei czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z 7.7.1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP /tak opinia dotycząca art 29 ust 3a ustawy Pzp, /baza-wiedzy/interpretajaprzepisow/opine-archiwalne/opinia-dotyczaca-art.-29-ust-3a-ustawy-pzp. oraz J. Pieróg, Art 29 P2P, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2019, wyd. 15, Legalis; E. Wiktorowska, Art 29 PZP (w:) l. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2019, System Informacji Prawnej LEX./. Należy rozważyć zatem ratio legis art 29 ust 3a ustawy pzp i w tym świetle rozważyć czy stawianie takiego wymagania nie doprowadzi do kreowania pozornych stosunków pracy (nieposiadających cech koniecznych do ich zaistnienia) przy jednoczesnym zatrudnianiu danej osoby na podstawie umowy cywilnoprawnej, np. w ramach prowadzonej przez tę osobę działalności gospodarczej, podczas gdy zawarcie umowy o pracę jest możliwe jedynie w odniesieniu do czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. Zamawiający, na etapie badania i oceny ofert, nie posiada stosownych środków do weryfikacji sposobu organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Badanie prawidłowości realizacji obowiązku nałożonego przez Zamawiającego na Wykonawcę w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących określony zakres czynności odbywać się będzie na etapie realizacji zamówienia, kiedy to Zamawiający i Wykonawca związani będą postanowieniami umowy, określającą sposób weryfikacji przez Zamawiającego wykonania 'przez Wykonawcę obowiązku określonego w pkt 4.5 SIWZ. Reasumując w ocenie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, o których mowa we wstępie, stwierdzają stan faktyczny, który jeżeli miałby być odmienny, podlegał będzie sankcjom określonym w umowie na etapie jej realizacji. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 2 odwołania. W pierwszej kolejności wymaga omówienia kwestia „autorstwa" lub „współautorstwa" utworu (projektuj w świetle ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231 ze zm.) - dalej „pr. aut." oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) - dalej „pr. bud.". Utworem, zgodnie z definicją zawartą w art 1 ust 1 pr. aut jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia sposobu wyrażenia. Utworem zatem jest niematerialne dobro prawne, które powinno być odróżniane od materialnego nośnika, na którym jest ono utrwalone /Uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt: I ACa 800/07/. W ustawie o prawie autorskim wskazano przykładowo, że przedmiotem prawa autorskiego są utwory architektoniczne, architektoniczno- urbanistyczne i urbanistyczne - art 1 ust. 2 pkt 6) pr. aut. Jeżeli dany projekt spełnia przesłanki utworu, będzie mu przysługiwała ochrona prawnoautorska. Aby projekt architektoniczny mógł zostać uznany za utwór musi posiadać następujące cechy: a) być stworzony przez człowieka, b) być oryginalny tj. musi być to nowy wytwór pracy intelektualnej człowieka, c) być indywidualny, d) być ustalony. Zazwyczaj ustalenie utworu pokrywa się z jego utrwaleniem, czyli zapisaniem na określonym nośniku materialnym np. arkuszu projektowym. Zatem stworzenie utworu skutkuje nie tylko powstaniem praw autorskich do niego, ale także prawa własności do będącego rzeczą materialnego nośnika, na którym dany utwór został utrwalony. Ochrona prawnoautorska przysługuje od chwili ustalenia, czyli od momentu kiedy zaistniała możliwość zapoznania się z projektem przez kogoś innego niż autor. Twórcy (autorowi) przysługują dwie wiązki uprawnień: autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe. Autorem jest osoba, która stworzyła dany utwór - projekt architektoniczny. W momencie wykonania utworu, prawo autorskie powstaje w sposób pierwotny na rzecz twórcy /J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz. E. Trapie „Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz", W-wa 2011, s. 121-122/. W celu ułatwienia obrotu utworami, domniemywa się, że twórcą, zgodnie z art 8 pr. aut jest osoba, której autorstwo uwidoczniono na egzemplarzach utworu lub której autorstwo podano do publicznej wiadomości w jakikolwiek inny sposób w związku z rozpowszechnieniem utworu. Zatem do czasu, kiedy inna osoba nie udowodni, że jest twórcą, autorstwo przypisuje się osobie, której nazwisko widnieje na egzemplarzu w charakterze autora (bez znaczenia jest przy tym czy jest to osoba projektanta czy osoba projektanta sprawdzającego). Zgodnie z art 9 ust 1 pr. aut współtwórcom przysługuje prawo autorskie wspólnie. Domniemywa się, że wielkości udziałów są równe. Każdy ze współtwórców może żądać określenia wielkości udziałów przez sąd, na podstawie wkładów pracy twórczej. Dotyczy to sytuacji, kiedy autorem jednego utworu są dwie lub większa liczba osób. 0 tym, kto jest współtwórcą rozstrzyga stan faktyczny, nie ustalenia umowne. Każdy ze współtwórców może wykonywać prawa autorskie do swojej części, która ma samodzielne znaczenie. Natomiast, żeby wykonywać prawa autorskie do całości utworu, a zatem np. przenieść autorskie prawa majątkowe na inną osobę, potrzebna jest już zgoda wszystkich współtwórców. Każdy ze współtwórców może chronić przysługujące mu prawa autorskie, dochodzić roszczeń z tytułu naruszenia tych praw odnośnie całego utworu, projektu - art 9 ust. 4 pr.aut Do autorskich praw majątkowych przysługujących współtwórcom, stosuje się odpowiednio zastosowanie przepisy k.c. o współwłasności w częściach ułamkowych - art. 9 ust. 5 pr.aut W opracowaniu użyte zostały pojęcia autora i projektanta. Pojęcie autor zostało wyżej dokładnie opisane. Istotne jest wyjaśnienie terminu projektant. Projektant, zgodnie z art 17 pkt 3) pr. bud. jest uczestnikiem procesu budowlanego. Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego, ponadto właściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko. Art 20 ust 1 pr. bud. stanowi/ że do podstawowych obowiązków projektanta należy: 1) opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; la) zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego; lb) sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na Specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej' w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; lc) określenie obszaru oddziaływania obiektu; 2) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów; 3) wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań; 3a) sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa w art 10 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2019 r. poz. 266 i 730); 4) sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Projektant (zgodnie art 20.ust 2 pr. Bud) ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa powyżej, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Podmiotem praw autorskich jest twórca dzieła, który z chwilą jego ustalenia, nabywa w sposób pierwotny bezwzględne prawa do niego, jako wyłącznie uprawniony przez sam fakt stworzenia utworu. Prawa te obejmują autorskie prawa osobiste, które z racji istnienia nieograniczonej w czasie więzi łączącej twórcę z utworem, są niezbywalne i stanowią jego dobra osobiste oraz autorskie prawa majątkowe, które jako mające charakter majątkowy i ukształtowane na wzór prawa własności, są zbywalne. Autor dzieła, jako jedyny uprawniony na mocy przepisów ustawy prawo autorskie, posiada legitymację do rozporządzania przysługującymi mu autorskimi prawami majątkowymi. Jednakże w przypadku, gdy autorstwo dzieła przypada grupie osób, bądź twórca lub współtwórcy zatrudnieni są przez pracodawcę, a takie sytuacje najczęściej mają miejsce w przypadku opracowywania projektów architektonicznych, wówczas uprawnienia do rozporządzania prawami autorskimi rozkładają się na poszczególne osoby. Podmiotowe prawo autorskie do wspólnie stworzonego utworu w postaci projektu architektonicznego bądź kompletnej, wielobranżowej, dokumentacji projektowej przysługuje wspólnie wszystkim autorom. Współtwórcy utworu mogą w umowie o podjęciu współpracy, określić wielkości swoich udziałów w prawie do stworzonego utworu, ale jeśli tego nie uczynią, bądź umowa taka nie zostanie zawarta, a dzieło wspólne zrealizowane zostało na mocy nieformalnego porozumienia, wówczas na mocy art 9 pr. aut, domniemywa się, że wielkości ich udziałów są równe. Do stworzenia utworu przez zespół twórców wymagane jest istnienie woli zespolenia sił i twórczych wkładów poszczególnych autorów oraz ich współdziałanie prowadzące do zamierzonego celu, którym jest stworzenia wspólnego dzieła. Wspólne prawo autorskie chronione ustawą nie powstaje bowiem z mocy prawa wbrew woli twórców. Aby można było stwierdzić powstanie prawa autorskiego do wspólnego dzieła, musi istnieć co najmniej faktyczne porozumienie, choćby konkludentne, w którym wyrażony został zamiar stworzenia wspólnego utworu. Pogląd taki wyraził także Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (OSN1961, nr 4, poz. 124, z dnia 18 listopada 1960r.; OSPiKA 1972. nr 2, poz. 30, z dnia 10 lutego 1970r.: OSN 1073, nr 4, poz. 67, z dnia 19 lipca 1972r.). Jeżeli utwór składa się z części, które mają samodzielne znaczenie i dzięki temu mogą być odrębnymi utworami, czyli jest utworem rozłącznym, wówczas prawa autorskie zespołu projektantów będących współtwórcami projektu architektonicznego, czy też dokumentacji projektowej, przysługują odrębnie każdemu ze współautorów i każdy z nich może wykonywać swoje prawa do poszczególnych stworzonych przez siebie części utworu, bez naruszenia praw pozostałych współtwórców. Lecz jeśli utwór stanowi jedną niepodzielną całość, czyli jest utworem nierozłącznym, to wówczas prawa autorskie mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów. Niektóre z praw autorskich, np. nadzór nad sposobem korzystania z utworu [nadzór nad realizacją inwestycji zgodnie z projektem, wprowadzanie zmian w trakcie budowy], czy też decydowanie o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności, z uwagi na ich oddziaływanie na stronę materialną, mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów, bez względu na to czy utwór stanowi podzielną, czy też niepodzielną całość. Wykonywanie praw autorskich w stosunku do całości wspólnie stworzonego utworu wymaga wspólnego i zgodnego działania wszystkich współtwórców, a w przypadku braku porozumienia pomiędzy nimi, decyzje podejmuje sąd. Natomiast w odniesieniu do dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia praw autorskich do całości utworu, każdy ze współtwórców może dochodzić ich samodzielnie, jednakże uzyskane świadczenie przypada wszystkim współtwórcom w częściach odpowiadających ich udziałom w prawie autorskim do wspólnego dzieła. W kwestii charakteru roli projektanta sprawdzającego, w procesie projektowania wypowiadała się KIO w orzeczeniu z 01.12.2 017r., sygn. akt KIO 2427/17: „Odnosząc się do powyższego stanowiska Odwołującego wskazać należy po pierwsze: iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji zamówienia oraz wytyczne do wykonania projektu technicznego Zamawiający zawarł w załącznikach nr 3 do S1WZ - opisie przedmiotu zamówienia, nr 2 do SIWZ - wzorze umowy oraz nr 4 do SIWZ - audytach. Stwierdzić należy, że wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga współpracy wielu osób zarówno projektanta, projektanta sprawdzającego, projektanta wiodącego oraz innych osób sporządzających. Izba stwierdza, iż nieprawidłowe było stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w ramach wykonania dokumentacji technicznej wchodzą wyłącznie prace projektowe wykonywane przez projektanta wyrażającego w ten sposób swój twórczy zamysł, albowiem projektant sprawdzający również ma wpływ na ostateczną wersję wykonanego projektu. Projektant sprawdzający posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania i czynnie uczestniczy w pracach zespołu projektowego. Obowiązek uczestniczenia projektanta sprawdzającego w sporządzaniu dokumentacji technicznej w tym podpisanie projektu i dołączenie stosownych oświadczeń do projektu wynika z art 20 ust 2 oraz ust 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332,1529) „Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej." Projektant i projektant sprawdzający wykonują inne czynności przy opracowaniu dokumentacji jednak nie można funkcji projektanta sprawdzającego sprowadzić do czysto formalnego potwierdzenia wykonania dokumentacji. Projektant sprawdzający weryfikuje zgodności wykonywanego projektu już na etapie wstępnych założeń, uzgodnień i konsultacji, a przede wszystkim daje mu prawo do wykazywania błędów i wprowadzania poprawek do projektu. Tym samym stwierdzić należy, że zarówno projektant jak i projektant sprawdzający wchodzą w skład zespołu projektującego i czynnie uczestniczą w pracach zespołu projektującego tworząc dokumentację”. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 25.08.2017r. sygnatura akt KIO 1657/17, w którym czytamy: „projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego. Podsumowując, projektant sprawdzający jest projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Ponadto, zdaniem Izby, sam Odwołujący zaprzeczył tezie, iż za wykonanie dokumentacji odpowiedzialny jest wyłącznie projektant wskazując w swoim oświadczeniu osobę projektanta wiodącego, tj. koordynatora opracowań projektowych oraz osoby kierującej zespołem sprawującym nadzór autorski. Odwołujący przypisuje koordynatorowi projektu czynny udział w wykonywaniu dokumentacji odmawiając tej funkcji osobie projektanta sprawdzającego. Podążając za tokiem rozumowania Odwołującego koordynator projektu również nie jest bezpośrednio odpowiedzialny za projekt wobec czego nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu Odwołującego." (...) „W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIWZ Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji, czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie w pracach zespołu projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego obciążał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. Przystępujący zaś złożył oświadczenia pozostałych członków zespołu projektowego, w tym głównego projektanta, w których opisano jakie czynności i jakim w jakim momencie procesu projektowego wykonywał pan A. P. Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego”. Zamawiający przy formułowaniu zapisów SIWZ w zakresie potencjału osobowego, oczekiwał uzyskania od oferentów informacji na temat autorów lub współautorów projektu/projektów budowalnych, a nie pozyskanie informacji czy dany autor/współautor był projektantem lub sprawdzającym projekt budowlany. Jak zostało wykazane powyżej o tym czy dana osoba jest autorem lub współautorem decyduje fakt, że była zaangażowana w opracowanie projektu (inaczej mówiąc brała udział w pracach zespołu opracowującego dokumentację projektową), a nie samo wymienienie tej osoby w decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Potwierdzeniem udziału danej osoby w projektowaniu było oświadczenie Przystępującego, zawarte w wykazie osób kierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, w którym to oświadczeniu wprost wskazano, że dana osoba jest współautorem projektu opisanego w danej pozycji wykazu. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy w Wykazie osób mieli wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. a jak wynika z przytoczonych przez Odwołującego przepisów prawa budowlanego (art 20 ust 2 i ust 4) czynnością niezbędną do uzyskania zatwierdzenia projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę jest dokonanie sprawdzenia projektu budowlanego przez projektanta sprawdzającego. Na podstawie załączonych do oferty załączników nr 6 - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, złożonych przez Przystępującego oraz Odwołującego (Wykaz osób złożony przez Odwołującego stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa), można twierdzić, że Oferenci w podobny sposób zinterpretowali intencje Zamawiającego, ponieważ w obydwu ofertach zostali wskazani projektanci, którzy podczas realizacji poszczególnych projektów pełnili funkcje projektantów bądź sprawdzających, a nie tylko i wyłącznie projektantów. /Przykład: FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICE PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR 1_- PKT1/ Pozwolenia na budowę wydawane, przez Wojewodę Mazowieckiego, dla różnych inwestycji, przeczą twierdzeniom Odwołującego jakoby wyłącznie projektant był wpisywany do decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę jako autor projektu. Na tą okoliczność Zamawiający przedstawia następujące przykłady: a) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C19 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; b) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca „ projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C21 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu; c) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę portierni oraz zadaszenia nad bramą wjazdową wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na STP Kabaty zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; d) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 ż dn. 06.08.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę części podziemnej budynku magazynowo - biurowego (obiekt nr 9) z przeznaczeniem na archiwum zakładowe metra zlokalizowane na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; e) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 z dn. 09.01.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę pomieszczenia 103 w budynku magazynowo - biurowym metra (obiekt 2 0) na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego. Na zakończenie podkreślił, iż Zamawiający formułując warunek w zakresie potencjału osobowego wykonawców, oczekiwał wskazania na autorów/współautorów projektów budowlanych a nie wskazania osób wymienionych w projekcie budowlanym jako projektanci. Gdyby intencją Zamawiającego było wprowadzenie ograniczenia w zakresie potencjału osobowego, wówczas w trakcie formułowania wymagań, Zamawiający wskazałby wprost, że osobami skierowanymi do realizacji zamówienia mogą być wyłącznie projektanci wymienieni w projekcie budowlanym. W tym stanie rzeczy należy ocenić ten warunek jako uwzględniający zasadę udziału w postępowaniu jak najszerszej grupy potencjalnych wykonawców. Reasumując powyższe rozważania stwierdził, że wskazane w ofercie Przystępującego osoby - P. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) i P. Z. D. (poz. Nr 4 Wykazu): 1. posiadają określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie, 2. byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę, a zatem Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 3 odwołania. Zamawiający w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w całości podtrzymuje wcześniejsze twierdzenia zawarte powyżej i wnioski wysnute na ich podstawie. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego, gdyż: 1. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu (o czym była mowa w pkt II uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie) ale za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie osób projektach Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny, 2. Pan. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) legitymuje się doświadczeniem przy wskazanych w wykazie osób projektach za które Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny. W konsekwencji Zamawiający dokonywał czynności w postępowaniu w sposób zgodny z przepisami Pzp, które doprowadziły do wyboru Przystępującego który nie tylko wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskał w sposób zgodny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów" 24 punkty za doświadczenie Panów A. O. i Z. D.. Podsumowując powyższe rozważania stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym jako wnoszącym odwołanie, który musi udowodnić zasadność podniesionych zarzutów, a w niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał temu zadaniu, w szczególności nie wykazał jakoby okoliczności opisane w odwołaniu wpłynęły na prawidłowość i zasadność czynności wyboru oferty Przystępującego dokonanej przez Zamawiającego. Zaznaczyć należy, iż Zamawiający z pewnością nie naruszył przepisu art. 7 Pzp, ponieważ podejmował wszystkie czynności, włącznie z wyborem oferty Przystępującego, w celu zachowania zasady przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu podejmowanych czynności, ponieważ miały one bezpośrednie umocowanie w przepisach prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Odwołującego jako dowód do odwołania: 1) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP; 2) Kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP, dot. stacji C08; 3) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016; 4) Kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: WWI-7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07; 5) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: WI-1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06; 6) Kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl11.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06; 7) Kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C); 8) Kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: Wl11-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5; 9) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 10) kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl- I.7840.9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 11) Kopia wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt; 12) Kopia Formularza ofertowego wykonawcy Metroprojekt złożonego w postępowaniu. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Zamawiającego jako dowód do odpowiedzi na odwołania: 1) argumentacja uzupełniająca do odpowiedzi na odwołanie stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego - wskazana tam na konkretny projekt realizowany przez Odwołującego, 2) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego rir 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (3 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 3) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (4 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 4) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 5) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 z dn. 06.08.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 6) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 ż dn. 09.01.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie: 1) kopie trzech pakietów umów o prace dla trzech osób wraz z ich zmianami na przestrzeni lat; 2) Oświadczenie Izby Projektowania Budowlanego z 12.08.2019 r. W tym zakresie Izba włączyła także w poczet materiału dowodowego oświadczenie złożone na rozprawie przez obecnego na rozprawie umocowanego w dokumentach rejestrowych Prezesa Spółki Przystępującego, jak i jednej z osób których kopie umów o prace wraz z ich zmianami złożono na rozprawie. Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie oświadczenia dostarczonego przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy. Podobnie, Izba nie brała pod uwagę pisma Zamawiającego, które zostało złożone po zamknięciu rozprawy. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: • P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); • P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przytacza pismo procesowe Odwołującego będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego: „I. Stanowisko Odwołującego w zakresie argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania A) Zamawiający wskazał: „Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego (...)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający uznał, że oferta Metroprojekt jest zgodna z SIWZ z uwagi na fakt złożenia przez Metroprojekt oświadczenia ogólnego o wykonaniu umowy zgodnie z SIWZ, pomijając de facto w ogóle treść odrębnego oświadczenia o charakterze szczegółowym, które wprost odnosiło się do elementu opisu przedmiotu 35 zamówienia i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanych przez Zamawiającego czynności, przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Odwołujący wskazuje, że z zasad logiki wynika, że gdyby Zamawiający zamierzał oceniać zgodność z SIWZ w zakresie wywiązywania się przez oferenta z obowiązku zatrudnienia osób wykonujących określone w SIWZ czynności wyłącznie na podstawie ogólnego oświadczenia o zgodności z SIWZ, to zbędne byłoby ujęcie w Formularzu ofertowym (dalej jako „FO”), odrębnego oświadczenia skonkretyzowanego i odnoszącego się tylko i wyłącznie do tego zakresu świadczenia Wykonawcy. Tym samym, skoro w FO wymagane było złożenia odrębnego oświadczenia w tym szczególnym zakresie odnoszącym się do zatrudniania przy realizacji zamówienia osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności na umowę o pracę, to brak jest podstaw do wnioskowania o zgodności z SIWZ w przedmiotowym zakresie, w oparciu o inne, bardziej ogólne oświadczenia. Ugruntowane orzecznictwo KIO („Dla oceny treści oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ podstawowe znaczenie ma oświadczenie wykonawcy dotyczącego poszczególnych wartości parametrów wymaganych przez Zamawiającego, a nie ogólne oświadczenie o spełnianiu przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań postawionych przez Zamawiającego", wyrok KIO z 5.06.2018 r., KIO 1013/18.) jasno wskazuje, że samo złożenie ogólnego oświadczenia w Formularzu ofertowym o zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, nie jest wystarczające do potwierdzenia prawidłowości konstrukcji oferty w sytuacji, gdy Zamawiający ujął w treści SIWZ, w odrębnej jednostce Formularza ofertowego, obowiązek złożenia odrębnego i szczegółowego oświadczenia odnoszącego się stricte tylko i wyłącznie do kwestii wymogu opisu przedmiotu zamówienia statuującego oblig zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wykonawca złożył jasne oświadczenie w tym zakresie - oświadczając, pomimo jasnego i klarownego wymogu SIWZ, że nie zrealizuje tego wymogu OPZ wykonując przedmiot zamówienia. Okoliczność ta stanowić powinna podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt. B) Zamawiający twierdzi, że - pomimo literalnej sprzeczności punktu 4 Formularza ofertowego Metroprojekt z treścią SIWZ - interpretował oświadczenie Metroprojekt wbrew literalnej treści SIWZ z uwzględnieniem faktu, że Wykonawca ten może chcieć obejść nakaz zatrudnienia na umowę o prace osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie obsługi administracyjnej przy realizacji Przedmiotu Umowy, co Zamawiający uznaje za praktykę zgodną z SIWZ. Odwołujący, odnosząc się do dalszej argumentacji Zamawiającego, której sens sprowadza się do tego, że na tym etapie postępowania, a więc już po otwarciu ofert, Zamawiający kwestionuje własne, postawione w SIWZ, wymogi i próbuje dokonać wykładni treści Formularza ofertowego złożonego przez Metroprojekt wbrew jego literalnemu brzmieniu i w sposób wprost sprzeczny z wymogami SIWZ, wskazuje przede wszystkim na to, jakie było brzmienie ujętego w Formularzu ofertowym oświadczenia. Otóż zgodnie z brzmieniem pkt 4 FO Wykonawca miał złożyć oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych Podwykonawców, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.)” Ww. oświadczenie odpowiadało treści SIWZ przytoczonej w odwołaniu. Tym samym, gdyby nawet przyjąć argumentację przedstawioną przez Zamawiającego o możliwości outsorcingu np. usług księgowych, czy związanych z ogólną obsługą przedsiębiorstwa (jakkolwiek Odwołujący zaprzecza jej prawidłowości), co powodowałoby, że wykonawca nie realizuje ich sam i zleca ww. usługi w formule innej niż podwykonawstwo, to i tak składając oświadczenie, wykonawca winien oświadczyć „tak” w pkt 4 FO. Argumentacja Zamawiającego, która zresztą całkowicie nie znajduje oparcia w treści oferty Metroprojekt, ponieważ absolutnie z żadnego miejsca w ofercie wykonawcy Metroprojekt nie wynika, by wykonawca ten zamierzał dokonać outsorcingu jakiekolwiek usługi, jest całkowicie nietrafiona z punktu widzenia brzmienia oświadczenia ujętego w treści pkt 4 FO. Gdyby bowiem wykonawca zamierzał zawrzeć z innym podmiotem umowę o zakup usług np. księgowych, wówczas - wedle rozumowania Zamawiającego - ani on sam, ani podwykonawca wykonawcy nie zatrudniałby osób wykonujących takie czynności. Zamawiający wymagał zaś oświadczenia o spełnianiu wymogu zatrudnienia, gdy sam wykonawca lub jego podwykonawcy będą zatrudniać osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia. Oświadczenie to odnosiło się przy tym zarówno do osób, które miały wykonywać czynności kierowania kontraktem, jak i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca oświadczył zaś w pkt 4 FO, że nie spełni tego obligatoryjnego wymogu, co pozostaje wprost sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia wymogami SIWZ, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Metroprojket. Dodatkowo Odwołujący całkowicie nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego, jakoby zgodne z opisem przedmiotem zamówienia, zapisami 4.5 SIWZ i 4.21. umowy i z samą treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, było interpretowanie po otwarciu ofert ww. wymogu w sposób de facto legitymujący praktykę, której ww. zapisy SIWZ i przepis ustawy Pzp miał zapobiegać. Powszechnie wiadome jest bowiem, że intencją ustawodawcy przyświecającą przy wprowadzeniu do ustawy Pzp obowiązku określonego w art. 29 ust. 3a Pzp było właśnie wspieranie rynku pracy i zatrudniania osób w oparciu o umowę o pracę w odniesieniu do określonych przez Zamawiającego czynności przy realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji eliminowanie sytuacji, w których czynności, które powinny być wykonywane w oparciu o umowę o prace, byłyby wykonywane w oparciu o tzw. umowy śmieciowe. Zamawiający zaś na obecnym etapie postępowania w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazuje, że jakkolwiek postawił takie wymagania, to tak naprawdę, w odniesieniu do obsługi administracyjnej przedmiotu zamówienia, wykonawca wcale nie musiał zatrudniać osób ją realizujących i dodatkowo jest to całkowicie zgodne z wymaganiem SIWZ, które nakazuje realizację tych czynności przez osoby zatrudnione na umo…Zadanie VI.1.19 - Inżynier dla zadania: Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej. Centralne sterowanie siecią
Odwołujący: tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T. P.Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa…WYROK z dnia 13 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T . P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P.” ul. Św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa oraz BICO Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa przy udziale wykonawcy SAFEGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de l'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1174/20 po stronie Zamawiającego orzeka 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P.” ul. Św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa oraz BICO Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P.” ul. Św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa oraz BICO Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnienie Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zadanie VI.1.19 - Inżynier dla zadania: Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej. Centralne sterowanie siecią" (numer referencyjny: 02135/WS/PW/JRP- DNP/U/2019) zwane dalej „Postępowaniem". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 248-616775. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy. W dniu 29 maja 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P." w Warszawie (ul. Św. Jacka Odrowąża 15, 03-310 Warszawa) oraz BICO Group spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. św. Jacka Odrowąża 15, 03-310 Warszawa) (zwanych dalej Odwołujący) wobec następujących czynności lub zaniechań Zamawiającego, którym Odwołujący zarzuca niezgodność z przepisami ustawy tj: 1)czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Safege S.A.S. ; 2)czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą); 3)zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby; 4)zaniechanie czynności podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego; 5)czynność prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia poniższe zarzuty: 1)zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Safege jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą; 2)zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w dalszej konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą) z powodu przyjęcia, że ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika, że podmiot ten zrealizuje zamówienie, podczas gdy ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że zrealizuje on zamówienie, a w konsekwencji Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu; 3)zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy Zamawiający miał obowiązek dokonać wezwania; 4)zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego, co spowodowało, że Odwołujący nie zna konkretnych powodów dlaczego Zamawiający uznał, że (1) z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika jednoznacznie, że podmiot ten wykona zamówienie oraz dlaczego Zamawiający uznał, że (2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie podlega procedurze poprawienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podczas gdy zgodnie z ustawą na Zamawiającym ciąży obowiązek wyczerpującego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu; 5)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Safage; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego (a w dalszej konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą); 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, w tym również oferty Odwołującego; 4)z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby; 5)z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego poprzez wskazanie konkretnych powodów dlaczego Zamawiający uznał, że (1) z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika jednoznacznie, że podmiot ten wykona zamówienie oraz dlaczego Zamawiający uznał, że (2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie podlega procedurze uzupełnienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 6)obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego oceniona najwyżej. Gdyby Zamawiający nie dokonał czynności zarzucanych w niniejszym odwołaniu, to oferta Odwołującego z bardzo dużym prawdopodobieństwem zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. W treści SIWZ zamawiający postawił między innymi następujący warunek udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej 1 usługę, której przedmiotem było sprawowanie nadzoru poprzez pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu lub Nadzoru Inwestorskiego lub Inwestora Zastępczego nad kontraktem polegającym na budowie obiektów technologicznych obsługujących gospodarkę wodno - ściekową wyposażonych w układy zdalnego sterowania i monitoringu, 0wartości tego kontraktu równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 20.000.000,00 PLN bez podatku VAT. (punkt 5.1.1.2 Instrukcji dla Wykonawców stanowiącej część I SIWZ). Postanowienie to uległo modyfikacji pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. stanowiącym udzielenie odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie wynikającym z art. 38 ust. 1ustawy Pzp. Zamawiający udzielając odpowiedzi zmodyfikował postanowienie dopuszczając wykonanie usługi w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Ofertę w postępowaniu złożył między innymi Odwołujący. Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać będzie na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu trzeciego - spółki Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim. Do oferty Odwołującego dołączone zostało zobowiązanie Euro lnvest do udostępnienia zasobów oraz JEDZ tego podmiotu. Ponadto Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym, że Euro lnvest zostanie zaangażowany jako podwykonawca w zakresie wykonania doradztwa, konsultacji oraz nadzoru. Pismem z dnia 9 marca 2020 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie. Istotna dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu jest druga kwestia poruszona w wezwaniu. W tym zakresie Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy Odwołujący będzie polegał na zasobach Euro lnvest w zakresie doświadczenia podmiotu i osób czy tylko w zakresie osób. Odwołujący ustosunkował się do powyższego wezwania pismem z dnia 11 marca 2020 r. Odwołujący wyjaśnił, że polegał na zasobach Euro lnvest w zakresie doświadczenia podmiotu i osób. Odwołujący wskazał również, że Euro lnvest będzie podwykonawcą części zamówienia odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu, którego udostępnienie dotyczy. W dniu 16 marca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący odpowiedział na wezwanie przedstawiając komplet dokumentów. W dalszej kolejności Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 17 kwietnia 2020 r. (działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp) do: 1)zastąpienia Euro !nvest innym podmiotem lub podmiotami, lub 2)zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 SIWZ. Zamawiający poinformował dodatkowo, że zgodnie z art. 22a ust. 4 w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Tymczasem, zdaniem Zamawiającego, ze zobowiązania Euro lnvest wynika, że podmiot ten będzie realizował zamówienie w dużo węższym zakresie. Odwołujący odpowiedział na wezwanie w dniu 23 kwietnia 2020 r. Odwołujący wskazał, że w przypadku gdy Zamawiający ma uwagi dotyczące zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, to - poza wezwaniem do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia - powinien również umożliwić Odwołującemu uzupełnienie zobowiązania tego samego podmiotu trzeciego. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące na taki obowiązek po stronie Zamawiającego. Odwołujący dołączył nowe zobowiązanie Euro lnvest, gdzie wyraźnie zostało wskazane, że Euro lnvest „zobowiązuje się w szczególności umożliwić wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez wykonanie przedmiotu zamówienia jako podwykonawca lub wspólnie z wykonawcą oraz że „udostępniający zapewni wykonawcy dostęp do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez zrealizowanie usług, do realizacji których te zdolności są wymagane". W dniu 19 maja 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający przytoczył dotychczasowy stan faktyczny oraz dodatkowo podał, że: „W ocenienie Zamawiającego odpowiedź Wykonawcy, w tym nowe zobowiązanie nie potwierdziły, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu z pkt 5.1.1.2. SIWZ. Zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone przez Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że to ten podmiot wykona zamówienie co narusza art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Nadto mając na uwadze okoliczności sprawy, według Zamawiającego, niezasadne było wzywanie Wykonawcy do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prawidłowego Zobowiązania do udostępnienia potencjału. Wykonawca powinien potwierdzić wykonanie przez podmiot udostępniający potencjał osobistego wykonania odpowiedniego zakresu zamówienia w pierwotnie złożonym oświadczeniu. Ponadto, zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, niedopuszczalne jest uzupełnienie na etapie badania i oceny ofert zakresu podwykonawstwa podmiotu udostępniającego potencjał, w przypadku gdy w pierwotnie złożonej ofercie istnieje różnica między udostępnionym potencjałem, a zakresem podwykonawstwa jakie podmiot trzeci musi zrealizować na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp." Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Należy podkreślić, że powyższy przepis określa nie uprawnienie, lecz obowiązek Zamawiającego (tytułem przykładu: „Artykuł 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) wyznacza obowiązek zamawiającego polegający na wezwaniu wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, m.in. w sytuacji, gdy uprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania bez umożliwienia mu uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, za pomocą których wykaże on, że spełnia opisane warunki. Wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, tj. z pominięciem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, powoduje, że wykluczenie staje się przedwczesne i bezzasadne. Zamawiający, pomijając bowiem procedurę przewidzianą w ww. przepisie, nie posiada wiedzy, czy wykonawca rzeczywiście nie spełnia warunków. Tym samym zamawiający nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 508/18.) W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie przyjmuje się, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby podlega procedurze uzupełnienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tytułem przykładu wskazuje następujące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (podkreślam również, że tożsame orzecznictwo zostało podane Zamawiającemu w piśmie z dnia 23 kwietnia 2020 r.): 1) Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ZamPublU w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z powyższego wynika, że w sytuacji, gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia) to podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Taki charakter mają niewątpliwie zasoby dotyczące doświadczenia, kwalifikacji zawodowych lub wykształcenia, które w przedmiotowej sprawie zostały udostępnione wykonawcy przez podmiot trzeci. Tym samym udostępnienie na rzecz Wykonawcy zasobów przez B. powinno przybrać postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności były wymagane. Z dokumentacji postępowania wynika natomiast, B. zobowiązał się do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie przez konsultacje i doradztwo przy wykonywaniu prac. W zaistniałej sytuacji Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę w trybie art. 26 ust.3 ZamPublU do uzupełnienia zobowiązania złożonego przez podmiot trzeci o wskazanie sposobu realizacji zamówienia zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ZamPublU, lub - stosownie do art. 22a ust. 6 ZamPublU do zastąpienia ww. podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, z jednoczesnym wykazaniem zdolności dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, czego Zamawiający nie uczynił. Powyższe potwierdza, że stanowisko Kontrolującego było prawidłowe, a stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 4 ZamPublU uzasadnione. (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2019 r., sygnatura akt KIO/KD 47/19). 2) Biorąc pod uwagę powyższe należało stwierdzić, że treść oświadczenia Odwołującego o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy mogła podlegać wyjaśnieniu w związku z badaniem zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz realności tego udostępnienia. W przypadku zamówienia na roboty budowlane konieczne jest bowiem wykazanie, że podmiot trzeci udostępniający swoje doświadczenie będzie realizował roboty, aby można było uznać, że posiadane przez niego doświadczenie zostało wykorzystane w sposób realny przy realizacji zamówienia. W niniejszym postępowaniu z informacji z dnia 20 marca 2019 r. złożonej przez Odwołującego w załączeniu do oferty „w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów", podał on że „w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego polegam na zasobach następującego podmiotu: R. R. S. (...) w następującym zakresie: Rozbiórka istniejącego budynku zaplecza szatniowo-socjalnego". Odwołujący złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz wykaz wykonanych przez ten podmiot robót, Zamawiający powinien był stwierdzić że złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu i wezwać Odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie na podstawie art. 26 ust. 4 ZamPublU, a po uzyskaniu wyjaśnień wezwać Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ZamPublU do uzupełniania zobowiązania podmiotu trzeciego i oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu ofertowym w pkt 3 - o zakresie zamówienia, który zostanie przez niego powierzony do wykonania podwykonawcy, gdyż w przypadku robót budowlanych udostępnienie wiedzy i doświadczenia, aby było realne, musi nastąpić poprzez fizyczny udział tego podmiotu w realizacji tych robót. )(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2019 r., sygnatura akt KIO 930/19). 3)Zatem brak zobowiązania, jego wadliwość czy wątpliwości wynikające z treści zobowiązania w zakresie dysponowania odpowiednimi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia co do potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, podlegają procedurze wskazanej w art. 26 ust. 3 ZamPublU, zgodnie z którą jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Powyższa norma nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia dokumentów, o ile zachodzą przesłanki przytoczone w przepisie. Zamawiający może odstąpić od wezwania jedynie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu pomimo uzupełnienia dokumentów lub zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy, stwierdzić należy poprawność działań podjętych przez Zamawiającego. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby składane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu słusznie budziło wątpliwości Zamawiającego w zakresie wykazania realności ich udostępnienia. Zawarte w zobowiązaniu oświadczenie: „będę realizował nw. roboty budowlane lub usługi, których dotyczą udostępniane zasoby, odnoszące się do warunków udziału dot. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, na których polega Wykonawca: usługi doradcze i konsultację" nie dawały Zamawiającemu pewności co do realności udostępnionych zasobów przez podmiot trzeci, a tym samym budziło wątpliwości dotyczące wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. W tych okolicznościach, Zamawiający poprawnie wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ZamPublU do złożenia prawidłowo wypełnionego zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Przystępujący winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ZamPublU w związku: z brakiem wykazania warunków udziału w postępowaniu, bowiem na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, z treści którego wynikało realne udostępnienie zasobów, co stanowi wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w treści SIWZ. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygnatura akt KIO 494/19). Kwestia obowiązku Zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby jest również podkreślana w publikacjach Urzędu Zamówień Publicznych. W Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych numer 3/2019 w dziale „Kontrola udzielania zamówień publicznych" omówiony został temat „Poleganie na zasobach podmiotów trzecich - błędy wykrywane w trakcie kontroli Prezesa UZP". W publikacji wyraźnie wskazano: „Z powyższego wynika, iż w sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. W świetle powyższego stwierdzić; należy, iż realizacja robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasoby w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia nie może polegać na jakimkolwiek uczestnictwie w wykonywaniu zamówienia, lecz musi przybrać postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności sią wymagane. W związku z powyższym, na gruncie obowiązujących przepisów, w zaistniałej sytuacji zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy X, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia zobowiązania złożonego przez Y o wskazanie sposobu realizacji zamówienia zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, lub - stosownie do art. 26 ust. 6 ustawy Pzp - do zastąpienia ww. podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, z jednoczesnym wykazaniem zdolności dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, czego zamawiający nie uczynił. Powyższe stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. W opisanym przypadku zamawiający wniósł zastrzeżenia od wyniku kontroli, które nie zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w uchwale potwierdziła słuszność stanowiska Prezesa Urzędu." Z tych powodów należy uznać, że Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania Euro lnvest do udostępnienia zasobów. Zamawiający zaniechał takiego wezwania, a w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania poinformował, że niezasadne było wzywanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prawidłowego zobowiązania do udostępnienia potencjału - co jednak nie znajduje uzasadnienia w świetle przepisów ustawy Pzp, orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych. W treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby przedstawionego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2020 r. wyraźnie zostało wskazane, że Euro lnvest „zobowiązuje się w szczególności umożliwić wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez wykonanie przedmiotu zamówienia jako podwykonawca lub wspólnie z wykonawcą" oraz że „udostępniający zapewni wykonawcy dostęp do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez zrealizowanie usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z tego powodu niezrozumiałe i niezgodne ze stanem faktycznym jest twierdzenie Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, że zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone przez Euro lnvest nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że to ten podmiot wykona zamówienie. Z zobowiązania tego wyraźnie wynika, że Euro lnvest wykona zamówienie poprzez zrealizowanie usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący podnosi jednak dodatkowo, że przedstawienie nowego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nastąpiło samodzielnie przez Odwołującego, bez wcześniejszego wystosowania przez Zamawiającego wezwania w tym zakresie. W związku z powyższym Zamawiający do tej pory nie wyczerpał w stosunku do tego dokumentu procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jeżeli więc zdaniem Zamawiającego również nowe zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zawiera określone braki, to Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego o uzupełnienie zobowiązania. Potwierdzają to następuje wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: 1)„Ustawodawca użył - dla sytuacji, gdy oświadczenia lub dokumenty dotknięte są wymienionymi w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wadami - sformułowania "wzywa", co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia. Po drugie, z obowiązku wezwania przepisem, zwalnia zamawiającego jedynie sytuacja, w której oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ustawodawca nie wymienił innych, poza dwoma wyżej wymienionymi, sytuacji, w których zamawiający mógłby odstąpić od obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w szczególności nie wymienił wśród tych sytuacji okoliczności samouzupełnienia dokumentu przez wykonawcę. Tym samym samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Jednocześnie nie można uznać, że takie wezwanie, po wcześniejszym samouzupełnieniu dokumentu przez wykonawcę, prowadzi do - niedopuszczalnego w świetle jednolitego orzecznictwa - dwukrotnego wzywania. Wobec powyższego, jeżeli wykonawca uzupełnił dokument z własnej inicjatywy, bez uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, a dokument ten jest dotknięty określonymi w tym przepisie wadami, zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiego dokumentu na podstawie wskazanego przepisu." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej t dnia 2 października 2019 r., sygn. akt KIO 1829/19). 2)„Samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986)." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt KIO 781/18). Odwołujący podkreśla również, że problematyka samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę jest złożona i nie zawsze jednolicie rozstrzygana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący ma świadomość, że w orzecznictwie pojawia się stanowisko zgodnie z którym uzupełnienie możliwe jest jedynie w odpowiedzi na uprzednie wezwanie zamawiającego, a dokonane z inicjatywy wykonawcy należy potraktować za niebyłe i niepodlegające ocenie. W takim przypadku Zamawiający nie powinien w ogóle brać pod uwagę uzupełnionego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. A w konsekwencji jego obowiązkiem było wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia tego zobowiązania. Z tego powodu Odwołujący w petitum odwołania postawił również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz - z ostrożności - wniosek o nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Nie ma również racji Zamawiający podnosząc, że istnieje różnica między udostępnionym przez Euro lnvest potencjałem, a zakresem podwykonawstwa wskazanym w formularzu. Odwołujący w treści formularza wskazał trzy elementy, które Euro Invest będzie wykonywał - to znaczy nadzór, konsultacje i doradztwo. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji inżyniera dla zadania: Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej. Centralne sterowanie siecią. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (stanowiącym część III SIWZ) na stronie 2, w punkcie 2 Cele umowy wskazał, że celem umowy jest profesjonalne świadczenie usług polegających na zarządzaniu technicznym, administracyjnym i finansowym nad umową dotyczącą budowy systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej. Zamawiający określił, że zarządzanie będzie obejmowało m.in. organizację, nadzór i koordynacje procesu inwestycyjnego, wykonywanie obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego. Wykonywanie zamówienia sprowadza się więc do trzech, wymienionych przez Odwołującego w formularzu elementów, z których najważniejsze znaczenie ma nadzór. Odwołujący podkreśla jednak, że nawet gdyby uznać, że Odwołujący w formularzu zbyt wąsko wskazał zakres podwykonawstwa Euro lnvest, to i tak nie może to być podstawa do wyciągania wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji na tym etapie postępowania. Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Obecnie jednolicie uznaje się, że podanie przez wykonawcę w formularzu podwykonawców (w tym również zakresu podwykonawstwa) ma charakter wyłącznie informacyjny i nie stanowi immanentnej części złożonej przez wykonawcę oferty, a w konsekwencji oświadczenie wykonawcy w tym zakresie może ulec zmianie również po terminie składania ofert. Głównym argumentem przemawiającym za wyłącznie informacyjnym charakterem oświadczenia w zakresie podwykonawców jest treść art. 36ba ust. 1 ustawy Pzp, który jednoznacznie dopuszcza możliwość pojawienia się podwykonawcy na etapie realizacji umowy. Skoro więc ustawodawca dopuszcza możliwość pojawienia się podwykonawcy na etapie realizacji umowy, to tym bardziej dopuszczalne jest dodanie informacji o podwykonawcy (lub np. poszerzenie zakresu podwykonawstwa) jeszcze przed zawarciem umowy. Stanowisko to jest obecnie jednolicie rozstrzygane w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej tytułem przykładu wskazuje na następujące orzeczenie: „Jeżeli decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus)” (Wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1082/19). Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała również wiele razy spory dotyczące możliwości poszerzenia zakresu podwykonawstwa związane z posiłkowaniem się zasobami podmiotu trzeciego. Orzecznictwo w tym zakresie jest obecnie jednolite i stoi na stanowisku, że - w przypadku gdy zakres podwykonawstwa podmiotu trzeciego został określony w formularzu zbyt wąsko - to zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do poszerzenia tego zakresu. Tytułem przykładu Odwołujący wskazuje na następujące, aktualne wyroki: 1)„Nie można zgodzić się również ze stanowiskiem Odwołującego, iż wezwanie skierowane do Przystępującego w zakresie złożenia prawidłowo wypełnionego zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów oraz wyjaśnień treści złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania jaką część zamówienia będzie realizował Podwykonawca i złożenie w jego wyniku zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby stanowiło niedozwoloną zmianę treści oferty, w zakresie wskazania zakresu realizacji, która będzie powierzona podwykonawcy. W przywołanych okolicznościach, złożenie ponownego zobowiązania w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, należy traktować jako uzupełnienie uprzednio złożonego już oświadczenia a nie niedozwoloną zmianę treści oferty. W konsekwencji powyższego, uznać należy iż zarzut postawiony przez Odwołującego nie został potwierdzony (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 494/19), Oraz cytowany już wcześniej wyrok: 2)„Zamawiający powinien był stwierdzić że złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu i wezwać Odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie na podstawie art. 26 ust. 4 ZamPublU, a po uzyskaniu wyjaśnień wezwać Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ZamPublU do uzupełniania zobowiązania podmiotu trzeciego i oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu ofertowym w pkt 3 - o zakresie zamówienia, który zostanie przez niego powierzony do wykonania podwykonawcy, gdyż w przypadku robót budowlanych udostępnienie wiedzy i doświadczenia, aby było realne, musi nastąpić poprzez fizyczny udział tego podmiotu w realizacji tych robót." ( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2019 r., sygnatura akt KIO 930/19). Podsumowując tę część uzasadnienia należy stwierdzić, że Odwołujący w sposób właściwy wskazał zakres podwykonawstwa. Nawet jednak gdyby uznać, że zakres ten nie został wskazany właściwie, to Zamawiający nie może wyciągać z tego powodu wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji, lecz powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wskazania zakresu prac zleconych podwykonawcy. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W niniejszym przypadku Zamawiający jedynie bardzo pobieżnie wskazał, że jego zdaniem (1) zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone przez Euro lnvest nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że to ten podmiot wykona zamówienie co narusza art. 22a ust. 4 ustawy Pzp oraz (2) niezasadne było wzywanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prawidłowego zobowiązania do udostępnienia potencjału. Zamawiający nie wyjaśnił natomiast Odwołującemu dlaczego konkretnie uważa, że zobowiązanie nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że podmiot trzeci wykona zamówienie, mimo że w treści zobowiązania wyraźnie zostało wskazane, że Euro lnvest zrealizuję usługę, do realizacji której udostępnione zdolności są wymagane. Podobnie Zamawiający ograniczył się do krótkiego stanowiska o niemożliwości wezwania do uzupełnienia zobowiązania. Również w tym przypadku, poza samym stwierdzeniem, brak było jakichkolwiek argumentów. Tymczasem Odwołujący przedstawił wcześniej Zamawiającemu w sposób wyczerpujący swoje stanowisko dotyczące konieczności wezwania do uzupełnienia zobowiązania oraz przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające zaprezentowane stanowisko. Naruszenie Zamawiającego w tym zakresie spowodowało, że Odwołujący nie zna konkretnych przyczyn, dlaczego Zamawiający stoi na takim stanowisku. Powyższe okoliczności wskazują również na naruszenie przez Zamawiającego zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to znaczy zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców. Onaruszeniu tych zasad świadczy również fakt, że Odwołujący został wykluczony z postępowania dopiero w dniu 19 maja 2020 r. Tymczasem już w dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Safege do przedstawienia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Zamawiający nie mógł wystosować tego wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ oferta Safege nie była ofertą najwyżej ocenioną. Zamawiający jako podstawę prawną wezwania podał art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wystosować wezwanie, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszym przypadku nie została jednak spełniona przesłanka niezbędności zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, a w konsekwencji Zamawiający nie miał prawa wezwać wykonawcy Safege do przedstawienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Wystosowanie takiego wezwania przez Zamawiającego świadczy o nieuzasadnionym uprzywilejowaniu wykonawcy Safege kosztem innych wykonawców, w tym kosztem Odwołującego. Do postępowania odwoławczego, dnia 4 czerwca 2020 zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca SAFEGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de l'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja (dalej Przystępujący) wnosząc o oddalenia odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3 tj. zarzutu naruszenia art . 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy Zamawiający miał obowiązek dokonać wezwania, z uwagi na to, że odwołanie zostało w tym zakresie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp; oddalenie odwołania w pozostałej części z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, według norm przepisanych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła 1zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 maja 2020 roku wobec czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu odwołującego z dnia 19 maja 2020 roku. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzuceniu odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Izby treść wezwania Zamawiającego z 17 kwietnia 2020 roku, w którym Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia zobowiązanie podmiotu trzeciego, nie może stanowić podstawy do uznania, że nastąpiło zaniechanie wezwania do uzupełnienia zobowiązania. Odwołujący miał prawo oczekiwać, że wezwanie takie zostanie do niego skierowane przez Zamawiającego w terminie późniejszym. Odwołujący powziął wiedzę o tym, iż Zamawiający nie wystąpi do niego z wezwaniem do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, dopiero w dniu otrzymania pisma z dnia 19 maja 2020 roku - Informacji o wykluczeniu wykonawcy. Zatem od tego momentu rozpoczął się bieg terminu na wniesienie środka ochrony prawnej dotyczącego zaniechania Zamawiającego do uzupełnienia zobowiązania. Nie można mówić zatem o spóźnieniu zarzutu. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje: W treści SIWZ punkt 5.1.1.2 zamawiający ustanowił między innymi następujący warunek udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej 1 usługę, której przedmiotem było sprawowanie nadzoru poprzez pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu lub Nadzoru Inwestorskiego lub Inwestora Zastępczego nad kontraktem polegającym na budowie obiektów technologicznych obsługujących gospodarkę wodno - ściekową wyposażonych w układy zdalnego sterowania i monitoringu, o wartości tego kontraktu równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 20.000.000,00 PLN bez podatku VAT. Pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. stanowiącym udzielenie odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie wynikającym z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający udzielając odpowiedzi zmodyfikował ww. warunek udziału dopuszczając wykonanie usługi w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący złożył ofertę, w której w pkt. 7 Formularza ofertowego oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy: Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje, nadzór. W formularzu JEDZ Lidera Konsorcjum, jak i członka Konsorcjum, w Części IV JEDZ „Kryteria kwalifikacji” zostały złożone oświadczenia, o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Do oferty zostało załączone zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia od Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST sp. z o.o. z dnia 14 lutego 2020 r. Zamawiający w dniu 09 marca 2020 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wyjaśnień/uzupełnienia rozbieżności pomiędzy pkt 7 Formularza ofertowego, w którym Wykonawca oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje, nadzór a treścią oświadczeń zawartych w JEDZ Lidera Konsorcjum i Partnera Konsorcjum, gdzie na stronach 5 tych dokumentów oświadczono, że Wykonawca nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Ponadto Zamawiający wskazał, że z treści zobowiązania Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z dnia 14 lutego 2020 r. wynika, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. m. in. umożliwi Wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznej i zawodowej poprzez zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazania kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, a także będzie brało udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty ds. rozliczeń. Z uwagi na fakt, że z treści przedmiotowego zobowiązania, ani innych dokumentów złożonych wraz z ofertą nie wynikało wprost jakie dokładnie zasoby zostaną udostępnione Wykonawcy, Zamawiający, w tym samym piśmie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Odwołującego do wyjaśnienia czy Wykonawca będzie polegał na zasobach Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST Sp. z o.o. w zakresie doświadczenia podmiotu i osób czy tylko w zakresie osób. Odwołujący w dniu 11 marca 2020 r. udzielił odpowiedzi, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. będzie podwykonawcą części zamówienia odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu, którego udostępnienie dotyczy oraz uzupełnił oświadczenia JEDZ. W dniu 16 marca 2020 r Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów w trybie art- 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca złożył te dokumenty w dniu 27 marca 2020 r. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2. SIWZ Odwołujący przedstawił wykaz usług, w którym wskazał dwie usługi wykonane przez Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o. o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim: jedna usługa wykonana na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Gnieźnie Sp. z o. o. i druga na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o.o. Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. zobowiązaniem z dnia 14 lutego 2020 r. zobowiązało się udostępnić na rzecz Wykonawcy posiadane zasoby obejmujące zdolności techniczne i zawodowe w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. zobowiązało się w szczególności umożliwić Konsorcjum korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazania kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, a także poprzez udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń. Pismem z dnia 17 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 a ust. 6 ustawy Pzp do: a)zastąpienia Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim innym podmiotem lub podmiotami lub b)zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 SIWZ. Odwołujący pismem z dnia 23 kwietnia 2020 r. udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że w jego opinii Zobowiązanie z dnia 14 lutego 2020 r. spełnia wymagania ustawowe i jest w nim wprost wskazane, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. zobowiązuje się do udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Jednocześnie Wykonawca wskazał, że w przypadku gdy Zamawiający miał wątpliwość co do treści Zobowiązania z dnia 14 lutego 2020 r. to powinien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia tego dokumentu. Na potwierdzenie tej tezy Wykonawca powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Do złożonych wyjaśnień, Odwołujący załączył nowe Zobowiązanie od Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST sp. z o.o. (bez wezwania ze strony Zamawiającego do uzupełnienia). Pismem z dnia 19 maja 2020 r. Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp oferta Odwołującego została uznana za odrzuconą. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, w ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Izba, w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutu wskazanego w odwołaniu jako zarzut drugi, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 22a ust. 4 Pzp poprzez dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w dalszej konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą) z powodu przyjęcia, że ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika, że podmiot ten zrealizuje zamówienie, podczas gdy ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że zrealizuje on zamówienie, a w konsekwencji Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Bezspornym dla stron była okoliczność, iż Odwołujący samodzielnie nie spełniał warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w pkt 5.1.1.2 SIWZ oraz że w takich okolicznościach uprawniony był do polegania na zdolnościach technicznych i zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 22 a ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Zgodnie z art. 22a ust. 2 Pzp, Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zważywszy na treść art. 22a ust. 4 Pzp, zgodnie z którą w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, wskazać należy, że wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia musi powierzyć realizację robót budowlanych lub usług w zakresie objętym przedmiotowym warunkiem udziału w postępowaniu, tj. w zakresie do realizacji którego te zdolności są wymagane, podmiotowi, który zasoby te udostępnia. Odwołujący załączył do oferty zobowiązanie z dnia 14 lutego 2020 r. innego podmiotu - Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (dalej jako podwykonawca) do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W treści zobowiązania, podwykonawca zobowiązał się udostępnić Odwołującemu posiadane zasoby obejmujące zdolności techniczne i zawodowe w zakresie wiedzy i doświadczenia. W szczególności zobowiązał się umożliwić Odwołującemu korzystanie z udostępnionych zasobów poprzez zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazanie kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu a także poprzez udział w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń. Zobowiązał się również do zapewnienia dostępu do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez wzięcie udziału w realizacji usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zestawiając treść powyższego zobowiązania, którego celem jest udowodnienie Zamawiającemu, że Odwołujący realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia, oraz wymogu że podmiot, który te zasoby udostępnia będzie wykonywał zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane, z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt 5.1.1.2. SIWZ, w ocenie Izby nie można stwierdzić, że treść zobowiązania potwierdza, że Odwołujący będzie dysonował zasobami podmiotu trzeciego, w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia w części, dla której przedmiotowe zdolności są wymagane. Zgodnie w warunkiem określonym w pkt. 5.1.1.2. SIWZ „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej 1 usługę, której przedmiotem było sprawowanie nadzoru poprzez pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu lub Nadzoru Inwestorskiego lub Inwestora Zastępczego nad kontraktem polegającym na budowie obiektów technologicznych obsługujących gospodarkę wodno-ściekową wyposażonych w układy zdalnego sterowania i monitoringu, o wartości tego kontraktu równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 20.000.000,00 PLN bez podatku VAT”. T reść zobowiązania złożonego do oferty w zakresie udostępnionych zasobów, nie pokrywa się z zakresem objętym powyższym warunkiem zamówienia. Umożliwienie Odwołującemu korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych bez wskazania na czym to udostępnienie ma polegać, a odniesienie się jedynie w szczególności do zapewnienia doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazania kontaktów handlowych czy udostępnienia sprzętu i warsztatu, udziału w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń, zapewnienie dostępu do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych (czyli tych wskazanych powyżej), poprzez wzięcie udziału w realizacji usług, do realizacji których te (ww.) zdolności są wymagane, nie stanowi potwierdzenia, że podwykonawca realnie i faktycznie zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony został przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia. Użycie zwrotów: zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazanie kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, udział w realizacji w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń, nie stanowi potwierdzenia czynnej i pełnej realizacji usługi objętej warunkiem zamówienia określonej w pkt 5.1.1.2. SIWZ. Wniosek taki, potwierdza również treść formularza ofertowego (w szczególności pkt 7), w którym Odwołujący wyraźnie wskazuje część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy tj. doradztwo, konsultacje i nadzoru, co stanowi zakres znacznie węższy od wskazanego w warunku udziału w postępowaniu. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, iż z treści załączonego zobowiązania wynika, że podwykonawca zrealizuje zamówienie. Z treści zobowiązania wynika, że podwykonawca weźmie udział w realizacji usług, do których zdolności są wymagane, jednak zważywszy na to, że podwykonawca w treści zobowiązania wskazał usługi do których zapewnienia się zobowiązał, a które nie pokrywają się z warunkiem udziału określony w pkt. 5.1.1.2. SIWZ, to należy przyjąć, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienie będzie ograniczony jedynie to przywołanych w zobowiązaniu usług. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że nie został dochowany wymóg określony w art. 22a ust. 4 Pzp. Nie można uznać za prawidłowe działanie Odwołującego, który w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 marca 2020 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie dotyczącym treści złożonego zobowiązania oświadczył, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO-INWEST sp. z o.o. będzie podwykonawcą części zamówienia odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu, którego udostępnienie dotyczy, bowiem zakres taki nie wynika z treści formularza ofertowego - został on w formularzu ofertowym zawężony jedynie do doradztwo, konsultacje i nadzoru. Wobec powyższego nie można uznać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone do oferty potwierdza spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Zarzut należy zatem uznać za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy Zamawiający miał obowiązek dokonać wezwania, zarzut należy uznać za chybiony. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Odstępstwo do powyższego obowiązku Zamawiającego dopuszczalne jest zatem jedynie w sytuacji kiedy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W ocenie stanu faktycznego kluczowym i decydującym elementem była dla Izby treść formularza oferty, w szczególności pkt 7, w którym Odwołujący wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcy następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje i nadzór oraz oświadczenie złożone na formularzu JEDZ część II pkt C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, gdzie Odwołujący w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V” zaznaczył odpowiedź TAK. Analiza treści formularza ofertowego (w szczególności pkt 7) wskazuje, że Odwołujący zaoferował Zamawiającemu realizację przedmiotowego zamówienia, powierzając zakres wymagany do zrealizowania przez podmiot udostępniający zasoby w postaci niezbędnego doświadczenia, w granicach węższych niż było to wymagane warunkiem udziału w postępowaniu, ograniczając go jedynie do doradztwa, konsultacji i nadzoru. Izba wskazuje, że zakres wskazany do realizacji przez podwykonawcę jest elementem oferty, stanowiącym o sposobie realizacji zamówienia tj. sposobie spełnienia świadczenia i jako element oferty nie może ulec zmianie po terminie składania ofert, tym bardziej, że odnosi się do obszaru decydującego o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a zatem jest decydującym co do możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe zamówienie. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zaoferowany przez Odwołującego w ofercie sposób realizacji zamówienia, stanowi naruszenie przepisu art. 22a ust. 4 Pzp, bowiem Odwołujący, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w pkt 5.1.1.2. SIWZ, a który na potwierdzenie spełnienie ww. warunku polega na zasobach innego podmiotu, oferuje realizację przedmiotu zamówienia przez ten podmiot w granicach mniejszych, niż zdolności (tu doświadczenie) wymagane do realizacji tego zamówienia. Prowadzi to do wniosku, iż podmiot trzeci, który posiada zdolności (doświadczenie) do realizacji usługi, dla której te zdolności są wymagane, nie będzie realizował tej usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku z 26 września 2016 roku (KIO 1708/16) stwierdziła, że „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji". Treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Na gruncie przepisów Pzp, treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości, warunków i sposobu realizacji oraz innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 2245/17 z dnia 9 listopada 2017 r zgodnie z którym: „Izba stoi na stanowisku, że zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Idąc dalej to art. 22a ust. 4 Ustawy wskazuje, że określone zasoby wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia przy zamówieniach na roboty budowlane lub usługi mogą być realnie udostępnione tylko przez realizację ich przez podmioty udostępniające, a w konsekwencji art. 36b ust. 2 Ustawy nakazuje zachowanie ciągłości spełniania warunków udziału w razie konieczności zmiany podwykonawcy. Tym samym przedmiotem oceny Zamawiającego powinno być z jednej strony to, jak będzie wykonane zamówienie, a z drugiej czy potencjał udostępniony został w sposób realny i czy ta realność została zachowana tak w ofercie, jak i na etapie wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z 14 września 2017 r., sygn. akt KIO 1751/17). Dlatego też w ocenie Izby wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie prac konserwatorskich), nie może później podnosić, że podwykonawcom zostanie powierzona jednak większa część zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie nie jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby". Powyższe okoliczności, w ocenie Izby wskazują na złożenia oferty, która w swej treści jest niezgodna z treścią art. 22a ust. 4 Pzp, zgodnie z którą odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem, skro oferta została złożona z naruszeniem art. 22a ust. 4 Pzp, to zaistniała przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Ponadto, w ocenie Izby, żądanie Odwołującego dotyczące wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego jest próbą niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. W związku z powyższym, nie potwierdził się zarzut, iż zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do wezwania zobowiązania podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, podczas gdy miał obowiązek wezwania, bowiem Odwołujący złożył ofertą niezgodną z art. 22a ust. 4 Pzp, podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. pkt 1 Pzp. Okoliczności te stanowią podstawę do zwolnienia Zamawiającego z obowiązku wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba wskazuje, że w prawdzie Zamawiający nie powołał się na ww. podstawę prawną dotyczącą odrzucenia oferty Odwołującego (wskazał jedynie art. 24 ust. 4 Pzp), jednak przywołał bezsporną okoliczność faktyczną, zgodnie z którą zaoferowany przez Odwołującego sposób realizacji przedmiotowego zamówienia narusza art. 22a ust. 4 Pzp. Izba, w odniesieniu do wyroków Krajowej Izby Odwoławczej przywołanych przez Odwołującego wskazuje, iż zapadły one w innych okolicznościach faktycznych, dotyczyły m.in. braku wskazania w formularzu ofertowym zakresu powierzonego do realizacji przez podwykonawcę, zmiany nazw podwykonawców oraz odnosiły się do innych zarzutów. Dlatego ustalenia w nich dokonane, nie mogły mieć zastosowania przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego, co spowodowało, że Odwołujący nie zna konkretnych powodów dlaczego Zamawiający uznał, że (1) z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika jednoznacznie, że podmiot ten wykona zamówienie oraz dlaczego Zamawiający uznał, że (2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie podlega procedurze poprawienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podczas gdy zgodnie z ustawą na Zamawiającym ciąży obowiązek wyczerpującego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający, pismem z dnia 19 maja 2020 r. przekazał Odwołującemu Informację o wykluczeniu wykonawców. W treści informacji Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia Odwołującego. Wskazał, że z zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że Podmiot udostępniający potencjał będzie osobiście realizował zamówienie w dużo węższym zakresie niż: wymagany w warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt 5.1.1.2 SIWZ. Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że w jego ocenie niedopuszczalne jest uzupełnienie na etapie badania i oceny ofert zakresu podwykonawstwa podmiotu udostępniającego potencjał, w przypadku gdy w pierwotnie złożonej ofercie istnieje różnica między udostępnionym potencjałem, a zakresem podwykonawstwa jakie podmiot trzeci musi zrealizować na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, na potwierdzenie czego, przywołał wyrok KIO z dnia z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2245/17. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego. Zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego wskazywało przyczyny jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego, w sposób zgodny z wymogiem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponadto dawało Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Izba wskazuje że zarzut nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji sprawy, zatem nie może zostać uznany za zasadny. W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Safege jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą, Izba nie stwierdziła aby wybór wykonawcy nastąpił w oparciu o inne kryteria oceny ofert, niż te wskazane w ofercie. Zgodnie bowiem z treścią art. 91 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Analizowany zarzut Izba uznała zatem za niezasadny. Izba nie stwierdziła również aby postępowanie prowadzone było z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co zarzucał Odwołujący, wskazując na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający wykonywał czynności w postępowaniu, zgodnie z przepisami Pzp, co nie może stanowić naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi opieki serwisowej oprogramowania systemu MEDICOM przez okres 24 miesięcy lub dostarczenie rozwiązania równoważnego tj. dostawa i wdrożenie nowego Zintegrowanego Systemu Informatycznego wraz ze świadczeniem usługi opieki serwisowej oprogramowania przez okres 24 miesięcy (znak sprawy: SZP.26.1.26.2020), zwane dalej
Odwołujący: Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Opolu przy ul. Oleskiej 121Zamawiający: SP ZOZ Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Mokotów…Sygn. akt: KIO 59/21 WYROK z dnia 4 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Opolu przy ul. Oleskiej 121 (45-231 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SP ZOZ Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Mokotów z siedzibą Warszawie przy ul. Madalińskiego 13 (02-513 Warszawa) w przy udziale wykonawcy Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Wilanowskiej 313 (02-665 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 3, 4 i 6 petitum odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. w 1843 ze zm.) z uwagi na ich cofnięcie przez odwołującego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Opolu i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 59/21 Uzasadnie nie SP ZOZ Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Mokotów z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi opieki serwisowej oprogramowania systemu MEDICOM przez okres 24 miesięcy lub dostarczenie rozwiązania równoważnego tj. dostawa i wdrożenie nowego Zintegrowanego Systemu Informatycznego wraz ze świadczeniem usługi opieki serwisowej oprogramowania przez okres 24 miesięcy (znak sprawy: SZP.26.1.26.2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 grudnia 2020 r., pod numerem 763242-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawca Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej: „wykonawcą”; - nieprawidłowym uznaniu, że przedstawione przez wykonawcę informacje zawarte w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), zwanej dalej: „ZnkU”; - zaniechaniu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, w której zamawiający, działając z należytą starannością, powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty wykonawcy w kontekście ceny zaoferowanej za dostawę i wdrożenie nowego Zintegrowanego Systemu Informatycznego („ZSI”); - zaniechaniu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, w której w ofercie wykonawcy nie zawarto informacji o nazwie i wersji oferowanego przezeń oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI, co utrudnia, a wręcz uniemożliwia weryfikację zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”); zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z w sytuacji, w której pierwotnie złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania ww. warunku; - zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIW Z w sytuacji, w której pierwotnie złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania ww. warunku. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę; 2) art. 8 ust. 1 i 3 Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że przedstawione przez wykonawcę w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ZnkU, podczas gdy wykonawca nie wykazał, zgodnie z przywołanym przepisem Pzp, że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji zachodzą przesłanki uzasadniające ograniczenie w stosunku do nich zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3 ) art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty w zakresie dostawy i wdrożenia ZSI w sytuacji, w której zważywszy na zaoferowaną przez wykonawcę za ten element zamówienia cenę i wymagania zamawiającego wynikające z załącznika nr 3 do SIW Z –Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia rozwiązania równoważnego… (dalej: „SOPZ”), zamawiający działając z należytą starannością powinien był powziąć wątpliwości co do możliwości zrealizowania tego elementu zamówienia zgodnie z postawionymi mu wymaganiami; 4) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w zakresie nazwy i wersji oferowanego oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI w sytuacji, w której – zważywszy na zaoferowaną przez wykonawcę cenę za dostawę i wdrożenie całego ZSI (którego elementem są wskazane powyżej rodzaje oprogramowania) – zamawiający i odwołujący nie byli w stanie ocenić, czy zaoferowany przez wykonawcę system spełnia wymagania szczegółowo opisane w SOPZ; 5) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z, w odniesieniu do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI dla których wykonawca świadczył usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) obejmowały grupę minimum 300 użytkowników każdy; ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z, w odniesieniu do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI dla których wykonawca świadczył usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) obejmowały grupę minimum 300 użytkowników każdy; ewentualnie: art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia, dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z (wykazu usług i referencji), ponieważ ze złożonego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp wykazu i załączonych do niego referencji nie wynika, aby wykonawca wykonał, bądź wykonywał co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI obejmujących grupę minimum 300 użytkowników każdy, przez minimum dwa kolejne lata u jednego zamawiającego; 6) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia, dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIW Z (wykazu osób), ponieważ ze złożonego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp wykazu oraz z przesłanego następnie oświadczenia wykonawcy z 29 grudnia 2019 r. nie wynika jakiego rodzaju certyfikatem zarządzania projektami IT dysponuje osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko kierownika projektu; a w konsekwencji opisanych powyżej naruszeń: 7) art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażające się w szczególności wyborem oferty wykonawcy przy braku weryfikacji zgodności oferty z SIWZ, zaoferowanej ceny, czy spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru oferty wykonawcy; - ponownego badania i oceny ofert, w tym: • wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny oferty w części obejmującej dostawę i wdrożenie ZSI spełniającego wymagania zamawiającego; • wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, a to nazwy i wersji oferowanego oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI, co umożliwi zamawiającemu i odwołującemu weryfikację zgodności treści oferty wykonawcy z SIW Z, zwłaszcza w kontekście nierealnej, zdaniem odwołującego, ceny za dostawę i wdrożenie ZSI spełniającego wymagania zamawiającego; • uznania za bezskuteczne objęcia przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienia tych informacji odwołującemu; • wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, opisany w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia (względnie – wyjaśnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; • wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia (względnie – wyjaśnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIWZ Ponadto odwołujący wniósł o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, zastrzegając jednocześnie możliwość przedstawienia dalszych dowodów bezpośrednio na rozprawie; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ważną ofertę w postępowaniu, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. W ocenie odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych w petitum odwołania przepisów zamawiający wybrał ofertę, która w przedmiotowym stanie faktycznym nie mogła być uznana za najkorzystniejszą, a ponadto została złożona przez podmiot, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, w wyniku nakazania zamawiającemu przez Izbę wykonania czynności, których przeprowadzenia domagał się odwołujący, mogło dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, bądź do wykluczenia go z udziału w postępowaniu, a tym samym do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił tym samym, że po jego stronie zaktualizowały się przesłanki interesu i szkody, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „nPzp”, uprawniające go do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia mu informacji bezpodstawnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnił, że w odpowiedzi na wniosek odwołującego o udostępnienie oferty wykonawcy zamawiający, w dniu 31 grudnia 2020 r., przekazał mu jedynie część oczekiwanych przez niego informacji. Zamawiający udostępnił bowiem m.in. złożony przez wykonawcę wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 12 do SIW Z, który nie zawiera wszystkich danych, tj. personaliów osób, przy udziale których wykonawca zamierza zrealizować zamówienie. Odwołującemu nie udostępniono również uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji (zwane przez wykonawcę Oświadczeniem o tajemnicy przedsiębiorstwa), mimo że – jak wynika z pisma wykonawcy z dnia 28 grudnia 2020 r. – zostało ono sporządzone i przekazane zamawiającemu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaniechania udostępnienia wspomnianego Oświadczenia o tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał na brak podstaw do uznawania zawartych w tego rodzaju dokumencie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ZnkU. Odwołujący przypomniał przy tym, że omawiane uzasadnienie jest elementem oferty podlegającym badaniu w płaszczyźnie skuteczności wyłączenia jawności określonych informacji. Skoro zatem odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie oferty wykonawcy i otrzymał m.in. dokument (wykaz osób), którego treść została przed odwołującym częściowo utajniona, to zamawiający powinien był przekazać odwołującemu również przygotowane przez wykonawcę uzasadnienie takiej decyzji. Zaniechanie realizacji tego obowiązku stanowiło w ocenie odwołującego obrazę przepisu art. 8 ust. 1 i 3 Pzp. W kwestii zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę części informacji zawartych w złożonym przez wykonawcę wykazie osób odwołujący – nie znając, jak wspomniał, uzasadnienia przyczyn objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa – wskazał na konieczność wykazania, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to obowiązek łącznego wykazania, w świetle przepisu art. 11 ust. 2 ZnkU, że: 1. zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą; 2. zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3. podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi (tu – wykonawca) podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący zaznaczył, że pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp rozumieć zasadniczo należy „udowodnienie”, zwłaszcza w odniesieniu do przesłanki wymienionej w pkt 3 powyżej. Ocena zasadności zastrzeżenia opierać powinna się nie tylko na oświadczeniach podmiotu korzystającego z omawianego wyjątku od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również na analizie przedstawionych w ramach wspomnianego wykazania dowodów. Niewykazanie zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa zawsze skutkuje koniecznością ich ujawnienia na wniosek innego uczestnika postępowania. Odwołujący zauważył, że objęte przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa informacje niezbędne są do oceny spełniania przez wykonawcę warunku udziału w odstępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b SIW Z i chociażby z tego względu odwołujący, chcąc w pełni realizować przysługujące mu prawo do weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego, winien mieć do tych informacji dostęp. Co więcej, osoby wskazane w wykazie zdobywały doświadczenie w związku z realizacją zamówień publicznych (zamawiającymi były podmiot lecznicze), zatem także z tego względu zastrzeżenie informacji o nich powinno zostać uznane za bezskuteczne, jako poczynione wyłącznie w celu utrudnienia (uniemożliwienia) odwołującemu weryfikacji związanej z nimi kwestii wykazania spełniania przez wykonawcę wzmiankowanego warunku udziału w postępowaniu, co dodatkowo podważa stałość wartości gospodarczej nieudostępnionych odwołującemu informacji. Co więcej, doświadczenie życiowe wskazuje, że osoby wymieniane w wykazach osób niejednokrotnie zamieszczają informacje dotyczące swojego zatrudnienia i nabytego doświadczenia zawodowego na portalach społecznościowych (Facebook, LinkedIn), chociażby w celu podniesienia swojej wartości na rynku pracy. Zjawisko to jest niejako standardem w szeroko pojętej branży IT. Odnosząc się z ostrożności do pojawiającego się często w odniesieniu do zastrzeganych informacji o osobach skierowanych do realizacji zamówienia argumentu mającego uzasadniać ich wartość gospodarczą, a to obawy o „podkupienie” personelu (ang. employee poaching) odwołujący wskazał, że działanie takie uzasadnione jest wyłącznie w szczególnych przypadkach. Każdy wykonawca dysponuje bowiem środkami techniczno-finansowymi umożliwiającymi takie ukształtowanie zasad współpracy z pozostającym w jego dyspozycji personelem, które zagwarantuje wykonawcy należytą ochronę pracowników (współpracowników) przed „niezdrowym zainteresowaniem konkurencji” i dopiero, gdy wykonawca wykaże, że wspomniane środki są niewystarczające i nieskuteczne, może skorzystać z ochrony jaką przewiduje przepis art. 8 ust. 3 Pzp. Reasumując, odwołujący wskazał, że niezasadne nieudostępnienie mu opisanych powyżej informacji stanowiło ad casum naruszenie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp i uniemożliwiło weryfikację wykazania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b SIW Z i ewentualne formułowanie dalszych zarzutów w tym zakresie, w czym należy upatrywać istotnego wpływu zarzucanego zamawiającemu naruszenia na wynik postępowania, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp. Jeśli o zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie – weryfikacji spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu odwołujący zwrócił uwagę, że w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z zamawiający przesądził, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonali lub wykonują co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez minimum 2 kolejne lata u jednego zamawiającego, przy czym każdy z systemów w danym podmiocie obejmował grupę minimum 300 użytkowników. Celem wykazania spełniania ww. warunku wykonawca złożył wykaz usług, z którego wynika, że świadczy dwie usługi serwisu dla systemu Medicus On-Line na rzecz SP ZOZ Warszawa-Ursynów i SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim. Zdaniem odwołującego dokumenty te wykazywały, aby – po pierwsze – każda z usług świadczona była przez wykonawcę w ramach jednej 2-letniej umowy, po drugie – że usługi dotyczyły systemów dla grupy minimum 300 użytkowników. Odnosząc się do pierwszego z przytoczonych powyżej aspektów odwołujący wskazał, że skoro – zgodnie z rozdziałem III SIW Z – przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi opieki serwisowej oprogramowania (bez znaczenia jest przy tym, czy będzie to opieka nad oprogramowaniem już funkcjonującym u zamawiającego, czy dostarczonym w ramach rozwiązania równoważnego), to omawiany warunek udziału w postępowaniu należy odczytywać jako wymóg legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem analogicznym do przedmiotu zamówienia, tj. nabytym w ramach jednej 2-letniej umowy, w wykonaniu której wykonawca świadczył na rzecz zamawiającego usługę opieki serwisowej oprogramowania. Tymczasem jak wyjaśnił odwołujący z ustaleń przez niego dokonanych wynikało, że żadne ze wskazanych przez wykonawcę zamówień nie spełnia powyższego wymogu. Zamówienie na rzecz SP ZOZ WarszawaUrsynów zrealizowane zostało na podstawie umowy przewidującej jedynie 12-miesięczny okres obowiązywania. Umowa z wykonawcą została zawarta po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy: SPZOZ.U.990/2019) i jak wynika z § 2 wzoru umowy w tym postępowaniu kontrakt zawarto na okres 12 miesięcy, począwszy od dnia 1 stycznia 2020 r. W kwestii drugiego z poruszonych wcześniej aspektów odwołujący podał, że z przedstawionych przez wykonawcę referencji wystawionych przez wspomniane podmioty lecznicze nie wynika, jakoby systemy, dla których świadczone były usługi wsparcia technicznego obejmowały po minimum 300 użytkowników. Odwołujący wyjaśnił, że dotarł do dokumentów, z których wynika, że chociażby w odniesieniu do zamówienia na rzecz SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim liczba ta jest mniejsza niż 300. W ocenie odwołującego przedstawione powyżej okoliczności dotyczące liczby użytkowników systemu zamawiający powinien był zakwalifikować jako wprowadzenie w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnianiu przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z, popełnione co najmniej w warunkach rażącego niedbalstwa. Postępowanie wykonawcy – zdaniem odwołującego – tak dalece odbiegało od wzorca staranności właściwego profesjonalnemu uczestnikowi obrotu gospodarczego, że nie mieściło się w ramach „zwykłego” niedbalstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący zauważył, że zweryfikował wiarygodność przedstawionych przez wykonawcę informacji w oparciu o dokumenty, do których dostęp jest możliwy w zwykłej i dozwolonej drodze. Tym samym oczekiwanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp było uzasadnione okolicznościami sprawy i konieczne. Ewentualnie, na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła zaprezentowanej powyżej kwalifikacji zachowania wykonawcy odwołujący podniósł, że wykluczenie wykonawcy z postępowania możliwe jest również w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Podkreślenia wymaga, że zakres jego zastosowania jest szerszy niż art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i obejmuje również przypadki, w których nieprawdziwe informacje dotyczą kwestii spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Co więcej, na gruncie komentowanego przepisu nie jest konieczne osiągnięcie skutku w postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd (choć ad casum okoliczność ta miała miejsce). Ewentualnie, na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła także i powyższych wniosków odwołania odwołujący wskazał na konieczność zastosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp i wezwania wykonawcy do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia wspomnianych dokumentów podmiotowych. Należy bowiem zauważyć, że skorzystanie z przewidzianej w tym przepisie procedury jest co do zasady (z zastrzeżeniem wyjątków wynikających z treści art. 26 ust. 3 Pzp) obligatoryjne i umożliwia realizację spoczywającego na każdym zamawiającym obowiązku ustalenia ponad wszelką wątpliwość, że wykonawca, któremu zamierza powierzyć realizację zamówienia jest do tego zdolny. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ww. wykonawca w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 6 petitum odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., zwanej dalej nadal: „nPzp”), ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 4 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2021 r. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty wykonawcy, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała sprawę na rozprawę w zakresie zarzutów niewycofanych przez odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W związku z cofnięciem odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 6 petitum odwołania tj. co do zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w powyżej określonym zakresie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2021 r., w tym w szczególności: - SIWZ wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wykaz osób skierowanych przez przystępującego do realizacji zamówienia; - uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 28 grudnia 2020 r.; - wykaz usług złożony przez przystępującego wraz z referencjami tj. referencją z SP ZOZ Warszawa-Ursynów z 23 grudnia 2020 r. oraz referencją z SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z 22 grudnia 2020 r.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 30 grudnia 2020 r.; 2)dokumentów w postaci elektronicznej, załączonych do odwołania na płycie CD: - SIW Z z 19 grudnia 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy: SPZOZ.U.990/2019), przeprowadzonego przez SP ZOZ WarszawaUrsynów; - wzoru umowy w postępowaniu jw.; - pisma zastępcy dyrektora SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z dnia 8 sierpnia 2013 r.; 3)złożonych przez odwołującego na posiedzeniu: - oświadczenia dyrektora szpitala w Mińsku Mazowieckim z dnia 18 stycznia 2021 r.; - umowy nr 28/2011 zawartej w dniu 20 czerwca 2011 r. pomiędzy SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim oraz podmiotem, pod którego nazwą wcześniej działał przystępujący; - umowy z 31 maja 2017 r. zawartej pomiędzy SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim a przystępującym; 4)złożonych przez przystępującego na posiedzeniu dwóch wydruków z systemów informatycznych wdrożonych w SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim oraz SP ZOZ Warszawa-Ursynów. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 2.3.1) SIW Z wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zobowiązany był do wykazania, że należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez minimum dwa (2) kolejne lata u jednego zamawiającego, przy czym każdy z systemów w danym podmiocie obejmował grupę minimum 300 użytkowników. W celu potwierdzenia ww. warunku wykonawca powinien złożyć wykaz usług, którego wzór stanowił załącznik nr 10 do SIW Z wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie tego warunku (rozdział VII ust. 6 pkt 1) lit. a) SIW Z). Wzór wykazu usług w celu opisania doświadczenia miał postać tabelki, która zawierała następujące kolumny: liczba porządkowa, przedmiot usługi, data wykonania (dzień, miesiąc, rok), podmiot na rzecz którego usługa została wykonana oraz sposób dysponowania. W rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2) lit. b) SIW Z zamawiający podał wymóg dotyczący osób, jakimi powinien dysponować wykonawca w przypadku oferowania rozwiązania równoważnego. Miały to być co najmniej trzy osoby, w tym jedna osoba dedykowana do pełnienia funkcji kierownika projektu oraz dwie osoby skierowane do realizacji zamówienia w charakterze wdrożeniowców. W ww. fragmencie SIW Z zamawiający podał, szczegółowe wymogi dla tych osób. W celu potwierdzenia ww. warunku wykonawca powinien złożyć wykaz osób, którego wzór stanowił załącznik nr 11 do SIW Z wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie tego warunku (rozdział VII ust. 6 pkt 1) lit. a) SIW Z). Wzór wykazu osób miał postać tabelki, która zawierała następujące kolumny: liczba porządkowa, imię i nazwisko, wykształcenie, zakres wykonywanych czynności wartość projektu nazwa podmioty oraz podstawa dysponowania osobą. Pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp do złożenia m. in. wykazu usług wraz z dowodami oraz wykazu osób. Przystępujący wraz z pismem z dnia 28 grudnia 2020 r. złożył m. in. wymagane wykazy. Ze złożonego wykazu usług wynikało, że przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1) SIWZ wskazał dwie usługi: - Świadczenie serwisu dla systemu ZSI Medicus On-Line w SPZOZ Warszawa-Ursynów, w tym: świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez ponad dwa kolejne lata, obejmujących grupę minimum 300 użytkowników. Z kolejnych kolumn wykazu wynikało, że usługa była wykonywana od dnia 30 stycznia 2015 r. i była wykonywana nadal tj. na dzień złożenia wykazu, na rzecz SPZOZ Warszawa-Ursynów oraz stanowiła zasób własny przystępującego. Do wykazu przystępujący załączył referencję z dnia 23 grudnia 2020 r., w których wskazano, że firma Atende Medica Sp. z o.o. obecnie świadczy oraz świadczyła w okresie ostatnich 5 lat usługi, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do zintegrowanego systemu informatycznego ZSI klasy HIS Medicus On-Line. Ponadto wystawca referencji wskazał, że prace wykonywane są z należytą starannością; - Świadczenie serwisu dla systemu ZSI Medicus On-Line w Szpitalu w Mińsku Mazowieckim, w tym: świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez ponad dwa kolejne lata, obejmujących grupę minimum 300 użytkowników. Z kolejnych kolumn wykazu wynikało, że usługa była wykonywana od dnia 1 czerwca 2014 r. i była wykonywana nadal tj. na dzień złożenia wykazu, na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim oraz stanowiła zasób własny przystępującego. Do wykazu przystępujący załączył referencję z dnia 22 grudnia 2020 r., w których wskazano, że firma Atende Medica Sp. z o.o. obecnie świadczy oraz świadczyła w okresie ostatnich 5 lat usługi, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego), nadzoru autorskiego oraz serwisu oprogramowania Medicus On-Line. Ponadto wystawca referencji wskazał, że prace wykonywane są z należytą starannością. W wykazie osób przystępujący wskazał trzy osoby podając ich imiona i nazwiska, wykształcenie, zakres wykonywanych czynności wartość projektów brutto nazwę podmiotu oraz podstawę dysponowania tymi osobami. Przy czym imiona i nazwiska osób zawartych w wykazie zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący złożył pismo z dnia 28 grudnia 2020 r. zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W dniu 30 grudnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego. Odwołujący pismem z dnia 30 grudnia 2020 r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty przystępujacego. W odpowiedzi na powyższy wniosek zamawiający przekazał odwołującemu m. in. wykaz usług złożony przez przystępujacego wraz z referencjami oraz zanonimizowany wykaz osób złożony przez przystępującego tj. przekazany wykaz osób zawierał zaczernione imiona i nazwiska osób podanych przez przystępujacego. Jak oświadczył pełnomocnik odwołującego na rozprawie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący otrzymał po wniesieniu odwołania w dniu 28 stycznia 2021 r. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 8 ust. 1 i 3 Pzp – 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu; - art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 24 ust. 1 pkt 17 – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 26 ust. 3 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania; - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jeśli chodzi zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania, skład orzekający wskazał, że zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji, jako tajemnicy, wymaga wykazania, iż kumulatywnie zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki zawarte w art. 11 ust. 2 ZnkU: – w postaci materialnej, czyli: 1)zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj. technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje posiadające wartość gospodarczą; 2)zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; – w postaci formalnej, czyli: 3)uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jako reprezentatywny dla pierwszej materialnej przesłanki można podać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w którym wskazano, że zastrzeżenie poufnościmoże być uznane za usprawiedliwione wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a mianowicie, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Zgodnie z drugą przesłanką materialną przymiot poufności przyznaje się informacjom, które jako całość, albo jako zestawienie o szczególnym charakterze, bądź zbiór, nie są powszechnie znane, bądź nie są łatwo dostępne dla osób, które zwykle zajmują się rzeczonym rodzajem danych. W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej definicję legalną tajemnicy wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz „zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony z całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych informacji względem siebie). W zakresie przesłanki formalnej, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań celem zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy, należy przypomnieć, że działania takie – dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego miernika staranności, z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.) – muszą mieć charakter czynności niezbędnych w danych okolicznościach. Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Jak trafnie ujął to Sąd Najwyższypodjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00). Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 ZnkU. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05). Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w ustalonym stanie rzeczy przystępujący wykazał, że dane, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ZnkU co oznaczało, że odwołanie w zakresie tego zarzutu było niezasadne. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał na to, że zastrzegane informacje miały dla niego znaczenie gospodarcze. W tym zakresie przystępujący wyjaśnił, że wymagania zamawiającego odnośnie osób były wysokie i dotyczyły stosunkowo wąskiej grupy specjalistów. Do wykonania zadań należało zgłosić osoby posiadające szczególne, specjalistyczne kwalifikacje, a nie informatyków ze standardowym wykształceniem. Podkreślić należy, że rynek informatyczny działa przede wszystkim w oparciu o potencjał ludzki, wysoce wyspecjalizowany i nieliczny. Dobór osób ma kluczowe znaczenie dla właściwej realizacji inwestycji i pomyślnego jej zakończenia. Liczne próby podkupienia pracowników, przejęcia itp. wskakują, że chronienie danych tych osób jest w pełni uzasadniane. Ponadto wartość tajemnicy przedsiębiorstwa została dokładniej opisana przez przystępujacego w pkt IV uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do drugiej materialnej przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący wyjaśnił, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie zostały nigdy podane do publicznej wiadomości i w żaden sposób nie były publicznie dostępne, a podmioty trzecie nie mogą legalnie wejść w ich posiadanie. Odwołujący próbując podważyć spełnienie tej przesłanki przez przystępujacego odwołał się w zasadzie do argumentacji odnoszącej się do doświadczenia życiowego wskazując że osoby wymieniane w wykazach osób niejednokrotnie zamieszczają informacje dotyczące swojego zatrudnienia i nabytego doświadczenia zawodowego na portalach społecznościowych (Facebook, LinkedIn), w celu podniesienia swojej wartości na rynku pracy i zjawisko to jest niejako standardem w szeroko pojętej branży IT. Powyższa argumentacja nie mogła zostać wzięta pod uwagę. Odwołujący powinien konkretnie wykazać, że informacje, które zastrzegł przystępujący były jawne lub zostały wcześniej ujawnione. Przystępujący w pkt III uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa opisał podjęte działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, a także odnosił się do tego załącznik nr 1 do przedmiotowego uzasadnienia. Powyższe fragmenty odnosiły się również do trzeciej, formalnej przesłanki wskazanej w treści art. 11 ust. 2 ZnkU. W ocenie składu orzekającego przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie należy przypomnieć, że odwołujący kwestionował zastrzeżenie przez przystępującego imion i nazwisk osób wskazanych w wykazie osób oraz zwrócił uwagę na fakt nieprzekazania mu przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia. Jak wynika z powyżej wskazanego ustalenia Izba uznała, że przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto skład orzekający wziął pod uwagę, że przystępujący nie zastrzegł całości wykazu osób, ale wyłącznie dane dotyczące imion i nazwisk wskazanych osób. Odwołujący podnosił w tym zakresie, że wyłącznie znajomość imion i nazwisk osób wymienionych w wykazie umożliwi mu weryfikację spełnienia warunku przez przystępującego. W pierwszej kolejności skład orzekający wskazuje, że weryfikacja spełnienia warunku powinna nastąpić przez analizę treści wykazu oraz zawartych tam informacji odnoszących się do wykształcenia, zakresu wykonywanych czynności przez taką osobę, wartości projektu w którym brała udział, nazwy podmiotu na rzecz którego wykonywała czynności oraz podstawy dysponowania osobą. Te wszystkie informacje były odwołującemu znane. Po drugie jak słusznie zauważył przystępujący to zamawiający (a nie odwołujący) jest podmiotem uprawnionym do weryfikacji, czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z tego względu to zamawiający musi dysponować wszystkimi informacjami składanymi przez wykonawców w toku postępowania. Brak jest podstaw prawnych, zgodnie z którymi również inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu otrzymywali informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa swoich konkurentów. Wręcz przeciwnie, instytucja tajemnicy przedsiębiorstwa umożliwia skuteczne zastrzeżenie takich informacji, o ile zastrzeżenie zostało dokonane w sposób należyty. Jeśli chodzi o brak przekazania uzasadnienia zastrzeżenia, Izba stwierdziła, że rzeczywiście na moment wniesienia odwołania zamawiający nie przekazał tego uzasadnienia odwołującemu, natomiast przekazał je później. Przedmiotowa okoliczność nie miała wpływu na zasadność zarzutu, ponieważ odwołujący otrzymał od zamawiającego uzasadnienie, zatem żądanie w tym zakresie dezaktualizowało się oraz jak wskazano powyżej Izba uznała, że przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 ZnkU. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Kolejna grupa zarzutów skierowanych na rozprawę dotyczyła spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie okresu świadczenie usług oraz minimalnej liczby użytkowników systemu. Jeśli chodzi o tę pierwszą okoliczność Izba uznała, że odwołujący dokonał niedopuszczalnej interpretacji treści warunku przyjmując, iż jego spełnienie wiązało się z koniecznością legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem analogicznym do przedmiotu zamówienia, tj. nabytym w ramach jednej dwuletniej umowy. Izba uznała, że mając na uwadze wykładnie językową treści przedmiotowego warunku, która powinna być podstawową metodą wykładni postanowień SIW Z, treść warunku w kwestionowanym zakresie należało odczytywać jako wymaganie posiadania doświadczenia w realizacji dwóch usług u dwóch różnych zamawiających, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej do systemów ZSI przez minimum dwa kolejne lata u jednego zamawiającego. Z treści warunku nie wynikał wymóg dwuletniego świadczenia usługi, na podstawie jednej umowy lub jednego zamówienia. Tym samym cała argumentacja odwołującego w tym zakresie okazała się chybiona. Przytoczona powyżej w części dotyczącej ustaleń, treść wykazu usług złożonego przez przystępującego, wyraźnie potwierdzała spełnienie przedmiotowego warunku. Potwierdzenia zarzutu w tym zakresie nie stanowiły także dowody złożone przez odwołującego. Dodowy dotyczące usługi realizowanej na rzecz SP ZOZ Warszawa-Ursynów tj.: SIW Z z 19 grudnia 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy: SPZOZ.U.990/2019) oraz wzór umowy w ww. postępowaniu, dotyczyły tylko jednego zamówienia, które zostało wszczęte w 2019 r., natomiast jak wynika z wykazu oraz referencji przystępujący świadczył usługę na rzecz ww. jednostki od ponad 5 lat. Ponadto jak ustaliła powyżej Izba dla wykazania spełnienia warunku nie było konieczne realizowanie usługi na podstawie jednej umowy lub zamówienia. Dowody przedłożone przez odwołującego na okoliczność podważenia drugiej usługi, świadczonej przez przystępującego na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim, także nie potwierdziły postawionego zarzutu. Odwołujący złożył w tym zakresie następujące dokumenty: - oświadczenie dyrektora szpitala w Mińsku Mazowieckim z dnia 18 stycznia 2021 r.; - umowę nr 28/2011; - umowę z 31 maja 2017 r. Z ww. oświadczenia pośrednio wynikało, że przystępujący świadczył usługę na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim przez okres kilku lat, natomiast obie umowy potwierdziły, że przystępujący świadczył usługę dla ww. podmiotu nieprzerwanie przez okres co najmniej od grudnia 2015 r do maja 2018 r., co nie stało w sprzeczności z informacjami wynikającymi z wykazu usług. W przypadku kolejnego wymogu składającego się na treść warunku, tj. minimalnej liczby użytkowników objętych przez każdy system, Izba ustaliła, że już w wykazie co do każdej z obu usług przystępujący wskazał, iż obejmowała ona grupę minimum 300 użytkowników. Obie referencje co prawda nie wskazywały liczby użytkowników, niemniej okoliczność ta nie miała znaczenia, ponieważ to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz usług stanowił potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa referencje powinny przede wszystkim potwierdzać odpowiednie wykonanie umowy i nie muszą zawierać wyczerpującego opisu zakresu usług. Dokumenty świadczące o należytym wykonaniu zamówień wystawiają ich odbiorcy. Mają one, co do zasady, weryfikować i dokumentować należyte wykonanie zamówienia zrealizowanego dla innego podmiotu. Nie muszą w pełni opisywać zakresu robót, dostaw, czy usług, tak jak wykaz. Nie muszą także zawierać tych samych informacji co w wykazie. W związku z powyższym Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia argumentacji odwołującego szczególnie, że pozostał on bierny w tej materii, poprzestając na gołosłownej argumentacji. Jedynym dowodem złożonym w tym zakresie przez odwołującego było pismo zastępcy dyrektora SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z dnia 8 sierpnia 2013 r. Przedmiotowy dokument nie mógł potwierdzić podniesionej przez odwołującego argumentacji, ponieważ został sporządzony w sierpniu 2013 r., natomiast jak wynikało z wykazu, początek realizacji usługi świadczonej na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim, został wskazany jako 1 czerwca 2014 r. W związku z tym nie mógł dotyczyć okoliczności przedmiotowego postępowania oraz pozostawiał spore wątpliwości co do swojej aktualności. Ponadto z powyższego dokumentu wynikało, że liczba użytkowników systemu informatycznego na tamten moment była nie mniejsza niż 80 osób, co nie przesądzało, że już wtedy osiągała 300 użytkowników, ponieważ została w nim wskazana tylko dolna granica liczby użytkowników. Tymczasem przystępujący złożył dowody w postaci dwóch wydruków z systemów informatycznych wdrożonych w SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim orazSP ZOZ Warszawa-Ursynów, z których wynikało, że liczba użytkowników tych systemów przewyższa wymagane przez zamawiającego minimum. Zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 nPzp obowiązkiem stron jest wskazanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 nPzp spoczywa na podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki prawne. Przy czym ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07). W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym obciążony był odwołujący, ponieważ to on kwestionował zaniechanie zamawiającego dotyczące braku wykluczenia przystępującego z postępowania. W ocenie Izby odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu w związku z podniesioną argumentacją. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że przystępujący w kontekście postawionych zarzutów: spełnił kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postępowaniu, nie wprowadził w wyniku rażącego niedbalstwa zamawiającego w błąd oraz nie przedstawił zamawiającemu co najmniej w wyniku lekkomyślności informacji wprowadzających go w błąd w tym zakresie. Izba nie znalazła przy tym podstaw do konieczności wezwania przystępującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie przedmiotowego warunku. Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów nie mogły znaleźć potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz 7 ust. 1 Pzp, gdyż w ocenie Izby, w kontekście postawionych w odwołaniu zarzutów, zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z, a przy tym nie zostały naruszone zasady systemu zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący:……………………………. …Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa wałów przeciwpowodziowych kanału Kucelinka o długości 13,68 km na terenie miasta Częstochowy, woj. Śląskie, Etap 1 — odcinek wału P-I dł. 95m, km 0+000 + 0+095 oraz odcinek wału L-I dł. 253m, km 0+000 + 0+253
