Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1800/20 WYROK z dnia 14 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kunów z siedzibą w Kunowie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1800/20 Uz as adnienie Gmina Kunów z siedzibą w Kunowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 lipca 2020r. poz. 561933-N-2020. 28 lipca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Remondis sp. z o.o. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 2) ewentualnie zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 31 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, 2) ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu; 3) wykluczenia przystępującego z postępowania; ewentualnie 4) wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w rozdziale II pkt 2.3 SIWZ wskazano, że przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie. Frakcje i kody odpadów, które są objęte przedmiotem zamówienia zostały szczegółowo wylistowane przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 2.5 SIWZ. W pkt 2.7.1 SIWZ, Zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada w wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wywiódł, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4 ppkt 1 SIWZ). Zdaniem odwołującego wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia zgodnie z przepisami ustawy o czystości i porządku w gminach i powinien posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej dotyczący wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, czyli o kodach określonych w SIWZ, a nie jakiekolwiek zezwolenie na odbieranie odpadów (o dowolnym zakresie). Odwołujący podniósł, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . Odwołujący wskazał także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (wezwanie z dnia 22 lipca 2020 r.), przystępujący przedstawił zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów. Odwołujący argumentował, że analiza tego zaświadczenia prowadzi do wniosku, że nie obejmuje ono wszystkich rodzajów odpadów przewidzianych do odbierania i zagospodarowania w ramach przedmiotu zamówienia, które zostały wskazane przez Zamawiającego w Rozdziale II SIWZ. Nie obejmuje ono następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Zdaniem odwołującego z przedstawionego zaświadczenia wynika, że nie obejmuje ono wszystkich kodów odpadów, które będą podlegały odbiorowi i zagospodarowaniu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że w tej sytuacji przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania, że zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z postępowania jest zarzutem przedwczesnym, zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie omawianego warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do ewentualnego skierowania do przystępującego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący argumentował, że w okolicznościach niniejszej sprawy za pomocą dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie de facto nie będzie możliwe wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykazanie spełniania przez przystępującego warunku wymagałoby uzupełnienia zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej o brakujące kody. Ponieważ brak jest możliwości uzupełnienia takiego wpisu z datą wsteczną, ewentualne dokumenty uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie będą sprzeczne z treścią złożonego przez przystępującego w ofercie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zakres odbieranych odpadów komunalnych ulegnie bowiem zmianie (zostanie uzupełniony) w toku postępowania (po dniu składania ofert). Innymi słowy, oświadczenie złożone przez przystępującego w ofercie o spełnianiu warunków pozostaje w sprzeczności z rzeczywistością. Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma możliwości przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, które jednocześnie potwierdzałyby zgodność oświadczenia złożonego przez przystępującego w ofercie tj. potwierdzałyby że na dzień składania ofert przystępujący posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący podniósł ponadto, że posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia ma znaczenie nie tylko odnośnie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Jeżeli wykonawca nie posiada wpisu w zakresie określonej kategorii odpadów, nie będzie mógł prowadzić działalności w tym zakresie. Tym samym, pomimo tego, że dana kategoria odpadów została objęta przedmiotem zamówienia, nie będzie ona odbierana przez wykonawcę. Przyjąwszy natomiast, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie odzwierciedla intencji zamawiającego, a dokonanie jego zmiany na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne, odwołujący stwierdzał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym podlega ono unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienia faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 22 lipca 2020 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 28 lipca 2020 r., załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r. (rozdział II pkt 2.3 SIWZ). W rozdziale II pkt 2.5 SIWZ, zamawiający wskazał, że Usługa odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie obejmuje: 1) selektywne odbieranie odpadów komunalnych (zgodnie z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów) następujących frakcji odpadów: a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (kod 20 03 01) b) papier i tektura (kod 20 01 01 i 15 01 01) c) szkło bezbarwne i kolorowe (kod 20 01 02 i 15 01 07) d) tworzywa sztuczne (kod 20 01 39 i 15 01 02) e) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05) f) zmieszane odpady opakowaniowe (kod 15 01 06) g) metale (kod 20 01 40 i 15 01 04) h) odpady komunalne ulegające biodegradacji w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji (kod 20 02 01, 15 01 01), odpady kuchenne ulegające biodegradacji (kod 20 01 08) i) przeterminowane leki (kod 20 01 32) j) meble i inne odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07) k) odpady budowlane i rozbiórkowe (kod 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02) l) zużyte opony (kod 16 01 03) m) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (kod 