Odwołujący: wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: RPM S.A.Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie…Sygn. akt: KIO 2250/18 WYROK z dnia 28 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 23 listopada 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2018 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: RPM S.A. (ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec)(Lider), RPM Hydrotechnika Sp. z o.o. (ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec) (Partner) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80 lok. 82, 00-844 Warszawa (Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu), przy udziale wykonawcy: A.J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Handlowo-Usługowy A.J., Bobowicko, ul. Kasztanowa 13, 66-300 Międzyrzecz - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: RPM S.A. (ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec), RPM Hydrotechnika Sp. z o.o. (ul. Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2250/18 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), [ustawa Pzp], którego przedmiotem jest: „Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa wałów przeciwpowodziowych kanału Kucelinka o długości 13,68 km na terenie miasta Częstochowy, woj. Śląskie, Etap 1 — odcinek wału P-I dł. 95m, km 0+000 + 0+095 oraz odcinek wału L-I dł. 253m, km 0+000 + 0+253”. Wszczęcie postępowania nastąpiło poprzez opublikowanie Ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 619672-N2018, w dniu 21.09.2018 r. Wnoszący odwołanie - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu (Lider), RPM Hydrotechnika Sp. z o.o. zsiedzibą w Lublińcu (Partner) stwierdził, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu jako Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Zakład Handlowo - Usługowy A.J. (ul. Kasztanowo 13, 66-300 Międzyrzecz, dalej jako „ZHU A.J.” lub „wykonawca J.") jako najkorzystniejszej wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazał, że wadliwość wyboru oferty w postępowaniu wynikała z okoliczności, że Zamawiający wezwał wykonawcę ZHU A.J. do uzupełnienia czynników cenotwórczych stanowiących treść oferty — które zgodnie z SIW Z miały zostać wskazane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty - w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis dotyczy dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, lecz nie składających się na treść oferty. Ponadto wadliwość wyboru oferty w postępowaniu wynikała z okoliczności, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ZHU A.J., mimo że pozostawała ona w sprzeczności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia polegającej na tym, że w ofercie — w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty - nie podano wymaganych czynników cenotwórczych. Niezależnie od powyższego Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień wykonawcy J.. Zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny za wystarczające i zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że z treści wyjaśnień wynikało, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847), dalej jako „ustawa o minimalnym wynagrodzeniu. Dodatkowo Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy J., mimo że z treści wyjaśnień z dnia 15.10.2018 r. wynikało, że - z uwagi na zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie niższym niż wartość minimalnego wynagrodzenia za prace określonego na podstawie przepisów wspomnianej ustawy - jego oferta pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp), treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt. 22.4.7 SIW Z) oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Gdyby Zamawiający rzetelnie przeprowadził proces badania i oceny oferty wykonawcy ZHU A.J., odrzuciłby jego ofertę. W takiej sytuacji to Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta nie podlegała odrzuceniu a w postępowaniu nie złożono innych ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi na wezwanie wykonawcy ZHU A.J. na tej podstawie do „wyjaśnienia/uzupełnienia” oferty w zakresie czynników cenotwórczych, które zgodnie z SIW Z miały zostać wskazane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty, podczas gdy w trybie przedmiotowego przepisu nie jest dopuszczalne wzywanie do wyjaśnienia czy uzupełnienia treści oferty; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZHU A.J., mimo że treść jego oferty pozostawała w sprzeczności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie w jakim nie określono w ofercie Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty wymaganych w pkt 22,4 ppkt 2 SIW Z czynników cenotwórczych; 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J., mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co znalazło potwierdzenie w uzupełnionym przez wykonawcę J. kosztorysie ofertowym ze wskazaniem stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, jak również złożonych przez ten podmiot wyjaśnieniach z dnia 15.10.2018 r., z których wynika że wykonawca J. przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 4. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J. mimo, że jego oferta jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę J. stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J., mimo że jego oferta jest niezgodna z treścią SIW Z, tj. pkt. 22.4.7 SIW Z z uwagi na zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 6. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J., mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 7 . art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców polegające na równym potraktowaniu Odwołującego — którego oferta była w pełni zgodna z treścią SIW Z — z wykonawcą J. — którego ofertę Zamawiający bezpodstawnie uzupełniał, jak również zaniechał jej odrzucenia pomimo przyjęcia w tej ofercie kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 8. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) powtórzenie czynności oceny i badania ofert; (3) odrzucenia oferty wykonawcy ZHU A.J.;wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów wskazał, co następuje: 1. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego a wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza równowartości kwot, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 2. Zamawiający zawarł w SIW Z szereg postanowień, z których wynikało, że treścią oferty wykonawcy są czynniki cenotwórcze, które miały zostać określone zgodnie z wymaganiem Zamawiającego w Kosztorysie ofertowym uproszczonym, również stanowiącym treść oferty. Wskazał na następujące postanowienia siwz: - Pkt 11.1 ppkt 8 siwz: Na ofertę składają się następujące dokumenty / załączniki: 8) Kosztorys ofertowy uproszczony. - Pkt 17.22 siwz: Zawartość oferty opisano w pkt. 11.1 mniejszego SIWZ. - Pkt 22.4 ppkt 1, 2 i 7 siwz: Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagania dokumentacji projektowej stanowiącej załączniki do niniejszej SIWZ. 1) Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach robót", na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić załączniki do oferty, według następujących zasad: — wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową (bez podatku VA T) z narzutami oraz wartość pozycji z narzutami (netto), - cena jednostkowa (netto), każdej pozycji kosztorysu "fenowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną sztuką budowalną. 2) Wykonawca zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych wysokość czynników cenotwórczych jakie zastosował przy obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %. (…) 7) Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego "nagrodzenia za pracę minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847). Wskazał ponadto, że istotne znaczenie co do kwalifikacji czynników cenotwórczych zawartych w Kosztorysie ofertowym uproszczonym jako treści oferty mają postanowienia załącznika do SIW Z pn. „Cześć II - Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego", gdzie określono sposób ustalania ostatecznej wysokości wynagrodzenia przysługującego wykonawcy tj. na podstawie czynników cenotwórczych określonych w Kosztorysie ofertowym uproszczonym: „§ 3. Wynagrodzenie i zapłata wynagrodzenia 1. Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy określa się na kwotę netto:.... . zł, plus podatek VAT.........% w wysokości ...........„....zł, co daje kwotę brutto: 2. określona w ust 1, wynika z kosztorysu ofertowego, sporządzonego w oparciu o następujące czynniki cenotwórcze: stawka roboczo godziny R zł/r-g - (R + S) % - zysk (R + S + KP) 3. Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone kosztorysem powykonawczym, sporządzonym w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót i czynniki cenotwórcze określone w ust. 2”. 3. W postępowaniu oferty złożyli wykonawca ZHU A.J. oraz Odwołujący, przy czym treść oferty wykonawcy ZHU A.J. nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia — wykonawca ZHU A.J., wbrew dyspozycji pkt 22.4 ppkt 2 SIW Z, nie zawarł w treści oferty - w złożonym przez siebie Kosztorysie ofertowym uproszczonym - czynników cenotwórczych zastosowanych przy obliczaniu wartości kosztorysu. 4. Pismem z dnia 10.10.2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZHU A.J. - w trybie art. 26 ust. 3 PZP - do „złożenia wyjaśnień/uzupełnień oferty W wezwaniu Zamawiający powołał treść pkt 22.4 ppkt 2 SIW Z oraz wskazał, że w złożonej przez ZHU A.J. ofercie (tj. w Kosztorysie ofertowym uproszczonym) nie wskazano określonych w tym postanowieniu czynników cenotwórczych. 5. Wykonawca ZHU A.J. pismem z dnia 11.10.2018 r. uzupełnił ofertę. W treści wykonawca wskazał, że dokonuje „uzupełnienia oferty o wskazanie wysokości czynników cenotwórczych, jakie zostały zastosowane przy obliczaniu wartości kosztorysu ofertowego”. Wykonawca ZHU A.J. załączył do pisma uzupełnienie czynników cenotwórczych jako elementu Kosztorysu ofertowego uproszczonego. 6. Następnie pismem z dnia 12.10.2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZHU A.J., w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień treści oferty. Zamawiający wskazał, że prosi o wyjaśnienie zastosowania w kosztorysach ofertowych stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł. Zamawiający przytoczył pkt 22.4 ppkt 7 SIW Z, gdzie wskazano, iż wartość kosztów przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym "nagrodzeniu za pracę. 7. Dnia 15.10.2018 r. wykonawca ZHU A.J. wyjaśnił, że zastosowana przez niego stawka 13,20 zł nie jest niższa od minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie przepisów wspomnianej ustawy. Wykonawca przedstawił wyliczenia. Wskazał, że przyjęta przez niego stawka jest 0,70 zł/r-g wyższa od minimalnej stawki za godzinę pracy wynikającej z przepisów prawa. Jednocześnie wskazał, że koszty zatrudnienia pracownika w łącznej wysokości 2,55 zł /r-b zostały przez niego ujęte w kosztach pośrednich. Do wyjaśnień wykonawca załączył Listę płac za miesiąc wrzesień 2018 r. 8 . Następnie dnia 26.10.2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy ZHU A.J. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. I. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp wskazał, co następuje: Wezwanie wykonawcy ZHU A.J. na podstawie art. 26 ust.3 Pzp do „wyjaśnienia/uzupełnienia” oferty w zakresie czynników cenotwórczych, które zgodnie z SIW Z miały zostać wskazane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty, nie jest dopuszczalne. Z treści postanowień SIW Z (pkt 11.1 w zw. z pkt 17.22, 3 Wzoru umowy) jednoznacznie wynika, że cenniki cenotwórcze które miały zgodnie z SIW Z zostać określone w Kosztorysie ofertowym uproszczonym - stanowiły treść oferty. W Kosztorysie ofertowym uproszczonym wykonawca ZHU A.J. określił: „w wyniku uzupełnienia oferty - informacje o warunkach realizacji przyszłej umowy, które będą miały zgodnie z S 3 ust. 2 i 3 Wzoru umowy wpływ na ostateczną wysokość jego wynagrodzenia (czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny, koszty pośrednie, zysk) oraz informacje mające znaczenie dla oceny oferty w kryteriach oceny ofert (podana w Kosztorysie ofertowym uproszczonym cena oferty 1 613 310,03 zł)”. W konsekwencji czynniki cenotwórcze, stanowiące treść oferty, jak i sam Kosztorys ofertowy, będący elementem oferty, nie mogły być „wyjaśnione/uzupełnione” w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zakresem tego przepisu objęte są dokumenty podmiotowe lub przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lecz nie treść oferty. W szczególności zaakcentować należy, że kosztorys ofertowy ani zawarte w nim informacje nie mogą stanowić „innego dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania”, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Pojęcie to należy odczytywać przez pryzmat art. 25 Pzp, gdzie mowa jest właśnie o „dokumentach niezbędnych do przeprowadzenia postępowania” oraz przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazać należy, że w przepisach tych nie wymieniono w ogóle kosztorysu ofertowego a jednocześnie określony tam katalog ma charakter zamknięty. Zdaniem Odwołującego zaprezentowane stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz wynikach kontroli Urzędu Zamówień Publicznych (wyrok KIO 1509/16). W konkluzji podkreślił, że Zamawiający nie mógł w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać wykonawcy ZHU A.J. do „uzupełnienia/wyjaśnienia” oferty w zakresie czynników cenotwórczych, które zgodnie z SIW Z miały zostać podane w Kosztorysie ofertowym. Czynnością tą Zamawiający dopuścił się naruszenia przedmiotowego przepisu ustawy Pzp i miało to wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta bez kosztorysu o treści wymaganej Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia w konsekwencji podlegała odrzuceniu. II. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZHU A.J., której treść pozostawała w sprzeczności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie w jakim nie określono w ofercie — Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty - wymaganych w pkt 22.4 ppkt 2 SIWZ czynników cenotwórczych wskazał, co następuje: Czynniki cenotwórcze, które miały zostać podane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym zakwalifikowane zostały przez Zamawiającego jako treść oferty. Ponadto — sam kosztorys ofertowy stanowił treść oferty, co wynika postanowień z SIW Z (pkt 11.1 w zw. z pkt 17.22) oraz 3 Wzoru umowy. W konsekwencji treść Kosztorysu ofertowego uproszczonego składanego przez wykonawców musiała bezwzględnie odpowiadać wymogom co do treści tego dokumentu jakie w SIW Z postawił Zamawiający. Jednym z wymogów określonych przez Zamawiającego było podanie w Kosztorysie ofertowym uproszczonym czynników cenotwórczych - stawki roboczogodziny, kosztów pośrednich w 0/0, zysku w 0/0. Wymóg taki wynikał z pkt 22. 4 ppkt 2 SIW Z: „Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagania dokumentacji projektowej stanowiącej załączniki do niniejszej siwz. 2) Wykonawca zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych wysokość czynników cenotwórczych jakie przy obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %). Tymczasem oferta złożona przez wykonawcę ZHU A.J. - Kosztorys ofertowy uproszczony - owych czynników cenotwórczych nie zawierała. Elementy te zostały dodane do oferty - Kosztorysu ofertowego uproszczonego - przez wykonawcę A.J. dopiero w ramach „uzupełnienia” z dnia 11.10.2018 r. Czynność ta jednak nie mogła być skuteczna - z przyczyn podanych w uzasadnieniu do zarzutu I odwołania. Wskazał na orzecznictwo KIO (wyrok KIO 403/18) podnosząc, że: „Kosztorys ofertowy stanowi treść oferty i zawiera elementy przedmiotowo istotne - essentialia negotii - to jest ceny jednostkowe i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z określeniem zaoferowanego asortymentu produktu. Interpretując przedłożony przez odwołującego formularz kosztorysu w świetle wymogów zakreślonych w SIW Z oraz kosztorysowego sposobu obliczenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy, należy przypisać mu walor merytorycznej treści oferty. Brak zaoferowania wykonania ww. pozycji przesądza o niezgodności oferty z treścią SW Z i uniemożliwia dokonanie rozliczeń zgodnie z postanowieniami załączonego do SIW Z wzoru umowy”. W konsekwencji Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy ZHU A.J. z uwagi na niezgodności treści tej oferty z treścią SIW Z. Zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. III. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J., która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co znalazło potwierdzenie w uzupełnionym przez wykonawcę J. kosztorysie ofertowym ze wskazaniem stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, jak również złożonych przez ten podmiot wyjaśnieniach z dnia 15.10.2018 r., stwierdził, co następuje: 1) Wykonawca J. przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Zamawiający błędnie uznał, że wyjaśnienia wykonawcy J. — dotyczące istotnej części składowej ceny tj. kosztów potwierdzają, że cena oferty wykonawcy została skalkulowana w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa i umożliwiający Zamawiającemu rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Szczególnie w przypadku robót budowlanych niezwykle istotnym elementem realizacji zamówienia jest czynnik ludzki, stąd w kalkulacji ceny oferty niezwykle ważną rolę odgrywa prawidłowe przyjęcie kosztów pracy, których wysokość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650). W przypadku wykonawcy J. złożone przez niego wyjaśnienia w sprawie istotnej części składowej ceny nie potwierdziły, iż przyjął on do kalkulacji ceny oferty' koszty pracy odpowiadające minimalnemu wynagrodzeniu za pracę oraz, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca J. wskazał, że określona w wyniku uzupełnienia oferty stawka roboczogodziny 13,20 zł jest wyższa od minimalnej stawki za godzinę pracy wynikającej z przepisów prawa, zgodnie z obliczeniem: 2100 zł brutto/mies./ 168 r-g —12,50 zł brutto/r-g. Jednakże powyższe wyliczenie dotyczy jedynie składników netto i brutto wynagrodzenia pracownika, natomiast pomija pozapłacowe koszty pracy, które wykonawca J., jako pracodawca, ma obowiązek odprowadzić do wynagrodzenia brutto pracownika zatrudnionego na umowie o pracę, w tym składek na ubezpieczenia społeczne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Wykonawca J. w dalszej części wyjaśnień wskazał co prawda na wysokość kosztów pracowniczych, która przy wynagrodzeniu 2100 zł brutto/mies. wynosi łącznie 2,55 zł/r-b, jednak równocześnie stwierdził, że powyższe koszty zostały uwzględnione w kosztach pośrednich realizacji zamówienia. Powyższe jego zdaniem stanowi o nierzetelności wyjaśnień w sprawie kalkulacji ceny wykonawcy J. i nieuwzględnieniu w cenie oferty kosztów pracy w minimalnej wysokości wynikającej z przepisów prawa. Określona przez wykonawcę J. stawka roboczogodziny w wysokości 13,20 zł jest bowiem niższa od minimalnych kosztów pracy dla jednej roboczogodziny, która wynosi 15,05 zł brutto / r-g (12,50 zł + 2,55 zł) i obejmuje stawkę godzinową wynagrodzenia brutto pracownika powiększoną o koszty związane ze składkami pracodawcy. Z uwagi na dyspozycję art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz pkt. 22.4.7 SIW Z – zdaniem Odwołującego przyjąć należy, że podana przez wykonawcę J. stawka roboczogodziny 13,20 zł musiała uwzględniać już wszystkie pozapłacowe koszty pracy związane z zatrudnieniem pracownika na umowę pracę przy realizacji zamówienia. 2) Wykonawca J. w ramach wyjaśnień dążył do ukazania, że część kosztów pracy - koszty związane ze składkami pracodawcy - w wysokości 2,55 zł brutto/r-b — została uwzględniona w kosztach pośrednich realizacji zamówienia. Tymczasem owe „koszty pośrednie” dodawane przez wykonawcę J. do stawki roboczogodziny 13,20 zł - zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz pkt. 22.4.7 SIW Z - powinny być już w wysokości tej stawki uwzględnione. Powyższe wynika również z przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130, poz. 1389) (dalej "Rozporządzenie"). Koszty pracy nie stanowią kosztów pośrednich w rozumieniu Rozporządzenia - są to koszty bezpośrednie, które zgodnie z § 6 ust. 2 Rozporządzenia należy wziąć pod uwagę przy ustaleniu stawki roboczogodziny: 2. Godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na '"Podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane, a w szczególności: 1) płace zasadnicze; 2) premie regulaminowe; 3) płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); 4) płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne/, nagrody jubileuszowe); 5) obligatoryjne obciążenia płac; 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Za wyrokiem KIO 596/16 wskazał, że: „Koszty pracy to ogół wydatków, jakie ponosi przedsiębiorca w związku z pozyskaniem, utrzymaniem, przekwalifikowaniem i doskonaleniem pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek na ubezpieczenia społeczne. Przyjmuje się, że koszty pracy składają się z dwóch części. Pierwszą z nich są koszty pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim. Z kolei ta druga grupa to koszty płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie. Powyższe znajduje potwierdzenie w Rozporządzeniu (...). Dalej wskazując na cyt. wyrok podał, że twierdzenia wykonawcy J. odnośnie ujęcia kosztów pozapłacowych w kosztach pośrednich są bezpodstawne, bowiem definicja kosztów zawarta w § 1 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia określa koszty pośrednie jako zupełnie inne koszty tj. składniki kalkulacyjne wartości kosztorysowej, uwzględniające nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Przykładem kosztów pośrednich mogą być m.in. koszty kredytu, najmu biura, usług telekomunikacyjnych — poczta, telefon - natomiast koszty pracy nie należą do kosztów pośrednich i powinny zostać uwzględnione jako koszty bezpośrednie w określonej przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym stawce roboczogodziny - co wynika wprost z przepisów Rozporządzenia. Dalej wskazał, że: „Niezależnie od przywołanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa - zgodnie z podstawowymi zasadami kosztorysowania koszty bezpośrednie i pośrednie stanowią dwie odrębne grupy kosztów, jak również niedopuszczalne jest zwiększanie kosztów bezpośrednich poprzez koszty pośrednie. Należy wskazać, że przerzucanie części kosztów pracy do kosztów pośrednich generuje koszty niekontrolowane w ten sposób wykonawca, prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą tworzy sobie kompletnie niekontrolowany budżet, który może próbować przeznaczać na cele niezwiązane z pokryciem kosztów pracy w wysokości w wynikającej z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i minimalnej stawce godzinowej. W konsekwencji istnieje możliwość tworzenia szarej strefy. Należy wskazać, że po to są koszty bezpośrednie, żeby koszty pracy były określone w sposób wymierny”. Wykonawca powołał się na wyrok KIO 1489/18, w którym Izba – jego zdaniem w zbliżonym stanie faktycznym - wskazała: „Skoro bowiem - w świetle ust. 2 przytoczonego przepisu - godzinowe stawki robocizny powinny obejmować składniki zaliczane do wynagrodzenia, w tym w szczególności m.in. obligatoryjne obciążenia płac, to Przystępujący nie mógł następnie stwierdzić, że ujęte zostały one w kosztach pośrednich (wyjaśnienia, str. 3-4). Skoro, jak się wydaje, Wykonawca SK opierał się na przepisach Rozporządzenia, to uszło jego uwadze, że koszty określone zostały w § 1 ust 2 pkt 4 Rozporządzenia mianem składników kalkulacyjnych uwzględniających nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów w szczególności koszty budowy oraz koszty zarządu. Powyższe potwierdza również dowód O1, który wprawdzie nie dotyczy bezpośrednio Wykonawcy SK będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, to jednak nie sposób twierdzić, że nie powstają u niego w związku z prowadzoną działalnością określone w treści dowodu koszty pośrednie. (…). Zdaniem Odwołującego, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie są wystarczające dla wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w zakresie istotnych części składowych ceny kosztów pracy. W rezultacie należy uznać, że wykonawca J. złożył wyjaśnienia niewystarczające dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co oznacza, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. IV. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która to oferta jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych ( art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp) z uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę stwierdził co następuje: 1) Z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wynika konieczność uwzględnienia przez wykonawców ubiegających o zamówienie kosztów pracy. których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Wskazał na wyroki KIO: 47/15, 60/15, 81/15 stwierdzając, że stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp elementem oferty mający wpływ na wysokość ceny są koszty pracy, który wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego zgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wskazaną w art. 90 ustawy Pzp. Przepis ten wskazując jako jedną z przesłanek oceny i uznawania tzw. domniemania ceny rażąco niskiej nie uzależnia tej przesłanki od sposobu przygotowania przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym wprowadzeniu bądź rezygnacji z wymogu art. 29 ust, 4 pkt 4 ustawy Pzp tj. zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, odniesienie kosztów pracy do ustawowej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę odnosi się do wynagrodzeń osób wykonujących pracę przy realizacji zamówienia, zarówno na podstawie stosunku pracy, jak i na innych podstawach, w szczególności umów cywilnoprawnych tj. np. zlecenia lub umowy o dzieło. Jednak nawet gdyby uznać, że art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp nie wiązał wykonawcy J. co do sposobu wyliczenia kosztów pracy dla celów sporządzenia oferty, to wskazać należy, że identyczny wymóg wynikał z pkt. 22.4.7 SIW Z, gdzie Zamawiający wskazał, że: Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847). Wymóg ten był powiązany z wymogiem pkt. 13.1 SIW Z, zgodnie z którym: „Zamawiający (zgodnie z art. 29 ust. 3a w związku z art. 36 ust. 2 pkt8a lit. a-c ustawy) nakłada na wykonawcę lub podwykonawcę wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób zatrudnionych na stanowiskach robotnika, biorących bezpośredni udział w realizacji zamówienia”. Tymczasem z uzupełnionej części kosztorysu ofertowego wykonawcy J. - wbrew treści jego wyjaśnień z dnia 15.10.2018 r. - wynika, że przy kalkulacji ceny oferty uwzględnił on koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia wynikającego z właściwych przepisów. Wykonawca J. przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 13,20 zł, podczas gdy z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za prace wynika, że powinien był przyjąć stawkę roboczogodziny na poziomie nie niższym niż 15,05 zł. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia stanowiły zaś niedopuszczalną próbę wykazania, że brakująca część kosztów pracy została uwzględniona w kosztach pośrednich, podczas gdy koszty pracy nie mogą być uznane za koszty pośrednie. Zatem z uwagi na przyjęcie przez wykonawcę J. w kosztorysie ofertowym stawki roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę należy uznać, że jego oferta jest sprzeczna z ustawą (art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp) oraz treścią SIW Z (pkt. 22.4.7 SIW Z). Innymi słowy w wyniku przyjęcia stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł — która powinna obejmować wszystkie koszty pracy - naruszono obowiązujące przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji oferta wykonawcy J. powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego, a jego zaniechanie w wym. zakresie stanowi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. 2) Ponadto – zgodnie z postanowieniami SIW Z dotyczącymi zasad sporządzania kosztorysu ofertowego i - w szczególności - zasad rozliczeń zamawiającego z wykonawcą na etapie realizacji umowy: a) Zamawiający przewidział obowiązek przygotowania kosztorysu ofertowego, w którym każda pozycja zawiera ceny jednostkowe z narzutami: ·Pkt. 22,4 siwz Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagają dokumentacji projektowej stanowiącej załączniki do niniejszej SIWZ. 1) Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach robót", na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić będą załączniki do oferty, według następujących zasad: - wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową (bez VAT) z narzutami oraz wartość pozycji z narzutami (netto), - cena jednostkowa (netto), każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną sztuką budowalną. b) Zamawiający określił również zasady rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji umowy w oparciu o kosztorys ofertowy — z uwzględnieniem czynników cenotwórczych z kosztorysu ofertowego, w tym stawki roboczogodziny: Między innymi: §1 ust. 2 wzoru umowy: „Zakres i warunki realizacji przedmiotu umowy zostały określone w niżej wymienionych, ułożonych według hierarchii ważności dokumentach umownych: a. Umowa, b. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, c. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych - SWiOR, d. Projekt wykonawczy, e.Kosztorys ofertowy uproszczony wraz z kosztorysem szczegółowym”. ·§ 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy: „2. Wysokość wynagrodzenia, określona w ust. 1, wynika z kosztorysu ofertowego, sporządzonego w oparciu o następujące czynnik/ cenotwórcze: stawka roboczogodziny R=Rzł/r-g; koszty pośrednie(R+S)+, zysk (R+S+Kp)=%. 3. Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone kosztorysem powykonawczym, sporządzonym w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót i czynniki cenotwórcze określone w ust. 2.” Uwzględniając wymagania SIW Z — wykonawca J. sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie z wymaganiami i w sposób uniemożliwiający rozliczenie powykonawcze. W rezultacie - wykonawca J. na etapie realizacji umowy nie rozliczy robocizny nie naruszając ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, a Zamawiający będzie płacił wykonawcy wynagrodzenie niezgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu. Powyższe również oznacza, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 Pzp. V. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy J., która zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie właściwych przepisów wskazał: Przez błąd w obliczeniu ceny należy rozumieć przypadek, gdy cena oferty obliczona została w oparciu o nieprawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu, w szczególności, gdy nie uwzględnia wszystkich elementów cenotwórczych koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia. Zamawiający ustanowił w pkt. SIW Z obowiązek zatrudnienia pracowników wykonujących czynności w ramach zamówienia na podstawie umowy o pracę oraz obowiązek uwzględnienia przy zatrudnieniu przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Wynikało z powyższego, że przy kalkulowaniu ceny oferty każdy z wykonawców składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany był do wzięcia pod uwagę zakresu wymagań i czynników cenotwórczych wynikających z przywołanego postanowienia SIW Z. Tymczasem — jak wynika z uzupełnionej części kosztorysu ofertowego wykonawcy J . nie uwzględnił on w cenie oferty wymagań Zamawiającego, bowiem przyjął do kalkulacji ceny oferty stawkę roboczogodziny na poziomie 13,20 zł, podczas gdy należało uwzględnić w tej stawce koszty pracy w wysokości nie niższej niż 15,05 zł. Ponownie wskazał na wyrok KIO 1489/18, w którym Izba stwierdziła, że przeniesienie części kosztów pracy do kosztów pośrednich — stanowi błąd w obliczeniu ceny stanowiący podstawę odrzucenia oferty (ponadto stwierdzono również, że stanowi to niezgodność oferty z ustawą). W konsekwencji podał, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy J. z uwagi na błąd w obliczeniu ceny oferty. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie stanowi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. VI. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzpstwierdził, że w stanie faktycznym sprawy Zamawiający w skrajnie nierówny sposób potraktował odwołującego się oraz wykonawcę wybranego. Wykonawca wybrany został potraktowany w sposób preferencyjny, Zamawiający bezpodstawnie uzupełniał treść oferty a następnie — zignorował fakt, że wykonawcza nie uwzględnił kosztów pracy, próbując bezpodstawnie przerzucić je do elementu „koszty pośrednie” — który w ogóle nie jest związany z kosztami pracy a ponadto — jest nieweryfikowalny przez Zamawiającego. Próba powiększania „kosztów pośrednich” prowadzi w konsekwencji do powiększania „szarej strefy” i możliwości przerzucania tego, co jest przeznaczone na wynagrodzenia pracownicze - na zupełnie inne cele (np. takie jak pojazdy kierownictwa wykonawcy, czy koszty kredytu, najmu biura, usług telekomunikacyjnych poczta, telefon). Zamawiający nie powinien ignorować takich nieprawidłowości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca: A.J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Handlowo Usługowy A.J., z Międzyrzecza - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14 listopada 2018 r. wniósł: (1) o odrzucenie odwołania, wobec jego wniesienia przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, (2) w przypadku, uznania przez Izbę, że odwołanie podlega rozpoznaniu, wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska wskazał, co następuje: I.Zdaniem Zamawiającego: „W rzeczywistości brak jest możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego, ponieważ cena jego oferty znacznie przekracza środki finansowe, jakie Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny oferty Odwołującego. Odwołujący ma świadomość tego stanu rzeczy, ponieważ zarówno był obecny podczas otwarcia ofert, gdzie Zamawiający podał kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, jak i mógł zapoznać się z informacją zamieszczoną zgodnie z art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, na stronie internetowej Zamawiającego. Tym samym, brak jest podstaw do uznania, że spełnione zostały przesłanki art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zaistnienia sytuacji poniesienia lub możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W hipotetycznej sytuacji uwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą nastąpi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie jest zatem prawdopodobne, aby Odwołujący doznał uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie uzyska on przedmiotowego zamówienia ze względu na zbyt wysoką cenę oferty, przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego. Wobec powyższego, jako że Odwołujący nie poniósł i nie poniesie szkody w wyniku rozstrzygnięcia postępowania dokonanego przez Zamawiającego, Odwołujący nie spełnia materialnoprawnych przesłanek uznania go za uprawnionego do wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania”. II. Zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego są bezzasadne i odwołanie powinno zostać oddalone w całości. Istota wskazanych przez Odwołującego zarzutów wskazuje, iż w zakresie kwestionowanych czynności Zamawiającego nastąpić miało rzekome naruszenie ustawy. Zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia przeznaczył kwotę 1 600 000,00 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Oferta nr 1, złożona przez Zakład Handlowo — Usługowy A.J., za cenę brutto 1 984 371,67 zł oraz Oferta nr 2, złożona przez Konsorcjum Firm: RPM Spółka Akcyjna, (Lider Konsorcjum) oraz RPM Hydrotechnika Sp. z o.o., (Partner Konsorcjum),za cenę brutto 2 439 957,53 zł. Zamawiającemu, ze względu na konieczność realizacji przedmiotowego zadania i pilność jego wykonania, udało się zwiększyć kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny oferty najwyżej ocenionej, czyli Oferty nr 1. Zamawiający dalej procedował postępowanie. W dniu 26.10.2018 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, o czym powiadomił obu Wykonawców. Odnosząc się do zarzutów: 1. Naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp wskazał, że: Przystępujący złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy uproszczony. Kosztorys zawierał wycenę wszystkich pozycji przedmiarowych, wskazując cenę jednostkową z narzutami oraz wartość wszystkich pozycji z narzutami. Jednak brakowało złożenia przez Przystępującego informacji o wysokości zastosowanych narzutów. Zamawiający, dokładając należytej staranności oraz w trosce o równe traktowanie Wykonawców, przed podjęciem jakiejkolwiek decyzji co do dalszego procedowania postępowania, przeanalizował orzecznictwo KIO dotyczące właściwego postępowania Zamawiającego w przypadku braku wskazania wysokości czynników cenotwórczych, pomimo przedłożenia kompletnego i prawidłowego kosztorysu. Z analizy orzecznictwa wynika, że „zestawienie RMS i narzutu do kosztów nie jest treścią oferty, ponieważ to w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego uproszczonego znajdują się stawki roboczo godziny, sprzętu, materiałów czy też narzutów do tychże kosztów w postaci stawek kosztów pośrednich i zysku liczonych do R, M i S. W związku z tym zestawienie stawek RMS i narzutu do tych kosztów wynikają z poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego (są wliczone do poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego) i nie stanowią treści oferty. Tym samym ich brak, pomimo wymogu SIW Z zobowiązuje zamawiającego do wezwania do ich uzupełnienia jako brakującego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy jako dokumentu potwierdzającego zgodność treści oferty z treścią SIW Z." (KIO 606/14 z dnia g kwietnia 2014 r.). Takie samo stanowisko prezentowane jest także w innych wyrokach KIO, gdzie czytamy m.in.: „Po trzecie, Izba uznaje, że fakt formalnego nie wyszczególnienia w kosztorysie ofertowym w formie uproszczonej składników cenotwórczych stanowi niezgodność tylko co do formy, a nie co do treści oferty z SIW Z.” (KIO/UZP 1155/09), a także: „Przy czym istotne jest w tym zakresie, że generalnie Izba stoi no stanowisku, że składniki cenotwórcze de facto są zawarte w poszczególnych cenach jednostkowych — bo taka jest istota wynagrodzenia kosztorysowego sporządzonego metodą uproszczoną (są one w nich zagregowane). " (KIO 540/16). Reasumując Zamawiający stwierdził, że brak informacji o wysokości czynników cenotwórczych zastosowanych do wyliczenia ceny oferty, w przypadku wymogu przedłożenia kosztorysu uproszczonego, nie stanowi niezgodności oferty z SIW Z co do treści, a jedynie co do formy. Wszystkie czynniki cenotwórcze musiały bowiem być przez Przystępującego przyjęte w konkretnej wysokości w celu sporządzenia kosztorysu ofertowego uproszczonego i ustalenia ceny oferty, i sam fakt nie wskazania ich wysokości w treści kosztorysu ofertowego uproszczonego nie przesądza o rozbieżności oferty z treścią SIW Z, ponieważ uzupełnienie tej informacji przez Przystępującego nie ma wpływu na treść oferty i nie prowadzi do żadnej jej zmiany. Czynniki cenotwórcze (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w 0/0, zysk w 0/0) są zawarte w kosztorysie, wliczone w każdą z pozycji kosztorysowych, ponieważ bez ich zastosowania niemożliwe byłoby wyliczenie ceny oferty. Dlatego uzupełnienie informacji o wysokości czynników cenotwórczych w późniejszym momencie postępowania niż wskazanie wraz ze złożeniem oferty, nie spowoduje ani zmiany ceny oferty, ani innych istotnych zmian. Zamawiający, upewniając się tym samym co do prawidłowości swoich działań, wezwał Przystępującego na mocy art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia brakującej informacji w zakresie wysokości czynników cenotwórczych przyjętych do wyliczenia ceny ofertowej. Odwołujący w treści odwołania podnosi, że z treści postanowień SIW Z (pkt 11.1. w zw. z pkt 17.22 § Wzoru umowy) jednoznacznie wynika że czynniki cenotwórcze stanowiły treść oferty. Nie sposób jednak w zapisie SIW Z doszukać się potwierdzenia twierdzeń Odwołującego. Odwołujący podnosi także, że informacja o wysokości czynników cenotwórczych ma znaczenie dla oceny ofert w kryteriach oceny ofert. Nie rozwija jednak swojej myśli i nie wyjaśnia w jaki sposób brak informacji o wysokości zastosowanych czynników cenotwórczych wpływa jego zdaniem na cenowe kryterium oceny ofert. W kryterium oceny ofert Zamawiający brał pod uwagę cenę ofertową, wynikającą z kosztorysu ofertowego. Zgodnie z zapisami punktu 23 SIW Z, kryterium oceny ofert zostało w przedmiotowym postępowaniu ustalone jako 60% cena oraz 40% okres gwarancji. W cenowym kryterium oceny ofert Zamawiający do wyliczenia punktacji stosował wzór arytmetyczny, w którym jedynymi zmiennymi była cena oferty badanej oraz cena oferty najtańszej. Nie sposób w tym prostym równaniu doszukać się wpływu podania, bądź nie podania informacji o wysokości czynników cenotwórczych, na wynik równania. Również za chybione należy uznać przywołanie przez Odwołującego wyroków KIO, nie mających odniesienia do przedmiotowej sprawy, gdyż wszystkie one dotyczyły niezłożenia w ogóle kosztorysów ofertowych wraz z ofertą wykonawcy, co w oczywisty sposób wypacza rozważania dotyczące dopuszczalności stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zarzuty Odwołującego w tej kwestii są daleko idącą nadinterpretacją i nie sposób uznać ich za odnoszące się do prowadzonego postępowania i za zasadne. 2.Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stwierdził, że: W świetle rozważań i przywołanych powyżej wyroków dotyczących zarzutu nr 1 (naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), orzecznictwo KIO jednoznacznie wskazuje, że informacja o wysokości czynników cenotwórczych nie stanowi treści oferty, tym samym w przedmiotowej spornej sprawie nie może być mowy o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z. Potwierdza to wyrok KIO/UZP 1155/09 z dnia 14 września 2009 r.: Izba uznaje, że fakt formalnego nie wyszczególnienia w kosztorysie ofertowym w formie uproszczonej składników cenotwórczych stanowi niezgodność tylko co do formy, a nie co do treści oferty z SIW Z. Odwołujący w omówieniu niniejszego zarzutu twierdzi, że „czynniki cenotwórcze, które miały zostać podane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym zakwalifikowane zostały przez Zamawiającego jako treść oferty”. Nadal jednak nie wskazuje skąd powziął takie wnioski- Formułując uzasadnienie zarzutu odwołuje się jedynie do treści wyroku KIO 403/18 z dnia 15 marca 2018 r., który znów dotyczy zupełnie innego przypadku, a mianowicie braku zaoferowania wykonania pozycji przedmiaru, czyli braku wyceny pozycji kosztorysowej przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Z uwagi na powyższe, w ocenie Zmawiającego do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP nie doszło, ponieważ wskazanie wysokości czynników cenotwórczych nie stanowi niezgodności treści oferty, a tym samym w zaistniałej sytuacji brak jest podstaw do rozpatrywania zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Zarzut Odwołującego należy uznać za bezpodstawny. 3.Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp podał, że Odwołujący dokonuje manipulacji faktów. Ze sformułowanego przez Odwołującego zarzutu wynika bowiem, jakoby Przystępujący uzupełniał kosztorys ofertowy i taką wymowę ma treść zarzutu. Kosztorys ofertowy Przystępujący złożył wraz z ofertą i nie był wzywany przez Zamawiającego do jego uzupełniania. Przystępujący, jak Zamawiający wskazał w wyjaśnieniach dotyczących zarzutu 1, został wezwany na mocy art. 26 ust 3 ustawy PZP do uzupełnienia informacji dotyczącej wysokości czynników cenotwórczych zastosowanych do wyliczenia ceny ofertowej. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie oświadczył, że do wyliczenia ceny oferty przyjął następujące czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, koszty pośrednie w wysokości 55,4% od R oraz 55,4% od S i zysk w wysokości 12%. Wobec wskazanej przez Przystępującego stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej w kosztorysie stawki roboczogodziny, szczególnie w odniesieniu do sformułowanego przez Zamawiającego wymogu określonego w punkcie 22.4.7 SIW Z: „Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847)." W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wyjaśnił, że przyjmując minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2 100,00 zł i średniomiesięczną ilość godzin pracy (168 godz.) otrzymujemy w odniesieniu do pracowników zatrudnionych na umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu stawkę roboczogodziny 12,50 zł brutto/h. Tym samym stawka roboczogodziny przyjęta przez Przystępującego do wyliczenia ceny oferty jest wyższa niż minimalna stawka roboczogodziny wynikająca z przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z treści wyjaśnień wynika także, że koszty zatrudnienia pracownika, które ponosi pracodawca, w wysokości 2,55 zł/r-g, zostały ujęte w kosztach pośrednich od R. Na potwierdzenie, że pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę otrzymują wynagrodzenie zgodnie z zapisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Przystępujący do wyjaśnień załączył kopię listy płac za miesiąc wrzesień 2018 r. Wyjaśnienia te nie wzbudziły żadnych wątpliwości Zamawiającego i Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby nie zaakceptować prawidłowości wyjaśnień Przystępującego, ponieważ: Po pierwsze, Przystępujący załączył do wyjaśnień dowód, z którego jednoznacznie wynika, że zapewnia pracownikom wynagrodzenie zgodne z zapisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; Po drugie, Zamawiający w żaden sposób nie określił w SIW Z, jakie koszty pracy mają być skalkulowane w stawce roboczogodziny, ani jakie koszty mogą, bądź nie mogą, znaleźć się w kosztach pośrednich od R. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów SIW Z, a więc skoro Zamawiający pozostawił wykonawcom w tej kwestii dowolność, w treści SIW Z nie zabronił wykonawcom kalkulować kosztów pracy ponoszonych przez pracodawcę jako koszty pośrednie i nie zawarł wymogu, aby kosztorysowa stawka roboczogodziny przyjęta do wyliczenia ceny oferty zawierała wszystkie koszty pracy, to Zamawiający nie może wyciągać konsekwencji wobec wykonawcy, który z tej dowolności skorzystał, szczególnie że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody były dla Zamawiającego wystarczające. Wskazał ponadto, że zarówno zapisy art. 90 ust. 1 pkt 1, jak i zapisy punktu 22.4.7 SIWZ odnoszą się do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty (a nie stawki roboczogodziny!) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r, poz. 847). Wskazał również, że wytyczne Rozporządzenia dotyczą sporządzania kosztorysów inwestorskich i szacowania zamówienia przez Zamawiającego. Z treści Rozporządzenia nie wynika w żaden sposób, aby wykonawcy składający oferty byli zobligowani do stosowania zawartych tam wytycznych przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych. Rzecz jasna, jeśli Zamawiający zawarłby taki wymóg w treści SIW Z, to wykonawcy powinni sporządzić kosztorysy ofertowe zgodnie z wytycznymi Rozporządzenia. Jednak w przedmiotowym postępowaniu takiego wymogu nie było, Wykonawcy mieli dowolność w tym zakresie. Także, jeśli wykonawca sam zdecydowałby, że przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego skorzysta z wytycznych zawartych w Rozporządzeniu, to miałby do tego pełne prawo, i jak wskazuje orzecznictwo, w takiej sytuacji byłby ze stosowania tego Rozporządzenia rozliczany. Jednak i taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący dokonał kalkulacji kosztów pracy we własnym zakresie, nie bazując na zapisach Rozporządzenia. l, co należy podkreślić, miał do tego prawo, ponieważ żaden z zapisów SIW Z nie narzucał wykonawcom sposobu kalkulacji ceny, podkreślając jedynie, że cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym brak było jakichkolwiek podstaw, aby uznać, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Szczególnego podkreślenia wymaga także fakt, że trudno rozpatrywać podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty w sytuacji, gdy cena oferty Przystępującego była wyższa od oszacowanej przez Zamawiającego z należytą starannością wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT o ponad 26%. Błędną interpretację przepisów przez Odwołującego potwierdza orzecznictwo KIO, gdzie wyraźnie wskazuje się, że: „Kwestię kosztorysowania no gruncie zamówień publicznych reguluje rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno — użytkowym (Dz.U. nr 130 poz. 1389). Jednakże zgodnie z §1 ust. 1 rozporządzenie określa metody i podstawy sporządzania kosztorysu inwestorskiego stanowiącego podstawę określenia wartości zamówienia na roboty budowlane oraz metody i podstawy obliczania planowanych kosztów prac projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych stanowiących podstawę określenia wartości zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a więc określa metody obliczenia wartości szacunkowej zamówienia publicznego, którego to dokonuje Zamawiający zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy. Rozporządzenie zatem nie odnosi się do sposobów obliczenia ceny przez wykonawców. Przeciwnie w art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Zamawiający został zobligowany do wskazania wykonawcom sposobu obliczenia ceny (...)" (KIO/UZP 866/08 z dnia 02.09.2008 r. oraz KIO/UZP 1155/09 z dnia 14.09.2009 r). Omawiając ten zarzut Odwołujący także przywołuje wyroki KIO, jednak analogicznie jak przy wyżej omówiony zarzutach, wyroki te nie dotyczyły sytuacji zbliżonych do przedmiotowej sprawy, ponieważ w przywołanych wyrokach wykonawcy sami oświadczali, że przy kalkulacji ceny oferty bazowali na zapisach Rozporządzenia. Znamienny w tych rozważaniach jest fakt, że Odwołujący doskonale wiedział, że powołuje się na wyroki w sprawach odmiennych niż przedmiotowa i próbuje wprowadzić Izbę w błąd wskazując, że wyrok KIO 1489/18 z dnia 14.08.2018 r. zapadł w zbliżonym stanie faktycznym. W postępowaniu odwoławczym KIO 1489/18 Odwołujący był również Odwołującym i doskonale zdajesobie sprawę, że w tamtym postępowaniu przedmiotem orzeczenia była prawidłowość zastosowanej stawki roboczogodziny w ofercie, gdzie kontr oferent powoływał się na metodologię obliczenia stawki roboczogodziny zgodną z Rozporządzeniem. Tak więc stan faktyczny tamtego postępowania był zupełnie odmienny, a nie jak twierdzi Odwołujący — zbliżony. 4. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp stwierdził, że Odwołujący w odniesieniu do tego zarzutu powiela w części argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu 3, czyli rzekome zaoferowanie przez Przystępującego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Odwołujący ponownie odnosi się do zapisów punktu 22.4.7 SIW Z dopatrując się w nich wytycznych do ustalenia przez wykonawców stawki roboczogodziny, gdzie jak wykazał Zamawiający w punkcie powyżej, zapisy punktu 22.4.7 SIW Z odnoszą się do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i w żaden sposób nie stanowią zobligowania wykonawców do skalkulowania wszystkich kosztów pracy wyłącznie w przyjętej stawce roboczogodziny. Tym samym Przystępujący miał prawo skalkulować stawkę roboczogodziny i koszty pracy w wybrany przez siebie sposób. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody potwierdziły, że skalkulowane w ofercie koszty pracy zostały skalkulowane prawidłowo, a tym samym oferta Przystępującego jest zgodna z ustawą i nie podlega odrzuceniu. Nieprawdą jest także twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie z wymaganiami SIWZ i w sposób uniemożliwiający rozliczenie powykonawcze. Kosztorys ofertowy Przystępującego został sporządzony zgodnie z wymogami SIW Z, Natomiast rozliczenie powykonawcze, zgodnie z zapisami Wzoru umowy będzie odbywało się na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót i w oparciu o czynniki cenotwórcze. Czynniki cenotwórcze, w oparciu o które wykonawca wycenił swoją ofertę, nawet jeśli nie byłyby wskazane w kosztorysie ofertowym uproszczonym, byłyby łatwe do ustalenia na podstawie kosztorysu szczegółowego, który zgodnie z zapisami Wzoru umowy, będzie stanowił załącznik do umowy zawartej w sprawie przedmiotowego postępowania. Tak więc rozliczenie powykonawcze nie sprawiłoby żadnych trudności, nawet gdyby Zamawiający nie pozyskałby informacji o wysokości czynników cenotwórczych na etapie przeprowadzania postępowania przetargowego. Odwołujący wyprowadził także daleko idącą tezę, że Przystępujący „na etapie realizacji umowy nie rozliczy robocizny z Zamawiającym nie naruszając ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, a Zamawiający będzie płacił wykonawcy wynagrodzenie niezgodne z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu”. Nie wskazał jednak na jakich podstawach oparł swoje przypuszczenie i skąd wywodzi takie twierdzenie, dlatego Zamawiający nie może odnieść się do takich nieuzasadnionych przypuszczeń i dywagacji. 5. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stwierdził, że Odwołujący w odniesieniu do tego zarzutu powiela argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu 4, czyli rzekome zaoferowanie przez Przystępującego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Jak wskazał Zamawiający powyżej, złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody potwierdziły, że skalkulowane w ofercie koszty pracy zostały skalkulowane prawidłowo, a tym samym oferta Przystępującego jest zgodna z ustawą, a także zgodna z SIWZ i nie podlega odrzuceniu. 6.Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp - powołał stanowisko w odniesieniu do zarzutu nr 3 i wyrok KIO 1489/18, który dotyczył sprawy, gdzie kontr oferent Odwołującego powoływał się na metodologię obliczenia stawki roboczogodziny zgodną z Rozporządzeniem, a Izba stwierdziła: „Nawet gdyby uznać dopuszczalność ujmowania w kosztach pośrednich kosztów pracy, co pozostaje w sprzeczności z przywołanymi wcześniej regulacjami Rozporządzenia i podważa zasadność odwoływania się do jego treści w złożonych przez Wykonawcę SK wyjaśnieniach, to należałoby stwierdzić, że koszty pracy wymienione przez Przystępującego na stronie 3-4 wyjaśnień pochłaniają w całości pulę kosztów pośrednich, co powoduje wątpliwość odnośnie ujęcia w cenie oferty wspomnianych kosztów budowy, czy kosztów zarządu l...j". Z treści powyższego wyroku jednoznacznie wynika, że tylko w tamtej konkretnej sytuacji nie można uznać dopuszczalności ujmowania w kosztach pośrednich kosztów pracy, i to tylko dlatego, że pozostaje to w sprzeczności z oświadczeniem wspomnianego Wykonawcy SK, który to odwołał się do Rozporządzenia w celu wyjaśnienia skalkulowania kosztów pracy w swojej ofercie. Z treści wyroku nie wynika w żaden sposób, aby nie było w ogóle dopuszczalne ujmowanie w kosztach pośrednich kosztów pracy. Przeciwnie, Izba zwraca jedynie uwagę, że należy zweryfikować czy zastosowany przez wykonawcę poziom kosztów pośrednich jest wystarczający. Zamawiający podkreślił, że Przystępujący skalkulował cenę swojej oferty prawidłowo, nie bazował na Rozporządzeniu, ponieważ nie miał takiego obowiązku, żaden z zapisów SIW Z takiego obowiązku na wykonawców nie nakładał. Zastosowanie przez Przystępującego kosztów pośrednich od R na poziomie 55,4% również nie daje podstaw do zwątpienia Zamawiającego w prawdziwość i prawidłowość skalkulowania kosztów pracy. 7. Naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp podał, że z argumentacji przywołanej przez Zamawiającego w treści niniejszej odpowiedzi na odwołanie jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców. Opierając się wyłącznie na obowiązujących przepisach prawa oraz linii orzeczniczej przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób rzetelny i uczciwy. Zamawiający zobowiązany był wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentu i w identyczny sposób postąpiłby, gdyby informacji o wysokości czynników cenotwórczych nie wskazał w swojej ofercie Odwołujący. Argumentacja Odwołującego, że odmienny od przyjętego przez Odwołującego sposób kalkulacji ceny oferty prowadzi do powiększania „szarej strefy”, jest nadużyciem i jest niedopuszczalna. Szczególnie, że żadne przepisy prawa, ani tym bardziej zapisy SIW Z, nie narzucały sposobu kalkulacji ceny i wykonawcy mieli w tym zakresie dowolność pod jedynym warunkiem, że kosztorys ofertowy uwzględniać będzie wymagania określone w Opisie przedmiotu zamówienia oraz wymagania dokumentacji projektowej i że wycenione zostaną wszystkie pozycje przedmiarowe. Właśnie naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp byłoby ze strony Zamawiającego odrzucenie oferty Przystępującego bez pozostawienia mu zagwarantowanej prawem możliwości uzupełnienia oferty. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdza, że Odwołujący na dzień wniesienia odwołania posiadał legitymacja procesową do wniesienia tego środka ochrony prawnej wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, okoliczność wyższej ceny w ofercie Odwołującego od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie pozbawia wykonawcy prawa do skutecznego wniesienia odwołania. Skoro bowiem wykonawca złożył ofertę, ma prawo korzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej w celu wzruszenia decyzji Zamawiającego, która narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia, istniejący w chwili wniesienia odwołania i ocenianego na ten moment. Zdaniem Izby interes, o którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp nie może być ograniczany wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca mógłby wykazać w sposób pewny, że przedmiotowe zamówienia zostanie mu udzielone, co w większości przypadków byłoby niemożliwe. Z tego też względu Izba uznała, że wysokość ceny w ofercie Odwołującego nie może przesądzać na obecnym etapie, o braku legitymacji materialnoprawnej wykonawcy wymaganej art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania. Podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba uznała za niezasadne. Pierwszy z zarzutów naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu, albowiem w stanie faktycznym sprawy informacja o wysokości czynników cenotwórczych może być zakwalifikowana jako potwierdzająca spełnianie wymagań co do przedmiotu zamówienia, a która nie miała wpływu na ocenę oferty w kryteriach oceny ofert i w konsekwencji możliwe było jej uzupełnienie na wskazanej podstawie prawnej. Tym samym we wskazanych okolicznościach także nie podlega uwzględnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym (…). Stosownie do postanowień pkt 11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) „W ykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia” – ppkt 11.8) - Kosztorys uproszczony został wymieniony jako jeden z dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, a który to dokument odnosi się do przedmiotu zamówienia. Wzór tego kosztorysu ustalony został w Załączniku nr 9 do SIW Z (zatytułowany jako: „Przedmiar robót, kosztorys”) i jak wynika ze wskazywanego w odwołaniu punktu 22.4.1) SIW Z: „Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagania dokumentacji projektowej stanowiącej załączniki do niniejszej SIWZ. 1) Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach robót”, na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić będą załączniki do oferty, według następujących zasad: − wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową (bez podatku VAT) z narzutami oraz wartość pozycji z narzutami (netto), − cena jednostkowa (netto), każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną i sztuką budowalną”. Taki Kosztorys ofertowy (uproszczony) - kompletny obejmujący wszystkie wymagane pozycje i ich wycenę - został złożony w ofercie przez wykonawcę Przystępującego - Zakład Handlowo Usługowy A.J. . Odrębnie w pkt 11 ppkt 2 SIW Z podano, że: „2)Wykonawca zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych wysokość czynników cenotwórczych jakie zastosował przy obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %)”. Takiego elementu we wzorach formularzy składających się na Załącznik nr 9 do SIW Z nie zamieszczono. Także czynniki cenotwórcze o których mowa w ppkt 2 nie stanowiły podstawy oceny ofert. Zgodnie z punktem 23 SIW Z, kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, stanowiła cena łączna (60%) orazokres gwarancji (40%) - podane w formularzu oferty. W cenowym kryterium oceny ofert Zamawiający do wyliczenia punktacji stosował wzór arytmetyczny, w którym jedynymi zmiennymi była cena oferty badanej oraz cena oferty najtańszej. Ta cena była ustalona na podstawie kosztorysów ofertowych składających się na kosztorys uproszczony, w których wycena każdej pozycji musiała następować m.in. z zastosowaniem czynników cenotwórczych, o których mowa w ppkt 2) pkt 22.4 SIW Z.Wszystkie czynniki cenotwórcze musiały być zatem określone przez każdego z wykonawców (także przez Przystępującego) w konkretnej wysokości przed sporządzeniem kosztorysu ofertowego uproszczonego i przed ustaleniem ceny oferty. Sam fakt zatem nie wskazania ich wysokości w treści kosztorysu ofertowego uproszczonego nie przesądza o rozbieżności oferty z treścią SIW Z, a uzupełnienie tej informacji przez Przystępującego nie ma wpływu na treść oferty i nie prowadzi do jej zmiany. Tak jak zasadnie twierdził Zamawiający, czynniki cenotwórcze (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %) zostały w kosztorysie, wliczone w każdą z pozycji kosztorysowych, ponieważ bez ich zastosowania niemożliwe byłoby wyliczenie ceny oferty. Izba zwraca także uwagę, że wysokość tych czynników w kontekście ceny łącznej oferty wynikającej z kalkulacji podanej w kosztorysach uproszczonych nie jest kwestionowana w odwołaniu. Kwestionowane w toku rozprawy było uprawnienie co do przyjętej stawki roboczogodziny i stawki kosztów pośrednich obejmujących obciążenia pracodawcy, o czym poniżej. Tym samym Izba uznała, że brak informacji o wysokości czynników cenotwórczych zastosowanych do wyliczenia ceny oferty, (wobec przedłożenia kompletnego kosztorysu uproszczonego), nie stanowi niezgodności oferty z SIW Z co do jej treści, a jedynie co do formy oraz, że taki brak podlegał uzupełnieniu w trybie przewidzianym art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Tym samym również za niezasadny należało uznać wskazany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ brak wskazania wysokości czynników cenotwórczych (a ich uzupełnienie następnie) nie może być kwalifikowane jako niezgodność treści oferty ze specyfikacją skutkującą odrzuceniem takiej oferty. Kolejne zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (wykonawcy ZHU A.J.) na podstawie: (1) art. 89 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, (2) art. 89 ust. 1 pkt 2, (3) art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp i (4) art. 89 ust.1 pkt 6 związane są z postanowieniami punktu 22.4.7) specyfikacji oraz wskazaną przez wykonawcę stawką roboczogodziny w wysokości 13,20 zł. Argumentacja kluczowa dotycząca postanowień punktu 22.4.7 SIW Z sprowadza się do twierdzeń, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847). Powyższe twierdzenie odnosi się do wskazanej stawki roboczogodziny w kwocie 13,20 zł, a zatem zdaniem Odwołującego, na poziomie niższym niż wartość minimalnego wynagrodzenia, co powoduje, że oferta Przystępującego pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp), treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt. 22.4.7 SIWZ) oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba nie zgadzając się z tą argumentacją miała na uwadze okoliczności wynikające z dokumentacji tego postępowania. Zgodnie z punktem 13.1 SIW Z – „Zamawiający (zgodnie z art. 29 ust. 3a w związku z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a-c ustawy) nakłada na wykonawcę lub podwykonawcę wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób zatrudnionych na stanowiskach robotnika, biorących bezpośredni udział w realizacji zamówienia”. W myśl z kolei powołanego w odwołaniu pkt 22.4.7 SIW Z: „Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847)”. Izba zwraca uwagę, że w pkt 22.4.7) Zamawiający posługuje się pojęciem „wartość kosztów pracy” i odsyła tę wartość do ceny oferty, a nie do stawką „roboczogodziny” jak w powołanym wyżej punkcie 22.4.1). Mając zatem na uwadze wymaganie z pkt 13.1 SIW Z wartość kosztów pracy jednego zatrudnionego nie mogła być niższa od kwoty miesięcznej brutto 2100 zł (płaca minimalna dla osób pracujących na podstawie umowy o pracę od 1 stycznia 2018 r. czyli około 1530 zł netto). Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał na taką kwotę podając jednocześnie stawkę roboczogodziny 12,50 zł brutto/r-g przy założeniu minimalnej średniomiesięczny czas pracy 21 dni – 168h). Zatem nie jest słuszne twierdzenie, że wykonawca w kosztorysie ofertowym przyjął do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na rok 2018. Stawka roboczogodziny przyjęta przez Przystępującego do wyliczenia ceny oferty jest wyższa niż minimalna stawka wynikająca z przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę w przypadku pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę co jest wymagane w przypadku tego zamówienia. Z treści wyjaśnień wynika także, że koszty zatrudnienia pracownika, które ponosi pracodawca, w wysokości 2,55 zł/r-g, zostały ujęte w kosztach pośrednich od R. Na potwierdzenie, że pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę otrzymują wynagrodzenie zgodnie z wymaganiami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Przystępujący do wyjaśnień załączył kopię listy płac za miesiąc wrzesień 2018 r. Z uwagi na kwestionowane w odwołaniu wyliczenia przedstawione przez Przystępującego, Izba stwierdza, że Zamawiający nie określił w SIW Z, jakie koszty pracy mają być skalkulowane w stawce roboczogodziny, ani jakie koszty mogą, bądź nie mogą, znaleźć się w kosztach pośrednich od R. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji nawet nieprecyzyjnych postanowień SIW Z, a tym bardziej Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który z przyznanej mu specyfikacją dowolności skorzystał. W tym przypadku, Zamawiający w treści SIW Z nie zabronił wykonawcom kwalifikować kosztów pracy ponoszonych przez pracodawcę jako koszty pośrednie, nie zawarł również wymogu, aby kosztorysowa stawka roboczogodziny przyjęta do wyliczenia ceny oferty zawierała wszystkie koszty pracy, tak jak to definiuje Rozporządzenie (skierowane do zamawiających), w kosztach bezpośrednich, które to obligatoryjne obciążenia Przystępujący ujął w kosztach pośrednich. Tak jak podnosił Zamawiający, postanowienia art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp podobnie jak i punktu 22.4.7 SIW Z, odnoszą się do kosztów pracy, (nie stawki roboczogodziny) których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r, poz. 847). Niewątpliwie wskazywane w odwołaniu wytyczne Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym dotyczą sporządzania kosztorysów inwestorskich i szacowania zamówienia przez Zamawiającego. Z treści tego Rozporządzenia nie wynika w żaden sposób, aby wykonawcy składający oferty byli zobligowani do stosowania zawartych tam wytycznych przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych. Taki wymóg nie został również zawarty w treści SIW Z. Zatem Przystępujący dokonał kalkulacji kosztów pracy we własnym zakresie, nie bazując na regułach Rozporządzenia, do czego miał prawo, ponieważ w specyfikacji nie narzucano wykonawcom sposobu kalkulacji ceny, podkreślając tylko, że cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Izba zwraca dodatkowo uwagę, że cena łączna oferty nie jest kwestionowana w odwołaniu, a tylko wysokość jednego ze składników cenotwórczych, którą to argumentację – w okolicznościach faktycznych tej sprawy - Izba uznała za niezasadną. W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenia nie potwierdzają tym samym zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp albowiem w stanie faktycznym sprawy Zamawiający uprawniony był wezwać Przystępującego do przedstawienia informacji o wysokości czynników cenotwórczych. Także należało zaakceptować odmienny od przyjętego przez Odwołującego sposób kalkulacji ceny w kosztorysie ofertowym Przystępującego uwzględniający postanowienia i wymagania określone w SIW Z i jej załącznikach (w Opisie przedmiotu zamówienia oraz wymagania dokumentacji projektowej). Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). ………………………….. …Dokument kończy następujące
Odwołujący: D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. P. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” w StarachowicachZamawiający: Skarb Państwa – 1 Regionalną Bazę Logistyczną…Sygn. akt: KIO 2819/20 WYROK z dnia 26 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2020 r. przez wykonawcę D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. P. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” w Starachowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 1 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Wałczu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. P. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” w Starachowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2819/20 Uzasadnie nie Zamawiający Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Wałczu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na naprawę główną Zespołu Urządzeń do Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs (nr ref. 85/2020) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 września 2020 r. pod numerem 185-447809. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 30 października 2020 r. wykonawca D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. P.Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” w Starachowicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wykluczenia go z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię, w następstwie czego Zamawiający przyjął, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie wskazanym w Sekcji III.2.1. ust. II pkt 5 Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wyjaśnił, iż podstawą jego wykluczenia z postępowania był fakt, że przedstawił informację z Krajowego Rejestru Karnego (KRK) z datą późniejszą od terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazał, iż kwestionuje decyzję Zamawiającego oraz poglądy wyrażone w wyroku KIO 109/18. Odwołujący powołał się na ugruntowaną od 2016 roku linię orzeczniczą KIO, stosownie do której, dokumenty i oświadczenia składane w toku postępowania powinny być aktualne wg daty ich składania. Zauważył, że orzeczenia te odnoszą się do postępowań o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych na zasadach ogólnych niemniej wszystkie opierają się na tym samym założeniu - że nowelizacja ustawy PZP z 2016 r. jest wyrazem woli prawodawcy unijnego i krajowego przeprowadzenia oceny aktualności dokumentów i oświadczeń według daty ich składania (Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r.). Powyższe intencje prawodawcy unijnego i krajowego mają zdaniem Odwołującego kapitalne znacznie w niniejszej sprawie. Przyjęcie bowiem, że w obrębie ustawy Pzp nie zostały one w pełni implementowane wymaga wskazania uzasadnienia (ratio legis) przyjętego odstępstwa. Zdaniem odwołującego, uzasadnienia takiego brak. Uzasadnienie takie nie zostało również wskazane w wyroku KIO 109/18. Krajowa Izba Odwoławcza ograniczyła się w tej mierze jedynie do wskazania, że odmienne traktowanie zamówień obronnych znajduje uzasadnienie w literalnym brzmienia art. 131e ust. 2 ustawy PZP oraz w zmianach, jakie nastąpiły w ramach nowelizacji ustawy Pzp przeprowadzonej w roku 2016. Odwołujący podkreślił, że odmienne traktowanie zamówień obronnych - stosownie do uzasadnienia wyroku KIO 109/18 - nie zostało powiązane z argumentami, które wprost lub pośrednio byłyby powiązane ze specyfiką zamówień obronnych. Zdaniem Odwołującego, problem daty, według której należy oceniać aktualność oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawców w postępowaniach obronnych nie ma żadnego związku ze specyfiką tych postępowań. Potwierdził to Prezes Urzędu Regulacji Energetyki w jednym z pism urzędowych, którego treść Odwołujący przywołał. Odwołujący wskazał, iż data aktualności oświadczeń i dokumentów nie należy do tych okoliczności, które uzasadniałyby odmienne traktowanie zamówień zwykłych i zamówień obronnych. Zasadne jest zatem przyjęcie, że - w zakresie daty aktualności składanych przez wykonawców oświadczeń i dokumentów - intencją prawodawcy krajowego było objęcie nowelizacją z roku 2016 również zamówień obronnych. Następnie Odwołujący podniósł, iż prawidłowa wykładnia art. 131e ust. 2 ustawy Pzp wymaga odróżnienia „warunków udziału w postępowaniu”, „daty spełnienia warunków”, „dowodów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” oraz „aktualności oświadczeń i dokumentów”. W tym zakresie Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 19 października 2017 r., KIO 2056/17. Odwołujący wskazał, iż takowe rozróżnienie znajduje uzasadnienie w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp i art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Jego zdaniem przepisy ustawy Pzp oraz orzecznictwo Izby pozwala wyróżnić następujące pojęcia: 1) warunek rozumiany jako wymaganie, które musi spełnić wykonawca, aby wziąć udział w postępowaniu; 2) zakres warunków to zbiór warunków, które w dokumentacji przetargowej określa Zamawiający mając na uwadze przedmiot zamówienia; 3) data spełnienia warunków to data wg której oceniane jest, czy dany wykonawca może czy też nie może zostać dopuszczony do udziału w postępowaniu; 4) dowody to oświadczenia i dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu; 5) aktualność oświadczeń i dokumentów w znaczeniu, że dowody te „winny oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia” (KIO 685/19). Reasumując, zdaniem Odwołującego, istnieje potrzeba rozróżnienia: warunków udziału w postępowaniu od dowodów na potwierdzenie spełnienia tych warunków oraz daty spełnienia warunków udziału w postępowaniu od daty wystawienia oświadczeń i dokumentów wg której oceniana jest aktualność tych oświadczeń i dokumentów. Zasadnicze zdaniem Odwołującego dla rozstrzygnięcia sprawy jest pytanie, które z powyższych kwestii zostały uregulowane art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku KIO 109/18 - w przepisie tym została określona data, w której powinny być wystawione oświadczenia i dokumenty (czyli dowody na potwierdzenie spełnienia braku podstaw do wykluczenia). Analogiczne podejście Zamawiającego spowodowało, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Tymczasem w ocenie Odwołującego, hipotezą ww. przepisu nie jest objęta data wystawienia oświadczeń i dokumentów. Kluczowy w przytoczonym przepisie jest zwrot „w zakresie”, który odnoszony jest do „spełnienia warunków” udziału w postępowaniu oraz „braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków”. W przepisie tym nie ma natomiast mowy o sposobie, w jaki wykonawca warunki te powinien udowodnić. Co istotne, przedmiotowy przepis – w przeciwieństwie np. do art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 - w ogóle nie traktuje o „oświadczeniach i dokumentach” a tym bardziej o aktualności tych dowodów. Zdaniem Odwołującego literalna wykładnia w/w przepisu wskazuję zatem na to. że przepis ten reguluję wyłącznie dwie kwestie: 1) zakres warunków, jakie ma spełniać wykonawca oraz zakres braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków (zakres ten ma określić Zamawiający); 2) daty, w którym ustalone warunki powinny być spełnione. Przepis ten nie reguluję natomiast kwestii: 1) sposobu wykazania spełnienia warunków, tj. oświadczeń i dokumentów (dowodów), na potwierdzenie spełnienia zakresu warunków udziału w postępowaniu: 2) aktualności ww. dowodów, tj. z jaka data dowody te powinny być wystawione. Tak więc, wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na datę wystawienia informacji z KRK (dowodu), z powołaniem się na art. 131 ust. 2 ustawy Pzp, nie ma umocowania w tym przepisie. Odnosząc się do kwestii czy Odwołujący wykazał brak podstaw do wykluczenia go z postępowania, Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 685/19. Podniósł, że potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu „oświadczeniem własnym” nie musi mieć miejsca tylko w ramach dokumentów JEDZ. Powołując się na art. 25a ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż brak podstaw do wykluczenia z postępowania „oświadczeniem własnym” wykonawcy mogą potwierdzić na dwa sposoby: 1) w dokumencie JEDZ, o którym mowa w art. 25a ust. 2 ustawy Pzp, albo 2) w innym oświadczeniu własnym. Odwołujący wskazał, iż do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący załączył „oświadczenie własne”, o następującej treści: „(...)Oświadczam, ż e spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na usługę naprawa główna Zespołu Urządzeń do Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs, nr sprawy 85/2020.”Dokument kończy następujące „oświadczenie własne” Odwołującego: „Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawda oraz zostały przedstawione z pełna świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.” Przyjmując zatem, że w postępowaniach zwykłych wykonawcy mogą uzupełniać brakujące dokumenty wystawione z datą ich składania z tego względu, że na etapie składania wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu „oświadczeniem własnym”, to warunek ten jest spełniony również w przypadku zamówień obronnych, w których również składane jest takie oświadczenie. Nie ma zatem żadnych argumentów, które uzasadniałyby wykluczenie Odwołujący z postępowania, skoro ten oświadczeniem własnym złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zapewnił, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz, że brak jest podstaw do wykluczenia go z postępowania, w ramach uzupełnienia brakujących dokumentów przedstawił informację z KRK aktualną na dzień jej składania. Powyższe, zdaniem Odwołującego, pozwala przyjąć, że Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania z przyczyn wyżej wskazanych, naruszył powołane na wstępie przepisy poprzez błędną ich wykładnie przyjmując, że informacja z KRK przedstawiona w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia braków w postępowaniu obronnym nie mogła zostać wystawiona w dacie przypadającej po terminie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. nie mogła być aktualna na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Zamawiający w dniu 20 listopada 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazał, iż postępowanie prowadzone jest w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w trybie przetargu ograniczonego. Zasady na jakich przeprowadza się postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa uregulowane są w przepisach Działu III, w Rozdziale 4austawy Pzp, są to przepisy szczególne, charakteryzujące się odmiennością od przepisów zawartych w innych działach tej ustawy. Mają one pierwszeństwo w sytuacjach gdy kształtują obowiązki zamawiającego i wykonawcy inaczej niż to uregulowano w przepisach pozostałych działów. Nie inaczej jest w przypadku określenia daty, w jakiej złożone dokumenty maja potwierdzać określone okoliczności, czyli w odniesieniu do niniejszej sprawy, datę z jaką wykonawca musi wykazać dokumentem KRK, że nie istnieją podstawy do jego wykluczenia z postępowania. Zamawiający wskazał, iż w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, odmiennie niż w przypadku zamówień niepodlegających przepisom Działu III, data w jakiej wykonawca winien wykazać, że nie istnieją podstawy do jego wykluczenia jest określona w przepisach art. 131e ust.2 ustawy Pzp. Skoro zaś pierwotnie dokumenty mają być aktualne na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to zasada ta musi być zachowana do dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czyli dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego do ich uzupełnienia. Dokument uzupełniony - w niniejszej sprawie informacja z KRK - winien być również aktualny na dzień składania wniosku i na ten dzień potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W przypadku informacji z KRK jest to szczególnie ważne jeśli się zważy, że z zaświadczenia wydanego w danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień przypadający przed wystawieniem informacji. Uniemożliwia to ocenę czy wykonawca spełnił warunki określone w przepisach art. 131e ust.2 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił ponadto, że ww. przepisy regulujące datę z jaką mają być aktualne dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia wykonawcy są jasne i nie wymagają interpretacji (clara non sunt interpretanda). Mając powyższe na uwadze w ocenie Zamawiającego należy odrzucić wszelkie rozważania Odwołującego zmierzające do podważenia racjonalności przepisów szczególnych, regulujących odmiennie niż w postępowaniach zwykłych, okres w jakim wykonawca ma wykazać m. in. brak podstaw do wykluczenia. Pominąć należy także jako chybione, twierdzenia Wykonawcy odwołujące się do analogii z postępowaniami, w których stosuje się JEDZ, choćby przez wzgląd na to, że zgodnie z jednoznacznymi przepisami art. 131e ust. 2a pkt 1 ustawy Pzp w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisów ustawy dotyczących jednolitego dokumentu nie stosuje się. Następnie Zamawiający wskazał, iż bezsporne jest, że 1) Odwołujący został zobowiązany do przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia świadczącej, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania (Sekcja III. 2.1/ ust.2 pkt 5 str. 11 ogłoszenia o zamówieniu); 2) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa trybie przetargu ograniczonego zawiera m. in. pod lit. C - Informacje dodatkowe, z. których wynika, że Zamawiający „nie dopuszcza składania przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postaci dokumentów elektronicznych (ust. I pkt 5 - str. 14 Informacji dodatkowych). Niezależnie od tego Zamawiający wskazał, iż zastrzegł w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja VI.3) ust. II pkt 7 lit d - str. 16), że dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w pkt 2-4 oraz 6-10 tabelarycznego wykazu (zał. nr 4 do „Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu str. 10) składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Dotyczy to m. in. informacji z KRK (wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), która zamieszczona została w tabelarycznym wykazie pod poz. 9. Ponadto Zamawiający wymagał, aby wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami był w postaci pisemnej, papierowej, opatrzony własnoręcznym podpisem ( Sekcja VI.3 ust. II pkt 1 - str. 15 ogłoszenia o zamówieniu); 3) Wykonawca, wbrew wymogom przywołanym wyżej przedłożył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informację z KRK, która była wizualizacją dokumentu elektronicznego czyli stanowiła wyłączn.ie prezentację treści dokumentu elektronicznego. Dokument ten nie spełniał wymagań Zamawiającego co spowodowało, że był on zobowiązany, zgodnie z przepisami art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do wezwania Wykonawcy do jego uzupełnienia. Zamawiający w dniu 15 października 2020 r. pismem nr 28719/2020 wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu KRK wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w formie pisemnej i potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę; 4) Wykonawca, odpowiadając na wezwanie uzupełnił dokument, który miał potwierdzać brak podstaw wykluczenia, przedkładając pisemną informację z KRK w postaci papierowej, z tym jednak, że potwierdza ona brak podstaw wykluczenia na dzień 16 października 2020 r. tj. po upływie terminu składania wniosków, który przypadał na dzień 6 października 2020 r. Mając na względzie zasadę wynikającą z przepisów art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, wedle której wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu niespełnienia warunków, nie później niż na dzień składania •wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak również opisany wyżej fakt dostarczenia informacji z KRK aktualnej na dzień 16 października 2020 r., a nie na dzień 6 października 2020 r. (dzień składania wniosków) w ocenie Zamawiającego uznać trzeba, że Odwołujący nie potwierdził stosownym dokumentem braku podstaw do wykluczenia. To zaś uzasadniało decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba uznała, iż Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, wykazał interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz załączonych do niego dokumentów, wezwania skierowanego do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokumentów złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie oraz informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 listopada 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest usługa – naprawa główna Zespołu Urządzeń do Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs zgodnie z Wymaganiami Eksploatacyjno – Technicznymi. Zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania, Zamawiający żądał od wykonawców złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z Sekcją VI.3 pkt II.1 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby wykonawcy złożyli pisemny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami w postaci papierowej opatrzony własnoręcznym podpisem. Ponadto w załączonym dokumencie, w części C „Informacje dodatkowe” pkt I.5 Zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza składania przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postaci dokumentów elektronicznych. Termin składania wniosków dopuszczenie do udziału w postępowaniu upływał 6 października 2020 r. Odwołujący do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączył m.in. oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia według załącznika nr 2 do wniosku oraz wydruk wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości (informacji o osobie z Krajowego rejestru Karnego dla p. Dominika Pater). Zamawiający w dniu 15 października 2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia z postępowania. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał m.in., iż w świetle wymogu zawartego w Sekcji IV.3 pkt II.1 ogłoszenia o zamówieniu nie jest możliwym przyjęcie wizualizacji dokumentu elektronicznego jako prawidłowego. Podniósł także, że w Informacjach dodatkowych podał informację, że nie dopuszcza składania dokumentów i oświadczeń w postaci dokumentów elektronicznych. Zamawiający poprosił o uzupełnienie dokumentu wymaganego zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, potwierdzającego, że p. Dominik Pater nie figuruje w kartotece karnej KRK w zakresie określonym w art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Dokument winien być wystawiony w formie pisemnej i potwierdzony za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego (dot. Odwołującego - p. D. P.) wystawioną w dniu 16 października 2020 r. Zamawiający, pismem z dnia 22 października 2020 r., zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający opisał wymagania wynikające z ogłoszenia o zamówieniu. Wskazał, iż do wniosku Odwołujący załączył wizualizację dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości, a nie żądany przez Zamawiającego dokument. Przedłożony dokument możliwy jest do odczytania wyłącznie za pośrednictwem odpowiednich urządzeń elektronicznych i za och pomocą możliwym jest również zweryfikowanie złożonego kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Załączona do wniosku wizualizacja jest wyłącznie prezentacją treści wystawionego dokumentu elektronicznego. Zamawiający wskazał, iż wymagał, aby wykonawcy złożyli pisemny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami w postaci papierowej opatrzony własnoręcznym podpisem, wobec czego nie jest możliwym przyjęcie wizualizacji dokumentu elektronicznego jako prawidłowego. Ponadto Zamawiający podniósł, iż w Informacjach dodatkowych wskazał, że nie dopuszcza składania przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postaci dokumentów elektronicznych. W związku z powyższym wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu wymaganego zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, potwierdzającego, że p. D. P. nie figuruje w kartotece karnej KRK w zakresie określonym w art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący na wezwanie przesłał informację z KRK, która jednakże potwierdza brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (potwierdza stan na dzień 16 października 2020 r.). Ponieważ wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia z postępowania nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 6 października 2020 r., to zdaniem Zamawiającego m on obowiązek wykonawcę wykluczyć z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba oddaliła odwołanie w całości, uznając podniesione zarzuty za bezzasadne. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, że Zamawiający dokonał błędnej wykładni ww. przepisów, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania z uwagi na przedstawienie informacji z Krajowego Rejestru Karnego z datą późniejszą od terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przywołując brzmienie powyższych regulacji oraz innych przepisów poddanych analizie w przedmiotowej sprawie należy wskazać, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Jak stanowi art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a. Z kolei w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13, z wyłączeniem wykonawców skazanych za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, i pkt 14, gdy osoba o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13, z wyjątkiem przestępstw, o których mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu. Z kolei zgodnie z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1. Przed przejściem do dalszych rozważań zauważyć trzeba, iż bezsporny w przedmiotowym postępowaniu był fakt, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawcy zobowiązani byli złożyć wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu dowody (w tym informację z KRK), mające potwierdzać brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie było sporne także to, że Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył informacji z KRK odpowiadającej wymogom wynikającym z ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący nie kwestionował stanowiska Zamawiającego, że wydruk wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowany z platformy Ministerstwa Sprawiedliwości nie stanowi dokumentu, o którym mowa w ogłoszeniu o zamówieniu, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia. Bezsporna była także okoliczność, iż w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego niekaralność, Odwołujący złożył informację z KRK wystawioną później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Istota przedmiotowego sporu sprowadzała się zatem do dokonania oceny, czy na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego, potwierdzającą stan aktualny na dzień złożenia dokumentu, tj. dzień późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania jak tego wymaga art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego odpowiedź na tak zadane pytanie jest negatywna. Z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp literalnie i jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został określony zatem inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień, co ma znaczenie kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zauważyć należy, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym zawartym w JEDZ, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 25a ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną – wspomniany art. 131e ust. 2 ustawy Pzp – który nakazuje przeprowadzania weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu oświadczeń lub dokumentów braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zauważenia wymaga, że rozpoznawane w niniejszej sprawie zagadnienie zostało już poddane ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą nie tylko w kwestionowanym przez Odwołującego wyroku Izby z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 109/18, ale także w szeregu innych postępowań odwoławczych. Wskazać tu można m.in. na wyrok z dnia 27 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 258/18 i KIO 263/18, wyrok z dnia 27 marca 2018 r., sygn. akt KIO 410/18 czy też wyrok z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19. Ze wszystkich powyższych orzeczeń wynika zbieżny wniosek, który skład orzekający w niniejszej sprawie podziela, tj. że oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp muszą potwierdzać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków, co wynika z treści art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że Odwołujący za punkt wyjścia prezentowanej argumentacji uczynił ugruntowaną po 2016 r. linię orzeczniczą Izby wskazującą, że oświadczenia i dokumenty składane w toku postępowania winny być aktualne na dzień ich złożenia oraz wolę ustawodawcy krajowego i unijnego do przeprowadzania oceny aktualności dokumentów i oświadczeń według daty ich składania, wskazać trzeba, iż rzeczywiście po wejściu w życie ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), dokumenty składane na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia mogą potwierdzać stan późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków. Możliwość potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków za pomocą oświadczenia wstępnego w JEDZ i przedstawienia dopiero na dalszym etapie postępowania dowodów potwierdzających stan istniejący na moment ich złożenia, jak wskazano już powyżej, wyartykułowano wprost w treści przepisów – art. 25a ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast – jak wskazano już powyżej - postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa rządzą się innymi regułami, określonymi w przepisach Działu III Rozdziału 4A ustawy Pzp. Przepisy tego Rozdziału jako przepisy szczególne, mają pierwszeństwo stosowania przed przepisami odnoszącymi się do udzielania zamówień na zasadach ogólnych. Oznacza to, że przepisy ogólne, w tym art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do zamówień obronnych mogą znaleźć zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Tymczasem ustawodawca w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa uregulował kwestie wykazywania braku podstaw wykluczenia z postępowania odmiennie niż w art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawodawca wprost wskazał, że po pierwsze przepisów ustawy dotyczących jednolitego dokumentu nie stosuje się (art. 131e ust. 2a ustawy Pzp), a po drugie, że wykonawca zobowiązany jest wykazać brak podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 131e ust.2 ustawy Pzp). Wprowadzenie dla tego rodzaju zamówień pewnych odstępstw proceduralnych w stosunku do zamówień udzielanych na zasadach ogólnych, w tym także w zakresie przeprowadzania weryfikacji podmiotowej wykonawców, uzasadnione jest celem, jakiemu służą zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz ich specyfiką. Już sam zakres przedmiotowy zamówień, do których stosuje się przepisy Rozdziału 4a, opisany w art. 131a ust. 1 i 1a ustawy Pzp, obejmujący dostawy sprzętu wojskowego i związane z tym newralgiczne roboty budowlane czy usługi, a także zamówienia dotyczące infrastruktury krytycznej, wskazuje, że zamówienia te poddane są nadrzędnemu celowi – zagwarantowaniu obronności i bezpieczeństwa państwa. Powyższe może uzasadniać potrzebę przeprowadzania kwalifikacji podmiotowej wykonawców w sposób bardziej szczegółowy, w odniesieniu do każdego z wykonawców i na podstawie dowodów składanych już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie w oparciu wyłącznie o oświadczenie wstępne wykonawców, z ograniczeniem szczegółowej weryfikacji podmiotowej do wykonawcy ocenionego najwyżej. Jak omówiono szczegółowo w wyrokach Izby w sprawach o sygn. akt KIO 109/18, KIO 258/18 i KIO 263/18 oraz KIO 410/18, w przypadku zamówień obronnych obowiązujący obecnie stan prawny odpowiada zasadom, jakie obowiązywały w odniesieniu do wszystkich zamówień przed nowelizacją z 2016 r. Pod rządami tamtych przepisów w orzecznictwie Izby ugruntowane było stanowisko, że składane dokumenty mogą być wystawione z datą późniejszą, muszą jednak potwierdzać stan istniejący na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku z tym, że zmiana procedury w zakresie dokumentowania braku podstaw do wykluczenia nie odnosi się do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w przypadku tych zamówień również po nowelizacji dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia muszą potwierdzać stan na dzień składania ofert lub wniosków. Odnosząc się do okoliczności, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie określa momentu, na jaki mają być aktualne oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie oparte o powyższy przepis, Izba wskazuje, iż datę tę w odniesieniu do zamówień obronnych wywodzić należy z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Aktualność uzupełnianych na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczeń lub dokumentów musi korelować z wymaganiami wynikającymi z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, który wymaga by oceny podmiotowej wykonawcy dokonać na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zobowiązuje wykonawców do wykazania braku podstaw wykluczenia waśnie na ten moment. Przy czym podkreślić należy, że to nie data wystawienia dokumentu mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Izba wskazuje, iż ustawodawca wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków. Jak wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19, który to pogląd skład orzekający podziela, „sama data wystawienia dokumentu bądź oświadczenia, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały niekaralność w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania wniosków w postępowaniu, przy zachowaniu wymogów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.” W konsekwencji Izba stwierdziła, iż nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego, jakoby został on wykluczony z postępowania „z uwagi na datę wystawienia dokumentu”, ponieważ data ta – jak wyżej wskazano - ma znaczenie jedynie wtórne. Odwołujący został z postępowania wykluczony dlatego, że złożony przez niego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dowód nie potwierdzał stanu istniejącego na moment nie późniejszy niż data składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak tego wymaga art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Przy czym data wystawienia dokumentu miała tutaj o tyle znaczenie, że dowodem, o którym mowa, była informacja z Krajowego Rejestru Karnego. W przypadku tego rodzaju dokumentu data jego wystawienianie mogła być późniejsza niż dzień składania wniosków, z uwagi na fakt, że zaświadczenie to zawsze potwierdza stan na dzień jego wystawienia i nie obejmuje zdarzeń historycznych, takich jak zatarcie skazania. Z zaświadczenia wydanego w danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień przypadający przed wystawieniem tego zaświadczenia (por. m.in. przywołane wcześniej wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 109/18, KIO 258/18 i KIO 263/18, KIO 410/18 oraz KIO 420/19). W art. 14 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1158) wśród podstaw usunięcia danych z Rejestru wymieniono m.in. zatarcie skazania z mocy prawy, zarządzenie zatarcia skazania przez sąd tudzież jego zatarcie w drodze ułaskawienia lub na podstawie amnestii. Z uwagi na możliwość zatarcia skazania, powodującego usunięcie danych z Rejestru, informacja z KRK wystawiona po terminie na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio ofert) siłą rzeczy nie udowodni stanu, jaki istniał na dzień składania wniosków lub ofert. Mając powyższe na względzie Izba za prawidłową uznała decyzję Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na fakt, iż złożona przez niego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp informacja z Krajowego Rejestru Karnego wystawiona później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie wykazywała w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia według stanu istniejącego nie później niż na dzień składania wniosków. Zdaniem składu orzekającego interpretacja omawianych przepisów zaprezentowana w odwołaniu stoi w sprzeczności z wytycznymi wynikającymi wprost z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp i prowadzi do obejścia wynikającego z tej regulacji wymogu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy według stanu istniejącego na dzień nie późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przy tym Odwołujący nie wyjaśnił także dlaczego implementacja dyrektywy klasycznej i sektorowej, dokonana w ramach nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r., w zakresie weryfikacji podmiotowej wykonawców miałaby być niepełna i dlaczego te właśnie regulacje powinny zostać wprowadzone także na gruncie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego co do zasadności weryfikowania sytuacji podmiotowej na podstawie dowodów obrazujących stan aktualny na dzień ich złożenia także w zamówieniach obronnych stanowić mogą co najwyżej postulaty de lege ferenda, nie znajdują one bowiem żadnego oparcia w świetle aktualnie obowiązujących przepisów Działu III Rozdziału 4a ustawy Pzp. Przepisy te jednoznacznie wskazują, że badaniu podlegać ma stan istniejący nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ofert). W konsekwencji nie sposób zaakceptować także stanowiska Odwołującego, jakoby do wykazania braku podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wystarczające miałoby być złożenie samego oświadczenia wstępnego w treści wniosku, a następnie przedstawienie dowodów aktualnych na dzień złożenia. Izba wskazuje, że Odwołujący miał świadomość, że wraz z wnioskiem zobowiązany był złożyć dowody wykazujące brak podstaw wykluczenia według stanu istniejącego na dzień nie późniejszy niż dzień składania wniosków, a wymóg taki wynikał wprost z treści ogłoszenia. Odwołujący zresztą wymagane dokumenty złożył, z tym, że zamiast informacji z KRK przedstawił jedynie wizualizację dokumentu elektronicznego, która nie spełniała wymagań ogłoszenia o zamówieniu. Sprzeczne z powyższym działaniem jest zatem wywodzenie w treści odwołania, że złożenie oświadczenia własnego w treści wniosku o braku podstaw wykluczenia powinno zostać uznane za wystarczające. W ocenie Izby powyższa argumentacja stanowi wyraz przyjętej taktyki procesowej, niemniej nie broni się ona na gruncie obowiązujących regulacji. Podkreślić należy także, że Zamawiający wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wskazał, iż wymaga złożenia dokumentu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Negatywne konsekwencje braku złożenia takiego dokumentu obciążają jedynie Odwołującego. W ocenie Izby zaakceptowanie możliwości złożenia na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentu potwierdzającego stan późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oparcia się przez Zamawiającego podczas badania braku podstaw do wykluczenia na dzień nie późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyłącznie na oświadczeniu własnym wykonawcy, prowadziłoby nie tylko do naruszenia art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, ale także zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………….……… …- Odwołujący: [1] MorisPolska Sp. z o.o.Zamawiający: Gmina Miasta Wejherowa…Sygn. akt KIO 2285/20 WYROK z dnia 15 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MorisPolska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4, 02867 Warszawa [pełnomocnik] [2] Berndorf Baderbau Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78, 43384 Jaworze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasta Wejherowa, Plac Jakuba Wejhera 8, 84200 Wejherowo przy udziale wykonawcy S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Ogólnobudowlanych S. R., ul. Fałata 10, 83400 Kościerzynazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. #x200e2 . Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [ 1 ] MorisPolska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4, 02867 Warszawa [pełnomocnik] [2] Berndorf Baderbau Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78, 43384 Jaworzei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MorisPolska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4, 02867 Warszawa [pełnomocnik] [2] Berndorf Baderbau Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78, 43384 Jaworze tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 2285/20 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Miasta Wejherowa, Plac Jakuba Wejhera 8, 84200 Wejherowo wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa zespołu otwartych basenów kąpielowych – Centrum Integracji Społecznej „Wodne Ogrody” w Wejherowie z opcją«. 20.05.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 098235544. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 04.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Robót Ogólnobudowlanych S. R., u. Fałata 10, 83400 Kościerzyna. 14.09.2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] MorisPolska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4, 02867 Warszawa [pełnomocnik] [2] Berndorf Baderbau Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78, 43384 Jaworze (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: I)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Ogólnobudowlanych S. R. [dalej wykonawca ZRO] z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIW Z (w zakresie doświadczenia wykonawcy); II)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ (w zakresie doświadczenia wykonawcy); III)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, względnie – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIW Z (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę ZRO do realizacji zamówienia); IV)art. 26 ust. 2f w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp – przez wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje, a nie tylko „nieaktualne” informacje, a ponadto – doprowadziło to do ograniczenia odwołującemu możliwości złożenia odwołania wobec czynności oceny przez zamawiającego złożonego dokumentu; V)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIWZ (w zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej); VI)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że z zobowiązania podmiotu trzeciego Grand A. G. (dalej podmiot Grand) udostępniającego wykonawcy zdolność w postaci wiedzy i doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuje wszystkich robót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana, co powoduje, że wykonawca ZRO nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; VII)art. 24 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy ZRO za odrzuconą, mimo że wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania; VIII) art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 i z 2019 r. poz. 2447) w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320, z 2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517) – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZRO, mimo że wykonawcy ZRO przedstawił zaświadczenia właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (we własnym zakresie, jak również w zakresie podmiotu trzeciego Grand) w formie niedopuszczalnej w świetle przepisów wykonawczych wydanych na podstawie przepisów ustawy Pzp, względnie – przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podlegających uzupełnieniu; IX)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że jest ona ofertą najkorzystniejszą w kryteriach oceny ofert określonych w SIWZ oraz nie podlega odrzuceniu; X)ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ZRO jako oferty najkorzystniejszej; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3)wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą; 4)odrzucenia oferty wykonawcy ZRO, ewentualnie wezwania wykonawcy ZRO do uzupełnienia zaświadczeń właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych we właściwej formie; 5)wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Argumentacja odwołującego Zarys wstępny sprawy 1. Zamawiający w rozdz. III pkt 3 SIW Z wskazał, że zgodnie z art. 24aa Pzp najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W ramach przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany jest do: –wykonania robót budowlanych polegających na budowie zespołu otwartych basenów kąpielowych – Centrum Integracji Społecznej „Wodne Ogrody” w Wejherowie (zamówienie podstawowe); –wykonania robót budowlanych polegających na budowie budynku SPA wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu (opcja). 2. W rozdz. VIII pkt 1.2.2 oraz pkt 1.2.1. SIW Z zamawiający pierwotnie określił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu (wytłuszczono treści istotne z punktu widzenia odwołania): W zakresie doświadczenia wykonawcy: »Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie doświadczenia Wykonawcy: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: – dwa (2) zamówienia (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie odkrytego kąpieliska z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów min. 500 m3/h wraz z niecką lub nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 15.000.000,00 PLN brutto w każdym zamówieniu, oraz – dwa (2) zamówienia (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody w każdym zamówieniu«. W zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia: »Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby, legitymujące się odpowiednimi uprawnieniami i doświadczeniem, niezbędnymi do wykonania zamówienia: –co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w pełnieniu funkcji na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w branży konstrukcyjno-budowlanej, w tym przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie odkrytego kąpieliska wraz z niecką lub nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 15.000.000,00 zł brutto; – co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Robót branży sanitarnej, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w pełnieniu funkcji na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w branży sanitarnej, w tym przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie kąpieliska z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów min. 500 m 3/h«. W zakresie zdolności ekonomicznej: Zamawiający uzna, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/100) oraz posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 20.000.000,00 zł. 3. Opis powyższych warunków – w zakresie warunków udziału dotyczących doświadczenia wykonawcy oraz dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia – udziału uległ zmianie w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2 w ramach wyjaśnień treści SIWZ z 10.06.2020 r.: W zakresie doświadczenia wykonawcy: »Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie doświadczenia Wykonawcy: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: –jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów minimum 300 m3/h wraz z niecką tub nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 zł brutto w każdym zamówieniu, oraz –jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody w każdym zamówieniu. W zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia: Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby, legitymujące się odpowiednimi uprawnieniami i doświadczeniem, niezbędnymi do wykonania zamówienia: –co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w pełnieniu funkcji na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w branży konstrukcyjno-budowlanej, w tym przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu wraz z niecką lub nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 20.000.000 zł brutto; –co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Robót branży sanitarnej, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w pełnieniu funkcji na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w branży sanitarnej, w tym przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej zawierającego w swoim zakresie budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów minimum 300 m3/h. 4. Zgodnie z rozdz. X ust. 2 pkt 1 SIW Z wykonawcy – w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału, o których mowa rozdz. VIII pkt 1.2.2 oraz pkt 1.2.1. SIW Z w zakresie doświadczenia wykonawcy, osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia oraz zdolności ekonomicznej – zobowiązani byli przedstawić odpowiednio: –wykaz robót budowlanych (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ) wraz z referencjami oraz –wykaz osób (zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 5 do SIWZ); –informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. W ramach wykazu osób wykonawcy zobowiązani byli podać informację o podstawie dysponowania odpowiednimi osobami, a w szczególności kierownikiem budowy o odpowiednich kwalifikacjach. 5. 3.08.2020 r. w postępowaniu oferty złożyli m.in. odwołujący oraz wykonawca ZRO. Jednocześnie zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 37 000 000 zł brutto. 6. 21.08.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do przedstawienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W odpowiedzi wykonawca ZRO 27.08.2020 r. przedstawił zamawiającemu m.in. wykaz robót: W zakresie robót dotyczących budowy lub przebudowy wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody – wykonawca ZRO powołał się na prace wykonane przez podmiot trzeci Grand A. G. na rzecz Gminy Jawor polegające na przebudowie obiektu użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania pn. „Basen Miejski”. Wykonawca ZRO wskazał, że w ramach tego zadania zrealizowano wodny plac zabaw z nawierzchnią 50m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody w Gminie Jawor. Ponadto wykonawca ZRO 27.08.2020 r. przedstawił zamawiającemu m.in wykaz osób i jako Kierownika Budowy wykonawca ZRO wpisał do wykazu osób pana I. O. (dalej IO). Jednocześnie wykonawca ZRO wskazał w wykazie osób, że podstawą dysponowania panem IO jest umowa cywilnoprawna (dysponowanie bezpośrednie). Wykonawca ZRO przedstawił 27.08.2020 r. opinię bankową z 24.07.2020 r. oraz zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych z 26.08.2020 r.: Z opinii bankowej wynikało, że wykonawca ZRO posiadał zdolność kredytową na poziomie 17 000 000 zł, ale nie wskazano konkretnie dnia stwierdzenia tej zdolności, wskazano jedynie, że działano w oparciu o wyniki finansowe do 31.03.2020 r. Ponadto wskazano, że w ramach tej zdolności zawarte jest funkcjonujące zadłużenie wykonawcy ZRO wobec wszystkich instytucji finansowych wg stanu na 31.03.2020 r.: »W ww. kwocie zdolności kredytowej zawarte jest funkcjonujące zadłużenie Klienta wobec wszystkich instytucji finansowych (banków, towarzystw ubezpieczeniowych, Instytucji leasingowych itp.) wg stanu na 31 marca 2020 r. zgodnie z informacją przekazaną w tym zakresie Bankowi przez Posiadacza, a także udzielone dotychczas przez Bank finasowanie«. Ponadto – po wezwaniu do wyjaśnień – 2.09.2020 r. wykonawca ZRO ponownie złożył informację banku i przedstawił dodatkowo zaświadczenie o wysokości salda na 3.09.2020 r. – która miała „uzupełniać” brakujące środki zdolności kredytowej. 7. Tymczasem – informacje podane przez wykonawcę ZRO w wykazie robót oraz wykazie osób nie są prawdziwe oraz wykonawca ZRO w istocie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie informacji podanych przez wykonawcę ZRO w wykazie robót odwołujący powziął wątpliwości czy w ramach prac wykonanych na rzecz Gminy Jawor polegających na przebudowie obiektu użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania pn. „Basen Miejski” podmiot trzeci Grand faktycznie zrealizował wodny plac zabaw o nawierzchni 50 m2. W związku z tym odwołujący zlecił wykonanie pomiarów kontrolnych basenów rekreacyjnych w Jaworze, w tym wodnego placu zabaw, przez geodetę B. S. (dalej geodeta BS). Z pomiaru wykonanego przez geodetę BS 7.09.2020 r. oraz przestawionego w formie Sprawozdania technicznego z 8.07.2020 r. (w załączeniu) wynika, że powierzchnia wodnego placu zabaw ograniczonego odwodnieniem liniowym wynosi zaledwie 40,47 m2 (ewentualnie 47,51 m2, jeśli brać pod uwagę powierzchnię wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym) – natomiast w żaden sposób nie ma wymaganej powierzchni 50 m2. Pomiar wodnego placu zabaw ograniczonego odwodnieniem liniowym w naturze wykonany przez geodetę BS wykazał, że w ramach zadania wykonano plac o takiej powierzchni faktycznej 40,470 m2. Z kolei pomiar w naturze wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym wykonany przez geodetę BS wykazał, że w ramach zadania wykonano plac o takiej powierzchni faktycznej 47,51 m2. W zakresie informacji podanych przez wykonawcę ZRO w wykazie osób okazało się, że wykonawca ZRO – nie dysponuje osobą – Kierownikiem budowy. 8.08.2020 r. pan IO poinformował zamawiającego, że jako osoba wskazana przez wykonawcę ZRO do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wycofał się z udzielenia wykonawcy ZRO doświadczenia jako Kierownik budowy i w związku z tym nie będzie pełnił wskazanej funkcji w trakcie realizacji inwestycji. Ponadto pan IO wyjaśnił zamawiającemu, że do 8.09.2020 r. nie podpisał z wykonawcą ZRO umowy cywilnoprawnej, na której podstawie zobowiązałby się do pełnienia przedmiotowej funkcji i wyklucza możliwość podpisania takiej umowy w przyszłości. W związku z tym zamawiający 9.09.2020 r. tj. już po wyborze oferty wykonawcy ZRO jako oferty najkorzystniejszej – wezwał wykonawcę ZRO do złożenia aktualnego wykazu osób. 8. Z treści oferty wykonawcy ZRO wynika, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie on polegał na potencjale podmiotu trzeciego Grand A. G. w postaci wiedzy i doświadczenia. W związku z tym wykonawca ZRO przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand. Z zobowiązania tego wynikało, że podmiot trzeci będzie brał czynny udział w realizacji zamówienia przez „dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej”: »2) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: – czynny udział w realizacji zamówienia 3) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: – dostawa i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej«. Wobec takiego określenia zakresu udziału podmiotu trzeciego Grand w realizacji zamówienia – zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień w zakresie treści zobowiązania podmiotu trzeciego. Zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień, przy czym – w ramach wyjaśnień zostało złożone nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand. Zobowiązanie to zostało złożone ponownie – w ramach odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia. Oznacza to, że zamawiający – nie może ponownie wezwać wykonawcy ZRO do uzupełnienia przedmiotowego wezwania. Zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand – wystawione zostało z datą po terminie składania ofert, ale nie ma w jego treści wskazania, aby było ono aktualne na dzień składania ofert tzn. aby jego zakres był aktualny na dzień składania ofert. Ponadto – z treści poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego Grand wynika, że – wbrew dyspozycji art. 22a ust. 4 Pzp – nie zrealizuje on wszystkich robót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana. 9. Niezależnie od tego z udostępnionej przez zamawiającego odwołującemu dokumentacji postępowania w zakresie wykonawcy ZRO wynika, że wykonawca ZRO nie złożył zaświadczeń właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w formie przewidzianej w § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów (we własnym zakresie oraz w zakresie podmiotu trzeciego Grand). Złożony przez wykonawcę dokument – zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu składek wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku, Inspektorat w Kościerzynie – mimo, że zostało wystawione w oryginale jako dokument elektroniczny – zostało złożone przez wykonawcę ZRO w toku postępowania jako skan potwierdzany za zgodność z oryginałem tj. w formie elektronicznej kopii dokumentu. Okoliczność, że przedmiotowy dokument został oryginalnie wydany w formie dokumentu elektronicznego wynika z jego treści, gdzie wskazano, że został on podpisany elektronicznie przez osobę upoważnioną do jego wystawienia: »Pracownik ZUS upoważniony do wydania zaświadczenia: J. […] Dokument został podpisany, aby go zweryfikować należy użyć oprogramowania do weryfikacji podpisu Data Złożenia podpisu 202006-23 […] Podpis elektroniczny«. W konsekwencji dokument ten nie mógł zostać przedstawiony przez wykonawcę ZRO w formie skanu ani elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. Wynika to z przepisu § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27.06.2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320, z 2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517), gdzie określono, że wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia, tylko jeśli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego. Tymczasem dokument został złożony jako skan podpisany przez wykonawcę ZRO. Zamawiający w toku postępowania nie wezwał wykonawcy ZRO do uzupełnienia powyższego dokumentu. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku zaświadczenia dotyczącego podmiotu trzeciego Grand. Dokument ten został potwierdzony za zgodność przez ten podmiot, a nie złożony w oryginale: »Zaświadczenie wydaje się na wniosek płatnika składek […]. Potwierdzam zgodność z oryginałem. Elektronicznie podpisany przez A[…]«. 10. 4.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Oferta wykonawcy ZRO została wybrana jako oferta najkorzystniejsza (100 pkt), zaś oferta odwołującego sklasyfikowana została na 2 miejscu w kryteriach oceny ofert (99,19 pkt). Uzasadnienie zarzutów I.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII. pkt 1.2.2. SIWZ (w zakresie doświadczenia wykonawcy) Wykonawca ZRO w ramach wykazu robót – w celu wykazania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanego doświadczenia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIW Z) – powołał się na prace wykonane na rzecz Gminy Jawor polegające na przebudowie obiektu użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania pn. „Basen Miejski”, gdzie miał zostać wykonany wodny plac zabaw o nawierzchni 50 m2. Z dokumentu Protokołu końcowego odbioru robót z 31.07.2020 r. wynika, że prace te wykonał podmiot trzeci Grand udostępniający wykonawcy ZRO zasoby. Tymczasem jak wynika z informacji dostępnych odwołującemu – uzyskanych w wyniku zlecenia geodecie BS pomiarów wykonanego wodnego placu zabaw (opracowanie w załączeniu): –projekt zadania realizowanego na rzecz Gminy Jawor zakładał wykonanie wodnego placu zabaw ograniczonego odwodnieniem liniowym o powierzchni 41,718 m2, natomiast pomiar w naturze wykonany przez geodetę BS wykazał, że w ramach zadania wykonano faktycznie 40,470 m2. Tym samym w rzeczywistości wykonano o 1,248 m2 mniej niż zakładał projekt, –projekt zakładał wykonanie wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym o powierzchni 47,881 m2, natomiast pomiar w naturze wykonany przez geodetę BS wykazał, że w ramach zadania wykonano faktycznie 47,51 m2. Tym samym w rzeczywistości wykonano o 0,371 m2 mniej niż zakładał projekt. Mając na to uwadze – niezależnie czy brać pod uwagę rozmiar wodnego placu zabaw ograniczonego odwodnieniem liniowym czy rozmiar wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym – w rzeczywistości w ramach prac realizowanych na rzecz Gminy Jawor nie wykonano zadania odpowiadającego treści warunku udziału w postępowaniu (tj. polegającego na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody). W rzeczywistości w ramach zadania realizowanego na rzecz Gminy Jawor wykonano wodny plac zabaw o powierzchni nie większej niż 47,51 m2 (jeśli brać pod uwagę rozmiar wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym). Informacja ta jest obiektywnie nieprawdziwa – powierzchnia wodnego placu zabaw – nie przekracza 50 m2. Informacja ta – wprowadziła w błąd zamawiającego, co do przekonania, że powierzchnia przekracza tę wielkość. Informacja ta – miała wpływ na decyzję zamawiającego o potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że wykonawca ZRO przedstawił powyższą informację w celu potwierdzenia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, a zatem musiał mieć świadomość, że jest to informacją, która będzie miała wpływ na proces decyzyjny zamawiającego w postępowaniu (tj. przy weryfikacji czy wykonawca ZRO spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza). W konsekwencji wykonawca ZRO powinien wykazać się przy przedstawieniu przedmiotowej informacji szczególną starannością oraz dokonać co najmniej weryfikacji czy w ramach zadania realizowanego na rzecz Gminy Jawor podmiot trzeci Grand faktycznie wykonał wodny plac zabaw o powierzchni co najmniej 50 m2. Względnie – wykonawca ZRO świadomie przedstawił zamawiającemu nieprawdziwą informację, że podmiot trzeci Grand faktycznie wykonał wodny plac zabaw o powierzchni co najmniej 50 m2. Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania w związku z przedstawieniem przez ten podmiot w wykazie robót nieprawdziwej informacji. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO w takich okolicznościach, tj. mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – przedstawił nieprawdziwą informację stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. II.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII. pkt 1.2.2. SIWZ (w zakresie doświadczenia wykonawcy) Wykonawca ZRO nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIW Z), bowiem w ramach powołanych przez niego w wykazie robót prac wykonanych na rzecz Gminy Jawor nie wykonano wodnego placu zbaw o nawierzchni co najmniej 50 m2. W istocie podmiot trzeci Grand wykonał w ramach tego zadania wodny plac zabaw o powierzchni 40,470 m2 (jeśli brać pod uwagę powierzchnię wodnego placu zabaw ograniczoną odwodnieniem liniowym), ewentualnie 47,51 m2 (jeśli brać pod uwagę powierzchnię wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym). Znajduje to potwierdzenie w pomiarach wykonanych w naturze przez geodetę BS na zlecenie odwołującego (opracowanie w załączeniu). Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania w związku z niespełnieniem przez ten podmiot warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Wykonawca ZRO nie wykazał się doświadczeniem w realizacji zadania obejmującego wykonanie wodnego placu zabaw o powierzchni co najmniej 50 m2. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Ewentualnie – gdyby przyjąć, że wykonawca ZRO nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w wykazie robót – zamawiający powinien był wezwać wykonawcę ZRO do uzupełnienia wykazu robót o inne zadanie. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. III.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2. lit. a SIW Z (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia) Wykonawca ZRO w wykazie osób – w celu potwierdzenia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIW Z) – wskazał, że dysponuje Kierownikiem Budowy panem IO oraz że podstawą dysponowania jest umową cywilnoprawna. Zamawiający uzyskał w tym zakresie jednoznaczną wiedzę, że umowa cywilnoprawna – nie była podstawą dysponowania Kierownikiem Budowy – 8.08.2020 r. pan IO poinformował zamawiającego, że jako osoba wskazana przez wykonawcę ZRO do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wycofał się z udzielenia wykonawcy ZRO doświadczenia jako Kierownik Budowy i w związku z tym nie będzie pełnił wskazanej funkcji w trakcie realizacji inwestycji. Ponadto pan IO wyjaśnił zamawiającemu, że do 8.09.2020 r. nie podpisał z wykonawcą ZRO umowy cywilnoprawnej, na której podstawie zobowiązałby się do pełnienia przedmiotowej funkcji i wyklucza możliwość podpisania takiej umowy w przyszłości. W związku z tym zamawiający 9.09.2020 r. tj. już po wyborze oferty wykonawcy ZRO jako oferty najkorzystniejszej – wezwał wykonawcę ZRO do złożenia aktualnego wykazu osób. Odwołujący podniósł, że wykonawca ZRO przedstawił informację, że będzie dysponował panem IO na podstawie umowy cywilnoprawnej w celu potwierdzenia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, a zatem musiał mieć świadomość, że jest to informacja, która będzie miała wpływ na proces decyzyjny zamawiającego w postępowaniu (tj. przy weryfikacji czy wykonawca ZRO spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza). Charakter przedmiotowej informacji jest taki, że informacja ta dotyczyła bezpośrednio wykonawcy ZRO (a nie np. podmiotu trzeciego, który udostępnia wykonawcy ZRO swoje zasoby – jak ma to miejsce w przypadku nieprawdziwej informacji podanej przez wykonawcę ZRO w wykazie robót). Zatem wykonawca ZRO nie musiał w tej mierze prowadzić weryfikacji, lecz był w pełni świadomy tego czy zawarł z Kierownikiem Budowy panem IO umowę cywilnoprawną oraz czy będzie nim dysponował. Zatem podanie przez wykonawcę ZRO zamawiającemu w wykazie osób, że będzie dysponował Kierownikiem Budowy panem IO na podstawie umowy cywilnoprawnej – w sytuacji, gdy pan IO oświadczył, że nie zawarł z wykonawcą ZRO umowy cywilnoprawnej oraz że nie będzie pozostawał w jego dyspozycji – stanowiło podanie nieprawdziwej informacji w warunkach co najmniej zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Informacja ta jest obiektywnie nieprawdziwa – wykonawca nie dysponował na podstawie umowy cywilnoprawnej. Informacja ta – wprowadziła w błąd zamawiającego, co do przekonania o dysponowaniu tą osobą. Informacja ta – miała wpływ na decyzję zamawiającego o potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania w związku z przedstawieniem przez ten podmiot w wykazie osób nieprawdziwej informacji. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO w takich okolicznościach tj. mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – przedstawił nieprawdziwą informację stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. IV.Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp – przez wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje a nie tylko „nieaktualne”, a ponadto – doprowadziło to do ograniczenia odwołującemu możliwości złożenia odwołania wobec czynności oceny przez zamawiającego złożonego dokumentu Zamawiający 9.09.2020 r., tj. już po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wezwał wykonawcę ZRO w trybie art. 26 ust. 2f Pzp do złożenia aktualnego wykazu osób. Wezwanie miało związek z oświadczeniem pana IO z 8.08.2020 r., w którym potwierdził on, że wykonawca ZRO w wykazie osób podał nieprawdziwą informację, że dysponuje panem IO oraz że podstawą tego dysponowania jest umowa cywilnoprawna. Przede wszystkim – wskazać należy, że na obecnym etapie postępowania – kiedy zamawiający miał już świadomość, że wykonawca ZRO przedstawił nieprawdziwą informację w wykazie osób – wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia aktualnego wykazu osób – nie było niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający – przy takim stanie wiedzy – powinien był wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Tym samym wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f Pzp było niezasadne – wobec niespełnienia określonych w tym przepisie przesłanek. Dodatkowo – wskazać należy, że wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania – po wyborze oferty najkorzystniejszej – doprowadziło do ograniczenia odwołującemu możliwości złożenia odwołania wobec czynności oceny przez zamawiającego złożonego dokumentu. Ponadto – wyznaczenie daty 11.09.2020 r. na złożenie dokumentów – w praktyce oznacza, że odwołujący – będzie miał zbyt krótki czas na postawienie zarzutu odnośnie dokumentów, które zostaną złożone – i to przy założeniu, że odwołujący otrzyma dokumentację 14.09.2020 r. V.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIW Z (w zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej 1. Wykonawca ZRO przedstawił zamawiającemu 27.08.2020 r. informację z banku dotyczącą zdolności kredytowej datowaną na 24.07.2020 r. oraz zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych datowane na 26.08.2020 r. Informacja z banku w zakresie zdolności kredytowej co prawda datowana była na 24.07.2020 r., lecz z jej treści wynikało, że faktycznie potwierdzała zdolność kredytową wykonawcy ZRO na 31.03.2020 r. Wynika to następującego fragmentu: »Według oceny Banku przeprowadzonej w oparciu o udostępnione Bankowi przez ww. Posiadacza wyniki finansowe do 31.03.2020 r. [wykonawca ZRO ...] posiada zdolność kredytową [...]. W ww. kwocie zdolności kredytowej zawarte jest funkcjonujące zadłużenie Klienta wobec wszystkich instytucji finansowych [...] wg stanu na 31 marca 2020 r. zgodnie z informacją przekazaną w tym zakresie Bankowi [...]«. Tymczasem wedle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów informacja banku powinna potwierdzać zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Zwrócić tutaj uwagę należy, że w przypadku informacji z banku ustawodawca wymaga, aby potwierdzała ona zdolność kredytową w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, a nie aby była wystawiona w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert (jak to miejsce chociażby w przypadku dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, tj. informacji z KRK czy zaświadczenia z ZUS). Termin składania ofert w rozpoznawanym postępowaniu przypadał na 3.08.2020 r. Oznacza to, że w świetle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów złożona przez wykonawcę ZRO informacja banku powinna potwierdzać jego zdolność kredytową nie wcześniej niż na 3.07.2020 r. Tymczasem – jak wynika z przedstawionej przez wykonawcę ZRO informacji z banku z 24.07.2020 r. – dokument ten potwierdza zdolność kredytową tego podmiotu wedle informacji dostępnych bankowi do 31.03.2020 r., a zatem właśnie na 31.03.2020 r. Jednocześnie z dokumentu nie wynika informacja jaka była zdolność kredytowa wykonawcy ZRO na 24.07.2020 r. (data dokumentu) czy na 3.07.2020 r. (granica aktualność dokumentu w świetle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów). 2. Zamawiający 2.09.2020 r. wezwał wykonawcę ZRO w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie treści informacji z banku datowanej na 24.07.2020 r. oraz zaświadczenia z banku o posiadanych środkach finansowych datowanego na 26.08.2020 r. Wezwanie z 2.09.2020 r. nie obejmowało żądania złożenia dokumentów. 3.09.2020 r. wykonawca ZRO przedstawił wyjaśnienia oraz dokonał samouzupełnienia: –informacji z banku przez ponowne złożenie tej samej informacji z banku datowanej na 24.07.2020 r.; –zaświadczenia z banku o posiadanych środkach finansowych datowanego na 3.09.2020 r. Odwołujący podniósł, że na skutek samouzupełnienia ww. dokumentów przez wykonawcę ZRO – z uwagi na zasadę jednokrotności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp – doszło do wyczerpania możliwości wezwania wykonawcy ZRO przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez ten podmiot warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej. Wobec powyższego przyjąć należy, że wykonawca ZRO nie potwierdził, że spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, jako że przedstawiony przez niego 2-krotnie dokument potwierdza zdolność kredytową tego podmiotu wedle informacji dostępnych bankowi do 31.03.2020 r., a zatem właśnie na 31.03.2020 r., a nie na 24.07.2020 r. czy 3.07.2020 r. (granica aktualność dokumentu w świetle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów). Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z niepotwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz w związku z wyczerpaniem możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. 3. Dokumenty przedstawione przez wykonawcę ZRO w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. dokumenty złożone pierwotnie 27.08.2020 r.: –informacja z banku dotycząca zdolności kredytowej datowana na 24.7.2020 r.; –zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych datowane na 26.08.2020 r.; czy dokumenty złożone w ramach samouzupełnienia 3.09.2020 r.: –informacja z banku datowana na 24.07.2020 r.; –zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych datowane na 3.09.2020 r. nie mogą skutecznie potwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jako że dokumenty te nie potwierdzają okoliczności istotnych dla spełnienia warunku udziału na ten sam dzień. Ma to o tyle znaczenie, że wykonawca ZRO usiłuje wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 20 000 000 zł – w taki sposób, że łączy wartość dostępnej wykonawcy ZRO zdolności kredytowej z wartością dostępnych mu środków finansowych na rachunku bankowym. Wobec tego wykonawca ZRO powinien przedstawić dokumenty, z których wynikałoby, że w na dany dzień – ale ten sam dzień zarówno w przypadku zdolności kredytowej, jak i wysokości posiadanych środków finansowych – posiada on zdolność kredytową oraz środki finansowe na takim poziomie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 20 000 000 zł. Tymczasem wykonawca ZRO przedstawił zamawiającemu dokumenty, z których wynika, że: 1)dokumenty złożone pierwotnie 27.08.2020 r.; –na 31.03.2020 r. posiadał zdolność kredytową na poziomie 17 000 000 zł (informacja z banku datowana na 24.07.2020 r.); –na 25.08.2020 r. posiada na rachunku środki finansowe w wysokości 3 581 737,57 zł; 2)dokumenty złożone w ramach samouzupełnienia 3.09.2020 r.: –na 31.03.2020 r. posiadał zdolność kredytową na poziomie 17 000 000 zł (informacja z banku datowana na 24.07.2020 r.); –na 3.09.2020 r. posiada na rachunkach środki finansowe w wysokości 5 893 133,23 zł, 155 778,96 euro oraz 177 254,23 zł (zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych datowane na 3.09.2020 r. Tym samym – z uwagi na przyjęty przez wykonawcę ZRO model spełnienia warunku udziału przez zsumowanie wartości dostępnej mu zdolności kredytowej z wartością dostępnych mu środków finansowych na rachunku bankowym – zamawiający nie mógł dokonać skutecznie weryfikacji czy wykonawca ZRO spełnia warunek udziału w postępowaniu. Z uwagi na rozbieżność dat w złożonych dokumentach – obiektywnie nie było możliwe zweryfikowanie czy wykonawca ZRO w terminie składania ofert, tj. na 3.08.2020 r. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 20 000 000 zł. Nawet jeśli przyjąć, że informacja z banku datowana na 24.07.2020 r. potwierdzała zdolność kredytową wykonawcy ZRO na 24.07.2020 r. (z czym odwołujący się nie zgadza oraz co stoi w sprzeczności z treścią tego dokumentu, gdzie 2-krotnie mowa jest potwierdzeniu zdolności na 31.03.2020 r.), to weryfikacja spełnienia warunku udziału przez wykonawcę ZRO była niemożliwa. Wynika to z faktu, że wartość dostępnych wykonawcy ZRO środków finansowych znana jest tylko na 25.08.2020 r. oraz na 3.09.2020 r. Wartość ta nie jest natomiast znana na 24.07.2020 r. Tym samym zamawiający nie mógł zsumować wartości zdolności kredytowej znanej na 24.07.2020 r. (a faktycznie na 31.03.2020 r.) z wartością dostępnych środków finansowych znaną na 25.08.2020 r. oraz 3.09.2020 r. Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z niepotwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz w związku z wyczerpaniem możliwości wezwania wykonawcy ZRO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. VI.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że z zobowiązania podmiotu trzeciego Grand udostępniającego wykonawcy ZRO zdolność w postaci wiedzy i doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuję wszystkich robót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana, co powoduje, że wykonawca ZRO nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca ZRO oświadczył w ofercie, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na potencjale podmiotu trzeciego Grand w postaci wiedzy i doświadczenia. W związku z tym wykonawca ZRO przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand. Z zobowiązania tego wynikało, że podmiot trzeci będzie brał czynny udział w realizacji zamówienia przez »dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej: 2.sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: –czynny udział w realizacji zamówienia 3.zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: –dostawa i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej«. Wobec takiego określenia zakresu udziału podmiotu trzeciego Grand w realizacji zamówienia – zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień w zakresie treści zobowiązania podmiotu trzeciego. Zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień, przy czym – w ramach wyjaśnień zostało złożone nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand. Ponadto – zostało ono złożone na wezwanie do uzupełnienia. Oznacza to, że zamawiający – nie może ponownie wezwać wykonawcy ZRO do uzupełnienia przedmiotowego wezwania. Po pierwsze – należy mieć na uwadze, że uzupełnione przez wykonawcę ZRO zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand – wystawione zostało z datą po terminie składania ofert i nie ma w jego treści wskazania, aby było ono aktualne na składania ofert tzn. aby jego zakres był aktualny na termin składania ofert. W szczególności nie wynika z jego treści, aby już w terminie składania ofert między wykonawcą ZRO a podmiotem trzecim Grand dokonano ustalenia, że wykona on następujący zakres prac: »3. zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: roboty budowlane polegające na budowie zespołu basenów zewnętrznych (pkt 2.4 OPZ zał. nr 7 do SIW Z) wraz z wykonaniem technologii basenowej (pkt 2.5 OPZ zał. nr 7 do SIWZ)« . Należy więc przyjąć, że poprawione zobowiązanie nie było aktualne na składania ofert oraz że jego zakres został w istocie ustalony już po terminie składania ofert. Tym samym za wiążące należy uznać pierwotne zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand, gdzie określił on swój udział w realizacji zamówienia następująco: »2. sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: –czynny udział w realizacji zamówienia 3.zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: –dostawa i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej«. Tymczasem – jak uznał sam zamawiający wzywając wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień w zakresie treści zobowiązania podmiotu trzeciego – zakres tego udziału jest niewystarczający w kontekście art. 22a ust. 4 Pzp. Po drugie – z treści poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego Grand wynika, że – wbrew dyspozycji art. 22a ust. 4 Pzp – nie zrealizuje on wszystkich robót budowlanych, do których realizacji jego zdolność jest wymagana. Podmiot trzeci Grand wskazał w poprawionym zobowiązaniu, że jego udział w realizacji zamówienia będzie następujący: »3. zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: roboty budowlane polegające na budowie zespołu basenów zewnętrznych (pkt 2.4 OPZ zał. nr 7 do SIW Z) wraz z wykonaniem technologii basenowej (pkt 2.5 OPZ zał. nr 7 do SIWZ)«. Powyższy zakres udziału podmiotu trzeciego Grand nie wyczerpuje jednak zakresu zadania, gdzie z uwagi na dyspozycję art. 22a ust. 4 Pzp niezbędny jest jego udział w związku z udostępnieniem zasobów. Poza zakresem podanym przez podmiot trzeci Grand pozostaje znaczny zakres zadania określony w pkt 2.1 (Budynek szatniowy), 2.2 (Budynek administracyjno-techniczny), 2.6 (Zagospodarowanie terenu) OPZ – zakres objęty zamówieniem podstawowym – oraz pkt 2,3 (Budynek spa i odnowy biologicznej) OPZ – zakres objęty prawem opcji. Przy ocenie zakresie udziału podmiotu trzeciego Grand w realizacji zamówienia – należy mieć na uwadze, że zakres warunku w postępowaniu, gdzie ww. podmiot udostępnia swój potencjał – jest bardzo szeroki: –jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów minimum 300 m3/h wraz z niecką lub nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 20.000.000 zł brutto, oraz –jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody. Zatem zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia – również powinien być odpowiednio szeroki. Zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand powinno więc zawierać nie tylko prace, o których mowa w pkt 2.1 (Budynek szatniowy), 2.2 (Budynek administracyjno-techniczny), 2.6 (Zagospodarowanie terenu) OPZ – zakres objęty zamówieniem podstawowym – oraz pkt 2.3 (Budynek spa i odnowy biologicznej) OPZ – zakres objęty prawem opcji, lecz dodatkowo obejmować elementy związane z udziałem w koordynowaniu prac wykonawcy ZRO. Innymi słowy udział podmiotu trzeciego Grand w realizacji zamówienia – powinien być kompleksowy, a nie ograniczać się do wykonania jedynie części prac. W związku z tym zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp, jako że z zobowiązania podmiotu trzeciego Grand udostępniającego wykonawcy zdolność w postaci wiedzy i doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuje wszystkich robót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana. VII.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy ZRO za odrzuconą, mimo że wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do poprzednich zarzutów odwołania. Wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w związku z podaniem zamawiającemu nieprawdziwych informacji, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w wykazie robót oraz wykazie osób, jak również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy oraz zdolności ekonomicznej. W konsekwencji zamawiający powinien był uznać ofert wykonawcy ZRO za odrzuconą. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp. VIII.Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 oraz z 2019 r. poz. 2447) w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320, z 2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZRO mimo że wykonawcy ZRO przedstawił zaświadczenia właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (we własnym zakresie, jak również w zakresie podmiotu trzeciego Grand) w formie niedopuszczalnej w świetle przepisów wykonawczych wydanych na podstawie przepisów ustawy, względnie – przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podlegających uzupełnieniu Z udostępnionej przez zamawiającego odwołującemu dokumentacji postępowania w zakresie wykonawcy ZRO wynika, że wykonawca ZRO nie złożył zaświadczeń właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w formie przewidzianej w § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów (we własnym zakresie oraz w zakresie podmiotu trzeciego Grand). Złożony przez wykonawcę ZRO dokument – zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu składek wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku, Inspektorat w Kościerzynie – mimo, że zostało wystawione w oryginale jako dokument elektroniczny – zostało złożone przez wykonawcę ZRO w toku postępowania jako skan potwierdzany za zgodność z oryginałem tj. w formie elektronicznej kopii dokumentu. Okoliczność, że przedmiotowy dokument został w oryginalnie wydany w formie dokumentu elektronicznego wynika z jego treści, gdzie wskazano, że został on podpisany elektronicznie przez osobę upoważnioną do jego wystawienia. W konsekwencji dokument ten nie mógł zostać przez wykonawcę ZRO przedstawiony w formie skanu ani elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. Wynika to z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27.06.2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie określono, że wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia, tylko jeśli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub inne dokumenty, lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego. Tymczasem dokument został złożony jako skan podpisany przez wykonawcę ZRO. Zamawiający w toku postępowania nie wezwał wykonawcy ZRO do uzupełnienia powyższego dokumentu. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku zaświadczenia dotyczącego podmiotu trzeciego Grand. Dokument ten został potwierdzony za zgodność przez ten podmiot, a nie złożony w oryginale. W konsekwencji zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy ZRO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ewentualnie – wezwać wykonawcę ZRO do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. IX.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że jest ona oferta najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert określonych w SIWZ oraz nie podlega odrzuceniu Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do poprzednich zarzutów odwołania. Zamawiający powinien był wybrać ofertę odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą, jako że oferta ta zawiera najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia oraz nie podlega odrzuceniu, a wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta wykonawcy ZRO powinna być uznana za odrzuconą. Zaniechanie wyboru oferty odwołującego w takich okolicznościach stanowi naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.09.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 14.09.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 17.09.2020 r. wykonawca ZRO złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 12.10.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez: A)odwołującego: 1)dowód nr O1 – opinię WACETOB Sp. z o.o. na wykazanie, że wewnętrzna rura nie powinna już wchodzić w zakres nawierzchni palcu zabaw (strona 2 akapit 1 od góry); 2)dowód nr O2 – oświadczenia: [1] kierownika budowy basenu, [2] projektanta architektury i [3] inspektora nadzoru (czyli trzech kluczowych osób w wykonaniu inwestycji posiadających uprawnienia budowlane) na wykazanie, że powierzchnia nawierzchni liczona z rynnami jak i powierzchnia nawierzchni właściwej bez rynien wynosi nie więcej niż 48 m2 i 42 m2; 3)dowód nr O3 – fotografie obiektu w Jaworze z wykazaniem, że nawierzchnia do białego okręgu to nawierzchnia bez rynny przepływowej i ona ma do powierzchni do 42 m2, a nawierzchnia z zagłębieniem („z dołkiem”) to nawierzchnia z rynną przepływową i ma do 48 m2; 4)dowód nr O4 – opinia ANG SPÓŁDZIELNIA (jednostki finansowej działającej w formie spółdzielni), brak w tym wskazaniu, na jaki dzień opinia została wydana; z treści akapitu 4 od dołu wynika, że opinia została wydana na dzień 31.03.2020 r., dlatego pośrednio można stwierdzić, że odnosi się do stanu na 31.03.2020 r., gdyż wskazano tu zadłużenie w ramach sumy zdolności kredytowej na ten dzień, na stronie 1 brak w punkcie 3 informacji o konkretnej wysokości zadłużenia, co potwierdza, że przedmiotowa informacja z 24.07.2020 r. nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu; B)zamawiającego: 5)składa dowód nr Z1 pismo z 16.09.2020 r. do Gminy Jawor z prośbą o potwierdzenie czy wykonawca Grand wykonał wodny plac zabaw z nawierzchnią o powierzchni 50 m2; 6)składa dowód nr Z2 zdjęcie z wskazaniem ogrodzenia na wykazanie, że podkreśla, że plac wodny kończy się ogrodzeniem, a nie na rynnie. W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIW Z (w zakresie doświadczenia wykonawcy) oraz zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ (w zakresie doświadczenia wykonawcy) – nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający ustanowił w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIW Z warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. Wykonawca musiał dowodnie wykazać wykonanie robót budowlanych polegających cyt. »[…] na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody […]«. Wykonawca ZRO w ramach wykazu robót – w celu wykazania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanego doświadczenia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIW Z) – powołał się na roboty wykonane na rzecz Gminy Jawor polegające na przebudowie obiektu użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania pn. „Basen Miejski”, gdzie miał zostać wykonany wodny plac zabaw o nawierzchni 50 m2. Roboty te wykonał podmiot trzeci Grand udostępniający wykonawcy ZRO swoje zasoby. Odwołujący zarzucił, że nawierzchnia wykazanego wodnego placu zabaw wynosiła tylko ok. 42 m2, a z rynnami nie więcej niż ok. 48 m2. Odwołujący przedstawił na to dowód nr O1 – opinię WACETOB Sp. z o.o. na wykazanie, że wewnętrzna rura nie powinna już wchodzić w zakres nawierzchni palcu zabaw strona 2 akapit 1 od góry, dowód nr O2 – oświadczenia: kierownika budowy basenu, projektanta architektury i inspektora nadzoru (czyli trzech kluczowych osób w wykonaniu inwestycji posiadających uprawnienia budowlane) na wykazanie, że powierzchnia nawierzchni liczona z rynnami jak i powierzchnia nawierzchni właściwej bez rynien wynosi nie więcej niż 48 m2 i 42 m2 i dowód nr O3 – fotografie obiektu w Jaworze z wykazaniem, że nawierzchnia do białego okręgu to nawierzchnia bez rynny przepływowej i ona ma do powierzchni do 42 m2 a nawierzchnia „z dołkiem” to nawierzchnia z rynną przepływową i ma do 48 m2. Izba stwierdza jednak, że odwołujący wziął pod uwagę tylko powierzchnię lustra wody – w przypadku wykazania nawierzchni właściwej bez rynien – ok. 42 m2 lub powierzchnię nawierzchni liczoną z rynnami. Natomiast ograniczenie wymaganej w SIW Z nawierzchni do powierzchni okolonej rynnami (bez nich czy z nimi) nie wynika z żadnego z postanowień zawartych w SIW Z. Ponadto odwołujący nie wykazał istnienia definicji normatywnej »nawierzchni« czy »powierzchni« nakazującej rozumieć te pojęcia we wskazany przez odwołującego sposób. Ze względu na brak definicji normatywnej Izba wzięła pod uwagę definicję ze »Słownika języka polskiego« PW N Warszawa 1979 r. „nawierzchnia «górna warstwa lub zespół warstw w obrębie jezdni zapewniających pojazdom dogodne warunki ruchu»”. Dlatego Izba zauważa, że biorąc pod uwagę nawierzchnię placu zabaw należy wziąć zaliczyć nie tylko powierzchnię lustra wody placu zabaw, ale także całą górną warstwę zapewniającą użytkownikom dogodne warunki korzystania z placu zabaw, a więc należy uwzględnić również powierzchnię obrzeża, bo bez niego użytkownicy (pojazdy w definicji słownikowej) nie mogliby korzystać z placu zabaw, bo woda np. wylałaby się. Sam wewnętrzny brzeg rynny czy nawet rynna nie są elementami niezbędnymi do dogodnego, czyli właściwego korzystania z budowli jaką jest plac zabaw, gdyż należy do tego obiektu i do tej nawierzchni zaliczać również obrzeża i ich powierzchnię, aby można było umocować wspominane rynny i właściwie korzystać z placu zabaw. Podobnie jak do nawierzchni drogi należy zaliczyć jej obramowanie w postaci krawężników czy obramowania specjalnie ułożonych np. kamieni. Zdaniem Izby dlatego zamawiający taki nacisk położył na użycie w SIWZ wyrażenia »wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni« – nieomal ocierając się o pleonazm, aby móc brać pod uwagę nie tylko powierzchnię lustra wody, ale całą powierzchnię budowli konieczną do właściwego użytkowania wodnego placu zabaw. Również definicja »powierzchni« mówi »zewnętrzna, wierzchnia strona czegoś«, czyli nie ogranicza znaczenia wyrazu powierzchnia do jednolitej powłoki, ale obejmuje także inne obszary, z których składa się dana wierzchnia strona czegoś. Dlatego zamawiający, a także wykonawca ZRO brali pod uwagę »powierzchnię nawierzchni« całego wodnego placu zabaw wraz z obudową, która wynosi nie mniej niż 50 m2 i na tej podstawie należy stwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Podobnie wykazał to za pomocą planów inwestor (Gminy Jawor) i geodeta, na co powołali się zamawiający i przystępujący w swoich pismach procesowych. Izba wzięła też pod uwagę dowód nr Z1 zapytanie zamawiającego do Gminy Jawor na wykazanie treści tego zapytania) i odpowiedź – załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie, z których do dokumentów wynika, że również Gmina Jawor uważa, że nawierzchnia wodnego placu zabaw mierzy co najmniej 50 m2 i tym samym wykonawca ZRO spełnia warunek doświadczenia postawiony przez zamawiającego. Ponadto zamawiający przedstawił dowód nr Z2 zdjęcie ze wskazaniem ogrodzenia, na wykazanie całej nawierzchni wodnego placu zabaw, jednak same zdjęcia przedstawione przez odwołującego i zamawiającego mogą służyć tylko do zobrazowania wodnego placu zabaw, ale nie mogą służyć do wykonania obliczeń przedmiotowej nawierzchni. Zdaniem Izby zamawiający na podstawie planów wodnego placu zabaw i obliczeń geodety nie miał podstaw do uznania, że zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ani na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, gdyż wykonawca ZRO wykazał spełnienie kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu i wykonawca ZRO nie wprowadził zamawiającego w błąd. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia«. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów«. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia«. Wobec wyżej przedstawionych przyczyn Izba nie może przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz zarzutu drugiego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, względnie – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIW Z (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę ZRO do realizacji zamówienia) i zarzut czwarty naruszenia art. 26 ust. 2f w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp – przez wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje, a nie tylko „nieaktualne” informacje, a ponadto – doprowadziło to do ograniczenia odwołującemu możliwości złożenia odwołania wobec czynności oceny przez zamawiającego złożonego dokumentu – nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że wykonawca ZRO wprowadził zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji, że wykonawca ZRO spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIW Z (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę ZRO do realizacji zamówienia) i naruszenie art. 26 ust. 2f Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp – przez wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania po wyborze najkorzystniejszej oferty, mimo że wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje, a nie tylko „nieaktualne” informacje – nie zasługują na uwzględnienie. Wykonawca ZRO w wykazie osób – w celu potwierdzenia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIW Z) – wskazał, że dysponuje Kierownikiem Budowy panem IO oraz że podstawą dysponowania jest umową cywilnoprawna. Sam odwołujący stwierdził w odwołaniu, że cyt. »8.08.2020 r. pan IO poinformował zamawiającego, że jako osoba wskazana przez wykonawcę ZRO do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wycofał się z udzielenia wykonawcy ZRO doświadczenia jako Kierownik Budowy i w związku z tym nie będzie pełnił wskazanej funkcji w trakcie realizacji inwestycji«. Odwołujący nie wykazał, że między wykonawcą ZRO i panem IO nie istniała żadna umowa w terminie składania ofert, a tylko wykazał, że między tymi podmiotami nie istniała umowa na piśmie. Natomiast sam pan IO stwierdził w przytaczanym piśmie z 8.09.2020 r. do zamawiającego, że cyt. »oświadczam, że wycofuję się z zobowiązania do udzielenia tej firmie doświadczenia jako kierownik budowy i w związku z tym nie będę pełnił funkcji kierownika budowy na ww. inwestycji« [zał. nr 5 do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie]. Z pisma tego wynika, że między tymi podmiotami istniało porozumienie, które mogło upoważnić wykonawcę ZRO wykazania pana IO w złożonej ofercie w przedmiotowym zakresie. Zdaniem Izby zamawiający wystarczająco zastosował procedurę wezwania wykonawcy ZRO do złożenia wskazanych dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 2f Pzp i nie musiał uruchamiać innych procedur [np. z art. 26 ust. 3 Pzp co sugeruje odwołujący], które powodowałyby znaczne wydłużenie procesu wyboru najkorzystniejszej oferty. Na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty, ale jeszcze przed zawarciem umowy, zamawiający – po uzyskaniu informacji od pana IO – posłużył się najprostszą procedurą – określoną w art. 26 ust. 2f Pzp – i wezwał wykonawcę ZRO do złożenia niektórych dokumentów, co zamawiający może uczynić na każdym etapie postępowania. Zamawiający uzyskując zadowalającą odpowiedź (wskazanie na stanowisko kierownika budowy innej osoby z wymaganymi kwalifikacjami) nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, o co wnosił odwołujący. Przepis art. 26 ust. 2f Pzp brzmi »Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów«, a art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. Również zarzut zbyt szybkiego procedowania przez zamawiającego przez zastosowanie art. 26 ust. 2f Pzp na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed zawarciem umowy nie może być uwzględniony przez Izbę, gdyż odwołujący nie wykazał naruszenia jakichkolwiek terminów przez zamawiającego, a postępowania zamówieniowe cechują się dążeniem do uzyskania znacznej szybkości wykonywania wszystkich czynności. Wobec powyższych stwierdzeń Izba nie może przychylić się do zarzutu trzeciego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp ani do zarzutu czwartego naruszenia art. 26 ust. 2f Pzp. W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIW Z (w zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej) – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zgodnie z rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIW Z wykonawca, w celu spełnienia warunku w zakresie posiadanych środków finansowych zapewniających należyte wykonanie zamówienia miał wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 20 000 000 zł. Zgodnie z rozdz. X ust. 2 pkt 1 tiret pierwsze SIW Z w związku z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenia zamówienia (Dz. U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 oraz z 2019 r. poz. 2447) zamawiający wymagał aby wykonawca złożył »Informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert«. Ze względu na prowadzenie postępowania w tzw. procedurze odwróconej zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia dokumentów na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a«. Wykonawca ZRO przedstawił zamawiającemu, w zastrzeżonym przez zamawiającego terminie dwa dokumenty na wykazanie spełnienia warunku posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 20 000 000 zł: [1] zaświadczenie z 26.08.2020 r. o wysokości salda na rachunku wykonawcy ZRO na kwotę wyższą niż 3 500 000 zł oraz [2] opinię bankową z 24.07.20202 r. o zdolności kredytowej wykonawcy ZRO do kwoty 17 000 000 zł. Zamawiający powołując się na art. 26 ust. 3 Pzp przeprowadził procedurę wyjaśnienia kwestii finansowych wykonawcy ZRO i biorąc pod uwagę posiadane dokumenty oraz wyjaśnienia wykonawcy ZRO stwierdził spełnienie przez wykonawcę ZRO warunku posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej. Odwołujący zakwestionował, że cyt. »Informacja z banku w zakresie zdolności kredytowej co prawda datowana była na 24.07.2020 r., lecz z jej treści wynikało, że [informacja] faktycznie potwierdzała zdolność kredytową wykonawcy ZRO na 31.03.2020 r. Wynika to następującego fragmentu: „Według oceny Banku przeprowadzonej w oparciu o udostępnione Bankowi przez ww. posiadacza wyniki finansowe do 31.03.2020 r. [wykonawca ZRO ...] posiada zdolność kredytową [...]. W ww. kwocie zdolności kredytowej zawarte jest funkcjonujące zadłużenie klienta wobec wszystkich instytucji finansowych [...] wg stanu na 31 marca 2020 r. zgodnie z informacją przekazaną w tym zakresie Bankowi [...]”«. Jednak zdaniem Izby odwołujący nie wziął pod uwagę daty wystawienia opinii (24.07.2020 r.) oraz treści 5 akapitu od dołu analizowanej opinii bankowej, cyt. »Według oceny Banku […] [wykonawca ZRO] posiada zdolność kredytową rozumianą jako możliwość uzyskania kredytu […] a następnie spłaty do kwoty 17.000.000,00 PLN«. Ponadto potwierdza taką interpretację kolejna opinia bankowa z 17.09.2020 r. wskazana przez przystępującego wykonawcę ZRO jako załącznik do pisma przystępującego z 8.10.2020 r. akapit 4 od dołu w słowach, cyt. »Klient posiada zdolność kredytową do kwoty 17.000.000,00 PLN od dnia 26.06.2020 r. oraz posiadał taką samą zdolność kredytową na dzień 26.08.2020 oraz 03.09.2020«. W przedmiotowej opinii z 24.07.2020 r. – zdaniem Izby – bez znaczenia jest przytoczenie informacji o zaszłościach, ale najistotniejsze jest stwierdzenie banku wystawiającego opinię, że wykonawca ZRO posiada zdolność kredytową do kwoty 17 000 000 zł, co pominął w swoich rozważaniach odwołujący oraz opiniodawca »ANG SPÓŁDZIELNIA«, której opinia została złożona przez odwołującego jako dowód nr O4. Drugi z kwestionowanych przez odwołującego dokumentów był datowany na 26.08.2020 r. – „zaświadczenie o wysokości salda” i zdaniem odwołującego w tych dokumentach (opinia o zdolności kredytowej i zaświadczenie o wysokości salda) występuje zbyt duża różnica czasowa ich wystawienia. Jednak Izba zauważa, że żadne przepisy nie stawiają takich wymogów, aby dokumenty były wystawione w jednym dniu, co sugeruje odwołujący. Również zamawiający w SIW Z ani w ogłoszeniu o zamówieniu nie postawił takiego wymogu, aby dokumenty potwierdzające spełnienie warunku posiadania zdolności finansowej wykonawcy były wystawione w jednym dniu. Dlatego zamawiający nie znajdując przesłanek do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp nie mógł zastosować tego przepisu, a więc Izba nie może się przychylić do zarzutu piątego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że z zobowiązania podmiotu trzeciego Grand A. G. (dalej podmiot trzeci Grand) udostępniającego wykonawcy ZRO zdolność w postaci wiedzy i doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuje wszystkich robót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana, co powoduje, że wykonawca ZRO nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący nie wziął pod uwagę, że zgodnie z rozdz. VIII ust. 1 pkt 1.2.2 SIW Z zamawiający żądał od wykonawców spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonania jednego zamówienia polegającego cyt. »na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu […]« oraz jedno zamówienie cyt. »polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw« czyli w efekcie zamawiający doprecyzował żądanie do wykazania tylko budowy lub przebudowy odkrytego lub krytego basenu oraz wykazania budowy lub przebudowy wodnego placu zabaw spełniających określone cechy. Tak też pierwotnie w ofercie zobowiązał się podmiot trzeci Grand. ponadto należy podkreślić, że w pkt 2 i 4 podmiot trzeci Grand zadeklarował się do czynnego udziału w realizacji zamówienia przez cały okres trwania wykonania zamówienia. Tak więc z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci Grand zadeklarował bezpośredni i osobisty udział w robotach budowlanych, do których realizacji doświadczenie podmiotu trzeciego Grand jest wymagane. Natomiast odwołujący zakwestionował brak zadeklarowania przez podmiot trzeci Grand wzięcia udziału w robotach budowlanych dotyczących budynków, co byłoby zmienieniem (rozszerzeniem) warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego po upływie terminu składania ofert, co byłoby niezgodne z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, który brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Dlatego Izba stwierdza, że zamawiający nie mógł uznać (i nie uznał w postępowaniu), że zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W związku z powyższym Izba nie może przychylić się do zarzutu szóstego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ocenie Izby, zarzut siódmy naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy ZRO za odrzuconą, mimo że wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący stwierdził, że zarzut siódmy jest konsekwencją zarzutów poprzednich od zarzutu pierwszego do zarzutu szóstego. W związku z potwierdzeniem się zasadności zarzutów od pierwszego do szóstego miał ziścić się obowiązek wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania i dlatego zamawiający powinien uznać ofertę wykonawcy ZRO za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. Jednak zdaniem Izby, o czym szczegółowo powyżej, żaden z zarzutów od pierwszego do szóstego nie zasługuje na uwzględnienie, dlatego również zarzut siódmy naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp nie może zostać uwzględniony przez Izbę. W ocenie Izby, zarzut ósmy naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 oraz z 2019 r. poz. 2447) w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320, z 2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517) – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZRO, że wykonawcy ZRO przedstawił zaświadczenia właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (we własnym zakresie, jak również w zakresie podmiotu trzeciego Grand) w formie niedopuszczalnej w świetle przepisów wykonawczych wydanych na podstawie przepisów ustawy Pzp, względnie – przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podlegających uzupełnieniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił wykonawcy ZRO przedstawienie zaświadczeń z ZUS w nieodpowiedniej formie, która nie została uwzględniona w wyżej wskazanych aktach wykonawczych do ustawy Pzp. Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę łacińskiej reguły Lex superior derogat legi inferiori, która przetłumaczona na język Juliusza Słowackiego otrzymuje brzmienie »ustawa wyższej rangi uchyla ustawę niższą«, czyli »prawo ustanowione przez organ wyższej rangi [ustawa] (o tym samym stopniu szczegółowości i obowiązujące w tym samym czasie) należy stosować przed prawem ustanowionym przez organ niższej rangi [rozporządzenie]«. A przepisy ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 266, 321, 568, 695 i 875) w art. 50 ust. 4a4c stanową, że zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez ZUS w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który uzyskał zaświadczenie. Przepisy te brzmią »4a. Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. 4b. Zakład umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a, przez udostępnioną przez Zakład stronę internetową, po podaniu: 1) danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję; 2) typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru; 3) daty wydania zaświadczenia lub decyzji. 4c. Wydruki, o których mowa w ust. 4a, mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie«. Z tego względu zamawiający musiał wziąć pod uwagę zaświadczenia o niezaleganiu z opłaceniem składek złożone zamawiającemu przez wykonawcę ZRO w formie wydruków i nie miał prawa do kwestionowania tej formy zaświadczeń ani odrzucać oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jest niezgodna z ustawą«. Ponadto w Izba stwierdza, że w rozpoznanej sytuacji zamawiający nie miał legitymacji do wezwania wykonawcy ZRO do złożenia tych dokumentów w innej formie na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, co sugerował odwołujący. Z przytoczonych powodów Izba nie może przychylić się do zarzutu ósmego naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. W ocenie Izby, zarzut dziewiąty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w kryteriach oceny ofert określonych w SIW Z oraz oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że podobnie jak zarzut siódmy zarzut dziewiąty był zdaniem odwołującego postawiony jako konsekwencja uwzględnienia poprzednich zarzutów odwołania – od zarzutu pierwszego do zarzutu ósmego, a przynajmniej jednego z tych zarzutów. W związku z tym odwołujący stwierdził, że zamawiający powinien był wybrać ofertę odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą, jako że zdaniem odwołującego oferta ta zawiera najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia oraz nie podlega odrzuceniu, a wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta wykonawcy ZRO powinna być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp lub odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Jednak żaden z zarzutów od pierwszego do ósmego nie mógł być uwzględniony przez Izbę i w związku z tym również ten zarzut dziewiąty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp nie może być pozytywnie rozpatrzony. W ocenie Izby, zarzut dziesiąty naruszenia ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący nie wskazał w odwołaniu żadnych naruszeń innych przepisów bądź tych samych przepisów co w zarzutach od pierwszego do dziewiątego, ale z innym uzasadnieniem w samym odwołaniu ani w piśmie odwołującego, a ponadto odwołujący stwierdził na rozprawie do protokołu, że nie będzie popierać tego zarzutu. W związku z brakiem jakichkolwiek argumentów na poparcie zarzutu dziesiątego Izba nie może uwzględnić tego zarzutu. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania nie uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego ze względu na brak złożenia stosownego rachunku zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… …
- Odwołujący: Oktan Energy & V/L Service Sp. z o.o.z siedzibą w Szczecinie przy ul. Hryniewieckiego 1Zamawiający: Agencję Rezerw Materiałowych…Sygn. akt KIO 2914/20 WYROK z dnia 24 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez wykonawcę Oktan Energy & V/L Service Sp. z o.o.z siedzibą w Szczecinie przy ul. Hryniewieckiego 1 (71-606 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Rezerw Materiałowych z siedzibą w Warszawie przy ul. Grzybowskiej 45 (00-844 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Oktan Energy & V/L Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Oktan Energy & V/L Service Sp. z o.o.z siedzibą w Szczecinie na rzecz zamawiającego Agencji Rezerw Materiałowychz siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 2914/20 UZASADNIENIE Agencja Rezerw Materiałowych z siedzibą w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa do zapasów agencyjnych 34 000 m3 oleju napędowego w gat. F – znak sprawy: BZ.261.60.2020, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 września 2020 r., pod numerem 2020/S 190-458257. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca Oktan Energy & V/L Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, zwany dalej: „odwołującym” w dniu 9 listopada 2020 r. wniósł odwołanie wobec następujących czynności zamawiając ego w postępowaniu: - odrzucenia oferty odwołującego; - wyboru oferty PKN Orlen S.A. z siedzibą w Płocku jako jedynej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że wystąpiły okoliczności uzasadniające przyjęcie, że odwołujący złożył wadium w sposób nieprawidłowy, mimo że dokonał zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty 300.000 zł oraz przedłożył dokument, z którego wynika posiada gwarancje ubezpieczeniową na pozostałą kwotę 1.000.000 zł; 2) art. 46 ust. 4a i 5 Pzp przez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że gwarancja ubezpieczeniowa nie zawiera zobowiązań wynikających z treści przywołanych przepisów, mimo że gwarancja ubezpieczeniowa zawiera wszystkie zobowiązania w zakresie celu jaki ma wadium w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3) art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i przyjęcie, że nie ma potrzeby wzywać odwołującego do przedłożenia dokumentów lub w wyjaśnień w sytuacji, gdy sposób złożenia wadium budził wątpliwości zamawiającego. Szczególnie, że zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”) w zakresie sposobu złożenia wadium w innej formie niż gotówkowa były nieprecyzyjne i mogły wprowadzać wykonawców w błąd. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego w postaci: - odrzucenia jego oferty; - wyboru oferty PKN Orlen S.A. z siedzibą w Płocku jako jedynej oferty niepodlegającej odrzuceniu; oraz nakazanie zamawiającemu wykonanie – zgodnie z przepisami prawa – czynności w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że jego interes prawny oraz szkoda jaką może ponieść wyraża się tym, że w przypadku, gdy zamawiający nie odrzuciłby jego oferty, wówczas została by ona wybrana jako najkorzystniejsza oferta w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ten sposób doszłoby do zawarcia umowy z zamawiającym i odwołujący uzyskałby wynagrodzenie w kwocie określonej w ofercie za dostawę 34.000 m3 oleju napędowego. Odrzucenie oferty odwołującego i wybór innego wykonawcy uniemożliwia mu uzyskanie wynagrodzenia. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazał, że jego oferta była kompletna oraz zawierała wszystkie elementy wskazane w SIW Z. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 30 października 2020 r. otrzymał pismo od zamawiającego, w którym został poinformowany o tym, że jego oferta została odrzucona z uwagi na nieprawidłowości przy wniesieniu wadium. Konsekwencją tej czynności był wybór jako najkorzystniejszej oferty – PKN ORLEN S.A., mimo że oferta odwołującego była korzystniejsza i bez podjęcia czynności odrzucenia zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w rozumieniu art. 92 Pzp. Odwołujący wskazał, że do oferty dołączył aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02gg03/0315/20/0011 z dnia 9 października 2020 r. Zgodnie z treścią tego dokumentu doszło do przedłużenia obowiązywania gwarancji z uwagi na przesunięcie terminu składania ofert w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie odwołującego z punktu 3 tego dokumentu wynikało jednoznacznie, że integralną jego częścią jest gwarancja ubezpieczeniowa, która zawiera wszystkie wymagane przez zamawiającego w SIW Z elementy. Na moment składania oferty spełnił zatem wymóg wniesienia wadium, gdyż częściowo nastąpiło to poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego, a w pozostałej części poprzez ustanowienie na rzecz zamawiającego gwarancji ubezpieczeniowej. W ten sposób całość wadium została wniesiona. Zdaniem odwołującego, zamawiający w przypadku wystąpienia okoliczności opisanych w art. 46 ust. 4a i ust.5 Pzp mógł zrealizować swoje uprawnienie poprzez zatrzymanie oraz uzyskanie od gwaranta zapłaty wadium. Zabezpieczenie zatem zostało dokonane, a złożona oferta pozostaje prawidłowo złożona i winna brać udział przy dokonywaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Na marginesie odwołujący wskazał, że gdyby zamawiający miał prawo do zatrzymania wadium to złożona przez odwołującego oferta i dołączone doń dokumenty umożliwiają skuteczne żądanie od gwaranta – Interrisk TU S.A. – zapłaty kwoty 1.000.000 zł. Nie można zatem w żadnym przypadku przyjąć, że powstały jakiekolwiek nieprawidłowości przy złożeniu oferty w szczególności w zakresie wadium. Odwołujący na potwierdzenie słuszności swojej argumentacji przywołał w treści uzasadnienia fragment wyroku Izby z 1 października 2020 r. o sygn. akt KIO 1810/20. W opinii odwołującego w niniejszej sprawie stykamy się jedynie z „domniemaniem” zamawiającego, gdyż nie wskazał on żadnych argumentów lub dowodów, które uniemożliwiałyby mu skorzystanie z wadium w przypadku, gdy zaktualizują się okoliczności, które mu to nakazują. Przeciwnie, zdaniem odwołującego, okoliczności faktyczne dotyczące tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz treść oferty prowadzą do odmiennego wniosku. Marginalnie odwołujący wskazał, że oferta PKN Orlen S.A. złożona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest „gorsza” w stosunku do jego oferty o ponad 3 min zł. W ten sposób w okresie kryzysu wywołanego pandemią Covid-19 zamawiający – reprezentujący Skarb Państwa – będzie zmuszony do wydatkowania środków publicznych w kwocie o taką kwotę wyższą. Działania takie są w sposób oczywisty nieracjonalne, a do tego narażą na szkodę budżet państwa. Ocena ofert i wybór najkorzystniejszej oferty winien być dokonywany również przez pryzmat celu jaki przyświeca korzystanie z trybu zamówień publicznych, a mianowicie wyboru najkorzystniejszej oferty przy zachowaniu transparentności. Zgodnie z twierdzeniem odwołującego odrzucenie jego oferty i wybór innych oferty z pewnością nie pozwala na uznanie, że doszło do transparentnego i zrozumiałego rozstrzygnięcia tego postępowania przetargowego. Mając powyższe na względzie odwołujący wniósł o unieważnienie czynności w postaci odrzucenia jego oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej z nich z uwzględnieniem złożonej przez niego oferty. Zamawiający w dniu 23 listopada 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił uzasadnienie dla tego wniosku. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 16 listopada 2020 r., w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty odwołującego; - złożonych przez odwołującego wraz z ofertą: potwierdzenia przelewu wpłaty wadium w pieniądzu na kwotę 300 000,00 zł, polisy nr 02GG03/0315/20/0011 z dnia 9 października 2020 r. na kwotę gwarancji 1 000 000,00 zł oraz aneksu nr 1 z dnia 13 października 2020 r. do UBEZPIECZENIOW EJ GWARANCJI ZAPŁATY WADIUM NR 02GG03/0315/20/0011 z dnia 9 października 2020 r.; - pisma z dnia 30 października 2020 r. stanowiącego informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odrzuceniu oferty odwołującego; 2)załączonej do odwołania UBEZPIECZENIOW EJ GWARANCJI ZAPŁATY WADIUM NR 02GG03/0315/20/0011 dniaz 9 października 2020 r. Izba ustaliła co następuje Postanowienia dotyczące wadium zostały uregulowane w rozdziale XII SIW Z. Zgodnie z ust. 1 ww. rozdziału zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 1 300 000,00 PLN (słownie: jeden milion trzysta tysięcy złotych). Kwestie wniesienia wadium w inny sposób niż w pieniądzu zostały uregulowane w ust. 5 ww. rozdziału o treści: 5. W przypadku wnoszenia wadium w innej formie niż w pieniądzu - zamawiający wymaga złożenia dokumentu za pośrednictwem Platformy w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Gwaranta, tj. wystawcę gwarancji/poręczenia. Wadium wniesione w formie innej niż w pieniądzu, musi być udzielone do końca terminu związania ofertą oraz zawierać wszystkie zobowiązania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium. Ponadto zgodnie z ust. 6 – Wadium powinno być oznaczone w następujący sposób „Wadium – Dostawa do zapasów agencyjnych 34 000 m3 oleju napędowego w gat. F – BZ.261.60.2020” lub w inny sposób umożliwiający identyfikację postępowania i części której dotyczy. Odwołujący dokonał przelewu wadium na kwotę 300 000,00 zł, która to kwota została zaksięgowania na koncie zamawiającego przed terminem składania ofert. Dodatkowo odwołujący złożył polisę do umowy o udzielenie gwarancji na kwotę 1 000 000,00 zł oraz aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. Złożona przez odwołującego wraz z ofertą polisa zawierała: - oznaczenie zobowiązanego (odwołującego); - oznaczenie beneficjenta (zamawiającego); - tabelkę zawierającą informacje na temat kodu produktu, rodzaju gwarancji, okresu trwania gwarancji, kwoty gwarancji oraz składki w złotych; - informacje na temat płatności składki ubezpieczeniowej (termin płatności oraz numer konta). Aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium składał się z trzech punktów o treści: 1. W związku ze zmianą terminu składania ofert niniejszym Aneksem zmienia się okres obowiązywania Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG03/0315/20/0011 z dnia 09.10.2020 r. Tym samym punkt 3 Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG03/0315/20/0011 z dnia 09.10.2020 r. otrzymuje brzmienie: „Niniejsza gwarancja jest ważna w okresie 15.10.2020 r. do 13.01.2021 r., (zwanym dalej “okresem ważności gwarancji”). Przez okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu w którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium.” 2. Pozostałe warunki Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG03/0315/20/0011 z dnia 09.10.2020 r. nie ulegają zmianie. 3. Niniejszy Aneks stanowi integralną część Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG03/0315/20/0011 z dnia 09.10.2020 r. Zamawiający w dniu 30 października 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że: Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 1 300 000/00 PLN (słownie: jeden milion trzysta tysięcy złotych). Wykonawca OKTAN ENERG Y & V/L SERVICE SP. Z O.O., dokonał przelewu wadium na kwotę 300 00000 zł, która to kwota została zaksięgowania na koncie ARM przed terminem składania ofert. Dodatkowo Wykonawca złożył polisę do umowy o udzielenie gwarancji na kwotę 1.000.000.00 zł oraz aneks ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. W przypadku wnoszenia wadium w innej formie niż w pieniądzu, dokument potwierdzający wniesienie wadium musi zawierać wszystkie zobowiązania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium. Złożona przez wykonawcę polisa do umowy o udzielenie gwarancji na kwotę 1.000.000.00 zł nie zawiera bowiem w swojej treści nieodwołalnego i bezwarunkowego zobowiązania wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium. Polisa nie zawiera również zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 stycznia 201 9 r. (KIO 44/19) istotne jest, aby treść dokumentu wadialnego (w sytuacji, gdy wadium jest wnoszone w formie poręczenia lub gwarancji) uwzględniała wszystkie wymagania zamawiającego, które zostały określone w SIW Z i dawała zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Na podstawie powyższego Zamawiający uznał, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Dokument pod nazwą UBEZPIECZENIOWA GWARANCJA ZAPŁATY WADIUM NR 02GG03/0315/20/0011 dnia z 9 października 2020 r., w którym określono nieodwołane i bezwarunkowe zobowiązanie zapłaty kwoty 1 000 000,00 zł z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w Pzp, konkretnie wskazanych w treści tej gwarancji został załączony do odwołania. W związku z tym zamawiający zapoznał się z treścią ww. dokumentu po upływie terminu składania ofert. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium; - art. 46 ust. 4a Pzp – Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; - art. 46 ust. 5 Pzp – Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; - art. 26 ust. 3 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew stanowisku odwołującego postanowienia SIW Z w zakresie sposobu złożenia wadium w innej formie niż pieniądz, nie były nieprecyzyjne i nie mogły wprowadzać wykonawców w błąd. W ocenie składu orzekającego treść rozdziału XII ust. 5 SIW Z wyraźnie precyzowała wymogi dla wadium wniesionego w innej formie niż pieniądz, które co do meritum sprowadzały się do tego, aby wadium zostało udzielone do końca terminu związania ofertą, zawierało wszystkie zobowiązania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp oraz zawierało w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium. Informacje dotyczące zobowiązań określonych w treści art. 46 ust. 4a i 5 Pzp oraz nieodwołalnego i bezwarunkowego zobowiązania wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium nie zostały zawarte, ani nie wynikały z dokumentów złożonych przez odwołującego w ramach wadium wraz z ofertą. Polisa złożona wraz z ofertą zawierała jedynie odesłanie (w niesprecyzowanym zakresie) do innych dokumentów, których treść nie była zamawiającemu znana. Podobnie dokument stanowiący aneks nr 1 z dnia 13 października 2020 r. do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nie mógł zostać uznany za właściwy dokument wadialny. Aneks ten regulował kwestię okresu ważności gwarancji i podobnie jak polisa odnosił się do innego dokumentu, którego odwołujący nie złożył przed upływem terminu składania ofert. Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego informacje, o których mowa w rozdziale XII ust. 5 SIW Z zostały zawarte wubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG03/0315/20/0011 z dnia 9 października 2020 r. Przedmiotowy dokument nie został złożony przez odwołującego wraz z ofertą ani do upływu terminu składania ofert, co było okolicznością bezsporną. Odwołujący załączył ww. dokument dopiero do odwołania w związku z tym zamawiający nie mógł się z nim zapoznać do upływu terminu składania ofert w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego zamawiający słusznie przytoczył stwierdzenie wynikające z wyroku z 30 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 44/19, które wskazuje, że istotne jest, aby treść dokumentu wadialnego (w sytuacji, gdy wadium jest wnoszone w formie poręczenia lub gwarancji) uwzględniała wszystkie wymagania zamawiającego, które zostały określone w SIW Z i dawała Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Przepisy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium. Zamawiający nie ma też narzędzi, aby móc wyjaśniać wątpliwości dotyczące np. treści dokumentów gwarancji. Przekazywane przez wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie są dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282). Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu/kryteriów kwalifikacji ani braku podstaw do wykluczenia. Konsekwencją powyższego jest niemożność uzupełniania ewentualnych braków w prawidłowym wniesieniu wadium w trybie wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp. Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego wadium. Jak wynika z powyższego wymagania w zakresie wadium w tym także wadium wnoszonego w formie innej niż pieniądz są bardzo restrykcyjne i muszą być spełnione już w dacie składania ofert. Tym samym pewność co do wypłaty wadium w określonych ustawą przypadkach powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert. Powyższe oznacza także, że wykładnia liberalna czy rozszerzająca zakresu zobowiązania gwaranta jest niedopuszczalna, a możliwość uzupełnienia treści gwarancji wadialnej po terminie składania ofert skutkowałaby naruszeniem podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, iż wadium zostało wniesione przez odwołującego w sposób nieprawidłowy, co musiało skutkować odrzuceniem oferty odwołującego. Na rozprawie odwołujący wskazał, że zamawiający powinien skorzystać w przypadku wątpliwości w zakresie wadium z dyspozycji wynikającej z treści art. 87 ust. 1 Pzp. Izba pozostawiła przedmiotowe stanowisko odwołującego bez rozpoznania. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W odwołaniu nie został zawarty zarzut art. 87 ust. 1 Pzp, zatem Izba nie miała podstaw prawnych do merytorycznego rozpoznania możliwości zastosowania przez zamawiającego ww. przepisu i stanowisko odwołującego w tym zakresie uznała za spóźnione. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z §3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictwa (2x17,00 zł), na podstawie złożonych na posiedzeniu dokumentów. Przewodniczący:…………………………… …
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krzyż w roku 2020 - CZĘŚĆ (Pakiet) IV postepowania leśnictwa: Dzierżązno Male, Gieczynek
Odwołujący: Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P.Zamawiający: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż…Sygn. akt: KIO 130/20 WYROK z dnia 7 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2020 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1 w Łokaczu Małym, 64-761 Krzyż Wielkopolski przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., (LIDER); 2) BIO-FOREST sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec (Partner); z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Antoniewo 27, 64-720 Lubasz zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń na rzecz Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1 w Łokaczu Małym, 64-761 Krzyż Wielkopolski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 130/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krzyż w roku 2020 - CZĘŚĆ (Pakiet) IV postepowania leśnictwa: Dzierżązno Male, Gieczynek”, nr referencyjny postępowania STO. 195.2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.10.2019 r. pod nr 2019/S 205-499822 przez: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1 w Łokaczu Małym 64-761 Krzyż Wielkopolski zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 16.01.2020 r. (za pomocą Platformy ePUAP) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Antoniewo 27, 64-720 Lubasz (LIDER); 2) BIO-FOREST sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec (Partner) zwane dalej: „Konsorcjom Zakład Usług Leśnych” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S., Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń zwane dalej: „Konsorcjum Zakład Usług Leśnych i Transportowych” albo „Odwołującym”. W dniu 24.01.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Zakład Usług Leśnych i Transportowych wniosło odwołanie na czynność z 16.01.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). W/w czynności zarzucam naruszenie szeregu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, a w szczególności: 1) Art. 24 Pzp w zakresie zaniechania wykluczenia w/w konsorcjum pomimo nie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w SIWZ, 2) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie podpisania szeregu dokumentów składanych w postępowaniu przez lidera konsorcjum jako jedynego uprawnionego pełnomocnika do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, 3) Art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 24 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy i jego wykluczenia pomimo błędów w dokumentach JEDZ, 4) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie udzielenia liderowi konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania Bio-Forest Sp. z o.o., 5) Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo sfałszowania przez niego dokumentów KRK, 6) Art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez brak wniesienia ważnego wadium, 7) Art. 91 w zw. z art. 24 i art. 89 Pzp poprzez wybór oferty, która powinna zostać odrzucona, a wybrany wykonawca wykluczony z postępowania. W związku z powyższym wnosił o: 1) Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszego oferty, 2) Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) Zasądzenie zwrotu kosztów postępowania od Zamawiającego w wysokości przepisanej, w tym 3600 zł tytułem zastępstwa prawnego. Zamawiający w dniu 16.01.2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części IV zamówienia oferty Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Antoniewo 27, 64-720 Lubasz (LIDER); 2) BIO-FOREST sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec (Partner). W/w wybór został dokonany błędnie z powodu szeregu błędów Zamawiającego w postępowaniu polegających na zaniechaniu wykluczenia w/w wykonawcy i zaniechaniu odrzucenia jego oferty. Wybrana oferta została złożona bez właściwego umocowania dla Lidera ją podpisującego. Pełnomocnictwo dla lidera zostało udzielone przez: - MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec rep. przez P. B. - BIO-FOREST Sp. z o. o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez rep. przez D. O. - Zakład Usług Leśnych, T. K., Antoniewo 21, 64-720 Lubasz. Wskazał, iż zgodnie z odpisem z KRS BIO-FOREST Sp. z o. o do działania w jej imieniu uprawniony jest wyłącznie D. B. O. . Tymczasem w/w pełnomocnictwo zostało podpisane przez D. O. , a wiec osobę nie wskazaną w KRS. Z w/w względów oferta wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą oraz odrębnymi przepisami (KC, KSH). /Dowód w aktach postępowania: pełnomocnictwo lidera, KRS Bio-forest/. Zamawiający w pkt 6.2 pkt 3, ppkt IV SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu, aby każdy wykonawca dla Pakietu IV: „zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 838 900,00 zł brutto". Wybrany wykonawca jako konsorcjum posłużył się w postępowaniu referencjami z Nadleśnictwa Wałcz na wartość ponad 1 mln 164 tys. zł, jednakże referencje te pochodzą z usług leśnych wykonanych nie przez członka wybranego konsorcjum w 100% czy samo konsorcjum - chodzi tutaj o firmę MIRGOL Sp. z o.o. - lecz przez zupełnie inne konsorcjum. W takiej sytuacji biorąc pod uwagę treść tych referencji, iż nie zawierają one kwotowego wskazania jakiej wartości usługi wykonała firma MIRGOL Sp. z o.o., należy uznać, iż wykonawca nie spełnił w/w warunku. Z w/w referencji wynika, iż kwota 1,164 mln zł to przerób i wykonanie usług całego konsorcjum wykonującego usługi dla Nadleśnictwa Wałcz, a nie tylko firmy Mirgol Sp. z o.o. Nie wskazano także w jakiej ew. części wykonawca ten wykonał te usługi. Ponadto wykonawca zgodnie z SIWZ winien wykazać się referencjami z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna podczas gdy przedłożone referencje zawierają zakres prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna oraz gospodarki łąkoworolnej i łowiectwa. Zakres tych prac powinien być rozdzielony na osobne kwoty z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna wymaganej przez SIWZ oraz na gospodarki łąkowo-rolnej i łowiectwa. Jest to istotne z punktu widzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu ponieważ kwota samych prac wykonanych z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna może okazać się niewystarczająca celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji posługiwanie się takimi referencjami jest praktyką, w ocenie Odwołującego, niedozwoloną. Wskazał na wyrok z 26.05.2017 r., sygn. akt: KIO 905/15, 925/17, KIO 933/17 gdzie stwierdzono, iż wykonawca, który realizował zamówienie w ramach konsorcjum, nie może następnie udostępnić swoich zasobów w postaci zdolności oraz doświadczenia, w zakresie wykraczającym poza faktycznie wykonane prace. Udostępnione może zostać wyłącznie doświadczenie „nabyte w związku z konkretną i faktyczną realizacją czynności w ramach konsorcjum". W uzasadnieniu orzeczenia KIO podkreśliła, że udział w postępowaniu wykonawcy, który w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, powołuje się na doświadczenie nabyte przez konsorcjum w toku realizacji zamówienia, gdy „faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji", sprzeciwia się zasadzie równego traktowania wykonawców. Skład orzekający Izby odwołał się również do wydanego w maju 2017 r. wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-387/14 (Esaprojekt), który w podobny 6 sposób odpowiedział na pytanie prejudycjalne zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą. Z w/w powodów wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania. /Dowód w aktach postępowania: referencje, SIWZ/. Kolejne naruszenie Pzp związane jest z faktem, iż zamawiający w dniu 13.01.2020 roku skierował do konsorcjum wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji (nazwa pliku: Wezwanie do złożenia wyjaśnień S.270.195.2019 Pakiet IV). Do złożenia tych wyjaśnień został zobowiązany wykonawca, czyli de facto lider reprezentujący wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednakże odpowiedź na zadane zapytanie i wezwanie zostało udzielone przez jednego z członków z konsorcjum, a nie Lidera. Pismo z odpowiedzią zostało elektronicznie podpisane przez P. A. B., reprezentującą firmę Mirgol Sp. z o.o., która nie jest Liderem konsorcjum uprawnionym do reprezentowania wykonawców wobec Zamawiającego. W związku z powyższym odpowiedź została udzielona w imieniu konsorcjum przez osobę, która nie miała umocowania, a tym samym należało potraktować tak udzieloną odpowiedź jako nie udzieloną, a wykonawca podlegał w tej sytuacji wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu. /Dowód: Wezwanie: nazwa pliku: Wezwanie do złożenia wyjaśnień S.270.195.2019 Pakiet IV) Odpowiedź - nazwa pliku POD_Wyjaśnienie Krzyż 13-01-2020/ Zamawiający w zakresie wymaganego wadium żądał złożenia dokumentu potwierdzającego: informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Zgodnie z SIWZ: „1.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2, Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SIWZ): d) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć dokumentów dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może złożyć inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b - n Wykonawca będzie obowiązany złożyć w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni, określonym w wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy po otwarciu ofert w trybie art. 26 ust. 1 PZP. Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b - n powinny być aktualne na dzień ich złożenia wyznaczony przez Zamawiającego.". Powyższy zapis oznacza, iż dokumenty z banku powinny być opatrzone datą nie wcześniejszą niż 30 dni przed terminem składania ofert oraz nie późniejszą niż ten dzień, oraz powinny pozostawać ważne na dzień wskazany przez zamawiającego wyznaczony na złożenie tych dokumentów. Ważność dotyczy np. okresu udzielonej gwarancji wadialnej, który nie powinien być zbyt krótki itd. Tymczasem dokumenty złożone przez członka konsorcjum firmę BIO-Forest Sp. z o.o. są opatrzone datą 21.11.2019 r., ale okres ich ważności został określony tylko do dnia 21.12.2019 r. Jest to okres zbyt krótki i niezgodny z SIWZ. Zamawiający wezwaniem z 31.12.2019 r. wezwał wykonawcę do złożenia powyższych dokumentów, ale przedłożone dokumenty utraciły ważność przed dniem wskazanym przez zamawiającego czyli przed 31.12.2019r. Nie były zatem aktualne, tak jak wskazywała to SIWZ. Stanowi to podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. /Dowód w aktach postępowania: Środki finansowe 2 bio-forest Środki finansowe 3 bio-forest Wezwanie z art. 26 ust. 1 PZP Pakiet IV T. K./ Oferta wykonawcy zawiera rażące błędy w zakresie dokumentów JEDZ skutkujące odrzuceniem oferty lub wykluczeniem wykonawcy. Pierwotnie konsorcjum złożyło JEDZ-e puste, nie wypełnione, bez daty, bez wykazania spełniania warunków udziału. Zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia prawidłowych plików JEDZ wezwaniem z dnia 12.12.2019 roku (nazwa pliku: Wezwanie z art. 26 ust. 3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r.). Wykonawca odesłała pliki JEDZ z całą masą błędów: - dokumenty JEDZ złożone są z datą 15.12.2019 r., czyli po terminie składania ofert. Termin Składania Ofert przypadał na dzień 26.11.2019 r. do godziny 9.00 (co ciekawe, Konsorcjum zostało wezwane w dniu 11.12.2019 do złożenia pełnomocnictwa, ponieważ na jednym z 3 pełnomocnictw nie było podpisu elektronicznego, i potrafiło złożyć druk pełnomocnictwa z właściwą data czyli datą sprzed składania ofert czyli 25.11.2019. Tak samo powinno uczynić w zakresie złożenia JEDZy). /Dowód: Wezwanie do złożenia pełnomocnictwa plik o nazwie: Wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa Pakiet IV T. K./ Zgodnie z SIWZ JEDZ trzeba złożyć z datą na dzień składania ofert: „7.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SIWZ): a) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIWZ i braku podstaw do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ"), którego wzór określa Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Treść JEDZ określona została w załączniku nr 6 do SIWZ. JEDZ należy złożyć wraz z ofertą. JEDZ Wykonawca sporządza, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Na temat daty wystawienia oraz tego co należy rozumieć przez pojęcie „dokumenty aktualne na dzień złożenia" wypowiedziała się KIO w wyroku z 19.12.2016 r.: „W ocenie Izby w omawianym zakresie zmiana przepisów Pzp wprowadzona nowelą z dnia 22 czerwca 2016 r. powoduje, iż dla Zamawiającego jest bez znaczenia, czy według stanu na dzień składania ofert wykonawca posiadał dokumenty, potwierdzające że nie podlega on wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotnym jest to, że wykonawca obowiązany jest złożyć oświadczenie JEDZ, z którego ma wynikać potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania z terminem nie późniejszym niż termin składania ofert. Natomiast przedkładane przez zwycięskiego wykonawcę dokumenty, na podstawie art.26 Pzp, mają być dokumentami aktualnymi na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzającymi okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1 Pzp.” /Dowód w aktach postępowania: Pliki JEDZ złożone pierwotnie i po wezwaniu Wezwanie z art. 26 ust 3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r./ - ponadto całe konsorcjum wypełniło błędnie jeden z punktów, w Części IV JEDZ sekcję alfa , co jest niezgodne z treścią SIWZ. Wykonawca powinien wypełnić to pole jedynie w przypadku, gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wskazały w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia, o których mowa w ogłoszeniu, że wykonawca może ograniczyć się do wypełnienia sekcji w części IV i nie musi wypełniać żadnej z pozostałych sekcji w części IV: Zamawiający wezwał konsorcjum do poprawy tego błędu lecz nie został on poprawiony i w kolejnych plikach JEDZ również przesłano pliki z zaznaczonym w/w punktem. /Dowód w aktach postępowania: Wezwanie z art. 26 ust. 3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r., Pliki JEDZ/ - kolejny błąd w JEDZ dotyczy spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca miał wykazać się określonym potencjałem osobowym i osobami skierowanymi do wykonania zamówienia. Wszystkie te osoby zgodnie z SIWZ należy wpisać w Części IV lit. C (pkt 2) JEDZ podczas gdy zostały one wpisane w zupełnie innym miejscu w JEDZ, a mianowicie w Części IV lit. C (pkt 6) JEDZ, czyli zamiast w punkcie 2 zostały umieszczone w punkcie 6. Świadczy to o tym jakby wykonawca nie dysponował osobami przeznaczonymi do realizacji zamówienia. - Wykonawca również nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie wskazał w JEDZ zgodnie z SIWZ podstawy dysponowania osobami przeznaczonych do realizacji zamówienia. BIO - Forest w swoim pliku JEDZ wskazał jednego pracownika: M. M. Operator - Nr upraw.: 0/29/00282/12 - Umowa o pracę. Natomiast Zamawiający w SIWZ w pkt 7.1, lit a) wyraźnie wskazał: „(...) We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania, a w stosunku do osób nadzoru należy podać również ich wykształcenie. Przy pracowniku musi znajdować się informacja czy jest to pracownik własny czy oddany do dyspozycji". Wykonawca nie wypełnił w/w dyspozycji, nie wskazał ani podstawy dysponowania ani wykształcenia. Brak tej informacji świadczy o braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ bo nie znamy podstawy dysponowania pracownikiem, a stwierdzenie umowa o pracę nie jest wystarczające, bowiem może to być umowa o pracę zarówno z wykonawcą jak i z podmiotem udostępniającym pracownika wykonawcy do dyspozycji . Oczywistym jest fakt że pracownik musi być zatrudniony na o umowę o pracę, ale nie wiemy, gdzie jest zatrudniony, nie wiemy czy jest to pracownik wykonawcy. Brak tej informacji świadczy o tym, iż konsorcjum nie posiada wymaganej liczny osób do realizacji zamówienia, a tym samym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Informacji tej nie ma ani w druku JEDZ, ani też w załączniku nr 11: wykaz osób. /Dowód w aktach postępowania: Pliki JEDZ, Załącznik nr 11/. Zamawiający wskazał, aby wykonawca wykazał się określonym potencjałem technicznym do realizacji zamówienia . W SIWZ zamawiający wskazał na wykazanie się celem spełnia warunków udziału w postępowaniu ściśle określoną ilością sprzętu: „6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b PZP dotyczące: 3) zdolności technicznej lub zawodowej b) Warunek ten, w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: IV) dla Pakietu IV co najmniej 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna" Natomiast, konsorcjum zarówno w druku JEDZ, jak również w załączniku nr 12 WYKAZ URZĄDZEŃ TECHNICZNYCH DOSTĘPNYCH WYKONAWCY wykazało dysponowanie tylko jednym ciągnikiem zrywkowym: Ciągnik do zrywki BIAŁORUŚ Nr. VIN 73419. Brak wymaganej liczby sprzętu wskazuje na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający literalnie wskazał jakim sprzętem ma dysponować wykonawca , konkurencyjne konsorcjum musiało się wykazać jakim sprzętem będzie pracowało i co najważniejsze, jakie będzie przeznaczenie tego sprzętu, a ciągnik zrywkowy powinien występować w licznie 2 sztuk. /Dowód w aktach postępowania: SIWZ, Załącznik wykaz urządzeń/. Wykonawca nie złożył ważnego wadium. Wykonawca jako wadium wniósł Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium. Oświadczenie to powinno zostać udzielone całemu konsorcjum lub jednego z członków ze wskazaniem w treści wadium, iż zabezpiecza ono wadium z tytułu oferty składanej wspólnie z innymi wykonawcami przez tego wykonawcę. Istotne jest bowiem czy poręczyciel poręczył za wadium z tytułu samodzielnego złożenia oferty przez wykonawcę czy też z tytułu oferty wspólnej. Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium wystawione jest jedynie na jednego z wykonawców: Zakład Usług Leśnych, T. K. z siedzibą: Antoniewo 27, 64-720 Lubasz. Zgodnie z literalnym zapisem w SIWZ w punkcie: „9.6. Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib.". W zaistniałej sytuacji powołując się na zapisy SIWZ gwarancja musi byś wystawiona na konsorcjum, a nie na jednego członka konsorcjum, ponieważ wykonawcą jest tu konsorcjum jako związana umową organizacja zrzeszająca kilka podmiotów gospodarczych na określony czas. Wadliwość wadium wynika z tego, iż w oświadczeniu poręczyciela wskazano z nazwy tylko jednego członka konsorcjum (Lidera), jednakże nigdzie nie wskazano, iż działa on w charakterze Lidera konsorcjum czy chociaż członka składającego wspólnie ofertę. Oznaczało to, że gwarancja zabezpieczała ofertę samodzielną, a nie ofertę złożoną w postępowaniu przez całe Konsorcjum. Stanowisko takie znalazło odzwierciedlenie w wyroku KIO z 17.09. 2015 r, sygn. akt: KIO 1936/15, gdzie Izba nakazała wykluczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zdaniem Prezesa UZP przesłanki zatrzymania wniesionego przez oferenta wadium materializują się odrębnie dla każdego konsorcjanta, co skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z uwagi na niewniesienie wadium. Ponadto Prezes UZP stanął na stanowisku, że solidarna odpowiedzialność konsorcjantów występuje już na etapie postępowania przetargowego, a nie dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. Roszczenia wynikające z poręczenia czy też innego dokumentu gwarancyjnego powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści tej gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy, a założenie, ze profesjonalny podmiot będący gwarantem obejmie swoja odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając umowę, należy uznać za bezpodstawne zarówno z prawnego, jak i z praktycznego punktu widzenia. Jak wskazuje się w praktyce „Oferenci występujący w formie konsorcjum musza mieć świadomość, ze gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka konsorcjum może się okazać bezskuteczna w sytuacjach, w których zamawiający będzie chciał z niej skorzystać z przyczyn lezących po stronie konsorcjanta nieobjętego gwarancja, a wtedy zamawiający zostanie pozbawiony ochrony, gdyż nie będzie mógł skorzystać ustanowionego zabezpieczenia". (Eugeniusz Kowalewski oraz Władysław Wojciech Mogilski w „Gwarancji ubezpieczeniowej członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego"; źródło: „Wiadomości Ubezpieczeniowe", nr 1/2014 r.). Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoja zabezpieczająca role. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, ze w przypadku objęcia gwarancją (poręczaniem) tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO: z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10 oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można wiec uznać, ze oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium. Analogiczne stanowisko wyrażono w orzecznictwie KIO, tj. w wyroku z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2694/14, w wyroku z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt KIO 813/15, w wyroku z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt KIO 974/15 oraz w wyroku z dnia 1 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1251/15, jak również w orzecznictwie sadów okręgowych, np. w wyrok Sadu Okręgowego w Katowicach, Wydział III Cywilny - Odwoławczy z dnia 24 marca 2005 r., sygn. akt: III Ca 39/05. Ponadto co jest niezwykle istotne: Firma wystawiające poręczenie zapłaty wadium zgodnie z KRS poręcza tylko za firmy z województwa wielkopolskiego. W skład Konsorcjum wchodzą 2 firmy spoza województwa wielopolskiego : 1. BIO-FOREST Sp. z o.o. , Strzmiele 2, 73-150 Łobez ( województwo zachodniopomorskie), 2. MIRGOL Sp. z o.o. , ul. Orla 8, 78650 Mirosławiec (województwo zachodniopomorskie). Poręczyciel nie zabezpiecza ofert i oferentów spoza tego województwa. Powiadomiliśmy o tym Nadleśnictwo, które to wysłało zapytanie do poręczyciela: /Dowód: Pismo w postępowaniu S.270.195.2019 Poręczyciel udzielił odpowiedzi: Dowód: Odpowiedź FRiPWW/ - „W ocenie funduszu jako poręczyciela wspólne ubieganie się (wchodzenie w skład konsorcjum) przez Pana T. K. o udzielenie zamówienia nie ma wpływu na ważność udzielonego poręczenia i zabezpiecza złożona przez niego ofertę ." Wydaje się, iż taka odpowiedź to nadużycie i stanowi zmianę treści udzielonego poręczenia, co nie jest dopuszczalne przez Pzp. Poręczenie nie może budzić wątpliwości i musi być ważna na dzień składania ofert. Konieczność w/w zapytania powoduje, iż na dzień składani ofert nie było pewności, czy wadium będzie skutecznie zabezpieczone. A w przypadku konieczności wypłaty z wadium, być może odpowiedź poręczyciela byłaby zupełnie inna. Wskazał na wyrok KIO z 22.12.2017 r., sygn. akt KIO 2593/17, gdzie Izba stwierdziła: „dokument gwarancji wadialnej nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ani też nie może podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ww. ustawy, bowiem nie stanowi treści oferty."; „gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale i 65 § 2 k.c. Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem - gwarantem a beneficjentem gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję"; Powyższe należy odpowiednio odnieść do poręczenia jako dokumentu zbliżonego do gwarancji. Dlatego uważamy za bezprawne działanie Nadleśnictwa w tym zakresie. Jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do wadium, miał prawo wystąpić o wyjaśnienia wyłącznie do wykonawcy a nie wystawcy, a jakakolwiek odpowiedź wystawcy poręczenia nie może po terminie składania ofert skutecznie rozszerzyć treści dokumentu o objęcie nim oferty wspólnej. /Dowód w aktach postępowania: Wadium Pismo w postępowaniu S.270.195.2019 Odpowiedź FRiPWW/. Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania niekaralności oraz popełnił czyn karalny przeciwko zamówieniom publicznym. Konkurencyjne konsorcjum złożyło w postępowaniu dokumenty KRK z błędami: KRK osoba a. D. O. BIO FOREST Pakiet IV KRK osoba a. P. B. MIRGOL KRK osoba a. P. B. MIRGOL Pakiet IV KRK osoba a. T. K. . Dokumenty te maja wykreślone dane i 2 z nich opatrzone są pieczątką za zgodność z oryginałem i podpisane przez Lidera T. K. i opatrzone jego pieczątką. Oryginalne dokumenty nie posiadają żadnych wykreśleń, ponieważ nie zostałyby przyjęte przez oddział Sądu wydającego informacje KRK. Takie przedłożenie dokumentu i potwierdzanie go za 13 zgodność z dokumentem oryginalnym uważam czyn przestępczy, ponieważ nie odzwierciedlają one autentycznej treści - zawierają skreślenia naniesione na dokument po jego wystawieniu przez sąd. Czyn zabroniony odnoszący się wprost do systemu zamówień publicznych został opisany w art. 297 par. 1 k.k. Przestępstwo z tego przepisu popełnia ten, „kto w celu uzyskania dla siebie lub kogoś innego od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi zamówienia publicznego przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego zamówienia". Jako że przestępstwo z art. 297 par. 1 k.k. jest przestępstwem formalnym, dla wypełnienia jego znamion nie ma znaczenia, czy został osiągnięty cel w postaci uzyskania zamówienia publicznego. W odniesieniu do zamówień publicznych znamionami przestępstwa są zatem: - działanie w zamiarze uzyskania zamówienia publicznego, - przedłożenie podrobionego, przerobionego, poświadczającego nieprawdę albo nierzetelnego dokumentu albo nierzetelnego pisemnego oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego zamówienia. W tym miejscu warte jest podkreślenia to, że przedmiotem czynności przedłożenia ma być: - dokument, który jest dokumentem podrobionym, przerobionym (art. 270 k.k.), poświadczającym nieprawdę (art. 271 k.k.), ale także: - dokument, który nie jest sfałszowany, lecz jest nierzetelny (art. 297 k.k.), oraz - nierzetelne oświadczenie (złożone w formie pisemnej) dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania m.in. zamówienia publicznego. A zatem jeśli tylko dokument lub oświadczenie ma istotne znaczenie, a w przypadku zamówień publicznych niemal zawsze takie znaczenie ma, to wypełnione są znamiona strony przedmiotowej ww. przepisu. Dlatego należy przypomnieć, że zgodnie z art. 115 par. 14 k.k. dokumentem jest każdy przedmiot lub inny zapisany nośnik informacji, z którym jest związane określone prawo, albo który ze względu na zawartą w nim treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne. Nie ma przy tym znaczenia, kto podrobi czy przerobi taki dokument. Istotne znaczenie ma jedynie jego niezgodność z rzeczywistością. /Dowód w aktach postępowania: KRK osoba a. D. O. BIO FOREST Pakiet IV KRK osoba a. P. B. MIRGOL KRK osoba a. P. B. MIRGOL Pakiet IV KRK osoba a. T. K./. Konsorcjum złożyło załączniki które zostały podpisane przez osobę, która nie posiadała umocowania do reprezentowania konsorcjum. Zgodnie z pełnomocnictwem wszystkie dokumenty ma podpisywać lider, a zostały one podpisane : - Załącznik 10 - WYKAZ WYKONANYCH USŁUG - podpisany został przez MIRGOL Sp. z o.o. Ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec reprezentowaną przez A. B. - Załącznik 11 - WYKAZ OSÓB SKIEROWANYCH PRZEZ WYKONAWCĘ DO REALIZAGI ZAMÓWIENIA, został podpisany przez BIO-FOREST Sp. z o.o. Strzmiele 2, 73-150 Łobez REPREZENTOWANY PRZEZ D. B. O. . W załączniku tym nie podano również podstawy dysponowania pracownikiem, co jest wymagane i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy. Zamawiający w dniu 24.01.2020 r. (za pomocą Platformy ePUAP) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27.01.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjom Zakład Usług Leśnych zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 07.02.2020 r. (emailem) Konsorcjom Zakład Usług Leśnych przesłało swoje pismo procesowe wraz ze szczegółową argumentacją na 22 stronach. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopie przekazano na posiedzeniu. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Stosowna odpowiedź została złożona przez Zamawiającego po otwarciu posiedzenia i przekazana stronie oraz Przystępującemu. Zawierała szczegółową argumentację na 13 stronach. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone wraz z odpowiedzią na odwołanie przez Zamawiającego jako dowód: informacje od wystawcy referencji złożonej przez Przystępującego w postepowaniu, tj. pismo z 06.02.2020 r. z Nadleśnictwa Wałcz. • Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone na rozprawie przez Zamawiającego jako dowód: • wydruk z skrzynki e-PUAP z 13.01.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1) Art. 24 Pzp w zakresie zaniechania wykluczenia w/w konsorcjum pomimo nie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w SIWZ; 2) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie podpisania szeregu dokumentów składanych w postępowaniu przez lidera konsorcjum jako jedynego uprawnionego pełnomocnika do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; 3) Art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 24 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy i jego wykluczenia pomimo błędów w dokumentach JEDZ; 4) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie udzielenia liderowi konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania Bio-Forest Sp. z o.o.; 5) Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo sfałszowania przez niego dokumentów KRK; 6) Art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez brak wniesienia ważnego wadium; 7) Art. 91 w zw. z art. 24 i art. 89 Pzp poprzez wybór oferty, która powinna zostać odrzucona, a wybrany wykonawca wykluczony z postępowania. Dokonał ich także uszczegółowienia, według którego zostaną one rozpoznane: 1) Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo nie udzielenia Liderowi Konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania BIO-FOREST Sp. z o.o., 2) Zarzut niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego - tj. warunku w zakresie doświadczenia wykonawcy, 3) Zarzut dotyczący braku prawidłowego umocowania osoby podpisującej odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 13.01.2020 r., 4) Zarzut dotyczący rzekomych nieprawidłowości informacji z banku przedłożonych w postępowaniu przez Przystępującego, 5) Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 24 ustawy Pzp Zarzuty dotyczące rzekomych „błędów" w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia oraz w złożonych dokumentach, a) Zarzut dotyczący uzupełnienia oświadczenia JEDZ z datą po terminie składania ofert, b) Zarzut dotyczący dodatkowego wypełnienia sekcji alfa w oświadczeniach JEDZ Przystępującego, c) Zarzut dotyczący wpisania osób, którymi dysponuje Konsorcjum, w nieodpowiedniej rubryce JEDZ, d) Zarzut braku określenia podstawy dysponowania w odniesieniu do p. M. M., wskazanego w JEDZ wykonawcy BIO-FOREST na stanowisko Operatora, 6) Zarzut dotyczący nie wskazania dwóch sztuk ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, tak w JEDZ-u, jaki i wykazie urządzeń, 7) Zarzut dotyczący wadium, 8) Zarzut dotyczący domniemanego „czynu przestępczego", który miałby polegać na wypełnieniu znamion art. 297 § 1 Kodeksu karnego - przez „wykreślenia" na dokumentach składanych w postępowaniu - jest całkowicie bezzasadny. 9) Zarzut dotyczący podpisania załączników złożonych na wezwanie - tj. wykazu usług oraz wykazu osób - odpowiednio przez Konsorcjantów, których dotyczyły te oświadczenia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego oraz pisma procesowego Przystępującego. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami. Szczegółowe odniesienie do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba oddaliła zarzut pierwszy, zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem zarzutu, chodził w nim o to, iż pełnomocnictwo lidera z 25.11.2019 r. zostało podpisane przez osobę nie wskazaną w KRS-ie BIO-Forest Sp. z o.o. W przedmiotowym stanie faktycznym zgodnie z dokumentacją postępowania przekazaną przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, że pełnomocnictwo z ramienia członka konsorcjum BIO-Forest Sp. z o.o. zostało podpisane przez osobę wskazaną w KRS-ie, zarazem umocowaną do reprezentowania, tj. p. D. O.. Odmienne stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu jest nieuzasadnione i błędne. Powyższe potwierdza kwalifikowany podpis elektroniczny złożony pod pełnomocnictwem (co zostało zweryfikowane na podstawie załączonego do dokumentacji przez Zamawiającego raporty weryfikacji podpisu). Pozwala on na ustalenie tożsamości tej osoby. Inne kwestie poruszone przez Odwołującego na rozprawie stanową modyfikację zarzut i nie podlegają rozpatrzenia (art. 192 ust. 7 Pzp). Niewątpliwie lider konsorcjum został prawidłowo umocowany przez konsorcjanta do reprezentacji, w tym do złożenia oferty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut drugi. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że ciężar dowodu w zakresie tego, że firma wskazana w referencji nie realizowała określonych usług o zakresie i wartości oczekiwanej przez Zamawiającego, spoczywał na Odwołującym. Nie przedłożył żadnych dowodów chociażby pochodzących od innych członków tego konsorcjum wskazujących na tą okoliczność. Po drugie, Izba wskazuje że z orzeczenia Esaprojekt, wcale nie wynika, iż musi to być doświadczenie w zakresie prac osobiście wykonanych. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Podobnie w wyroku KIO z 02.07.2019 r., sygn. akt: KIO 108219: „W pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Ze stanowiska TS nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku.”. Taki udział Przystępującego, jest bezpośredni i wynika z referencji z 11.12.2019 r., a twierdzenia, że udział jest niewystarczający nie został w żaden sposób wykazany. Tym bardziej, że firma MIRGOL Sp. z o.o. była liderem ówczesnego konsorcjum, a całość wynagrodzenia była płatna na rachunek tego lidera, co wynika wprost z referencji. W rezultacie należy zauważyć, że warunkiem powoływania się pojedynczego Wykonawcy członka konsorcjum jest jego czynny udział w zarzadzaniu sprawami konsorcjum. W tym zakresie Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2413/17 „Podkreślenia wymaga, że sam Trybunał Sprawiedliwości UE podnosił, że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05 - za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1854/17). Powyżej wskazane stanowisko dostrzegalne jest w orzecznictwie jak również doktrynie tematu, bowiem ma ono szczególne znaczenie, z jednej strony dające podmiotom realizującym w znacznym rozmiarze kontrakt możliwość wykazywania się nabytym doświadczeniem, z drugiej strony eliminuje możliwość posługiwania się doświadczeniem całego „konsorcjum” przez wykonawców, którzy realizowali kontrakt w marginalnym zakresie”. Odwołujący nie wykazał, że tak nie było, w rezultacie brak jest podstaw do ewentualnego wzywania do wyjaśnień, czy też uzupełnienia Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut trzeci. Uznając zasadność argumentacji Zamawiającego i Przystępującego. Należy także wskazać bazując, chociażby na dowodzie złożonym przez Zamawiającego (wydruk z skrzynki e-PUAP z 13.01.2020 r.), iż lider konsorcjum złożył wyjaśnienia, dokonując czynności w imieniu całego konsorcjum, zaś same wyjaśnienia z 13.01.2020 r. zostały podpisane przez danego członka konsorcjum, czyli dany podmiot w zakresie, który jego dotyczyły. Nadto, na mocy postanowień SIWZ oraz we wezwaniu do wyjaśnień także z 13.01.2020 r. znajdowało się pouczenie, że można było poświadczyć za zgodność z oryginałem składane dokumenty, które każdego z nich dotyczyły, to tym bardziej składne wyjaśnienia mogły zostać podpisane przez tego Wykonawcę, którego one dotyczyły: „Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca albo wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut czwarty. W tym zakresie Izba, podnosi za wyrokiem KIO z 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 352/17: „rolą dokumentu JEDZ jest potwierdzenie warunków i braku podstaw wykluczenia na moment upływu terminu składania ofert. Przedłożone w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp dokumenty i oświadczenia stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w dokumentach JEDZ a przez fakt, że przedłożone dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły.”. Izba podzieliła stanowisko wynikające z niniejszego orzeczenia w całej rozciągłości. W dalszej zaś części tego orzeczenia stwierdza się, względem informacji z banku że: „W przypadku informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową, termin jej ważności określono „nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert”. Oznacza to, że nie można złożyć celem potwierdzenia spełniania wymagań dokumentu „starszego” niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, ale dopuszczalne jest złożenie dokumentu bardziej aktualnego tj. wystawionego po dacie składania ofert.”. Izba podzieliła stanowisko wynikające z niniejszego orzeczenia w całej rozciągłości. Dodatkowo, Izba wskazuje, że przedmiotowe wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest z 31.12.2019 r. Zaś termin ważności dokumentów wskazany w odwołaniu jest jedynie nadinterpretacją Odwołującego, gdyż jest to data wydruków potwierdzeń salda rachunków. Brak jest podstaw do twierdzenia, że te dokumenty z banku są nieważne, brak jest jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie, tzn. że utraciły ważność przed datą wezwania, tj. datą widniejącą na piśmie wzywającym do uzupełnienia. Bazowanie jedynie na dacie wydruku z salda rachunków to zbyt mało. Zgodnie z informacjami wynikającymi z kwalifikowanego podpisu elektronicznego (raport weryfikacji podpisu z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego) - wydruki zostały podpisane - 02.01.2020 r. Z kolei data weryfikacji podpisu dokonana przez Zamawiającego to 14.01.2020 r. Brak jest więc także podstaw do twierdzenia, że owe wydruki nie zostały złożone w terminie - do 13.01.2020 r. W ocenie Izby dokumenty były ważne i aktualne na dzień ich złożenia, przez cały okres postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut piąty. Odnośnie daty w uzupełnionym JEDZ, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego. Data ta ma bowiem charakter wtórny, ważne jest aby informacje podane w tym oświadczeniu były aktualne na dzień składnia ofert. Izba w tym zakresie przywołuje wyrok KIO z 10.01.2017 r., sygn. akt: KIO 172/17: „W przypadku uzupełnienia oświadczenia JEDZ, wykonawca składa taki dokument do Zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że „zadaniem” tego oświadczenia jest potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert. Fakt tego, że oświadczenie JEDZ potwierdza wstępnie spełnienie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert - co jednoznacznie wynika z obowiązujących przepisów - prowadzi do wniosków, że data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna w stosunku do zawartego w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert. (...) Przechodząc do uzupełnienia oświadczenia JEDZ na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w ocenie Izby - przy uwzględnieniu powyższej argumentacji można uznać, że niezależnie od tego, jaką datą będzie opatrzony dokument, to oświadczenia złożone są - co wynika z przepisów - zawsze na dzień składania ofert / wniosków. Bowiem to nie data zawarta w oświadczeniu JEDZ stanowi o aktualności tego oświadczenia (oświadczeń zawartych w poszczególnych częściach JEDZA) na dany moment, a przepis ustawy, który jasno i jednoznacznie precyzuje, że oświadczenia są aktualne na dzień składania ofert /wniosków.”. Odwołujący nie podważył informacji zawartych w JEDZ, tzn. nie wykazał, że są one, tj. uzupełnione JEDZ-e nieaktualne na termin składnia ofert. Dodatkowo Izba podkreśla, że pierwotne JEDZ-e członków konsorcjum miały datę w terminie składnia ofert (zgodnie bowiem z raportami weryfikacji podpisu zostały podpisane przez BIO-Forest Sp. z o.o. oraz Mirgol Sp. z o.o. 25.11.2019 r). Wykonawcy więc działając w tym zakresie, w taki a nie inny sposób mogli kierować się zasadą przywołana na wstępie. Izba wskazuje też i przytacza ponownie, że data zawarta w JEDZ w przypadku uzupełniania tego oświadczenia „nie stanowi żadnej determinanty, która miałaby wpływ na złożone przez wykonawcę oświadczenia wiedzy zawarte w JEDZ” (za wyrokiem z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2413/17). Data sporządzenia poprawionego JEDZ jest „pochodną momentu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu. (...) przyjmując to rozumowania Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonego razem z ofertą dokumentu powinien żądać, by ten złożony w odpowiedzi na wezwanie był podpisany w dacie złożenia oferty, a nie uzupełnienia braków. W praktyce oznaczałoby to antydatowanie dokumentu. Taki rodzaj rozumowania w świetle przepisów prawa jest nieakceptowalny” (za wyrokiem KIO z 30.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2429/17). Istnieje zatem zgodny pogląd w orzecznictwie, jak i w doktrynie, że JEDZ uzupełniany na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp może być opatrzony datą bieżącą. Odnośnie sekcji alfa, Izba uznała, że decydujące jest, iż pozostałe rubryki o których wypełnienie wnosił Zamawiający w wezwaniu z 16.12.2019 r. zostały wypełnione. W uzupełnionych bowiem przez Przystępującego JEDZ-ach członkowie Konsorcjum poprawili oświadczenia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Zaznaczenie sekcji alfa stało się w tej sytuacji bezprzedmiotowe, ponieważ członkowie Konsorcjum, czyli Przystępujący wypełnili wymagane rubryki dotyczące doświadczenia, sytuacji finansowej, zdolności technicznej i zawodowej. Odnośnie omyłkowego wpisania w niewłaściwym miejscu JEDZ informacji dotyczących osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (wypełniono część IV lit. C, pkt 2 JEDZ zamiast pkt 6). W ocenie Izby, tego typu okoliczność, nie zmienia faktu, że Zamawiający posiadł wiedzę w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w tym zakresie, a opisywana omyłka mogła mieć co najwyżej charakter formalny, lecz nie materialny. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, odmienne stanowisko byłoby zbyt daleko idącym przejawem formalizmu. Odnośnie braku wskazania „podstawy dysponowania ani wykształcenia” p. M. M. (operator harwestera), tak w JEDZ-u, jak i wykazie osób - zarzut w tym zakresie jest niezasadny. Po pierwsze, Zamawiający wymagał wskazania wykształcenia tylko w przypadku osób do nadzoru (a nie operatorów harwestera). Po drugie, wskazanie „umowa o pracę” jest wystarczające do uznania, że p. M. M. powinien być kwalifikowany jako pracownik własny spółki BIO-Forest Sp. z o.o. Tego rodzaju wpis jest także dość powszechny w praktyce zamówień publicznych dla określenia pracownika własnego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut szósty. Zarzut w tej części odnosi się „braku wymaganej liczby sprzętu”. Zamawiający wymagał w SIWZ, aby wykonawca dysponował minimum 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna. Przystępujący wykazał dysponowanie - w ramach zał. nr 12 do SIWZ /Wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy - złożony na wezwanie z 31.12.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp /: - ciągnikiem do zrywki BIAŁORUŚ nr rej. PCT 08.., nr VIN 734.., - Forwarderem John Deere 1010 D EKO 3, nr VIN WJB1010D004... W tym zakresie Odwołujący sam przyznał na rozprawie (okoliczność przyznana - art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp), że tym drugim ciągnikiem był forwarder. Nadto, Zamawiający potwierdził, że była to dla niego wiedza notoryjna, z racji charakteru prowadzonej przez niego działalności. W konsekwencji, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego z jego odpowiedzi na odwołanie, że forwarder jest typowym ciągnikiem zrywkowym. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut siódmy. W tym zakresie podzielając stanowisko Zamawiającego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę.”), że o zakres odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika. Zgodnie bowiem z przepisem art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp wadium może być wnoszone w formie poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 310 ze zmianami). Są to tzw. fundusze poręczeniowe. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że uregulowana w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zmianami) umowa poręczenia ma inny charakter niż gwarancja ubezpieczeniowa, czy gwarancja bankowa. Przede wszystkim zgodnie z przepisem art. 879 §1 KC o zakresie zobowiązania poręczyciela rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Jest to swoista cecha poręczenia, czy nawet element essentialia negotii — akcesoryjność poręczenia, czyli uzależnienie zobowiązania poręczyciela od zakresu zobowiązania głównego (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 października 2014 r., sygn. I ACa 505/14). Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (tak m.in. J. Gołaczyński, Komentarz do art. 879, [w:] (red.) E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz 9. wydanie, Warszawa 2019, wyd. C. H. Beck). Zatem jest to odmienna sytuacja prawna, niż w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, czy też gwarancji bankowej. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, czyli u Przystępującego, zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum, która występuje już na etapie postępowania przetargowego. Z tej przyczyny złożone poręczenie z 25.11.2019 r. Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego było wiążące dla całego konsorcjum z uwagi na zakres odpowiedzialności dłużnika głównego, czyli lidera, tym bardziej, że w momencie wystawienia poręczenia na mocy pełnomocnictwa z 25.11.2019 r. był pan T. K. już liderem całego konsorcjum. W zakresie pozostałych wątpliwości Odwołującego, Izba po pierwsze przywołuje wyrok KIO z 20.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1782/18, który zapadł w podobnych okolicznościach sprawy: „Izba odnosząc się do stanowiska Odwołującego, jakoby Podlaski Fundusz Poręczeniowy nie był podmiotem uprawnionym o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP do wystawienia poręczenia wadialnego na rzecz Przystępującego z uwagi na okoliczność, iż Przystępujący ten nie spełnia wymagań, aby posiadać status MŚP wskazuje, iż Izba uprawniona jest do rozpatrywania odwołań wnoszonych przez podmioty o których mowa w art. 179 ustawy Pzp na sprzeczne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie posiada natomiast kognicji do kontrolowania prawidłowości działania podmiotów, które nie posiadają statusu wykonawcy bądź Zamawiającego w postępowaniu. Tym samym Izba w przedmiotowym postępowaniu nie mogła ocenić, czy Podlaski Fundusz Poręczeniowy był uprawniony do udzielenia poręczenia wadialnego Przystępującemu i czy nie przekroczył w tym zakresie przyznanych mu uprawnień z uwagi na okoliczności podnoszone przez Odwołującego, tj. iż Przystępujący nie może zostać potraktowany jako przedsiębiorca posiadający status MŚP oraz z uwagi na okoliczność, iż siedziba Przystępującego wykracza poza obszar działalności Funduszu. Tym samym Izba, wbrew stanowisku Odwołującego nie mogła ocenić, że Fundusz w rozpatrywanej sprawie nie działał jako fundusz poręczeniowy na podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP. Wskazać należy, że prawidłowość działania Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego jest nadzorowana przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości i to właśnie Agencja jest podmiotem uprawnionym do ewentualnej kontroli, czy Fundusz udzielając poręczenia wadialnego Przystępującemu działał w zakresie przyznanych mu uprawnień, czy też je przekroczył. W sprawie wskazać należy, że zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego stosowanego do postepowań odwoławczych poprzez przepis art. 14 ustawy Pzp wskazać należy, że ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postepowania odwoławczego. Interpretacja pojęcia „faktu” musi prowadzić do łączenia go wyłącznie z faktami prawnymi. Tylko z takimi faktami bowiem normy prawa materialnego wiążą w swych hipotezach określone konsekwencje prawne (vide: Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2007-1107 II CSK 293/07). Należy zauważyć, że de lege lata postępowanie przed Izbą ma charakter całkowicie kontradyktoryjny. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Tutaj niewątpliwym jest, iż ciężar dowodowy obciążał Odwołującego, który jednak na poparcie swoich twierdzeń żadnego dowodu, który w sposób kategoryczny i pewny przesądzałby o zasadności podniesionych zarzutów, nie przedstawił. Odwołujący na rozprawie i w piśmie procesowym wywodził, iż z uwagi na fakt, że Przystępujący nie może zostać zaliczony do kategorii przedsiębiorców posiadających status MŚP to Podlaski Fundusz Poręczeniowy udzielił poręczenia niezgodnie z art. 4 ust. 1b ustawy o utworzeniu PARP, w konsekwencji czego powyższe nie stanowi skutecznego udzielania wadium przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu PARP. Powyższe twierdzenia nie zostały poparte jakimkolwiek dowodem. Pierwszym i podstawowym dowodem mogącym mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy byłoby np. pismo Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego w którym Fundusz stwierdzałby, że wystawił dokument wadialny, gdyż złożone dokumenty przez Przystępującego dla zawarcia umowy o wadium wprowadzały go w błąd. Podkreślić należy, że Odwołujący nie tylko takiego dokumentu nie złożył, ale jak stwierdził na rozprawie nawet nie podjął czynności, aby stanowisko Funduszu w tej sprawie uzyskać. Wobec tego Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż udzielone Przystępującemu poręczenie wadialne było obarczone wadą prawną i tym samym było nieprawidłowe.” W następnej kolejności podnosząc, że w przedmiotowej sprawie, tak jak w przytoczonej na wstępie były podmioty, które miały siedzibę poza obszarem działalności funduszu (inny niż lider członkowie konsorcjum), w tym wypadku - Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego, który zgodnie ze swoim KRS-em zabezpiecza interesy przedsiębiorców działających na obszarze województwa wielkopolskiego, czyli poza województwem wielkopolskim. W okolicznościach sprawy Odwołujący nie przedstawił dowodu, np. pisma Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego, w którym Fundusz stwierdzałby, że wystawił dokument wadialny, gdyż złożone dokumenty przez Przystępującego dla zawarcia umowy o wadium wprowadzały go w błąd. Wręcz przeciwnie Izba jest w dyspozycji pisma z Funduszu, który uzyskał bezpośrednio Zamawiający (w odpowiedzi na pismo z 07.01.2020 r.), w którym Fundusz stwierdził m.in., że na ważność poręczenia nie ma wpływu okoliczność, że część członków konsorcjum tworzącego Przystępującego stanowią podmioty spoza województwa wielkopolskiego. Wynika wiec z niego i na tą wyłącznie okoliczność Izba uznała przedmiotowe pismo, jako dowód w sprawie, że Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego nie cofnął poręczenia. Nadto, w tym kontekście Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że: „(.) dla Funduszu najistotniejsze jest to, że jeden z członków Konsorcjum jest z woj. wielkopolskiego, to po pierwsze, a po drugie to, że zamówienie publiczne będzie realizowane na terenie woj. wielkopolskiego. (...)’’. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut ósmy. Z okoliczności bowiem przedmiotowej sprawy wynika, że dokumenty KRK zostały złożone przez wszystkich członków Konsorcjum w sposób prawidłowy, bez żadnych skreśleń, co ma odzwierciedlenie w dokumentacji z przedmiotowego postępowania dostarczonej przez Zamawianego. Zarzut, jako taki jest, zaś wynikiem nieporozumienia i błędnego przeświadczenia Odwołującego, który uznał dokumenty przesłane mu przez Zamawiającego w ramach wglądu do dokumentacji (e-mailem), a które podlegały anonimizacji, za dokumenty złożone w postępowaniu przez Przystępującego. Izba potwierdza okoliczność złożenia dokumentów bez skreśleń, bazując na dokumentacji postepowania przekazanej przez Zamawiającego, jak i okazanym e-mailu przez Odwołującego na rozprawie, z którego wynikało, iż wykreśleniu podlegały dane wrażliwe, takie jak PESEL. Nadto, po wyjaśnieniu istoty zarzutu i zaistniałych okoliczności na rozprawie, Odwołujący wycofał złożone na rozprawie wnioski dowodowe i w replice nie przedstawiał żadnych dodatkowej argumentacji, choć zarzut jako taki nie został wycofany. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut ósmy. Zarzut dotyczył - zarówno wykazu osób (zał. nr 11 do SIWZ), jak i wykazu usług wykonanych (zał. nr 10 do SIWZ). W tym zakresie, Izba podzieliła argumentacje przedstawioną w ramach zarzutu drugim. Należy też zgodzić się z Przystępującym, iż samo złożenie tych dokumentów przez Lidera Konsorcjum - p. T. K. - w taki sposób, że to on przedkłada je Zamawiającemu za pośrednictwem swojej skrzynki ePuap oraz podpisuje całą przesyłkę (podpisem w ePuap) na etapie składania w ePuap - ma istotne znaczenie. Niewątpliwie też spełnia niniejsze /co do istoty/, w ocenie Izby, warunki od których Odwołujący uzależniał na rozprawie uznanie dokumentów złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 31.12.2019 r., za ważne. W pozostałym zakresie tak jak przy zarzucie drugim. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 27 …Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:
Odwołujący: Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o.Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach…Sygn. akt: KIO 1754/19 WYROK z dnia 26 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: R. Tetzlaff Przewodniczący Bartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 9 września 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (Lider Konsorcjum); 2) INKO CONSULTING sp. z o.o. (Partner), ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu bezzasadnego uznania, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych oraz zarzutu sporządzenia uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania z 29.08. 2019 r. i uznania jego oferty za odrzuconą oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na rzecz Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1754/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawniej S69) Bielsko - Biała Żywiec - Zwardoń, odcinek Przybędza - Milówka (obejście Węgierskiej Górki)", numer referencyjny: O.KA.D-3.2410.67.2018; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.08.2018 r. pod nr 2018/S 155-356213 przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 29.08.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o poinformował o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Wykonawcy: Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum AECOM” albo „Odwołującym”. Zgodnie z opisem zawartym w pkt 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, miała legitymować się następującym doświadczeniem: „Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowalnego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stanowisku/stanowiskach; Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownik Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowalnego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stano wisku/stano wiskach: Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych Jako opracowanie lub sprawdzenie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu.". W złożonym przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Formularzu 3.4 Wykaz osób, na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentami projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej wskazany został p. M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego w okresie do 06.2008 r. do 11.2009 r. przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania". Weryfikując przedmiotową Informację, Zamawiający uzyskał stanowisko Oddziału GDDKIA w Poznaniu, zgodnie z którym p. M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz Osób" zadania. Również przeprowadzona przez Zamawiającego analiza sporządzonej na zlecenie GDDKiA Oddział w Poznaniu dokumentacji projektowej nie potwierdziła faktu uczestniczenia w jej opracowaniu przez p. M. P. W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień z 07.06.2019r., Wykonawca pismem z 18.06.2019r. podtrzymał swoje stanowisko w zakresie dot. pełnienia przez ww. osobę funkcji projektanta drogowego na wskazanym w „Wykazie Osób" zadaniu, z zastrzeżeniem, iż jak wyjaśnił Wykonawca: „Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Jak wynika z powyższego, Wykonawca nie tylko zatem nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, ale de facto jednoznacznie sam potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. Zauważył również, że Oddział GDDKiA w Poznaniu powtórnie zweryfikował wykonaną na rzecz ww. jednostki organizacyjnej dokumentację projektową, tym samym nie potwierdził faktu pełnienia funkcji Projektanta drogowego przez p. M. P., którego nazwisko jak podkreślono w piśmie z 10.07.2019r. nie figuruje na dokumentami projektowej dla ww. zadania. Analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych przez Zamawiającego w wyniku przeprowadzonych czynności weryfikacyjnych, wskazuje na to, Iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. M. P. Wykonawca oświadczając w Formularzu „Wykaz Osób", że 5 wskazana powyżej osoba posiada doświadczenie zgodne z opisem zawartym w pkt 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, zdobyte w ramach ww. zadania, przedstawił w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Informacje te mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, mają więc istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO wyrok KIO z 18.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2010/18 złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (podobnie wyrok o sygn. akt: KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 2003/17), a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Analogiczne stanowisko zajęła KIO w wyroku z 08.02.2019r. sygn. akt: KIO 100/19 oraz w wyroku z dnia 07.03.2019 r. KIO 271/19, stwierdzając, iż: „Również w doktrynie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za "błąd" podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.". Potwierdza to również wyrok z 06.06.2019 r., sygn. akt: KIO 929/19, w którym KIO podkreśliła, że zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełniania dokumentów, gdy bezsporna jest okoliczność, że wykonawca podał informację nieodpowiadającą prawdzie, a zatem zaistniała po stronie zamawiającego przesłanka obligująca go do wykluczenia z postępowania tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Bez znaczenia zatem pozostaje fakt, Iż Wykonawca dodatkowo pismem z 02.07.2019r. przedłożył uzupełniony „Wykaz osób” o nowe zadania w zakresie doświadczenia p. M. P. jako osoby skierowanej do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, wyjaśniając, że: „Przedmiotowe uzupełnienie bezsprzecznie potwierdza, że Pan M. P. spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie posiadania doświadczenia, określonego przez Zamawiającego w Tom I SIWZ (IDW) 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13).". Jak również bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo p. M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego. W związku z powyższym Zamawiający z postępowania wykluczył ww. Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W dniu 09.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum AECOM wniosło odwołanie na czynność z 29.08.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 09.09.2019 r. (e-mailem). Zarzucił: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp; 2) art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów, potwierdzających spełnianie przez p. M. P. warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd; 3) art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Wnosił: 1. uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu; 3. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty; 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Wykonawcy; 5. wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, iż na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę chronioną; 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, poniesionych przez Odwołującego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych, zgodnie z przedłożonym rachunkiem. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba, na wniosek strony lub z urzędu, wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów 7 o ochronie informacji niejawnych._W pierwszej kolejności, Odwołujący wskazał, iż w ramach niniejszego postępowania ujawnione zostaną dane osobowe p. M. P. oraz innych pracowników AECOM Polska Sp. z o.o., które podlegają ochronie na podstawie Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 roku w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) („RODO"). Podkreślił, że RODO wprowadziło do polskiego porządku prawnego zwiększony reżim ochrony danych osobowych. Dane osobowe p. M. P., jak i pozostałych pracowników AECOM Polska Sp. z o.o. podlegają szczególnej ochronie ze strony pracodawcy. Pracodawca bez zgody swoich pracowników nie jest uprawniony do ujawniania ich danych osobowych podmiotom zewnętrznym i powinien dążyć do ochrony tych danych i stosować środki, które uniemożliwią pozyskanie tych danych przez inne osoby. Wskazał za orzecznictwem KIO, dane osobowe stanowią informacje poufne i w konsekwencji dostęp do nich może być zastrzeżony (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 12.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1283/13). W kolejnym wyroku KIO potwierdziła, że dane osobowe personelu wykonawców stanowią dane poufne, które nie powinny podlegać ujawnieniu. Zgodnie z tym wyrokiem, informacje dotyczące m.in. miejsca zamieszkania i numeru ubezpieczenia, a więc dane osobowe kierownictwa wykonawcy winny być objęte ochroną, jako że stanowią wartość gospodarczą, a ponadto stanowią dane poufne (tak: KIO w wyroku z 16.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2089/12). Co więcej, z orzecznictwa KIO wynika również, że dane osobowe dotyczące osób mających wykonywać prace przy realizacji inwestycji mogą także stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (tak KIO w wyroku z 09.02. 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1864/09). Ponadto, również inne informacje, które zostaną ujawnione na rozprawie także stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Informacje te, w tym dowody z dokumentów, stanowią informację organizacyjną oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK"). Odwołujący na rozprawie będzie m.ni. opisywał sposób organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje na temat tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Na rozprawie mogą zostać ujawnione dane osobowe nie tylko p. M. P., ale również innych osób, które biorą i brały wspólnie z nim udział w realizacji różnych zadań z branży drogowej. Dodatkowo, Odwołujący przedstawi również zasady organizacyjne dotyczące sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia. Wszystkie powyższe informacje stanowią informację organizacyjną objętą tajemnicą przedsiębiorstwa AECOM. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK, rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z bogatego orzecznictwa KIO wynika, że w warunkach konkurencji na rynku, oczywistym jest, że wykonawca może chronić dane osób, którymi dysponuje, gdyż jest to jeden z czynników decydujących o pozycji wykonawcy na rynku. Natomiast dane o charakterze organizacyjnym wykonawcy stanowią informacje obejmujące wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku danych usług (patrz m.in.: KIO w wyroku z 30.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1498/10). Podkreślił, iż dane, które zostaną ujawnione na rozprawie, stanowią informacje, które nie są łatwo dostępne dla osób spoza AECOM i co do tych informacji AECOM podejmuje szereg działań mających na celu ich ochronę przed ujawnieniem podmiotom trzecim. Zgodnie z pkt. 1.4. ppkt. e) Regulaminu Pracy AECOM, pracownicy zobowiązani są do zachowania w poufności wszystkich zastrzeżonych informacji AECOM, a w tym informacji dotyczących zagadnień technicznych, technologicznych, biznesowych i organizacyjnych oraz związanych z zatrudnieniem, a więc również informacji dotyczących personelu i współpracowników, ich kwalifikacji oraz doświadczenia. Także w Kodeksie postępowania firmy AECOM wskazano, że aktywami niematerialnymi Spółki są informacje poufne, w tym m. in. oferty, innowacje technologiczne, projekty, informacje finansowe, listy klientów oraz inne informacje generowane przez Spółkę w ramach prowadzonej działalności. Zgodnie z Kodeksem postępowania firmy AECOM zakazane jest również ujawnianie poufnych informacji bez właściwego upoważnienia lub jeśli nie jest to wymagane prawnie. Na równi z poufnymi informacjami Spółki, traktowane są również poufne informacje pracowników, klientów, partnerów i innych stron trzecich współpracujących ze Spółką. Także osoby, które przygotowywały ofertę oraz dalszą korespondencję, która była składana w trakcie postępowania, zostały zobowiązane do zachowania w poufności informacji wynikających z treści tych dokumentów. W związku z powyższym, co do informacji, które zostaną ujawnione na rozprawie, zachodzą wszystkie, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, tj. są to informacje organizacyjne oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, do których dostęp jest ograniczony i co do których AECOM podjął stosowne środki w celu zachowania ich w poufności. Powyższe, potwierdza również załączona do niniejszego odwołania Umowa nr 2420/1/10/K/2005 z 14.07.2005 r. zawarta z DHV Polska Sp. z o.o., w ramach której AECOM 9 był Podwykonawcą i w realizacji, której udział brał m. in. Pan M. P.. AECOM nie ujawniał danych dotyczących całego personelu biorącego udziału w realizacji zamówienia, a jedynie wskazał koordynatora realizacji umowy. Także korespondencja z Oddziałem GDDKiA w Poznaniu, znajdująca się w aktach postępowania, potwierdza, iż AECOM wskazywał dane osobowe jedynie osób zajmujących stanowiska Głównych Projektantów, a nie całego zespołu biorącego udział w realizacji danego projektu. Mając na uwadze powyższe, zarówno dane osobowe pracowników, jak i sposób organizacji pracy w AECOM, w tym tworzenia zespołów projektowych i realizacji zadań, informacje o zawartych umowach stanowią informacje podlegające ochronie w rozumieniu art. 189 ust. 6 Pzp, a tym samym uzasadnione jest wyłączenie jawności rozprawy. Wykonawca w ramach przedmiotowego postępowania złożył ofertę w dniu 18.10.2018 r. Jednym z warunków udziału w postępowaniu wskazanym w pkt 7.2. ppkt 3 b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ"), było m. in. dysponowanie osobą, proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej. Zgodnie z SIWZ osoba ta powinna legitymować się doświadczeniem: „Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę łub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownika Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku/stanowiskach: Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych. Jako opracowanie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu". Pismem z 19.04.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp oraz odpowiednio w SIWZ TOM I - IDW pkt 7 i 8, w tym m. in. do złożenia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. Zamawiający załączył do tego pisma m. in. wzór formularza wykazu osób. 10 W dniu 06.06.2019 r. Wykonawca złożył ww. dokumenty i oświadczenia, zgodnie z wymogami Zamawiającego. W Wykazie osób na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej Wykonawca wskazał p. M. P. W kolumnie 5 Wykazu osób, zatytułowanej „Opis doświadczenia” (odpowiednio zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ Tom I - IDW pkt. 7.2 ppkt 3b), wskazano: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Trasa główna o długości 20,14 km. Doświadczenie na stanowisku Projektanta drogowego obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej. Droga klasy S (dwujezdniowa) Stanowisko: projektant drogowy Czas trwania: 06.2008 - 11.2009". Kolejnym pismem z 20.05.2019 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentów, o których mowa w SIWZ Tom I (IDW) pkt 9.7 ppkt I c) w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w SIWZ Tom I (IDW) pkt 7.2 ppkt 3 a), tj. wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Przedmiotowe wezwanie nie dotyczyło natomiast wykazu osób i ich doświadczenia. Pismem z 07.06.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, na stanowisku projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, te „z informacji jakie uzyskał z Oddziału GDDKiA w Poznaniu wynika, że Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej". W odpowiedzi na ww. wezwanie, Wykonawca, pismem z 18.06.2019 r., przekazał Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, wskazując, iż Pan M. P. pełnił funkcję projektanta drogowego w ramach zadania pn. „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy. Dodatkowo, wobec informacji przekazanych przez Oddział GDDKiA w Poznaniu, o których poinformował Zamawiający pismem z 07.06.2019 r., Wykonawca, z ostrożności, w dniu 02.07.2019 r., przekazał Zamawiającemu także dodatkowe wyjaśnienia i uzupełnienia 11 dotyczące doświadczenia p. M. P., które potwierdzały, iż Pan M. P. posiadał doświadczenie zgodne z wymogami SIWZ - w pełnieniu funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej w ramach realizacji zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawsko - pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części", w zakresie Części 2 polegającej na „Pełnieniu nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Dworzysko" (bez węzła) do węzła „Aleksandrowo" (z węzłem) o długości około 22,4 km". Pan M. P. pełni funkcję Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej na ww. projekcie od dnia 27.11.2015 r. do dnia dzisiejszego. Ponadto, Wykonawca przekazał także Zamawiającemu - Oddział GDDKiA w Poznaniu oświadczenie o uczestnictwie p. M. P. w pracach projektowych dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Oświadczenie to zostało podpisane przez prokurenta oraz Dyrektora Działu Projektowania w AECOM Polska Sp. z o.o. - p. A. Leśniewską - Nowak oraz przez p. M. P. Mimo powyższego, w dniu 29.08.2019 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu swojej decyzji, Zamawiający wskazał, że weryfikując informacje o doświadczeniu p. M. P. uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którym Pan M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej. Ponadto, zgodnie z treścią pisma Zamawiającego, Oddział GDDKiA w Poznaniu dokonał weryfikacji dokumentacji projektowej, w której nazwisko p. M. P. nie figurowało. Dodatkowo, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem z dnia 18.06.2019 r. de facto jednoznacznie potwierdziły, że osoba wskazana przez Wykonawcę nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca wprowadził go w błąd co do doświadczenia p. M. P.. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z związku z powyższym ww. podstawa wykluczenia zachodzi, gdy; 1) wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego; 2) wykonawca przedstawiając informacje działał lekkomyślnie lub w sposób niedbały; 3) informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. przesłanki muszą zachodzić kumulatywnie i to Zamawiający, który podejmuje decyzję o wykluczeniu Wykonawcy, powinien je wykazać i udowodnić. W tym zakresie wskazał na wyrok KIO z 27.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2616/17. Odnośnie nie wystarczenia samego zacytowania brzmienia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp przywołał wyroku z 12.05.2017 r., sygn. akt: KIO 741/17. Odnośnie dotkliwości sankcji z tej podstawy prawnej powołał wyrok z 02.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1417/18, jak i wyrok KIO z 09.08.2018 r., sygn. akt: 1468/18. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w niniejszej sprawie nie sprostał powyższym wymaganiom, wskazując w piśmie z 29.08.2019 r. na rzekome istnienie przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, jedynie poprzez powielenie ich treści z przepisu, a nie wskazanie faktów, które miałyby potwierdzać, że przesłanki te zachodzą. Co więcej, z treści pisma Zamawiającego wprost wynika, iż nie wziął on pod uwagę oświadczeń i wyjaśnień Wykonawcy w przedmiotowym zakresie, jak również informacji wynikających z pism Oddziału Zamawiającego w Poznaniu. Całkowicie niezrozumiałe jest przy tym stwierdzenie Zamawiającego, że „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego". Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób, dlaczego pominął przedmiotowe oświadczenie Wykonawcy. Taka postawa Zamawiającego bezpośrednio wskazuje na brak bezstronności w ocenie zgromadzonego materiału, a także na nienależyte zbadanie sprawy. Poniżej Odwołujący odnosi się do każdej z przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, wykazując brak ich zaistnienia. Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd - informacje przedstawione przez Wykonawcę były zgodne z rzeczywistością. Pierwszą z przesłanek, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, stanowiących podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. W praktyce zachodzi ona, gdy wykonawca przedstawia zamawiającemu informacje nieprawdziwe, niezgodne ze stanem faktycznym. Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie. W pierwszej kolejności wskazał, iż w zakresie informacji o doświadczeniu p. M. P. przy zadaniu dotyczącym sporządzania Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, Wykonawca wskazał: a) w piśmie z 06.05.2019 r., że [. M. P. pracował na stanowisku projektanta drogowego w okresie od VI 2008 roku do IX 2009 roku, co obejmowało opracowanie projektu budowlanego i protokołu wykonawczego; b) w piśmie z 18.06.2019 r., że formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez zamawiającego, niemniej jednak p. M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy. Powyższe informacje były zgodne ze stanem faktycznym i nie wprowadzały Zamawiającego w błąd. Tymczasem, Zamawiający uznał niezasadnie, że Wykonawca wprowadził go w błąd, z uwagi na to, iż „Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej" oraz że „nazwisko Pana M. P. nie figurowało w dokumentacji projektowej.” Takie twierdzenie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią wyjaśnień przekazanych przez Wykonawcę. Podkreślił, iż opracowanie dokumentacji projektowych dla dużych inwestycji drogowych czy kolejowych wymaga zaangażowania dużych zespołów projektowych, w ramach, których udział bierze nawet po kilku projektantów z danej branży. Oznacza to, że przy realizacji umowy na projektowanie dróg biorą udział nie tylko projektanci wskazani w dokumentacji projektowej, wskazani w ofercie czy formalnie zgłoszeni zamawiającemu do zatwierdzenia, lecz szereg innych osób, których nazwisko nie musi być przedstawione w dokumentacji projektowej - tak jak w przypadku p. M. P. Brak formalnego zgłoszenia projektanta zamawiającemu, nie oznacza jednak, iż taki projektant nie bierze udziału w opracowywaniu dokumentacji projektowej. Brak formalnego zgłoszenia nie oznacza ponadto braku możliwości legitymowania się przez projektanta jego doświadczeniem zdobytym podczas realizacji takiego projektu. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający wyciągnął nieprawidłowe wnioski z informacji przekazanych przez Oddział GDDKiA w Poznaniu oraz z wyjaśnień Wykonawcy. Sam fakt, że Pan M. P. nie widniał jako projektant drogowy przy opracowaniu dokumentacji projektowej, czy też jego nazwisko nie zostało wpisane do dokumentu, nie oznacza, iż faktycznie nie brał udziału w opracowywaniu tej dokumentacji. Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego zawartego w piśmie z 29.08.2019 r., zgodnie z którym wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem z 18.06.2018 r. de facto jednoznacznie potwierdziły, że osoba wskazana przez Wykonawcę nie została forma i nie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy, należy wskazać, że Wykonawca ani w ofercie, ani w żadnym kolejnym piśmie, nie twierdził, że Pan M. P. był formalnie zgłoszony. Z niezrozumiałych zatem powodów, Zamawiający uznał, iż Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia M. P., w sytuacji, w której informacja o 14 braku formalnego zgłoszenia M. P. na projekcie wskazanym w wykazie osób została przekazana Zamawiającemu przez samego Wykonawcę w dniu 18.06.2019 r. Informacje pozyskane następnie przez Zamawiającego z Oddziału GDDKiA w Poznaniu potwierdzają informacje przekazane przez Wykonawcę, że Pan M. P. nie widniał na dokumentacji projektowej - jednakże nie oznacza to - wbrew stanowisku Zamawiającego iż nie brał udziału w opracowaniu tej dokumentacji. Wszelkie oświadczenia i wyjaśnienia Wykonawcy, składane w postępowaniu, były bowiem zgodne z prawdą. Zamawiający pominął także całkowicie fakt, iż AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: Poznańskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt Sp. z o.o.”) był jedynie podwykonawcą DHV Polska Sp. z o.o. na ww. Projekcie. Wszelkie zgłoszenia osób realizujących umowę były dokonywane zamawiającemu przez DHV Polska Sp. z o.o. AECOM Polska Sp. z o.o. nie miał nawet formalnego obowiązku wynikającego z umowy podwykonawczej zgłoszenia swojego personelu pracującego przy wykonaniu zamówienia do DHV Polska Sp. z o.o., a tym bardziej Zamawiającemu. Co więcej, jak wynika z pisma Oddziału GDDKiA w Poznaniu z 11.07.2019 r., Kierownik Projektu odpowiedzialny za przygotowanie dokumentacji budowy drogi ekspresowej S-5 nie żyje. Skoro nawet Oddział GDDKiA w Poznaniu, który był Zamawiającym w ramach zadania dotyczącego sporządzenia projektu budowlanego i projektu wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, nie mógł jednoznacznie określić, na czym polegała współpraca p. M. P. w ramach realizacji ww. zadania, to co najmniej budzi zdziwienie fakt, iż Zamawiający w ramach niniejszego postępowania - Oddział GDDKiA w Katowicach, był w stanie jednoznacznie ustalić, że Pan M. P. przy tym zadaniu nie pracował. Podkreślił, że z utrwalonej linii orzeczniczej KIO wynika, że okoliczności podania informacji nieprawdziwych powinny być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości. W niniejszej sprawie Zamawiający nie tylko nie wykazał, iż doszło w sposób niebudzący wątpliwości do podania nieprawdziwych informacji, ale taka sytuacja w ogóle nie miała miejsca. Przytoczył wyrok KIO z 19.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2575/13. Mając na uwadze powyższe, przesłanka, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - wprowadzenie Zamawiającego w błąd i podania nieprawdziwych informacji przez Wykonawcę - nie zaistniała w niniejszej sprawie. Wykonawca nie działał w sposób lekkomyślny lub niedbały. Kolejną przesłanką, którą powinien udowodnić Zamawiający, wykluczając Wykonawcę z Postępowania, powinno być wykazanie, że Wykonawca działał w sposób lekkomyślny lub niedbały. Wykazanie tej przesłanki zostało jednak przez Zamawiającego całkowicie pominięte w treści pisma o wykluczeniu. Zamawiający nie wskazał również, którą 15 z form - lekkomyślność czy niedbalstwo - można przypisać działaniom Odwołującego. Wskazał na wyrok SO w W-wie z 19.07.2012 r., sygn. akt: IV Ca 683/12. W zaistniałym stanie faktycznym nie można uznać, że działanie Wykonawcy było nacelowane na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia przez p. M. P. w celu uzyskania zamówienia. Jak wynika z pisma Wykonawcy z 02.07.2019 r., Pan M. P. posiadał również doświadczenia na innych projektach, które spełniało wymogi SIWZ. Działanie Wykonawcy, polegające na wskazaniu doświadczenia, którego Pan M. P. nie posiada i narażanie się na wykluczenie z postępowania, w sytuacji, gdy Wykonawca mógł pokazać inne doświadczenie, należałoby uznać za nieracjonalne. Wskazał, iż sporne w niniejszej sprawie doświadczenie p. M. P., było również przedstawiane przez Wykonawcę w ramach ofert składanych w innych postępowaniach przetargowych prowadzonych przez podmioty publiczne, w tym Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Przykładowo, w ofercie złożonej przez AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: URS Polska Sp. z o.o.) w ramach postępowania przetargowego na „Pełnienie Nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz Zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Góry Kalwarii w ciągu drogi krajowej nr 79 długości około 5,1 km oraz w ciągu drogi krajowej nr 50 długości 3,9 km" oraz dostawę sprzętu laboratoryjnego", w Formularzu 3.3. Potencjał Kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia, wskazano p. M. P. oraz jego doświadczenie przy zadaniu dotyczącym Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania na stanowisku Projektanta Drogowego, a więc tożsame doświadczenie, jak w niniejszym postępowaniu. W ramach ww. postępowania, Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, badała Ofertę AECOM i doświadczenie p. M. P. nie zostało zakwestionowane. Także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doświadczenie to nie było kwestionowane. Mając na uwadze powyższe, skoro nigdy wcześniej żaden z zamawiających publicznych, w tym ten sam Zamawiający (GDDKiA), który prowadzi obecne postępowanie, nie kwestionował doświadczenia p. M. P. przy realizacji zadania dot. Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania na stanowisku projektanta drogowego, to trudno zarzucać Wykonawcy działanie niedbałe czy lekkomyślne. Wręcz przeciwnie, Wykonawca działał zgodnie z dotychczasową praktyką, wskazując te same informacje, jakie wskazywał we wcześniejszych postępowaniach, niepodważane i niekwestionowane przez Zamawiającego. W związku z tym, działania Wykonawcy nie można kwalifikować jako niedbałego czy lekkomyślnego, zawinionego i mającego na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Skoro w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, Zamawiający uznał, że Wykonawca 16 spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zakwestionował tego samego doświadczenia p. M. P., które zostało również pokazane w niniejszym postępowaniu, to Wykonawca ponownie przedstawiając to doświadczenie - działał w przekonaniu, iż zostało ono wcześniej pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. Ponadto, jak wyżej wskazano, Zamawiający w piśmie z 29.08.2019 r. stoi na stanowisku, że wprowadzenie w błąd w niniejszej sprawie, polegało na wskazaniu przez Wykonawcę, że Pan M. P. ma doświadczenie przy sporządzaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania Trasa główna o długości 20,14 km, podczas gdy nie był on formalnie zgłoszony, a jego nazwisko nie widnieje na dokumentacji. Z warunków SIWZ nie wynikało jednak, aby osoba proponowana na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej miała być osobą „formalnie zgłoszoną" czy też „podpisującą dokumentację" na wcześniejszych projektach. Jak wynika bowiem z SIWZ, osoba ta jedynie powinna legitymować się doświadczeniem przy realizacji zadań opisanych szczegółowo w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Z powyżej przytoczonego warunku SIWZ nie wynika w żaden sposób, jak przyjął Zamawiający w piśmie z 29.08.2019 r., aby Zamawiający dla pełnienia funkcji projektanta dla określonego zadania wymagał podpisania się przez daną osobę na dokumentacji projektowej. Zamawiający nie zdefiniował również w SIWZ, na czym ma polegać „doświadczenie obejmujące opracowanie dokumentacji projektowej", a zatem dopuszczalne jest szerokie rozumienie tego pojęcia. Dla Wykonawcy omawiany warunek oznaczał możliwość wskazania każdej osoby, która posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania w specjalności drogowej i która przez minimum 10 miesięcy brała udział w realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku projektanta drogowego. W związku z powyższym, całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z 29.08.2019 r., w którym Zamawiający wskazał, że: „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego", skoro oświadczenie to potwierdzało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. W zakresie odmiennego rozumienia postanowień SIWZ wskazał na wyrok KIO z 09.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1468/18. W związku z powyższym, skoro z SIWZ nie wynikało, że osoba proponowana na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej miała być osobą „formalnie zgłoszoną" czy też „podpisującą dokumentację", to Wykonawca nie miał obowiązku tego wykazywać, a tym bardziej 17 Zamawiający nie jest uprawniony wyciągać z tego tak daleko idących wniosków. Wykonawca, składając wykaz osób, dołożył należytej staranności, w oparciu o jednoznaczne postanowienia SIWZ, a twierdzenia Zamawiającego, że Wykonawca działał w sposób lekkomyślny czy niedbały, bo „nazwisko Pana M. P. nie widnieje w dokumentach" jest całkowicie niezrozumiałe, bezpodstawne i niezgodne z wymogami określonymi w SIWZ. Tym samym, Wykonawcy nie można przypisać działania niedbałego lub lekkomyślnego, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Informacje przekazane przez Wykonawcę nie miałyby wpływu na decyzję Zamawiającego. Ostatnią przesłanką z art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, której wykazania Zamawiający zaniechał w piśmie z 29.08.2019 r., jest kwestia, czy rzekome nieprawdziwe informacje przekazane przez Wykonawcę mogły mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego. Założeniem ww. przepisu jest wyeliminowanie przypadków, kiedy działania wykonawcy mają na celu podejmowanie decyzji przez zamawiającego, w sytuacji nieposiadania wszystkich informacji, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie taką decyzją mógłby być wybór oferty Wykonawcy lub wykluczenie Wykonawcy w sytuacji, gdyby okazało się, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. Wskazał, iż zgodnie z wymogami SIWZ, jednym z warunków udziału w niniejszym postępowaniu było dysponowanie osobą posiadającą doświadczenie opisane szczegółowo w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Z niebudzących wątpliwości dokumentów złożonych przez Wykonawcę w trakcie postępowania, w tym z pisma z 02.07.2019 r., wynika, iż Pan M. P. posiada doświadczenie wymagane w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Pan M. P. poza stanowiskiem projektanta drogowego przy realizacji zadania dotyczącego Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, pełni również od 27 listopada 2015 roku do dnia dzisiejszego funkcję Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej w ramach realizacji zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy Bydgoszcz - granica województwa kujawsko - pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części", w zakresie Części 2 polegającej na „Pełnieniu nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Dworzysko" (bez węzła) do węzła „Aleksandrowo" (z węzłem) o długości około 22,4 km". Powyższe potwierdza, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. A zatem nawet gdyby uznać - jak próbuje to wykazać Zamawiający - że Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do wykonywania zadania dotyczącego Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, to jednak posiada również inne doświadczenie - znane Zamawiającemu - dla pełnienia funkcji głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej zgodnie z wymogami SIWZ. Tym samym, rzekome nieprawdziwe informacje przekazane a przez Wykonawcę dotyczące doświadczenia p. M. P. pokazanego w wykazie osób, nie mogłyby wpłynąć na decyzję Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Art. 26 Pzp jest przepisem dającym zamawiającemu szereg uprawnień w celu weryfikacji prawidłowości, zgodności z prawem oraz prawdziwości dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Przed podjęciem ostatecznej decyzji zamawiający powinien mieć bowiem całkowitą pewność co do tego, czy zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie któregokolwiek z ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców bądź odrzucenie jego oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający w stosunku do Odwołującego skorzystał z tej możliwości trzykrotnie - w dniu 19.04.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających m. in. okoliczności, o których mowa w pkt 7 SIWZ, w dniu 20.05.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 9.7 ppkt I c) SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt 7.2 ppkt 3 a) SIWZ (wykazu usług) oraz w dniu 07.06.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej. Co istotne, Zamawiający skorzystał z trybu art. 26 ust. 3 Pzp jedynie w zakresie informacji dotyczących wykazu usług. Natomiast w zakresie informacji dotyczących wykazu osób i ich doświadczenia, Zamawiający nie skorzystał z wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z ww. przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z powyższego wynika, iż zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do 19 udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń lub dokumentów, które zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Wezwanie to nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. W niniejszej sprawie, bezsprzecznym jest, że informacje przekazane przez GDDKiA Oddział w Poznaniu spowodowały u Zamawiającego wątpliwości, co do doświadczenia p. M. P.. Mimo tego, Zamawiający zaniechał skorzystania z art. 26 ust. 3 Pzp i nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o doświadczeniu p. M. P., czym naruszył ten przepis. W praktyce wykonawcy, niejako uprzedzając wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, samodzielnie uzupełniają dokumenty lub oświadczenia. Wskazał w tym zakresie na wyrok KIO z 15.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1169/11oraz na wyrok KIO z 04.08.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1551/10. W związku z powyższym, Wykonawca w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, skorzystał z tego uprawnienia i pismem z 02.07.2019 r. przekazał samodzielnie, bez wezwania, dodatkowe wyjaśnienia i uzupełnienia dotyczące doświadczenia p. M. P., które potwierdzały, iż Pan M. P. posiadał również inne doświadczenie, zgodne z wymogami SIWZ. Mimo tego Zamawiający bezpodstawnie nie uwzględnił tych wyjaśnień, wskazując w piśmie z 29.08.2019 r., że: „bez znaczenia pozostaje fakt, że Wykonawca dodatkowo pismem nr 4787-2437/839/2019 z dnia 2 lipca 2019 roku przedłożył uzupełniony „Wykaz osób" o nowe zadania w zakresie doświadczenia Pana M. P.". Dalszych samodzielnych wyjaśnień swoich wątpliwości Zamawiający również zaniechał. Natomiast w sytuacji, gdy Zamawiający uznał wyjaśnienia z 18.06.2019 r. za niewystarczające lub niepotwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dochowując należytej staranności, powinien wezwać Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do dalszych wyjaśnień i przedstawienia stosownych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. Wówczas byłby w stanie w sposób jednoznaczny wyjaśnić zaistniałą sytuację. Ponadto, jeżeli wyjaśnienia Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 18.06.2019 r., iż „formalnie Pan M. P. nie był zgłoszony do Zamawiającego" były niewystarczające, Zamawiający mógł wezwać Wykonawcę ponownie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Wskazał na wyrok KIO z 24.02.2012 r., sygn. akt: KIO 281/12. W wyniku zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 lub ponownego wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Zamawiający poprzestał na niepełnych informacjach i podjął decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, wskazując, że nie przedstawił on Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. Tymczasem Wykonawca nie miał obowiązku do wskazania takich dowodów, skoro Zamawiający go do tego nie wezwał, wzywając w piśmie z 07.06.2019 r. jedynie do wyjaśnienia rozbieżności dotyczących doświadczenia p. M. P.. Pozostawienie tych kwestii niewyjaśnionych przez Zamawiającego stanowi w związku z tym naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Trudno nie uznać, że Zamawiający z góry założył nieprawdziwość podanych przez Wykonawcę informacji, zamiast dążyć do ich wyjaśnienia i rozstrzygnięcia kwestii spornych, co jest przykładem rażącego naruszenia zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Zamawiający uznał jednostronnie, że podane przez Wykonawcę informacje są nieprawdziwe, mimo że z jednej strony posiadał oświadczenie Wykonawcy, z drugiej strony informacje z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, których treść nie była sprzeczna z oświadczeniem Wykonawcy. Co więcej, z pism przekazywanych przez Oddział GDDKiA wynikało, iż nie jest w stanie jednoznacznie określić, jaki był udział p. M. P. w wykonywaniu Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. W związku z tym, Zamawiający w zaistniałym stanie faktycznym powinien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp lub ponownie art. 26 ust. 4 Pzp i wezwać Wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń, skoro zachodziły co do nich wątpliwości i brak było jednoznacznych ustaleń. Jak już wskazano powyżej i co wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO, przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp może mieć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy niezgodność oświadczeń wykonawcy ze stanem rzeczywistym jest jednoznaczna, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Przytoczył w tym zakresie m.in. wyrok KIO z 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 345/17. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający skierował do Wykonawcy jedynie pismo z 07.06.2019 r., w którym Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, na stanowisku projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Zgodnie z prośbą Wykonawca udzielił Zamawiającemu odpowiedzi pismem z 18.06.2019 r., wskazując, zgodnie z prawdą, że Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu przedmiotowej dokumentacji jako projektant drogowy. Fakt, że nie był on formalnie zgłoszony, nie przeczył powyższemu. Jeżeli, po złożeniu przez Wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Zamawiający miał dalej wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., to powinien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp lub ponownie art. 26 ust. 4 Pzp, czego zaniechał i tym samym naruszył te przepisy. W tym zakresie przywołał wyrok KIO z 28.02.2013 r., sygn. akt: KIO 353/13. W niniejszej sprawie Zamawiający w ogóle nie zastosował art. 26 ust. 3 Pzp w celu wyjaśnienia wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., jak i nie wezwał do dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający przekazuje informacje o wykonawcach wykluczonych z postępowania. Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada przejrzystości, uregulowana w ww. przepisie oznacza, że zamawiający jest zobowiązany do podejmowania czynności w sposób jasny, uzasadniony oraz że istnieją środki do weryfikacji prawidłowości podejmowanych przez zamawiającego czynności. Przejawami zasady przejrzystości są także transparentne dokumentowanie postępowania i określenie w dokumentacji postępowania jednakowych sposobów postępowania zamawiającego z ofertami wykonawców, a także informowanie o czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Za przejaw przejrzystości należy także uznać stosowanie tych samych wzorców przy badaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu czy ocenie ofert. Pismo Zamawiającego z 29.08.2019 r. skierowane do Odwołującego, w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, wymogów tych nie spełnia. Poinformowanie przez Zamawiającego o jego decyzji poprzez przekazanie lakonicznego uzasadnienia i powielenie treści art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, należy uznać za niewystarczające. Przywołał wyrok KIO z 16.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2224/18. Jest to o tyle istotne, że to właśnie treść zawiadomienia i jego podstawy, mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia Wykonawcy realizacji jego praw w postępowaniu, a także warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Wykonawca wskazał, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego dla wykluczenia Wykonawcy z postępowania, w tym zwłaszcza Zamawiający: a) nie wyjaśnił dlaczego nie wziął pod uwagę oświadczeń i wyjaśnień Wykonawcy w zakresie doświadczenia p. M. P. przy sporządzaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania; b) nie uwzględnił faktu, że p. M. P. był członkiem większego zespołu projektowego; c) nie uwzględnił faktu, że AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: Poznańskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt Sp. z o.o.) był jedynie podwykonawcą DHV Polska Sp. z o.o. na ww. Projekcie i nie miał formalnego obowiązku zgłoszenia swojego personelu pracującego przy wykonaniu tego zamówienia; to DHV Polska Sp. z o.o. odpowiadał za kontakty z zamawiającym i AECOM nie miał wpływu na to, jakie informacje są przekazywane do Oddziału GDDKiA W Poznaniu; d) nie wyjaśnił czy działania Wykonawcy miały postać lekkomyślności czy niedbalstwa; e) z góry założył, że informacje przekazane przez Wykonawcę są nieprawdziwe, bez wystarczającej weryfikacji tego faktu; f) oparł się jedynie na informacji z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którą Pan M. P. na ww. zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej, czego Wykonawca nigdy nie podważał; g) nie wyjaśnił, dlaczego nie uwzględnił dodatkowych wyjaśnień Wykonawcy zawartych w piśmie z 02.07.2019 r., które potwierdzały, że Pan M. P. posiada doświadczenie wymagane w SIWZ. Uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest nie tylko ogólnikowe i lakoniczne, ale zawiera a również szereg nieścisłości i stwierdzenia rozmijające się z prawdą. Przykładowo, Zamawiający na 2 str. pisma z 29.08.2019 r., wskazał, że decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania podjął w oparciu o „analizę przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów/ oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych w wyniku czynności weryfikacyjnych". Powyższe stwierdzenie, oprócz tego, że nie zawiera uzasadnienia i wniosków z przeprowadzonej analizy, to również stoi w sprzeczności z oświadczeniem Zamawiającego zawartym na kolejnej stronie ww. pisma, gdzie Zamawiający stwierdza, że „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego". Zamawiający wskazał także, że nie wziął pod uwagę wyjaśnień i uzupełnień Wykonawcy z 02.07.2019 r. W związku z tym, niezrozumiałe jest twierdzenie na 2 stronie pisma Zamawiającego, że dokonał analizy dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę, skoro „nie miały one znaczenia" dla Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji zarzucił Wykonawcy, że nie przedłożył on żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, podczas gdy Wykonawca w danych okolicznościach nie był ani przez Pzp ani przez samego Zamawiającego do tego zobowiązany - Zamawiający nie zastosował wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a tylko ten przepis stanowi podstawę do złożenia dodatkowych dowodów, poza oświadczeniem zawartym w Wykazie osób. Jak wskazano wyżej, w sytuacji, gdy Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień z 18.06.2019 r. nadal miał wątpliwości co do tego, czy Wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub też powziął wątpliwości czy Wykonawca na pewno rozumie warunek w ten sam sposób co on, mógł, a nawet miał obowiązek zwrócenia się do Wykonawcy, w trybie art. 26 ust. ust. 3 lub ponownie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp o przedstawienie stosownych wyjaśnień, oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do jednoznacznego wyjaśnienia okoliczności dotyczących doświadczenia p. M. P.. Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku, w uzasadnieniu jednak to Wykonawcy zarzucił brak udowodnienia swojego stanowiska. Przywołał w tym zakresie wyrok KIO z 19.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2256/18. Nieuprawnionym działaniem Zamawiającego w zakresie uzasadnienia jego decyzji o wykluczeniu, jest także wskazanie, że „Wykonawca de facto sam potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy". Zdaniem Wykonawcy, Zamawiający w ten sposób chciał zarzucić Wykonawcy, że w zasadzie sam Wykonawca przyznał, że p. M. P. nie był wpisany jako personel przy przedmiotowym zamówienia - jednak taka była prawda. W innym wypadku należałoby uznać, że Zamawiający oczekiwałby przedstawienia informacji niezgodnej ze stanem faktycznym. Jest to bezsprzeczne wypaczenie znaczenia treści złożonego przez Wykonawcę oświadczenia. Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, dokonał także nadinterpretacji treści pisma, które zostało mu przekazane przez Oddział GDDKiA w Poznaniu w dniu 10.07.2019 r. Zgodnie z treścią tego pisma, „nazwisko Pana M. P. w dokumentacji projektowej dla omawianego zadania nie występuje". Zamawiający zaś, w piśmie z 29.08.2019 r. stwierdził, że „uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którym Pan M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz osób" zadania". Jest to zbyt daleko idąca interpretacja, bowiem z faktu, że „nazwisko z dokumentacji nie występuje" nie można wprost wywodzić wniosku, że „Pan M. P. nie uczestniczył w wykonaniu dokumentacji". Zamawiający na podstawie wyżej wymienionego, nieprawidłowo wyciągniętego wniosku, uznał, że Pan M. P. nie brał udziału w projektowaniu przedmiotowej dokumentacji projektowej, a tym samym, że Wykonawca prowadził go w błąd, podczas gdy pismo Oddziału GDDKiA wskazuje jedynie na brak nazwiska p. M. P. w dokumentacji projektowej. Takie postępowanie musi budzić dezaprobatę nie tylko na płaszczyźnie niespełniającego wymogów art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, ogólnikowego czy lakonicznego uzasadnienia podjętych czynności wykluczenia Wykonawcy z Postępowania, ale także na płaszczyźnie pozbawienia Wykonawcy możliwości oceny poprawności prowadzonych działań i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez wniesienie odwołania. Takie działanie z pewnością uchybia regułom przejrzystości, rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jako gospodarz postępowania, wśród wielu obowiązków, jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny takiej nie podziela - mógł ustosunkować się w pełni do wskazanych przez Zamawiającego okoliczności, wnosząc odwołanie (tak KIO w wyroku z 18.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1858/17). Tylko prawidłowe wykonanie przez Zamawiającego 24 obowiązku wskazania prawidłowej podstawy prawnej i jednoczesnego podania pełnego uzasadnienia faktycznego, gwarantuje realizację zasady jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także świadczy o rzetelnej czynności badania i oceny ofert (tak KIO w wyroku z 18.04.2019 r., sygn. akt: KIO 589/19). Przywołał także wyrok KIO z 02.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1794/15. Podobnie wymagane jest podanie szczegółowego uzasadnienia w przypadku dokonania czynności wykluczenia wykonawcy. Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania zwrócił także uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie 0406/08 Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority. Wobec powyższego przekazanie przez Zamawiającego uzasadnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania, jedynie poprzez powielenie treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, bez wskazania na jakich dokumentach, oświadczeniach i wyjaśnieniach oparł swoją decyzję, zarzucenie braku działania Wykonawcy, do którego Wykonawca nie został zobowiązany, a także wysuwanie nielogicznych wniosków z posiadanych informacji, w sposób bezpośredni narusza prawo Wykonawcy do uzyskania jednoznacznej i wyczerpującej informacji o faktycznych podstawach decyzji Zamawiającego i jest sprzeczne z zasadą przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. W niniejszym odwołaniu Odwołujący wykazał, iż nie zachodziły w stosunku do niego przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, uprawniające Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z Postępowania. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, zawartym w piśmie z 29.08.2019 r., Zamawiający nie podjął wystarczających czynności do wyjaśnienia wszystkich okoliczności w sprawie oraz nie wykazał w sposób jednoznaczny ziszczenia się tych przesłanek. Swoją sprzeczną z przepisami decyzję Zamawiający podjął jedynie w oparciu o wybrane dokumenty i okoliczności, nie uwzględniając stanowiska prezentowanego przez Wykonawcę oraz pozostawiając wątpliwe kwestie bez dostatecznego wyjaśnienia. Tym samym Zamawiający nie potwierdził w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości, że informacje podane przez Wykonawcę są niezgodne z rzeczywistością, przez co wprowadzają Zamawiającego w błąd. Nie wykazał także, że Wykonawca przekazał informacje wskazane w wykazie osób w sposób zawiniony, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz że mogłyby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Z analizy pisma Zamawiającego z 29.08.2019 r. wynika, że Zamawiający uznał, że Wykonawca wprowadził go w błąd, bo (i) Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do realizacji zadania polegającego na wykonaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania oraz (ii) nazwisko p. M. P. nie widniało na dokumentach projektowych. Jednakże Wykonawca takich informacji nie przekazywał Zamawiającemu, więc nie mógł co do nich wprowadzić Zamawiającego w błąd - wręcz przeciwnie, w piśmie z 18.06.2019 r. potwierdził informacje posiadane przez Zamawiającego, o tym, że Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do realizacji zadania polegającego na wykonaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, jakkolwiek brał udział w opracowaniu tej dokumentacji. Wskazał, że Zamawiający zaniechał również, dodatkowych wezwań na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp lub art. 26 ust. 4 Pzp w celu wyjaśnienia wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Zamawiający w dniu 11.09.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 16.09.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Firm: 1) „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (Lider Konsorcjum); 2) INKO CONSULTING sp. z o.o. (Partner), ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice zwane dalej: „Konsorcjum DTS" albo „Przystępującym" zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 23.09.2019 r. (e-mailem) Konsorcjum DTS złożyło pismo procesowe Przystępującego wnosząc o oddalanie odwołania i wniosku o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z pkt. 7.3.b) SIWZ, wykonawcy mieli wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przez wskazanie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. W ramach osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, wykonawcy mieli wykazać się dysponowaniem co najmniej jednej osoby, posiadającej minimum 10 miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej, składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownika Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej, o łącznej długości tych dróg |ub ulic min. 4 km na stanowi skach Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych. Z powyższego wynika więc wprost, że aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, Odwołujący był zobowiązany wykazać, że osoba, która będzie realizowała zamówienie musiała wykazać się zarówno odpowiednim doświadczeniem, jak i zajmowaniem jednego z ww. stanowisk. W treści formularza 3.4, w pkt. 13 Wykazu osób, Odwołujący wskazał do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej p. M. P. i oświadczył, że zdobył on „doświadczenie na stanowisku Projektanta drogowego", które obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej dla „Projektu Budowlanego i Wykonawczego drogi S5 GnieznoPoznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Trasa główna o długości 20,14 km”. Odwołujący oświadczył więc, że p. M. P. zajmował stanowisko projektanta, co jest nieprawdą w świetle poczynionych przez Zamawiającego ustaleń, Pan P. nie figurował w spisie osób powołanych do zespołu projektowego ani nie podpisywał dokumentacji projektowej („Projekt zagospodarowania terenu”, gdzie widnieją nazwiska p. K. R. i p. A T.). Odwołujący dysponuje jedynie oświadczeniem własnym z dnia 11.07.2019 r., w którym potwierdza uczestnictwo p. M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego (a więc już nie doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego, które obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej). Odwołujący jest profesjonalistą i wedle tej miary należy badać jego należytą staranność w przygotowaniu oferty i składanych w niej oświadczeniach. Przede wszystkim nie budzi wątpliwości na czym polega „zajmowanie stanowiska”, czy też „pełnienie funkcji”. Wiąże się to ze zgłoszeniem takiej osoby zamawiającemu, ale przede wszystkim z ponoszeniem określonej odpowiedzialności za dany projekt. Tylko taka osoba, a nie członek zespołu projektowego, ponosi odpowiedzialność zawodową, zgodnie z art. 95 i nast. prawa budowlanego. Nie można więc zrównywać doświadczenia nabywanego przez osobę z zespołu projektowego do doświadczenia projektanta, który składa podpis i ponosi odpowiedzialność zawodową za przygotowany projekt. Rozróżnienie osób „zajmujących stanowisko” i „biorących udział w pracach zespołu”, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Izby. Odnosząc się do wymogu Zamawiającego, aby wykonawca wykazał się posiadaniem doświadczenia zawodowego polegającego na pełnieniu określonej funkcji przywołał wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2080/14. Stwierdził, że tak jak we wskazanym wyrokujest również i w tej sprawie, gdzie Zamawiający wymagał, aby osoby wskazane w Wykazie osób legitymowały się „doświadczeniem na stanowisku'', co trzeba wyraźnie odróżnić od „pracy w ramach zespołu”. Dodatkowo przywołał wyrok KIO z 20.07.2018 r., KIO 1303/18 i nast. Nie ma więc znaczenia, czy p. P. faktycznie brał udział w pracach projektowych w danym projekcie (choć z dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego wynika, że nie), skoro nic zajmował stanowiska określonego w warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący co prawda nie zna okoliczności faktycznych i prawnych odwołania ze względu na ich utajnienie, niemniej jednak z samej treści wniosku o wyłączenie jawności rozprawy wynika, że kluczowa argumentacja Odwołującego będzie opierać się na wykazania faktu uczestnictwa p. P. w pracach zespołu projektowego: „Odwołujący na rozprawie będzie m. in. opisywał sposób organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje na temat tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Na rozprawie mogą zostać ujawnione dane osobowe nie tylko pana M. P., ale również innych osób, które biorą i brały wspólnie z nim udział w realizacji różnych zadań z branży drogowej. Dodatkowo, Odwołujący przedstawi również zasady organizacyjne dotyczące sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia”. Jak wynika z przedstawionej wyżej argumentacji, informacje te są bez znaczenia prawnego dla tej sprawy i nie stanowią faktów, z których Odwołujący może wywodzić w tym postępowaniu skutki prawne. Należy przypomnieć, że Odwołujący został wykluczony z postępowania ze względu na fakt, że p. M. P. nie zajmował wymaganego przez Zamawiającego stanowiska, a nie ze względu na uczestnictwo (lub brak uczestnictwa) w zespole projektowym, przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz osób” zadania. Dlatego bez znaczenia dla sprawy jest opisywanie przez Odwołującego sposobu organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje nt. tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Bez znaczenia, w świetle tej sprawy, jest prezentowanie zasad organizacyjnych dot. sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia, panujących w AECOM, Izba powinna pominąć te okoliczności jako niemające znaczenia dla sprawy. Powołując się na te okoliczności Odwołujący nie potwierdził, że p. M. P. zajmował którekolwiek z wymienionych w warunku udziału w postępowaniu stanowisk, co było niezbędne dla wykazania jego spełnienia. Dowodzenie w przedmiocie procedury ofertowania panującej u Odwołującego jest również bez znaczenia z punktu widzenia możliwości dokonania samooczyszczenia, o czym stanowi art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura ofertowania w AECOM jest nieskuteczna, skoro w jej ramach Odwołujący zawarł w ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd i nie byt w stanie ich zweryfikować - podjęte przez niego środki są więc niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Okoliczności te są więc bez znaczenia z punktu widzenia art. 190 ust. 1 Pzp, ponieważ w tym postępowaniu odwoławczym nie wywołują one żadnych skutków prawnych. Jednocześnie z powyższego wynika, że z powodu swego niedbałego działania Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, przez co słusznie został wykluczony z postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazał SO w W-wie, XXIII w wyroku z 20.07.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 849/18, orzekając na tle przesłanek tego przepisu „(...) nie ma znaczenia to, czy Zamawiający został skutecznie wprowadzany w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego ustawodawcy. Gdyby bowiem wola ustawodawcy była inna, dałby temu wyraz w brzmieniu przepisu, jak uczynił to choćby w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. (...). Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. (...) dla spełnienia tej przesłanki wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie Zamawiającego. A contrario: Zamawiający nie musiał faktycznie dokonać na podstawie tych informacji żadnej czynności”, Odwołujący doskonale zdaje sobie przy tym sprawę z faktycznego doświadczenia p. M. P., co znajduje potwierdzenie w treści wniosku o wyłączenie jawności rozprawy, co tylko potwierdza okoliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Skoro Odwołujący chce wykazywać okoliczności w zakresie organizacji pracy zespołu projektowego i zasad sporządzania projektów, to znaczy, że p. M. P. wymaganego doświadczenia nie posiada. Gdyby było inaczej, Odwołujący poprzestałby na wskazaniu, że zajmował on określone stanowisko, dzięki czemu wykonawca spełniłby warunki udziału w postępowaniu. Tym samym, decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była słuszna i zgodna z prawem. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla 29 stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przywołany przepis wyraża panującą również w postępowaniu odwoławczym zasadę kontradyktoryjności, która wymaga co do zasady tego, by strony i uczestnicy postępowania mieli prawo do zapoznania się z materiałem dowodowym i z uwagami przedstawionymi przed organem orzekającym oraz ustosunkowania się do nich. Wraz z zasadą jawności postępowania, są to kluczowe zasady z punktu widzenia prowadzenia sporu przed KIO. Zapewniają one równe prawa stronom i uczestnikom postępowania, czego konsekwencją jest realizacja zasad sprawiedliwego procesu i prawdy materialnej. Odwołujący utajnił wszystkie okoliczności faktyczne i prawne odwołania, a także powołane przez siebie dowody. W ocenie Przystępującego takie działanie Odwołującego świadczy o nadużyciu prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również nieuprawnione zasłanianie się ochroną danych osobowych. Odwołujący stoi na stanowisku, że „dane osobowe pana M. P., jak i pozostałych pracowników AECOM Polska sp. z o.o. podlegają szczególnej ochronie ze strony pracodawcy. Pracodawca bez zgody swoich pracowników nie jest uprawniony do ujawniania ich danych osobowych podmiotom zewnętrznym i powinien dążyć do ochrony tych danych i stosować środki, które uniemożliwią pozyskanie tych danych przez inne osoby". Odwołujący zdaje się więc nie dostrzegać, że biorąc udział w tym postępowaniu powinien był poinformować swoich pracowników o zasadach nim rządzących w zakresie ochrony danych osobowych. Zgodnie z pkt 23.5 SIWZ, dane osobowe będą ujawnione wykonawcom oraz wszystkim zainteresowanym, a także podmiotom przetwarzającym dane na podstawie zawartych umów. Z kolei wedle pkt 23.8 SIWZ, podanie danych jest dobrowolne, jednakże ich niepodanie może uniemożliwić Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co skutkować może wykluczeniem wykonawcy z postępowania lub odrzuceniem jego oferty. Innymi słowy, Odwołujący - biorąc udział w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - powinien być świadom spoczywających na nim obowiązków w zakresie przetwarzania danych osobowych swoich pracowników. Podstawą przetwarzania danych osobowych w tym postępowaniu są przepisy Pzp, które przewidują wyjątki od zasady jawności (art. 8 ust. 4 Pzp), jednak w tej sytuacji wyjątki te nie znajdą zastosowania. Należy tu wziąć przede wszystkim pod uwagę art. 6 ust. 1 lit. f RODO, zgodnie z którym przetwarzanie jest zgodne z prawem, gdy jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią. Na skutek nieuprawnionego działania Odwołującego, Przystępujący nie ma dostępu do okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania (art. 180 ust. 3 Pzp), jak również do podnoszonych w nim wszystkich dowodów. Przystępujący nie może więc odnieść się do kluczowych merytorycznych informacji dotyczących sporu, w związku z czym nic może skutecznie odpierać twierdzeń Odwołującego. Z uwagi na powyższe, nie ma podstaw dla wyłączenia jawności rozprawy w tej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Przepis ten stanowi wyłom od przewidzianej w art. 189 ust. 5 Pzp zasady jawności rozprawy, a więc należy go stosować z rozwagą, wyłącznie w sytuacjach tego wymagających. Przywołał wyrok KIO z 28.10. 2011 r., sygn. akt: KIO 2223/11. Dlatego niebagatelne znaczenie przy podejmowaniu decyzji o wyłączeniu zasady jawności, powinny mieć względy skutecznej ochrony i poszanowania prawa do obrony stron i uczestników sporu, by zagwarantować, że w całym postępowaniu przestrzegane jest prawo do rzetelnego procesu. Za wyłączeniem jawności powinien przesądzać wyłącznie ważny interes strony, który w ocenie Przystępującego, w tej sprawie nie występuje. W dniu 23.09.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie oraz wniosku o wyłączenie jawności rozprawy. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W ocenie Zamawiającego, zarzuty przedstawione przez. Odwołującego w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia z przyczyn, o których mowa poniżej. Zamawiający w SIWZ TOM I pkt: 7 postawił warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki co do osoby, która będzie pełnie funkcje „Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej". Zgodnie z wymogiem zawartym w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 13) SIWZ TOM I, osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, miała legitymować się doświadczeniem wynikajacym a jego treści. W złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał p. M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego w okresie, dó 06.2008 r. do 11.2009 r. przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania”. Zamawiający weryfikując przedmiotową informację zwrócił, się do Oddziału GDDKiA w Poznaniu pismem z 17.05.2019r., o potwierdzenie następujących informacji: „Czy Pan M. P. pełnił funkcie Projektanta drogowego na zadaniu: Droga S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo), Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Prosimy również o wskazanie czy Pan M. P. pełnił ww. funkcję w okresie 06.2008 - 11.2009 oraz czy przedmiotowa funkcja obejmowała opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę iub przebudowę dróg lub ułić klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg iub ulic min. 4 km).” W odpowiedzi Zamawiający uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu z 21.05.2019r. (na rzecz którego zadanie było realizowane): „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu (...) nie potwierdza informacji, dotyczących pełnienia funkcji projektanta drogowego przez Pana M. P. przy opracowaniu dokumentacji projektowej dla zadania polegającego na budowie drogi ekspresowej S5 Gniezno - Poznań (węzeł „Kleszczewo"). Na dokumentacji projektowej widnieją nazwiska innych projektantów”. W związku z powyższym Zamawiający pismem z 07.06.2019 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie powyższych rozbieżności dotyczącej doświadczenia p. M. P. na ww. zadaniu: „w przedłożonym na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp Wykazie Osób w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji: 2.1. Głównego weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej - wskazaliście Państwo Pana M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia ob wodnicą miasta Poznania" (od 06.2008 do 11.2009). Z informacji jakie uzyskano z Oddziału GDDKiA w Poznaniu wynikaj, że Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy orzvopracowaniu dokumentacji projektowej.". W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień z 07.06.2019r. Odwołujący pismem z 18.06.2019r. podtrzymał swoje stanowisko w zakresie dot. pełnienia przez ww. osobę funkcji projektanta drogowego na wskazanym w „Wykazie Osób" zadaniu, z zastrzeżeniem, iż jak wyjaśnił Odwołujący: „Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Jak wynika zatem ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Odwołujący ńie tylko w żaden sposób nie odniósł się do wskazanych przez Zamawiającego niezgodności stanu faktycznego znajdującego się w złożonym przez Odwołującego Formularzu - Wykaz osób, nie tylko nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie stanowiska zawartego w piśmie z 18.06.2019 r., ale sam jednoznacznie potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została nawet formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. Jak wynika z uzyskanych przez 32 Zamawiającego, dokumentów dot. realizacji zadania polegającego na opracowywaniu wskazanej przez Odwołującego dokumentacji, projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania", wśród projektantów wchodzących w skład zespołów projektowych zaangażowanych w realizację przedmiotowego zadania brak jest osoby p. M. P.. Zauważył również, że szczegółowe zestawienia projektantów i projektantów sprawdzających stanowiące część dokumentacji projektowej, przekazane zostało Zamawiającemu wraz z przedmiotową dokumentacją przez jej Wykonawcę, tj. Biuro Projektowe DHV POLSKA Sp. z o.o. W ocenie Zamawiającego nie może ulegać wątpliwości, że skoro wskazana przez Odwołującego osoba, nie została jak wskazuje sam Odwołujący nawet zgłoszona Zamawiającemu, tzn., że osoba ta nie wchodziła w skład powołanych przez Wykonawcę Zespołów projektowych. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w znajdujących się w aktach sprawy dokumentach. W ocenie Zamawiającego skóro - zatem Pan M. P. - nie wchodził w skład Zespołów projektowych opracowujących przedmiotową dokumentację; to osoba ta wbrew stanowisku Odwołującego nie mogła brać czynnego udziału w opracowywaniu wskazanej dokumentacji projektowej dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica, miasta Poznania" na jednym ze stanowisk wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ. Nie może również ulegać wątpliwości, iż zajmowanie określonego stanowiska, pozostaje w integralnym związku z odpowiedzialnością jaka się z nim wiąże. Zatem osóbą posiadającą doświadczenie na stanowisku projektanta, drogowego dla danego zadania może być wyłącznie osoba, która posiadając stosowne uprawnienia projektowe faktycznie zajmowała stanowisko projektanta drogowego dla przedmiotowego zadania wchodząc w skład zespołu projektowego i biorąc faktyczny udział w prowadzonych pracach projektowych jako projektant drogowy, a nie jak wskazuję Odwołujący „osoba biorąca (bliżej niesprecyzowany) czynny udział w pracach zespołu projektowego". W konsekwencji powyższego, oceniając złożone przez Odwołującego wyjaśnienia oraz biorąc pod uwagę Informacje uzyskane z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, Zamawiający uznał, że Pan M. P. nie posiada doświadczenia w zakresie opisanym przez Zamawiającego w SIWZ Tom I pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 13) a informacje wskazane przez Odwołującego w Formularzu - Wykaz osób jako niezgodne ze stanem faktycznym stanowi informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Niezależnie od powyższego, celem kompleksowego rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii Zamawiający dodatkowo przeprowadził analizę sporządzonej na zlecenie GDDKiA Oddział w Poznaniu dokumentacji projektowej, która również nie potwierdziła faktu uczestniczenia w jej opracowaniu, przez p. M. P.. Zamawiający pismem z 10.07.2019 r. powtórnie zwrócił' się do Oddziału GDDKiA w Poznaniu o zweryfikowanie wykonanej, na rzecz ww. jednostki organizacyjnej dokumentacji projektowej: „Czy Pan M. P. pełnił funkcję Projektanta drogowego na zadaniu: Droga S5 Gniezno - Poznań węzeł Kleszczewo, Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Z informacji uzyskanej od Konsultanta wynika, że: Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Oddział GDDKiA w Poznaniu ponownie pismem z 10.07.2019r. nie potwierdził faktu pełnienia funkcji Projektanta drogowego przez p. M. P. przy opracowaniu dokumentacji projektowej dla wymienionego zadania. Jednocześnie podkreślono, że nazwisko projektanta nie figuruje w dokumentacji projektowej. Dodatkowo do odpowiedzi na potwierdzenie powyższego, załączono fragmenty Projektów Zagospodarowania Terenu na których widnieją nazwiska zespołów projektowych i sprawdzających, wśród których jak wskazano powyżej Pan M. P. nie występuje. Analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych przez Zamawiającego w wyniku przeprowadzonych czynności weryfikacyjnych, wskazuje, na to, iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. M. P.. Pojęcie jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega na stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie) nie zaistniała. Zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu, że Odwołujący przedstawiając doświadczenie p. M. P. na stanowisku, Projektanta drogowego; na zadaniu: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania.", spełnia warunki udziału i w związku z tym dokonywał badania i oceny oferty, pomimo że przesłanka wykluczenia istniała. Należy podkreślić, że było to jedyne doświadczenie ww. osoby, wykazane przez Odwołującego w „Wykazie osób", przedłożonym na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, gdyby Zamawiający nie zweryfikował doświadczenia p. M. P., to Odwołujący dalej wykazywałby jego doświadczenie na ww. zadaniu na stanowisku projektanta drogowego. Odwołujący będący profesjonalistą w swojej branży, musiał podczas przygotowywania oferty zdawać sobie sprawę z tego, iż przyjęcie doświadczenia p. M. P. na ww. zadaniu na stanowisku Projektanta drogowego jako spełniającego warunki udziału odmiennie niż wynika z SIWZ, będzie miało realny wpływ na ich ocenę przez Zamawiającego w ramach, oceny ofert i mogło przesądzić o wyborze oferty najkorzystniejszej, bowiem Odwołujący wezwany został do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Wskazał również, iż Zamawiający podjąłby decyzję o wyborze oferty Odwołującego w oparciu o złożone przez niego dokumenty i oświadczenia na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp oraz w oparciu o wyjaśnienia złożone w trybie art. 26 ust. 4 Pzp treści oferty z 18.06.2019r., uznając je za prawdziwe i wiarygodne. Odwołujący udzielił ogólnych, lakonicznych i niedających odpowiedzi na pytania Zamawiającego, wyjaśnień treści oferty. Podkreślił, iż wykonawca uczciwie konkurujący w postępowaniu powinien przede wszystkim udzielić wyczerpujących wyjaśnień w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w treści wezwania, a nie poprzestawać na ogólnych zapewnieniach i deklaracjach, licząc na to, że zaspokoją one oczekiwania Zamawiającego, doprowadzając w konsekwencji do wyboru jego oferty. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż zrealizowana została wynikająca z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, przesłanka istotnego wpływu na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca oświadczając w Formularzu „Wykaz Osób" że wskazana powyżej osoba posiada doświadczenie zgodne z opisem zawartym w pkt 7.2.3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, zdobyte w ramach ww. zadania, przedstawił w wyniku, lekkomyślności lub niedbalstwa informację wprowadzające w błąd Zamawiającego. Informacje te mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, mają więc istotny wpływ, na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazał także, iż działanie podejmowane przez Odwołującego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu winny być oceniane z uwzględnieniem wzorca należytej staranności właściwego, profesjonaliście tj. przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez w/w działalności, zgodnie z treścią art. 355 § 2 k.c. Przywołał wyroku z 08.03.2017 r. SO w Krakowie, sygn. akt: XII Ga 1019/16. Uwzględniając powyższe, działanie Odwołującego polegające, na braku weryfikacji funkcji faktycznie sprawowanych przez p. M. P., uznać należy co najmniej za lekkomyślne lub niedbałe. Odwołujący składając oświadczenie zawarte w treści Formularza ofertowego Wykaz usług winien był zakładać, że brak należytego zweryfikowania przedmiotowego, doświadczenia może doprowadzić do podania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, a w konsekwencji godził się z taką możliwością. Zamawiający ocenił spełnienie warunków na podstawie takich oświadczeń (dokumentów, jakie Odwołujący zdecydował się mu ujawnić. W sytuacji, gdy Zamawiający decyduje się na wykluczenie Odwołującego z powodu dostrzeżonych, braków, Odwołujący nie może kwestionować takiej czynności, usuwając brak na etapie postępowania odwoławczego. Takie działanie Odwołującego potwierdza wręcz, że czynność wykluczenia była prawidłowa. Jeżeli bowiem, celem udowodnienia spełnienia warunku, Wykonawca musi odwołać się w toku postępowania odwoławczego do dodatkowych, nieznanych Zamawiającemu oświadczeń, to świadczy to o prawidłowości czynności Zamawiającego. Odnosząc się, do podnoszonego w odwołaniu argumentu dot. braku wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający wskazuję, że wyjątkiem ód 35 wzywania do uzupełniania dokumentów lub oświadczeń jest zaistnienie przesłanek odrzucenia oferty lub unieważnienia postępowania. Jeżeli zatem oferta wykonawcy pomimo zastosowania procedury uzupełnienia podlegałaby odrzuceniu lub postępowanie podlegałoby unieważnieniu, to wówczas wezwanie wykonawcy do uzupełnienia! w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, skutek odrzucenia oferty obejmuje sytuację, gdy wykonawca złoży nieprawdziwe informacje, a następnie zostanie wezwany do uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Czynności tej nie można konwalidować, ą zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy z postępowania /M. Sieradzka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2018 oraz KIO 1004/17/. Odnośnie wniosku odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, iż na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę chronioną w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, iż zastrzeżone informacje należą do kategorii informacji podlegających ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania byłaby pierwszą ofertą w rankingu złożonych ofert, z uwagi na najniższą cenę, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba oddaliła wniosek o wyłączenie jawności rozprawy w całości, uzależniając ewentualne wyłączenie jawności części rozprawy adekwatnie do składanych wniosków dowodowych i przedstawionej na tą okoliczność tezy dowodowej. W tym kontekście, Izba złożone: decyzję z 05.06.2008 r., CV oraz zaświadczenie o zatrudnieniu dotyczące p. M. P. /tajemnica przedsiębiorstwa/ zwróciła i oddaliła wniosek dowodowy (nie dopuszczając dowodu) w tym zakresie uznając, iż 36 wykazywane tym dowodem okoliczności nie są elementem zakwestionowanym przez Zamawiającego w ramach informacji o wykluczeniu. Jednocześnie, Izba uznała, że fragmenty odwołania pierwotnie wskazane jako tajemnica przedsiębiorstwa (str. 6, od 8 do 22) nie mają takiego charakteru, z tej przyczyny przywołano całą treść odwołania w uzasadnieniu. Fragmenty te bowiem odnoszą się albo do załączników do odwołania, które miały charakter jawny m.in. umowy nr 2420/1/10/K/2005, albo do załącznika do odwołania, który był zastrzeżony, ale został przekazany podczas rozprawy Przystępującemu (po wykazaniu dowodem przeciwnym przez Zamawiającego, że nie stanowił tajemnicy przedsiębiorstwa w pierwotnym postępowaniu, gdzie został złożony). Dodatkowo należy zauważyć, że wykaz osób złożony w trybie art. 26 ust.1 Pzp dotyczący także p. M. P. nie został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu przetargowym, obecne zastrzeganie informacji z niego wynikających jest spóźnione. Dodatkowo w ramach zastrzeżonych fragmentów odwołania Odwołujący odnosi się do stanu faktycznego i okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania, która ma charakter jawny lub może być udostępniona na wniosek. Odwołujący przywoływał tam także orzecznictwo sądów powszechnych i KIO. Podczas rozprawy Odwołujący również w sposób otwarty przedstawiał swoją argumentacje i odnosił się niejednokrotnie do swojego pierwotnego odwołania. Jednocześnie, przekazywał Przystępującemu złożone i dopuszczone dowody. Z kolei ze stanowiska Przystępującego tak pisemnego, jak i ustnego wynika, że doskonale znał przedmiot sporu …- Odwołujący: [1] Budimex J Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąZamawiający: Gmina Miejska Kraków Zarząd Dróg Miasta Krakowa…Sygn. akt KIO 959/19 WYROK z dnia 14 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Budimex J Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa [pełnomocnik], [2] Asfalt Śląski WPRINŻ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, [3] FBS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miejska Kraków Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] PPP Solution Polska 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa [pełnomocnik], [2] Gulermak Agir Sanayi inęaat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze (Turcja) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 959/19 po stronie zamawiającego B. wykonawcy VARDUN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 1, 00-078 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 959/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Budimex J Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa [pełnomocnik], [2] Asfalt Śląski WPRINŻ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, [3] FBS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i: 2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Budimex J Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa [pełnomocnik], [2] Asfalt Śląski WPRINŻ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, [3] FBS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 2.2) nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Budimex J Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa [pełnomocnik], [2] Asfalt Śląski WPRINŻ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, [3] FBS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa kwoty 5 000 zł (pięć tysięcy) stanowiącą nadpłatę wpisu od odwołania omyłkowo wniesioną przez odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 959/19 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Kraków, ul. Centralna 53, 31-585 Kraków wszczął postępowanie na usługi w trybie dialogu konkurencyjnego pod nazwą »Budowa linii tramwajowej KST, etap IV w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 06.04.2018 r. pod nrem 2018/S 067-149146. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 17.05.2019 r. zamawiający poinformował o: 1) o rankingu wniosków; 2) zaproszeniu wykonawców do udziału w dalszej części postępowania, którzy to wykonawcy znaleźli się na pierwszych trzech miejscach rankingu na podstawie kryteriów selekcji; 3) niezaproszeniu wykonawców do dalszej części postępowania, którzy to wykonawcy nie znaleźli się na pierwszych trzech miejscach rankingu na podstawie kryteriów selekcji - art. 60d ust. 3 Pzp. 27.05.2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] Budimex J Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa [pełnomocnik], [2] Asfalt Śląski WPRINŻ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, [3] FBS S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 60d ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp oraz 25a ust. 3 Pzp przez dokonanie nieprawidłowej i niezgodnej z zasadami opisanymi w Ogło- szeniu o zamówieniu oceny spełniania kryteriów selekcji w zakresie oceny wniosku wykonawcy Vardun sp. z o.o. (dalej „wykonawca V”) co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy zawyżonej liczby punktów w tym zakresie i bezzasadnym zakwalifikowaniem wykonawcy V do dalszego udziału w postępowaniu, a wykonawca V powinien ulec wykluczeniu; 2) art. 60d ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp przez zaniechanie zakwalifikowania odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny wniosku wykonawcy V w zakresie kryteriów selekcji, a także unieważnienia zaproszenia tego wykonawcy do dialogu, jeżeli nastąpiło; 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny wniosku wykonawcy V w zakresie kryteriów selekcji, w tym dokonania ponownej oceny punktowej tego wniosku; 3) obniżenia punktacji przyznanej wykonawcy V w zakresie kryterium selekcji wskazanego w sekcji II.2.9 lit. c przyznania wykonawcy V 0 pkt w tym kryterium; 4) obniżenia punktacji przyznanej wykonawcy V w zakresie kryterium selekcji wskazanego w sekcji II.2.9 lit. d i przyznania wykonawcy V 0 pkt w tym kryterium, które to żądanie odwołujący zmienił na rozprawie, gdyż oświadczył do protokołu na początku rozprawy, że cyt. »za czas obsługi linii kolejowo-tramwajowej w Murcji wynoszącej 6 lat powinno być przyznane 6 pkt wykonawcy V«; 5) zaproszenie odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu. Argumentacja odwołującego I. Stan faktyczny 1. Zamawiający w sekcji II.2.9 ogłoszenia wskazał sposób wyboru maksymalnie trzech wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego spośród wykonawców, którzy złożyli wnioski i spełniających kryteria udziału, i tak, zgodnie z kryterium opisanym: - w lit. c za każdą dodatkową usługę ponad opisaną jako warunek udziału wskazany w lit. c w sekcji III.1.3 wykonawca otrzyma 1 punkt jednak nie więcej niż 5 punków łącznie, - w lit. d za każdy dodatkowy, pełny rok świadczenia którejkolwiek z usług wskazanych na spełnienie warunku udziału opisanego w sekcji III.1.3 lit. d lub którejkolwiek z usług wskazanych na spełnienie kryterium selekcji opisanego w lit. c powyżej, ponad minimalne 12 miesięcy następujące po sobie wykonawca otrzyma 1 punkt jednak nie więcej niż 10 punków łącznie. Zamawiający po ocenie wniosków przyznał wykonawcy V w sumie 23 pkt w tym za wyżej wskazane usługi 14 pkt - 4 pkt za dodatkowe usługi i 10 pkt za okres świadczenia tych usług. II. Skonkretyzowanie zarzutów i wniosków odwołującego 1. Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że w załączniku nr 4 do wniosku Wykaz usług wykonawca V jako usługę fakultatywną na spełnienie kryterium selekcji wskazał pod pozycją nr 4 zamówienie publiczne na budowę i eksploatację linii metra we wspólnocie autonomicznej Madrytu T2 między stacjami Colonia Jardin i Pozuelo de Alcaron oraz T3 miedzy stacjami Colonia Jardin i Boadilla del Monte. Jednak w piśmie z 23.04.2019 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego pod pozycją 12 wykonawca V oświadczył, że inwestycja ta nie spełnia kryterium postawionego przez zamawiającego i wnosi o niebranie jej pod uwagę. Mając powyższe na uwadze wykonawca V finalnie wskazał tylko 3 dodatkowe usługi spełniające kryterium ponad wskazaną jako kryterium udziału. Wobec tego zgodnie z sekcją II.2.9 lit. c ogłoszenia wykonawca V powinien maksymalnie uzyskać 3 punkty. Jednak zamawiający za to kryterium selekcji przyznał wykonawcy V 4 punkty co jest sprzeczne z kryterium selekcji jak i wnioskiem wykonawcy V. 2. Odwołujący wskazał, że wykonawca V na spełnienie kryterium selekcji świadczenia przez dodatkowy okres usług utrzymania oparł się w całości na udostępnionych wykonawcy V zasobach podmiotu trzeciego. Wykonawca V do wniosku załączył stosowne oświadczenie spółki Comsa Concesiones S.L. (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością). Wymienione w tym oświadczeniu zadania korespondują z wykazem usług wskazanym przez wykonawcę V w załączniku 4 do wniosku na potwierdzenie spełnienia fakultatywnego kryterium selekcji. Jednak w złożonych przez wykonawcę V referencjach na potwierdzenie powyższego oświadczenia, podmiot trzeci nie występuje. I tak według złożonych referencji wskazane zadania zostały przyznane spółkom (osobom prawnym) odpowiednio: 1) Sociedad Concesionaria Tramvia Metropolita S.A. (spółka akcyjna) - pkt 2 wykazu; 2) Sociedad Concesionaria Tramvia Metropolita Del Besos S.A. - pkt 3 wykazu; 3) Sociedad Concesionaria Metro De Malaga S.A. - pkt 5 wykazu. W żadnym miejscu podmioty zaświadczające nie wskazują by przedmiotowe usługi utrzymaniowe były świadczone przez podmiot spółkę (osobę prawną) Comsa Concesiones S.L. udostępniającą zasoby. Sam fakt bycia akcjonariuszem czy udziałowcem w innej osobie prawnej, co próbuje sugerować w swych wyjaśnieniach z 23.04.2019 r. wykonawca V, nie uprawnia do przypisywania sobie przymiotów tej innej osoby prawnej, w tym zasobów na potrzeby rozpoznawanego postępowania czyli faktycznego utrzymywania linii kolejowej, tramwajowej lub metra. Co więcej sam wykonawca V w swoich wyjaśnieniach z 23.04.2019 r. oświadcza (ad 10, 11, 13), że usługi utrzymaniowe zostały faktycznie podzlecone przez spółkę celową nie podmiotowi udzielającemu zasobów (ten pozostał jedynie akcjonariuszem spółki celowej), lecz UTE, które dalej podzleciło konsorcjum w skład, którego wchodziły inne spółki, w tym Comsa S.A. czy Comsa S.A.U. W tym stanie powiązań zobowiązaniowych faktyczny odbiorca usługi powinien być wystawcą referencji dotyczących tych prac. Przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) mówi bowiem o odbiorcy usługi, co wskazuje na odbiorcę bezpośredniego; innymi dokumentami można się natomiast posłużyć tylko w uzasadnionych przypadkach, które w tym przypadku nie miały miejsca ani nie zostały udowodnione [§ 2 pkt 4 ww. rozporządzenia brzmi: W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów (...) 4) opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych zastosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego posiadanego przez wykonawcę lub które będzie pozostawało w dyspozycji wykonawcy (...)]. Innymi słowy zakładając, że źródłem (zasadniczą intencją) powołania się na zasób tego podmiotu w zakresie tej referencji był fakt wykonywania przez Comsa S.A.U. prac na rzecz UTE, a więc to referencje od UTE powinny zostać przedstawione, co w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca. Co więcej w wyjaśnieniach z 23.04.2019 r. wykonawca V składa zaświadczenia, gdzie potwierdza, że podmiot udzielający zasobów nie uczestniczy w utrzymaniu - pozycja 2 wykazu, lecz konsorcjum Astom Transporte S.A. i Comsa S.A. Także złożone dodatkowo przy wyjaśnieniach z 23.04.2019 r. zaświadczenie odnośnie linii metra w Maladze - pozycja 5 wykazu stanowi wyłącznie o robotach budowlanych pomijając milczeniem fakt utrzymania. Odwołujący wskazał ponadto, że składanie i uzupełnianie dokumentów w przypadku kryteriów selekcji jest niedopuszczalne i odwołujący przywołał wyroki Izby. Sam wykonawca V w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokonując uzupełnień uznaje de facto, że uzupełnienie jest konieczne, aby wykazać możliwość posłużenia się tymi referencjami, gdyż pierwotnie przedstawione są wadliwe. Brak kompletnych informacji już we wniosku powinien skutkować przyznaniem 0 pkt za to kryterium selekcji. W tym miejscu odwołujący podnosi i wskazuje, że w sposób całkowicie dowolny, nieuprawniony i w całości wprowadzający w błąd wykonawca V żongluje firmami różnych spółek (osób prawnych) i tak w pierwotnie złożonym wniosku i dokumencie JEDZ wskazuje, że zasoby odnośnie spełnienia kryterium selekcji II 1.1.3 lit. c Ogłoszenia udziela spółka Comsa S.A., gdy w wyjaśnieniu z 23.04.2019 r., ma spełnić Comsa S.A.U. i ją wskazuje jako podmiot świadczący faktycznie usługi utrzymania, gdy w przywołanym powyżej złożonym zaświadczeniu dotyczącym linii tramwajowej Trabaix i Trambesos mowa jest jednak o Comsa S.A. Odnośnie zaś spełnienia kryterium selekcji II 1.1.3 lit. d Ogłoszenia wykonawca V powołuje się na zasoby spółki Comsa Concesiones S.L., gdzie znowu według oświadczenia samego wykonawcy V usługę wykonuje konsorcjum w składzie z Comsa S.A.U., a ze złożonych zaświadczeń wynika, że jednak Comsa S.A. Nawet zakładając, że między złożeniem wniosku, a złożeniem wyjaśnień doszło do przekształcenia spółki Comsa (zmiana S.A. na S.A.U lub odwrotnie), to następstwo czasu się nie zgadza, bo oświadczenia lub dokumenty wystawione w tym samym okresie tj. „na początku” i „na końcu” jednocześnie operują i Comsa S.A. i Comsa S.A.U., co powinno wzbudzić wątpliwości zamawiającego, chociażby co do ewentualnej prawdziwości czy wprowadzenia w błąd. Także w całości nieprawdziwe są twierdzenia wykonawcy V zawarte w wyjaśnieniach z 23.04.2019 r. jakoby spółka Comsa S.A.U. i spółka Comsa Concesiones S.L. jednocześnie i podwójnie spełniały kryteria selekcji wskazane w sekcjach III.1.3 lit. c i d Ogłoszenia. Otóż pomijając zadanie dotyczące linii tramwajowej w Murcji, które jest wskazane jako zadanie na spełnienie warunku kwalifikacji lub wyboru i za nie przysługują dodatkowe punkty w ramach selekcji, to w wykazie stanowiącym załącznik 3 do wniosku (kryterium III.1.3 lit. c) i wykazie stanowiącym załącznik nr 4 (kryterium III.1.3 lit. d) jest tylko jedno zadanie, które się powtarza, to jest budowa i eksploatacja metra w Maladze. Ewentualnie uznać by można, że tylko to jedno zadanie spełnia kryterium „dodatkowości” i za nie można hipotetycznie rozważać przyznanie dodatkowych punktów. Odwołujący jednak wskazuje, że odnośnie tego zadania, żadne z dwóch złożonych zaświadczeń noszących odpowiednio daty 15.05.2018 r. i 26.03.2019 r., ani słowem nie wymienia spółki faktycznie świadczącej usługi utrzymania, wskazując jedynie (o czym odwołujący wskazał), że jednym z akcjonariuszy koncesjonariusza w maju 2018 r. była spółka Comsa S.A., a w marcu 2019 r. spółka Comsa S.A.U. i kto wykonywał roboty budowlane i wobec tego nie mogą służyć na wykazanie spełnienia kryterium utrzymaniowego. Odwołujący podkreślił, że z wykazu stanowiącego załącznik 3 do wniosku tylko wspomniane zadania tramwaj w Murcji i metro w Maladze, za swój przedmiot oprócz budowy miały świadczenie usługi utrzymania. Wobec tego wszelkie inne zadania tam wskazane nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie spełnienia kryteriów selekcji dodatkowych usług i okresu utrzymania tj. sekcja III. 1.3 lit. c i d Ogłoszenia. Ponadto odwołujący wskazał, że jedno zadanie wskazane przez wykonawcę V dotyczące kryterium sekcji III.1.3 lit. d Ogłoszenia (okres świadczonych usług) jest także przywołane przez innego wykonawcę zakwalifikowanego do dialogu tj. konsorcjum lider PPP Solutions Polska sp. z o.o. Chodzi o zadanie Tramwaj w korytarzu Diagonal Baix Llonregat Trambaix i Trambesos. Zaświadczenia złożenie przez wykonawców do swoich wniosków różnią się. I tak w zaświadczeniu dla wykonawcy V jako podmioty świadczące usługę utrzymaniową wskazane są spółki Alstrom Transporte S.A. i Comsa S.A., w sytuacji gdy w zaświadczeniu złożonym przez konsorcjum PPP Solutions sp. z o.o. (dalej wykonawca P) wymieniona jest jedynie tylko spółka Alstom Transporte. Zamawiający był zobowiązany do wyjaśnienia rozbieżności i wyjaśnienia, które z referencji są prawdziwe. Otóż na swoich stronach internetowych spółka Alstom informuje, że świadczy usługi utrzymania linii tramwajowej, sieci trakcyjnej i taboru, zaś spółka Comsa jedynie utrzymuje perony („platforms”) - co nie spełnia kryterium selekcji. Dowód: wydruk ze strony internetowej Alstom Odwołujący zwrócił w tym zakresie także uwagę na fakt, że wykonawca V składa Comsa dwie referencje oddzielnie na Trambaix i Trambesos. Natomiast wykonawca P uznał to za jeden projekt składający się z dwóch linii i ma na całość składa tylko jedne referencje. Zamawiający powinien taką rozbieżność również wyjaśnić. Powyższa różnica w zaświadczeniach i wyjaśnienie wykonawcy Alstom podkreślają argumentację odwołania, że wykonawcy V nie powinny być przyznane dodatkowe punkty wobec niespełnienia kryteriów selekcji wskazanych w sekcji II.2.9 ogłoszenia odnoszących się do warunków wskazanych w sekcji III. 1.3 lit. c i d Ogłoszenia. III. Podsumowanie Odwołujący stwierdził, że w świetle wskazanych przez odwołującego argumentów skorzystanie ze środka ochrony prawnej przez odwołującego i żądania odwołującego są w pełni uzasadnione i konieczne. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 27.05.2019 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 27.05.2019 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 30.05.2019 r. wykonawca VARDUN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 1, 00-078 Warszawa złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). 30.05.2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] PPP Solution Polska 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa [pełnomocnik], [2] Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze (Turcja) złożyli Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Odwołujący zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] PPP Solution Polska 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa [pełnomocnik], [2] Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze (Turcja) do czasu otwarcia rozprawy 11.06.2019 r. (art. 185 ust. 4 Pzp). Izba nie uwzględniła opozycji, gdyż odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego (art. 185 ust. 4 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 11.06.2019 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz złożył Aneks z 10.06.2019 r. do »Protokołu ze sprawdzania dokumentów złożonych przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków selekcji w dialogu konkurencyjnym p.n. [...]«. Z aneksu wynika, że zamawiający dokonał poprawy arytmetycznej obliczeń w zakresie przyznania dodatkowych punktów wykonawcy V. Poprawa polegała na sprostowaniu omyłki pisarskiej, cyt. »która w konsekwencji spowodowała omyłkę rachunkową w przeliczeniu punktacji dot. wykonawcy V«. Jednak była to na tyle mała korekta, że nie miała istotnego wpływu na wynik postępowania, a w szczególności zmiana ta nie powodowała zmiany kolejności wykonawców w rankingu ofert i tym samym zamawiający nie dokonał zmiany wykonawców zaproszonych do dalszego postępowania zgodnie z art. 60d ust. 3 Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez przystępującego V: A) wyciąg z hiszpańskiej ustawy 18/1982 z 26 maja o systemie podatkowym przedsiębiorstw połączonych w grupy/grupy przedsiębiorstw i tymczasowych związków przedsiębiorstw (UTE) i spółek regionalnego rozwoju przemysłowego, gdzie na str. 2 w art. 7 i 8 wskazane jest, co to jest UTE i na podstawie tej definicji przystępujący V wskazywał na faktyczne wykonanie usługi; B) oświadczenie spółki celowej Tramvia Metropolita del Besós, S.A. z Barcelony, co do faktycznego doświadczenia i zaangażowania uprzedniej spółki COMSA CONCESIONES S.L.U. str. 2 ust. 2 i 3 oraz str. 4. W ocenie Izby, zarzuty naruszenia art. 60d ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp oraz 25a ust. 3 Pzp - przez dokonanie nieprawidłowej i niezgodnej z zasadami opisanymi w »Ogłoszeniu o zamówieniu« oceny spełniania kryteriów selekcji w zakresie oceny wniosku wykonawcy V co skutkowało przyznaniem wykonawcy V zawyżonej liczby punktów w tym zakresie i bezzasadnym zakwalifikowaniem wykonawcy V do dalszego udziału w postępowaniu, a wykonawca V powinien ulec wykluczeniu oraz - przez zaniechanie zakwalifikowania odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu - nie zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie na usługę utrzymania linii tramwajowej w trybie dialogu konkurencyjnego, zgodnie z art. 60a-60f Pzp. W trybie dialogu konkurencyjnego, zgodnie z art. 60a Pzp, po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Na podstawie art. 60d ust. 2 Pzp zamawiający ogłosił, że do postępowania zaprosi 3 wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, a zgodnie z art. 60d ust. 3 Pzp - jeżeli liczba wykonawców, którzy wykażą spełnienie warunków udziału w postępowaniu, będzie większa niż trzech, co zostało określone w ogłoszeniu, zamawiający zaprosi do dialogu wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji, a wykonawcy niezaproszeni do dialogu będą traktowani jak wykluczeni z postępowania. W rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym wymagane warunki udziału w postępowaniu spełniało więcej niż trzech wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku z tym odwołujący, który nie został zaproszony do dalszego udziału w postępowaniu, ale spełniał postawione w ogłoszeniu o zamówieniu przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu zakwestionował przyznanie punktów w kryteriach selekcji wykonawcy V. Na wstępie Izba wzięła pod uwagę stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie i w Aneksie do Protokołu ZP z 10.06.2019 r. Pierwotnie zamawiający, na podstawie postanowień ogłoszenia przyznał wykonawcy V zbyt dużą liczbę punktów przekraczającą określoną maksymalną liczbę punktów w ogłoszeniu. Po wytknięciu w odwołaniu zamawiającemu działań niezgodnych z ogłoszeniem, zamawiający faktycznie uwzględnił odwołanie w tym zakresie i dokonał nowego przyznania i obliczenia właściwej liczby punktów, co zamawiający wykazał w odpowiedzi na odwołanie i w Aneksie do Protokołu z 10.06.2019 r. Jednak Izba stwierdza, że przyznanie niewłaściwej liczby punktów wykonawcy V , a następnie korekta tego wyniku nie miała ani nie mogła mieć istotnego wyniku na wynik postępowania zamówieniowego, gdyż nie uległy zmianie pozycje ofert wykonawców w rankingu ofert. Dlatego zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp, który brzmi »lzba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia« Izba nie może uwzględnić tego zarzutu. Izba stwierdza również, że zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126 oraz z 2018 r. poz. 1993) nie ma wskazanych konkretnych podmiotów, które są uprawnione do wystawiania referencji. Prawodawca określił tam ogólnie, że uprawnionym podmiotem do wystawiania referencji jest cyt. »podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane«. Nie ma tu więc znaczenia czy wystawca referencji był bezpośrednim czy pośrednim dawcą zamówienia. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z 7 września 2011 r., sygn. akt. KIO 1867/11: »Referencje muszą być wystawione przez podmiot, który ma wiedzę na temat całościowego wykonania umowy, który był odbiorcą świadczonych usług i miał prawo rozliczyć wykonawcę z prawidłowości ich świadczenia, a więc w zasadzie przez drugą stronę umowy«. Nie ma również znaczenia czy w danym momencie podmiot wystawiający referencje nazywał się tak czy inaczej bądź czy działał w takiej czy innej formie prawnej. Istotne, że odwołujący nie dowiódł, że referencje nie zawierały prawdy i usługi, których dotyczyły referencje, nie zostały wykonane lub nie są wykonywane należycie. Przytaczany § 2 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia brzmi »W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów [...] wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu«. Ponadto odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał oceny wniosku wykonawcy V w zakresie spełnienia kryteriów selekcji na podstawie dokumentów uzupełnionych podczas procedury wyjaśniania ofert po upływie terminu składania ofert. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający może wezwać do uzupełnienia oferty sensu largo o właściwe oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25a ust. 1 lub w art. 25 ust. 1 Pzp. Jednak zamawiający nie może tak uzupełnionych dokumentów stosować do ustalenia pozycji w rankingu ofert, a tylko do zaliczenia spełnienia minimalnych wymogów czy warunków postawionych przez zamawiającego, co zostało wyartykułowane m.in. już w wyroku KIO z 19 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1152/12: »Jednak art. 26 ust. 3 Pzp odnieść można tylko do uzupełniania dokumentów, które związane są ze spełnieniem minimalnych wymogów zamawiającego [...], a nie podniesieniem pozycji wykonawcy w rankingu ofert«. Jednak Izba stwierdza, że w postępowaniu zamawiający nie stosował art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. Zamawiający podczas oceny spełnienia kryteriów selekcji brał pod uwagę dokumenty, które zostały złożone zamawiającemu przez wykonawcę V razem z ofertą przed upływem terminu składania ofert. W związku z wyżej przytoczonymi argumentami Izba nie może uwzględnić zarzutów odwołującego i oddala odwołanie w całości. Zamawiający - podczas prowadzenia postępowania - nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: .................................... 13 …
Rozbudowa Portu Lotniczego Radom-Sadków w formule projektuj i buduj
Odwołujący: STRABAG Sp. z o.o. z s. w Pruszkowie ul. Parzniewska 10, 05-800 PruszkówZamawiający: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa…Sygn. akt: KIO 2069/20 Sygn. akt: KIO 2074/20 WYROK z dnia 2 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2020 r., odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z s. w Pruszkowie ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (Sygn. akt KIO 2069/20) B.w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez odwołującego MIRBUD S.A. z s. w Skierniewicach ul. Unii Europejskiej 18, 96-1100 Skierniewice (Sygn. akt KIO 2074/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa orzeka: A. Odwołanie o Sygn. akt KIO 2069/20 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowne badanie i ocenę oferty odwołującego po uprzednim wezwaniu do doręczenia kart katalogowych i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty 2.Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, 00906 Warszawa i 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez STRABAG Sp. z o.o. z s. w Pruszkowie ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania 2) zasądza od Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa kwotę 23.600 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz STRABAG Sp. z o.o. z s. w Pruszkowie ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. B. Odwołanie o Sygn. akt KIO 2074/20 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowne badanie i ocenę oferty odwołującego po uprzednim wezwaniu do doręczenia kart katalogowych i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty 2.Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez MIRBUD S.A. z s. w Skierniewicach ul. Unii Europejskiej 18, 96-1100 Skierniewice tytułem wpisu od odwołania 2)zasądza od Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa kwotę 23.600 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz MIRBUD S.A. z s. w Skierniewicach ul. Unii Europejskiej 18, 96-1100 Skierniewice stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: Uzasadnienie Sygn. akt KIO 2069/20 odwołanie 24 sierpnia 2020r. odwołujący STRABAG Sp. z o.o. z s. w Pruszkowie, zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z s. w Warszawie Na podstawie art. 179, art. 180 ust 1 i 182 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2018 poz. 1986 z późn. zm.) zwanej dalej „pzp” lub „ustawą pzp” wniesiono odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa układu drogowego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom-Sadków w formule projektuj i buduj” (nr ref. 48/PN/ZP/TLLZP/20) a polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia a w konsekwencji unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp w wyniku uznania, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, która zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia. I. Zarzuty. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez uznanie, że treść oferty odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ w zamawiający w Załączniku nr 4 do SIWZ - opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu Funkcjonalno - Użytkowego żądał aby wykonawca wraz z ofertą dostarczył karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych a odwołujący z ofertą nie dostarczył ww. kart, podczas gdy ww. karty stanowią dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego tj. dokumenty o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.) co do których w przypadku stwierdzenia ich braku zamawiający, zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy pzp, zobowiązany jest do wezwania do ich uzupełnienia czego zamawiający zaniechał odrzucając ofertę odwołującego jako niezgodną z siwz. 2.art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia nie przedstawionych wraz z ofertą kart katalogowych urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych, których zamawiający żądał w Załączniku nr 4 do SIW Z - opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu Funkcjonalno Użytkowego podczas gdy ww. karty to dokumenty o których mowa w art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.) a także dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania a zgodnie z objętym zarzutem odwołania art. 26 ust 3 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zamawiający zobowiązany jest wezwać do ich uzupełnienia, czego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie uczynił. w konsekwencji naruszenie 3.art. 93 ust 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 91a ustawy pzp przez uznanie, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział, że dokona wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, która zostanie przeprowadzona w przypadku gdy w postępowaniu zostaną złożone co najmniej dwie oferty nie podlegające unieważnieniu. W wyniku błędnego odrzucenia oferty odwołującego i odrzucenia pozostałych ofert w niniejszym postępowaniu, zamawiający nie przeprowadził aukcji elektronicznej i nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób przewidziany w siwz, błędnie przyjmując że ofertą najkorzystniejszą jest nieodrzucona oferta złożona przez Budimex S.A. podczas gdy dopiero po przeprowadzeniu aukcji z udziałem odwołującego, który niezasadnie został odrzucony, zamawiający mógłby dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty i ustalić, czy cena tak wybranej oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia a w konsekwencji dopiero wówczas podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Dodatkowo za najkorzystniejszą ofertę zamawiający błędnie uznał ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza, mimo że nie są to pojęcia tożsame. 4.art. 7 ust. 1 ustawy pzp zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości przez nie zastosowanie obowiązujących przepisów w ten sam sposób do wszystkich uczestników postępowania a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego i unieważnienie postępowania mimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych. II.W związku z powyższymi zarzutami wniesiono o: - uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie ar t . 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp, nakazanie powtórnej oceny ofert, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z postanowieniami siwz i ustawy pzp. III.Interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. W wyniku błędnej oceny ofert, oferta odwołującego została odrzucona jako niezgodna z SIW Z podczas gdy oferta ta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący niezasadnie został więc pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, jak też jego wykonania w przyszłości mimo, że jest wykonawcą posiadającym odpowiedni potencjał do wykonania zamówienia tak od strony podmiotowej jak i przedmiotowej. Cena oferty złożonej przez odwołującego z uwagi na przewidzianą procedurę aukcji elektronicznej nie jest ofertą ostateczną, dopiero jej ustalenie w wyniku aukcji może stanowić punkt odniesienia, że ze względu na budżet zamawiającego brak jest choćby potencjalnej możliwości realizacji zamówienia rzecz odwołującego. Błędna ocena ofert oraz niezasadne unieważnienie postępowania pozbawią wiec odwołującego możliwości ubiegania się o zamówienie, powodują szkodę w postaci ponoszenia kosztów udziału w postępowaniu w którym oferta została prawidłowo przygotowana i brak podstaw do unieważnienia postępowania oraz pozbawią możliwości uzyskania korzyści płynących z możliwości pozyskania tego zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. W orzecznictwie co do zasady należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest chociażby stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 27.05.2010 r., CZP 25/10, LE X nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni pojęcia interesu prawnego po nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy-Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku”. Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11, L E X nr 602808, Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Interes o charakterze uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p.” Źródłem szerokiej interpretacji omawianej materialnoprawnej przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EW G, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. W duchu tego poglądu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.07.2016 r., KIO 1102/16, LE X nr 2143909, przyjęła, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego tego konkretnego zamówienia. Interes odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy”. IV.Termin. Pismem z dn. 14 sierpnia 2020r., zamieszczonym na stronie internetowej 13 sierpnia 2020r. Zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty złożonej przez niego oraz o unieważnieniu postępowania Wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy PZP. Odwołujący składając odwołanie w dniu 24 sierpnia 2020r. czyni zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym terminie. V.Pozostałe informacje. Strona internetowa Zamawiającego: Główny adres: Adres profilu nabywcy: Nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów zamówienia można uzyskać bezpłatnie pod adresem: http ://portal. smartpzp.pl/ppl/ Mail Zamawiającego: e-mail: Miejsce publikacji Ogłoszenia: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej , nr ogłoszenia 2020/S 107-260278 z 4.06.2020. Uzasadnienie I. Zamawiający, Przedsiębiorstwo Państwowe Porty Lotnicze, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn. „Budowa układu drogowego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego RadomSadków w formule projektuj i buduj” - dalej Postępowanie. Przedmiotem zamówienia jest budowa układu drogowego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w AL. Wojska Polskiego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiącą część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków” w formule projektuj i buduj”. Pismem z dn. 14 sierpnia 2020r. (nr ref 48/PN/ZP/TLLZP/20) zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, wskazując w uzasadnieniu swojej decyzji, że w załączniku nr 4 do siwz - opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt. 2.3.1. Programu Funkcjonalno - Użytkowego stanowiącego załącznik do OPZ żądał aby wykonawca wraz z ofertą dostarczył karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych. Odwołujący nie dostarczył wraz w ofertą ww. kart katalogowych a ponieważ art. 87 ust 1 ustawy pzp zakazuje jakichkolwiek zmian w treści oferty za wyjątkiem okoliczności opisanych w dalszych jednostkach redakcyjnych tego artykułu, zamawiający uznał, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści siwz i odrzucił ją na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp. Z taką oceną zamawiającego nie sposób się zgodzić. Zgodnie z pkt 6 dokumentu o nazwie Opis Przedmiotu Zamówienia, który zawiera informacje szczegółowe w zakresie wykonania — objętego przedmiotem zamówienia — parkingu PI „ (...) Parking należy wyposażyć w oznakowanie poziome i pionowe, szlabany, system parkingowy, monitoring, miejsce na wózki bagażowe i inne zgodnie ze szczegółami określonymi w projekcie zagospodarowania terenu i projektach branżowych Do oferty należy dołączyć karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania”. Powołany w podstawie faktycznej decyzji o odrzuceniu pkt 7 OPZ zawiera szczegółowe informacje dotyczące wykonania drugiego z parkingów - parkingu P2. Zgodnie z pkt 7 siwz „(...) Parking należy wyposażyć w oznakowanie poziome i pionowe, szlabany, system parkingowy, monitoring, miejsce na wózki bagażowe i inne zgodnie ze szczegółami określonymi w projekcie zagospodarowania terenu i projektach branżowych Do oferty należy dołączyć karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania ”. Z kolei pkt 2.3.1. PFU dla zadania głównego którym objęte jest wykonanie parkingów P1 i P2 zawiera wymagania ogólne dla zagospodarowania terenu i odnośnie kart katalogowych mówi o nich w ostatnim akapicie - KASY AUTOMATYCZNE, TERMINALE W JAZDOW E/W YJAZDOW E, stwierdzając, że: „Liczba i rozmieszczenie poszczególnych urządzeń zgodnie z charakterystyką instalacji teletechnicznych oraz dokumentacji rysunkowej. Konstrukcja wolnostojąca, odporna na niekorzystne warunki atmosferyczne. Obudowa kas i terminali spójna - wykonana ze stali nierdzewnej malowanej proszkowo w kolorze 7016. Urządzenia mocowane na kotwy do betonowych fundamentów ustawionych min 6cm powyżej planowanego poziomu terenu. Fundamenty i montaż urządzeń wykonać zgodne ze specyfikacją producenta urządzeń. W fundamentach zainstalować rury z tworzywa do wprowadzenia mediów zgodnie z DTR urządzeń. Dokładny dobór typów kas i terminali nastąpi na etapie projektu wykonawczego. Wykonawca powinien dołączyć do oferty karty katalogowe rozwiązań uwzględnionych na etapie ofertowania Charakterystyka instalacji teletechnicznej zamieszczona została w PFU w pkt 2,5.2.2 Instalacje teletechniczne Zamawiający zamieścił opis wymagań funkcjonalnych dla oferowanego systemu parkingowego ale również Wymagania dotyczące urządzeń systemu parkingowego. Zamawiający zdefiniował wymagania dla następujących urządzeń systemu parkingowego parkingu PI i P2: (i) serwery, (ii) centralna jednostka zarządzająca, (iii) terminal wjazdowy, (iv) terminal wyjazdowy, (v) punkt obsługi parkingu w terminalu (Zamawiający wymienił w jakie urządzenia wyposażony powinno być pomieszczenie obsługi parkingu), (vi) szlabany automatyczne, (vii) automatyczne kasy parkingowe, (viii) system LPR, (ix) tablice informacyjne. Warto wskazać, że zamawiający na str. 94-105 szczegółowo opisał cechy urządzeń składających się na system parkingowy w tym kas automatycznych i terminali wjazdowych/wyjazdowych. W ocenie odwołującego już z przywołanych wyżej postanowień SIW Z wynika, że karty katalogowe których odwołujący nie załączył do oferty potwierdzać miały potwierdzać spełnienie przez zaoferowane roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Zgodnie z art. 25 ust 1 pkt 2 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców jedynie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu, siwz lub zaproszeniu do składania ofert. Uszczegółowienie przywołanego przepisu w zakresie wskazania jakich dokumentów żądać może zamawiający zawarte jest w §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 Lipca 2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.) dalej: Rozporządzenie, zgodnie z którym w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności próbek, opisów, fotografii, planów, projektów rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać potwierdzona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego. Przywołany katalog dokumentów ma charakter katalogu otwartego, na co wskazuje zwrot „w szczególności”, a w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za dokument mieszczący się w tym katalogu uznawana jest również karta katalogowa produktu (KIO 2428/19 z 13 grudnia 2018r, KIO 397/20 z 10 marca 2020r.). Zasadniczy charakter w sprawie ma ocena charakteru jaki przypisać należy żądanym kartom katalogowym. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 grudnia w sprawie o sygn. akt. KIO 2477/18 „ (...) Samo miejsce, w którym wymieniony został dokument oraz nazwa nadana rozdziałowi przez Zamawiającego w SIW Z, nie wpływają na klasyfikację dokumentów. Istotne jest, jakie okoliczności dokument ma potwierdzać, to decyduje o jego charakterze. Skoro zatem przedmiotowy dokument ma potwierdzać spełnienie przez oferowany produkt wymaganego przez Zamawiającego parametru (np.: parametr wodoodporności), to oznacza, że dokument ten jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez SIW Z, a zatem dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 p.z.p.. Jako taki podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. (...) Karta katalogowa urządzeń systemu parkingowego w przypadku zamówienia na roboty budowlane nie stanowi oświadczenia samego wykonawcy co do sposoby wykonania zamówienia - ten bowiem jako podmiot nie będący producentem nie może być autorem karty katalogowej, która pochodzi od producenta urządzenia i stanowi informację o cechach użytkowych i parametrach technicznych opisanego w niej urządzenia. Potwierdzają to w analizowanym stanie faktycznym karty złożone wraz z ofertą wykonawcy Budimex S.A. - jedyną nie odrzuconą w tym postępowaniu. Pochodzą one od producenta urządzeń wymaganych w ramach systemu parkingowego i zgodnie postanowieniami pkt X.14 SIW Z zostały złożone w kopii podpisanej przez Wykonawcę (tu: Budimex S.A.) podpisem elektronicznym. Zgodnie ze wskazanym pkt SIW Z „(...) Dokumenty, o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie rodzaju dokumentów (...), składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego przez wystawcę bądź w elektronicznej kopii dokumentu podpisanego przez Wykonawcę podpisem elektronicznym. Dodatkowo ale również i sposób złożenia kart katalogowych może potwierdzać, że był to dokument żądany na potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, skoro wykonawca złożył je w formie wymaganej dla dokumentów z Rozporządzenia a więc co do zasady - zgodnie z art. 25 ust 1 i 2 dokumentów składanych właśnie na potwierdzenie cech oferowanych dostaw usług czy robót budowlanych a Zamawiający w pkt VII SIWZ - wykaz oświadczeń lub dokumentów nie wskazał, że wraz z ofertą należy złożyć karty katalogowe. Należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał podania w ofercie przez wykonawcę nazw urządzeń jakich zamierza on użyć do wykonania zamówienia (bądź przyjął na etapie ofertowania). Wymóg zaś w tym zakresie powinien być jasno wyrażony w siwz. Zamawiający zdefiniował zaś wymagane parametry techniczne urządzeń w ramach systemu parkingowego i nie żądając podania nazw, producenta czy rodzaju urządzenia zażądał przedstawienia kart katalogowych. W ocenie Odwołującego żądanie karty katalogowej miało więc na celu potwierdzenie, dowodem w postaci karty katalogowej, że oferowane w ramach wykonania robót budowlanych urządzenia spełniają wymagania opisane w PFU. Tylko taki można wskazać logiczny związek pomiędzy określeniem w PFU szczegółowych wymagań dla urządzeń systemu parkingowego i żądaniem przedstawienia kart katalogowych urządzeń w sytuacji gdy jednocześnie Zamawiający nie wskazuje w SIW Z konieczności podawania informacji o zastosowanych rozwiązaniach materiałowych. Taki wniosek wynika też z wyroku KIO z 27 lutego 2020 r. w sprawie 295/20 w której Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „ (...) Żądanie przez zamawiającego dokumentów przedmiotowych w sytuacji gdy w treści SIW Z nie przedstawiono wymagań odnoszących się do danego elementu dostaw, usług czy robót budowlanych, którego dotyczyć ma składany dokument, jest żądaniem nieskutecznym jako pozbawione podstawy prawnej i faktycznej. Analogicznie żądanie należy uznać za nieuzasadnione w przypadku, gdy dokument, którego zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia określonych wymagań, nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania (...) ”, A contrario wynika z niego, że żądanie dokumentów przedmiotowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. dokumentów o których w mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy pzp jest prawnie dopuszczalne tylko wówczas Zamawiający stawia wymagania odnośnie dostaw, usług lub robót budowlanych celem karty jest bowiem potwierdzenie wymagań zdefiniowanych przez zamawiającego. Potwierdza to wskazany wyżej przez odwołującego związek kart katalogowych z opisem wymagań zamawiającego co do urządzeń systemu parkingowego w przedmiotowym postępowaniu. Brak karty katalogowej tym bardziej nie może oznaczać niezgodności oferty z SIW Z, że w treści oferty Odwołujący złożył oświadczenie o tym, że „Wykonawca zapoznał się z SIW Z oraz Istotnymi Postanowieniami umowy, nie wnosi do nich zastrzeżeń i przyjmuje warunki w nich zawarte ”. Skoro każdy z wykonawców złożył takie oświadczenie a zamawiający nie wymagał wskazania rozwiązań materiałowych to jako aktualne w analizowanym stanie faktycznym należy przywołać stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w sprawie KIO 646/18 z 13 kwietnia 2018r. zgodnie z którym „ (...) Dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego należy rozpatrywać jako kwalifikowana formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Oznacza to, że zadeklarowane przez wykonawcę w treści oferty świadczenie (produkt) musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania określonych dla danego zamówienia w danym postępowaniu wymagań. Tym samym oświadczenia i dokumenty składane dla potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań odnoszące się bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy (przedmiotu zamówienia), co do zasady są zarówno w znaczeniu materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego (zgodnie ze specyfikacją) wykonania zamówienia. Z kolei przepis art. 26 ust 3 czy ust. 4 p.z.p .służy wyjaśnieniu niezrozumiałej dla zamawiającego treści oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1pkt 2 p.z.p., a nie zmianie ich treści. (...) ”. Analogicznie w rozpatrywanej sytuacji karty katalogowe miały więc potwierdzić oświadczenie wykonawcy wyrażone w ofercie o tym, że urządzenia które wykonawca przyjął do wyceny i co do których złożył oświadczenie, że nie zgłasza zastrzeżeń i akceptuje warunki w nich zawarte posiadają cechy zdefiniowane przez zamawiającego. W analizowanej sytuacji karty katalogowe są jedynymi dokumentami, z których zamawiający może posiąść wiedzę o cechach oferowanego przez wykonawcę asortymentu. W związku z tym powinny one potwierdzać spełnienie wszystkich wymogów zawartych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia skoro wymagania takie zostały bardzo szczegółowo określone. O tym, że zamawiający błędnie odrzucił ofertę odwołującego świadczy też analiza kart katalogowych złożonych w nie odrzuconej ofercie Budimex S.A. Z kart tych wynika po pierwsze, że zaoferowane urządzenia są niezgodne z PFU. Terminal wjazdowy i wyjazdowy, zgodnie z PFU, powinien posiadać obudowę wykonaną ze stali kwasoodpornej lub innego materiału strukturalnie odpornego na korozję i akty wandalizmu, przystosowanej do pracy intensywnej, bryzgoszczelną, odporną na zmienność warunków atmosferycznych (zakładana temperatura otoczenia w zakresie od - 30°C do +45°C. Karta katalogowa Budimex S.A. potwierdza zaś temperaturę pracy obydwu tych urządzeń w zakresie -25 °C do + 70°C a więc w dolnych warunkach brzegowych wyższych niż wymagane. Ponadto w wyniku zmiany w PFU wymagana pojemność zasobnika biletowego wynosić miała min. 4500 tys. podczas gdy wg. karty katalogowej Polchip zasobnik ten ma pojemność ok 4000 biletów. Po drugie, nie są to również wszystkie wymagane karty katalogowe - brakuje bowiem kart katalogowych tablic informacyjnych wymienionych na str. 105 PFU jako urządzenie systemu parkingowego oraz urządzeń Punktu Obsługi Pasażerów w Terminalu, które w odpowiedzi na pytania jednego z wykonawców „Proszę o doprecyzowanie wyposażenia. Proszę o doprecyzowanie jakie wyposażenie Systemu kontroli wjazdu i wyjazdu wymagane jest Biurze obsługi w zlokalizowanym w Terminalu” — Zamawiający odpowiedział „Biuro obsługi w terminalu musi być wyposażone w 1 kasę ręczna, drukarkę, komputer z dostępem do ZISZP, komputer z dostępem do systemu ABACUS, stacja intercomowa obsługująca połączenie pomiędzy urządzeniami parkingowymi a obsługą parkingu.). Konsekwentne przyjęcie, że karta katalogowa jest treścią oferty a nie dokumentem przedmiotowym powinno powodować, że opisane niezgodności w kartach powinny uzasadniać również odrzucenie oferty Budimex S.A. jako niezgodnej z siwz. Sposób oceny tej oferty potwierdza wiec stanowisko Odwołującego o tym, że dokument ten miał w tym postępowaniu charakter opisany w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy pzp a w zw. z tym w analizowanym stanie faktycznym zastosowanie powinien mieć art. 26 ust 3 ustawy pzp. Nie wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnienia czy uzupełnienia dokumentów przedmiotowych w postaci kart katalogowych tym bardziej potwierdza że miały one charakter przedmiotowy. Zgodnie bowiem z art. 26 ust 3 ustawy pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.” Jedynym uzasadnieniem dla nie zastosowania w stosunku do Budimex S.A. procedury z art. 26 ust 3 ustawy pzp i jednoczesnego nie odrzucenia tej oferty z powodu jej niezgodności z siwz jest przyznanie rzeczonym kartom charakteru dokumentu przedmiotowego i nie wzywanie do ich uzupełnienia ze względu na unieważnienie postępowania. Dodatkowo Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na to, że dyspozycją art. 26 ust 3 ustawy pzp objęte jest wezwanie do uzupełnienia nie tylko dokumentów wymienionych w art. 25 ust 1 ale również innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Skoro brak kart katalogowych powodował odrzucenie ofert a w konsekwencji stał się powodem unieważnienia postępowania bo w wyniku braku przeprowadzenia aukcji elektronicznej najkorzystniejszą ofertą była jedyna, która nie została odrzucona a której wartość przekraczała budżet zamawiającego, to tym bardziej dokument ten należy uznać za niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 grudnia 2018 r. sygn. akt. KIO 2477/18 „(...) Niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać za prawidłową interpretację Zamawiającego i Przystępującego, że certyfikat wandaloodporności nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez SIWZ, a zatem dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (której to interpretacji Izba nie podziela), to należy mieć na uwadze treść art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. Z artykułu tego wynika zatem, że uzupełnieniu mogą podlegać także inne dokumenty, niż wymienione w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Katalog zatem dokumentów podlegających uzupełnieniu jest szeroki i nie ogranicza się jedynie do dokumentów, o których mowa w art. 25 czy 25a ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, dokument w postaci certyfikatu wandaloodporności IK09 dla tablicy podobnej podlega uzupełnieniu w trybie tego artykułu. Zgodnie z pkt XVI.4. SIW Z Zamawiający przewidział, że „ (...) przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli zostaną złożone, co najmniej 2 (dwie) oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostanie wysłane do Wykonawców za pośrednictwem Platformy. Tylko zaproszeni Wykonawcy będą mieli możliwość wzięcia udziału w aukcji (...) ”. Zgodnie z art. 91 a ) ustawy pzp Jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Oznacza to, że dopiero po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, której Zamawiający zaniechał błędnie odrzucając ofertę Odwołującego, mógł on dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej i dopiero porównując wartość tak wybranej oferty z kwotą która zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia stwierdzić podstawę do zastosowania art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp . Na obecnym etapie postępowania decyzja ta jest nieuzasadniona i przedwczesna. Oparta jest na błędnym przyjęciu, że wybór oferty najkorzystniejszej mógł być dokonany z pominięciem aukcji elektronicznej podczas gdy prawidłowa ocena ofert w tym postępowaniu wymagała jej przeprowadzenia właśnie w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przewidział że przedmiotem aukcji będzie tylko cena nie wprowadzając ograniczeń co do przedstawionych wartości. Tym bardziej więc ceny podane w ofertach wykonawców nie są wartościami ostatecznymi z którymi należy porównywać budżet zamawiającego. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić do wniosku, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty nie podlegające odrzuceniu a w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej należy przeprowadzić aukcję elektroniczną. Jak wyjaśnia się w doktrynie i co potwierdza zarzut naruszenia art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy „ (...) aukcję elektroniczną przeprowadza się po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty. Celem aukcji jest uzyskanie korzystniejszych ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Wykonawca, dokonując postąpień w toku aukcji, składa oświadczenie woli, które w świetle Prawa zamówień publicznych jest modyfikacją pierwotnego oświadczenia woli stanowiącego ofertę wykonawcy, a więc dokonuje on zmiany oferty jednostronnie, bez udziału zamawiającego i wiedzy pozostałych wykonawców (...)”. Aby więc wybrać ofertę najkorzystniejszą o której mowa w art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp należy wpierw przeprowadzić aukcję która zamawiający przewidział i której przesłanki przeprowadzenia zostały w tym postępowaniu spełnione. W wyroku z 4.09.2013 r., sygn. akt KIO 2055/13 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na to, że „ ustawodawca w ramach aukcji elektronicznej używa pojęcia oferty w trzech znaczeniach oferty pisemnej wykonawcy złożonej przed aukcją elektroniczną - art. 91 a ust. L art. 9lb (złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu), art. 91 a ust. 3 (dokonano oceny oferty przed otwarciem aukcji elektronicznej), art. 91 b ust. 2 pkt 1 (pozycji złożonych przez nich ofert) oferty w toku aukcji elektronicznej - czyli postąpienia fart. 91b ust. 4, art. 91 c ust. 3 i 4 ustawy) i oferty wybranej po zakończeniu aukcji — art. 80 ust 2 w związku z art. 91 c ust. 5 ustawy. Izba doszła do wniosku, że oferty w toku aukcji postąpienia to fragmenty oferty złożonej w terminie składania ofert, którymi wykonawcy konkurują w trakcie aukcji. Zatem oferta pierwotna nie wygasa jest wiążąca w tej części, która nie jest przedmiotem postąpień. Taki wniosek należy wyprowadzić przede wszystkim z art. 91c ust. 4 ustawy zgodnie z którym bieg terminu związania ofertą nie ulega przelewaniu, pomimo tego, że mniej korzystne postąpienie wygasa. Oferta wybrana, o której mowa w art: 80 ust 2 ustawy, to z kolei oferta pierwotna zmieniona o wartości ustalone w wyniku aukcji. Tym samym nadal jest to oferta, która została przez wykonawcę złożona w dniu składania ofert uzupełniona o nowe elementy zmienione zgodnie z wolą ustawodawcy w toku aukcji elektronicznej. W przypadku przesłanki z art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp i aukcji elektronicznej należy mieć na myśli ofertę wybraną po zakończeniu aukcji - którego to wyboru Zamawiający niezasadnie zaniechał i przedwcześnie uznał, że kwota którą zamierza przeznaczać na realizację zamówienia jest niższa niż cena najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo, w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 93 ust 1 pkt 4 wskazać również należy, że w tym postępowaniu Zamawiający przewidział procedurę odwróconą. Za wyrokiem KIO 518/20 z 4 czerwca 2020r. oraz wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 391/18 Odwołujący wskazuje, że „ (...) zwrot "oferta oceniona jako najkorzystniejsza" zdaniem Izby powinien być rozumiany jako oferta która w wyniku wstępnej oceny została oceniona przez Zamawiającego najwyżej. Natomiast aby można było mówić o "ofercie najkorzystniejszej" Zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. (...). Nie można bowiem tracić z pola widzenia, że dopiero po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający ma pewność, że oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Możliwa jest przecież sytuacja i często się to zdarza w postępowaniach z zastosowaniem procedury a art. 24 aa ustawy Pzp, że po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, wykonawca podlega wykluczeniu, a zamawiający przeprowadza takie badanie wobec wykonawcy następnego w kolejności. Zatem bez takiego badania nie można jednoznacznie przesądzić, czy wykonawca i jego oferta ostaną się w postępowaniu. ” Zamawiający zaniechał badania podmiotowego wykonawcy, ograniczając się do badania ofert, co uzasadnia również błędne zrównanie oferty najkorzystniejszej z ofertą ocenianą jako najkorzystniejsza co tym bardziej potwierdza nieuzasadniony, bo przedwczesny, charakter decyzji o unieważnieniu postępowania. Mając na względzie powyższą argumentację naruszenia przepisów PZP wskazane w petitum odwołania są oczywiste. Wnosi zatem o uwzględnienie wniosków odwołania. Sygn. akt KIO 2074/20 24 odwołanie 24 sierpnia 2020r. odwołujący MIRBUD S.A. z s. w Skierniewicach, zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z s. w Warszawie odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa układu drogowego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w al. Wojska Polskiego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków" w formule projektuj i buduj, numer referencyjny: 48/PN/ZP/TLLZP/20 (dalej „Postępowanie"). I.Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. z dnia 11 września 2019 r., Dz.U. z 2019 r. poz. 1843; dalej: „ustawa Pzp"), MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Odwołujący"), ubiegająca się o udzielenie zamówienia publicznego w toku Postępowania, wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze" (dalej: „Zamawiający"), podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. (I. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie w formule projektuj i wybuduj układu drogowego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w al. Wojska Polskiego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu lotniczego Radom - Sadków". Zakres prac obejmuje: 1.przygotowanie projektu wykonawczego zgodnego z PFU i projektem budowlanym; 2.wykonanie robót budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia; 3.uzyskanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie. III.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 04 czerwca 2020 r., numer ogłoszenia 2020/S 107-260278 IV.Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zatem, niniejsze odwołanie uznać należy za dopuszczalne. V.Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności w dniu 14 sierpnia 2020 r., tj. wraz z przekazaniem drogą internetową informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu Postępowania. Zatem, niniejsze odwołanie wnoszone jest z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. VI.Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone na następujące czynności Zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku Postępowania, a polegające na: 1.zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty, 2.odrzucenie oferty Odwołującego, bez uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego w świetle ustawy Pzp trybu uzupełnień 3.zaniechania wyznaczenia terminu aukcji elektronicznej, po skutecznym uzupełnieniu oferty przez Odwołującego 4.unieważnieniu Postępowania z uwagi na przewyższenie przez cenę najniższej oferty kwoty, którą dysponuje Zamawiający, bez uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego w świetle specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „S1WZ") przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 5.zaniechanie wybrania oferty najkorzystniejszej, po przeprowadzonej aukcji elektronicznej. VII.Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych bezpośrednio poniżej oraz w uzasadnieniu odwołania: 1.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony do nie wzywania Odwołującego do uzupełnienia kart katalogowych, choć stanowią one dokument uzupełniany, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 2.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony do przedwczesnego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo że przedmiot oferty Odwołującego jest zgodny z SIW Z, a jedynie w ofercie brakuje kart katalogowych, co Odwołujący jest w stanie szybko i skutecznie uzupełnić, na stosowne wezwanie Zamawiającego; 3.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 91b ust 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie że Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony do przedwczesnego unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że jedyna oferta którą nie odrzucił, przewyższa jego budżet, gdy tymczasem, po skutecznym konwalidowaniu oferty Odwołującego, Zamawiający zobowiązany byłby do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w czasie której cena ofert drastycznie spada, co z pewnością przełożyłoby się na zaoferowanie przez wykonawców biorących udział w aukcji, ceny ofertowej odpowiadającej budżetowi Zamawiającego; 4.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony do przedwczesnego unieważnienia Postępowania, choć po przeprowadzonej aukcji elektronicznej powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z ustanowionymi przez siebie kryteriami oceny ofert. VIII.W związku z opisanymi naruszeniami, oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.ponowienia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wezwania Odwołującego do uzupełnienia kart katalogowych, 4.zaproszenia Odwołującego do przystąpienia do aukcji elektronicznej, po skutecznym konwalidowaniu przez Odwołującego własnej oferty, 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, po przeprowadzonej aukcji elektronicznej. IX.Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i dlatego złożył ofertę w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, należycie zbadałby i ocenił ofertę Odwołującego. W konsekwencji, Zamawiający nie odrzuciłby oferty Odwołującego i nie unieważniłby Postępowania, gdyż przeprowadzona aukcja elektroniczna doprowadziłaby do zmniejszenia się cen ofertowych, wskazanych w ofertach. Poprzez wskazane powyżej czynności Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia i realizacji zamówienia na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący podkreśla ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. X.Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, kopia niniejszego odwołania została przekazana zamawiającemu. UZASADNIENIE odwołania A. BEZPRAWNE ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO 1.W Załączniku nr 3 „Opis przedmiotu zamówienia” do SIW Z, w ust. 6 Parkingi P1 i ust. 7 Parkingi P2, Zamawiający zawarł następujący zapis: „Parking należy wyposażyć w oznakowanie poziome i pionowe, szlabany, system parkingowy, monitoring, miejsce na wózki bagażowe i inne zgodnie ze szczegółami określonymi w projekcie zagospodarowania terenu i projektach branżowych. Do oferty należy dołączyć karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania”. 2.Również w Załączniku do cytowanego OPZ, tj. w Programie Funkcjonalno- Użytkowym, w ust. 2.5.2.3 Instalacje Techniczne, punkt System Kontroli Wjazdów i Wyjazdów, Zamawiający „W ramach zadania przewiduje się zaprojektowanie i wykonanie systemu kontroli wjazdów i wyjazdów na obszar Portu (część ogólnodostępna - w systemie Kiss&Fly). Do Portu prowadzą dwa wjazdy: -Wjazd nr1 (od ul. Lubelskiej), -Wjazd nr 2 (od al. Wojska Polskiego), „Wykonawca powinien dołączyćdo oferty karty katalogowe rozwiązań uwzględnionych na etapie ofertowania”. 3.Przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający w SIW Z określa "oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) (...), 2) spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego". Dalej, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że jeżeli wykonawca nie złoży lub złoży niepoprawne oświadczeniu lub dokumenty „o których mowa w art. 25 ust. 1", to "zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia". 4.Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych kart katalogowych. Zaś w informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający uzasadniając swoją czynność wskazuje, że nie był uprawniony do zmian treści oferty Odwołującego, w świetle dyspozycji normy zawartej w art. 87 ust 1 ustawy Pzp. Zamawiający błędnie jednak przyjmuje, że karty katalogowe stanowią treść oferty sensu stricto, nie podlegającą uzupełnieniu, gdy tymczasem karty katalogowe stanowią dokumenty składane na potwierdzenie, że oferta jest zgodna z SIW Z, i jako takie stanowią treść oferty, która podlega pod reżim art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto, karta katalogowa ma charakter dokumentu prywatnego, o treści wskazanej przez producenta lub dystrybutora. Zaś w świetle żądania zawartego w SIW Z nie można uznać, że karty katalogowe miały potwierdzać całościowo czy częściowe wymagane parametry - wymóg taki nie został w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawiony. Zatem, jakakolwiek karta katalogowa oferowanych urządzeń, nawet nie potwierdzająca jakiegokolwiek parametru, już stanowiła o wypełnieniu obowiązku ich dołączenia do oferty. Fakt nie złożenia kart katalogowych nie może więc oznaczać, że oferowane urządzenia są niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż karty katalogowe nie mają normatywnie określonej treści, a producenci bardzo różnie formułują tę treść. Najczęściej, karty katalogowe są rodzajem folderu reklamowego, czy też deklaracji producenta bądź dystrybutora, która z natury rzeczy nie musi wymieniać (i często nie wymienia) wszystkich parametrów urządzenia. Zatem ustanowienie wymogu załączenia kart katalogowych, nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na domniemane niespełnienie parametrów. 5.Odwołujący jest świadomy, że w niektórych przypadkach karty katalogowe stanowią treść oferty sensu stricto, ale w Postępowaniu taka sytuacja nie występuje. Klarownego rozróżnienia typu dokumentu dokonała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3O listopada 2018r. o sygn. akt KIO 2407/18, gdzie Izba orzekła: „Jak słusznie wskazał Odwołujący,o ile nie wynika to bezpośrednio z istoty dokumentów (np. formularz ofertowy, formularz cenowy lub formularz wskazujący oferowane parametry - przy czym dwa ostatnie mogą stanowić osobne dokumenty lub część formularza ofertowego) lub z treści ustawy Prawo zamówień publicznych i aktów wykonawczych, to dany zamawiający w danym postępowaniu w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nadaje danym dokumentom przedmiotowym stosowny charakter -uzupełnianych lub nieuzupełnianych. Karty katalogowe 1 inne dokumenty zawierające specyfikację techniczną oferowanych urządzeń mogą mieć zarówno charakter dokumentów uzupełnianych, jak i nieuzupełnianych - w zależności od wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Rozróżnianie charakteru dokumentów związane jest z zasadą niezmienności treści oferty oraz równym traktowaniem wykonawców co do terminu na przygotowanie i złożenie oferty, w tym z faktem, że wykonawca nie może jej budować po terminie składania ofert w zakresie, w jakim dane informacje miały znajdować się w ofercie. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wskazał na charakter spornego dokumentu, ale ze względu na dane, które miał on zawierać, tj. potwierdzać deklarację wykonawcy zawartą w formularzu ofertowym, należy się zgodzić, że w tym przypadku mają one charakter uzupełniany, ponieważ jedynie potwierdzają, a nie wskazują parametry, które zostały określone w samym formularzu ofertowym, tym samym nie budują tej ścisłej treści oferty, którą są dane zawarte w formularzu ofertowym". Innymi słowy, gdyby Zamawiający zawarł w SIW Z wymóg, że karta katalogowa ma zawierać informacje A, B, C lub też że ma potwierdzać parametr X, Y, Z, to wówczas karta katalogowa miałaby charakter dokumentu nieuzupełnianego. Z uwagi jednak na fakt, że nie była narzucona jakakolwiek treść tego dokumentu, a zatem może się ona ograniczać wyłącznie do nazwy producenta/dystrybutora oraz zdjęcia produktów, to stwierdzić należy, że walor informacji zawartych w karcie katalogowej nie może być uznany za zastępujący oświadczenie wykonawcy o zaoferowaniu danego produktu w ramach ceny ofertowej. 6.Z najdalej idącej ostrożności odwołujący wskazuje także, że nawet jeżeliby uznać, że karty katalogowe są dokumentami nieuzupełnianym - z czym Odwołujący się nie zgadza - to i wówczas, z uwagi na zasadę proporcjonalności, oferta nie mogłaby podlegać odrzuceniu. Odwołujący podkreśla bowiem, że wartość dostaw, których dotyczył obowiązek przedkładania kart katalogowych jest marginalna. Mianowicie, wartość „urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania ” to ok. 887.155,95 EUR brutto, czyli uwzględniając kurs euro z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu (w dniu 04.06.2020r., zgodnie z publikacją średniego kursu przez NBP: 4,4347) wartość ta wynosi ok 3.934.270,49 PLN brutto. Ta kwota stanowi zaś ok. 3,98% kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, oraz ok, 2,17% wartości oferty Odwołującego. Zgodnie zaś z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dyrektyw Komisji Europejskiej praktyka wyłaniania usługodawcy w drodze przetargu publicznego powinna być zgodna z zasadą proporcjonalności i równego traktowania. Niewątpliwie Urząd Zamówień Publicznych i Krajowa Izba Odwoławcza powinny dokonywać oceny przetargu publicznego przez pryzmat tych zasad. 7.Jak wynika z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E: „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców” (art. 18 ust. 1 dyrektywy). „Specyfikacje techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję" (art. 42 ust. 2 dyrektywy). Dyrektywa 2014/24/UE została implementowana do polskiego porządku prawnego ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Nadaje ona zasadzie proporcjonalności zawartej w art. 7 ustawie Pzp. rangę ogólnej zasady postępowania. Zgodnie ze znowelizowanym art. 7 ustawy Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości". 8.Co prawda zasada proporcjonalności jest najczęściej akcentowana w kontekście ustanawiania warunków udziału w postępowaniu, jednakże jej stosowanie nie powinno być w ten sposób zawężane. Również w odniesieniu do naruszeń należy stosować zasadę proporcjonalności, która najczęściej przejawia się w orzecznictwie wskazówką, że formalizm nie może zdominować postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Chociażby w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07 judykatura wskazuje, że „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad PZP. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel Ustawy". Tymczasem - w kontekście przedmiotu zamówienia celem Ustawodawcy jest weryfikacja ofert pod kątem zgodności przedmiotu zamówienia z SIW Z, przy czym, jako przedmiot zamówienia Zamawiający wskazuje „Zakres prac [który] obejmuje: 1.przygotowanie projektu wykonawczego zgodnego z PFU i projektem budowlanym; 2.wykonanie robót budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia; 3.uzyskanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie 9.Z cytowanej treści SIW Z wynika, że wg klasyfikacji Zamawiającego, w przypadku Postępowania, istotne są usługi projektowe, roboty budowlane i efekt końcowy, w postaci pozwolenia na użytkowanie. W kontekście zasady proporcjonalności, stosowane sankcje powinny uwzględniać ważność tych zakresów. Natomiast, wymóg tyczący się złożenia kart katalogowych, których treść minimalna nie została w SIW Z wskazana, bo są one aż tak nieistotne w kontekście całego przedmiotu zamówienia, a które to karty katalogowe jako takie są często folderami o kwestionowanej pewności (często dotyczą tylko jednego z wielu rozwiązań, które są w ramach danego urządzenia ofertowane i to oświadczenie producenta lub dystrybutora, dedykowane dla danego Postępowania, przesądza o tym, jakie są możliwości techniczne danego sprzętu), nie może stać się podstawą do uznania, że treść oferty jest niezgodna z SIW Z, bo katalogi te nie zostały złożone wraz z pierwotną treścią oferty. Są to mało istotne elementy, które z uwagi na zasadę proporcjonalności nie powinny przesądzać o ważności oferty. B. BEZPRAWNE ZANIECHANIE PRZEPROWADZENIA AUKCJI I BEZPRAWNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA 10.Odwołujący wskazuje także, że w części XVI SIWZ Informacje dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, w ust. 2 i 4, Zamawiający 1wskazuje: „2. Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej na zasadach określonych w art 91a - 91e ustawy. Aukcja zostanie przeprowadzona za pośrednictwem Platformy SmartPZP 3.(...). 4.„Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli zostaną złożone, co najmniej 2(dwie) oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostanie wysłane do Wykonawców za pośrednictwem Platformy. Tylko zaproszeni Wykonawcy będą mieli możliwość wzięcia udziału w aukcji". Odwołujący oświadcza, że Zamawiający, nie przystępując do procedury konwalidowania oferty Odwołującego, bezpodstawnie uznał, że nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu. Skutkiem tego Zamawiający uznał, że jedynie oferta złożona przez Budimex SA, z ceną ofertową 199 548 669,93 brutto, nie podlega odrzuceniu, lecz z uwagi na znaczne przekroczenie budżetu, nie może zostać wybrana ofertą najkorzystniejszą. Konsekwentnie, Zamawiający unieważnił Postępowanie, na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, czym naruszył jednak niniejszy przepis, gdyż czynność ta jest przedwczesna. 11.Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy, wówczas wezwałby Odwołującego do uzupełnień, a po skutecznym uzupełnieniu kart katalogowych, zaprosiłby Odwołującego do aukcji elektronicznej, a następnie byłby uprawniony do dalszego decydowania - czy obniżone w toku aukcji elektronicznej ceny mieszczące się w budżecie Zamawiającego czy też faktycznie nie jest w stanie zlecić wykonania przedmiotowego zamówienia za oferowaną cenę, co skutkować powinno unieważnieniem postępowania w trybie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze, jak znacznie wykonawcy obniżali pierwotnie zaoferowane ceny podczas innych aukcji elektronicznych organizowanych przez Zamawiającego, w ramach projektu „Rozbudowa Portu lotniczego Radom - Sadków", spodziewać się należy, że ostateczna cena ofertowa pozwalałaby Zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze zarzuty i żądania oraz argumentację przedstawioną w niniejszym odwołaniu, Odwołujący (MIRBUD)wskazuje, że odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający Izba poniżej prezentuje stanowisko złożone do protokołu przez zamawiającego. Wyciąg z protokołu „Zamawiający: Wnosi o oddalenie obydwu odwołań w całości. Nie doszło do naruszeń wskazanych w odwołaniu. Ponadto nie ma podstaw prawnych do wzywania celem uzupełnienia kart katalogowych. Co do uzasadnienia o zbyt lakoniczne uzasadnienie to zwraca uwagę, że takiego zarzutu w odwołaniu tego wykonawcy nie było. Uzupełniająco w drugim odwołaniu, tj. STRABAG również nie było zarzutu, iż uzasadnienie, co do stanu faktycznego i prawnego było zbyt lakoniczne. Uważa, że charakter kart katalogowych ma znaczenie w ocenie zgodności treści oferty z treścią SIW Z. Podkreśla charakter art. 87 ustawy w związku z oczekiwaniami Odwołujących, aby Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3. Odnośnie podnoszonej kwestii zasady proporcjonalności przez Odwołującego MIRBUD, uważa, że nie ma ona tutaj zastosowania, bowiem chodzi o sprzeczność oferty z SIW Z. Jeżeli chodzi o podnoszoną kwestię przez STRABAG, że dostrzeżono brak części kart katalogowych oraz wynikające z doręczonych kart katalogowych niezgodności parametrów oferowanych urządzeń w tych aktach z PFU to oświadcza, że oferta Budimex nie została poddana tak szczególnej analizie, bowiem przyjęto, iż jest to inna sytuacja niż Odwołujących, którzy nie doręczyli kart. W tym miejscu wyjaśnia, że również 4 wykonawca, który nie złożył odwołania nie zawarł w ofercie kart katalogowych i również jego oferta została odrzucona. Ewentualne przywoływanie formuły z formularza ofertowego o zapoznaniu się z treścią SIW Z i akceptacji wszelkich postanowień, bądź oświadczenie o przyrzeczeniu realizacji zamówienia zgodne z postanowieniami uważa, że nie są wystarczające w sytuacji, kiedy według SIW Z oczekiwał złożenia kart katalogowych do oferty. Również na kolejne pytania Izby Zamawiający informuje, że wartość inwestycji w tym projektu jest aktualna. PFU było opracowane na poziomie miesiąca maja tego roku, a termin składania ofert upływał w czerwcu, także wartość zamówienia w jego ocenie jest aktualna. Natomiast mniej więcej określa wartość złożonych ofert, które wahają się w przypadku MIRBUD i Budimex na poziomie 180 mln, a Odwołujący STRABAG na poziomie ok. 275 mln. Są to znaczne przekroczenia w stosunku do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć, prowadził po złożeniu ofert czynności celem ustalenia możliwości zwiększenia kwot budżetu, nie mniej bez powodzenia. W związku z powyższym zwraca uwagę na obligatoryjność art. 93 ust. 1 pkt 4 w sytuacji, jaka ma miejsce w tym postępowaniu, która to regulacja obliguje go do unieważnienia postępowania. W tym miejscu oświadcza, że w związku ze złożonymi ofertami, które dwukrotnie przekraczały budżet inwestycji zwracał się do przedsiębiorstwa i uzyskał negatywną odpowiedź, co do zwiększenia kwoty na realizację tego zamówienia, owszem zadanie będzie kontynuowane, nie ma decyzji na dzień dzisiejszym o zwiększeniu kwot, a raczej zastanawia się nad weryfikacją przedmiotu zamówienia. Nie może oświadczyć tego, czy kwota zostanie zwiększona. Podkreśla, że nie oświadcza, że kwota po podpisaniu nowego przetargu będzie podwyższona czy też nie, ale postępowanie będzie dalej prowadzone. (,..)„Zamawiający: Wnosi o oddalenie odwołań. Był upoważniony przed wyborem unieważnić postępowanie, na co już wskazywał dzisiaj w poprzedniej wypowiedzi. Odnosząc się również do art. 26 ust. 3 zwraca uwagę na infine tego przepisu, który mówi o tym, że nie wzywa się, gdy zachodzi konieczność unieważnienia. W tym przypadku podstawę stanowiły kwoty zaproponowane, które przekraczały budżet Zamawiającego. Co do podnoszonego braku przedłożonego dowodu na szukanie środków dodatkowych to wskazuje na orzecznictwo Izby, które takiego wymogu dowodowego stronę Zamawiającego nie obliguje. Zamawiający nie ma obowiązku do szukania dalszych środków, skoro nie ma obowiązku szukania większych środków to nie ma obowiązku przedkładania dowodu, że takie czynności dokonywał. Zwraca uwagę na zakres kognicji Izby w związku z kwestiami podnoszonymi w stosunku do Budimex. Gdyby Izba uznała, że Zamawiający miał obowiązek do wezwania uzupełnienia dokumentów to uważa, że nie ma to znaczenia dla rozstrzygnięcia wobec unieważnienia postępowania w związku z treścią infine art. 26 ust. 3. Wnosi o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów z tytułu zastępstwa procesowego”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła sprawach odwoławczych o: Sygn. akt KIO 2069/20 i Sygn. akt KIO 2074/20 Przedmiot zamówienia, rodzaj zamówienia, miejsce publikacji ogłoszenia, termin wniesienia odwołań Odwołania wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w formule projektuj i buduj pn.: Budowa układu drogowego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w al. Wojska Polskiego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków" w formule projektuj i buduj, numer referencyjny: 48/PN/ZP/TLLZP/20. Zakres prac obejmuje: 1.przygotowanie projektu wykonawczego zgodnego z PFU i projektem budowlanym; 2.wykonanie robót budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia; 3.uzyskanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 04 czerwca 2020 r., numer ogłoszenia 2020/S 107-260278. Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o wartości zamówienia wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności przez odwołujących w dniu 14 sierpnia 2020 r., wraz z przekazaniem drogą internetową informacji o odrzuceniu oferty odwołujących oraz o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołania wniesiono z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy. Czynności, zaniechania, zarzuty, żądania, interes prawny KIO 2069/20 Strabag Sp. z o.o. Zaskarżenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp/ustawy jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (siwz) a w konsekwencji unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp w wyniku uznania, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, która zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia. I.Zarzuty. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 5.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez uznanie, że treść oferty odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ zamawiający w Załączniku nr 4 do SIW Z - opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu Funkcjonalno - Użytkowego żądał aby wykonawca wraz z ofertą dostarczył karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych a odwołujący z ofertą nie dostarczył ww. kart, podczas gdy ww. karty stanowią dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego tj. dokumenty o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.) co do których w przypadku stwierdzenia ich braku zamawiający, zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy pzp, zobowiązany jest do wezwania do ich uzupełnienia czego zamawiający zaniechał odrzucając ofertę odwołującego jako niezgodną z siwz. 6.art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia nie przedstawionych wraz z ofertą kart katalogowych urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych, których zamawiający żądał w Załączniku nr 4 do SIW Z - opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu Funkcjonalno Użytkowego podczas gdy ww. karty to dokumenty o których mowa w art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.) a także dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania a zgodnie z objętym zarzutem odwołania art. 26 ust 3 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zamawiający zobowiązany jest wezwać do ich uzupełnienia, czego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie uczynił. w konsekwencji naruszenie 7.art. 93 ust 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 91a ustawy pzp przez uznanie, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział, że dokona wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, która zostanie przeprowadzona w przypadku gdy w postępowaniu zostaną złożone co najmniej dwie oferty nie podlegające unieważnieniu. W wyniku błędnego odrzucenia oferty odwołującego i odrzucenia pozostałych ofert w niniejszym postępowaniu, zamawiający nie przeprowadził aukcji elektronicznej i nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób przewidziany w siwz, błędnie przyjmując że ofertą najkorzystniejszą jest nieodrzucona oferta złożona przez Budimex S.A. podczas gdy dopiero po przeprowadzeniu aukcji z udziałem odwołującego, który niezasadnie został odrzucony, zamawiający mógłby dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty i ustalić, czy cena tak wybranej oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia a w konsekwencji dopiero wówczas podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Dodatkowo za najkorzystniejszą ofertę zamawiający błędnie uznał ofertę ocenioną jako najkorzystniejszą, mimo że nie są to pojęcia tożsame. 8.art. 7 ust. 1 ustawy pzp zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości przez nie zastosowanie obowiązujących przepisów w ten sam sposób do wszystkich uczestników postępowania a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego i unieważnienie postępowania mimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych. II.W związku z powyższymi zarzutami wniesiono o: - uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie ar t . 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp, nakazanie powtórnej oceny ofert, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z postanowieniami siwz i ustawy pzp. III.Interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. W wyniku błędnej oceny ofert, oferta odwołującego została odrzucona jako niezgodna z SIW Z podczas gdy oferta ta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący niezasadnie został więc pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, jak też jego wykonania w przyszłości mimo, że jest wykonawcą posiadającym odpowiedni potencjał do wykonania zamówienia tak od strony podmiotowej jak i przedmiotowej. Cena oferty złożonej przez odwołującego z uwagi na przewidzianą procedurę aukcji elektronicznej nie jest ofertą ostateczną, dopiero jej ustalenie w wyniku aukcji może stanowić punkt odniesienia, że ze względu na budżet zamawiającego brak jest choćby potencjalnej możliwości realizacji zamówienia rzecz odwołującego. Błędna ocena ofert oraz niezasadne unieważnienie postępowania pozbawią wiec odwołującego możliwości ubiegania się o zamówienie, powodują szkodę w postaci ponoszenia kosztów udziału w postępowaniu w którym oferta została prawidłowo przygotowana i brak podstaw do unieważnienia postępowania oraz pozbawią możliwości uzyskania korzyści płynących z możliwości pozyskania tego zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. W orzecznictwie co do zasady należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest chociażby stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 27.05.2010 r., CZP 25/10, LE X nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni pojęcia interesu prawnego po nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy-Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku”. Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11, LE X nr 602808, Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Interes o charakterze uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p.” Źródłem szerokiej interpretacji omawianej materialnoprawnej przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EW G, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. W duchu tego poglądu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.07.2016 r., KIO 1102/16, LEX nr 2143909, przyjęła, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia na etapie składania odwołania j e s t chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego tego konkretnego zamówienia. Interes odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy”. KIO 2069/20 MIRBUD S.A. Czynności, zaniechania, zarzuty, żądania, interes prawny Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone na następujące czynności zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na: 1.zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty, 2.odrzucenie oferty odwołującego, bez uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego w świetle ustawy Pzp trybu uzupełnień 3.zaniechania wyznaczenia terminu aukcji elektronicznej, po skutecznym uzupełnieniu oferty przez odwołującego 4.unieważnieniu postępowania z uwagi na przewyższenie przez cenę najniższej oferty kwoty, którą dysponuje zamawiający, bez uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego w świetle specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „S1WZ") przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 5.zaniechanie wybrania oferty najkorzystniejszej, po przeprowadzonej aukcji elektronicznej. Przez opisane wyżej czynności i zaniechania zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych bezpośrednio poniżej oraz w uzasadnieniu odwołania: 1.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony do nie wzywania odwołującego do uzupełnienia kart katalogowych, choć stanowią one dokument uzupełniany, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 2.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony do przedwczesnego odrzucenia oferty odwołującego, pomimo że przedmiot oferty odwołującego jest zgodny z SIW Z, a jedynie w ofercie brakuje kart katalogowych, co odwołujący jest w stanie szybko i skutecznie uzupełnić, na stosowne wezwanie zamawiającego; 3.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 91b ust 1 ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie że zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony do przedwczesnego unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że jedyna oferta którą nie odrzucił, przewyższa jego budżet, gdy tymczasem, po skutecznym konwalidowaniu oferty odwołującego, zamawiający zobowiązany byłby do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w czasie której cena ofert drastycznie spada, co z pewnością przełożyłoby się na zaoferowanie przez wykonawców biorących udział w aukcji, ceny ofertowej odpowiadającej budżetowi zamawiającego; 4.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku, przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony do przedwczesnego unieważnienia postępowania, choć po przeprowadzonej aukcji elektronicznej powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z ustanowionymi przez siebie kryteriami oceny ofert. VIII. W związku z opisanymi naruszeniami, oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3.ponowienia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wezwania odwołującego do uzupełnienia kart katalogowych, 4.zaproszenia odwołującego do przystąpienia do aukcji elektronicznej, po skutecznym konwalidowaniu przez odwołującego własnej oferty, 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, po przeprowadzonej aukcji elektronicznej. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i dlatego złożył ofertę w postępowaniu. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, należycie zbadałby i ocenił ofertę odwołującego. W konsekwencji, zamawiający nie odrzuciłby oferty odwołującego i nie unieważniłby postępowania, gdyż przeprowadzona aukcja elektroniczna doprowadziłaby do zmniejszenia się cen ofertowych, wskazanych w ofertach. Przez wskazane powyżej czynności zamawiający pozbawił odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia i realizacji zamówienia na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach. W rezultacie odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący podkreśla ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Powyżej przedstawiono czynności, zaniechania czynności oraz na ich podstawie podniesione zarzuty oraz żądania obydwu odwołujących. W związki z ich tożsamością, Izba ocenia je łącznie. Izba Rozstrzygając zawisły spór uwzględniła dokumentację postępowania prowadzoną przez zamawiającego, jak również argumentację formalną i prawną odwołujących popierającą wniesione odwołania i przedstawioną powyżej w uzasadnieniu, jak również oświadczenia i wyjaśnienia złożone do protokołu. Izba również uwzględniła stanowisko zamawiającego przedstawione do protokołu posiedzenia i rozprawy, który wniósł o oddalenie odwołania, a które przywołano powyżej. Izba zważyła Odnosząc się jednocześnie do obydwu odwołań z uwagi na to, że przedmiotem ich są te same czynności zamawiającego (odrzucenie ofert na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 w związku z art.87 ustawy) jak i zaniechania zamawiającego (nie wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy) oraz wywiedzione z tych okoliczności żądania uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania (na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 w zw. z art.91 a i b ustawy) oraz unieważnienia odrzucenia ofert (na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy), Izba stwierdza jak poniżej. Po pierwsze słuszne są zarzuty odwołujących co do oceny przez zamawiającego braku dokumentów w postaci kart katalogowych, jako dokumentów stanowiących o treści oferty, której co do zasady nie zmienia się po jej złożeniu i otwarciu. Zamawiający oceniając złożone oferty uznał, że brak kart katalogowych urządzeń, jako załączników do oferty, powoduje nieważność złożonych ofert na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy. Izba oceniając postępowanie zamawiającego, zaskarżone przez odwołujących, uznaje decyzje zamawiającego za nieuprawnione w przedmiotowej sprawie, przedstawiając stanowisko jak poniżej. Klasyfikacja dokumentów jakimi są karty katalogowe urządzeń oceniana jest pod kątem czy dokumenty te stanowią treść oferty (ze skutkami art.89 ust.1 pkt 2 ustawy), czy też stanowią potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań zamawiającego (art.25 ust.1 pkt 2 ustawy). W zależności od klasyfikacji kart katalogowych jako wymaganych w siwz dokumentów, ich nie dołączenie do oferty, jak już wyżej Izba nadmieniła, będzie skutkowało odrzuceniem oferty albo wezwaniem do uzupełnienia dokumentów to jest kart katalogowych, w trybie art.26 ust.3 ustawy. Oferta to oświadczenie woli stanowiące zobowiązanie, które oferent składa w stosunku do zamawiającego, na wypadek wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Co do zasady jest to oświadczenie prawo kształtujące, na którego treść ma wpływ składający oferent, w ramach wymagań zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym kontekście należy odpowiedzieć na pytanie czym jest karta katalogowa, której dołączenie do oferty wymagają postanowienia siwz (pkt 6 i 7 zał. nr 4 do siwz Opis przedmiotu zamówienia oraz pkt 2.3.1. Programu Funkcjonalno-Użytkowego). Trafnie funkcje i znaczenie kart katalogowych opisał w argumentacji prezentowanego powyżej odwołania MIRBUD S.A., który to opis w tym momencie Izba przywołuje, podzielając wywody tego odwołującego. Reasumując karta katalogowa wystawiana przez producenta (sprzedawcę), ma charakter informacyjno-reklamowy, ułatwiający decyzje potencjalnego nabywcy do nabycia poszukiwanego urządzenia. W tym celu zawiera szereg informacji, a zawężając problematykę do przedmiotu sprawy, o charakterze technicznym, konstrukcyjnym, technologicznym, czy też funkcjonalnym. Nie znaczy to, że zawiera wszystkie elementy, których oczekuje zamawiający, który opisuje wymagania w siwz, czyli nie zawiera pełnej gamy cech oferowanego urządzenia co do jego parametrów technicznych, funkcjonalnych itp. Wynika to przede wszystkim z faktu, że jest to oświadczenie producenta urządzenia do ogółu potencjalnych odbiorców, a nie oświadczenie oferenta składającego zobowiązanie wobec zamawiającego, z uwzględnieniem określonych przez niego wymagań. Dlatego też chociażby z tego powodu nie można karty katalogowej co do zasady oceniać w kontekście jej zgodności z siwz. Niemniej wymóg karty katalogowej jako załącznika do oferty jest zjawiskiem powszechnym w postępowaniach zamówieniowych. O tym jak oceniać składane z ofertą karty katalogowe rozstrzyga przede wszystkim art.25 ust.1 pkt 2 ustawy, który klasyfikuje karty katalogowe jako potwierdzenie, że oferowany produkt/urządzenie spełnia wymagania siwz. Generalizując ocena tego rodzaju dokumentów jako potwierdzających wymagania siwz jest zależna od postanowień siwz, ale zawsze powinna być dokonywana na tle art.25 ust.1 pkt 2 ustawy, który zalicza je do dokumentów podlegających uzupełnieniu, poprawieniu, czy też wyjaśnieniu, na mocy art.26 ust.3 ustawy. Te cechy odbierają kartom katalogowym charakter treści oferty, która co do zasady nie ma prawa być zmieniana, uzupełniana, a wyjątkowo jeżeli jest poprawiana czy też wyjaśniana to w ramach dyspozycji art.87 ustawy. Każdy zamawiający, jeżeli chce nadać karcie katalogowej charakter treści oferty to powinien doprowadzić do przekształcenia jej, co najczęściej czyni, w formularz/wykaz ofertowy. Dopiero taki formularz/wykaz stanowi oświadczenie oferenta, o gwarantowanych cechach technicznych, technologicznych, funkcjonalnych, wyczerpujących wymagania siwz, który dla jego ważności oprócz najczęściej wypełnienia, zawsze wymaga złożenia podpisu oferenta. Często zamawiający dla potwierdzenia realności oświadczenia oferenta, złożonego w formie formularza/wykazu, dodatkowo wymaga załączenia karty katalogowej, co nadal nie oznacza, że karta katalogowa staje się treścią oferty. Przedmiotowa rozpoznawana sprawa odwołań nie odpowiada powyżej opisanej sytuacji, ponieważ zamawiający wymagał tylko kart katalogowych, bez oświadczenia oferenta w formie formularza/wykazu parametrów technicznych i innych urządzeń. Czyli zamawiający nie oczekiwał w niniejszej sprawie dokumentu (formularza/wykazu) pod którym podpisuje się oferent. W ocenie Izby nawet, jeżeli na karcie katalogowej podpisze się oferent to nie oznacza, że złożył oświadczenie woli co do treści dokumentu, a co najwyżej oświadczenie wiedzy. W związku z tym oferent nie powinien być pociągany do odpowiedzialności w reżimie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, jeżeli podpisana przez niego karta katalogowa w związku z jej treścią nie potwierdza zgodności wymagań z siwz. W rozważanej sytuacji wymogu kart katalogowych przy ofercie, odwołujący w ogóle ich nie załączyli do oferty i z tego powodu zamawiający odrzucił oferty odwołujących. Niemniej ocena prawna charakteru kart katalogowych ma znaczenie przy ocenie skutków nie załączenia kart katalogowych urządzeń do oferty. Natomiast przedmiotowym zagadnieniem do rozstrzygnięcia przez Izbę jest to czy brak karty katalogowej, pomimo obowiązku jej załączenia wynikającego z postanowień siwz, dyskwalifikuje ofertę jako tę, której treść jest sprzeczna z treścią siwz. Na uwadze trzeba mieć również, że w siwz zamawiający nie odniósł się do skutków braku kart katalogowych w kontekście czy to sprzeczności z treścią siwz, w rozumieniu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, czy to w kontekście potwierdzenia spełnienia wymagań siwz, w rozumieniu art.26 ust.3 ustawy. Podsumowując powyższe wywody Izba stwierdza, że karta katalogowa urządzenia to nie oświadczenie woli oferenta, a jedynie dokument producenta/handlowca reklamującego towar do nabycia przez potencjalnego kupującego/zamawiającego. Izba podsumowując powyższe rozważania stwierdza, że karty katalogowe nie stanowią o treści oferty i podlegają uzupełnieniu, poprawieniu, czy też wyjaśnieniu w trybie art.26 ust.3 czy też art.26 ust.4 ustawy. Izba rozstrzygnięcie w spornej kwestii rozważała również, uwzględniając formułę przedmiotu zamówienia oraz jego realizacji. Jak już wyżej Izba cytowała przedmiotem zamówienia jest budowa/przebudowa dróg do lotniska i budowa parkingów wyposażonych w elektroniczne urządzenia (kasy biletowe automatyczne, terminale do wjazdu i wyjazdu na parking lotniskowy oraz inne urządzenia wymienione w opz i PFU). Przy czym przedmiotem zamówienia nie jest tylko budowa/przebudowa dróg i parkingu przy lotnisku ale najpierw wykonanie dokumentacji technicznej - projekt wykonawczy a także dokumentacja powykonawcza wraz z oddaniem obiektu do użytku. Dla rozstrzygnięcia zawisłego przed Izbą sporu, należy skupić uwagę na pierwszym elemencie to jest wykonania dokumentacji technicznej w postaci projektu wykonawczego. Zamawiający w ramach siwz sporządził program funkcjonalno-użytkowy i projekt budowlany. Tak więc wykonawca przed przystąpieniem do robót budowlanych ma wykonać dokumentację techniczną w postaci projektu wykonawczego, który jest elementem przedmiotu zamówienia. Z natury rzeczy jak i w tym przypadku wynika, że pfu i opz zawierają szereg opisów technicznych co do urządzeń, które praktycznie w tym postępowaniu przekładają się na zobowiązanie oferentów do złożenia kart katalogowych urządzeń już na etapie składania oferty. W związku z tym zamawiający ma prawo sprawdzać na etapie oceny ofert czy w kartach katalogowych znajdują się oczekiwane parametry techniczne z pfu i opisu przedmiotu zamówienia. Niemniej jest to trudne zadanie dla oferentów, ponieważ jak wyżej Izba odniosła się do zagadnienia kart katalogowych, mają one cechy reklamy skierowanej do szerokiego kręgu odbiorców a nie do zamawiającego i mogą nie zawierać informacji o wszystkich parametrach wymienionych w pfu i opisie przedmiotu zamówienia. W praktyce zamówieniowej dochodzi do rozwiązań polegających na tym, że producenci a najczęściej ich przedstawiciele handlowi potwierdzają parametry nie ujęte w dokumentach reklamowych jakimi są również karty katalogowe. I tutaj powstaje zagadnienie czy takie oświadczenie podmiotu trzeciego staje się treścią oferty, czy to na etapie jej składania czy na etapie oceny ofert w ramach art.87 ustawy, ale nie jest to przedmiotem sporu. Izba dochodząc do sedna rozważań w tym miejscu, powołując się na powszechnie dostępną wiedzę zawodową wskazuje, że dopiero na etapie projektu wykonawczego projektant dokonuje doboru konkretnych urządzeń wskazując producenta i inne oznaczenia identyfikujące urządzenie przewidziane w projekcie wykonawczym. Niemniej zamawiający, uznał za sensowne sprawdzenie oferenta już na etapie składania ofert jakie urządzenia zamierza zaprojektować u zamawiającego. W tej sytuacji w ocenie Izby nie wyklucza się, że oferent może na etapie składania ofert na dane urządzenie złożyć nawet kilka kart katalogowych nawet różnych producentów na jedno urządzenie, jeżeli posiadają parametry opisane w opz i pfu. I obowiązek ten po stronie oferenta jest nie do podważenia. Izba na tle powyższych rozważań stwierdza, że gdyby nie było formuły projektuj i buduj tylko formuła buduj to po stronie zamawiającego leżało by nie tylko pfu, projekt budowlany ale także projekt wykonawczy i dopiero wtedy można byłoby rozważać czy brak bądź doręczenie niewłaściwej do oferty karty katalogowej świadczyć może o sprzeczności treści oferty z treścią siwz. Bowiem jest to sytuacja w której zamawiający precyzyjnie określił przedmiot zamówienia aż do rodzaju urządzeń w zakresie wszystkich wymaganych parametrów technicznych, technologicznych czy funkcjonalnych, które stanowią wymagania zamawiającego, nie podlegające bez jego zgody na etapie realizacji jakimkolwiek zmianom Natomiast powyższy wywód Izby, pełnomocnicy odwołujących skwitowali krótko i dosadnie w odwołaniach powołując się na opis przedmiotu zamówienia, gdzie znajduje się postanowienie o treści „dobór urządzeń nastąpi na etapie projektowania”. Niemniej dla przekonania zamawiającego co do zasadności rozstrzygnięcia Izby w zakresie obowiązku stosowania w niniejszej sprawie art.26 ust.3, a nie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, w związku z brakiem kart katalogowych, czy też błędnych co do treści kart katalogowych, Izba posłużyła się niniejszym wywodem. Na marginesie sprawy należy wskazać, na co powoływali się pełnomocnicy odwołujących na rozprawie, że umieszczenie w opz czy w pfu a nie w siwz w części, w której co do zasady wymienia się dokumenty jakie należy załączyć do oferty, jest utrudnieniem dla przygotowujących oferty. Natomiast Izba zwraca uwagę, że taka niekonsekwencja struktury dokumentacyjnej przetargu, w przypadku gdyby nie doręczenie wymaganego dokumentu skutkowało odrzuceniem oferty, to zamawiający pozbyłby się np. bardzo korzystnej oferty. Izba dokonując podsumowania w przedmiocie sporu co do kart katalogowych, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy w sprawie stwierdza, że karty katalogowe to dokumenty podlegające reżimowi art.26 ust.3 ustawy a nie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, ponieważ są elementem oferty nie posiadającym charakteru oświadczenia woli oraz elementem oferty, który nie ma charakteru wiążącego po złożeniu oferty, w związku z doborem urządzeń na etapie wykonania projektu wykonawczego, który w tym zamówieniu stanowi wyodrębnioną część zamówienia. Izba przechodząc do drugiego zagadnienia spornego to jest kwestii unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 ustawy wzięła pod uwagę decydujący aspekt w sprawie jakim jest przewidziana w siwz aukcja elektroniczna, która powinna odbyć się z poszanowaniem praw wynikających z art.91 a i b ustawy. Z przywołanych przepisów wynika, po pierwsze, że zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w warunkach określonych w siwz przeprowadza aukcję elektroniczną oraz jeżeli złożono co najmniej 2 oferty nie podlegające odrzuceniu. Po drugie zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Z ustaleń Izby, jak i podniesionej okoliczności w odwołaniach, a co przyznał na rozprawie zamawiający wynika, że zamawiający nie przeprowadził aukcji elektronicznej i decyzję o unieważnieniu postępowania podjął, na podstawie cen podanych w ofertach odwołujących, w szczególności w pozostałej jedynej nie odrzuconej ofercie Budimex Sp. z o.o., której cena ofertowa przekracza budżet jaki zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W ocenie zamawiającego w sytuacji pozostania jednej nie odrzuconej oferty, nie ma on obowiązku przeprowadzenia aukcji elektronicznej i na podstawie przedstawionej w ofercie Budimex ceny ma prawo unieważnić postępowanie. Tak więc decyzję unieważnienia postępowania zamawiający uzasadniał okolicznością, że aukcja elektroniczna nie może być przeprowadzona wobec faktu, że odrzucono, trzy z czterech złożonych ofert i pozostała jedna oferta (Budimex Sp. z o.o.), która uniemożliwia przeprowadzenie aukcji (art. 91a ustawy - jeden z warunków do aukcji - złożono co najmniej 2 niepodlegające odrzuceniu oferty). W kontekście pozytywnego powyżej rozważenia przez Izbę, zarzutu nie wyczerpania procedury art.26 ust.3 ustawy wobec odwołujących w związku z nie załączeniem kart katalogowych do ofert, podstawa braku dwóch ofert nie odrzuconych do zwolnienia zamawiającego z obowiązku przeprowadzenia aukcji elektronicznej odpada. W tym stanie rzeczy argumentacja zamawiającego, że może posłużyć się do unieważnienia postępowania ceną ofertową, a nie ceną z przeprowadzonej aukcji elektronicznej, odpada. Tak więc w sytuacji dwóch ofert nie odrzuconych zamawiający ma obowiązek przeprowadzić aukcję elektroniczną i dopiero na podstawie ceny uzyskanej w toku aukcji, jeżeli najkorzystniejsza cena przekracza kwotę jaka zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie, może zamawiający unieważnić postepowanie, jeżeli nie może zwiększyć kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Izba odnosząc się do argumentacji zamawiającego, reprezentowanej na rozprawie, że nie ma obowiązku wzywania do uzupełnienia brakujących kart katalogowych, ponieważ in fine art.26 ust.3 ustawy przewiduje się między innymi sformułowanie o zwolnieniu z obowiązku wzywania, jeżeli „konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Izba w tym miejscu odwołuje się do trybu w przedmiotowym postępowaniu z zastosowaniem art.24 aa ustawy to jest najpierw należy dokonać oceny ofert a następnie zbadać czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza spełnia warunki przewidziane w art.25 ust.1 ustawy, a w przypadku odwołujących dołączy brakujące karty katalogowe (art.25 ust.1 pkt 2 ustawy). Przyjęty tryb obliguje zamawiającego do oceny ofert w tym wyboru oferty najkorzystniejszej cenowo w trybie aukcji elektronicznej, przed wezwaniem w trybie art.26 ust.1 ustawy do złożenia aktualnych na dzień ich składania oświadczeń, dokumentów wymienionych w przepisie art.25 ust.1 a w przypadku odwołujących też dokumentów, o których mowa w art.25 ust.1 pkt 2 ustawy to jest kart katalogowych. Tak więc, jeżeli oferta najkorzystniejsza w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej zmieści się w kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, to zamawiający na podstawie art.24aa i w związku z 26 ust.1 ustawy z poszanowaniem art.25 ust.1 ustawy, wzywa do uzupełnienia w przedmiotowym przypadku kart katalogowych. Jeżeli żadna z ofert nie podlegających odrzuceniu nie mieści się po aukcji elektronicznej w kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie to wówczas dopiero zamawiający może rozważać unieważnienie postępowania, ale uwzględniając całość przesłanek z art.93 ust.1 pkt 4 ustawy. Izba tylko na marginesie sprawy zaznacza, że w art.26 ust.3 „in fine” ustawy stwierdza się, „konieczne byłoby unieważnienie postępowania” co nie przenosi się wprost na dyspozycję art. 93 ust.1 ustawy „zamawiający unieważnia postępowanie”. W związku z tym, że w toku niniejszego postępowania przed Izbą nie stwierdza się spełnienia przesłanki „unieważnienia postępowania”, rozważania na temat skutków różnicy w przywołanych powyżej zwrotów w art.26 ust.3 i art.93 ust.1 ustawy nie podlegają ocenie Izby. Na marginesie w związku z podniesionym przez zamawiającego na rozprawie argumentem co do skutków zwrotu „in fine” celowym jest rozważenie przez zamawiającego czy zwrot „konieczne byłoby unieważnienie postępowania” obejmuje wszystkie przypadki wymienione w art.93 ust.1 od pkt 1 do pkt 7 ustawy, które mówią „zamawiający unieważnia”. Izba również nie odnosi się do podnoszonych okoliczności przez odwołującego Strabag sp. z o.o. co do braku kompletu kart katalogowych jak i nie spełnienia parametrów urządzeń opisanych w opz i pfu w ofercie Budimex-u, ponieważ taki zarzut adresowany do Budimex nie został podniesiony w zarzutach. Izba powyższe uwagi odwołującego jedynie uwzględnia z racji oświadczenia na rozprawie zamawiającego, że dokładnie nie badano oferty Budimex co do okoliczności czy karty katalogowe są złożone kompletnie to jest do wszystkich urządzeń wymienionych w opz jak i czy parametry techniczne urządzeń wymienionych w tych kartach są zgodne z wymaganiami opisanymi w pfu i opz. W związku z takim przyznaniem na rozprawie zamawiającego, Izba stwierdza nierówne traktowanie wykonawców w związku z podniesionymi zarzutami odwołań co do naruszenia art.7 ust.1 ustawy, który przewiduje zasadę równego traktowania wykonawców, bez względu na legalność czynności zamawiającego wobec odwołujących. W tym stanie rzeczy Izba stwierdza naruszenie wskazanych w odwołaniach przepisów ustawy, które mają wpływ na wynik postępowania to jest bezpodstawne odrzucenie ofert odwołujących oraz bezpodstawne unieważnienie postępowania, bez oceny ofert i bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej, co skutkuje uwzględnieniem odwołania na podstawie art.192 ust.2 ustawy. W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczone wpisy przez odwołujących w kwocie 20.000,00 zł. za każde odwołanie w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz każdego z odwołujących kwotę po 23.600 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocników odwołujących, którzy do akt protokołu złożyli faktury vat, każdy z pełnomocników. Przewodniczący: …- Odwołujący: wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. ul.Zamawiający: Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom)…Sygn. akt: KIO 365/19 WYROK z dnia 18 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Anna Wojciechowska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2019 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. ul. ( Połczyńska 31a 01-377 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom) przy udziale wykonawcy: Computex Sp. z o.o. Sp. k. ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. (ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. …………………………… …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 365/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu (Zamawiający), którego przedmiotem jest: „Usługa Wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów”, nr ref.: PN/42/18/GKYR (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE z dnia 5.12.2018 r., nr 2018/S 234-535036. Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wobec wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: Wykonawca) (czynności z dnia 19 lutego 2019 r.) do uzupełnienia zobowiązania innego podmiotu na zasobach którego Wykonawca polega wykazując spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Decsoft S.A.), w sposób, który prowadzi do niedopuszczalnej zmiany treści tego zobowiązania oraz nieuprawnionego zaniechania przy dokonywaniu zaskarżonej czynności, wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, tj. w sposób wskazany w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, pomimo że: 1)przedstawione przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia, zasoby innego podmiotu (Decsoft S.A.) nie potwierdzają spełniania warunku doświadczenia, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w sposób, który pozwala dokonać nieuprawnionej zmiany pierwotnej treści złożonego zobowiązania Decsoft S.A., co wykracza poza zakres dopuszczalnych zmian, które mogą być dokonywane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz jest sprzeczne z wymaganiem wynikającym z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - prowadzenia postępowania w sposób, który zapewnia równe traktowanie wykonawców, uczciwą konkurencję oraz przejrzystość postępowania, 2)zasoby innego podmiotu (Decsoft S.A.) nie potwierdzają spełniania warunku doświadczenia, Zamawiający dokonując zaskarżanej czynności nie wypełnił wynikającego z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp obowiązku wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, 3)nie wskazując właściwej podstawy prawnej wezwania do uzupełnienia dokumentów, formułując żądanie uzupełnienia dokumentów bez uwzględnienia art. 22a ust. 6 ustawy Pzp oraz zaniechując wskazania w treści wezwania pełnej informacji o wadach oferty, Zamawiający nie podał wszystkich informacji jaki są niezbędne Wykonawcy dla złożenia dokumentów odpowiadających wymogom jakie wynikają z art. 26 ust. 3, art. 22a ust. 6 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, czym naruszył zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uwzględnienie odwołania i: (1) nakazanie unieważnienia czynności wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, (2) nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania Wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia oraz (3) uwzględnienie w treści wezwania pełnej podstawy prawnej wezwania, tj. z uwzględnienie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, (4) wskazanie w treści uzasadnienia wezwania także innych - poza wskazaną już w pierwotnym wezwaniu - wad prawnych oferty, które uzasadniają obowiązek zastosowania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, (5) uwzględnienie w treści wezwania żądania osobistego wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku doświadczenia na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp posiada interes w uzyskaniu przedmiotu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku podjęcia przez Zamawiającego czynności sprzecznej z ustawą Pzp. Wezwanie bowiem, pozwala Wykonawcy na dokonanie w sposób nieuprawniony zmiany treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania innego podmiotu (Decsoft S.A.) do udostępniania zasobów. Gdyby Zamawiający postępował w sposób zgodny z normami ustawy Pzp w sytuacji braku wykazania spełnienia warunków udziału przez inny podmiot udostępniający swe zasoby, Wykonawca zobowiązany powinien zostać do osobistego wykazania wymaganego doświadczenia, a w sytuacji braku takiego doświadczenia, do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. W takim przypadku, oferta Odwołującego pozostawałaby jedyną złożoną w postępowaniu ofertą odpowiadającą wymaganiom ustawy Pzp oraz SIW Z, a zatem powinna zostać uznana także za ofertę najkorzystniejszą. Podjęcie przez Zamawiającego czynności niezgodnie z normami ustawy Pzp pozwala na niedopuszczalną zmianę treści oferty złożonej przez Wykonawcę, a zatem w oczywisty sposób narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia. W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał co następuje: 1.Przedmiot zamówienia stanowi „Usługa Wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów”. Z nazwy nadanej postępowaniu można wywieść, iż na przedmiot zamówienia składają się (1) Usługa Wsparcia Technicznego (UW T), (2) Usługa Rozszerzonego Wsparcia Technicznego (URW T) oraz (3) Usługa Certyfikowanych Warsztatów (UCW). Powyższe potwierdza Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) ujęty w Rozdziale I pkt 1 i 2 SIW Z oraz §1 ust. 1 Umowy, które wyodrębniają trzy części przedmiotu zamówienia: 1)świadczenie Usługi Wsparcia Technicznego, (wartość 50 422 245,27 zł brutto) 2)świadczenie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego wymiarze 4.000 Roboczogodzin, (wartość 984 000 zł brutto); 3)świadczenie Usługi Certyfikowanych Warsztatów wymiarze 400 Roboczodni (wartość 1.968 000 zł brutto). 2.Zamawiający w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4) SIW Z wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej usługi „wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto 3.Treść oferty Wykonawcy. 1)Wykonawca składając ofertę złożył oświadczenie o następującej treści: oświadczam, iż przy realizacji zamówienia będziemy korzystali z podwykonawców w następującym zakresie: realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. 2)Wykonawca wykazując spełnienie warunku powołał się na zdolności innego podmiotu, tj. Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie. Udostępnione Wykonawcy zasoby ograniczają się jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego a więc nie korelują z postawionym warunkiem doświadczenia. Jak czytamy w oświadczeniu Decsoft S.A.: „Zasoby Decsoft S.A. będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia w następującym zakresie - realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego.” Tym samym, zakres udziału Decsoft S.A. w wykonywaniu zamówienia ograniczony jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego nie dotyczy usługi, dla której wymagane jest doświadczenie. Powoływanie się na doświadczenie tego podmiotu należy uznać za pozorne i nieskuteczne, albowiem podmiot ten nie ma zamiaru uczestniczyć w realizacji usług dla których wymagane jest doświadczenie. 3)Zakres i sposób udostępnienia zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. ograniczy się jedynie do przekazania Wykonawcy „wiedzy, doradztwie oraz konsultacjach”. Treść zobowiązania wskazuje na wolę Decsoft S.A. „współpracy przy realizacji zamówienia” nie zaś - jak wymaga tego art. 22a ust. 4 uPzp - samej „realizacji usługi”. W tym kontekście deklaracja, iż „podmioty, będzie łączył stosunek podwykonawczy”, który słusznie został uznany za odpowiedni, pozostaje niespójna ze sposobem wykorzystania udostępnianych zasobów, polegającym na przekazaniu wiedzy, doradztwie i konsultacjach. 4.Zamawiający w dniu 29.1.2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę, od której Odwołujący złożył w dniu 8.02.2019 r. odwołanie do KIO. W dniu 19.02.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej i ponownym badaniu i ocenie oferty w związku z zaniechaniem „wezwania Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. do złożenia uzupełnień w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w odpowiedzi na wniesione odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania albowiem w związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej brak jest przedmiotu zaskarżenia zakreślonego w odwołaniu. Zamawiający podkreślał, iż uprawniony jest do dokonywania wszelkich czynności przewidzianych przez ustawę Pzp mających na celu weryfikację złożonych ofert. 5.Izba w wyroku z dnia 26.02.2019 r., Sygn. KIO 226/19 w związku z brakiem przedmiotu zaskarżenia oddaliła wniesione odwołanie. Zamawiający po uchyleniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej dokonał czynności wezwania Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” uznając, iż przedstawione przez Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp.k na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie może być wykorzystane przy realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A, będą udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego". 6.Zamawiający uznał w treści wezwania także, iż Wykonawca „nie wykazał spełnienia warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z, a więc zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM". Odwołujący stwierdził, że bezsporne jest zatem, że: (a) warunek doświadczenia odnosi się także do Usługi Wsparcia Technicznego; (b) Wykonawca polegając na zasobach Decsoft S.A., który ograniczył swój udział w realizacji zamówienia jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego, nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia; (c) Zamawiający dochodząc do konkluzji wyrażonych w wezwaniu z dnia 19.02.2019 r., które doprowadziły do uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, przyznał tym samym, iż Wykonawca naruszył art. 22a ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp. 7.Treść pisma z dnia 19.2.2019 r. wzywającego do „uzupełnienia dokumentów” (dalej także: „wezwanie”) wskazuje, że: po pierwsze, zdaniem Zamawiającego wada dotyczy wyłącznie zobowiązania Decsoft S.A., z uwagi na to, iż zasoby tego podmiotu będą udostępnione Wykonawcy wyłącznie w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego; po wtóre, wezwanie Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” oraz przywołanie jedynie normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wskazują, że Zamawiający oczekuje złożenia nowego zobowiązania Decsoft S.A. z którego treści wynikać będzie, że wbrew pierwotnemu oświadczeniu Decsoft S.A. oraz sprzecznie z treścią oferty Wykonawcy - udostępni on zasoby także w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego, jak stanowi warunek doświadczenia. Zamawiający oczekuje zatem od Wykonawcy zmiany treści zobowiązania Decsoft S.A., która pozwoli Wykonawcy wykazać spełnienie warunku doświadczenia, którego - jak sam przyznał Zamawiający - Wykonawca nie spełnia. W skutkach, wezwanie Zamawiającego dopuszcza złożenie nowego oświadczenia istotnie zmieniającego treść złożonej oferty. Sposób wezwania do „uzupełnienia” dokumentów jest niezgodny z art. 26 ust. 3, 22a ust. 6 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 56 ust. 3, 59 ust. 4 oraz 63 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, orzecznictwem TSUE, orzecznictwem KIO, które zakazują wprowadzania zmian w treści oferty o tak istotnym charakterze oraz pozwalają na dopuszczenie wykonawcy do dalszego udziału w postępowaniu, pod warunkiem, iż wykaże, że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. 10. Zamawiający formułując treść wezwania nie uwzględnił następujących okoliczności faktycznych jak i prawnych, które skutkują wadliwością skierowanego do Wykonawcy wezwania: 1) Wykonawca jak i podmiot trzeci w sposób w pełni świadomy i celowy ograniczyli zakres zasobów Decsoft S.A., które będą wykorzystane wyłącznie do realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Oświadczenia Wykonawcy jak i zobowiązanie Decsoft, treść JEDZ pozostają ze sobą spójne i nie pozostawiają wątpliwości co do woli obu stron zaangażowania Decsoft S.A. wyłącznie do udziału w realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Wątpliwości co do powyższego nie ma także sam Zamawiający. Wezwanie nie jest następstwem dokonanej przez Zamawiającego oceny, iż złożone oświadczenie ma charakter niekompletny lub zawiera błędy, które można poprawić lub uzupełnić bez dokonywania istotnych zmian treści zobowiązania. Wezwanie jest następstwem stwierdzenia przez Zamawiającego oczywistego w świetle art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, faktu, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem nie zostały mu udostępnione zasoby innego podmiotu w zakresie niezbędnym dla wykonania części zamówienia dla których to doświadczenie było wymagane. Jego zdaniem, brak woli zatrudnienia Decsoft S.A. do realizacji zamówienia w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego został potwierdzony przez Wykonawcę - uczestnika postępowania odwoławczego - w piśmie złożonym na rozprawie w KIO w dniu 21.02.2019 r. Dowód: Kopia pisma procesowego przystępującego (Computex) z dnia 21.2.2019 r. Odwołujący stwierdził, że nie można zgodzić się, iż w przedmiotowej sprawie dopuszczalne jest dokonania zmiany treści zobowiązania Decsoft S.A.. W skutkach zmiana tak oznacza zmianę oświadczenia woli podmiotu trzeciego jak i zmierza do zmiany oferty Wykonawcy o zakresie usług powierzanych podwykonawcom. Jak wskazuje wyrok Izby w sprawie Sygn. KIO 1618/17 z dnia 22.8.2017 r. zmiana zakresu powierzanego podwykonawstwa stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty i jest niedopuszczalna, gdy oświadczenia w tym zakresie były jednoznaczne i spójne: aby móc skutecznie przyjąć, że wykonawca dokonał zmiany treści oferty, a w sprawie doszło do niedozwolonych negocjacji, konieczne byłoby wykazanie, iż zmiany te dotyczyły treści zobowiązania wykonawcy stanowiącego treść oferty. (...) Taka zmiana prowadzić musi zatem do modyfikacji oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie co do udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu części zamówienia w części do której realizacji potrzebne są zdolności podmiotu trzeciego. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest przepisem ogólnym regulującym zasady poprawiania treści dokumentów, zaś sposób i zakres jego stosowania nie ma charakteru dowolnego. Stosowanie tego przepisu jest możliwe tylko i wyłącznie w zakresie określonym jego hipotezą. Ponadto, stosując ww. przepis, Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić wymogi wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. nakaz prowadzenia postępowania w sposób zapewniający realizację zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Sposób wezwania Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do zmiany treści złożonej oferty o charakterze istotnym po upływie terminu jej złożenia, albowiem wykracza to poza zakres możliwego stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz prowadziłoby to wprost do preferencyjnego traktowania wzywanego wykonawcy i naruszenia wymienionych wcześniej podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Na słuszność interpretacji wskazuje orzecznictwo TSUE oraz KIO.Żądanie poprawienia lub uzupełnienia szczegółów oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 11.5.2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama, pkt 31; z dnia 29.3.2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 40; z dnia 10.10.2013 r., Manova, C336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). Podobnie KIO w wyroku KIO 2715/17 z dnia 12.1.2018 r.: kolejne nowe oświadczenie (zobowiązanie podmiotu trzeciego - przyw. Odwołującego) prowadzi w istocie do zmiany treści oferty; w której deklarowano samodzielne wykonanie usługi bez udziału podwykonawców. Na brak dopuszczalności zmiany treści zobowiązania w okolicznościach jakie mają miejsce w odniesieniu do oferty Wykonawcy wskazują także normy Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie art. 56 ust. 3 Dyrektywy, który wskazuje zasady ogólne dotyczące poprawiania ofert, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są łub wydają się niekompletne łub błędne, łub 2dv brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą — chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Celem tej regulacji jak i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest dopuszczenie możliwości dokonywania poprawek (ewentualnie uzupełnień) w stosunku do dokumentów składanych w toku prowadzonego postępowania.3 Już z samej treści przepisów można wywieść wniosek, iż „uzupełnienie” dokumentów nie może prowadzić do sytuacji równoznacznej ze złożeniem nowego dokumentu o odmiennej treści, która ma zasadnicze znaczenie dla uznania wykonawcy za spełniającego warunki udziału w postępowaniu. Powyższa konkluzja wynika z wykładni językowej treści art. 56 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE jak i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz zasad wykładni systemowej, które biorą pod uwagę także zasady równego traktowania i przejrzystości. Dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, których treść jednoznacznie wskazuje, iż Wykonawca nie posiada do dyspozycji zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia nie mogą być uzupełniane, albowiem są to istotne elementy oferty od których zależy weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jak czytamy w orzeczeniu TSUE: Jak bowiem wskazał w istocie rzecznik generalny w pkt 30 opinii takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. I dyrektywy 2004/18. W tych okolicznościach, gdyby instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości, którym podlegają zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające (wyrok TSUE z dnia 4.5.2017 r. sprawa C-387/14 Esaprojekt, pkt 43,44). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przewidział w SIW Z możliwości korygowania takich wad, jakie istnieją w odniesieniu do zobowiązania Decsoft S.A. Zamawiający tym samym nie może żądać zastąpienia złożonego już oświadczenia nowym i odstąpić od wymogów, które sam przyjął w dokumentacji postępowania oraz zasad przyjętych w ustawie Pzp. Ponadto art. 51 dyrektywy 2004/18, który stanowi, ze instytucja zamawiająca może wezwać wykonawcę do uzupełniania lub wyjaśnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na podstawie art. 45-50 tej dyrektywy, nie może być interpretowany w ten sposób, ze zezwala on na dopuszczenie jakiegokolwiek uzupełnienia braków, które zgodnie z wyraźnymi postanowieniami dokumentacji przetargowej powinny powodować wykluczenie oferenta (wyrok z dnia 10.11.2016 r. w sprawie C-199/15 Cieląt, pkt 30; podobnie wyrok z dnia 6.11.2014 r., Cartiera delTAdda, C-42/13, EU:C:2014:2345, pkt 46). Jak wskazuje także orzecznictwo TSUE, żądanie wyjaśnień nie może także rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja zamawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez sama siebie kryteriów (zob. wyroki: z dnia 11.5.2017 r. w sprawie C- 131/16 Archus et Gama, pkt 33; z dnia 10.10.2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 40). Ponadto, wnioski wynikające z analizy przepisów regulujących zasady ogólne „poprawiania” ofert, potwierdza także przepis szczególny odnoszący się wyłącznie do dokumentów podmiotowych. Zgodnie z art. 59 ust. 4 Dyrektywy, instytucja zamawiająca może zwrócić się do wykonawców jedynie o „uzupełnienie” lub „wyjaśnienie” zaświadczeń otrzymanych zgodnie z art. 60 i 62. Zasady wynikające z art. 59 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dotyczące „uzupełniania i wyjaśniania” mają zatem zastosowanie do: a) informacji o zakresie podwykonawstwa albowiem przepis art. 60 ust. 1 wskazujący zakres zaświadczeń otrzymywanych od wykonawców odsyła do środków dowodowych w załączniku XII do Dyrektywy. Takim zaświadczeniem zgodnie z lit. j) części II Załącznika XII do Dyrektywy jest wskazanie części zamówienia, której realizację wykonawca zamierza ewentualnie zlecić podwykonawcom. W Polsce żądanie takiego zaświadczenia jest obligatoryjnie wymagane na podstawie art. 36b ust. 1 ustawy Pzp i z tego względu nie ma tego dokumentu wymienionego w katalogu dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26.7.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów.... (Dz.U. poz. 1126 ze zm.). Niezależnie od nieco odmiennych zasad przyjętych przez ustawodawcę krajowego, informacje o zakresie podwykonawstwa powierzanego innym podmiotom na potencjał których wykonawca się powołuje przy wykazywaniu spełnienia warunku doświadczenia, podlegają jedynie „uzupełnieniu” lub „wyjaśnieniu”. b) złożonych środków dowodów potwierdzających dysponowanie niezbędnymi zasobami albowiem art. 60 ust. 1 mówi także o środkach dowodowych podmiotów trzecich: W odniesieniu do art. 63 wykonawcy mogą wykorzystać wszelkie odpowiednie środki dowodowe, aby udowodnić instytucji zamawiającej, że będą mieli do swojej dyspozycji niezbędne zasoby. Tym samym, deklaracja co do części zamówienia jaką Wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom jak i dowody (zobowiązania) innych podmiotów, jako informacje mające wpływ na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu (istotne znaczenie), nie mogą ulec zmianie a ewentualnie wyjaśnieniu lub uzupełnieniu. Przyjęcie innej interpretacji, stanowiłaby „istotną zmianę treści oferty”, albowiem informacja o zakresie podwykonawstwa oraz dowodach wskazujących na dysponowanie odpowiednim potencjałem, stanowią informację wymaganą przez ustawę Pzp oraz SIW Z. Od tych informacji zależy m.in. ocena spełnienia wymogu wynikającego z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, a tym samym ocena spełnienia warunku doświadczenia oraz zdolności Wykonawcy do należytego wykonania umowy, oraz w konsekwencji także decyzja o udzieleniu zamówienia. Powyższe, przesądza o braku możliwości zmiany tych informacji w drodze „uzupełnienia” czy też „wyjaśnienia”. Pojęcie „wyjaśniania” i „uzupełniania” było przedmiotem szeregu orzeczeń TSUE i generalnie chodzi o „niewielkie wyjaśnienia” i „sprostowania oczywistych omyłek” (Archus et Gama, pkt 29 ale także Esaprojekt i A.). Z orzecznictwa Trybunału wynika, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom miedzy instytucja zamawiająca a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Wynika stąd, ze instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia (pkt 35 wyroku TSUE z dnia 14.9.2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni oraz podobnie: wyrok z dnia 7.4.2016 r., Partner A.D., pkt 62; wyrok z dnia 4.5.2017 r., Esaprojekt, C-387/14, pkt 37; wyrok z dnia 10.10.2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, pkt 31; wyrok z dnia 29.3.2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko, pkt 36, 37). Trybunał uznał za niedopuszczalne takie sytuacje jak zmiana składu grupy wykonawców, o ile w świetle szczególnych okoliczności odnośnego postępowania dotyczy ona jednego z istotnych elementów wpływających na decyzję o udzieleniu zamówienia, (pkt 37 TSUE Casertana) Ponadto, zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może, w wyjątkowych wypadkach, stanowić tego rodzaju zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej, w sytuacji gdy skorzystanie z usług określonego podwykonawcy, a nie innego, stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy, czego zbadanie jest w każdym wypadku zadaniem sądu krajowego (pkt 38). 2) Wskazywany w wezwaniu sposób uzupełnienia zobowiązania prowadzi wprost do powstania sprzeczności „nowego” zobowiązania Decsoft S.A. z treścią oferty Wykonawcy oraz nie przyczynia się do powstania sytuacji, w której Wykonawca mógłby zostać uznany przez Zamawiającego za Wykonawcę, spełniającego warunek doświadczenia. Wykonawca składając ofertę złożył oświadczenie o następującej treści: oświadczam, iż przy realizacji zamówienia będziemy korzystali z podwykonawców w następującym zakresie: realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Treść oświadczenia będącego integralną część oferty oznacza, iż Wykonawca nie będzie korzystać z podwykonawcy do realizacji części zamówienia w odniesieniu do której Zamawiający określił warunek doświadczenia tj. w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego. Nawet zatem w sytuacji złożenia nowego zobowiązania przez Decsoft S.A., powyższe nie usuwa niezgodności treści oferty z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, która wymaga powierzenia realizacji części zamówienia (usług wsparcia technicznego) podmiotowi, na doświadczenie którego powołuje się wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca nie może zatem polegać na zasobach innych podmiotów jeśli nie zrealizują one zamówienia (usługi). Wobec tego, iż Wykonawca nie powierzy Decsoft S.A. realizacji usług wsparcia technicznego i oświadczenie to pozostaje niezmienne, ewentualne złożenie nowego zobowiązania przez ten podmiot, pozostaje bez znaczenia dla oceny spełniania warunku doświadczenia przez Wykonawcę. Jedyną formułą umożliwiającą dalszy udział Wykonawcy w postępowaniu pozostaje osobiste wykazanie spełnienia warunku doświadczenia przez Wykonawcę na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie wskazuje na podwykonawstwo jako wyłącznego stosunku na podstawie którego inny podmiot realizować może część zamówienia, ale w odniesieniu do warunku doświadczenia postawionego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, jedynie umowa podwykonawstwa gwarantuje faktyczne i realne dysponowanie zdolnościami niezbędnymi dla realizacji usług wsparcia technicznego. Po pierwsze, faktyczne wykonywanie usług przez podmiot posiadający doświadczenie jest niezbędne w zakresie usług wsparcia technicznego, w szczególności tych, których realizację zapewnia wyłącznie Wykonawca, albowiem do ich świadczenia wymagane są specjalistyczne umiejętności, znajomość problematyki oraz zdolność podmiotu do natychmiastowego reagowania. Zakres obowiązków spoczywających na Wykonawcy w zakresie Usług Wsparcia Technicznego określony został w § 3 Umowy oraz załącznikach do Umowy podręczniku „IBM Software Support Handbook” oraz w Międzynarodowej Umowie Passport Advantage, które na podstawie § 3 ust. 12 i 13 stanowią jej integralną część. Po wtóre, sam Decsoft S.A. jak i Wykonawca uznają w treści oferty i zobowiązania, iż zaangażowanie Decsoft S.A. na podstawie umowie podwykonawstwa jest konieczne dla zapewnienia realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego przez podmiot posiadający wymagane doświadczenie. Po trzecie, ustawowy obowiązek realizacji usług dla których niezbędne jest doświadczenie odpowiada definicji legalnej umowy podwykonawstwa ujętej w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp jak i definicji podwykonawstwa ujętej w Umowie stanowiącej opis przedmiotu zamówienia (Zgodnie z § 1 ust. 3 pkt 9 Umowy: „Podwykonawca" - każdy podmiot, któremu Wykonawca zleca wykonania jakichkolwiek części Przedmiotu Umowy). Po czwarte, przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie przywołuje wprost umowy podwykonawstwa jako jedynej właściwej dla stosunku wykonawca-inny podmiot, przede wszystkim z tego względu, że obejmuje on swą hipotezą także sytuację polegania na zdolnościach zawodowych osób, które mogą pozostawać w bezpośredniej dyspozycji wykonawcy na podstawie łączącej wykonawcę z daną osobą umowy np. umowy o dzieło czy zlecenia. 3) Zamawiający pominął w treści wezwania inne wady złożonej oferty, które dodatkowo powodują, iż dokonanie zmian jako mający charakter istotny - jest niedopuszczalne. Zakres i sposób udostępnienia zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. nie będzie wykonywał usługi lecz jego udział ograniczy się jedynie do przekazania Wykonawcy wiedzy, doradztwie oraz konsultacjach. Treść zobowiązania wskazuje na wolę Decsoft S.A. „współpracy przy realizacji zamówienia” nie zaś - jak wymaga tego art. 22a ust. 4 uPzp - samej „realizacji usługi”. Zdaniem Odwołującego (…) W sytuacji istnienia takich wad oferty jak w przypadku oferty Wykonawcy, jedynym dopuszczalnym sposobem jej „poprawienia” pozostającym także w zgodności z normami unijnymi, pozostaje wezwanie wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” lecz wezwanie do „do złożenia” odpowiednich dowodów potwierdzających, iż wykonawca samodzielnie spełnia warunek doświadczenia, a więc wykorzystanie sposobu wskazanego w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1 nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Stosowanie wezwania z uwzględnieniem sposobu określonego w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp ma charakter bezwzględny, w sytuacji, gdy wykonawca odwołując się do potencjału innego podmiotu nie wykazuje, iż dysponuje niezbędnymi zasobami innego podmiotu w stopniu gwarantującym należyte wykonanie zamówienia. Powyższe twierdzenie potwierdza stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych: „Przepis określa działania zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi dysponowania niezbędnym zasobem lub nie potwierdzi braku podstaw do wykluczenia. Działania owe polegają na obligatoryjnym zażądaniu od wykonawcy, aby w sytuacji, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie wykazał posiadania zasobu lub braku podstaw do wykluczenia - samodzielnie wykazał ten zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem trzecim. Dalej w opinii UZP czytamy: Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) podmiot trzeci nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający — uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów - winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeśli wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału, który ten podmiot udostępnia. O tym, że w sytuacji pozornego wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu konieczne jest wezwanie do wykazania spełnienia warunku w oparciu o art. 22a ust. 6 wskazuje także wyrok KIO 29/2018 z dnia 16.1.2018 r., s.18: Na zamawiającym ciąży zatem obowiązek sprawdzenia czy przedstawione przez wykonawcę zasoby podmiotu trzeciego (lub kilku z tych podmiotów) łącznie z zasobami własnymi są wystarczające do spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wynik oceny jest negatywny, na zamawiającym ciąży obowiązek wezwania wykonawcy do usunięcia takiego stanu. Ze względu na obligatoryjny charakter czynności zamawiającego żądanie takie powinno poprzedzać ewentualne wykluczenie z udziału w postępowaniu. Wykonawca może w takim przypadku w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wedle własnego wyboru: wskazać inny podmiot lub inne podmioty, które udostępniają niezbędny potencjał; wykazać spełnienie przez siebie warunków udziału w postępowaniu - bez udziału zasobów podmiotów trzecich. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14/03/2019) wniósł o odrzucenie odwołania wskazując na przepis art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz alternatywnie w odniesieniu do zarzutów w nim podniesionych o ich oddalenie z uwagi na ich bezzasadność. Co do podstaw odrzucenia odwołania wskazał na odwołanie wniesione w dniu 8 lutego br. rozstrzygniętego wyrokiem z dnia 26 lutego br. sygn. akt: KIO 226/19. Z kolei co do podstaw oddalenia zarzutów wskazał m.in. na następujące okoliczności: W treści wezwania z dnia 19.02.2019 r. zamawiający jednoznacznie wskazał, jakiego rodzaju wadą dotknięte są złożone przez Computex dokumenty, intencja zamawiającego została jednoznacznie wyrażona w wezwaniu. Dokonana przez zamawiającego czynność jest więc zgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z czym w oparciu o art. 180 ust. 1 ustawy PZP odwołanie podlega oddaleniu. Zamawiający wskazał również, że art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w ogóle nie znajduje zastosowania w tym stanie faktycznym postępowania. Przepis ten dotyczy możliwości zmiany podmiotu trzeciego w trakcie trwania postępowania, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzą spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Na gruncie niniejszej sprawy przepis ten znalazłby zastosowanie, gdyby podmiot trzeci Decsoft S.A. (a) - nie dysponował wymaganym doświadczeniem lub (b) - zachodziłyby przesłanki do wykluczenia Decsoft S.A. z postępowania. Innymi słowy — wada musiałaby dotyczyć albo podmiotu trzeciego, albo potencjału podmiotu trzeciego, który ma być udostępniony wykonawcy. Żaden z tych przypadków nie występuje w niniejszym postępowaniu - zamawiający nie stwierdził podstaw do wykluczenia Decsoft, nie stwierdził również, aby zasoby (w rozumieniu przedmiotowym), które Decsoft udostępnia, były niewystarczające do spełnienia warunku doświadczenia - Descoft wykazał, iż posiada doświadczenie w świadczeniu co najmniej Jednej usługl wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5.000.000,- zł. Podniósł także, że przedmiotem zaskarżenia jest czynność zamawiającego wezwanie z dnia 19.02.2019 r. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, natomiast znaczna część uzasadnienia odwołania wykracza poza ramy zaskarżonej czynności - obejmuje w zasadzie hipotetyczną ocenę przyszłego dowodu złożonego przez Computex na potwierdzenie spełniania warunku. Jego zdaniem, słusznie wskazuje Computex w przystąpieniu do niniejszego postępowania, że podstawą odwołania nie jest ocena sposobu w jaki wykonawca dokonał uzupełnienia dokumentów. Ocena odpowiedzi udzielonej przez Computex w związku z wezwaniem będzie dokonywana na kolejnym etapie postępowania -wykracza więc poza zaskarżoną czynność. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił (pismo z dnia 6/03/2019) wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (Przystępujący lub wykonawca Computex) wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na niezasadność podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu: „2. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że (…) 4)odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;”. Odwołanie w tym postępowaniu z dnia 1 marca 2019 r. zostało wniesione [tak jak wskazał Odwołujący w pkt I (str 2)] cyt.: (…) od czynności Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r. wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (…) do uzupełnienia zobowiązania innego podmiotu na zasobach którego Wykonawca polega wykazując spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Decsoft S.A.), w sposób, który prowadzi do niedopuszczalnej zmiany treści tego zobowiązania oraz nieuprawnionego zaniechania przy dokonywaniu zaskarżonej czynności, wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, tj. w sposób wskazany w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.” Zatem odwołanie wniesione w dniu 8 lutego 2019 r. (sygn. akt: KIO 226/19) nie mogło dotyczyć czynności podjętej w dniu 19 lutego 2019 r. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego także wyrok z dnia 26 lutego 2019 r. w sprawie odwołania z dnia 8 lutego 2019 r. (sygn. akt: KIO 226/19) nie mógł dotyczyć czynności nie objętej odwołaniem. Izba zwraca także uwagę, że w tej sprawie skład orzekający uwzględniając zarzuty i żądania odwołania oraz fakt unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, którego to oferty dotyczyły zarzuty, oddalił odwołanie bez merytorycznego rozpoznawania zarzutów w związku z brakiem przedmiotu zaskarżenia. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że w odwołaniu powyższym wniesionym na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, podniesiono także zarzut zaniechania wykluczenia tego wykonawcy oraz zaniechania odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22a ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 w związku z art. 22a ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), a także naruszenie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w tym odwołaniu, w związku ze wskazanymi zarzutami, wniósł przede wszystkim o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Computex Sp. z o.o. Sp. K.oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy, a także nakazanie jego wykluczenia z postępowania lub nakazanie ponownego zbadania i oceny zdolności podmiotowej wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. i wezwanie do złożenia stosownych wyjaśnień przez tego wykonawcę oraz podmiot na rzecz którego referencyjne zamówienie jest wykonywane, a w przypadku gdyby złożone wyjaśnienia potwierdziły brak doświadczenia innego podmiotu, nakazanie Zamawiającemu wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wykonawcy do zastąpienia podmiotu na zdolnościach, którego wykonawca polega wykazując spełnienie warunku doświadczenia, innym podmiotem lub złożenia zobowiązania do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia. W tych okolicznościach Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że w okolicznościach faktycznych mamy stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej, albowiem w przypadku odwołania wniesionego w dniu 1 marca 2019 r. (sygn. akt: KIO 365/19) Odwołujący nie powołuje się na te same okoliczności faktyczne, jak w odwołaniu z 8 lutego 2019 r. i, które de facto nie były przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku z dnia 26.02.2019 r. (sygn. akt: KIO 226/19). Podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba uznała za niezasadne, albowiem w ocenie Izby zaskarżona czynność wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (Computex)do uzupełnienia dokumentów (…) nie została podjęta z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, a mianowicie art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 i art. 7 ust. 1 tej ustawy. W wezwaniu z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający wskazując na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podał, że wzywa wykonawcę Computex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej do realizacji Usługi Wsparcia dla oprogramowania IBM. W uzasadnieniu tego wezwania podał, co następuje: „Zamawiający wymagał od Wykonawców wykazania posiadania doświadczenia w świadczeniu co najmniej jednej usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania DM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (….). Doświadczenie to wymagane jest zarówno przy realizacji Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM. Wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. k. nie wykazał spełnienia warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z, a więc zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM. Przedstawione przez Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie może być wykorzystane przy realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A. będą udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego”. Powołany w wezwaniu przepis (art. 26 ust.3 Pzp) jednoznacznie stanowi: „3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Niewątpliwie to w jaki sposób wezwany wykonawca odpowie na treść wezwania, podlegać będzie ocenie na kolejnym etapie postepowania. Zamawiający w wezwaniu z dnia 19 lutego 2019 r. nie narzucił sposobu uzupełnienia dokumentów, poddając to suwerennej decyzji wykonawcy. Także z przepisu art. 26 ust.3 Pzp takie dookreślenie sposobu w jaki uzupełnienie mogłoby nastąpić, nie wynika. Zatem Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że czynność wezwania z dnia 19 lutego 2019 r. podjęta została z naruszeniem Pzp, tylko z tego powodu, że w tym wezwaniu nie wskazano na przepis art. 22a ust.6 ustawy Pzp i jego pkt 2, uznając tym samym, że w tej sprawie Zamawiający dokonując zaskarżanej czynności nie wypełnił wynikającego z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp obowiązku wezwania wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia. Stosownie do powołanego art. 22a ust.6 ustawy Pzp: „6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1”. Wskazany art. 22a ust.6 Pzp umożliwia zatem wykonawcy, na okoliczność uzupełniania dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich. Określa tym samym działania zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi dysponowania niezbędnym zasobem lub nie potwierdzi braku podstaw do wykluczenia. Działania te polegają na obligatoryjnym zażądaniu od wykonawcy, aby w sytuacji, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie wykazał posiadania zasobu lub braku podstaw do wykluczenia – samodzielnie wykazał ten zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem trzecim. Z kolei regulacja z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp określa w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie dokumentów w przedmiocie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (niezależenie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie wykazującego ich spełnienie i brak podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy wykazującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego). W kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp regulacja w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem wyłącznie określenia sposobu wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może tak jak wskazuje się w opinii UZP cytowanej przez strony, albo dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp i na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu. Odwołujący oczekuje natomiast od Zamawiającego, że ten ponawiając wezwanie uwzględnić powinien w treści wezwania żądanie osobistego wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku doświadczenia na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp, podczas gdy powołany przepis przewiduje w jego punkcie 1 dalej idące środki sanowania w postaci nawet możliwości (w trakcie postępowania) zmiany podmiotu udostępniającego potencjał na inny podmiot. Podsumowując, w sytuacji, gdy nie było spornym, że podmiot trzeci (Decsoft S.A) posiada potencjał w zakresie doświadczenia wymaganego w opisanym powyżej warunku, żądanie zastosowania w tej sprawie w podstawie wezwania także art. 22a ust.6 pkt 2 Pzp nie było zasadne. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …
Opracowanie dokumentacji projektowej dla zamierzenia budowlanego pn. Małopolskie Muzeum Pożarnictwa w Alwerni - budowa nowego oddziału Muzeum Nadwiślański Park Etnograficzny w Wygiełzowie i Zamek Lipowiec wraz z pełnieniem nadzorów autorskich
Odwołujący: A. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M.Zamawiający: Muzeum-Nadwiślański Park Etnograficzny w Wygiełzowie i Zamek Lipowiec (ul. Podzamcze 1, 32-551 Wygiełzów)…Sygn. akt: KIO 595/21 WYROK z dnia 31 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r. przez Wykonawcę A. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M. (ul. Zabłocie 39, 30-791 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Muzeum-Nadwiślański Park Etnograficzny w Wygiełzowie i Zamek Lipowiec (ul. Podzamcze 1, 32-551 Wygiełzów) przy udziale: A.wykonawcy Cz. H., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Inżynierska Cz. H. (ul. Kasztelańska 20, 30-116 Kraków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, B.wykonawcy Pro Archivision Sp. z o.o. (ul. Kazimierza Wielkiego 53/4, 30-074 Kraków)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie: - zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Pro Archivision sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny z uwzględnieniem anonimizacji danych osobowych pracowników, - zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zaniechania wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy Pro Archivision sp. z o.o., tj. w zakresie dodatkowego doświadczenia projektanta w branży konstrukcyjno – budowlanej i nakazuje wezwanie Wykonawcy Pro Archivision do złożenia wyjaśnień w sposób umożliwiający identyfikację wykonanych prac w przedstawionym wykazie 2.oddala odwołanie w zakresie: - zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do oferty Wykonawcy Pro Archivision sp. z o.o. w zakresie braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz w zakresie oceny dodatkowego doświadczenia głównego projektanta, - zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do oferty Wykonawcy Cz. H., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Inżynierska Cz. H. 3.kosztami postępowania obciąża Wykonawcę A. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M. (ul. Zabłocie 39, 30-791 Kraków) w wysokości 2/3 oraz Zamawiającego Muzeum-Nadwiślański Park Etnograficzny w Wygiełzowie i Zamek Lipowiec (ul. Podzamcze 1, 32-551 Wygiełzów) w wysokości 1/3 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę A. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M. (ul. Zabłocie 39, 30-791 Kraków) tytułem wpisu od odwołania oraz 3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego 3.2. zasądza od Zamawiającego Muzeum-Nadwiślański Park Etnograficzny w Wygiełzowie i Zamek Lipowiec (ul. Podzamcze 1, 32-551 Wygiełzów) na rzecz Wykonawcy A. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M.(ul. Zabłocie 39, 30-791 Kraków) kwotę 3700 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania: 1/3 wartości wpisu od odwołania oraz 1/3 kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. Sygn. akt: KIO 595/21 UZASADNIENIE Zamawiający Muzeum - Nadwiślański Park Etnograficzny w Wygiełzowie i Zamek Lipowiec prowadzi postępowanieo udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zamierzenia budowlanego pn. Małopolskie Muzeum Pożarnictwa w Alwerni - budowa nowego oddziału Muzeum Nadwiślański Park Etnograficzny w Wygiełzowie i Zamek Lipowiec wraz z pełnieniem nadzorów autorskich”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 760200-N-2020. Odwołujący Zespół Projektowo-Inwestycyjnego Kontrapunkt V-projekt A. M. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu usług Pro Archivision sp. z o.o., pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowania. 2) Art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez Pro Archivision sp. z o.o., wbrew przyjętym kryterium oceny ofert, 3) Art 8 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie ujawnienia objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Pro Archivision sp. z o.o. 4) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pracownia Inżynierska Cz. H., pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień wykonawcy Pracownia Inżynierska Cz. H. i uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia tej oferty mimo, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp, a oferta zawiera rażąco niską cenę ewentualnie, gdy Izba nie zgodzi się z zarzutem niezasadnego utajnienia wyjaśnień wykonawcy Pro Archivision sp. z o.o. Odwołujący zarzucił również: 5) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro Archivision sp. z o.o., pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień wykonawcy Pro Archivision sp. z o.o. i uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia tej oferty pomimo, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp, a oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Pro Archivision sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, ewentualnie wezwania do wyjaśnień ww. wykonawcę o ile Izba nie dopatrzy się podstaw odrzucenia oferty; nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty Pracownia Inżynierska Cz. H. 1) Zarzut dot. braku spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z Rozdz. V pkt 3 lit. a) SIW Z jednym z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: wykazanie, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonawca wykonał co najmniej dwa (2) zamówienia polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej obejmującej co najmniej projekt budowlany lub wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, przedmiary robót i kosztorysów inwestorskich, o wartości zamówienia (usługi) nie mniejszej niż 400 tys. PLN netto, przy czym: przedmiotem dokumentacji projektowej co najmniej jednego zamówienia była budowa/przebudowa/nadbudowa/rozbudowa/adaptacja/modernizacja budynku o powierzchni użytkowej co najmniej 2000 m² oraz - co najmniej jedno z zamówień realizowane było dla budynku wpisanego do rejestru zabytków lub dla budynku objętego ochroną konserwatorską. Na potwierdzenie spełniania tego warunku Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o. złożył wykaz usług, w którym opisał swoje doświadczenie, zdaniem Odwołującego w sposób nie wystarczający do należytej jego oceny tj. poprzez przepisanie minimalnych wymagań z warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazał w poz. 2 usługę wykonaną na rzecz Muzeum Nadwiślańskiego w Kazimierzu Dolnym, dotyczącą inwestycji „Remont konserwatorski Kamienicy Celejowskiej, Domu Kuncewiczów, Domu wójtowskiego z Modliborzyc, Spichlerza Ulanowskich, Dworu z Gościeradowa”. Wykonawca wskazał, że w ramach tej inwestycji wykonał usługę: wykonanie dokumentacji projektowej obejmującej co najmniej projekt budowlany lub wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, przedmiary robót i kosztorysów inwestorskich dla budynku, wpisanego do rejestru zabytków lub dla budynku objętego ochroną konserwatorską. Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o. załączył również referencje wystawione przez ww. Muzeum. Z referencji wynika, że Wykonawca wykonał w ramach tej usługi dokumentację projektowo-kosztorysową dla ww. zadania, obejmującą następujący zakres: - opracowanie dokumentacji aplikacyjnej projektu [...] -pełnobranżowy Projekt budowlany -pełnobranżowy Projekt wykonawczy -kosztorysy inwestorskie, przedmiary robót, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót - projekty aranżacji wnętrz -projekty ekspozycji muzealnych [...] -pełnienie nadzorów autorskich dla każdego w ww. budynków (Kamienicy Celejowskiej, Domu Kuncewiczów, Domu wójtowskiego z Modliborzyc, Spichlerza Ulanowskich, Dworu z Gościeradowa). Zaś koszt prac projektowych dla tych budynków wynosił łącznie 899.450 zł brutto. W ocenie Odwołującego oznacza to, że ww. usługa realizowana na rzecz Muzeum Nadwiślańskiego w Kazimierzu Dolnym składała się z pięciu niezależnych do siebie zadań, polegających na sporządzeniu pięciu niezależnych od siebie dokumentacji projektowych. O tym, że były to odrębne dokumentacje projektowe świadczy również to, że w wykazie osób dotyczącym Głównego projektanta (p. J. B.-S.) Wykonawca wskazał w odrębnych pozycjach doświadczenie w realizacji dokumentacji projektowej każdego w ww. obiektów z osobna (Kamienicy Celejowskiej, Domu Kuncewiczów, Spichlerza Ulanowskich oraz Dworu z Gościeradowa). Przy czym, ani z wykazu usług złożonego przez Wykonawcę Pro Archivision, ani z referencji nie wynika, czy wartość choć jednego z zadań wynosiła 400,000,00 zł netto - a taka wartość usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej była wymagana w warunku udziału w postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, nie ma znaczenia fakt, iż wykonywanie tych dokumentacji projektowych odbywało się w ramach jednego zamówienia (jednej umowy). Warunek dotyczył wykonania dokumentacji projektowej. A zatem dokumentacja projektowa co najmniej jednego z ww. obiektów powinna opiewać na kwotę min. 400.000,00 zł netto. Działanie arytmetyczne, polegające na podziale wartości całkowitej 899.450 zł brutto na 5 wskazuje, że wartością każdej usługi projektowej było 180.000,00 zł brutto. Możliwym jest, że żadna z usług projektowych realizowanych w ramach ww. inwestycji nie osiągnęła kwoty 400.000,00 zł netto. W ocenie Odwołującego, z uwagi na to, że Zamawiający na podstawie przedłożonych mu dokumentów nie posiada wiedzy na temat wartości poszczególnych zadań zrealizowanych w ramach ww. inwestycji, powinien był wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 3 ustawy w ww. zakresie, albo też zwrócić się do inwestora - Muzeum Nadwiślańskiego na podstawie § 2 pkt 6 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), o udzielenie dodatkowych informacji lub dokumentów w tej sprawie. Zamawiający zaniechał dokonywania wyjaśnień w tej sprawie, a tym samym zdaniem Odwołującego nie dokonał rzetelnego badania Wykonawcy Pro Archivision sp. z o.o. pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wobec tego, nie można stwierdzić, czy wykonawca ten warunek udziału spełnia. W związku z powyższym, Zamawiający dopuścił się naruszenia art 26 ust 3 ustawy. 2)Zarzut dot. oceny oferty pod kątem kryteriów oceny ofert. Zgodnie z Rozdz. V pkt 3 lit. b) SIW Z jednym z warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu było posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: Wykonawca musi wykazać, że osoby skierowane do wykonania zamówienia, odpowiedzialne za świadczenie usługi i kontrole jakości posiadają wymagane kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego, a w szczególności: -Główny Projektant - posiada uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm.) i rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy lub wcześniej obowiązujących przepisów, oraz posiada doświadczenie umożliwiające realizacje zamówienia na odpowiednim poziomie jakości tj. w ciągu ostatnich 7 lat, przed upływem terminu składania ofert a jeśli okres posiadania uprawnień jest krótszy w tym okresie - pełnił funkcję pełnił funkcję Głównego Projektanta (rozumiane w myśl przepisów Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane) przy sporządzaniu co najmniej dwóch pełnobranżowych dokumentacji projektowych obejmujących projekt budowlany, projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne przy czym co najmniej jedna obejmowała budynek wpisany do rejestru zabytków lub objęty ochroną konserwatorską; -Projektant branży konstrukcyjno - budowlanej - posiada uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm.) i rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy lub wcześniej obowiązujących przepisów, oraz posiada doświadczenie umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Ponadto, zgodnie z Rozdz. XIII doświadczenie Głównego projektanta i doświadczenie Projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej stanowiło jednocześnie kryteria oceny ofert. Zamawiający wskazał, że w kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonym do realizacji zamówienia” punkty zostaną przyznane za Głównego Projektanta i za Projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia i które spełniają warunki udziału, a także wykażą się dodatkowym doświadczeniem w okresie wskazanym w opisie warunku udziału. Zamawiający ustalił wagę w podkryterium: 1)doświadczenie Głównego Projektanta na poziomie 20% oraz wskazał, że: -za każdą pełnobranżową dokumentację projektowa obejmująca projekt budowlany, projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonawca otrzyma 2 pkt (max 10 pkt) -za jedną i więcej pełnobranżową dokumentacje projektowa obejmująca projekt budowlany, projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne dla budynku wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się w strefie ochrony konserwatorskiej lub którego realizacja odbywała się pod ochrona konserwatorska wykonawca otrzyma 2 pkt (max 10) 2)doświadczenie Projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej na poziomie 20% oraz wskazał, że za każdą pełnobranżową dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany, projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonawca otrzyma 2 punkty (max 20 punktów). Zamawiający wskazał również, że w celu potwierdzenia spełniania wymagań w zakresie powyższych kryteriów oceny ofert Wykonawca jest zobowiązany do załączenia do oferty Wykazu osób. Zgodnie z Rozdz. VI pkt 1 pkt c) do oferty wykonawca był zobowiązany dołączyć wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wypełniony w części dotyczącego Głównego Projektanta i Projektanta branży konstrucyjno-budowlanej. Wskazano, że wykaz powinien zawierać dane umożliwiające Zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz dokonania oceny merytorycznej ofert w kryterium „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o. załączył do oferty wykaz osób, w którym na stanowisko Głównego projektanta wskazał p. J. B-S. Oprócz doświadczenia niezbędnego do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, wykonawca ten wskazał również 10 inwestycji, w których osoba ta pełniła funkcję Głównego projektanta i za które Zamawiający przyznał temu wykonawcy maksymalną ilość punktów (20 pkt) w podkryterium dot. doświadczenia Głównego projektanta, w tym: -inwestycja wskazana w poz. 7 wykazu, polegająca na „aranżacji przestrzeni sali ekspozycyjnej stałej w zakresie: lokalizacji ścianek działowych, rozbudowy wewnętrznej instalacji hydrantowej, zmiany lokalizacji nawiewników wentylacji mechanicznej, rozbudowa wewnętrznej instalacji energii elektrycznej i teletechnicznej w ramach zadania pn.: Podróż na Wschód nowa oferta kulturalna Muzeum Azji i Pacyfiku” Adres ul. Solec 24, 00-403 Warszawa”. -inwestycja wskazana w poz. 9 wykazu, polegająca na „odtworzeniu, rekonstrukcji oraz renowacji, wrót zabytkowego hangaru lotniczego oraz odtworzeniu pomieszczeń maszynowni hangaru wraz z remontem nawierzchni przy ul. Stalla Sawickiego 41 w Krakowie”. Jak wskazał Odwołujący, z opisu ww. inwestycji nie wynika, że zadania te obejmowały wykonanie pełnobrażnowej dokumentacji projektowej, obejmującej projekt budowlany, projekt wykonawczy i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. W opisie wskazane jest, że zadanie wskazane w poz. 7 wykazu polegało na aranżacji ścianek działowych oraz rozbudowie/zmianach lokalizacji instalacji hydrantowej, wentylacyjnej, elektrycznej i teletechnicznej, zaś zadanie wskazane w poz. 9 wykazu polegało na odtworzeniu wrót hangaru i pomieszczeń jego magazynowni, a także remontem nawierzchni. W związku z tym z całą pewnością zadania te nie wypełniają wymogów określonych dla kryterium doświadczenia Głównego projektanta, tj. wykonanie pełnobranżowej dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany, projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne. Tym samym w opinii Odwołującego Zamawiający nie powinien był przyznać Wykonawcy dodatkowych punktów w ramach kryterium doświadczenia głównego projektanta za zadania określone w ww. pozycjach (nr 7 i 9). Na stanowisko Projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o. wskazał p. R. M. Oprócz doświadczenia niezbędnego do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, wykonawca ten wskazał również 10 inwestycji, w których osoba ta pełniła funkcję projektanta konstrukcji, tj.: 1.Budynek usługowy związany z działalnością usługową w zakresu automatyki budynkowej 2.Budynek wielorodzinny „Stoch” 3.Budynek wielorodzinny A, B, C 4.Budynek wielorodzinny D 5.Budynki wielorodzinne E, F 6.Budynek wielorodzinny w zabudowie plombowej z garażami podziemnymi 7.Budynek magazynowo-biurowy „Kuchnie Świata S.A.” 8.Budynek usługowy z częścią mieszkalną oraz 2 kondygnacjami podziemnymi 9.Budynek mieszkalny wielorodzinny. Jak wskazał Odwołujący, Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o. nie wskazał przy tym żadnych innych danych identyfikujących ww. inwestycje. W wyniku oceny ofert Zamawiający przyznał Wykonawcy maksymalną ilość punktów (20 pkt) w podkryterium dot. doświadczenia projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej. Odwołujący zauważył, że sposób przedstawienia „dodatkowego” doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej - p. R. M., nie pozwala na stwierdzenie, czy osoba ta rzeczywiście zrealizowała prace, które podlegały dodatkowej punktacji. Zgodnie z ww. postanowieniami SIW Z, wykonawca miał otrzymać punkty za każdą pełnobranżową dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany, projekt wykonawczy. Na podstawie ww. informacji zawartych w wykazie osób nie można wywnioskować, jakie czynności p. R. M. wykonywał w ramach wskazanych inwestycji, w szczególności, czy wykonał pełnobranżową dokumentację projektową. Zdaniem Odwołującego sposób określenia inwestycji budzi uzasadnione wątpliwości. Określenia typu „budynek wielorodzinny typu A, B, C”, czy „budynek wielorodzinny D” w żaden sposób nie identyfikują inwestycji. Nie można zatem mieć pewności co do rzeczywistej realizacji tych rzekomych inwestycji. Zamawiający wskazał w SIW Z, że „wykaz powinien zawierać dane umożliwiające Zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz dokonania oceny merytorycznej ofert w kryterium „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Jak wskazał Odwołujący na podstawie sporządzonego wykazu nie można dokonać oceny merytorycznej oferty w podkryterium. W opinii Odwołującego Zamawiający nie powinien był przyznawać punktów w tym kryterium wykonawcy Pro Archivision, sp. z o.o., gdyż na podstawie informacji zawartych w wykazie osób nie można stwierdzić, czy osoba wskazana na stanowisko projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej posiada dodatkowe doświadczenie, które mogłoby być punktowane zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony, aby wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do inwestycji wskazanych w wykazie osób, gdyż jak wynika z orzecznictwa, dane podawane dla dodatkowej punktacji powinny być jasne i klarowne pod groźbą nie przyznania punktacji. W wykazie brak bliższych danych co do określenia, jakie dokumenty p. R. M. wykonał w ramach wskazanych inwestycji oraz o określenie informacji identyfikujących wskazane inwestycje (lokalizacji inwestycji, danych inwestora), tak aby Zamawiający miał pewność, że wskazana osoba doświadczenie rzeczywiście posiada. Dopiero podanie w ofercie takich informacji umożliwiałoby stwierdzenie, czy za wskazane doświadczenie Archivision powinien otrzymać dodatkowe punkty w tym podkryterium. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty jako najkorzystniejszej wbrew przyjętym kryteriom oceny ofert. 3)zarzut dotyczący utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że Wykonawca Pro Archivison sp. z o.o. dwukrotnie składał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, jednak pismem z dnia 30.12.2020 r. oraz pismem z dnia 02.02.2021 r. zastrzegł te wyjaśnienia jako tajemnica przedsiębiorstwa. Każdorazowo w uzasadnieniu zastrzeżenia zawarł te same ogólnikowe stwierdzenia, iż informacje posiadają wartość gospodarczą, gdyż ich rozpowszechnianie może zagrażać pozycji wykonawcy na rynku oraz możliwości prowadzenia działalności w zakresie usług architektonicznych, a także że konkurencji mogliby uzyskane informacje wykorzystać dla własnych celów na szkodę wykonawcy. Ponadto wskazywał, że informacje obejmują dane organizacyjne, dotyczące pracowników, ich wysokość wynagrodzenia, tożsamość podwykonawców, wysokość kosztów działalności, sposób kalkulacji wynagrodzenia za zlecenie i in., jak również, że informacje te znane są tylko władzom spółki i nigdy nie były podawane do publicznej wiadomości. Tak sformułowanego uzasadnienie objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa nie można jednak uznać za wystarczające. Odwołujący zauważył, że Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o. ograniczył się do bardzo ogólnego uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień. Tym samym, powyższe zastrzeżenie nie czyni zadość przesłankom wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy. Nie można uznać, że Wykonawca wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zastrzegający poszczególną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa powinien wykazać, iż podjął szereg czynności nacelowanych na ochronę tej informacji, typu opracowanie wewnętrznych reguł obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, wprowadzania odpowiednich postanowień w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak również technologii zabezpieczających bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. Okoliczności te powinny być dodatkowo poparte odpowiednimi dowodami. Tego rodzaju okoliczności nie mają zastosowania do złożonych przez Wykonwcę Pro Archivision sp. z o.o. wyjaśnień. Wykonawca nie przedłożył jakichkolwiek dowodów, że dane te stanowią tajemnicę i nie mogą być ujawnione. 4)Zarzut dotyczący Wykonawcy Pracownia Inżynierska Cz. H. w zakresie rażąco niskiej ceny W toku postępowania wykonawca Pracownia Inżynierska Cz. H. złożył pismem z dnia 30.12.2020 r. wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Następnie pismem z dnia 01.02.2021 r. udzielił dodatkowych wyjaśnień. W pismach tych powołał się do stwierdzenia takie jak dobra organizacja pracy, niskie koszty biura, posiadanie koncepcji wielobranżowej oraz wymaganych uprawnień, co ogranicza koszty zewnętrznych specjalistów i konstruktorów. Jako stawkę pracy wskazano 25 zł za jedną godzinę pracy. Jak wskazał Odwołujący, stawka ta została określona identycznie dla każdego projektanta. W ocenie Odwołującego stawki te są nierealne i nieadekwatne do pracy zatrudnionych projektantów. W wyjaśnieniach złożonych w piśmie z dnia 30.12.2020 r. ujęto pozycję rzeczoznawcy ppoż i geologa w kwocie 20.000,00 zł, natomiast w wyjaśnieniach z dn. 01.02.2021 r pozostawiono pozycję rzeczoznawcy ppoż w kwocie 10.000,00 zł, ale pominięto geologa. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca nie złożył jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie wskazywanych kosztów, wręcz podkreślił, że mają one jedynie szacunkowy charakter, a sam wykonawca gwarantuje swoim oświadczeniem, że prace zostaną wykonane należycie. Wykonawca powinien był wykazać stosownymi dowodami przede wszystkim poziom wynagrodzenia zespołu projektowego, jak również wskazać koszty przejazdów dotyczących nadzoru autorskiego i uczestnictwa w procedurze przetargowe, jak również powinien wykazać dowody brązujące poziom kosztów, jakie skalkulował do uzyskania wszelkiego typu ekspertyz i opinii oraz decyzji administracyjnych. Natomiast wykonawca poprzestał jedynie na gołosłownych wyjaśnieniach. Zdaniem Odwołującego dopytywanie w zakresie elementów nie znajdujących się w wyjaśnieniach byłoby działaniem sprzecznym ze zasadą równego traktowania (art. 7 ust. 1 Pzp) i stanowiłoby przywracanie terminu na złożenie wyjaśnień, co nie jest dopuszczalne. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania stosowanie do artykułu 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z artykułem 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Jak wskazał Zamawiający, w toku postępowania pierwotny termin związania ofertą został przedłużony na wniosek Zamawiającego (z dnia 8.01.2021 r.), na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, po wyrażeniu zgody przez Wykonawców, do dnia 15 marca 2021 r. Po upływie wskazanego terminu, Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą, co skutkowało zwrotem wadium. Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że termin związania ofertą nie upłynął w chwili wniesienia odwołania. Skoro Odwołujący wziął udział w postępowaniu, złożył ofertę, to oznacza, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. W chwili wniesienia odwołania Odwołujący mógł ponieść szkodę poprzez działania Zamawiającego, zatem Odwołujący w chwili wniesienia odwołania posiadał bezwzględnie interes w jego rozstrzygnięciu. Postępowanie nie zostało zakończone. Zamawiający nie dokonał żadnej czynności względem oferty Odwołującego w postaci wykluczenia Odwołującego z postępowania, czy też odrzucenia jego oferty (tak na chwilę wniesienia odwołania, jak i na moment zamknięcia rozprawy). Skoro zatem Odwołujący jest uczestnikiem postępowania, to należy przyjąć, iż jako uczestnik postępowania, ma interes w rozstrzygnięciu odwołania. Zarzut dotyczący braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę Pro Archivision sp. z o.o. nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z Rozdz. V pkt 3 lit. a) SIW Z, jednym z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: wykonawca był zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwa (2) zamówienia, polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej obejmującej co najmniej projekt budowlany lub wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, przedmiary robót i kosztorysów inwestorskich, o wartości zamówienia (usługi) nie mniejszej niż 400 tys. PLN netto, przy czym: przedmiotem dokumentacji projektowej co najmniej jednego zamówienia była budowa/przebudowa/nadbudowa/rozbudowa/adaptacja/modernizacja budynku o powierzchni użytkowej co najmniej 2000 m² oraz - co najmniej jedno z zamówień realizowane było dla budynku wpisanego do rejestru zabytków lub dla budynku objętego ochroną konserwatorską. Na potwierdzenie spełnienia warunku, Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o. złożył wykaz wykonywanych usług zgodnie z treścią wymaganego załącznika nr 2 do SIWZ. W pozycji nr 1 została wskazana inwestycja pn.: Opracowanie koncepcji utworzenia Centrum Techniki Kultury i Przedsiębiorczości w Jaśle wraz z dokumentacją projektową, a na spełnienie drugiego warunku w pozycji nr 2 inwestycja pn.: Remont konserwatorski Kamienicy Celejowskiej, Domu Kuncewiczów, Domu wójtowskiego z Modliborzyc, Spichlerza Ulanowskich, Domu z Gościeradowa pełniących funkcje administracyjno-muzealne (budynki użyteczności publicznej). Wraz z wykazem Wykonawca dołączył uzyskane referencje potwierdzające należyte i terminowe wykonanie usług. Jak wskazał Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o., referencje wystawione na poświadczenie profesjonalnego wykonania zamówienia o udzielenie zamówienia publicznego na rzecz zamawiającego - Miasta Jasła, potwierdzały spełnienie warunku przedmiotu zamówienia o powierzchni użytkowej (2.652,22 m²) oraz wartości brutto udzielonego zamówienia powyżej 500 000,00 zł. Na potwierdzenie oświadczenia złożonego w wykazie wykonanych usług w pozycji 2, Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o. złożył referencje wystawione przez Muzeum Nadwiślańskie w Kazimierzu Dolnym. Zgodnie z treścią przedstawionych referencji, łączna wartość zamówienia opiewała na wartość brutto 899 450 zł, wszystkie budynki zostały wpisane do rejestru zabytków, a także opis prac wyczerpuje wymagania postawione w kwestii warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy. Z treści warunku wynika, że wartość usługi nie może być niższa niż 400 000,00 zł netto. Nie jest to wymóg dotyczący każdego z elementów realizowanych podczas wykonywania zamówienia publicznego, a całej usługi. Zatem nie jest zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z artykułem 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. Skoro Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o. w ofercie przedstawił informacje, które potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu, nie zachodziła konieczność przeprowadzenia procedury dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Zarzut dotyczący oceny oferty pod kątem kryteriów oceny ofert w odniesieniu do dodatkowego doświadczenia Pani J. B.S. nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z Rozdz. V pkt 3 lit. b) SIW Z, jednym z warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu było posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: Wykonawca musi wykazać, że osoby skierowane do wykonania zamówienia, odpowiedzialne za świadczenie usługi i kontrole jakości, posiadają wymagane kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego, a w szczególności: -Główny Projektant - posiada uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm.) i rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy lub wcześniej obowiązujących przepisów, oraz posiada doświadczenie umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, tj. w ciągu ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres posiadania uprawnień jest krótszy - w tym okresie - pełnił funkcję pełnił funkcję Głównego Projektanta (rozumiane w myśl przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane) przy sporządzaniu co najmniej dwóch pełnobranżowych dokumentacji projektowych, obejmujących projekt budowlany, projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne, przy czym co najmniej jedna obejmowała budynek wpisany do rejestru zabytków lub objęty ochroną konserwatorską, -Projektant branży konstrukcyjno - budowlanej - posiada uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm.) i rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy lub wcześniej obowiązujących przepisów, oraz posiada doświadczenie umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, tj. w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję projektanta (rozumiane w myśl przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane) przy wykonywaniu co najmniej 1 projektu w branży konstrukcyjno-budowlanej o powierzchni użytkowej powyżej 1000 m². Zgodnie z Rozdz. XIII SIW Z, doświadczenie Głównego projektanta i doświadczenie Projektanta branży konstrukcyjnobudowlanej stanowiło jednocześnie kryteria oceny ofert. Zamawiający wskazał, że w kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonym do realizacji zamówienia”, punkty zostaną przyznane za Głównego Projektanta i za Projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia i którzy spełniają warunki udziału, a także wykażą się dodatkowym doświadczeniem w okresie wskazanym w opisie warunku udziału. Zamawiający ustalił wagę w podkryterium: 1) doświadczenie Głównego Projektanta na poziomie 20% oraz wskazał, że: -za każdą pełnobranżową dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany, projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonawca otrzyma 2 pkt (max 10 pkt) -za jedną i więcej pełnobranżową dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany, projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne dla budynku wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się w strefie ochrony konserwatorskiej lub którego realizacja odbywała się pod ochroną konserwatorską wykonawca otrzyma 2 pkt (max 10 pkt) 2) doświadczenie Projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej na poziomie 20% oraz wskazał, że za każdą pełnobranżową dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany, projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonawca otrzyma 2 punkty (max 20 punktów). Zamawiający wskazał również, że w celu potwierdzenia spełniania wymagań w zakresie powyższych kryteriów oceny ofert, wykonawca jest zobowiązany do załączenia do oferty Wykazu osób. Ponadto wykonawca był zobowiązany dołączyć wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wypełniony w części dotyczącej Głównego Projektanta i Projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej. Przystępujący wraz z ofertą złożył załącznik nr 3 do SIW Z Wykaz osób, w którym wskazał w funkcji głównego projektanta Panią J. B.-S., a w funkcji projektanta w branży konstrukcyjno-budowlanej Pana R. M. W wykazie w pozycji nr 7 dla głównego projektanta Przystępujący wskazał doświadczenie Pani J. B.-S. przy realizacji przebudowy Muzeum Azji i Pacyfiku w Warszawie. Zgodnie z opisem Przystępującego, zamówienie polegało na „aranżacji przestrzennej sali ekspozycji stałej w zakresie: lokalizacji ścianek działowych, rozbudowy wewnętrznych instalacji hydrantowej, zmiany lokalizacji nawiewników wentylacji mechanicznej, rozbudowa wewnętrznej instalacji energetycznej i teletechnicznej w ramach zadania pn.: Podróż na wschód — nowa oferta kulturalna Muzeum Azji i Pacyfiku”. Jak wskazał Zamawiający, już sam zakres opisany w pozycji wskazuje na wymóg stworzenia pełnobranżowego projektu - lokalizacja ścianek działowych dotyczy branży architektonicznej, rozbudowa wewnętrznej instalacji hydrantowej wskazuje na instalację wodną, hydrantową, zmiana lokalizacji nawiewników wentylacji mechanicznej wskazuje instalację branży sanitarnej, zaś rozbudowa wewnętrznej instalacji energetycznej i teletechnicznej dotyczy branży elektrycznej i teletechnicznej. Skoro zatem opis zadania potwierdza realizację zamówienia w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, nie można uznać, aby Zamawiający nie był uprawniony do przyznania punktów Przystępującemu. W pozycji nr 9 wskazano prace przy projekcie pn.: Muzeum Inżynierii Miejskiej - odtworzenie, rekonstrukcja oraz renowacja zabytkowego hangaru lotniczego wraz z remontem nawierzchni przy Stella Sawickiego 41 w Krakowie. Przedstawiciel Zamawiającego obecny na rozprawie z udziałem stron oświadczył, że pełnił funkcję dyrektora Muzeum w 2016 r., a zatem ma bezpośrednio wiedzę w tym zakresie co do powstania tych dokumentacji. Posiada także wiedzę, iż w czasie późniejszym została zrealizowana również budowa tego muzeum. Zakres zadania projektowego dotyczył również odtworzenia dwóch maszynowni, a zatem był szerszy, niż wskazuje Odwołujący. Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o. wskazał także, że pełna dokumentacja inwestycji jest ogólnodostępna na stronie Biuletynu Informacji Publicznej Miasta Krakowa. W trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący podniósł, że przedstawiony przez Wykonawcę Pro Archivision sp. z o.o. link odsyła do specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Zamawiający oświadczył, że na stronie internetowej Miasta Krakowa (BIP) znajdują się 4 dodatkowe linki dotyczące tej inwestycji, odsyłające do dokumentacji budowlanej i wykonawczej. Zamawiający oświadczył, że specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót nie może istnieć samodzielnie, jest ona częścią dokumentacji wykonawczej. Powyższe okoliczności w ocenie Izby potwierdzają, że nie jest konieczne postulowane przez Odwołującego wyjaśnienie treści oferty Wykonawcy Pro Archivision sp. z o.o. Izba uznała za wiarygodne oświadczenie Zamawiającego co zrealizowania dokumentacji projektowej w zakresie pozycji nr 9. Oświadczenie Zamawiającego należy uznać za wiarygodne. Skoro Zamawiający posiada wiedzę w zakresie sporządzonej dokumentacji dla inwestycji, gdyż pełnił funkcję przedstawiciela inwestora, czemu nie przeczył Odwołujący, to nie istnieje konieczność dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Wiarygodne jest także oświadczenie Zamawiającego, że skoro została sporządzona specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót dla powyższej inwestycji – na co wskazuje odesłanie na oficjalnej stronie internetowej inwestora, to oznacza że powstała pełna dokumentacja budowlana i wykonawcza, bowiem specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót nie może istnieć samodzielnie. Wobec powyższego Izba uznała zarzut za bezzasadny. Zarzut dotyczący oceny oferty pod kątem kryteriów oceny ofert w odniesieniu do dodatkowego doświadczenia Pana R. M. zasługuje na uwzględnienie. W doświadczeniu dodatkowo punktowanym w ramach kryterium oceny ofert Pana R. M. Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o. w każdej pozycji wpisał nazwę projektu, okres realizacji oraz kluczowy element, czyli powierzchnię użytkową budynku objętego projektowaniem. W wykazie, w miejscach nazw projektów, zostały wpisane nazwy, takie jak „budynki wielorodzinne A, B, C”. Jak wyjaśniał Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o., brak finezyjnych nazw projektów nie przesądza o niespełnieniu kryterium punktowanego. Intencją Zamawiającego było punktowanie wykonawcy, który posiada wiedzę i umiejętności konstruktorskie w celu prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Zauważył, że nie każda inwestycja spełniająca kryteria oceny ofert musi nosić nazwę własną, ponieważ to nie ona przesądza o charakterze i zakresie projektu. Należy jednak zauważyć, że sposób przedstawienia „dodatkowego” doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej Pana R. M. nie pozwala na stwierdzenie, czy osoba ta rzeczywiście zrealizowała prace, które podlegały dodatkowej punktacji. Nie jest możliwe zidentyfikowanie inwestycji. Określenia typu „budynek wielorodzinny typu A, B, C”, czy „budynek wielorodzinny D”, nie pozwalają na identyfikację. Nie można zatem mieć pewności co do rzeczywistej realizacji tych inwestycji. Ponadto na podstawie informacji zawartych w wykazie osób nie można ocenić, jakie czynności wykonywał projektant w ramach wskazanych inwestycji, w szczególności, czy wykonał pełnobranżową dokumentację projektową. Skoro w SIW Z Zamawiający zawarł wymaganie, że: „wykaz powinien zawierać dane umożliwiające Zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz dokonania oceny merytorycznej ofert w kryterium „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, to tym bardziej Wykonawca powinien zawrzeć w treści wykazu informacje jednoznaczne, pozwalające na identyfikację inwestycji. Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o. nie zastosował się do tego wymagania. W związku z tym, na podstawie wykazu nie można dokonać oceny merytorycznej oferty w podkryterium. Natomiast ocena ofert pod kątem przyjętych kryteriów oceny ofert ma podstawowe znaczenie w postępowaniu. Skoro zatem na podstawie przedstawionych w wykazie osób informacji nie można stwierdzić, czy osoba wskazana na stanowisko projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej posiada dodatkowe doświadczenie, nie można zidentyfikować inwestycji, z którymi to doświadczenie ma być związane, to Zamawiający nie powinien był przyznawać punktów w tym kryterium Wykonawcy Pro Archivision sp. z o.o., ale wyjaśnić istniejące wątpliwości. Zrozumiały jest argument podnoszony zarówno przez Wykonawcę Pro Archivision sp. z o.o., jak i Zamawiającego, że: „brak finezyjnych nazw projektów nie przesądza o niespełnieniu kryterium punktowanego. Intencją Zamawiającego było punktowanie wykonawcy, który posiada wiedzę i umiejętności konstruktorskie w celu prawidłowego wykonania zamówienia publicznego”. Jednak przedstawione w wykazie osób dane powinny pozwolić na identyfikację inwestycji, aby Zamawiający miał możliwość weryfikacji przedstawionych danych co do ich zgodności z rzeczywistym stanem faktycznym, a tym samym miał możliwość dokonania w sposób prawidłowy oceny oferty i przyznania punktów. W przeciwnym razie oznaczałoby to także nierówne traktowanie wykonawców, gdyż mogłoby umożliwić niektórym wykonawcom przedstawienie informacji w sposób częściowo ukryty, zanonimizowany, a tym samym uniemożliwiający weryfikację danych podawanych przez wykonawców. Trafnie zauważył Odwołujący, że wykaz doświadczenia Pana R. M. powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby, Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę Pro Archivision sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do inwestycji wskazanych w wykazie osób. Skoro w wykazie przedstawiono określone inwestycje, nie należy ich pomijać, ale wyjaśnić, gdzie dokładnie znajdują się wskazane budynki i z jaką inwestycją są związane. Aby możliwe było dokonanie oceny, czy Wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem, konieczne jest wskazanie danych identyfikujących jednoznacznie inwestycję (nazwę, lokalizację), zrealizowane przez projektanta zadania (w szczególności, czy projektant wykonał pełnobranżową dokumentację projektową). Dopiero jednoznaczne dookreślenie ww. informacji pozwoli na ocenę, czy za wskazane doświadczenie można było przyznać dodatkowe punkty w podkryterium. Uznanie oferty Wykonawcy Pro Archivision sp. z o.o. jako najkorzystniejszej było przedwczesne. W oparciu o powyższe, Izba uznała uwzględniła zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zaniechania wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy Pro Archivision sp. z o.o. w zakresie dodatkowego doświadczenia projektanta w branży konstrukcyjno – budowlanej i nakazała wezwanie tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sposób umożliwiający identyfikację wykonanych prac w przedstawionym wykazie osób. Za bezzasadny został uznany zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Cz. H, pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień. Wykonawca Cz. H, prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Pracownia Inżynierska Cz. H, złożył ofertę z ceną 429 270,00 zł (brutto). Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej ceny. Wykonawca złożył wyjaśnienia dwukrotnie (każdorazowo na wezwanie Zamawiającego). Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające. Niezależnie od powyższego, Zamawiający w toku badania ofert uzyskał opinię rzeczoznawcy, stanowiącą analizę wyjaśnień wykonawców, których oferty budziły wątpliwości Zamawiającego pod względem wysokości zaoferowanej ceny. Rzeczoznawca uznał wyjaśnienia złożone przez wykonawców za wystarczające i potwierdzające, że oferty nie zostały skalkulowane z zastosowaniem rażąco niskiej ceny. Stwierdził także, że ustalony stan faktyczny nie potwierdza skalkulowania cen ofertowych dla badanych ofert na poziomach uniemożliwiających realizację zamówienia zgodnie z zapisami SIWZ. Nie ma więc faktycznej podstawy do odrzucenia ofert wykonawców. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Cz. H Pracownia Inżynierska Cz. H nie potwierdzają, aby cena oferty była rażąco niska. Wykonawca w treści wyjaśnień przedstawił okoliczności, które w jego ocenie uzasadniały wysokość zaoferowanej ceny. Przedstawił także dwie kalkulacje. Odwołujący nie odniósł się żadnej z nich – nie wykazał, aby koszty w nich przedstawione były nierynkowe. Wbrew twierdzeniu Odwołującego jakoby Wykonawca nie załączył dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny, Wykonawca załączył do treści wyjaśnień umowy przedwstępne z projektantami, potwierdzające, że poszczególni projektanci są gotowi do realizacji pracy za określoną cenę, a co za tym idzie, zaoferowana cena jest realna. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że Wykonawca Cz. H Pracownia Inżynierska Cz. H jako stawkę pracy przyjął 25 zł za jedną godzinę pracy. Stawka ta została określona identycznie dla każdego projektanta. W opinii Odwołującego, stawki te są nierealne i nieadekwatne do pracy zatrudnionych projektantów. Należy zauważyć że wysokość zastosowanej stawki nie narusza zapisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Nawet jeśli zdaniem Odwołującego przyjęcie jednakowych stawek dla projektantów wszystkich branż wskazuje na brak należytej staranności Wykonawcy w szacowaniu kosztów realizacji, to nie dowodzi, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Cena rażąco niska to cena, za którą nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia, nierynkowa. Natomiast, jak wskazano powyżej, Wykonawca załączył do treści wyjaśnień umowy przedwstępne z projektantami, potwierdzające, że poszczególni projektanci są gotowi do realizacji pracy za określoną cenę. Skoro projektanci zdecydowali się na przyjęcie do realizacji zamówienia za określoną kwotę, nie naruszającą przepisów prawa, to oznacza, że Wykonawca wykazał, że zaoferowana cena jest realna, nie jest rażąco niska. W trakcie rozprawy z udziałem stron, Odwołujący podnosił argumentację, iż Wykonawca Cz. H Pracownia Inżynierska Cz. H przewidział nieprawidłową ilość godzin realizacji zamówienia. Jak wskazano powyżej, Zamawiający w toku badania ofert uzyskał opinię rzeczoznawcy, stanowiącą analizę wyjaśnień także oferty Wykonawcy Cz. H Pracownia Inżynierska Cz. H pod względem wysokości zaoferowanej ceny. Rzeczoznawca przeanalizował m.in. nakład pracy przewidziany w każdej z ocenianych ofert. Odnosząc się do nakładu pracy wskazanego przez wykonawcę Cz. H Pracownia Inżynierska Cz. H, rzeczoznawca stwierdził, że nakład pracy określony przez Wykonawcę na 9 720 roboczogodzin wydaje się być niewspółmiernie wysoki do zakresu zadania. Jak stwierdził rzeczoznawca, nie oznacza to jednak przeszacowania ceny ofertowej tego Wykonawcy, ale wynika z innych powodów. Rzeczoznawca podkreślił, że ilość roboczogodzin wynika z uwarunkowań konkretnego biura projektowego oraz jakości członków zespołu projektowego. Oceniający nie wykluczył, że wybrane biura, wykonawcy, będą potrzebować większej ilości roboczogodzin niż oszacował rzeczoznawca. Zatem wbrew twierdzeniu Odwołującego, Wykonawca nie przyjął nieprawidłowej ilości godzin, ale zbyt wysoką ilość godzin. Przyjęcie przez Wykonawcę większej ilości godzin realizacji zamówienia, w ocenie Izby nie oznacza nierealności ceny. Ilość godzin nie była ustalona przez Zamawiającego. Wykonawca szacuje taką ilość godzin, jaka jest mu niezbędna do realizacji zamówienia. Zatem również ten argument Odwołującego okazał się bezzasadny. Odwołujący stwierdził także w odwołaniu, że w treści wyjaśnień Wykonawcy złożonych 30.12.2020 r. ujęto pozycję rzeczoznawcy ppoż i geologa w kwocie 20.000,00 zł, natomiast w wyjaśnieniach z dnia 01.02.2021 r., pozostawiono pozycję rzeczoznawcy ppoż w kwocie 10.000,00 zł, ale pominięto geologa. Okoliczność ta nie wpływa na realność zaoferowanej ceny. Jak wyjaśnił Wykonawca Cz. H Pracownia Inżynierska Cz. H w trakcie rozprawy z udziałem stron: „w pierwszych wyjaśnieniach zostały połączone koszty w jednym polu, natomiast w drugich wyjaśnieniach zmieniła się metodologia i koszty PPOŻ zostały ujęte w poz. 12, a koszty geologa w poz. 30”. Z powyższego wynika, że w inny sposób przedstawiono koszty w kalkulacji, nie dowodzi to natomiast, że koszty te zostały przez Wykonawcę pominięte. Niezależnie należy zauważyć, że argument Odwołującego dotyczy niewielkiego kosztu, nie zaś istotnej pozycji kosztotwórczej, mającej istotny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak wskazano powyżej, Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów, które potwierdzałyby, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Cz. H Pracownia Inżynierska Cz. H nie jest realna. Samo przywołanie twierdzenia tego Wykonawcy, że koszty mają jedynie szacunkowy charakter, nie dowodzi jeszcze, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Ponadto Wykonawca w treści wyjaśnień przedstawił kalkulacje kosztów (w tabelach), których, jak wskazano powyżej, Odwołujący nie podważył. Wykonawca uwzględnił w kalkulacji rezerwę, co wskazuje także na ostrożnościowy sposób kalkulacji. Zgodnie z artykułem 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca Cz. H Pracownia Inżynierska Cz. H złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. Odwołujący nie wykazał, aby treść wyjaśnień potwierdzała, że cena oferty tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Tym samym podnoszone przez Odwołującego zarzuty w odniesieniu do oferty Wykonawcy Cz. H Pracownia Inżynierska Cz. H są bezzasadne i w konsekwencji w tym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie ujawnienia objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Pro Archivision sp. z o.o. podlegał uwzględnieniu. Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o. został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do zaoferowanej ceny. Wykonawca złożył wyjaśnienia 30.12.2020 r. oraz 02.02.2021 r. Wyjaśnienia zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego, każdorazowo w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o. zawarł te same ogólnikowe stwierdzenia, iż informacje posiadają wartość gospodarczą, gdyż ich rozpowszechnianie może zagrażać pozycji Wykonawcy na rynku oraz możliwości prowadzenia działalności w zakresie usług architektonicznych, a także że konkurenci Wykonawcy mogliby uzyskane informacje wykorzystać dla własnych celów na szkodę Wykonawcy. Ponadto wskazywał, że informacje obejmują dane organizacyjne, dotyczące pracowników, wysokość ich wynagrodzenia, tożsamość podwykonawców, wysokość kosztów działalności, sposób kalkulacji wynagrodzenia za zlecenie i inne, jak również, że informacje te znane są tylko władzom spółki i nigdy nie były podawane do publicznej wiadomości. Tak sformułowanego uzasadnienia objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa nie można jednak uznać za wystarczające. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dn. 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile upoważniony do korzystania z informacji lub rozporządzenia nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak zatem wynika z przywołanych powyżej przepisów, podstawową zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność postępowania. Zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest sytuacją wyjątkową. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji złożonych w postępowaniu podlega ocenie pod kątem spełnienia każdej z przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa opisanej w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym bardziej skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga wykazania przez wykonawcę, a zatem udowodnienia, że zastrzeżona informacja rzeczywiście stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ogólne wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie mogą stanowić podstawy do ograniczenia zasady jawności postępowania. Jak wynika z powyżej zacytowanej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć tylko takie informacje, co do których wykazano, że posiadają wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane w kręgu osób zajmujących się tym rodzajem informacji. Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o. nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Nie podjął nawet próby wykazania, jaką konkretnie szkodę mógłby ponieść w sytuacji ujawnienia przedmiotowych wyjaśnień dotyczących ceny. Trudno wyobrazić sobie, w jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych informacji, miałoby zachwiać pozycją Wykonawcy. Stwierdzenie Wykonawcy, że: ujawnienie informacji spowodowałoby, że mieliby do nich dostęp bezpośredni konkurenci Wykonawcy, a uzyskane informacje mogliby wykorzystać dla własnych celów i na szkodę interesów Wykonawcy, ma charakter jedynie ogólny, mający na celu wywołanie u Zamawiającego obawy przed ujawnieniem informacji. Jednakże, jak wskazano powyżej, obowiązkiem Wykonawcy, który zastrzega określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jest wykazanie twierdzeń, które legły u podstaw takiego zastrzeżenia. Skoro Wykonawca oświadczył, że ujawnienie tych informacji zagraża jego interesom, powinien wykazać, w jaki sposób może to nastąpić. Zagrożenie, wartość gospodarcza powinny zostać określone, sprecyzowane przez Wykonawcę. Przyczyny, dla których Wykonawca zastrzegł informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny jednoznacznie wynikać z oświadczeń samego Wykonawcy. Nie mogą one zostać pozostawione ogólnym domysłom Zamawiającego. Ponadto przedstawione kalkulacje mają znaczenie wyłącznie dla oceny ofert w niniejszym postępowaniu i nie zawierają żadnych danych szczególnych. Wykonawca nie wykazał, w jaki konkretnie sposób ujawnienie kalkulacji ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu miałoby wpłynąć na pozycję Wykonawcy. W ocenie Izby, zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień, miało w tym postępowaniu na celu wyłącznie uniknięcie ewentualnej kontroli przez innych Wykonawców prawidłowości kalkulacji zaoferowanej ceny. Jak wskazano powyżej, nie ulega wątpliwości, że Wykonawcy mają prawo i możliwość obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa określonych dokumentów, czy informacji. Jednak istotne znaczenie ma okoliczność, że w takiej sytuacji Wykonawcy są zobowiązani do wykazania zaistnienia przesłanek opisanych art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Istotne znaczenie ma także fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podstawową zasadą jest zasada jawności postępowania, która jest ważna w sytuacji, gdy zastrzegane są informacje podlegające ocenie w ramach kryterium oceny ofert. Także z zacytowanego powyżej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania powinien wykazać, że podjął przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności. Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o. nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających podjęcie działań mających na celu utrzymanie w poufności tych konkretnych informacji, które złożone zostały w postępowaniu. Skoro dla Wykonawcy określona informacja ma tak szczególne znaczenie, że zdecydował się objąć ją tajemnicą przedsiębiorstwa, to oznacza, że podjął w tym celu szczególne działania w celu utrzymania tej informacji w poufności. Te działania Wykonawca powinien wykazać. Powyższe potwierdza sama definicja tajemnicy przedsiębiorstwa przytoczona powyżej. Trafnie zauważył Odwołujący, że Wykonawca zastrzegający poszczególną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa powinien wykazać, iż podjął szereg czynności nacelowanych na ochronę tej informacji. Tymczasem z dokumentów złożonych przez Wykonawcę Pro Archivision sp. z o.o. nie wynika, aby Wykonawca ten podjął jakiekolwiek działania w celu zachowania informacji w poufności. Złożone oświadczenia projektantów również nie zawierają żadnych klauzul, czy nawet odniesienia w treści do poufności informacji w nich zawartych. Treść załączonych umów z pracownikami zawiera jedynie ogólną klauzulę stanowiącą ogólne zobowiązanie pracownika. Jest to ogólna standardowa klauzula, która nie odnosi się do niniejszego postępowania. Jak wskazano powyżej, istotą jest wykazanie przez Wykonawcę ochrony tej konkretnej, zastrzeganej w niniejszym postępowaniu informacji. W treści sentencji wyroku Izba nakazała odtajnienie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Pro Archivision sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny z uwzględnieniem anonimizacji danych osobowych pracowników, mając na uwadze, że stosownie do przepisów regulujących ochronę danych osobowych, dane osobowe powinny podlegać ochronie, a zatem zawarte w wyjaśnieniach Wykonawcy dane personalne pracowników powinny zostać zanonimizowane. W konsekwencji należało stwierdzić, że Wykonawca Pro Archivision sp. z o.o. nie wykazał spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do złożonych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Nie wykazał ich wartości gospodarczej. Nie wykazał, nie udowodnił, aby podjął jakiekolwiek działania w celu utrzymania tych konkretnych informacji w poufności. Z powyższych względów, zarzut podlegał uwzględnieniu. W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że: „Odwołujący konstruując zarzut naruszenia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy pzp przytoczył wprawdzie przepis (zasadę), który jego zdaniem został naruszony, jednak zaniechał dokładnego wskazania konkretnych czynności podjętych bądź zaniechanych przez Zamawiającego, które miałyby wpływ na wskazany w treści odwołania zarzut, nie wskazał konkretnego przepisu ustawy pzp, którego naruszenie miałoby skutkować naruszeniem zasady opisanej w art. 8 ust. 3 ustawy pzp, co w ocenie Zamawiającego oznacza, że zarzut ten został skonstruowany w sposób nieprawidłowy. Z uwagi na fakt, ze Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w odniesieniu do zarzutów wskazanych w odwołaniu, skonstruowanych w sposób prawidłowy wskazać należy, ze nie jest możliwe ustosunkowanie się do tego zarzutu przez Izbę. Omawiany zarzut został skonstruowany przez Odwołującego w sposób wadliwy, a Zamawiający nie dopuścił się naruszenia żadnego innego przepisu ustawy pzp”. Wbrew stanowisku Zamawiającego wyrażonemu w podpowiedzi na odwołanie, Odwołujący sformułował zarzut w sposób prawidłowy. Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, odwołanie wnosi się od czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, niezgodnej z przepisami ustawy. Z treści odwołania wynika jednoznacznie, jakie czynności Zamawiającego były w ocenie Odwołującego nieprawidłowe – dotyczy to zaniechania odtajnienia treści wyjaśnień Wykonawcy Pro Archivision sp. z o.o. Odwołujący powołał także konkretne przepisy ustaw. Wskazał okoliczności faktyczne stanowiące uzasadnienie zarzutu. Tym samym, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, było możliwe ustosunkowanie się do tego zarzutu przez Izbę. Zarzut podlegał zatem rozpoznaniu. Odwołujący w odwołaniu sformułował zarzut ewentualny dotyczący naruszenia przez Zamawiającego: art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Pro Archivision sp. z o.o., pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień Wykonawcy Pro Archivision sp. z o.o. i uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają, że oferta ww. Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia tej oferty mimo, iż Wykonawca nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący jednoznacznie wskazał, że jest to zarzut podnoszony ewentualnie, tj. gdy Izba nie zgodzi się z zarzutem niezasadnego utajnienia wyjaśnień Wykonawcy Pro Archivision sp. z o.o. Z uwagi na okoliczność, że rozpoznaniu i uwzględnieniu podlegał zarzut podstawowy, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczący niezasadnego utajnienia wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Pro Archivision sp. z o.o., Izba nie rozpoznawała zarzutu ewentualnego. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Zaliczyła także w poczet kosztów kwotę 3600 zł 00 gr tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, który wnosił o zwrot kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł, przedstawiając fakturę. Jednocześnie Odwołujący złożył rozliczenie kosztów postępowania odwoławczego, wnosząc o zwrot kosztów zastępstwa procesowego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł, koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości łącznej 34 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie/rozprawę w kwocie 167,16 zł. Zamawiający nie złożył rachunków. Izba zasądziła koszty postępowania stosownie do jego wyniku. Odwołanie podlegało częściowemu uwzględnieniu. Izba przyjęła, iż waga uwzględnionych zarzutów stanowi 1/3, zaś oddalonych 2/3. W konsekwencji Odwołujący został obciążony kosztami postępowania w wysokości 2/3, zaś Zamawiający w wysokości 1/3. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nie przekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Stosownie do zacytowanego przepisu rozporządzenia, pełnomocnikowi przysługiwał zwrot kosztów postępowania w kwocie nieprzekraczającej 3600 złotych. Dodać należy, że wymienione w § 5 pkt 2 lit. a) koszty stron postępowania obejmujące koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę, dotyczą kosztów strony postępowania. Wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika wyszczególnione zostały w osobnym przepisie rozporządzenia - § 5 pkt 2 lit. b) (zacytowanym powyżej). Na rozprawę stawił się wyłącznie pełnomocnik strony. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b) ). Przewodniczący:……………………….. …PRZEBUDOWĘ WIADUKTU W CIĄGU UL. KURLANDZKIEJ WRAZ Z PRZEBUDOWĄ UKŁADU DROGOWEGO
Odwołujący: STRABAG Sp. z o.o.Zamawiający: 1) Miasto Poznań…Sygn. akt: KIO 943/20 Sygn. akt: KIO 966/20 POSTANOWIENIE z dnia 29 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 29 maja 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (w sprawie o sygn. akt: KIO 943/20) B. w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (sygn. akt: KIO 966/20) w postępowaniu prowadzonym przez 1) Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań; 2) Aquanet S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań; w imieniu i na rzecz których działa inwestor zastępczy: Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. z/s w Poznaniu: dane do korespondencji: Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o., Plac Wiosny Ludów 2, 61-831 Poznań, przy udziale: A. wykonawcę Skanska S.A., Aleja „Solidarności” 173, 00-877 Warszawa, adres do korespondencji: Obszar Budownictwa Inżynieryjnego we Wrocławiu, ul. Ks. Piotra Skargi 1 50-082 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 943/20 oraz o sygn. akt: KIO 966/20 po stronie odwołującego postanawia: 1. A. umorzyć postępowanie odwoławcze o sygn. akt: KIO 943/20; B. umorzyć postępowanie odwoławcze o sygn. akt: KIO 966/20; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczone wpisy od odwołań, kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków oraz kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 943/20 Sygn. akt: KIO 966/20 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „„PRZEBUDOWĘ WIADUKTU W CIĄGU UL. KURLANDZKIEJ WRAZ Z PRZEBUDOWĄ UKŁADU DROGOWEGO", zostało wszczęte przez Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o., pl. Wiosny Ludów 2, 61-831 Poznań zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2020/S 081-189954 z dnia 24.04.2020 r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” została opublikowana w tym samym dniu. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.05.2020 r. sprawy o sygn. akt: KIO 943/20 oraz sygn. akt: KIO 966/20 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 943/20 - STRABAG Sp. z o.o.: W dniu 04.05.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zwana dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 943/20” wniosła odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.05.2020 r. (e-mailem). Odwołanie na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w treści SIWZ niezgodnie z przepisami Pzp, tj. na: 1. postanowienie pkt 18.1 b SIWZ w zakresie w jakim wymaga od: Kierownika budowy - w ppkt 2 - doświadczenia w ciągu ostatnich 60 miesięcy na realizację zadania budowy obiektu mostowego długości minimum 60 m wraz z zakresem robót drogowych długości min 400m na obszarze zabudowanym wraz z przebudową minimum czterech podziemnych instalacji obcych spośród: oświetlenie, instalacja wod - kan, instalacja średniego napięcia, gazociąg, instalacja teletechniczna, ciepłociąg Kierownika robót mostowych: - w ppkt 1- doświadczenia (od początku do końca zadania) na stanowisku kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy na realizację obiektu mostowego zespolonego o stalowej konstrukcji nośnej, długości minimum 70m (co najmniej 3 przęsłowego) - w ppkt 2 - doświadczenia (od początku do końca zadania) na w ciągu ostatnich 60 miesięcy na rozbiórkę i budowę obiektu mostowego nad drogą klasy min G - w ppkt 3 - doświadczenia (od początku do końca zadania) w ciągu ostatnich 60 miesięcy na rozbiórkę i budowę nowego obiektu mostowego długości minimum 70 m (minimum 3 przęsłowego) na obszarze zabudowanym 2. § 11 ust. 1 pkt. a), b), c), j), k), n), o) wzoru Istotnych postanowień Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ (dalej: „ wzoru Umowy"), w zakresie w jakim przewiduje rażąco wygórowane kary, 3. § 11 ust. 1 w pkt a), b), c), l),n), o) wzoru Umowy, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w zakresie jakim nakłada na Wykonawcę kary za niezawinione przez Wykonawcę przekroczenie terminu (za opóźnienie) oraz, 4. brak zastrzeżenia we wzorze Umowy, stanowiącym w Załącznik nr 1 do SIWZ górnego limitu kar umownych. Zarzucił, że Zamawiający naruszył: 1) art. 91 ust. 2 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez określenie w pkt 18.1 b SIWZ kryteriów oceny ofert dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, które nie mają wpływu na jakość wykonania zamówienia i tym samym niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert, 2) oraz 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez sformułowanie w pkt 18.1 b SIWZ kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w taki sposób, że w rzeczywistości nie tyczy się ono przedmiotu zamówienia, lecz właściwości wykonawcy oraz nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, a w konsekwencji ograniczą uczciwą konkurencję oraz jest nieproporcjonalne do celów zamówienia, 3) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 484 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako "k.c.") w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp - poprzez zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt. a), b, c), d) j), n), o) wzoru Umowy, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ rażąco wygórowanych kar umownych, oraz poprzez zastrzeżenie kary umownej w pkt a), b), c), l),n), o) za niezawinione przekroczenie terminu (za opóźnienie), 4) art. 29 ust 1 Pzp - w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art 3531 kc w zw. z art. 5 kc. oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp - poprzez brak ustanowienia we wzorze Umowy, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, górnego limitu kar umownych na poziomie wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotowej umowy, co powoduje, że kara umowna zastrzeżona jest w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką powinna pełnić kara umowna oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący wnosił o: W zakresie zarzutu nr 1 i 2: nakazanie Zamawiającemu w pkt 18.1 b SIWZ- dokonania zmiany kryterium dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, poprzez usuniecie (wykreślenie) wymogu spełnienia doświadczenia w „ciągu ostatnich 60 miesięcy" i w konsekwencji tego dokonanie modyfikacji postanowieniu pkt 18.1 b SIWZ w następujący sposób: Kierownik budowy: 1. osoba na stanowisku Kierownika budowy posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika Budowy w-ciągu-ostatnich 60 miesięcy realizację zadania budowy obiektu mostowego długości minimum 60m wraz z zakresem robót drogowych długości min 400m na obszarze zabudowanym wraz z przebudową minimum czterech podziemnych instalacji obcych spośród: oświetlenie, instalacja wod - kan, instalacja średniego napięcia, gazociąg, instalacja teletechniczna, ciepłociąg — 2 pkt Kierownik robót mostowych: 1. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy realizację obiektu mostowego zespolonego o stalowej konstrukcji nośnej, długości minimum 70m (co najmniej 3 przęsłowego) — 1 pkt za każdy obiekt, maksymalnie 2 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy rozbiórkę i budowę obiektu mostowego nad drogą klasy min G — 1 pkt 3. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy rozbiórkę i budowę nowego obiektu mostowego długości minimum 70 m (minimum 3 przęsłowego) na obszarze zabudowanym — 1 pkt za każdą realizację, maksymalnie 5 pkt; w zakresie zarzutu nr 3: Zmianę wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ w § 11 ust. 1 pkt. a), b), c),d), j), n), o), w zakresie wysokości wymaganych kar umownych , oraz zmianę w § 11 ust. 1 w pkt a), b), c), l),n), o) wzoru Umowy, poprzez zmianę kary „za opóźnienie" na karę „za zwłokę". w następujący sposób: a) w przypadku przekroczenia przez Wykonawcę terminu któregokolwiek z KM - w wysokości 0,05 % wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy, za każdy dzień zwłoki, b) w przypadku przekroczenia przez Wykonawcę umownego terminu zakończenia przedmiotu Umowy- w wysokości 0,05 % wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy, za każdy dzień zwłoki, c) w przypadku przekroczenia wyznaczonego przez Zamawiającego lub uzgodnionego przez Strony terminu usunięcia wad stwierdzonych w okresie rękojmi lub gwarancji w wysokości 0,05 % wartości brutto wynagrodzenia Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy, za każdy dzień zwłoki d) w przypadku odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy, j) w przypadku niezastosowania się do wymogu wskazanego w § 5 ust. 7 Umowy w wysokości 1% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy za każde stwierdzone naruszenie, I) w przypadku nieprzedłożenia harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji przedmiotu Umowy w terminie określonym w Umowie w wysokości 0,1% wartości brutto wynagrodzenia Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy za każdy dzień zwłoki, n) w przypadku opóźnienia w złożeniu zabezpieczenia należytego wykonania Umowy przy zmianie terminu w wysokości 0,1 % wartości brutto wynagrodzenia Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy za każdy dzień zwłoki, o) w przypadku nieprzedłożenia zgodnie z warunkami Umowy potwierdzonej za zgodność z oryginałem, kopii ważnej polisy ubezpieczeniowej, o której mowa w § 16 Umowy w wysokości 0,1 % wartości brutto wynagrodzenia Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1 niniejszej Umowy, za każdy dzień zwłoki, W zakresie zarzutu 4: Dodanie w Załączniku nr 1 do SIWZ- wzorze Umowy zdania: „Limit kar umownych wynosi 10% wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w§4 ust. 1 niniejszej Umowy”. Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego koszów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający w dniu 05.05.2020 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 Pzp do uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 08.05.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Skanska S.A., Aleja „Solidarności” 173, 00-877 Warszawa, adres do korespondencji: Obszar Budownictwa Inżynieryjnego we Wrocławiu, ul. Ks. Piotra Skargi 1 50-082 Wrocław zwana dalej: „Skanska S.A.” albo „Przystępującym w sprawie KIO 943/20 i KIO 966/20” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 966/20 - Budimex S.A.: W dniu 04.05.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa wniosła odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.05.2020 r. (e-mailem). Odwołanie zostało wniesione na czynności dokonane przez Zamawiającego zarzucając mu naruszenie: 1) art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 5) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel, jaki przyświeca warunkom udziału w postępowaniu, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców a także poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niejasny co powoduje brak możliwości weryfikacji zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy poprzez sformułowanie w pkt. 9.2.3. SIWZ o treści: 9.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej. (1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu łat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie co najmniej dwie budowy wraz z rozbiórką obiektów mostowych wieloprzęsłowych o długości co najmniej 80 m każdy, o konstrukcji zespolonej stalowo betonowej o wartości prac związanych z budową każdego z obiektów minimum 15 min pin netto, wraz z wykonaniem branżowych robót towarzyszących, tj. budowy sieci teletechnicznej, elektroenergetycznej, oświetleniowej oraz wodno-kanalizacyjnej w ramach każdej realizacji, w tym co najmniej jeden obiekt na obszarze zabudowanym. (2) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje łub będzie dysponował: [...] 2) Kierownikiem robót mostowych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej zgodne z ustawą Prawo budowlane - posiadanie od co najmniej 60 miesięcy; - co najmniej 36-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/łub kierownika robót branży mostowej; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej przy realizacji co najmniej 1 budowy obiektu mostowego o długości minimum 80 m na obszarze zabudowanym. 2) art. 36 ust. 2 pkt. 13) oraz art. 91 ust. 2 pkt. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a przede wszystkim w sytuacji, gdy tak sformułowane wymagania dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pozostają bez istotnego wpływu na jakość wykonania zamówienia. Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy poprzez sformułowanie w pkt. 18.1 lit b) SIWZ o treści: b) Pkt za kryterium „Doświadczenie Personelu wykonawcy" (DPW) zostaną przyznane zgodnie z poniższymi zasadami: Zamawiający w ramach kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy będzie przyznawał punkty za doświadczenie osób wskazanych wykazie sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SIWZ, wg następujących zasad: Kierownik budowy: 1. osoba na stanowisku Kierownika budowy jest zatrudniona u Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia na etacie przez okres min. 96 miesięcy z potwierdzonym doświadczeniem w zakresie obiektów mostowych na stanowisku kierownika budowy / robót mostowych przez okres min. 96 miesięcy - 5 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika budowy posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika Budowy w ciągu ostatnich 60 miesięcy realizację zadania budowy obiektu mostowego długości minimum 60m wraz z zakresem robót drogowych długości min 400m na obszarze zabudowanym wraz z przebudową minimum czterech podziemnych instalacji obcych spośród: oświetlenie, instalacja wod - kan, instalacja średniego napięcia, gazociąg, instalacja teletechniczna, ciepłociąg - 2 pkt Kierownik robót mostowych: 1. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy realizację obiektu mostowego zespolonego o stalowej konstrukcji nośnej, długości minimum 70m (co najmniej 3 przęsłowego) -1 pkt za każdy obiekt, maksymalnie 2 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy rozbiórkę i budowę obiektu mostowego nad drogą klasy min G -1 pkt 3. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy rozbiórkę i budowę nowego obiektu mostowego długości minimum 70 m (minimum 3 przęsłowego) na obszarze zabudowanym -1 pkt za każdą realizację, maksymalnie 5 pkt; Kierownik robót antykorozyjnych: posiada certyfikat FROSIO LEV III oraz wykazuje się doświadczeniem nabytym po uzyskaniu certyfikatu w zakresie kierowania lub nadzoru min. 3 zadaniami mostowymi w ramach których wykonano zabezpieczenie antykorozyjne powłoką natryskową metalizacyjno-malarską konstrukcji o powierzchni min 1000 m2 -10 pkt; Kierownik robót drogowych: posiada w swoim doświadczeniu na stanowisku Kierownika robót drogowych co najmniej dwie budowy polegające na budowie/przebudowie drogi długości min 400m w ramach, którego wykonano obiekt mostowy wraz z przebudową infrastruktury podziemnej na obszarze zabudowanym - 5 pkt; [...] Wnosił o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednio zmian w treści SIWZ i odpowiedniego ogłoszenia o zmówieniu (w przypadku lit a) i b) poniżej): a) Fragment punktu SIWZ 9.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej o treści: (1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie co najmniej dwie budowy wraz z rozbiórką obiektów mostowych wieloprzęsłowych o długości co najmniej 80 m każdy, o konstrukcji zespolonej stalowo betonowej o wartości prac związanych z budową każdego z obiektów minimum 15 mln pln netto, wraz z wykonaniem branżowych robót towarzyszących, tj. budowy sieci teletechnicznej, elektroenergetycznej, oświetleniowej oraz wodno - kanalizacyjnej w ramach każdej realizacji, w tym co najmniej jeden obiekt na obszarze zabudowanym (2) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: [.] 2) Kierownikiem robót mostowych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej zgodne z ustawą Prawo budowlane -posiadanie od co najmniej 60 miesięcy; - co najmniej 36-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej przy realizacji co najmniej 1 budowy obiektu mostowego o długości minimum 80 m na obszarze zabudowanym. Otrzyma nowe, następujące brzmienie: 9.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej. (1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże/ że w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie: - co najmniej dwa zadania związane z rozbiórką obiektu mostowego - co najmniej dwa zadania związane z budową obiektu mostowego wieloprzęsłowego o długości co najmniej 80 m, o konstrukcji zespolonej stalowo betonowej i o wartości prac związanych z budową obiektu mostowego minimum 15 mln pln netto, wraz z wykonaniem branżowych robót towarzyszących, tj. budowy sieci teletechnicznej, elektroenergetycznej, oświetleniowej oraz wodno-kanalizacyjnej w ramach każdego zadania, w tym co najmniej jeden obiekt mostowy na obszarze zabudowanym. (2) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: [...] 2) Kierownikiem robót mostowych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej zgodne z ustawą Prawo budowlane -posiadanie od co najmniej 60 miesięcy; - co najmniej 36-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej przy realizacji co najmniej 1 budowy obiektu mostowego o długości minimum 80 m. b) fragment pkt. 1S.1 lit b) SIWZ o treści: b) Punkty za kryterium „Doświadczenie Personelu wykonawcy* (DPW) zostaną przyznane zgodnie z poniższymi zasadami: Zamawiający w ramach kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy będzie przyznawał punkty za doświadczenie osób wskazanych wykazie sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SIWZ, wg następujących zasad: Kierownik budowy: 1. osoba na stanowisku Kierownika budowy jest zatrudniona u Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia na etacie przez okres min. 96 miesięcy z potwierdzonym doświadczeniem w zakresie obiektów mostowych na stanowisku kierownika budowy/robót mostowych przez okres min. 96 miesięcy - 5 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika budowy posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika Budowy w ciągu ostatnich 60 miesięcy realizację zadania budowy obiektu mostowego długości minimum 60m wraz z zakresem robót drogowych długości min 400m na obszarze zabudowanym wraz z przebudową minimum czterech podziemnych instalacji obcych spośród: oświetlenie, instalacja wod - kan, instalacja średniego napięcia, gazociąg, instalacja teletechniczna, ciepłociąg - 2 pkt Kierownik robót mostowych: 1. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy realizację obiektu mostowego zespolonego o stalowej konstrukcji nośnej, długości minimum 70m (co najmniej 3 przęsłowego) -1 pkt za każdy obiekt, maksymalnie 2 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy rozbiórkę i budowę obiektu mostowego nad drogą klasy min G - 1 pkt 3. osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych w ciągu ostatnich 60 miesięcy rozbiórkę i budowę nowego obiektu mostowego długości minimum 70 m (minimum 3 przęsłowego) na obszarze zabudowanym - 1 pkt za każdą realizuję, maksymalnie 5 pkt; Kierownik robót antykorozyjnych: posiada certyfikat FROSIO LEV III oraz wykazuje się doświadczeniem nabytym po uzyskaniu certyfikatu w zakresie kierowania lub nadzoru min. 3 zadaniami mostowymi w ramach których wykonano zabezpieczenie antykorozyjne powłoką natryskową metalizacyjno - malarską konstrukcji o powierzchni min 1000 m2 -10 pkt; Kierownik robót drogowych: posiada w swoim doświadczeniu na stanowisku Kierownika robót drogowych co najmniej dwie budowy polegające na budowie/przebudowie drogi długości min 400m w ramach, którego wykonano obiekt mostowy wraz z przebudową infrastruktury podziemnej na obszarze zabudowanym - 5 pkt; [...] Otrzyma nowe, następujące brzmienie: b) Pkt za kryterium „Doświadczenie Personelu wykonawcy" (DPW) zostaną przyznane zgodnie z poniższymi zasadami: Zamawiający w ramach kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy będzie przyznawał punkty za doświadczenie osób wskazanych wykazie sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SIWZ, wg następujących zasad: Kierownik budowy: 1. osoba na stanowisku Kierownika budowy jest zatrudniona u Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia na etacie przez okres min. 96 miesięcy z potwierdzonym doświadczeniem w zakresie obiektów mostowych na stanowisku kierownika budowy/robót mostowych przez okres min. 96 miesięcy - 5 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika budowy posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika Budowy realizację zadania budowy obiektu mostowego długości minimum 60m wraz z zakresem robót drogowych długości min 400 m na wraz z przebudową minimum czterech podziemnych instalacji obcych spośród: oświetlenie, instalacja wod - kan, instalacja średniego napięcia/ gazociąg, instalacja teletechniczna, ciepłociąg - 2 pkt Kierownik robót mostowych: osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych budowę nowego obiektu mostowego długości minimum 70 m (minimum 3 przęsłowego) - 5 pkt; Kierownik robót drogowych: posiada w swoim doświadczeniu na stanowisku Kierownika robót drogowych co najmniej dwie budowy polegające na budowie/przebudowie drogi długości min 400m w ramach, którego wykonano obiekt mostowy wraz z przebudową infrastruktury podziemnej - 5 pkt; Wykreślenie: Kierownik robót antykorozyjnych: posiada certyfikat FROSIO LEVIII oraz wykazuje się doświadczeniem nabytym po uzyskaniu certyfikatu w zakresie kierowania lub nadzoru min. 3 zadaniami mostowymi w ramach których wykonano zabezpieczenie antykorozyjne powłoką natryskową metalizacyjno—malarską konstrukcji o powierzchni min 1000 m2 -10 pkt; [...] 2) o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 05.05.2020 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 Pzp do uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 08.05.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Skanska S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 943/20, sygn. akt: KIO 966/20: W dniu 27.05.2020 r. (e-mailem) przed otwarciem posiedzenia Zamawiający wobec wniesionych odwołań o sygn. akt: KIO 943/20 oraz sygn. akt: KIO 966/20 do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 i 2 Pzp, odpowiedź na odwołania, w której uwzględnił oba odwołania, czyli w całości wniesione w dniu 04.05.2020 r. przez wykonawców STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (KIO 943/20) oraz Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 966/20). Pismo zostało podpisane przez P.Z i V-ce P.Z osoby ujawnione w ogólnodostępnym dokumencie KRS i umocowane do łącznej reprezentacji. W konsekwencji uwzględnienia odwołań, Zamawiający zmieni treść SIWZ oraz odpowiednio Załączników do SIWZ, zwiększając tym samym istotnie konkurencyjność w ramach prowadzonego postępowania, w następujący sposób: I. Punkty: 9., 9.1., 9.2. SIWZ otrzymają następujące brzmienie: „9. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy: 9.1. nie podlegają wykluczeniu, 9.2. spełniają następujące warunki dotyczące: 9.2.1. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej: Zamawiający nie stawia warunku w ww. zakresie. 9.2.2. sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości nie mniejszej niż 10 000 000,00 PLN (lub równowartość tej kwoty w przypadku walut innych, niż złoty polski, obliczoną przy uwzględnieniu średniego kursu waluty obcej podanego przez Narodowy Bank Polski dla dnia wystawienia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia) b) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 5 000 000,00 PLN (lub równowartość tej kwoty w przypadku walut innych, niż złoty polski, obliczoną przy uwzględnieniu średniego kursu waluty obcej podanego przez Narodowy Bank Polski dla dnia wystawienia informacji banki lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej). 9.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej. (1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie: - co najmniej dwa zadania związane z rozbiórką obiektu mostowego; - co najmniej dwa zadania związane z budową obiektu mostowego wieloprzęsłowego o długości co najmniej 80 m, o konstrukcji zespolonej stalowo betonowej i o wartości prac związanych z budową obiektu mostowego minimum 10 min pin brutto, wraz z wykonaniem branżowych robót towarzyszących, tj. budowy sieci teletechnicznej, elektroenergetycznej, oświetleniowej oraz wodno-kanalizacyjnej w ramach każdego zadania, w tym co najmniej jeden obiekt mostowy na obszarze zabudowanym. (2) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: 1) Kierownikiem budowy - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej zgodne z ustawą Prawo budowlane - posiadanie od co najmniej 120 miesięcy; - co najmniej 48-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy obiektów mostowych; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy - minimum jedno zadanie polegające na budowie rozbiórce i budowie obiektu mostowego wraz z przebudową/budową drogi długości min 400 m. 2) Kierownikiem robót mostowych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej zgodne z ustawą Prawo budowlane - posiadanie od co najmniej 60 miesięcy; - co najmniej 36-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży mostowej przy realizacji co najmniej 1 budowy obiektu mostowego o długości minimum 80 m. 3) Kierownikiem robót drogowych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej zgodne z ustawą Prawo budowlane - posiadanie od co najmniej 60 miesięcy; - co najmniej 24-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży drogowej; - doświadczenie zawodowe szczegółowe: na stanowisku Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży drogowej przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie drogi wraz przebudową uzbrojenia podziemnego o wartości robót minimum 1 mln pln netto. 4) Kierownikiem robót antykorozyjnych - wymagania: - certyfikat IBDIM lub równoważny do kierowania i nadzorowania robotami antykorozyjnymi na stalowych obiektach mostowych; - co najmniej 36-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu pracami w zakresie wykonania powłok antykorozyjnych, w tym minimum dla 1 obiektu mostowego; 5) Kierownikiem robót elektrycznych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych zgodne z ustawą Prawo budowlane; - co najmniej 24-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót elektrycznych. 6) Kierownikiem robót teletechnicznych - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych zgodne z ustawą Prawo budowlane; - co najmniej 24-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót telekomunikacyjnych; 7) Kierownikiem robót sanitarnych (wod-kan) - wymagania: - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zgodne z ustawą Prawo budowlane; - co najmniej 24-miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w charakterze Kierownika budowy i/lub kierownika robót branży sanitarnej; Uwaga: a) Pojęcie „budowy” należy rozumieć zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane - tj. jako „wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego” b) Pojęcie „obiekt mostowy” należy rozumieć zgodnie z definicją legalną zawartą w przepisach Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. c) Zamawiający nie dopuszcza możliwości łączenia funkcji. d) Za uprawnienia budowlane odpowiadające wyżej określonym uznane zostaną uprawnienia, które wydane zostały na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu - EFTA (strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym), z zastrzeżeniem art. 12 a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2008 r. nr 63, poz. 394). e) Wskazane wyżej uprawnienia winny być uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń. f) W zakresie wykazywania wymaganego w pkt. 9.2.3. doświadczenia wartość robót dla kontraktów zawieranych w walucie obcej należy przeliczyć stosując średni kurs waluty obcej podawany przez Narodowy Bank Polski dla dnia zawarcia kontraktu”. II. Punkt 18. SIWZ otrzyma następujące brzmienie; „18. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. 18.1 Zamawiający dokona wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria: a) cena (C) - waga 60 % b) doświadczenie Personelu Wykonawcy (DPW) - waga 18% c) skrócenie terminów wykonania zamówienia (ST) - waga 10% d) okres gwarancji/rękojmi (OGR) - waga 10 % e) płatności dla Podwykonawców (PP) - waga 2 % Uwaga: dla potrzeb prowadzonego postępowania przyjmuje się, iż 1 % wagi danego kryterium oceny ofert odpowiada 1 pkt możliwemu do uzyskania w tym kryterium. a) Kryterium Cena (C) zostanie ocenione w oparciu o wzór: Pi(C) = (Cmin /i)x 100 x 60% gdzie: Pi(C) - liczba punktów, jakie otrzyma badana oferta „i" za kryterium (C) Cmin - najniższa cena oferowana brutto spośród wszystkich badanych ofert Ci - cena oferowana brutto badanej oferty „i” 100 x 60% - maksymalna liczba punktów, jakie może otrzymać oferta „i” za kryterium (C) z uwzględnieniem wagi kryterium. Obliczona liczba punktów dla oferty złożonej przez danego Wykonawcę wynikająca ze wzoru zostanie zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku. b) Punkty za kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” (DPW) zostaną przyznane zgodnie z poniższymi zasadami: Zamawiający w ramach kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy będzie przyznawał punkty za doświadczenie osób wskazanych wykazie sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SIWZ, wg następujących zasad: Kierownik budowy: 1. osoba na stanowisku Kierownika budowy jest zatrudniona u Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia na etacie przez okres min. 96 miesięcy z potwierdzonym doświadczeniem w zakresie obiektów mostowych na stanowisku kierownika budowy/robót mostowych przez okres min. 96 miesięcy - 5 pkt; 2. osoba na stanowisku Kierownika budowy posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika Budowy realizację zadania budowy obiektu mostowego długości minimum 60m wraz z zakresem robót drogowych długości minimum 400m wraz z przebudową minimum czterech podziemnych instalacji obcych spośród: oświetlenie, instalacja wod - kan, instalacja średniego napięcia, gazociąg, instalacja teletechniczna, ciepłociąg - 3 pkt Kierownik robót mostowych: osoba na stanowisku Kierownika robót mostowych posiada w swoim doświadczeniu (od początku do końca zadania) na stanowisku Kierownika robót mostowych budowę nowego obiektu mostowego długości minimum 70 m (minimum 3 przęsłowego) - 5 pkt; Kierownik robót drogowych: posiada w swoim doświadczeniu na stanowisku Kierownika robót drogowych co najmniej dwie budowy polegające na budowie/przebudowie drogi długości min 400m w ramach, którego wykonano obiekt mostowy wraz z przebudową infrastruktury podziemnej - 5 pkt; Razem w kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy można uzyskać maksymalnie 18 pkt. Wskazany w ofercie Personel Wykonawcy będzie pełnił swoje funkcje przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Zamawiający dopuszcza zmianę osób pełniących oceniane w kryterium funkcje, pod warunkiem, że Wykonawca, wykaże, że nowa proponowana osoba posiada nie mniejsze doświadczenie niż wykazane dla osoby wskazanej w złożonej ofercie i formularzu punktów w kryterium. Wykonawca zobowiązany jest wskazać doświadczenie Personelu na wzorze stanowiącym Załącznik nr 10 do SIWZ w sposób precyzyjny. W przypadku, gdy opis doświadczenia będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis, z zastrzeżeniem treści art. 87 ust. 1 Ustawy. Uwaga: Dokument złożony w celu poddania ocenie w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu wykonawcy" nie należy do rodzaju dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 oraz art. 25a ust 1 Ustawy, a tym samym nie podlega przepisom art. 26 ust 3 i w razie jego nie złożenia Zamawiający nie będzie wzywał wykonawcy do złożenia tego dokumentu. W sytuacji nie złożenia tego dokumentu oferta wykonawcy w ramach przedmiotowego kryterium oceny otrzyma 0 pkt c) Skrócenie terminów wykonania zamówienia (ST), Zamawiający przyzna punkty następująco: - 0 pkt w przypadku braku deklaracji / niejednoznacznej deklaracji skrócenia tj. oferowaniu realizacji w maksymalnych terminach wskazanych przez Zamawiającego; - 2,5 pkt. za każde 30 dni skrócenia terminu realizacji CZĘŚCI I realizacji (robót budowlanych - obecnie 550 dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia) maksymalnie 10 pkt. Skrócenie terminu wykonania zostanie uwzględnione w zawartej umowie w sprawie zamówienia oraz stanowiącym załącznik do umowy harmonogramie rzeczowo-finansowym. d) Kryterium Okres gwarancji / rękojmi (OGR) - Zamawiający przyzna punkty za udzielone: - 60 miesięcy gwarancji / rękojmi za wady - 0 pkt; - 72 miesięcy gwarancji / rękojmi za wady - 5 pkt; - 84 miesięcy gwarancji / rękojmi za wady -10 pkt. e) Kryterium Płatności dla Podwykonawców (PP). Zamawiający przyzna punkty następująco: - termin płatności dla Podwykonawców nie dłuższy niż 30 dni (bez skrócenia) - 0 pkt - termin płatności dla Podwykonawców nie dłuższy niż 21 dni - 1 pkt - termin płatności dla Podwykonawców nie dłuższy niż 14 dni lub deklaracja realizacji bez udziału podwykonawców - 2 pkt Uwaga: w przypadku zadeklarowania w ofercie realizacji zamówienia bez udziału Podwykonawców; a następnie w wyniku zmiany okoliczności zgłoszenie w trakcie realizacji konieczności wykonywania zamówienia z udziałem Podwykonawców, Wykonawca zobowiązany będzie do przyjęcia terminu płatności dla Podwykonawców nie dłuższego niż 14 dni (jako konsekwencja korzyści osiągniętej w ramach oceny ofert w kryterium). 18.2 Łączna ilość punktów uzyskanych przez ofertę zostanie obliczona według Wzoru: K = Kc + Kd + Kt + Kr + Kp, gdzie: K - łączna ilość punktów uzyskana przez ofertę; Kc - punkty uzyskane w kryterium cena brutto (C); Kd - punkty uzyskane w kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy (DPW); Kt - punkty uzyskane w kryterium Skrócenie terminów wykonania zamówienia (ST); Kr - punkty uzyskane w kryterium Okres gwarancji/rękojmi (OGR); Kp - punkty uzyskane w kryterium Płatności dla Podwykonawców (PP). 18.3 Jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, tę dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający spośród tych ofert wybiera ofertę z niższą ceną". Uwaga: kryteria Okres gwarancji / rękojmi (OGR) oraz Płatności dla Podwykonawców (PP) zostaną wprowadzone uzupełniająco, z uwagi na zmianę wagi / punktacji kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy (DPW) wynikającą z uwzględnienia wniesionych odwołań. III. W związku z uwzględnieniem odwołania wniesionego przez STRABAG Sp. z o.o. w części dotyczącej Załącznika nr 1 do SIWZ - wzoru umowy w sprawie zamówienia, zmianie ulegną zapisy dotyczące kar umownych (obniżenie wysokości kar, wprowadzenie limitu kar umownych - 20% oraz wprowadzenie zasady naliczania kar za zwłokę). IV. W związku z powyższymi zmianami odpowiedniej zmianie ulegną zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz formularzy służących przygotowaniu i złożeniu oferty. Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniach, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 943/20 oraz sygn. akt: KIO 966/20 na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w zw. z § 13 ust. 3 zd. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992), wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 943/20 oraz sygn. akt: KIO 966/20 orzeczenie łączne. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 19 …- Odwołujący: Przedsiębiorstwo Budowlane SAWREM sp. z o.o. sp.k.Zamawiający: Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, Wybrzeże L. Pasteura 1, 50-367 Wrocław…Sygn. akt: KIO 3374/20 WYROK z dnia 15 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlane SAWREM sp. z o.o. sp.k., ul. Grota-Roweckiego 115B, 52-232 Wrocław oraz D. S. i T. S. - występujący wspólnie jako Przedsiębiorstwo Budowlane SAWREM s.c. D. S. i T. S., ul. Koskowicka 10,59220 Legnica, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, Wybrzeże L. Pasteura 1, 50-367 Wrocław, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „AGAD” sp. z o.o., ul. Chrzanowskiego 23b, 87-100 Toruń, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „AGAD” sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, Wybrzeże L. Pasteura 1, 50-367 Wrocław, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlane SAWREM sp. z o.o. sp.k., ul. Grota-Roweckiego 115B, 52-232 Wrocław oraz D. S. i T. S. - występujący wspólnie jako Przedsiębiorstwo Budowlane SAWREM s.c. D. S. i T. S., ul. Koskowicka 10, 59-220 Legnica, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, Wybrzeże L. Pasteura 1, 50-367 Wrocław, na rzecz odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlane SAWREM sp. z o.o. sp.k., ul. Grota-Roweckiego 115B, 52-232 Wrocław oraz D. S. i T. S. - występujący wspólnie jako Przedsiębiorstwo Budowlane SAWREM s.c. D. S. i T. S., ul. Koskowicka 10, 59-220 Legnica, kwotę 13 512 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset dwanaście złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt KIO 3374/20 UZASADNIENIE Zamawiający – Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, Wybrzeże L. Pasteura 1, 50-367 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Częściowa realizacja projektów budowlanych podstawowego i zamiennego pn.: Przebudowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego przy ul. Tytusa Chałubińskiego 5 we Wrocławiu, polegająca na remoncie elewacji i dachu wraz z wymianą stolarki okiennej i drzwiowej drewnianej, przeniesieniem zewnętrznych jednostek klimatyzacyjnych i wykonaniem zewnętrznych instalacji sanitarnych i elektrycznych, zgodnie z projektami budowlanymi, pozwoleniami na budowę, projektami wielobranżowymi wykonawczymi i specyfikacjami STWiORB, z zakresem prac określonymw przedmiarach i w opisie planowanych prac do wykonania w poszczególnych branżach” (numer referencyjny: UMW/AZ/PN-93/20). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.09.2020 r., nr 582606-N2020. Pismem z dnia 16.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „AGAD” sp. z o.o. W dniu 21.12.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęłoodwołanie, w którym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlane SAW REM sp. z o.o. sp.k., ul. Grota-Roweckiego 115B, 52232 Wrocław oraz D. S. i T. S. - występujący wspólnie jako Przedsiębiorstwo Budowlane SAW REM s.c. D. S. i T. S., ul. Koskowicka 10, 59-220 Legnica (dalej: „odwołujący”) zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1a i art. 22d ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w wyniku czego doszło do niezgodnego z prawem wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Remontowo-Budowlanego „AGAD" sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziałuw postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do wykazania, że dysponuje osobami skierowanymi do realizacji zamówienia posiadającymi kwalifikacje, doświadczenie i uprawnienia w specjalnościach konstrukcyjno-budowlanej, a mianowicie: Kierownikiem budowy. W szczególności odwołujący podniósł, że: „Zgodnie z zapisem punktu V.1.2) SIW Z wykonawcy zobowiązani byli do wykazania spełnienia wskazanych tam warunków udziału w postępowaniu, w tym posiadania zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na dysponowaniu osobami skierowanymi do realizacji zamówienia posiadającymi określone w SIW Z kwalifikacje, doświadczenie i uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - pkt V.1.2) ppkt c) lit. B. 1. SIW Z - mianowicie „K ierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, wpisanego na listę członków właściwej okręgowej izby inżynierów budownictwa, który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury i prowadził w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 2 (dwa) remonty zabytków nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków, z remontem elewacji, dachu i wymiana stolarki okiennej, o wartości brutto co najmniej 1.000.000,00 PLN (jeden milion złotych) każdy". Zamawiający wskazał przy tym wprost, że „przez remont rozumie się, zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r., poz. 1333): wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym" (wyjaśnienie pojęć na stronie 7. SIWZ). (…) Odwołujący zarzuca, że już dokumenty przedłożone pierwotnie przez AGAD, w tym wyjaśnienia złożone w dniu 20.10.2020r. (Pismo Przedsiębiorstwa Remontowo-Budowlanego „AGAD” sp. z o.o. z dnia 20.10.2020r. - w załączeniu), nie potwierdzają spełniania ww. warunku, mianowicie prace wskazane pod pozycją 3. tabeli w Załącznik nr 2 do oferty AGAD (tj. prace dotyczące budynku Dom im. Józefa Piłsudskiego przy al. 3 Maja 7 w Krakowie) nie obejmowały - wbrew twierdzeniom tego wykonawcy - remontu dachu. Dokumenty przetargowe dotyczące tych robót wskazanych pod pozycją 3. tabeli w Załącznik nr 2 do oferty AGAD, mianowicie treść SIW Z oraz przedmiaru inwestorskiego, wskazują bowiem, że zakres prac wykonanych przez AGAD na tej inwestycji obejmował tylko remont elewacji wraz z wymianą stolarki okiennej oraz krat okiennych; jedynie w treści programu prac konserwatorskich dla przedmiotowej nieruchomości zwrócono uwagę, że przed przystąpieniem do remontu elewacji należy przeprowadzić przegląd poszycia dachowego, w celu wykonania koniecznych reparacji - jednak nie można na podstawie powyższego przyjmować, że w ramach prac wykonywanych na przedmiotowej nieruchomości wykonano remont dachu rozumiany jako remont według definicji przewidzianej w przepisach prawa budowlanego. (…) Za remont nie uznaje się bieżącej konserwacji; ustawodawca nie zdefiniował czynności bieżącej konserwacji, uznając, że nie budzi ono wątpliwości interpretacyjnych; w literaturze podkreśla się, że pojęcie to dość powszechnie występuje w treści innych aktów prawnych oraz języku prawniczym i potocznym, a oznacza wykonywanie czynności niezbędnych do utrzymania nieruchomości w odpowiednim stanie technicznym, tak aby nie ulegała pogorszeniu z powodu codziennej eksploatacji. „Wykonanie koniecznych reparacji”, o jakich mowa w przeglądzie konserwatorskim poszycia dachowego dla ww. realizacji, można zatem kwalifikować jedynie w kategoriach bieżącej konserwacji, a nie remontu. Już z powyższych względów nie sposób tym samym uznać powołanych przez wykonawcę prac jako odpowiadających, co do zakresu, wymaganiom SIWZ w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zarzuca ponadto, że remont dachu budynku Dom im. Józefa Piłsudskiego przy al. 3 Maja 7 w Krakowie stanowił przedmiot odrębnego postępowania przetargowego z 2015 roku (w załączeniu Ogłoszenie o zamówieniu publicznym Remont budynku Dom im. Józefa Piłsudskiego przy al. 3 Maja 7 - Oleandry w Krakowie, numer 114825 z dnia 31.07.2015r. - wydruk ze strony internetowej: (…) Odwołujący zauważa również, że nawet na swojej stronie internetowej AG AD opisuje realizację wskazaną w poz. 3 Załącznika nr 2 do oferty jako remont elewacji i wymianę stolarki okiennej, nie wspomina o wykonywaniu jakichkolwiek prac remontowych dachu: (…) Również dokumentacja zdjęciowa przedmiotowego budynku, wykonana przy pomocy drona w dniu 25.11.2020r., nie potwierdza, aby AGAD - w ramach prac objętych ww. postępowaniem nr 84/2018 wskazanym pod poz. 3 tabeli w Załączniku nr 2 do oferty - wykonał prace remontowe dachu w zakresie wskazanym w treści wyjaśnień z 20.10.2020r.: (…) Odwołujący zarzuca, że treść złożonych przez AGAD wyjaśnień w pismach z dnia 30.11.2020r., 7.12.2020. oraz 11.12.2020r. nie dawała podstaw do przyjęcia, aby prace wykonane przez AGAD w ramach ww. realizacji, stanowiły remont dachu w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. AGAD podał bowiem (Pismo z dnia 30.11.2020r. - w załączeniu), że w ramach remontu dachu wykonał prace polegające na: ·rozbiórce murów ogniowych, okapów, kołnierzy, gzymsów itp. z blachy nienadającej się do użytku, w tym pas podrynnowy w ilości 366,210 m2, ·rozbiórce rynny z blachy nienadającej się do użytku - 40,5 m2, ·obróbkach z blachy cynkowo-tytanowej w tym obróbki gzymsów, okapu, zadaszenia wejścia głównego budynku - pas podrynnowy w ilości 380,70 m2, ·zamontowanie i wykonanie rynien dachowym z blachy cynkowo-tytanowej -45,5 m2, ·akcesoria do rynien dachowych z blachy cynkowo-tytanowej, a także wskazał prace dachowe, jakie wchodziły w zakres przedmiotowego zadania: ·wymiana orynnowania dachu nad wejściem głównym na wysokości 6 m w ilości 40,5 m, ·wymiana pasa nadrynnowego dachu nad wejściem głównym, ·prace dekarskie (wycinanie starej papy i prace dekarskie w miejscu ułożenia pasa nadrynnowego - położenie nowej papy), ·w ramach robót dodatkowych na dachu nad wejściem głównym, demontaż godła i wykonywanie dekarskich naprawczych prac uszkodzonego pokrycia papowego dachu, montaż godła, obróbka dekarska, ·na stropodachu w części niższej obiektu: wymiana obróbki blacharskiej okapu wraz z pracami dekarskimi polegającymi na wycięciu starej papy, położeniu nowej obróbki blacharskiej i położeniu nowej papy, ·na dachu w najwyższej części budynku: wymiana koszy rynnowych w ilości dwóch sztuk - demontaż starych koszy ocynkowanych i montaż nowych z blachy cynkowo-tytanowej. (…) Odwołujący zarzuca - wbrew stanowisku AGAD oraz Zamawiającego - że szczegółowo analiza kosztorysu powykonawczego przedłożonego przez AGAD prowadzi do wniosku, iż prace, które zdaniem AGAD stanowiły „remont dachu" budynku Dom im. Józefa Piłsudskiego przy al. 3 Maja 7 w Krakowie, w rzeczywistości były pracami wykonywanymi w ramach remontu elewacji (rozbiórka murów ogniowych, okapów kołnierzy, gzymsów skazana pod poz. 1 d1 ), związaną z pracami na elewacji wymianą orynnowania budynku (poz. 53 d7, 55 d7, 57 d7), drobnymi pracami naprawczymi w miejscu styku godła z dachem portyku (poz. 13.4 d13). Natomiast żaden z punktów kosztorysu powykonawczego nie potwierdza wykonania prac polegających na wymianie pokrycia dachowego budynku. (…) Powyższe potwierdza orzeczenie techniczne z grudnia 2020r. autorstwa mgr inż. Czesława Sobczaka oraz Zespołu Nadzoru Ekspertyz i Wycen Budowlanych (w załączeniu), z którego wprost wynika, że AGAD nie wykonał remontu dachu na budynku Dom im. Józefa Piłsudskiego przy al. 3 Maja 7 w Krakowie, a jedynie drobną konserwację połaci dachowejw związku z wykonywanymi pracami na elewacji. Ponadto, według ww. ekspertyzy, wykonanie obróbek blacharskich, montaż rynien (i inne wskazane przez AGAD prace) nie są remontem dachu, lecz są to prace towarzyszące remontowi elewacji, który niewątpliwie AGAD wykonał. (…) Z uwagi na powyższe, wykluczenie AGAD z postępowania (odrzucenie oferty) było konieczne na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p).” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „AGAD” sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)wykluczenia Przedsiębiorstwa Remontowo-Budowlanego „AGAD” sp. z o.o.z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, 4)dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 12.12.2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „AGAD” sp. z o.o., ul. Chrzanowskiego 23b, 87-100 Toruń (dalej: przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 11.01.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest przebudowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego przy ul. Tytusa Chałubińskiego 5 we Wrocławiu. W rozdziale V siwz, w pkt 1.2)c)B. zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, jest wpisany na listę członków właściwej okręgowej izby inżynierów budownictwa, przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury i prowadził w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 2 remonty zabytków nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków, z remontem elewacji, dachu i wymianą stolarki okiennej, o wartości brutto co najmniej 1.000.000,00 PLN każdy. Przez „remont” zamawiający rozumiał, zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane: wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W rozdziale XIV siwz, w pkt 3 zamawiający wskazał kryteria oceny ofert: cenę – 60%, okres gwarancji – 30% oraz doświadczenie zawodowe kierownika budowy – 10%. Treść ostatniego z kryteriów była identyczna z treścią warunku, ale należało podać ilość remontów. Ponadto zamawiający dodał, że „w wypadku zaoferowania doświadczenia zawodowego kierownika budowy w wymiarze mniejszym niż wymagany, oferta wykonawcy zostanie odrzucona, ponieważ jej treść nie odpowiada treści siwz”. Przystępujący wskazał w ofercie 6 inwestycji dla kierownika budowy, w tym m.in. remont konserwatorski budynku Dom im. Józefa Piłsudskiego przy al. 3 Maja 7 w Krakowie. Pismem z dnia 14.10.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień poprzez podanie zakresu prac dotyczących dachu w ramach inwestycji Dom im. Józefa Piłsudskiego w Krakowie. Pismem z dnia 10.10.2020 r. przystępujący odpowiedział, że w zakres prac związanych z remontem dachu wchodziły: - odtworzenie/remont częściowo uszkodzonego pokrycia dachowego, - naprawcze prace izolacyjne dachu, - wykonanie/naprawa/wymiana częściowa obróbek blacharskich. Pismem z dnia 18.11.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia m.in. wykazu osób. W odpowiedzi przystępujący złożył m.in. wykaz osób, w którym dla kierownika budowy wskazał dwie inwestycje, w tym Dom im. Józefa Piłsudskiego w Krakowie. Pismem z dnia 24.11.2020 r. zamawiający poinformował m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Pismem z dnia 27.11.2020 r. zamawiający unieważnił ww. czynność wyboru oferty. Pismem z dnia 27.11.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień „poprzez szczegółową odpowiedź (popartą dowodami) na pytanie, czy ww. remont odpowiada treści Siwz w zakresie kryteriów oceny ofert oraz warunku udziału w postępowaniu i jako taki może zostać uwzględniony przy ocenie ofert oraz przy sprawdzaniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu”. Pismem z dnia 30.11.2020 r. przystępujący wskazał zakres prac dachowych: §rozbiórka murów ogniowych, okapów, kołnierzy, gzymsów itp. z blachy, w tym pas podrynnowy, §rozbiórka rynny z blachy, §obróbki z blachy cynkowo-tytanowej gzymsów, okapów, zadaszenia wejścia głównego budynku, zamontowanie i wykonanie rynien dachowych z blachy cynkowo-tytanowej, akcesoria do rynien dachowych, §wymiana orynnowania nad wejściem głównym, §wymiana pasa nadrynnowego dachu nad wejściem głównym, §prace dekarskie (wycinanie starej papy i prace dekarskie w miejscu ułożenia pasa nadrynnowego – położenie nowej papy), §demontaż godła i wykonywanie dekarskich prac naprawczych uszkodzonego pokrycia papowego dachu, §wymiana obróbki blacharskiej okapu wraz z pracami dekarskimi polegającymi na wycięciu starej papy, położeniu nowej obróbki blacharskiej i położeniu nowej papy. Do wyjaśnień przystępujący dołączył m.in. kosztorys inwestorski, kosztorys ofertowy, kosztorys robót dodatkowych. Pismem z dnia 04.12.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie obróbki ogniomuru szczytowego oraz do złożenia pełnego kosztorysu, określonych protokołów oraz wskazanej w piśmie ekspertyzy. Przystępujący złożył wyjaśnienia i dokumenty. Pismem z dnia 09.12.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień kwestii braku w „kosztorysie powykonawczym robót pokrywczych polegających na położeniu nowej papy”. Pismem z dnia 11.12.2020 r. przystępujący odpowiedział, że w miejscu ułożenia pasa nadrynnowego i wymienianych obróbek blacharskich była wycinana stara papa i położona nowa, co zostało ujęte w ramach kalkulacji własnej i indywidualnej we wskazanych w piśmie pozycjach. Pismem z dnia 16.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. W wyniku badania i oceny ofert, zamawiający uznał za spełniające wymogi tylko dwie spośród sześciu inwestycji, które przystępujący wskazał na potrzeby kryteriów oceny ofert, zatem tylko za dwie przyznał przystępującemu punkty, w tym m.in. za ww. Dom im. Józefa Piłsudskiego w Krakowie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.), remont to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W przedmiotowej sprawie zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu, który obejmował m.in. następujące wymagania w zakresie doświadczenia kierownika budowy: - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, - prowadzenie co najmniej dwóch remontów zabytków nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków, - z remontem elewacji, - z remontem dachu, - z wymianą stolarki okiennej, - o wartości brutto co najmniej 1 mln zł każdy remont. Z treści warunku wynika zatem, że każdy z co najmniej dwóch remontów zabytków miał obejmować m.in. remont dachu. Należy zauważyć, że w opisie warunku zamawiający nie użył określenia: „remont elementów dachu” czy „remont dachu lub jego elementów”. Zamawiający użył słowa: „dach”. Przepisy prawa nie zawierają definicji „dachu”, zatem zgodnie z zasadami wykładni literalnej, należy temu słowu przypisać znaczenie takie, jak w języku potocznym. W skład dachu wchodzą takie elementy, jak m.in.: więźba dachowa, połać dachowa, kalenica, kosz, okap, rury i rynny spustowe. Jednakże w potocznym rozumieniu tego słowa „dach” oznacza albo dach w całości albo choćby w przeważającej części jego podstawowych elementów takich jak więźba dachowa i połać dachowa, czyli elementów przesądzających o tym, że mamy do czynienia z dachem. Mimo zatem, że w skład dachu (oprócz więźby i połaci) wchodzi jeszcze szereg innych elementów, to nie są one powszechnie uważane za „dach”, a jedynie za jego elementy, które jednak samodzielnie dachem nie są. Ma rację zamawiający twierdząc, że po upływie terminu składania ofert nie może zmienić treści warunku i dokonywać jego rozszerzającej interpretacji. Niemniej jednak w niniejszym przypadku powyższa reguła oznacza to, że zamawiający nie może po otwarciu ofert twierdzić, że dopuszczalne jest wykazanie spełnienia warunku poprzez wykazanie remontu jedynie niektórych elementów znajdujących się na styku elewacji i dachu, takich jak: elementy ogniomuru, gzymsów, odwodnienia, czy pasów nadrynnowych. Powyższe byłoby możliwe, gdyby zamawiający od początku wskazał w warunku, że wymaga doświadczenia w zakresie remontu elementów dachu. Skoro jednak zamawiający użył słowa: „dach”, to zgodnie z potocznym jego rozumieniem, wykonawcy muszą wykazać remont „dachu” jako całości lub choćby podstawowych jego części, a nie tylko drobniejszych elementów. Taka zmiana w rozumieniu warunku i dopuszczenie możliwości wykazywania remontu tylko elementów dachu, prowadziłaby do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji zwłaszcza wobec potencjalnych wykonawców zainteresowanych zamówieniem, którzy być może zrezygnowali z udziału w postępowaniu myśląc, że nie są w stanie wykazać warunku w zakresie remontu dachu, a mogliby złożyć oferty, gdyby wiedzieli, że w istocie dopuszczalne jest wykazanie remontu tylko elementów dachu występujących na styku z elewacją. W niniejszej sprawie nie jest sporne, że przystępujący nie wykonał remontu całego dachu ani jego głównych, podstawowych elementów. Wykonał jedynie roboty w zakresie niektórych elementów znajdujących się na styku elewacji i dachu, takich jak: elementy ogniomuru, gzymsów, odwodnienia, koszy czy pasów nadrynnowych. Nawet gdyby uznać, że wszystkie te elementy wchodzą w zakres dachu (a nie częściowo elewacji), to z pewnością nie są one „dachem” jako takim w typowym rozumieniu tego słowa. Przystępujący twierdzi też, że wykonał wymianę papy na powierzchni 45-50 m2, ale nie wynika to z przedłożonych przez niego dokumentów, ponadto takie wykonywane miejscowo prace nie stanowiłyby także remontu „dachu”. Dodać także należy, że remontem, w świetle cytowanej wyżej definicji zawartej w ustawie Prawo budowlane, jest odtworzenie stanu pierwotnego, niestanowiące bieżącej konserwacji. Biorąc pod uwagę niewielki zakres robót, które zostały wykonane na styku elewacji i dachu, nie można stwierdzić, aby w zakresie wykazywanej przez przystępującego inwestycji doszło do odtworzenia stanu pierwotnego dachu. Zostały po prostu wymienione lub naprawione elementy znajdujące się na styku dachu z elewacją, ale sam dach nie został wymieniony, zatem nie „odtworzono jego stanu pierwotnego”. Powyższe ustalenia pozostają w zgodzie z faktem, że w Domu im J. Piłsudskiegow Krakowie dach był remontowany w 2015 r., o czym świadczy treść ogłoszenia o zamówieniu m.in. na ten zakres robót. Tym samym trudno przypuszczać, aby 3 lata później (czyli w trakcie inwestycji wskazanej przez przystępującego) inwestor kolejny raz remontował dach. Już tylko na marginesie należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający również przewiduje m.in. remont dachu i jak wynika z załączników do wniosku o udzielenie zamówienia, remont ten obejmuje przede wszystkim wymianę pokrycia dachowego poprzez głównie usunięcie warstw powyżej części konstrukcyjnej, renowację elementów konstrukcji oraz wykonanie nowych warstw z papy, wełny i folii w określonym układzie. Zatem w ww. załącznikach zamawiający rozumie „remont dachu” przede wszystkim jako remont podstawowych części dachu w postaci wymiany jego pokrycia i renowacji elementów konstrukcji. Powyższe potwierdza, jak co do zasady rozumiane jest sformułowanie „remont dachu” i że pod tym pojęciem w potocznym języku nie kryje się wymiana lub naprawa elementów znajdujących się jedynie na styku dachu i elewacji. Wobec powyższego, zdaniem Izby, zakres wykonanych przez przystępującego robót nie stanowił „remontu dachu”, a jedynie wymianę bądź naprawę niektórych elementów budynku znajdujących się na styku elewacji i dachu, co nie odpowiada treści warunku. Oznacza to, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku w zakresie doświadczenia kierownika budowy. W przypadku niewykazania spełnienia warunku, zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązany jest wezwać wykonawcę m.in. do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, czyli np. wykazu osób. Wezwanie w tym trybie jest co do zasady obowiązkowe przed wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z wyjątkiem sytuacji, gdy mimo zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oferta i tak podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W tym miejscu należy zauważyć, że uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, może dotyczyć wyłącznie oświadczeń i dokumentów wskazanych w art. 25a ust. 1 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem nie może dotyczyć m.in. dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia kryteriów oceny ofert. W przedmiotowym postępowaniu oznacza to, że przystępujący w odpowiedzi na ewentualne wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, mógłby uzupełnić tylko wykaz osób na potrzeby wykazania spełniania warunku (rozdział V, w pkt 1.2)c)B. siwz), dzięki czemu – jeśli potwierdziłby spełnienie tego warunku - nie zostałby wykluczony z postępowania. Przystępujący nie mógłby natomiast ani w tym trybie ani w żadnym innym uzupełnić załącznika nr 2 do siwz („Wykaz doświadczenia zawodowego Kierownika budowy”), w którym należało wykazać doświadczenie kierownika budowy na potrzeby wykazania kryteriów oceny ofert (rozdział XIV siwz). Informacje podawane dla wykazania spełnienia kryteriów oceny ofert stanowią bowiem część oferty, która nie może być zmieniana w świetle zakazu wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to, że jeśli przystępujący potwierdziłby spełnienie warunku w trybie uzupełnienia wykazu osób, to nie mogłoby to wpłynąć na treść złożonego przez niego załącznika nr 2 do siwz, w którym spośród sześciu wskazanych robót zamawiający uznał za spełniające kryteria tylko dwie, a wśród nich – Dom im. Józefa Piłsudskiego w Krakowie. Skoro ta ostatnia inwestycja również nie spełnia postawionych wymagań ze względu na wskazany w niniejszym wyroku brak wykonania remontu dachu, to w ostateczności dla wykazania spełnienia kryteriów oceny ofert zostaje przystępującemu tylko jedna inwestycja. Tymczasem, jak wskazał zamawiający w siwz: „w wypadku zaoferowania doświadczenia zawodowego kierownika budowy w wymiarze mniejszym niż wymagany, oferta wykonawcy zostanie odrzucona, ponieważ jej treść nie odpowiada treści siwz”. Wymagane były co najmniej dwa remonty, więc w wyniku uznania, że remont Domu im. Józefa Piłsudskiego w Krakowie nie spełnia wymagań, należy stwierdzić, że ziściły się przesłanki do stwierdzenia niezgodności oferty przystępującego z siwz. Z uwagi na powyższe ustalenia, Izba nie nakazała zamawiającemu wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób, gdyż nawet w przypadku jego uzupełnienia i wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, przystępujący nie mógłby uzupełnić „Wykazu doświadczenia zawodowego Kierownika budowy”. Niezależnie od analogicznej treści wymogu są to bowiem różne dokumenty, służące potwierdzeniu różnych wymogów (warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert to nie to samo), badane na różnych etapach postępowania, do których mają zastosowanie różne zasady w zakresie ich ewentualnego wyjaśniania/uzupełniania/zmiany. W konsekwencji, skoro w wykazie składanym na potrzeby kryteriów oceny ofert zostaje tylko jedna inwestycja spełniająca kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, to niezależnie od ewentualnego uzupełnienia wykazu osób, oferta przystępującego i tak podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego. Biorąc pod uwagę, że potwierdziły się zarzuty odwołującego wskazane w treści odwołania, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Na koszty zasądzone na rzecz odwołującego składają się: 10.000 zł wpisu od odwołania, 3.198 zł za wynagrodzenie pełnomocnika (łącznie z dwóch faktur: 2460 zł + 738 zł) oraz 314 zł za dojazd na rozprawę (dwa bilety PKP: 229 zł i 85 zł). Przewodniczący ……………………. …
- Odwołujący: Althea Polska Sp. z o.o.Zamawiający: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie…Sygn. akt: KIO 415/20 WYROK z dnia 12 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2020 r. przez wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ zgodnie z treścią wezwania zamieszczonego na platformie elektronicznej w dniu 13 lutego 2020 r.; 2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ..................... Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa stałej obsługi serwisowej oraz bieżących napraw rezonansu magnetycznego GE Discovery MR450 1,5 T. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 226554863. W dniu 27 lutego 2020 r. wykonawca Althea Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 10b ustawy Pzp w zw. z: art. 61 § 2 Kc, art. 6 Kc, art. 14 Kc, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne, a zatem komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z uwagi na powyższe, w treści SIWZ Zamawiający wskazał (w rozdziale III, punkt 2), że komunikacja z wykonawcami będzie odbywała się za pośrednictwem Portalu PZP dostępnego pod adresem(„Platforma SmartPZP"). Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień, zaświadczeń oraz informacji przyjmuje się datę zapisania na serwerach. Każdy z wykonawców zobowiązany był założyć na Platformie SmartPZP swoje indywidualne konto niezbędne do prowadzenia korespondencji z Zamawiającym. Konto założone na tej platformie było przypisane do wskazanego przez wykonawcę adresu poczty elektronicznej, na który kierowane były generowane automatycznie przez Platformę SmartPZP powiadomienia o dodanej korespondencji do wykonawcy. W przypadku Odwołującego adresem tym był p| Ten sam adres został także wskazany przez Odwołującego w treści formularza JEDZ w punkcie dotyczącym informacji o wykonawcy (str. 2 JEDZ). Odwołujący podał, że 7 lutego 2020 r. Zamawiający wezwał go na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny. Informacja o tym wezwaniu została zapisana na Platformie SmartPZP, a platforma ta wygenerowała automatyczne powiadomienie o fakcie dodania nowej korespondencji przez Zamawiającego, które zostało przesłane pocztą elektroniczną na adres mailowy przypisany na Platformie SmartPZP do konta Odwołującego . W dniu 11 lutego 2020 r. Odwołujący odpowiedział na wezwanie przedstawiając stosowne wyjaśnienia. Z kolei w dniu 13 lutego 2020 r. o godz. 8:09 Zamawiający wezwał Odwołującego (poprzez zapisanie odpowiedniego dokumentu na Platformie Smart PZP) na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia treści JEDZ. Uzasadnieniem dla powyższego był fakt, że Odwołujący w JEDZ załączonym do oferty nie zamieścił informacji dotyczącej spełnienia kryteriów kwalifikacji (sekcja a lub sekcje A-D części IV JEDZ). Zgodnie z pouczeniem zawartym w treści tego wezwania, Odwołujący uzupełniając swój JEDZ mógł ograniczyć się do wypełnienia wyłącznie sekcji a w części IV JEDZ i nie musiał wypełniać żadnej z pozostałych sekcji w części IV. Odwołujący zaznaczył, że wezwanie z 13 lutego 2020 r. nosi datę 12 lutego 2020 r., bo tego dnia dokument został dodany przez Zamawiającego na Platformę Smart PZP (dokładnie: 12 lutego 2020 r. o godz. 13:26), jednak jeszcze bez przekazania jej do Odwołującego. Owo przekazanie (innymi słowy: wysłanie do Odwołującego za pośrednictwem platformy) nastąpiło dopiero 13 lutego 2020 r. o godz. 8:09. W treści Wezwania z 13 lutego 2020 r. Zamawiający wskazał termin na uzupełnienie żądanego dokumentu - 17 luty godz. 9:00. Żadne automatyczne powiadomienie o tym fakcie nie zostało przesłane do Odwołującego na przypisany do jego konta adres poczty elektronicznej (tak jak miało to miejsce przy dotychczas prowadzonej korespondencji z Zamawiającym). Tym samym, pomimo że wezwanie z 13 lutego 2020 r. zostało zapisane na Platformie SmartPZP, Odwołujący nie był tego świadomy. W konsekwencji, nie odpowiedział na to wezwanie w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (17 lutego 2020 r., godz. 9:00). Odwołujący wskazał, że jeszcze tego samego dnia (tj. 17 lutego 2020 r.), niecałe dwie godziny po upływie wyznaczonego terminu na uzupełnienie przez Odwołującego dokumentu (godz. 10:57), Zamawiający wgrał na Platformę Smart PZP informację o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania, a o godz. 12:18 przekazał ją (także za pośrednictwem tej platformy) do Odwołującego. W tym przypadku Odwołujący otrzymał automatyczne powiadomienie o dodaniu przez Zamawiającego nowej korespondencji na Platformie Smart PZP, które zostało przesłane pocztą elektroniczną na adres mailowy przypisany na tej platformie do konta Odwołującego. Dopiero z chwilą otrzymania powiadomienia o dodaniu nowej korespondencji z 17 lutego 2020 r. Odwołujący zalogował się na Platformę Smart PZP i pobrał treść tej korespondencji. To z kolei doprowadziło go do tego, że w jego skrzynce odbiorczej znajdowało się także (wcześniej niepobrane) wezwanie z 13 lutego 2020 r. i dopiero wówczas zapoznał się z jego treścią. Odwołujący będąc zdziwiony faktem, że nie otrzymał pocztą elektroniczną jakiegokolwiek automatycznego powiadomienia o dodaniu przez Zamawiającego wezwania z 13 lutego 2020 r., postanowił wyjaśnić tę sprawę z operatorem Platformy Smart PZP, tj. Portal PZP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Operator Platformy"). W dniu 18 lutego 2020 r. zwrócił się do Operatora Platformy z prośbą o wyjaśnienie zaistniałej sytuacji zawierającą jej dokładny opis. Intencją Odwołującego było ustalenie, dlaczego nie otrzymał on mailowego powiadomienia z Platformy Smart PZP o fakcie dodania przez Zamawiającego Wezwania z 13 lutego 2020 r. W odpowiedzi na powyższe, przedstawiciel Operatora Platformy oświadczył, że powiadomienia mailowe otrzymywane z platformy SmartPZP są na stałe wpisane w funkcjonalność platformy. W związku z dodaniem nowego dokumentu w korespondencji oferty w postępowaniu ZP-261- 70/2019 o godzinie 08:09 dnia 13-02-2020 zostało wysłane do Państwa powiadomienie w systemie. Powiadomienie mailowe z uwagi na przejściowe trudności w działaniu systemu mailingowego nie zostało wysłane. Przedstawiciel Operatora Platformy potwierdził także, że Odwołujący po raz pierwszy pobrał treść Wezwania z 13 lutego 2020 r. dopiero 17 lutego 2020 r. o godz. 12:36 (a zatem 18 minut po skutecznym doręczeniu mu informacji o wykluczeniu z Postępowania i po ponad 3,5 godzinach od upływu terminu na uzupełnienie żądanego treścią wezwania dokumentu). Odwołujący załączył do odwołania korespondencję mailowa z przedstawicielem Operatora Platformy. Odwołujący podniósł, że brak przesłania jakiegokolwiek powiadomienia o dodaniu 13 lutego 2020 r. nowej korespondencji przez Zamawiającego potwierdza także inna korespondencja prowadzona pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a przedstawicielem Operatora Platformy, którą to korespondencję Odwołujący załączył do odwołania. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający do dnia wniesienia niniejszego odwołania nie unieważnił swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego ani nie wystąpił do niego z powtórnym wezwaniem do uzupełnienia, wyjaśnienia zaistniałej sytuacji, mimo że jego przedstawiciele byli informowani telefonicznie o zaistniałej sytuacji. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 10b ustawy Pzp zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle przywołanego przepisu to Zamawiający ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowość działania środków komunikacji elektronicznej wykorzystywanych do komunikacji z wykonawcami. Ryzyko niesprawnego funkcjonowania systemu elektronicznego należy więc uznać za jedno z wielu ryzyk procesu komunikowania się, nieróżniące się w istocie niczym np. od ryzyka niesprawnego działania operatora pocztowego. Adresat oświadczenia nie może być tym ryzykiem obciążony, z zastrzeżeniem oczywiście możliwości ustanowienia przez ustawodawcę wyjątków w przepisach szczególnych albo odmiennych postanowień w umowie stron. Zdaniem Odwołującego wezwanie z 13 lutego 2020 r. nie zostało mu przekazane w sposób pozwalający adresatowi na zapoznanie się z jego treścią z powodów obciążających Zamawiającego. Z uwagi na przejściowe trudności w działaniu systemu automatycznego powiadamiania o dodanej korespondencji w ramach Platformy Smart PZP Odwołujący nie został bowiem skutecznie powiadomiony o przesłaniu wezwania. Wprawdzie korespondencja skierowana do Odwołującego została fizycznie załadowana na Platformę Smart PZP, jednak Odwołujący nie otrzymał standardowo otrzymywanego przy takich działaniach automatycznego powiadomienia kierowanego na skrzynkę mailową wykonawcy. Brak powiadomienia miał zatem, po pierwsze, charakter obiektywny (w sytuacji Odwołującego mógł znaleźć się każdy wykonawca, który akurat tego dnia otrzymałby jakąkolwiek korespondencję od Zamawiającego). Ponadto brak powiadomienia miał charakter niezależny od Odwołującego. Wynikał on wyłącznie z przyczyn leżących po stronie Operatora Platformy, którego przedstawiciel przyznał tę okoliczność w skierowanej do Odwołującego korespondencji. W związku z powyższym - w ocenie Odwołującego - nie można przyjąć, wezwanie zostało mu skutecznie doręczone. Odwołujący podniósł, że cena skuteczności doręczenia oświadczenia składanego za pomocą środków komunikacji elektronicznej podlega z kolei art. 61 § 2 Kc, zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Zgodnie z ogólną regułą art. 6 KC, na składającym oświadczenie woli (nadawcy) spoczywa ciężar dowodu, że jego oświadczenie woli doszło do adresata w taki sposób, że adresat mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności (w tym przypadku ciężar ten obciąża Zamawiającego). W przypadkach komunikacji elektronicznej podstawę do ustalenia chwili złożenia oświadczenia przyjęto wprowadzenie tej informacji "do środka komunikacji elektronicznej". Jednakże, nie jest to jeszcze moment uznany za złożenie oświadczenia woli. Aby go ustalić, należy jeszcze wziąć pod uwagę, że powinno to nastąpić w taki sposób, żeby adresat mógł zapoznać się z treścią oświadczenia w normalnym toku czynności. Taki stan rzeczy może się więc ziścić później niż w momencie wprowadzenia informacji do środka komunikacji adresata. Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 6 kwietnia 2018 r. (sygn. V Aga 259/18), w którym stwierdza się, że dla uznania, że doręczenie faktycznie miało miejsce, nie jest wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu komunikacji elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy rzeczywiście trafiło ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się dostępne dla adresata tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wprowadził jakiegokolwiek domniemania skuteczności doręczenia korespondencji do wykonawców. Tym bardziej zatem istotne znaczenie miały automatycznie generowane powiadomienia wysyłane na adres poczty elektronicznej wykonawców, które dawały możliwość uzyskania wiedzy o nowej korespondencji, a zatem stwarzały realną (a nie formalną) możliwość zapoznania się z oświadczeniem skierowanym do wykonawcy. W zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, brak takiego powiadomienia skutkował tym, że Odwołujący miał ograniczoną możliwość zapoznania się z treścią korespondencji niż by miał, gdyby narzędzie do komunikacji zapewnione przez Zamawiającego (Platforma Smart PZP) nie miało akurat w dniu 13 lutego 2020 r. przejściowych trudności w działaniu systemu mailingowego. Powyższe było bezpośrednią i jedyną przyczyną bierności Odwołującego. W ocenie Odwołującego zupełnie irrelewantną pozostaje należyta staranność wykonawcy, której Odwołującemu nie sposób odmówić. Nie można przecież oczekiwać od wykonawcy (takiego jak Odwołujący, który bierze udział w kilkunastu równolegle prowadzonych przetargach w Polsce, obsługiwanych przez rozmaite platformy zakupowe), aby co kilka godzin logował się na każdą platformę, w oparciu o którą prowadzone są postępowania, w których bierze udział. Sytuację taką można by porównać do tej, kiedy przedsiębiorca w oczekiwaniu na ważną przesyłkę listową codziennie miałby chodzić do urzędu pocztowego (na wszelki wypadek) i każdorazowo upewniać się, czy jakiś list nie został do niego awizowany (bo przecież listonosz mógł przez omyłkę nie zostawić w skrzynce awiza). W tym sensie ewentualna argumentacja Zamawiającego sprowadzająca się do uznania, że skoro Odwołujący pozostaje podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą (profesjonalista), to należy wymagać od niego należytej staranności (choć w tym przypadku lepszym określeniem byłaby chyba „nadzwyczajna" staranność) i w związku z tym, powinien on regularnie sprawdzać Platformę Smart PZP pod kątem nowej korespondencji, byłaby zbyt daleko posunięta. Ponadto brak samodzielnego sprawdzenia zawartości ewentualnej korespondencji na Platformie Smart PZP był w tym konkretnym przypadku uzasadniony nie tylko brakiem otrzymania automatycznie generowanego powiadomienia o nowej korespondencji. Należy bowiem zauważyć, że dwa dni przed wezwaniem z 13 lutego 2020 r., Odwołujący przesłał do Zamawiającego (także za pośrednictwem owej platformy) wyjaśnienia dotyczące ceny zaoferowanej w postępowaniu (zob. punkt 1.8 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). Tym samym, Odwołujący miał pełne prawo przypuszczać, że brak jakichkolwiek automatycznie generowanych powiadomień ma związek z procesem badania przedłożonych przez niego dwa dni wcześniej wyjaśnień (o przedstawieniu, których otrzymał automatycznie generowane powiadomienie na skrzynkę pocztową). Odwołujący stwierdził, że skoro Odwołujący nie został skutecznie wezwany do uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wezwanie to nie odniosła jakichkolwiek skutków prawnych), to tym samym jego wykluczenie oparte na tej podstawie jest również wadliwe. Niezależnie od powyższego, czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania jest także niezgodna z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, a także tezami płynącymi z orzecznictwa Izby. Po pierwsze, wykluczenie Odwołującego wydaje się nie do pogodzenia z zasadą proporcjonalności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazuje się w motywie 101 do Dyrektywy 2014/24/UE, drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Trudo byłoby w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym mówić o tym, że brak zaznaczenia jednej kratki w formularzu JEDZ nie stanowi drobnej, jedynie formalnej, nieprawidłowości. Po drugie, wykluczenie Odwołującego w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym miało, co najmniej, charakter przedwczesny. Gdyż Zamawiający nie powinien podejmować decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie mając absolutnej pewności co do tego, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe wskazuje na to, że nie powinny istnieć jakiekolwiek wątpliwości co do słuszności decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Gdyby bowiem takie wątpliwości istniały, to należałoby je rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy jako słabszej strony w stosunku do Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, zabezpieczył ją wadium w wysokości 30.000 złotych, oświadczył, w formularzu ofertowym, że zapoznał się z treścią SIWZ i że ją akceptuje, aktywnie uczestniczył w Postępowaniu, odpowiadającej na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny ofertowej Odwołującego, trudno byłoby przyjąć, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (bo przecież do złożenia wyłącznie takiego oświadczenia sprowadzało się wezwanie z 13 lutego 2020 r.). Tym bardziej, że Odwołujący począwszy od 26 stycznia 2018 r. do 25 stycznia 2020 r. świadczył u Zamawiającego usługi serwisowe rezonansu magnetycznego, będące przedmiotem Postępowania. Odwołujący powołał się na opinię prawną dotyczącą sposobu postępowania z ofertą elektroniczną, opublikowanej w Informatorze 3/2019. Wskazano w niej, że w sytuacji wystąpienia problemów technicznych zamawiający jest zobligowany do podjęcia czynności mających na celu wyjaśnienie, jaka jest przyczyna zaistniałych problemów, gdyż ma to kluczowe znaczenie dla dalszego przebiegu postępowania i determinuje dalsze czynności zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał w tym przypadku jakichkolwiek czynności weryfikacyjnych, mimo że powinny zaistnieć u niego obiektywne wątpliwości co do zasadności dalszych działań. Wątpliwości powinny były pojawić się u Zamawiającego, tym bardziej że jego działania zmierzały ku jednej z najpoważniejszych sankcji przewidzianych przepisami Pzp w stosunku do wykonawcy - wykluczenia z postępowania. Co za tym idzie, Zamawiający powinien był te wątpliwości wyjaśnić. Gdyby taką próbę podjął, z łatwością ustaliłby, że wezwanie nie zostało Odwołującemu doręczone, co musiało skutkować skierowaniem do niego ponownego wezwania. Dalej Odwołujący podniósł, że nawet przyjmując założenie (z którym Odwołujący się nie zgadza), że wezwanie z 13 lutego 2020 r. zostało skutecznie doręczone (tj. w sposób umożliwiający mu faktyczne zapoznanie się z jego treścią), to i tak Zamawiający wobec oczywistych wątpliwości w zakresie bierności Odwołującego, był w pełni uprawniony do ponownego wezwania Odwołujących do uzupełnienia formularza JEDZ. Zdaniem Odwołującego treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wskazuje, ani tym bardziej nie nakazuje zamawiającym na jednorazowy obowiązek wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń. Przepis ten nie zawiera bowiem jakiejkolwiek wskazówki, która przemawiałaby za taką tezą. Przekonanie o jednokrotności wezwania ukształtowało się, błędnie, na podstawie orzecznictwa KIO i sądów powszechnych. Argumentacja taka opiera się na ogólnym i nieuzasadnionym twierdzeniu, jakoby inna wykładnia tego przepisu miała naruszać art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Trudno byłoby jednak zakładać, bez odniesienia się do konkretnych okoliczności faktycznych, że wskazana zasada rzeczywiście zostaje naruszona poprzez skierowanie ponownego wezwania. Za słusznością poglądu o możliwości wielokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przemawia także fakt, że ustawodawca tam, gdzie zamierzał wyraźnie określić „jednorazowość" obowiązku, wskazał to jednoznacznie w ustawie, czego przykładem jest art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Tam zaś, gdzie wolą ustawodawcy jest jednoznaczne wskazanie i jednocześnie ograniczenie ilości możliwych wezwań, przyjmuje on w tym zakresie stosowne regulacje, na co wskazuje przykładowo art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 13 maja 2011 r. o przygotowaniu i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej oraz inwestycji towarzyszących, zgodnie z którym zamawiający wzywa do złożenia uzupełnień dokumentów nie więcej niż trzykrotnie. Tam więc, gdzie ustawodawca zamierza wyraźnie przewidzieć określone obowiązki oraz prawa zamawiających, odzwierciedla to jednoznacznie w przepisach. W pozostałych przypadkach pozostawia margines swobody zamawiającemu, który to margines należy zawsze interpretować w związku z naczelnymi zasadami prowadzenia postępowań przetargowych i w odniesieniu do konkretnych okoliczności danego stanu faktycznego. Nie jest jednak uprawnione przyjmowanie, że ewentualne kolejne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia formularza JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zawsze i w każdej sytuacji jest równoznaczne z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy. Odwołujący podniósł, że zarówno wykładnia językowa, jak również prounijna (w szczególności brzmienie art. 56 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazują na brak zasady jednokrotności w zakresie wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co wprost wskazuje na błędną jego interpretację i zastosowanie przez Zamawiającego. Nieznajdującym uzasadnienia w zasadach prawa zamówień publicznych jest działanie Zamawiającego sprowadzające się do wykluczenia Odwołującego tylko z powodu wątpliwego braku formalnego (braku zaznaczenia krzyżykiem jednej kratki w sekcji a w części IV JEDZ) w sytuacji, w której brak ten mógł zostać z łatwością uzupełniony poprzez skierowanie do Odwołującego ponownego wezwania. Takie ponowne wezwanie nie naruszałoby w tym przypadku zasady równego traktowania wykonawców, ponieważ powinno było zostać skierowane do każdego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu, który znalazłby się w sytuacji analogicznej co Odwołujący. W świetle powyższego, zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów zgodnie z treścią wezwania z 13 lutego 2020 r. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, stwierdzając, że określone przez Zamawiającego zasady komunikacji nie obejmowały systemu mailingowego, na którego wadliwe działanie powołuje się Odwołujący. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W Rozdziale III SIWZ (Sposób komunikacji) pkt 2 Zamawiający podał: Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Portalu PZP pod adresem w zakładce „Korespondencja”. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień, zaświadczeń oraz informacji przyjmuje się datę zapisania na serwerach. Aktualna data i godzina, zsynchronizowane z Głównym Urzędem Miar, wyświetlane są w prawym górnym rogu Portalu PZP. Wykonawca celem złożenia oferty rejestruje się na platformie pod adresem: klikając przycisk „Załóż konto”. Wykonawca rejestrując się akceptuje warunki korzystania z Portalu PZP, określone w Regulaminie podczas rejestracji oraz uznaje go za wiążący. Korzystanie z Portalu PZP jest bezpłatne. Podgląd i pobieranie dokumentacji postępowania nie wymaga logowania. WAŻNE! Do założenia konta wymagany jest certyfikat kwalifikowany. Szczegółowe informacje dot. sposobu wykonania tych czynności znajdują się w „Instrukcja obsługi Portalu e-Usług SmartPZP”, dostępnej na stronie Platformy pod adresem Na tej stronie znajduje się również treść Regulaminu Portalu PZP, o którym mowa powyżej. W dniu 13 lutego 2020 r. Zamawiający zamieścił na platformie elektronicznej Portal PZP skierowane do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie datowane na 12 lutego 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia części IV Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - Kryteria kwalifikacji. Zamawiający podał: W załączonym do oferty JEDZ Wykonawca nie umieścił informacji dotyczącej spełniania kryteriów kwalifikacji (sekcja a lub sekcje A-D w niniejszej części). Wykonawca może ograniczyć się do wypełnienia sekcji a w części IV JEDZ i nie musi wypełniać żadnej z pozostałych sekcji w części IV. Zamawiający zobowiązał Odwołującego do dostarczenia dokumentu w formie elektronicznej za pośrednictwem Portalu PZP do dnia 17 lutego 2020 r. godz. 9.00 pod rygorem wykluczenia z postępowania. Po upływie ww. terminu Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że pismem z 12 lutego 2020 r. (przesłanym 13 lutego 2020 r. za pośrednictwem portalu e-usług Smart PZP) Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu JEDZ oraz że w wyznaczonym terminie wykonawca nie odpowiedział na wezwanie. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stan faktyczny niniejszej sprawy podlegał ocenie z uwzględnieniem następujących przepisów: - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania; - art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 10b ustawy Pzp zgodnie z którym zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia; - § 2 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych stosownie do którego zamawiający wskazuje w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia środki komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wraz z wymaganiami technicznymi i organizacyjnymi wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu; - art. 61 § 2 Kc § Kc, który stanowi, że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Okoliczność, że Odwołujący nie otrzymał powiadomienia mailowego o skierowaniu do niego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, została przez Izbę uznana za udowodnioną. Odwołujący przedstawił na potwierdzenie tej okoliczności treść odpowiedzi uzyskanych od przedstawiciela spółki prowadzącej Portal PZP. W mailu z 17 lutego 2020 r. Odwołujący otrzymał następującą informację: Uprzejmie informujemy, że w związku z dodaniem nowego dokumentu w korespondencji ofert w postępowaniu ZP-261-70/2019 dnia 13.02.201 zostało wysłane do Państwa powiadomienie w systemie. Powiadomienie mailowe nie zostało wysłane. Z kolei w mailu z 18 lutego 2020 Odwołujący uzyskał następującą informację od podmiotu prowadzącego platformę elektroniczną: (...) powiadomienia mailowe otrzymywane z platformy Smart PZP są na stałe wpisane w funkcjonalność platformy. W związku z dodaniem nowego dokumentu w korespondencji oferty w postępowaniu ZP-261-70/2019 o godzinie 08.09 dnia 13.02.2020 zostało wysłane do Państwa powiadomienie w systemie. Powiadomienie mailowe z uwagi n przejściowe trudności w działaniu systemu mailingowego nie zostało wysłane. Ponadto informujemy, że dokument został przez Państwa pobrany po raz pierwszy o godzinie 12.36 dnia 2020.02.17. Z powyższej korespondencji jednoznacznie wynika, że powiadomienie mailowe o skierowaniu do Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów nie zostało do niego wysłane oraz że Odwołujący pobrał to wezwanie z platformy elektronicznej po raz pierwszy już po upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na uzupełnienie JEDZ. Zamawiający natomiast nie tylko nie przedstawił dowodów przeciwnych, ale też w ogóle nie zakwestionował tych okoliczności. Zasadność wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wywodził z przysługujących mu uprawnień do określenia zasad komunikacji z wykonawcami oraz z postanowień SIWZ określających te zasady. Istotą sporu było więc to, czy fakt nieotrzymania powiadomienia mailowego o skierowaniu do wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów usprawiedliwia niezareagowanie na to wezwanie. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można uznać, że wezwanie zostało wykonawcy doręczone w sposób gwarantujący mu możliwość zastosowania się do tego wezwania. Za udowodnione uznano, że platforma posiada funkcjonalność wysyłania powiadomień mailowych o zamieszczeniu na platformie elektronicznej korespondencji skierowanej do wykonawców. Wynika to nie tylko z przedstawionej przez Odwołującego korespondencji z przedstawicielem spółki Portal PZP, ale również z tego, że o zamieszczeniu wcześniej kierowanej korespondencji wykonawca został poinformowany mailowo. Podobnie, został poinformowany o zamieszczeniu na platformie informacji o wykluczeniu go z postępowania. W związku z tym nie sposób podzielić argumentacji Zamawiającego, że wykonawca dopiero z późniejszej korespondencji z przedstawicielem Portalu PZP uzyskał informację o istnieniu takiej funkcjonalności. Udowodnione zostało również, że Odwołujący po raz pierwszy pobrał wezwanie już po upływie terminu wyznaczonego na uzupełnienie dokumentu. W związku z powyższym nie można uznać, że przedstawione przez Zamawiającego dowody w postaci umowy o świadczenie usług elektronicznych oraz instrukcji obsługi platformy elektronicznej potwierdzają zasadność stanowiska Zamawiającego. Niezależnie bowiem od informacji wynikających z tych dowodów faktem jest, że Portal PZP posiada funkcjonalność powiadomień mailowych i że powiadomienia te były do wykonawców wysyłane. Skoro więc Odwołujący miał wiedzę, że taka funkcjonalność na platformie istnieje, to mógł działać w zaufaniu do sposobu jej funkcjonowania i uznać, że brak informacji mailowych oznacza, że żadna nowa korespondencja nie została do niego skierowana. W tych okolicznościach nie można Odwołującemu zarzucić niedołożenia należytej staranności w związku z zaniechaniem bieżącego monitorowania platformy i zamieszczanych na niej dokumentów. Oceny tej nie zmienia brzmienie postanowień SIWZ odnoszących się do komunikacji między Zamawiającym a wykonawcą. W ocenie Izby, nawet jeśli postanowienia te nie przewidywały powiadomień mailowych, to nie ulega wątpliwości, że powiadomienia takie były do wykonawców wysyłane, a w jednym przypadku, na skutek błędu w działaniu platformy, powiadomienie takie nie nastąpiło. Ponadto, zdaniem Izby, z postanowień SIWZ dotyczących sposobu komunikacji między Zamawiającym a wykonawcą nie wynika domniemanie, że zamieszczenie wezwania na platformie jest równoznaczne z jego doręczeniem. Ze sformułowania „za datę wpływu (...) przyjmuje się datę zapisania na serwerach” takie domniemanie jednoznacznie nie wynika. Nie wiadomo, co Zamawiający rozumie przez datę wpływu, literalnie sformułowanie to nie oznacza daty doręczenia. W związku z nieprecyzyjnym brzmieniem tego postanowienia, nie może być ono interpretowane na niekorzyść wykonawcy i stanowić podstawy do wniosku o zaistnieniu podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że Odwołujący w sposób niezawiniony nie zapoznał się z wezwaniem, a w konsekwencji nie mógł na nie zareagować. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1748/19, wydanego w podobnym stanie faktycznym. Izba wskazała w nim: Biorąc pod uwagę opisane powyżej okoliczności Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że nieskuteczne doręczenie nastąpiło z przyczyn leżących po którejkolwiek ze Stron. Co istotne, w ocenie Izby, wykazane zostało, że wykonawca nie przyczynił się do braku możliwości zapoznania się z treścią wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Izba nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, że wykonawca powinien monitorować tok postępowania logując się na platformę bez względu na otrzymywane powiadomienia lub ich brak. Izba uznała, biorąc pod uwagę sposób działania platformy, tj. system wysyłania powiadomień na podane przez wykonawcę adresy poczty elektronicznej, że nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu zaniechania poszukiwania aktywności Zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy wykonawca nie otrzymał powiadomień o takiej aktywności. Należy zauważyć, że system powiadomień został utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie czy na platformie pojawiła się jakakolwiek korespondencja. Niezależnie od powyższej argumentacji, pomocniczo wskazać również należy na wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę proporcjonalności, zobowiązującą zamawiającego do podejmowania takich działań, które są niezbędne do osiągnięcia celów postępowania. Biorąc pod uwagę zakres nieprawidłowości w przedstawionym przez Odwołującego dokumencie JEDZ (brak zaznaczenia odpowiedniej kratki w sekcji a) oraz okoliczności, z powodu których nie doszło do jego uzupełnienia, należy stwierdzić, że wykluczenie Odwołującego z postępowania nie było zgodne z zasadą proporcjonalności. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było niezasadne, a Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponieważ naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu, a Izba nakazała Zamawiającemu ponowienie wezwania o takiej samej treści, jak wezwanie skierowane do Odwołującego 13 lutego 2020 r. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący: ..................... 16 …
- Odwołujący: Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu, B)w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających…Zamawiający: Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie…Sygn. akt: KIO 259/21, KIO 273/21 WYROK z dnia 24 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Katarzyna Brzeska Anna Chudzik Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A)w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu, B)w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 259/21 i KIO 273/21 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 259/21 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 273/21 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 259/21 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewniesienia prawidłowego wadium do upływu terminu składania ofert, 2.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 273/21 w zakresie zarzutów dotyczących wadium i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewniesienia prawidłowego wadium do upływu terminu składania ofert, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 273/21, 4.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 259/21 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 5.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 273/21 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie w części ½ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi w części 1/2 i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiukwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), 5.3.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi kwotę 5.516 zł 12 gr (słownie: pięciu tysięcy pięciuset szesnastu złotych dwunastu groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. …………………….. Sygn. akt: KIO 259/21, KIO 273/21 Uzasadnie nie Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „kompleksowe utrzymanie czystości i higieny oraz świadczenie prac pomocniczych personelu pomocniczego, niższego w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym w Olsztynie wraz z dzierżawą pomieszczeń”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2020 r., nr 2020/S 232- -571336. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 25 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu, zwani dalej „odwołującym I” oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi, zwani dalej „odwołującym II”. Odwołania te zarządzeniem Prezesa Izby zostały połączone do wspólnego rozpoznania i oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 259/21 oraz sygn. akt KIO 273/21. KIO 259/21 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2)art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum S4H sp. z o.o. i Medicare Services sp. z o.o. z siedzibą ul. Gietkowska 10, 10-170 Olsztyn; 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum S4H sp. z o.o. i Medicare Services sp. z o.o., 2)odrzucenia oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp; 3)dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu odwołania odwołujący I podniósł, że Konsorcjum S4H sp. z o.o. i Medicare Services sp. z o.o. przedstawiło w ofercie jako dokument wadium oświadczenie o udzieleniu poręczenia wadium nr 512/2020/W L64 wystawione przez Warmińsko-Mazurski Fundusz „Poręczenia Kredytowe” sp. z o.o. Z treści tego dokumentu wynika, że Fundusz udziela poręczenia wadialnego wyłącznie za spółkę S4H sp. z o.o. ul. Giętkowska 10, 10-170 Olsztyn. Odwołujący I wskazał, że Zamawiający wprowadził wymóg w SIW Z (wymagania dotyczące wadium) w pkt VIII pkt 4 ppk 1, że wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego, musi obejmować cały okres związania ofertą i powinno zawierać w swej treści: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy, w przypadku wykonawców składających ofertę wspólna, w dokumencie poręczenia lub gwarancji muszą zostać wskazane nazwy wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub co najmniej musi być zaznaczone, że gwarancja lub poręczenie dotyczy Wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia) beneficjenta gwarancji (W SSD w Olsztynie), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib. Odwołujący I podkreślał, że poręczenie wadialne nie obejmuje swoim zakresem drugiego uczestnika konsorcjum tj. spółkę Medicare Services sp. z o.o. Z treści złożonego przez konsorcjum wadium wynika zatem, że zobowiązanym z tytułu gwarancji jest wyłącznie jeden z konsorcjantów. W konsekwencji nie można uznać, że z treści gwarancji jednoznacznie wynika, że gwarant wypłaci Zamawiającemu kwotę wadium, jeśli zajdzie okoliczność uzasadniająca zatrzymanie wadium, ale leżąca po stronie innego członka konsorcjum. Odwołujący I podniósł, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli żądał wadium, a to wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Odwołujący I wskazał, że wadium musi zostać prawidłowo i skutecznie wniesione, ponieważ Zamawiający na podstawie art. 46 ust. 4a lub ust. 5 ustawy Pzp jest uprawniony do zatrzymania wadium. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o uzupełnienie złożonych oświadczeń lub dokumentów (art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Dodatkowo według art. 46 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący I podkreślał, że wypłata kwoty wadium nie może zależeć od dobrej woli gwaranta. Aby wadium zapewniało skuteczną ochronę roszczeń zamawiającego, wykonawcy muszą prawidłowo sporządzić treść gwarancji i dokładnie określić grono podmiotów zobowiązanych. Zdaniem odwołującego I konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Zatem prawidłowe sporządzenie treści wadium leży po stronie wykonawców, którzy powinni - mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę odrzucenia oferty - zadbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności, by dokument został prawidłowo złożony. Odwołujący I podkreślał, że złożone w postępowaniu wadium nie obejmuje swoim zakresem działania i zaniechania wszystkich członków konsorcjum. Zdaniem odwołującego I w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi wart. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”. Odwołujący I stwierdzał, że dokument wadium wskazuje wyłącznie jednego dłużnika. Gwarant, który wystawił zabezpieczenie, określając „Wykonawcę” odnosił się wyłącznie do jednego z konsorcjantów. W konsekwencji ewentualne działania lub zaniechania innego członka konsorcjum (tj. spółki Medicare Services sp. z o.o.) nie zostały prawidłowo zabezpieczone, a Zamawiający nie będzie mógł dochodzić zatrzymania wadium za działania leżące po jego stronie. Odwołujący I zauważył, że art. 25a ust. 1 ustawy Pzp nie wymaga przedłożenia oświadczeń przez konsorcjum, lecz przez każdego z jego członków osobno. Zatem jeżeli jeden z konsorcjantów nie dopełni swojego obowiązku, zamawiający będzie mógł zatrzymać wadium na mocy art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Odwołujący I wskazał, że o zakresie odpowiedzialności gwaranta decyduje treść dokumentu wadium. Wadium wystawione przez gwaranta powinno jednoznacznie wskazywać, że obejmuje swoim zakresem podmiotowym wszystkich członków konsorcjum. Argumentował, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji, oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Odwołujący I wskazał także, że prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. „Bezwarunkowość” gwarancji nie oznacza bowiem, że w zakres odpowiedzialności gwaranta wchodzą działania i zaniechania podmiotów niewymienionych w dokumencie. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 259/21, w której uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 259/21 po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie. Złożyli sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 259/21 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. w Łodzi. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. KIO 273/21 Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: S4H sp. z o.o., Medicare Services sp. z o.o. w sytuacji gdy zawiera błąd w obliczeniu ceny i jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o. o., Ars Medica sp. z o. o., Hospital Service „Company” sp. z o. o. sp. k. w sytuacji gdy zawiera błąd w obliczeniu ceny i jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: S4H sp. z o.o., Medicare Services sp. z o.o. w sytuacji gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o. o., Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. w sytuacji gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 6)art. 89 ust. 1 pkt 7b i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego S4H sp. z o.o. i Medicare Services sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten nie wniósł prawidłowego wadium; 7)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawców: S4H sp. z o.o., Medicare Services sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta winna podlegać odrzuceniu. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty wykonawcy: Impel System sp. z o. o., Impel Facility Servis sp. z o.o., Ars Medica sp. z o. o., Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k.; 3)odrzucenia oferty wykonawcy S4H sp. z o.o., Medicare Services sp. z o.o. W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podniósł, że zgodnie z rozdziałem VI pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia( dalej SIW Z): do oferty Wykonawca zobowiązany był dołączyć Formularz cenowy - wg wzorów stanowiących odpowiednio załączniki nr 1 do SIWZ. Odwołujący II wskazał, że zgodnie z rozdziałem XII. pkt 1 SIW Z.Wykonawca „ oblicza cenę za przedmiot zamówienia dla każdego zadania (części przedmiotu zamówienia oddzielnie) na podstawie wypełnionego Formularza Cenowego jako sumę iloczynów cen jednostkowych + dzierżawa, i tak wyliczoną cenę wraz z podatkiem VAT zamieszcza odpowiednio w Formularzu Ofertowym”. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z załącznikiem 1 do SIW Z pkt 3.4: „N a ryczałtową cenę zamówienia wykonywanego w okresie 47 miesięcy składają się w szczególności należności za usługi sprzątania i dezynfekcji wewnątrz Szpitala, dezynfekcji wyposażenia, transportu wewnętrznego w Szpitalu, usług pomocowych przy pacjencie w tym transport i pomoc przy transporcie pacjentów, które świadczone będą przez wykonawcę (usługi przy pacjencie występują wyłącznie w na Oddziałach szpitalnych), a także inne koszty takie jak utrzymanie terenów zielonych itp.”. Sposób wyliczenia ceny w wyżej wymienionej tabelce winien występować: ( cena za 1m2 w strefie I* ilość metrów w tej strefie+ cena za 1m2 w strefie II* ilość metrów w tej strefie+ cena za 1m2 w strefie III* ilość metrów w tej strefie+ cena za 1m2 w strefie IV* ilość metrów w tej strefie) + cena za usługi przy pacjencie. Odwołujący II wskazał także, że Zgodnie z rozdziałem VIII Rozwiązania Organizacyjne i inne wynikające ze wzajemnej współpracy pkt 19 Zamawiający zastrzega, iż w przypadku czasowego zamknięcia oddziału w związku z przerwą świąteczną lub wynikającą lub z innych przyczyn, a także w przypadku remontu lub modernizacji Oddziału, Działu Szpitala lub jakiejkolwiek komórki, albo ich części, należne łączne wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy za przedmiot zamówienia zostanie pomniejszone o koszt usługi stanowiącej przedmiot zamówienia za powierzchnię wyłączoną (zamkniętą) modernizowaną, remontowaną oraz czynności pomocnicze przy pacjencie – jeśli dotyczy, a w przypadku zaopatrywania Działu lub Oddziału wyłącznie w środki czystościowe i art. higieniczne(np. Apteka szpitalna lub Sterylizacja) o koszt tych produktów. Podstawą zmniejszenia wysokości kwoty wynagrodzenia będzie cena brutto podana w ofercie wykonawcy za usługę dot. wyłączonego Działu, Oddziału odpowiednio, proporcjonalnie % przeliczona za faktyczną ilość zakresu, powierzchni lub dni ich wyłączenia. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. odwołujący podniósł, że w formularzu ofertowym wykonawcy: S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferowali: A. w pkt 3.1 Cena ryczałtowa oferty netto za oferowany przedmiot zamówienia (łączna za okres 47 miesięcy ) 9517 500, 00 złotych B. w pkt. 3.2 Wartość łączna podatku VAT 380 700 złotych C. w pkt 3.3 Do kalkulacji kosztów przyjęto stawki/ę podatku VAT: ZW, 8%,23% D. w pkt 3.4 Cena ofertowa brutto ( łączna za okres 47 miesięcy) 9 898 200,00 złotych 3.2 „Do wyceny usług poszczególnych ww Działów, Oddziałów itp. przyjęto: 1) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa I, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 3,94zł, brutto 4,85 zł; 2) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia na określony jako Strefa II, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 2,35 zł, brutto 2,89 zł; 3) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III (z uwzględnieniem z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, środków czystości, najmu, mat. higienicznych, transportu itp. wynosi: netto 0,81zł, brutto 1 zł”. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 19 Ośrodek rehabilitacji dziennej dla dzieci Sala konferencyjna i piętro budynek B Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 99,91 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 71,4 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 71,14 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 99,91 złotych. Odwołujący II wskazał, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 23 Sala konferencyjna i piętro budynek B Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 76,54 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Odwołujący II wskazał, że z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 54,7 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 54,50 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 76,54 złotych. Odwołujący II wskazał, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 27 Pomieszczenia techniczne; wentylatornia magazyn sprzętu wycofanego, serwerownia, podręczne arch. dok. tech., rozdzielnie itp. (sprzątanie 1x w miesiącu) bud. B, A3 i A4 Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 347,04 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 248 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 247,08 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 347,04 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 28 Pomieszczenia magazynowe (sprzątanie 2x w tygodniu) Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 180,51 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 129 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 128,52 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 180,51 złotych. Odwołujący II wskazał, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 29 Pomieszczenia Kapelania+kaplica, Informatycy (sprzątanie 1x w tygodniu) Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 100,75 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 72 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 71,73 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 100,75 złotych. Odwołujący II wskazał, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 30 Sale seminaryjne, konsultacyjne, szkoleniowe; niski parter budynek B Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 181,91 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 130 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 129,52 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 181,91 złotych. Odwołujący II wskazał, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 31 Klatki schodowe i korytarze A1, A3, B, Pawilon rehabilitacyjny Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 357,95 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 255,8 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 254,85 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 357,95 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 34 Hole wejściowe na całym obiekcje podłogi – w tym łącznie okna witrynowe i przegrody p.poż w bryłach A1, A2,A3, A4, b, C, D1, D2, SOR (mycie okien na zewnątrz (witryny) 1 raz na rok w okresie wiosennym, od wewnątrz - /wys. do 3 m/ minimum 3 razy w roku), Wewnętrzne przeszklone przegrody p-poż. na oddziałach i klatkach schodowych, holach, (raz na tydzień drzwi, całość 1x na kwartał lub wg potrzeb), podjazd do karetek podłoga szorowanie 1x w tygodniu, Maty wejściowe w okresie jesienno-zimowym do wszystkich wejść szpitala Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował kwotę 703,30 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 494 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 492,17 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 703,30 złotych. Odwołujący II argumentował, że w pozycjach nr 19, 23, 27-31 punktu 3.5 formularza ofertowego znajdują się jedynie powierzchnie strefy III. Wykonawca winien wycenić w nich jedynie usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III , ze stawką podatku VAT 23 %. Wykonawca S4H sp. z o. o., Medicare Services sp. z o.o. zaoferował w pozycjach nr 19, 23, 27-31 punktu 3.5. formularza ofertowego albo stawkę podatku VAT inną niż 23% albo też w tych pozycjach przyjął inną cenę jednostkę brutto niż to oświadczył w pkt 3.2 formularza i złożył ofertą wariantową, albo też przyjął inną liczbę m2, niż to wskazał Zamawiający w SIW Z. W konsekwencji oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. W dalszej części odwołania odwołujący II wskazał, że wykonawca S4H sp. z o.o. i Medicare Seivices sp. z o.o. o. przedłożył wadium w formie poręczenia nr 512/2020/W L64 wystawionego przez Warmińsko-Mazurski Fundusz „Poręczenia Kredytowe” sp. z o.o. Z przedmiotowego dokumentu wynika, że poręczenie wadialne zostało udzielone jedynie spółce S4H sp. z o.o. Odwołujący podniósł, że Zamawiający przewidział w SIW Z w rozdziale VIII pkt 4 ppk 1, że wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego, musi obejmować cały okres związania ofertą i powinno zawierać w swej treści: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy, w przypadku wykonawców składających ofertę wspólną, w dokumencie poręczenia lub gwarancji muszą zostać wskazane nazwy wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub co najmniej musi być zaznaczone, że gwarancja lub poręczenie dotyczy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) beneficjenta gwarancji (W SSD w Olsztynie), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib. Odwołujący II wskazał, że poręczenie wadialne odnosi się jedynie do jednego członka konsorcjum. Poręczenie to nie zawiera ani nazwy wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ani nie jest zaznaczone, że gwarancja lub poręczenie dotyczy dwóch członków konsorcjum. Odwołujący II wywiódł, że z treści poręczenia wadialnego wynika, że gwarant zapłaci Zamawiającemu kwotę wadium, tylko i wyłącznie w przypadku gdy zaistnieją przesłanki uzasadniająca zatrzymanie wadium, leżące po stronie wykonawcy S4H sp. z o.o.. Nie obejmuje ono, zatem okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium, które wystąpią po stronie Medicare Seivices sp. z o.o. o. Zdaniem odwołującego II, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą przedłożyć wadium, które zabezpieczy działania i zaniechania wszystkich członków konsorcjum. Decydująca jest treść gwarancji, z której musi wynikać, że gwarant odpowiada za działalność określonych podmiotów. Jeżeli gwarancja odnosi się wyłącznie do jednego członka konsorcjum, zamawiający nie może zatrzymać wadium za zaniechania leżące po stronie reszty konsorcjantów. Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy zobowiązani są zatem do zweryfikowania treści gwarancji i do zbadania, czy przedłożony dokument ma odpowiedni zakres podmiotowy i przedmiotowy, wymagany w danym postępowaniu. Zdaniem odwołującego II, poręczenie wadialne nie spełnia wymogów Zamawiającego, które w sposób jasny zawarł w SIWZ. W konsekwencji jeżeli wadium jest nieprawidłowe Zamawiający zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7b Pzp powinien odrzucić ofertę albowiem wniesione w sposób nieprawidłowy, niezgodny z żądaniem Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o. o.,Hospital Service „Company; sp. z o.o. sp. k. odwołujący II podniósł, że wykonawcy ci zaoferowali: A. w pkt 3.1 Cena ryczałtowa oferty netto za oferowany przedmiot zamówienia ( łączna za okres 47 miesięcy ) 10.504187,45 złotych B. w pkt. 3.2 Wartość łączna podatku VAT 228.066,09 złotych C. w pkt 3.3 Do kalkulacji kosztów przyjęto stawki/ę podatku VAT: ZW, 8%,23% D. w pkt 3.4 Cena ofertowa brutto ( łączna za okres 47 miesięcy) złotych 3.2 „Do wyceny usług poszczególnych ww Działów, Oddziałów itp. przyjęto: 1) cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa I, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 1,79zł, brutto 2,20 złotych. 2) cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia na określony jako Strefa II, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 1,46 zł, brutto 1,80 zł. 3) cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III (z uwzględnieniem z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, środków czystości, najmu, mat. higienicznych, transportu itp. wynosi: netto 0,81zł, brutto 1 zł”. Odwołujący II wskazał, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 19 Ośrodek rehabilitacji dziennej dla dzieci Sala konferencyjna i piętro budynek B Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 99,91 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 71,4 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 81,67 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 99,91 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 23 Sala konferencyjna i piętro budynek B Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 76,54 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 54,7 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 62,57 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 76,54 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 27 Pomieszczenia techniczne; wentylatornia magazyn sprzętu wycofanego, serwerownia, podręczne arch. dok. Tech., rozdzielnie itp. (sprzątanie 1x w miesiącu) bud. B, A3 i A4 Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 347,04 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 248 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 283,69 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 347,04 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 28 Pomieszczenia magazynowe (sprzątanie 2x w tygodniu) Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 180,51 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 129 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 147,56 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 180,51 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 29 Pomieszczenia Kapelania+kaplica, Informatycy (sprzątanie 1x w tygodniu) Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 100,75 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 72 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 82,36 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 100,75 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 30 Sale seminaryjne, konsultacyjne, szkoleniowe; niski parter budynek B Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 181,91 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 130 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 148,71 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 181,91 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 31 Klatki schodowe i korytarze A1, A3, B, Pawilon rehabilitacyjny Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 357,95 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 255,8 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 292,61 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca zaoferował 357,95 złotych. Odwołujący II podniósł, że w formularzu ofertowym w pkt 3.5 w podpkt 34 Hole wejściowe na całym obiekcje podłogi – w tym łącznie okna witrynowe i przegrody p.poż w bryłach A1, A2,A3, A4, b, C, D1, D2, SOR (mycie okien na zewnątrz (witryny) 1 raz na rok w okresie wiosennym, od wewnątrz - /wys. do 3 m/ minimum 3 razy w roku), Wewnętrzne przeszklone przegrody p-poż. na oddziałach i klatkach schodowych, holach, (raz na tydzień drzwi, całość 1x na kwartał lub wg potrzeb), podjazd do karetek podłoga szorowanie 1x w tygodniu, Maty wejściowe w okresie jesienno-zimowym do wszystkich wejść szpitala Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował kwotę 703,30 złotych miesięcznie brutto za m2 sprzątanej powierzchni. Z załącznika nr 2 do SIW Z wynika, że powierzchnia do sprzątania w tych pomieszczeniach wynosi 494 m2. Natomiast w pkt 3.2 formularza ofertowego oświadczył, że za usługę sprzątania m2 w strefie III Wykonawca przyjął 0,81 złotych netto/ 1 złotych brutto za m2. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w pkt 3.2. cena ofertowa za usługę sprzątania powinna wynieść 565,09 złotych natomiast w pkt 3.5 formularza Wykonawca konsorcjum Impel zaoferował 703,30 złotych. Odwołujący II argumentował, że w pozycjach nr 19, 23, 27-31 punktu 3.5 formularza ofertowego znajdują się jedynie powierzchnie strefy III. Wykonawca winien wycenić w nich jedynie usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III , ze stawką podatku VAT 23 %. Zdaniem odwołującego II, wykonawca konsorcjum Impel zaoferował w pozycjach nr 19, 23, 27-31 punktu 3.5. formularza ofertowego albo stawkę podatku VAT inną niż 23% albo też w tych pozycjach przyjął inną cenę jednostką brutto niż to oświadczył w pkt 3.2 formularza i złożył ofertą wariantową, albo też przyjął inną liczbę m2, niż to wskazał Zamawiający w SIW Z. W konsekwencji oferta, zawiera błąd w obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu zarzutów dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący II podniósł, że tabela zawarta w pkt 3.5 Formularza ofertowego służy do obliczenia miesięcznej ceny ryczałtowej. Na podstawie tego formularza ma być również ustalana cena w przypadku włączeń powierzchni i niepełnych dni miesiącu realizacji usługi. Skoro nie jest wiadome, co/ w jaki sposób zostało wliczone w pozycjach nr 19, 23, 27-31 punktu 3.5. formularza ofertowego, a w konsekwencji jak została obliczona miesięczna cena brutto, nie będzie możliwe prawidłowe określenie ceny w wystawianych przez Wykonawców fakturach VAT. Wykonawcy będą mogli dobrowolnie manipulować ceną netto/ brutto i VAT tak aby uzyskać korzyć, którą nie uzyskaliby w przypadku rzetelnego wyliczenia wynagrodzenia. Np. uznać, że w/w pozycjach zostały wycenione usługi pomocnicze (nie objęte zamówieniem), ze stawką „zw”. Odwołujący II podniósł, że zamawiający obowiązany jest ustalić czy złożenie oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem odwołującego II manipulacja cenami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Tego typu działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, prowadzi do nieuzasadnionego polepszenia sytuacji przy realizacji zamówienia. W konsekwencji prowadzi do naruszenia interesu innych przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, jak i potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty. Takie działanie jest objęte dyspozycją normy prawnej z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że doszło do nieuczciwych praktyk. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 273/21, w której uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 273/21 po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie. Złożyli sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 273/21 po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, ARS Medica sp. z o.o. we Wrocławiu. Złożyli sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego konsorcjum S4H, ofertę przystępującego konsorcjum Impel, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15 stycznia 2021 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Stosownie do art. 89 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Do postępowań odwoławczych zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze postępowania odwoławcze zostały wszczęte w dacie 25 stycznia 2021 r., a więc po dniu 31 grudnia 2020 r. Ustalono, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) wskazał, żedo oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć również Formularz Cenowy - wg wzorów stanowiących odpowiednio załączniki nr 1 do SIW Z. (pkt VI. 2 SIWZ). W pkt VIII SIWZ zamawiający wskazał, że: 1.Każdy Wykonawca zobowiązany jest zabezpieczyć swą ofertę wadium w wysokości: 10 000,00 złotych (Słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100). 2.Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach, w zależności od wyboru Wykonawcy: 1) pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy: w pieniądzu, poleceniem przelewu na konto: PKO BP S.A. 52 1020 3541 0000 5602 0326 7366 (w tytule przelewu należy wpisać nazwę ID postępowania SZP-332-72PNU-2020), 2) poręczeniach bankowych, 3) poręczeniach pieniężnych spółdzielczych kas oszczędnościowo – kredytowych, 4) gwarancjach bankowych, 5) gwarancjach ubezpieczeniowych, 6) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 3. (…) 4. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego, musi obejmować cały okres związania ofertą i powinno zawierać w swej treści: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy, w przypadku wykonawców składających ofertę wspólną, w dokumencie poręczenia lub gwarancji muszą zostać wskazane nazwy wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub co najmniej musi być zaznaczone, że gwarancja lub poręczenie dotyczy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia)beneficjenta gwarancji (W SSD w Olsztynie), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją (dokładne określenie nazwy zamówienia), 3) kwotę zobowiązania, 4) termin ważności gwarancji, 5) nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłaty kwoty gwarancji na każde pisemne żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż Wykonawca: a) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, b) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub c) nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub d) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Ustalono ponadto, że w pkt VIII.19 załącznika nr 2 do SIW Z – opis przedmiotu zamówienia (OPZ), zamawiający wskazał, że: Zamawiający zastrzega, iż w przypadku czasowego zamknięcia oddziału w związku z przerwą świąteczną lub wynikającą lub z innych przyczyn, a także w przypadku remontu lub modernizacji Oddziału, Działu Szpitala lub jakiejkolwiek komórki, albo ich części, należne łączne wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy za przedmiot zamówienia zostanie pomniejszone o koszt usługi stanowiącej przedmiot zamówienia za powierzchnię wyłączoną (zamkniętą) modernizowaną, remontowaną oraz czynności pomocnicze przy pacjencie – jeśli dotyczy, a w przypadku zaopatrywania Działu lub Oddziału wyłącznie w środki czystościowe i art. Higieniczne (np. Apteka szpitalna lub Sterylizacja) o koszt tych produktów. Podstawą zmniejszenia wysokości kwoty wynagrodzenia będzie cena brutto podana w ofercie wykonawcy za usługę dot. wyłączonego Działu, Oddziału odpowiednio, proporcjonalnie % przeliczona za faktyczną ilość zakresu, powierzchni lub dni ich wyłączenia. O zamiarze podjęcia prac modernizacji lub remontu danej komórki lub jej części Zamawiający powiadomi ustnie i potwierdzi pisemnie (na koniec każdego miesiąca, w którym miało miejsce wyłączenie) wykonawcę usług z minimum 15 dniowym wyprzedzeniem podając zakres pomieszczeń i powierzchni podlegających wyłączeniu w przypadku świąt, dni ustawowo wolnych od pracy lub innych przyczyn, z 1 dniowym wyprzedzeniem. Powierzchnie wyłączone na okres świąt lub z innych przyczyn zostają przejęte do świadczenia usług na zasadach tożsamych jak przed ich wyłączeniem z zakresu usług. Powierzchnie wyłączone ze sprzątania na okres remontów - o czym mowa powyżej, po zakończeniu tych prac mogą podlegać przekazaniu Wykonawcy do dalszego świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia, w pełnym lub ograniczonym zakresie (dot. powierzchni i rodzaju stref i zakresu usługi). Podstawa należnego wynagrodzenia z usługę odnośnie pomieszczeń, które będą przekazywane wykonawcy po zakończeniu ww prac, zostanie zaktualizowana i ustalona przez strony na nowo, w oparciu o cenę ofertową brutto za usługę podaną w ofercie wykonawcy, jeśli Oddział lub Działu Szpitala zachowa tożsamy – jak przed remontem charter. W takim przypadku wynagrodzenie podane w ofercie będzie ulegało zwiększeniu lub obniżeniu o wartość wyliczoną na podstawie średniej ceny za 1 m2 i ilości faktycznej powierzchni danego rodzaju strefy (i ilości łóżek – dotyczy Oddziałów), która będzie objęta usługami świadczonymi przez wykonawcę po zakończonym remoncie lub modernizacji. W przypadku zmiany - po wykonanych pracach, remontach, charakteru Działu, Oddziału Szpitala np.: z Apteki na gabinety zabiegowe lub odwrotnie, należne wynagrodzenie wykonawcy zostanie wyliczone na podstawie iloczynu ceny jednostkowej usługi za 1 m2 powierzchni odpowiadającej danej strefie ilości stanowisk – łóżek i faktycznej ilości powierzchni podlegającej przedmiotowej usłudze. O planowanym terminie przekazania wykonawcy pomieszczeń po zakończonych remontach lub modernizacjach, które były wyłączane z zakresu usług, Zamawiający powiadomi wykonawcę pisemnie z minimum 14dniowym wyprzedzeniem tego terminu. Zamawiający informuje, iż w związku z remontem Oddziału Onkologii i Hematologii Dziecięcej, czego finał jest przewidziany w trakcie trwania zamówienia nastąpi włączenie oddziału. W związku z tym Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienie niezbędnego personelu oraz zaplecza technicznego dla tego oddziału. Wynagrodzenie należne za tą powierzchnię należy wyliczyć na dzień składania oferty cenowej przez Wykonawcę. O terminie przekazania tego oddziału do zakresu usługi wykonawca zostanie powiadomiony pisemnie minimum 7 dni przed planowanym przekazaniem tj. 0107-2021r Ustalono również, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIW Z) znalazło się m.in. stwierdzenie „Na ryczałtową cenę zamówienia wykonywanego w okresie 47 miesięcy składają się w szczególności należności za usługi sprzątania i dezynfekcji wewnątrz Szpitala, dezynfekcji wyposażenia, transportu wewnętrznego w Szpitalu, usług pomocowych przy pacjencie w tym transport i pomoc przy transporcie pacjentów, które świadczone będą przez wykonawcę (usługi przy pacjencie występują wyłącznie w na Oddziałach szpitalnych), a także inne koszty takie jak utrzymanie terenów zielonych itp.” W pkt 3.5. wzoru formularza ofertowego zamawiający przewidział do wypełnienia tabelę 3.5. Poniżej orientacyjna ceny ryczałtowe za poszczególne usługi w skali jednego miesiąca w odniesieniu do Działu, Oddziału, komórki, pomieszczeń itp. Nazwa (kol. Nr 1) 1. 2. 3. 4. 5. Szpitalny Oddział Ratunkowy dla Dzieci wraz z Planową Izbą Przyjęć Odcinek Meltzerowski Oddział Intensywnej Terapii i Anestezjologii -Bryła A3 Oddział Pediatryczny V Chorób Zakaźnych Oddział Pediatryczny IV Wielospecjalistyczny Wartość miesięczna, łączna wszystkich składników usługi w zł. brutto (kol. Nr 2) 6. Odział Chorób Układu Stawowo- Mięśniowego w Zakresie Otopedyczno-Urazowym oraz w Zakresie PediatrycznoReumatologicznym 7. 8. Oddział kliniczny chirurgii dziecięcej Oddział Okulistyczny dla dzieci / oddział laryngologiczny dla dzieci *Oddział kliniczny onkologii hematologii dziecięcej. Oddział neurologii dla dzieci/ Oddział pediatryczny VI reumatologicznoendokrynologiczny Oddział kliniczny Patologii i Wad Wrodzonych Noworodków i Niemowląt Oddział pediatryczny II z pododdziałem nefrologii i kardiologii dziecięcej Oddział Kliniki Rehabilitacji Tomograf Komputerowy RTG Pawilon Rehabilitacyjny całość (5 dni w tygodniu) Przychodnia specjalistyczna całość Ośrodek rehabilitacji dziennej dla dzieci Poradnia okulistyczna wysoki parter Gabinet stomatologiczny (5 dni w tygodniu) Centrum Urazowo- Diagnostyczne(2 kondygnacje bez części bloku.) Sala konferencyjna I piętro Budynek B Patomorfologia Gabinet pielęgniarki zakładowej, gab. logopedy, kancelaria, toaleta, Budynek B PomieszczeniaTechniczno-Eksploatacyjny . Administracja i Sekcja PPOŻ(sprzątanie codziennie w dni robocze Pomieszczenia techniczne; wentylatornia, magazyn sprzętu wycofanego, serwerownia, podręczne arch. dok. Tech., rozdzielnie itp. (sprzątanie 1x w miesiącu) bud. B, A3 i,A4 Pomieszczenia magazynowe ( sprzątanie 2 x w tygodniu) Pomieszczenia Kapelana+ kaplica, Informatycy (sprzątanie 1x w tygodniu) Sale seminaryjne, konsultacyjne, szkoleniowe; niski parter budynek B Klatki schodowe i korytarze A1,A3,B,Pawilon rehabilitacyjny Szatnie przy Tomograf, szatnia blok D1 i A2 Szatnie centralne szatnia blok A1 - (powierzchnie zastawione szafami nie podlegają usłudze) Hole wejściowe na całym obiekcje podłogi - w tym łącznie okna witrynowe i przegrody p.poż w bryłach A1, A2, A3, A4, B, C, D1, D2, SOR (mycie okien na zewnątrz (witryny) 1 raz na rok w okresie wiosennym, od wewnątrz – /wys. do 3m/ minimum 3 razy w roku). Wewnętrzne przeszklone przegrody p-poż. na oddziałach i klatkach schodowych, holach (raz na tydzień drzwi, całość 1 x na kwartał lub wg potrzeb), podjazd do karetek podłoga szorowanie 1x w tygodniu, Maty wejściowe w okresie jesienno-zimowym do wszystkich wejść szpitala Utrzymanie terenów zielonych (całoroczne) 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. (Cena miesięczna, ryczałtowa za poszczególne elementy podane w wierszach tabeli ma charakter orientacyjny, pomocniczy. Elementy miesięcznej ceny ryczałtowej za usługę nie będą podlegały ocenie na etapie badania oferty. Podane ceny usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia za poszczególne działy, oddziały, szatnie i inne pomieszczenia służyć mają m.in. do czynności, o których mowa w ppkt. 21 pkt VIII załącznika nr 2 do SIWZ). (Suma wszystkich pozycji w tabeli stanowi cenę ryczałtową za 1 miesiąc usług z zastrzeżeniem poz. 35). Jeżeli częstotliwość sprzątania poszczególnych pomieszczeń w wierszach ww. tabeli odbywać ma się rzadziej niż 1 raz na miesiąc, to należy podać w kolumnach tabeli wartość uśrednioną tj.: kwota należna za cały okres trwania zamówienia podzielona na 47 = miesięczna należność ryczałtowa. *3.2 Do wyceny usług poszczególnych ww Działów, Oddziałów itp. przyjęto: 1) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa I, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto .................zł. brutto ………....zł 2) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa II, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto .................zł. brutto ………....zł. 3) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III (z uwzględnieniem z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, środków czystości, najmu, mat. higienicznych, transportu itp. wynosi: netto .................zł. brutto ………………...zł 4) Cenę za usługę dot. podłóg – gruntowne mycie, zdzieranie starych powłok, nałożenie nowych powłok, polimeryzacja i nabłyszczanie 1 m2 wynosi: netto .................zł. brutto ….zł. Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. oferty przystępującego konsorcjum S4H, (tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie) i przystępującego konsorcjum Impel. W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący konsorcjum S4H załączył do swej oferty Oświadczenie o udzieleniu poręczenia wadium nr 512/2020/W L64 wystawione przez Warmińsko-Mazurski Fundusz „Poręczenia Kredytowe” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Działdowie. W treści oświadczenia poręczający oświadczył, że udziela poręczenia wadium na rzecz Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala Dziecięcego im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie, ul. Żołnierska 18a, 10 – 561 Olsztyn zwanego dalej Zamawiającym,za S4H Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Gietkowska 10, 10-170 Olsztyn wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego, KRS 0000529764 w Sądzie Rejonowym w Olsztynie, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, o kapitale zakładowym 190.000,00 zł, NR REGON 360002595, NR NIP 7393871042 zwaną dalej Wykonawcą. Ustalono, że oświadczenie zawiera m.in. następujące postanowienia: §2 1. Mając na względzie postanowienia §1, po rozpatrzeniu Wniosku Wykonawcy, Fundusz udziela na rzecz Zamawiającego poręczenia wadialnego w kwocie 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), zgodnie z Umową o udzielenie odnawialnej linii poręczeń wadialnych nr 20/2020/WL64 z dnia 26 sierpnia 2020r. 2. Fundusz udzielając poręczenia przyjmuje na siebie obowiązek bezwarunkowej, nieodwołalnej i na każde pisemne żądanie Zamawiającego wypłaty Zamawiającemu środków pieniężnych równowartości wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej także p.z.p.), tj. w przypadkach gdy w postępowaniu, o którym mowa w § 1: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a p.z.p., z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 p.z.p., pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Ustalono także, że przystępujący konsorcjum S4H w formularzu ofertowym wskazał, że oferuje wykonanie zamówienia za cenę ryczałtową netto 9.517.500,00 zł, wartość podatku VAT 380.700,00 zł, cenę ofertową brutto – 9.898.200,00 zł. Wskazał, że do kalkulacji kosztów przyjęto stawki podatku VAT: zw, 8%, 23%. W pkt 3.5. wzoru formularza ofertowego przystępujący konsorcjum S4H wskazał: 3.5. Poniżej orientacyjna ceny ryczałtowe za poszczególne usługi w skali jednego miesiąca w odniesieniu do Działu, Oddziału, komórki, pomieszczeń itp. Nazwa (kol. Nr 1) 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. Wartość miesięczna, łączna wszystkich składników usługi w zł. brutto (kol. Nr 2) Szpitalny Oddział Ratunkowy dla Dzieci wraz z Planową 15.864,16 zł Izbą Przyjęć Odcinek Meltzerowski 8 892,55 zł Oddział Intensywnej Terapii i Anestezjologii -Bryła A3 18 779,01 zł Oddział Pediatryczny V Chorób Zakaźnych 18 636,17 zł Oddział Pediatryczny IV Wielospecjalistyczny 15 413,87 zł Odział Chorób Układu Stawowo- Mięśniowego w Zakresie 15 497,21 zł Otopedyczno-Urazowym oraz w Zakresie PediatrycznoReumatologicznym Oddział kliniczny chirurgii dziecięcej 16 049,36 zł Oddział Okulistyczny dla dzieci / oddział laryngologiczny 15 663,29 zł dla dzieci ***Oddział kliniczny onkologii hematologii dziecięcej. 6 629,01 zł Oddział neurologii dla dzieci/ 5 736,69 zł Oddział pediatryczny VI reumatologiczno- 5 568,17 zł endokrynologiczny Oddział kliniczny Patologii i Wad Wrodzonych 11 816,97 zł Noworodków i Niemowląt Oddział pediatryczny II z pododdziałem 11 699,35 zł nefrologii i kardiologii dziecięcej Oddział Kliniki Rehabilitacji 12 003,08 zł Tomograf Komputerowy 1 779,61 zł RTG 727,14 zł Pawilon Rehabilitacyjny całość (5 dni w tygodniu) 4 663,59 zł Przychodnia specjalistyczna całość 1 379,84 zł Ośrodek rehabilitacji dziennej dla dzieci 99,91 zł Poradnia okulistyczna wysoki parter 230,25 zł Gabinet stomatologiczny (5 dni w tygodniu) 121,71 zł Centrum Urazowo- Diagnostyczne(2 kondygnacje bez 449,78 zł części bloku.) Sala konferencyjna I piętro Budynek B 76,54 zł Patomorfologia 718,37 zł Gabinet pielęgniarki zakładowej, gab. logopedy, 109,21 zł kancelaria, toaleta, Budynek B PomieszczeniaTechniczno-Eksploatacyjny . 758,88 zł Administracja i Sekcja PPOŻ(sprzątanie codziennie w dni robocze 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. Pomieszczenia techniczne; wentylatornia, magazyn sprzętu wycofanego, serwerownia, podręczne arch. dok. Tech., rozdzielnie itp. (sprzątanie 1x w miesiącu) bud. B, A3 i,A4 Pomieszczenia magazynowe ( sprzątanie 2 x w tygodniu) Pomieszczenia Kapelana+ kaplica, Informatycy (sprzątanie 1x w tygodniu) Sale seminaryjne, konsultacyjne, szkoleniowe; niski parter budynek B Klatki schodowe i korytarze A1,A3,B,Pawilon rehabilitacyjny Szatnie przy Tomograf, szatnia blok D1 i A2 Szatnie centralne szatnia blok A1 - (powierzchnie zastawione szafami nie podlegają usłudze) Hole wejściowe na całym obiekcje podłogi - w tym łącznie okna witrynowe i przegrody p.poż w bryłach A1, A2, A3, A4, B, C, D1, D2, SOR (mycie okien na zewnątrz (witryny) 1 raz na rok w okresie wiosennym, od wewnątrz – /wys. do 3m/ minimum 3 razy w roku). Wewnętrzne przeszklone przegrody p-poż. na oddziałach i klatkach schodowych, holach (raz na tydzień drzwi, całość 1 x na kwartał lub wg potrzeb), podjazd do karetek podłoga szorowanie 1x w tygodniu, Maty wejściowe w okresie jesienno-zimowym do wszystkich wejść szpitala Utrzymanie terenów zielonych (całoroczne) 347,04 zł 180,51 zł 100,75 zł 181,91 zł 357,95 zł 299,13 zł 317,67 zł 703,30 zł (104 976,00 – całoroczne) / 8748,00 zł - miesięcznie *3.2 Do wyceny usług poszczególnych ww Działów, Oddziałów itp. przyjęto: 1) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa I, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 3,94 zł. brutto 4,85 zł 2) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa II, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 2,35 zł. brutto 2,89 zł. 3) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III (z uwzględnieniem z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, środków czystości, najmu, mat. higienicznych, transportu itp. wynosi: netto 0,81 zł brutto 1,00 zł 4) Cenę za usługę dot. podłóg – gruntowne mycie, zdzieranie starych powłok, nałożenie nowych powłok, polimeryzacja i nabłyszczanie 1 m2 wynosi: netto 0,81 zł brutto 1,00 zł. Ustalono także, że przystępujący konsorcjum Impel w formularzu ofertowym wskazał, że oferuje wykonanie zamówienia za cenę ryczałtową netto 10.504.187,45 zł, wartość podatku VAT 228.066,09,00 zł, cenę ofertową brutto – 10.732.253,54 zł. Wskazał, że do kalkulacji kosztów przyjęto stawki podatku VAT: zw, 8%, 23%. W pkt 3.5. wzoru formularza ofertowego przystępujący konsorcjum Impel wskazał: 3.5. Poniżej orientacyjna ceny ryczałtowe za poszczególne usługi w skali jednego miesiąca w odniesieniu do Działu, Oddziału, komórki, pomieszczeń itp. Nazwa (kol. Nr 1) 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. Wartość miesięczna, łączna wszystkich składników usługi w zł. brutto (kol. Nr 2) Szpitalny Oddział Ratunkowy dla Dzieci wraz z Planową 7236,31 zł Izbą Przyjęć Odcinek Meltzerowski 4233,52 zł Oddział Intensywnej Terapii i Anestezjologii -Bryła A3 12 245,00 zł Oddział Pediatryczny V Chorób Zakaźnych 12 678,00 zł Oddział Pediatryczny IV Wielospecjalistyczny 12 678,00 zł Odział Chorób Układu Stawowo- Mięśniowego w Zakresie 11 234,80 zł Otopedyczno-Urazowym oraz w Zakresie PediatrycznoReumatologicznym Oddział kliniczny chirurgii dziecięcej 16 377,90 zł Oddział Okulistyczny dla dzieci / oddział laryngologiczny 15 240,56 zł dla dzieci ***Oddział kliniczny onkologii hematologii dziecięcej. 6 457,80 zł Oddział neurologii dla dzieci/ 4 160,70 zł Oddział pediatryczny VI reumatologiczno- 4 748,47 zł endokrynologiczny Oddział kliniczny Patologii i Wad Wrodzonych 12 069,37 zł Noworodków i Niemowląt Oddział pediatryczny II z pododdziałem 12 440,65 zł nefrologii i kardiologii dziecięcej Oddział Kliniki Rehabilitacji 13 883,31 zł Tomograf Komputerowy 1 126,76 zł RTG 3299,24 zł Pawilon Rehabilitacyjny całość (5 dni w tygodniu) 24 678,00 zł Przychodnia specjalistyczna całość 9973,51 zł Ośrodek rehabilitacji dziennej dla dzieci 956,23 zł Poradnia okulistyczna wysoki parter 983,68 zł Gabinet stomatologiczny (5 dni w tygodniu) 519,94 zł Centrum Urazowo- Diagnostyczne(2 kondygnacje bez 3674,81 zł części bloku.) 23. Sala konferencyjna I piętro Budynek B 732,57 zł 24. 25. Patomorfologia Gabinet pielęgniarki zakładowej, gab. logopedy, kancelaria, toaleta, Budynek B PomieszczeniaTechniczno-Eksploatacyjny . Administracja i Sekcja PPOŻ(sprzątanie codziennie w dni robocze Pomieszczenia techniczne; wentylatornia, magazyn sprzętu wycofanego, serwerownia, podręczne arch. dok. Tech., rozdzielnie itp. (sprzątanie 1x w miesiącu) bud. B, A3 i,A4 Pomieszczenia magazynowe ( sprzątanie 2 x w tygodniu) Pomieszczenia Kapelana+ kaplica, Informatycy (sprzątanie 1x w tygodniu) Sale seminaryjne, konsultacyjne, szkoleniowe; niski parter budynek B Klatki schodowe i korytarze A1,A3,B,Pawilon rehabilitacyjny Szatnie przy Tomograf, szatnia blok D1 i A2 Szatnie centralne szatnia blok A1 - (powierzchnie zastawione szafami nie podlegają usłudze) Hole wejściowe na całym obiekcje podłogi - w tym łącznie okna witrynowe i przegrody p.poż w bryłach A1, A2, A3, A4, B, C, D1, D2, SOR (mycie okien na zewnątrz (witryny) 1 raz na rok w okresie wiosennym, od wewnątrz – /wys. do 3m/ minimum 3 razy w roku). Wewnętrzne przeszklone przegrody p-poż. na oddziałach i klatkach schodowych, holach (raz na tydzień drzwi, całość 1 x na kwartał lub wg potrzeb), podjazd do karetek podłoga szorowanie 1x w tygodniu, Maty wejściowe w okresie jesienno-zimowym do wszystkich wejść szpitala Utrzymanie terenów zielonych (całoroczne) 3778,04 zł 898,83 zł 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 6324,00 zł 3321,35 zł 1 727,64 zł 964,26 zł 1743,03 zł 3425,81 zł 2427,10 zł 2672,10 zł 6625,93 zł 2808,00 zł *3.2 Do wyceny usług poszczególnych ww Działów, Oddziałów itp. przyjęto: 1) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa I, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 1,79 zł. brutto 2,20 zł 2) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa II, z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, najmu, środków czystości i dezynfekcji, mat. higienicznych, transportu itp. lecz bez usług wykonywanych przy pacjencie wynosi: netto 1,46 zł brutto 1,80 zł. 3) Cenę za usługę sprzątania 1 m2 stanowiącą przedmiot zamówienia określony jako Strefa III (z uwzględnieniem z uwzględnieniem wszystkich składników w szczególności: kosztów osobowych, środków czystości, najmu, mat. higienicznych, transportu itp. wynosi: netto 0,93 zł brutto 1,14 zł 4) Cenę za usługę dot. podłóg – gruntowne mycie, zdzieranie starych powłok, nałożenie nowych powłok, polimeryzacja i nabłyszczanie 1 m2 wynosi: netto 0,82 zł brutto 1,00 zł. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 15 stycznia 2021 r. zawiadomił odwołujących o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego konsorcjum S4H. Oferta przystępującego konsorcjum Impel została sklasyfikowana na miejscu drugim. Odwołanie wniesione w sprawie sygn. akt KIO 259/21 zasługiwało na uwzględnienie, zaś odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 273/21 okazało się zasadne częściowo. Zarzuty dotyczące nieprawidłowego wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie(sygn. akt KIO 259/21, sygn. akt KIO 273/21) Zasadne okazały się podniesione przez obu odwołujących zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego S4H z powodu niewniesienia prawidłowo wadium. Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający w pkt VIII.1 SIW Z zażądał od wykonawców wniesienia wadium. W tej sytuacji wykonawcy, zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązani byli wnieść wadium do upływu terminu składania ofert. Zamawiający w pkt VIII. 2 SIW Z, w ślad za przepisem art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp, dopuścił możliwość wniesienia wadium m.in. w formie poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. W przypadku jednak tej formy wadium zamawiający dodatkowo zastrzegł w pkt VIII 4 ppkt 1 SIW Z,ż e poręczenie powinno zawierać nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy, w przypadku wykonawców składających ofertę wspólną, w dokumencie poręczenia lub gwarancji muszą zostać wskazane nazwy wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub co najmniej musi być zaznaczone, że gwarancja lub poręczenie dotyczy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), beneficjenta gwarancji (W SSD w Olsztynie), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib. Nie ulegało wątpliwości, że złożone przez przystępującego S4H poręczenie wadium nr 512/2020/W L64, wystawione przez Warmińsko-Mazurski Fundusz „Poręczenia Kredytowe” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Działdowie, nie spełniało przytoczonego wyżej wymogu z pkt VIII. 4 ppkt 1 SIWZ. Dostrzeżenia wymagało, że oferentem ubiegającym się o udzielenie byli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. w Olsztynie oraz Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie. Na uwagę zasługiwał fakt, że poręczający - Warmińsko-Mazurski Fundusz „Poręczenia Kredytowe” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Działdowie - oświadczył, że udziela poręczenia wadium jedynie za S4H Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zwaną dalej Wykonawcą. Określając zaś przypadki, za które poręczający odpowiadał wpisano, że Fundusz przyjmuje na siebie obowiązek bezwarunkowej, nieodwołalnej i na każde pisemne żądanie Zamawiającego wypłaty Zamawiającemu środków pieniężnych równowartości wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej także p.z.p.), tj. w przypadkach gdy w postępowaniu, o którym mowa w § 1: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a p.z.p., z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 p.z.p., pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Analiza przywołanych fragmentów oświadczenia o poręczeniu prowadziła do jednoznacznego wniosku, że nie zawierało ono nazw wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ani też nie zostało w nim zaznaczone, że poręczenie dotyczy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak wymagano w pkt VIII.4 SIWZ. Nie ulegało również wątpliwości, że ww. wadium miało zabezpieczać ofertę wspólną złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S4H sp. z o.o. oraz Medicare Services sp. z o.o.Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17, Jeżeli „ wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.”. Kierując się przywołanymi wskazaniami Sądu Najwyższego Izba zobowiązała była w pierwszej kolejności zbadać postanowienia SIW Z. Sąd Najwyższy bowiem wskazał, żeW razie pozytywnego rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”, należałoby uznać, że wniesienie gwarancji jest prawidłowe, z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak już wcześniej wskazano, w analizowanej sprawie takie odmienne postanowienia w SIW Z się wprost znajdowały w pkt VIII.4. W związku z powyższym nawet gdyby Izba uznała, że na gruncie danego poręczenia pojęcie„z przyczyn leżących po jego stronie” mogło być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada” i tak musiałoby skutkować uznaniem wadium za nieprawidłowe. Wnoszący sprzeciw konsorcjum S4H nie zakwestionował postanowień SIW Z w terminach ustawowych. Wobec powyższego, po upływie terminu składania ofert, postanowienia te stały się ostateczne i są wiążące nie tylko dla zamawiającego ale i dla wykonawców. Zamawiający w analizowanej sprawie pominął jednoznaczne postanowienia SIWZ, jak również wskazówki wynikające z wyroku Sądu Najwyższego. Niezależnie od tego, z ostrożności procesowej Izba zbadała sporne wadium i stwierdziła, że na gruncie danego poręczenia, pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” nie mogło być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Zdaniem Izby, konieczność wypłaty przez poręczyciela kwoty zabezpieczonej w poręczeniu składanym tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z poręczenia zależy od dobrej woli poręczającego, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji poręczenia dokonywanej wbrew jego treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, iż wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę dla odrzucenia oferty, powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by oświadczenie poręczyciela zostało złożone prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów okręgowych, sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby, treść dokumentów wadialnych składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. X Ga 189/13). Ponadto ustawa Pzp w 45 ust. 6 ustawy Pzp określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Powyższe dotyczy również poręczenia. Zdaniem Izby, z poręczenia musiała wynikać konieczność wypłaty przez poręczającego kwot wymienionych w poręczeniu w sytuacjach, które zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium. Na powyższy obowiązek zwrócił uwagę zamawiający w pkt VIII.4.5. SIW Z. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że zgodnie z przywołanymi przepisami zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei w myśl art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2)nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3)zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Kierując się przywołanymi wskazaniami Sądu Najwyższego Izba stwierdziła, że zgodnie z treścią poręczenia „Wykonawcą”, za którego działania i zaniechania odpowiadał poręczający, okazał się jedynie S4H sp. z o.o. w Olsztynie. „Wykonawcą” w rozumieniu poręczenia nie był natomiast żaden inny podmiot, w szczególności drugi członek konsorcjum przystępującego S4H, to jest Medicare Services sp. z o.o. w Olsztynie. Dostrzeżenia wymagało, że w szczególności wątpliwości budziły sytuacje zatrzymania wadium, kiedy „Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a p.z.p., z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności z art. 25 ust. 1 p.z.p., oświadczenia, o którym mowa w art. 25 a ust. 1 p.z.p. …” (§ 2 ust. 2 pkt 1 poręczenia) lub „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” (§ 2 ust. 2 pkt 2 lit. c poręczenia). Podkreślenia wymagało, że oświadczenia z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp zobowiązany był złożyć nie tylko „Wykonawca” czyli S4H sp. z o.o. ale także Medical Services sp. z o.o. Zamawiający w pkt VI. 5 SIW Z wskazał bowiem jednoznacznie, że w przypadku wspólnego ubiegania się przez Wykonawców o udzielenie zamówienia, Zamawiający musi otrzymać jednolity dokument JEDZ każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Każdy z Wykonawców występujących wspólnie sporządza JEDZ wyłącznie w postaci elektronicznej, pod rygorem nieważności oraz opatruje go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z powyższym sytuacja, w której S4H sp. z o.o. nie składa oświadczenia JEDZ z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp nie wyczerpuje wszystkich okoliczności w których zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W sytuacji, w której oświadczenia takiego nie złożyłby Medicare Services sp. z o.o., zamawiający także byłby uprawniony do zatrzymania wadium. W oparciu o sporne poręczenie nie byłby jednak w stanie zaspokoić swojego roszczenia, gdyż przesłanką wypłaty sumy gwarancyjnej jest jedynie niezłożenie dokumentu z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp przez „Wykonawcę” czyli S4H sp. z o.o. i to z „przyczyn leżących po jego stronie”. Jak wskazał Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku w sytuacjach takich jak będąca przedmiotem rozstrzygnięcia, zamawiający miał obowiązek zbadać dopuszczalność złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta. Zdaniem Izby, w razie niezłożenia przez Medicare Services sp. z o.o. m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający nie byłby uprawiony do złożenia oświadczenia, że kwota jest mu należna. W poręczeniu bowiem wskazano, że wadium podlegać będzie zatrzymaniu w razie niezłożenia tego oświadczenia przez „Wykonawcę”, który w poręczeniu został zdefiniowany jako S4H sp. z o.o. Z treści poręczenia nie wynikało, aby poręczający zdecydował się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego poręczenie. Przeciwnie, w treści oświadczenia o poręczeniu akcentowane jest przejęcie odpowiedzialności wyłącznie za działania i zaniechania S4H sp. z o.o. Nie ma żadnego nawiązania do działań i zaniechań uczestnika konsorcjum przystępującego S4H ani jakiejkolwiek wzmianki, że poręczający swoją świadomością obejmuje również odpowiedzialność za działania i zaniechania kogokolwiek innego niż S4H sp. z o.o. W poręczeniu nie wspomniano przykładowo, że poręczający ponosi odpowiedzialność za „ewentualnego konsorcjanta wykonawcy”, ani że funduszowi jest wiadome, że ten będzie składał ofertę wspólną z jakimś podmiotem. W ślad za Sądem Najwyższym Izba przyjęła stanowisko co do kwestii solidarności zobowiązania współkonsorcjantów względem zamawiającego. Jednakże stwierdziła, że solidarność współkonsorcjantów względem zamawiającego nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Prawidłowość poręczenia nieobejmującego wszystkich członków konsorcjum nie może być również wywodzona z faktu, że poręczenie obejmuje obowiązek bezwarunkowej, nieodwołalnej i na każde pisemne żądania wypłaty środków pieniężnych. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że poręczający ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści poręczenia. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialnościgwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 3531 k.c.) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. W doktrynie wskazuje się, że gwarant może bronić się względem beneficjenta zarzutami wynikającymi z treści gwarancji (M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna, 1994 nr 2, s.20, A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste wierzytelności, Sopot 1997, s. 173; G. tracz, Umowa gwarancji, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania- część szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoll (red.) , Prawo bankowe. Komentarz, Tom I, Kraków 2005, s. 790, za Poręczenia i gwarancja bankowa, R. Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283). Zdaniem Izby powyższe rozważania na temat gwarancji można było odnieść również do poręczenia. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego S4H z powodu złożenia nieprawidłowego dokumentu wadium. W konsekwencji zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zarzuty dotyczące cen zaoferowanych przez przystępującego konsorcjum S4H i przystępującego konsorcjum Impel w pkt 3.5. formularzy ofertowych (sygn. akt KIO 273/21) Chybione okazały się zarzuty odwołującego Naprzód dotyczące cen zaoferowanych przez przystępującego S4H i Impel w pkt 3.5. złożonych formularzy ofertowych. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę charakter kwot, jakie wykonawcy zobowiązani byli wpisać w pkt 3.5 wzoru formularza ofertowego. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że we wzorze formularza sprecyzowano, iż w pkt 3.5. formularza należy podać jedynie orientacyjne ceny ryczałtowe za poszczególne usługi w skali jednego miesiąca w odniesieniu do Działu, Oddziału, komórki, pomieszczeń itp. Na uwagę zasługiwał również fakt, że pod wzorem tabeli zamawiający zamieścił zastrzeżenie, w którym wskazał, że Cena miesięczna, ryczałtowa za poszczególne elementy podane w wierszach tabeli ma charakter orientacyjny, pomocniczy. Elementy miesięcznej ceny ryczałtowej za usługę nie będą podlegały ocenie na etapie badania oferty. Podane ceny usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia za poszczególne działy, oddziały, szatnie i inne pomieszczenia służyć mają m.in. do czynności, o których mowa w ppkt. 21 pkt VIII załącznika nr 2 do SIWZ). Z przytoczonego zastrzeżenia jednoznacznie wynikało, że kwotom podanym w pkt 3.5. formularza zamawiający nie przypisał doniosłego i wiążącego znaczenia. Przeciwnie, wartości tam ujawniane miały jedynie charakter orientacyjny, informacyjny i pomocniczy. Skoro tak, to podane tam kwoty, niezależnie od ich wysokości, nie mogły być badane pod kątem spełnienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jak utrzymywał odwołujący Naprzód. Co więcej, kwestia ta została również przez zamawiającego jednoznacznie i kategorycznie rozstrzygnięta w treści samej SIW Z. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający w przywołanym zastrzeżeniu wprost przesądził także, że kwoty z pkt 3.5. tabeli formularza nie będą analizowane na etapie badania ofert. Zastrzeżenie było znane odwołującemu Naprzód, a wykonawca nie zakwestionował go w terminach ustawowych. Wobec powyższego, po upływie terminu składania ofert, postanowienie to stało się ostateczne i jest wiążące nie tylko dla zamawiającego ale i dla wykonawców. Wobec powyższego zamawiający nie miał podstaw do analizowania ww. kwot na etapie badania ofert. Podkreślenia wymagało również, że poważne wątpliwości budził cel wpisywania kwot z pkt 3.5. formularza, ujawniony w zastrzeżeniu znajdującym się pod tabelą. Zamawiający wskazał, że kwoty mają służyć do czynności z ppkt 21 pkt VIII załącznika nr 2 do SIWZ. W ppkt 21 pkt VIII załącznika nr 2 do SIW Z zamawiający przewidział, że Pojemniki „ do transportu z Oddziałów odpadów (każdy rodzaj odpadów oddzielnie) komunalnych do prasokontenera zapewnia Wykonawca. Na odpady mają być profesjonalne zamykane wózki, w ilości zapewniającej należyte wykonanie usługi. Gromadzenie odpadów ma odbywać się w pojemnikach przeznaczonych do tego celu w pomieszczeniach- brudownikach. Pojemniki mają być opisane nazwą konkretnego odpadu. Przed umieszczeniem worka z odpadami w pojemniku zbiorczym należy worek opisać i w określony sposób zamknąć zgodnie z procedurą. Odpady komunalne powinny być wynoszone z oddziałów w rejon klatek schodowych, bez wjeżdżania wózkiem na teren oddziałów. Nie dopuszcza się transportu po terenie Szpitala odpadów wyłącznie w workach foliowych. Pojemniki do transportu wewnętrznego odpadów komunalnych zapewnia wykonawca. Pojemniki do transportu odpadów komunalnych i medycznych należy przechowywać w dzierżawionych od Zamawiającego pomieszczeniach”. Jak wynikało z przywołanego postanowienia ppkt 21 pkt VIII załącznika nr 2 do SIW Z, postanowienie to dotyczyło zapewnienia pojemników do transportu odpadów z oddziału, umieszczania w nich worków z odpadami, a także ich przechowywania. Pomimo przeprowadzenia rozprawy Izba nie zdołała uchwycić jakiegokolwiek związku tej regulacji z kwotami podawanymi przez wykonawców w pkt 3.5. tabeli formularza ofertowego, stanowiącymi orientacyjne miesięczne wynagrodzenie za sprzątanie poszczególnych oddziałów i pomieszczeń zamawiającego. Skoro zatem nie wykazano celu podawania kwot w pkt 3.5. tabeli formularza ofertowego, gdyż jedyny ujawniony cel okazał się niezrozumiały, to tym bardziej fakt ten wzmacniał argumentację obu wnoszących sprzeciw co do pomocniczego, informacyjnego i niewiążącego charakteru wartości z pkt 3.5. formularza. Dodatkowo, w zakresie zarzutu w części odnoszącej się do oferty konsorcjum Impel, Izba stwierdziła, że odwołujący Naprzód przywołał w odwołaniu nieprawdziwe wielkości kwotowe. Kwoty podane przez odwołującego Naprzód nie odpowiadały wartościom z formularza ofertowego konsorcjum Impel. W tej sytuacji również wyliczenia własne odwołującego Naprzód okazały się nieprawidłowe. Kierując się powyższymi rozważaniami za chybione uznano zarzuty odwołującego Naprzód dotyczące cen zaoferowanych przez przystępującego konsorcjum S4H i przystępującego konsorcjum Impel. Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2, 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 4, 5 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 4, 5 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę w obu sprawach naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wybrał bowiem jak najkorzystniejszą ofertę przystępującego konsorcjum S4H, która podlegała odrzuceniu z powodu niewniesienia prawidłowego wadium do upływu terminu składania ofert. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego konsorcjum S4H sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z powodu niewniesienia prawidłowego wadium do upływu terminu składania ofert, w sposób opisany w pkt 1 i 2 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 i 2 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W sprawie sygn. akt KIO 259/21 odwołanie okazało się zasadne w całości. Odwołanie podlegało rozpoznaniu w wyniku wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w całości przez przystępującego konsorcjum S4H. Wobec powyższego kosztami postępowania odwoławczego w całości obciążono wnoszącego sprzeciw - przystępującego konsorcjum S4H. Stosownie bowiem do przepisu § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 259/21 składał się wpis uiszczony przez odwołującego konsorcjum Impel w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego konsorcjum Impel z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 259/21 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz w oparciu o przepisy §7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W sprawie sygn. akt KIO 273/21 odwołanie okazało się zasadne częściowo. Odwołanie podlegało rozpoznaniu w wyniku wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w całości przez przystępującego konsorcjum S4H i przystępującego konsorcjum Impel. Jednocześnie stwierdzono, że odwołanie okazało się bezzasadne w części, która podlegała rozpoznaniu w wyniku wniesienia sprzeciwu przez konsorcjum Impel. W części objętej sprzeciwem konsorcjum S4H odwołanie okazało się zasadne w połowie. Wobec powyższego kosz…
Wykonanie remontu kapitalnego TG4 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole
Zamawiający: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.…Sygn. akt: KIO 33/21 WYROK z dnia 1 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A.,ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nieutrudniający uczciwej konkurencji, wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, poprzez zastąpienie w opisie warunków udziału w postępowaniu w Sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu określenia „wymiana wirnika” określeniem „demontaż i montaż wirnika”; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A.,ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów na rzecz wykonawcy: Doosan Babcock Energy Polska S.A.,ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 33/21 Uzasadnienie Zamawiający: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą Bełchatowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w w przedmiocie „Wykonanie remontu kapitalnego TG4 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 249-622439 w dniu 22 grudnia 2020 r. Wykonawca Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku w dniu 4 stycznia 2021 r. wniósł odwołanie wobec określenia w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów dotyczących kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych wykonawców ubiegających się o zamówienie (Sekcja III.1.3. ogłoszenia), poprzez wymaganie wykazania, że wykonawca wykonał co najmniej 1 zadanie o wartości co najmniej 5 000 000,00 PLN netto, polegające na remoncie turbogeneratora i części przepływowej turbiny parowej bloku energetycznego w eksploatacji o mocy minimum 200 MWe wraz z urządzeniami pomocniczymi. Remont turbozespołu (turbogenerator i turbina parowa) winien obejmować swym zakresem minimum łącznie: demontaż i montaż kadłubów, wymianę wirników, remont komór zaworowych i układów regulacji oraz ustawienie linii wałów. W ocenie Odwołującego, wymaganie dotyczące wykazania przez wykonawców wykonania prac polegających na wymianie wirników stanowi naruszenie przepisów: 1)art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust 1 b pkt. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję; 2)art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Sekcji III. 1.3. ogłoszenia o zamówieniu, poprzez nadanie następującego brzmienia: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i/lub zawodowej, art. 22 ust lb pkt 3 ustawy, tj.: Wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał co najmniej 1 zadanie o wartości co najmniej 5 000 000,00 PLN netto, polegające na remoncie turbogeneratora i części przepływowej turbiny parowej bloku energetycznego w eksploatacji o mocy minimum 200 MWe wraz z urządzeniami pomocniczymi. Remont turbozespołu (turbogenerator i turbina parowa) winien obejmować swym zakresem minimum łącznie: demontaż i montaż kadłubów, demontaż i montaż wirników, remont komór zaworowych i układów regulacji oraz ustawienie Unii wałów. W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców wystarczy, że Wykonawcy spełnią warunek wspólnie lub gdy warunek spełni co najmniej jeden z nich. Wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zobowiązany jest do złożenia wraz z ofertą, aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 2 ustawy Pzp, w postaci jednolitego europejskiego dokumentu Zamówienia zwanego dalej „JEDZ", a plik musi być opatrzony Podpisem elektronicznym zgodnie z zapisami opisanymi w pkt 17 SIW Z. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa także JEDZ dotyczące tych podmiotów w formie elektronicznej zgodnie z zapisami opisanymi w pkt 16 SIWZ. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, JEDZ składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wy kluczenia. Zamawiający przed przesłaniem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej (na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp), a w przypadku braku podstaw do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, przed udzieleniem zamówienia (na podstawie art 26 ust 1 ustawy Pzp), w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, wezwie Wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, do złożenia niżej wymienionych dokumentów: — wykaz wykonanych zadań (co najmniej 1) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, o wartości co najmniej 5 000 000,00 PLN netto (każde) polegające na remoncie turbogeneratora i części przepływowej turbiny parowej bloku energetycznego w eksploatacji o mocy minimum 200 MWe wraz z urządzeniami pomocniczymi. Remont turbozespołu (turbogenerator i turbina parowa) winien obejmować swym zakresem minimum łącznie: demontaż i montaż kadłubów, demontaż i montaż wirników, remont komór zaworowych i układów regulacji oraz ustawienie linii wałów. Szczegóły dot wykazu zrealizowanych zadań określono w pkt 12.5.2 SIWZ. Uwaga: 1)W przypadku powoływania się przez Wykonawcę na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum Wykonawca winien udowodnić Zamawiającemu, że zakres zadań określonych w warunku udziału w postępowaniu dot. „zdolności technicznej lub zawodowej" (pkt 10.1.2 SIW Z) Wykonawca zrealizował w ramach konsorcjum samodzielnie (doświadczenie konsorcjanta to wyłącznie zakres faktycznie zrealizowanych przez niego prac). 2)Jeżeli pojedynczy członek konsorcjum chciałby powołać się na doświadczenie całego konsorcjum w nowym postępowaniu to ustawodawca dopuszcza skorzystanie ze „wsparcia" pozostałych jego członków w trybie art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych - szczegóły dot. korzystania z potencjału innych podmiotów opisane są w pkt 11 SIWZ.”, a zatem o zmianę zakresu prac dot. wirników, którego dotyczą wykonane usługi, z „wymiany” na „demontaż i montaż”. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w zakresie swojej działalności zajmuje się prowadzeniem prac remontowych i serwisowych w sektorze energetycznym, co potwierdza załączona informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z KRS. Odwołujący wskazał, że objęta odwołaniem czynność uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i złożenie oferty, a tym samym niemożliwy może się okazać wybór oferty i uzyskanie zamówienia przez Odwołującego. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do usunięcia ww. naruszeń przepisów prawa oraz rozszerzy krąg potencjalnych wykonawców, którzy będą mogli ubiegać się o udzielenie zamówienia z realną szansą na jego uzyskanie. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2018 r. w sprawie KIO 2683/17 w powyższym zakresie. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym Odwołujący podniósł, jak poniżej. I. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W postępowaniu, przedmiotem którego jest świadczenie usług w zakresie remontu kapitalnego TG4 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole, Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez konieczność wykazania, że wykonawca wykonał co najmniej 1 zadanie o wartości co najmniej 5 000 000,00 PLN netto, polegające na remoncie turbogeneratora i części przepływowej turbiny parowej bloku energetycznego w eksploatacji o mocy minimum 200 MWe wraz z urządzeniami pomocniczymi. Remont turbozespołu (turbogenerator i turbina parowa) winien obejmować swym zakresem minimum łącznie: demontaż i montaż kadłubów, wymianę wirników, remont komór zaworowych i układów regulacji oraz ustawienie linii wałów [Sekcja III. 1.3. ogłoszenia o zamówieniu]. Powyższy warunek w znaczny sposób ogranicza krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia oraz nie ma żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach ani wymaganiach technicznych lub technologicznych, przez co narusza wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp zasadę proporcjonalności. Powołując się na orzecznictwo KIO (wyrok KIO1081/17 z dnia 19 czerwca 2017, wyrok KIO 1030/17 z dnia 8 czerwca 2017r. oraz wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2018 r. w sprawie KIO 82/18 i wyrok KIO z dnia 31 maja 2016 r. w sprawie KIO 786/16), Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien dostosować kryteria oceny zdolności wykonawcy do wielkości i stopnia złożoności przedmiotu zamówienia. Określenie warunków podmiotowych, musi polegać na wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności", a więc nawiązywać do posiadania doświadczenia w realizacji np. robót budowlanych o zbliżonym charakterze do przedmiotu udzielanego zamówienia. Przepis art. 22 ust 1a Pzp nie przewiduje, aby wykonawca legitymował się dokładnie takimi samymi zrealizowanymi budowami, jak przedmiot zamówienia. o które się ubiega. Przyjęte przez zamawiającego kryteria kwalifikacji nie mogą zatem wykraczać poza to, co jest obiektywnie racjonalne, zatem niezbędne do osiągnięcia celu prowadzonej procedury, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia. Postawienie określonego rodzaju warunków udziału w postępowaniu nie może prowadzić czy też mieć na celu uniemożliwienie udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy są zdolni do należytego wykonania danego zamówienia. Przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu należy mieć na względzie przede wszystkim to, iż postawienie określonych warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ma na celu przede wszystkim umożliwienie Zamawiającemu dokonania oceny, czy wykonawca składający ofertę jest w stanie wykonać dane zamówienie. Zasada proporcjonalności nakazuje, aby zamawiający w postępowaniu podejmował tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów. Zamawiający nie może od potencjalnego wykonawcy wymagać wykazania się posiadaniem niemalże identycznego doświadczenia jak przedmiot zamówienia. Odwołujący podniósł, że określenie wymogu zdolności technicznej, poprzez konieczność wykazania doświadczenia w wykonywaniu prac remontowych turbogeneratora, obejmujących w swym zakresie m.in. wymianę wirników, znacząco ogranicza możliwość udziału w postępowaniu wykonawcom krajowym, którzy byliby w stanie wykonać przedmiot zamówienia oraz posiadają odpowiednie doświadczenie w wykonywaniu takich usług w odniesieniu do turbozespołów, w ramach których wykonali demontaż i montaż wirników zamiast wymiany, co jednak w żaden sposób nie rzutuje i nie przesądza o możliwości spełnienia przez tych wykonawców wszelkich wymogów technicznych odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze, że w Polsce remonty turbozespołów mające w swoim zakresie wymianę na nowy zamiast demontaż i montaż starego wirnika są rzadkością, zatem Zamawiający w sposób nieuzasadniony uprzywilejowuje niezwykle wąski krąg wykonawców. Odwołujący podkreślił, że od strony technicznej, technologicznej, wymagań i procedur (stosowanych np. przez Urząd Dozoru Technicznego) nie istnieją jakiekolwiek szczególne wymagania dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania prac remontowych lub modernizacyjnych dotyczących wymiany wirników na nowe. Z technicznego punktu widzenia operacja wymiany oraz operacja demontażu i montażu wirnika są tożsame z punktu widzenia celu jakiemu mają służyć (stopień złożoności, poszczególne etapy). Konieczne jest posiadanie takich samych uprawnień, sprzętu, zasobów i kompetencji, co sprawia, że zawyżanie warunków udziału w postępowaniu w sposób sztuczny i niecelowy eliminuje konkurencję. Sformułowanie ww. warunku w niniejszym postępowaniu jest nieproporcjonalne i ogranicza dostęp oraz możliwość do zamówienia wykonawcom, którzy mają zdolność techniczną oraz doświadczenie konieczne do wykonania przedmiotu umowy (remont turbozespołu) oraz są w stanie wykazać się usługami na turbozespołach z demontażem i montażem wirników, które w zakresie wymogów technicznych, wiedzy i doświadczenia koniecznych do ich wykonania są tożsame z wymaganiami dla turbozespołów z wymianą wirników. II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zasady prowadzenia postępowania określone w art. 7 ust. 1 Pzp nakładają na Zamawiającego obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zakazane jest preferowanie rozwiązań jednego producenta, poprzez zamieszczanie w warunkach ogłoszenia lub SIW Z - opisie przedmiotu zamówienia sformułowań wskazujących na jednego, konkretnego wykonawcę. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji zachodzi między innymi w sytuacji, gdy zamawiający stawia warunki udzielenia zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego (wyrok KIO 765/14 z 5 maja 2014 r.). W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały żadne przesłanki o charakterze obiektywnym, które uprawniałyby Zamawiającego do podejmowania czynności, skutkujących nie tylko znacznym ograniczeniem, ale wręcz wyeliminowaniem konkurencji. Warunki udziału w postępowaniu zamieszczone w ogłoszeniu oraz SIW Z są sformułowane w taki sposób, że preferują określone podmioty oraz nie pozostają w związku z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Zamawiający, pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podkreślił, że formułując warunki udziału w postępowaniu zamierzał jedynie nie dopuścić do udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy, który nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego. Celem Zamawiającego nie było naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i uniemożliwienie udziału w postępowaniu rzetelnym wykonawcom, jakim jest z pewnością Odwołujący, ale rzeczywista potrzeba weryfikacji zdolności i doświadczenia wykonawców i możliwych do spełnienia warunków. Zdaniem Zamawiającego, przestrzeganie zasady zachowania uczciwej konkurencji nie może być utożsamiane z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym również niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, że na etapie przygotowania postępowania zasada proporcjonalności przekłada się na obowiązek takiego opisania warunków udziału w postępowaniu, by były one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a także by nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. W ocenie Zamawiającego, te przesłanki zostały wypełnione w całości. Zamawiający wyjaśnił, że określił „minimalne poziomy zdolności" pozwalające uzyskać rękojmię należytego wykonania zamówienia. Nie wymaga się od wykonawcy legitymowania się realizacją dokładnie takich samych prac (np. wymiana wirnika turbiny 181(370), a wręcz przeciwnie, przychylenie się do wniosków zawartych w odwołaniu spowodowałoby nieproporcjonalność na niekorzyść Zamawiającego, poprzez sformułowanie warunków zbyt ogólnych, nie uwzględniających rzeczywistych oczekiwań, co w efekcie pozbawia Zamawiającego możliwości weryfikacji. Postulowana zmiana na zapis „demontaż i montaż" zamiast „wymiana" ogranicza opisany warunek udziału w postępowaniu w sposób niekorzystny dla Zamawiającego, poprzez ograniczenie wymaganego doświadczenia w taki sposób, iż nie odzwierciedla to faktycznego interesu Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że operacja demontażu i montażu jest jedynie częścią zakresu prac realizowanych przy wymianie wirnika, która to operacja wymaga od wykonawcy zaangażowania znacznie szerszego zakresu kompetencyjnego. Zamawiający podniósł, że argument, iż „w Polsce remonty turbozespołów mające w swoim zakresie wymianę na nowy zamiast demontaż i montaż starego wirnika są rzadkością” nie ma odzwierciedlenia w żadnych statystykach. Daleko idące wnioski, dotyczące rynku remontów turbozespołów w Polsce, zostały wyciągnięte w oparciu o nieznane przesłanki. Zamawiający wyjaśnił, że PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole, jest trzecią, co do wielkości pod względem mocy zainstalowanej, jednostką wytwórczą w kraju. Cztery z sześciu bloków eksploatowanych w tej Elektrowni wyposażono w turbozespoły składające się z turbiny 18060 i generatora GTHW-360. Bliźniacze urządzenia, w ilości 12, posiadała największa w Polsce jednostka wytwórcza PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów. Korzystając z doświadczeń eksploatacyjnych niejednokrotnie obie Elektrownie wspomagają się nawzajem. Jednym z elementów wymiany doświadczeń jest strategia prowadzenia prac remontowych. W Elektrowni Bełchatów, jak i w Elektrowni Opole, realizacja remontu kapitalnego turbozespołu prowadzona jest z wykorzystaniem tak zwanych rotacyjnych części, co oznacza w praktyce, że każda z Elektrowni jest w posiadaniu rezerwowych wirników turbiny i generatora. W okresie swojej eksploatacji Elektrownia Opole odkupiła od Elektrowni Bełchatów wirnik W P oraz SP w celu wykorzystania ich podczas realizacji remontów kapitalnych. W ten sposób, w posiadaniu Elektrowni Opole są rezerwowe wirniki turbiny W P — 2 szt. i SP — 1 szt. oraz wirnik generatora — 1 szt. Każdorazowo, przystępując do remontu kapitalnego, rezerwowe wirniki podlegają remontom fabrycznym w celu przygotowania ich do montażu. „Rotacyjność” tych elementów polega na tym, że po wymontowaniu z turbozespołu w trakcie remontu kapitalnego, dana część przekazywana jest do remontu fabrycznego w celu przygotowania do montażu w remoncie kapitalnym kolejnego turbozespołu. Wobec powyższego, w każdym przypadku mamy do czynienia jedynie z demontażem starego wirnika, natomiast operacja montażu dotyczy wyremontowanego wirnika, wyremontowanego wcześniej z innego turbozespołu. Zamawiający wyjaśnił, że w Elektrowni Opole nie ma możliwości wykonania remontu kapitalnego turbozespołów w planowanym terminie bez operacji wymiany wirników. W Elektrowni Opole, taki tryb realizacji dotyczy obecnie trzech z czterech wirników składających się na turbozespół. O ile oczywiście dany element jest elementem nowym dla turbozespołu, w którym jest montowany, nie jest to urządzenie nowe w dokładnym tego słowa znaczeniu. Zamawiający nie określił wymogu zdolności technicznej, poprzez konieczność wykazania doświadczenia w wykonywaniu prac remontowych turbogeneratora, obejmujących m.in. „wymianę wirników na nowe”, a jedynie „wymianę wirników”. Zamawiający wskazał, że od roku 2001 do chwili obecnej remonty kapitalne turbozespołów prowadzone byty przez różnych wykonawców. Specyfika realizacji remontu turbozespołu z wykorzystaniem „rotacyjnych” elementów istotnie wymaga od wykonawcy szczególnego doświadczenia w realizacji tego typu prac. Z technicznego punktu widzenia operacja wymiany oraz operacja demontażu i montażu wirnika nie są tożsame z punktu widzenia celu, jakiemu mają służyć (stopień złożoności, poszczególne etapy): 1.Praktycznie każdorazowa wymiana wirnika wiąże się z wymianą jego ułożyskowania, ze względu na zmiany średnic czopa wału, która to wymiana może nie zaistnieć w przypadku demontażu i montażu starego wirnika. 2.Kolejnym elementem odróżniającym technologicznie wymianę wirnika jest kwestia jego wyważenia. Każdorazowo, podczas remontu fabrycznego wirniki podlegają operacji wyważania, aby zminimalizować wpływ wymiany wirnika na stan dynamiczny całego turbozespołu. Każdorazowo po wykonanym remoncie fabrycznym naturalnym zjawiskiem jest obecność tak zwanej niewywagi resztkowej wirnika, która w niesprzyjających okolicznościach, np. w przypadku superpozycji niewywag dwóch sąsiednich wirników, może być przyczyną niewłaściwego stanu dynamicznego całego turbozespołu (w skrajnych przypadkach może nawet uniemożliwić uruchomienie urządzenia), za czym idzie konieczność doważania i korekcji linii wałów. Zjawisko takie nie wystąpi w przypadku demontażu i montażu starego wirnika. Operacja doważania (korekty stanu dynamicznego) wymaga od wykonawcy kompetencji w obszarze drgań mechanicznych, których nie implikuje realizacja jedynie demontażu i montażu wirnika. 3.Wymiana wirników turbiny wymaga właściwego „wyprowadzenia” luzów w układzie przepływowym, co jest kluczowym elementem dla bezpieczeństwa eksploatacji i sprawności całego urządzenia, a więc w sposób bezpośredni przekłada się na zdolności produkcyjne Zamawiającego. Każdorazowo decyzja o zmianach w ustawieniu układu przepływowego turbozespołu musi zostać podjęta ze świadomością konsekwencji i wpływu na sprawność techniczną całego urządzenia, stąd wymaga to od wykonawcy analizy takich zmian. W przypadku demontażu i montażu starego wirnika konieczność korekty w zakresie luzów w układzie przepływowym raczej nie wystąpi. Zamawiający wskazał, że jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, zasada proporcjonalności oznacza, że zamawiający ma obowiązek wyważenia proporcji pomiędzy koniecznością zapewnienia rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w przetargu. Przykładowo w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Sr/ i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C376/08) Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności. Ograniczanie konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską jest dopuszczalne tylko w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Z kolei w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 16 września 1999 r., C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii podkreślono, że określenie „proporcjonalny” należy rozumieć jako „zachowujący właściwą proporcję". Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę (proporcję) miedzy interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Zamawiający przywołał także wyrok NSA z dnia 24 listopada 2016 r. Il GSK 1127/15, który orzekł m.in.: „Nieuprawnione jest wymaganie, aby zamawiający zrezygnował z ochrony własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia nadmiernie obniżając wymagania w celu umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom nie posiadającym doświadczenia w realizacji przedsięwzięć o skali porównywalnej do przedmiotu zamówienia”. Zamawiający stwierdził, że zarówno od strony technicznej, jak i technologicznej istnieją szczególne wymagania dotyczące posiadania doświadczenia do wykonywania prac remontowych lub modernizacyjnych dotyczących wymiany wirników, stąd Zamawiający w postępowaniu podjął działania, które są konieczne i niezbędne do sprawdzenia zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, co pozwoli wybrać wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. W ocenie Zamawiającego, warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe zostały określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony p ostępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Zgodnie natomiast z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.),zwanej dalej „nPzp”. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 nPzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nPzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust 1 b pkt. 3) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie remontu kapitalnego TG4 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole. Treść warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych określona w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu) nie była sporna pomiędzy stronami. W ramach ww. warunku Zamawiający sformułował wymóg wykazania przez wykonawców wykonania remontu turbozespołu (turbogenerator i turbina parowa) obejmującego m.in. wymianę wirników. Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że wymianę wirników należy rozumieć jako demontaż wirnika i montaż wirnika tzw. rotacyjnego, tj. wirnika zapasowego, który został już wcześniej poddany remontowi fabrycznemu. W przypadku wymiany wirnika montaż wirnika nie dotyczy zatem tego samego urządzenia, które zostało zdemontowane. Jak wyjaśnił Zamawiający, specyfika realizacji remontu turbozespołu z wykorzystaniem „rotacyjnych” elementów wymaga od wykonawcy szczególnego doświadczenia w realizacji tego typu prac. Z technicznego punktu widzenia operacja wymiany oraz operacja demontażu i montażu wirnika nie są tożsame z punktu widzenia celu, jakiemu mają służyć (stopień złożoności, poszczególne etapy): Pkt 1. Praktycznie każdorazowa wymiana wirnika wiąże się z wymianą jego ułożyskowania, ze względu na zmiany średnic czopa wału, która to wymiana może nie zaistnieć w przypadku demontażu i montażu starego wirnika. Pkt 2. Kolejnym elementem odróżniającym technologicznie wymianę wirnika jest kwestia jego wyważenia. Każdorazowo, podczas remontu fabrycznego wirniki podlegają operacji wyważania, aby zminimalizować wpływ wymiany wirnika na stan dynamiczny całego turbozespołu. Każdorazowo po wykonanym remoncie fabrycznym naturalnym zjawiskiem jest obecność tak zwanej niewywagi resztkowej wirnika, która w niesprzyjających okolicznościach, np. w przypadku superpozycji niewywag dwóch sąsiednich wirników, może być przyczyną niewłaściwego stanu dynamicznego całego turbozespołu (w skrajnych przypadkach może nawet uniemożliwić uruchomienie urządzenia), za czym idzie konieczność doważania i korekcji linii wałów. Zjawisko takie nie wystąpi w przypadku demontażu i montażu starego wirnika. Operacja doważania (korekty stanu dynamicznego) wymaga od wykonawcy kompetencji w obszarze drgań mechanicznych, których nie implikuje realizacja jedynie demontażu i montażu wirnika. Pkt 3. Wymiana wirników turbiny wymaga właściwego „wyprowadzenia” luzów w układzie przepływowym, co jest kluczowym elementem dla bezpieczeństwa eksploatacji i sprawności całego urządzenia, a więc w sposób bezpośredni przekłada się na zdolności produkcyjne Zamawiającego. Każdorazowo decyzja o zmianach w ustawieniu układu przepływowego turbozespołu musi zostać podjęta ze świadomością konsekwencji i wpływu na sprawność techniczną całego urządzenia, stąd wymaga to od wykonawcy analizy takich zmian. W przypadku demontażu i montażu starego wirnika konieczność korekty w zakresie luzów w układzie przepływowym raczej nie wystąpi. Zamawiający nie przedstawił na poparcie swoich twierdzeń jakichkolwiek dowodów. Odwołujący podnosił natomiast, że od strony technicznej, technologicznej lub wymagań i procedur (stosowanych np. przez Urząd Dozoru Technicznego) nie istnieją jakiekolwiek szczególne wymagania dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania prac remontowych lub modernizacyjnych dotyczących wymiany wirników na nowe. Z technicznego punktu widzenia operacja wymiany oraz operacja demontażu i montażu wirnika są tożsame, biorąc pod uwagę cel, jakiemu mają służyć (stopień złożoności, poszczególne etapy). Konieczne jest posiadanie takich samych uprawnień, sprzętu, zasobów i kompetencji. Odwołujący przedłożył do akt sprawy wyciągi z trzech umów wraz z protokołami odbioru i referencjami: umowę nr C33Z150014 z dnia 19.04.2016 r. zawartą pomiędzy EDF Polska SA a Odwołującym, umowę nr UZ/19/04/0103 z dnia 15.04.2019 r. zawartą pomiędzy PGE Energia Ciepła SA a Odwołującym oraz umowę nr U/KZPPT.2103.1.2019/TLR/1 z dnia 03.01.2020 r. zawartą pomiędzy Enea Wytwarzanie spółka z o.o. a Odwołującym. Jak wynika z treści powyższych umów, w ramach demontażu i montażu wirników są wykonywane wskazywane przez Zamawiającego czynności, które Zamawiający przedstawiał jako specyficzne jedynie dla „wymiany” wirników. Wbrew powyższym twierdzeniem Zamawiającego, z treści przedłożonych umów wynika, że w ramach remontu obejmującego „demontaż i montaż wirnika” wymagane są tożsame rodzajowo czynności, na które wskazywał Zamawiający, np.: - umowa nr C33Z150014 z dnia 19.04.2016 r. obejmuje w pkt 1 Opis branży mechanicznej - ppkt 1.1. Łożyska turbozespołu: „- pomiary luzów łożysko-czop i posadowienie łożysk - dopasowanie łożysk do ponownego montażu - niezbędne operacje związane z pomiarami i posadowieniem elementów Uwaga: Dla wyceny oferty założyć konieczność wylania stopem V738 i obróbkę mechaniczną (wszystkie niezbędne prace mechaniczne w tym również odtworzenie otworów pod pomiary specjalne/temperatury) wszystkich tj. dziewięciu łożysk – w tym łożysko nr 2 w części nośnej oraz klocki oporowe.” W pkt 1.6 Układ przepływowy SP: „- Pomiar luzów układu przepływowego zgodnie z arkuszem (kartami) pomiarowymi (stan poeksploatacyjny i końcowy). - Korekta ustawienia układu przepływowego (w tym wszystkie niezbędne prace mechaniczne jak np. pierścieniowanie, obróbka mechaniczna itp. Wykonanie segmentów uszczelnień w wykonaniu specjalnym/indywidualnym). - Dostawa i wymiana uszczelnień labiryntowych międzystopniowych i dławicowych.” W pkt 1.7. Układ przepływowy NP.: „- pomiar luzów układu przepływowego zgodnie z arkuszami (kartami) pomiarowymi (stan poeksploatacyjny i końcowy), - korekta ustawienia elementów stacjonarnych układu przepływowego”. - umowa nr UZ/19/04/0103 z dnia 15.04.2019 r. obejmuje m.in. w pkt I Łożyskowanie turbozespołu, obracarka wału, centrowanie wirników: „- Wyprowadzenie luzów łożysk – bocznych i górnych - Pasowanie łożysk do obudowy na poduszkach i do czopu” „Opcja 3 – Wylanie łożyska nr 3 oraz prace związane z jego dopasowaniem na obiekcie” W pkt II. Część przepływowa: „3. Pomiary, wyprowadzenie luzów i centrowanie części przepływowej WP”. „Opcja 11 – Wyważanie wysokoobrotowe wirnika WP.” W pkt III. Część przepływowa SP: „2. Pomiary, wyprowadzenie luzów i centrowanie części przepływowej SP” W pkt IV Część przepływowa SP: „2. Centrowanie obejm, dławnic oraz wyprowadzenie luzów części przepływowych” W pkt XVII Prace dodatkowe zgodnie z Aneksem nr 2: „1. Wyważanie niskoobrotowe w klasie G1”. - umowa nr U/KZP-PT.2103.1.2019/TLR/1 z dnia 03.01.2020 r. w pkt 3.1.6 Remont układu przepływowego WP obejmuje: „- pomiar luzów układu przepływowego zgodnie z arkuszami (kartami) pomiarowymi (stan poeksploatacyjny i końcowy) - korekta ustawienia układu przepływowego, - korekta ustawienia korpusu wewnętrznego, obejm tarcz i dławnic, tarcz kierowniczych ( w tym niezbędne demontaże ustawienie i montaż klinów0 - pomiary ustawienia tarcz kierowniczych (stan poeksploatacyjny i końcowy)” W pkt 3.1.10 Remont wirnika WP: „- prace związane z dopasowaniem wirnika do tarcz kierowniczych, uszczelnień dławicowych i międzystopniowych, pomiaru układu przepływowego W P jako stan poeksploatacyjny i montaż końcowy w oparciu o typowe metody i metryki pomiarowe” W pkt 3.1.13 Remont układu przepływowego SP: „- pomiar luzów układu przepływowego zgodnie z arkuszami (kartami) pomiarowymi (stan poeksploatacyjny i końcowy) - korekta ustawienia układu przepływowego (w tym wszystkie niezbędne prace mechaniczne jak np. pierścieniowanie, obróbka mechaniczna itp. Wykonanie segmentów uszczelnień w wykonaniu specjalnym/indywidualnym), - korekta ustawienia korpusu wewnętrznego, obejm, tarcz i dławic, tarcz kierowniczych ( w tym niezbędne demontaże, ustawienie i montaż klinów) - dostawa i wymiana uszczelnień labiryntowych międzystopniowych i dławicowych” W pkt 3.1.15 Remont wirnika SP: „- prace związane z dopasowaniem wirnika do tarcz kierowniczych, uszczelnień dławicowych i międzystopniowych, pomiary układu przepływowego SP jako stan poeksploatacyjny i montaż końcowy w oparciu o typowe metody i metryki pomiarowe.” W pkt 3.1.19 Remont układu przepływowego NP.: „- pomiar luzów układu przepływowego zgodnie z arkuszami (kartami) pomiarowymi (stan poeksploatacyjny i końcowy) - korekta ustawienia elementów stacjonarnych układu przepływowego” W pkt 3.1.24 Wyważanie turbozespołu w łożyskach własnych: „- montaż/demontaż pokryw łożyskowych wskazanych przez Zamawiającego - dostawa oraz montaż/demontaż ciężarków we wskazanych przez Zamawiającego miejscach pomiędzy próbnymi uruchomieniami turbozespołu” W pkt 3.1.25 Remont łożysk nr 1 do 9 turbozespołu: „- regeneracja – wylanie wszystkich łożysk turbozespołu stopem V738, - dopasowanie łożysk do wytoczeń (na tusz), - pomiary luzów łożysko-czop i posadowienia łożysk, - korekta i dopasowanie klocków łożyska oporowego, kontrola i dopasowanie elementów ustalających łożyska oporowego, - dopasowanie łożysk do ponownego montażu,” Zamawiający nie zakwestionował powyższych okoliczności stwierdzonych w umowach przedłożonych przez Odwołującego. Zamawiający nie zaprzeczył skutecznie także twierdzeniom Odwołującego, że stosowany przez Zamawiającego sposób wymiany wirnika na urządzenie tzw. rotacyjne nie jest powszechny na rynku remontów turbozespołów (jest wręcz rzadkością), a w związku z tym nie jest możliwe nabycie dokładnie takiego doświadczenia w sytuacji, gdy dla Zamawiającego ta sama firma wykonuje remonty turbozespołu od kilku ostatnich lat. Odwołujący wyjaśnił, że od 2014 roku ten sam wykonawca realizuje przedmiot zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, czemu Zamawiający również nie zaprzeczył. W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej: Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie natomiast z ust. 1b pkt 3 Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. Zasada proporcjonalności jest uznawana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej za jedną z podstawowych zasad prawa UE. Zasada ta wymaga, aby środki wprowadzane w ramach aktów prawa unijnego były właściwe dla osiągania zakładanych celów i nie wykraczały poza to, co jest niezbędne dla ich zrealizowania (por. wyrok z 10 grudnia 2002 r. w sprawie C-491/01 The Queen v. Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco, rec. 2002, s-l- 11453). Ustawodawca unijny już przyjmując dyrektywę 2004/18/W E w pkt 2 preambuły podkreślił, że zamówienia powinny być udzielane zgodnie z podstawowymi zasadami UE - w tym zgodnie z zasadą proporcjonalności. Zasada ta wymaga przeprowadzenia dwustopniowego testu wprowadzanego środka w celu stwierdzenia: czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji, jeśli odpowiedź na pytanie pierwsze jest twierdząca, to czy nie wykracza on poza to co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu. W niniejszym przypadku nie można uznać za zgodny z powyższymi zasadami środka, który już na wstępie ogranicza w postępowaniu w sposób znaczny i nieuzasadniony konkurencję, poprzez nałożenie obowiązku wykazania określonych prac, tj. prac dokładnie odtwarzających przedmiot zamówienia. Zasada proporcjonalności nakazuje postawienie wymagań adekwatnych do okoliczności danej sprawy, tj. uzasadnionych wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności przedmiotu zamówienia oraz warunkami realizacji zamówienia, a także aby nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Biorąc pod uwagę rodzaj i zakres robót i usług do wykonania w ramach niniejszego zamówienia stwierdzić należy, że zakres prac wykonywanych przy wymianie wirnika, w rozumieniu przedstawionym przez Zamawiającego, jak i zakres prac przy demontażu i montażu wirnika jest rodzajowo tożsamy, co potwierdza treść umów przedłożonych przez Odwołującego. Z punktu widzenia technicznego i technologicznego nie ma zatem tak istotnych różnic pomiędzy demontażem i montażem wirnika a jego wymianą, które uzasadniałyby ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom, który wykonywali demontaż i montaż a nie wykonywali wymiany wirnika. W obu przypadkach bowiem montaż wirnika dotyczy urządzenia po remoncie, w wyniku którego to remontu (zarówno w jednym, jak i w drugim przypadku) następuje częściowa zmiana tego urządzenia w wyniku obróbki różnych jego elementów, co prowadzi m.in. do zmiany niektórych jego wymiarów. Jest to istotne przy montażu wirnika, gdyż przy montażu wyremontowany wirnik musi być odpowiednio ponownie dopasowany w ramach turbozespołu. Izba podziela stanowisko, że nakład pracy wykonawcy może być większy w przypadku montażu i ponownego dopasowania w ramach turbozespołu wirnika tzw. rotacyjnego, jednak są to prace tego samego rodzaju, a zatem należy je przyjąć jako minimalny poziom zdolności wykonawcy do realizacji tego zamówienia. Biorąc pod uwagę, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania uzasadnienia wynikającego z obiektywnych potrzeb Zamawiającego dla określenia warunków i wymogów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Izba uznała, że w niniejszym przypadku Zamawiający nie wykazał przesłanek pozwalających na zawężenie wymaganego doświadczenia wykonawców do „wymiany wirnika”, w szczególności nie wykazał okoliczności, że zakres i skala trudności przy wymianie wirnika w porównaniu do demontażu i montażu wirnika jest w sposób nieporównywalny wyższa. Zamawiający nie wykazał również, że na rynku funkcjonują inni zamawiający, którzy realizują podobne zamówienia publiczne obejmujące wymianę wirnika tzw. rotacyjnego, w których wykonawcy mieli możliwość zdobycia dokładnie takiego doświadczenia (w tym dla turbogeneratora i części przepływowej turbiny parowej bloku energetycznego w eksploatacji o mocy minimum 200 MWe), którego wymaga Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania. Zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności ma obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby osiągnąć cel, który musi wykazywać się dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnieniem należytego wykonania umowy. W ocenie Izby, cel zakładany przez Zamawiającego, a więc zapewnienie prawidłowego wykonania remontu turbozespołu, w tym wymiany wirnika, może być osiągnięty przy zapewnieniu potencjału zawodowego i technicznego wykonawcy polegającego na wykonaniu określonego przez Zamawiającego remontu turbozespołu obejmującego m.in. „demontaż i montaż wirnika”, co rozszerzy konkurencyjność tego postępowania. W świetle art. 22 ust. 1a Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, każdy warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy opisać z uwzględnieniem wszystkich indywidualnych okoliczności danego postępowania, w szczególności z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia i specyfiki rynku, do którego zamówienie jest skierowane. W orzeczeniu ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C - 448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH stwierdzono, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję (...). Z kolei w wyroku z dnia 16 września 1999 r., C- 414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, TS wskazał, że ocena czy podjęte środki są zgodne z TW E, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności TS UE zwracał również uwagę w innych orzeczeniach. Przykładowo, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03), Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Jak wynika z powyższego, zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania". W przedmiotowym postępowaniu zakwestionowany przez Odwołującego warunek w sposób istotny ogranicza krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia mimo, że nie realizowali dla Zamawiającego wcześniej remontów turbozespołu obejmującego „wymianę wirnika”. Ustalony przez Zamawiającego warunek nie znajduje oparcia w okolicznościach technicznych lub technologicznych uzasadniających obiektywne potrzeby Zamawiającego w rozumieniu „minimalnych poziomów zdolności”, a zatem narusza wynikającą z art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 Pzp zasadę proporcjonalności, jako warunek nadmierny, który ogranicza w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania, podczas gdy za wystarczający warunek należy uznać wykazanie wykonania prac remontowych turbozespołu polegających na demontażu i montażu wirników. W przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiły, w ocenie Izby, przesłanki o obiektywnym charakterze, które uprawniałby Zamawiającego do określenia warunku, który istotnie ogranicza, a nawet może wręcz wyeliminować konkurencję w prowadzonym postępowaniu. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp oraz art. 554 ust. 3 pkt 1 lit.a nPzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). w Przewodniczący: ………………………… …
O bazie wyroków KIO
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) rozpatruje odwołania wykonawców od decyzji zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wyroki są dokumentami publicznymi, wydawanymi na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Zobacz też nasz poradnik: jak się odwołać do KIO.
Źródło danych: orzeczenia.uzp.gov.pl. Baza jest aktualizowana automatycznie — co dzień pojawiają się nowe wyroki. Każde orzeczenie łączymy z ogłoszeniem BZP, którego dotyczyło — to jedyna baza w Polsce która pokazuje spór razem z przetargiem, zamiast w oderwaniu.