20 01 35*, 20 01 36) n) baterie i akumulatory (kod 20 01 33* i 20 01 34) o) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*) p) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*) q) tekstylia i odzież (kod 20 01 11 i 20 01 10) r) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) 2) odbiór wszystkich odpadów komunalnych z pojemników/worków na odpady komunalne, o pojemności i w kolorystyce określonej w obowiązującym Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów, zgodnie ze szczegółowym sposobem i zakresem świadczenia usług, z częstotliwością określoną w pkt 2.7.10 niniejszej SIWZ, 3) wyposażenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz odbiór odpadów z PSZOK-a, 4) zorganizowanie raz w trakcie trwania umowy odbioru sprzed posesji mebli i innych odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07), zużytych opon (kod 16 01 03), zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych (kod 20 01 35*, 20 01 36), urządzeń zawierających freony (kod 20 01 23*), 5) odbieranie przeterminowanych leków (kod 20 01 32) z punktu zbiórki przeterminowanych leków zlokalizowanego w aptece w Kunowie, ul. Warszawska 46, 6) zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568). Ustalono także, że w rozdziale II pkt 2.7.1 SIWZ, zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.”. Ustalono również, że w rozdziale II pkt 2.7.2. SIWZ zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności posiadanie w całym okresie realizacji umowy nw. dokumentów potwierdzających uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia, w tym: 1) Wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie; 2) Wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568) prowadzonego przez Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów; 3) Umowę z instalacją komunalną, wpisaną na listę, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568), której będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości zmieszane odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do składowania; 4) Wpis do rejestru odbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny zgodnie z przepisami wynikającymi z obowiązującej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568); 5) Umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić na wezwanie zamawiającego „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. przystępujący. Ustalono, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 22 lipca 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia m.in.: decyzji o wpisie lub zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący złożył zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. znak: OSR 6239.5.6.2012 wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów, w którym organ zaświadcza, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach został dokonany wpis obejmujący przystępującego. W pkt 4 zaświadczenia określono następujące rodzaje odbieranych odpadów komunalnych: 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 03 Opakowania z drewna 15 01 04 Opakowania z metali 15 01 06 Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 07 Opakowania ze szkła 15 01 09 Opakowania z tekstyliów 15 01 10* Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone (np. środkami ochrony roślin I i Il klasy toksyczności bardzo toksyczne i toksyczne) 17 01 01 Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów, 17 01 02 Gruz ceglany 17 01 03 Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 17 01 07 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 17 01 80 Usunięte tynki, tapety, okleiny itp. 17 01 81 Odpady z remontów i przebudowy dróg 17 01 82 Inne niewymienione odpady 20 01 01 Papier i tektura 20 01 02 Szkło 20 01 08 Odpady kuchenne ulegające biodegradacji 20 01 10 Odzież 20 01 11 Tekstylia 20 01 34 Baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 20 01 36 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23, 20 01 35 20 01 38 Drewno inne niż wymienione w 20 01 37 20 01 39 Tworzywa sztuczne 20 01 40 Metale 20 01 41 Odpady zmiotek wentylacyjnych 20 01 80 Środki ochrony roślin inne niż wymienione w 20 01 19 20 01 99 Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 20 02 02 Gleba i ziemia, w tym kamienie 20 02 03 Inne odpady nieulegające biodegradacji 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 20 03 02 Odpady z targowisk 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów 20 03 06 Odpady ze studzienek kanalizacyjnych 20 03 07 Odpady wielkogabarytowe 20 03 99 Odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (...). Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić wstępne oświadczenie o spełnianiu warunku, a na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp - „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). Przystępujący wykazał spełnianie tak opisanego warunku składając w dniu 27 lipca 2020 r. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów z dnia 3 grudnia 2012 r. nr OSR 6239.5.6.2012. Z zaświadczenia tego wynikało, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów znajduje się wpis dotyczący przystępującego. Odwołujący wywiódł w treści odwołania, że zaświadczenie to miało nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.4.1. lit. a SIWZ. Powołał się na kody odpadów, które będą odbierane przez wykonawcę umowy, wymienione w Rozdziale II SIWZ. Wskazał, że zaświadczenie 3 grudnia 2012 r. złożone przez przystępującego nie obejmowało następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Stwierdzono, że rzeczywiście z pkt 4 zaświadczenia z dnia 3 grudnia 2012 r. nie wynikało, aby przystępujący miał prawo dobierać kody o ww. odpadach wskazanych w odwołaniu. Zgodzić należało się także z odwołującym, że elementem wpisu do rejestru zgodnie z art. 9b ust. 4 pkt 4 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - jest m.in. określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych. Jednakże powyższe okoliczności nie świadczyły o niewykazaniu przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Dostrzeżenia wymagało, że treść warunku sformułowanego przez zamawiającego odnosiła się jedynie do konieczności posiadania przez wykonawcę wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Z postanowienia tego żadną miarą nie wynikało zatem, jakoby wykonawca musiał posiadać wpis do rejestru obejmujący wszystkie kody odpadów, jakie będą odbierane w trakcie realizacji umowy. Bezzasadne jest dokonywanie przez odwołującego rozszerzającej wykładni warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia (OPZ). Sporny warunek nie odwoływał się też nawet w sposób ogólny do postanowień OPZ czy wzoru umowy. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Izby, wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji niejasnych postanowień SIWZ. Jeśli zatem wolą zamawiającego byłoby, aby wykonawca już na etapie ofertowania posiadał wpisu do rejestru działalności obejmujący wszystkie rodzaje odpadów, jakie będzie odbierał zgodnie z umową, to taka intencja zamawiającego powinna w sposób wyraźny zostać zasygnalizowana wykonawcom. Przykładowo zamawiający powinien zawrzeć w warunku sformułowanie, że wymaga wpisu do rejestru „w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia”, „w zakresie odpadów wymienionych w punkcie X specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, itp. Nic takiego nie zastrzeżono jednak w treści spornego warunku. Przypomnienia wymaga także, że warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, nie muszą być identyczne z OPZ i najczęściej takie nie są. Warunki muszą być jedynie proporcjonalne do OPZ. „Proporcjonalne” zaś oznacza „znajdujące się w odpowiedniej proporcji”, a nie takie same, czy identyczne. Podkreślić również należy, że do zamawiającego, jako autora specyfikacji, należy określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób jasny, precyzyjny, wyraźny. Do zamawiającego należy także określenie zakresu i szczegółowości wymaganych oświadczeń i dokumentów składanych celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Przepis art. 25a ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że oświadczenia odnoszą się do „zakresu wskazanego przez zamawiającego” w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To zamawiający „wskazuje” wykonawcom, jakie oświadczenia i dokumenty mają złożyć celem wykazania warunku. W analizowanej sprawie zamawiający przesądził również w pkt 2.7.2 SIWZ, że wykonawca ma posiadać dokumenty potwierdzające uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia „w całym okresie realizacji umowy”. Analogiczne zapisy zawarto także w postanowieniu § 4 ust. 1 wzory umowy, gdzie wskazano, że „Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia w celu wykonania przedmiotu umowy, (.)”. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie to wykonawca zobowiązany będzie złożyć dopiero w momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem dopiero przystępując do podpisania umowy, wykonawca będzie zobligowany do posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odbieranych kodów odpadów. Działanie zamawiającego, który nie określił w SIWZ warunku odnoszącego się do konieczności posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, służyło zwiększeniu konkurencyjności postępowania. Terminy składania ofert w postępowaniach podprogowych są krótkie, a jak wynika z oświadczenia zamawiającego, który prowadzi rejestr, w momencie wszczęcia postępowania żaden z wykonawców nie posiadał wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje kodów odpadów, które będą odbierane w ramach umowy. Gdyby zamawiający zażądał na etapie oceny warunków posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, część z wykonawców, mogłaby nie być w stanie dokonać zmiany wpisu do rejestru przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący bezzasadnie powołał się na wyroki Izby wydane w sprawach sygn. akt KIO 1534/12 czy KIO 1456/13. W obu tych sprawach treść warunku była inna niż w analizowanej specyfikacji. W tamtych postępowaniach treść warunku wprost wskazywała na konieczność przedstawienia już na etapie oferty wpisu do rejestru pozostającego w zgodności z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co prawdopodobnie skłoniło zamawiających do konieczności badania już na etapie ofertowania zgodności tych wpisów z ww. ustawą również w zakresie kodów odpadów przewidzianych do odbioru w trakcie realizacji umów. Izba podziela stanowisko przedstawione przez Izbę uprzednio w sprawach o sygn. akt KIO 1296/16, KIO 1323/16 i KIO 42/19. W analogicznych sytuacjach, przy niedookreśleniu warunku, przedstawiane zaświadczenia o wpisie do rejestru nieobejmujące na moment ofertowania wszystkich kodów odpadów, były uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. W analizowanej sprawie za koniecznością takiego interpretowania warunku - jak wskazywali zamawiający i przystępujący - przemawiał także całokształt postanowień SIWZ, które w sposób precyzyjny nakazywały posiadanie uprawnień wynikających z ustawy dopiero podczas realizacji umowy. Na marginesie wskazać należało, że na moment wyrokowania w sprawie przystępujący uzyskał już wpis do rejestru działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych obejmujący wszystkie kody odpadów przewidziane do odbioru w trackie realizacji umowy (por. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr SO.6239.5.3.2020.JM z 6 sierpnia 2020 r. załączone do odpowiedzi na odwołanie). Z związku z tym będzie mógł złożyć oświadczenie, o którym mowa w § 4 ust. 1 wzoru umowy. W tej sytuacji należało uznać, że przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. W konsekwencji brak było również podstaw do kierowania do niego wezwania do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W efekcie, za zgodne z prawdą należało uznać złożone przez przystępującego wstępne oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu załączone do oferty. Wykonawca zgodnie z rzeczywistością oświadczył bowiem, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, co następnie wykazał składając na wezwanie zamawiającego zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr OSR 6239.5.6.2012 z dnia 3 grudnia 2012 r. Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami postępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł. Oddalono wniosek zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Jak wynika z przepisu § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postepowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), warunkiem zasądzenia zwrotu ww. kosztów jest złożenie rachunku do akt sprawy. Rachunek taki nie został przez pełnomocnika złożony do akt sprawy, zatem Izba nie miała podstaw do zasądzenia zwrotu tych kosztów od odwołującego na rzecz zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 2046/20 WYROK z dnia 16 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 K r a kó w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 12.08.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z tego tytułu, jak i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Krakówna rzecz Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Krakówkwotę 19 069 zł 72 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2046/20 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym” (oznaczenie sprawy: 5/V/2020)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.05.2020 r. pod nr 2020/S 101-244425 przez: Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 12.08.2020 r. (drogą elektroniczną) Zamawiający poinformował o wykluczeniu - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków zwane dalej: „Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o.” albo „Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o.o.” albo „Spółki” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że wyklucza Wykonawcę, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z. Zamawiający, na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia, żądał od Wykonawców wykonania: „co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000.00 zł brutto". Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z i wyklucza Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zwanych dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o.” albo „PUT” albo „Przystępującym”. W dniu 21.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 12.08.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 20.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” albo „P.z.p.” poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Spółki z postępowania przetargowego, w sytuacji gdy Spółka wykazała spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodniła w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia z postępowania PUT - w sytuacji, w której spółka ta nie wykazała spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazała posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Spółki, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Spółka nie powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. w sytuacji w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Spółki, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucam także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w ust. 1 lit. a) i ust. 2 lit. a) zarzucam naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia wykluczenia Spółki z postępowania oraz odrzucenia oferty Spółki 3. ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o. o. 4. wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. i odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy ewentualnie wezwania PUT do złożenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym w SIW Z, a na wypadek bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu wykluczenie PUTz postępowania. 5. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego na - podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. wniosków wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 6.unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu 7. unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) lub 7) P.z.p. Ponadto wnosił o: 8. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści niniejszego odwołania na okoliczności w nim wskazane, w tym dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w szczególności korespondencji Spółki i Zamawiającego, 9. nakazanie zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Centrum Motoryzacyjnego Saska sp.z o. o. z siedzibą w Krakowie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych w tym wpisu, kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wykazanych kosztów stawiennictwa na rozprawie. W dniu 26.05.2020 r. Zamawiający zamieścił w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED ogłoszenie o zamówieniu (nr 2020/S 101-244425). Przedmiotem niniejszego zamówienia była usługa polegająca na świadczeniu przechowywaniu pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym - numer referencyjny: 5/V/2020. Zgodnie z treścią Sekcji III (Informacjeo charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) - III.1. 3 - Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamawiający wymagał aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto. Warunek ten został oczywiście powtórzony w rozdziale III ust. 1 lit a) SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków . Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy P.z.p. a w szczególności wykażą m. in., „że posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto ". W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, 2. Centrum Motoryzacyjnego Saska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Pismem z 06.07.2020 r. Zamawiający wezwał Spółkę do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wg załącznika nr 7 do SIW Z (wzór). W odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka złożyła wymagane dokumenty w tym żądany wykaz. Zawarto w nim 15 pozycji. W kolumnie 2 „rodzaj zamówienia" wpisano „usługa parkowania pojazdów”. Pismem z 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i złożenia: a) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Zamawiający wskazał przy tym, że złożony na pierwsze wezwanie dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym b) wykazu wykonanych usług Zamawiający wskazał przy tym, że złożone dotychczas dokumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego tj. nie wynika z nich że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto". W odpowiedzi na wezwanie Spółka przedłożyła ponownie zaświadczenie z ZUS zarówno w formacie xml. jak i .pdf oraz udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia. 12.08.2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (bez uzasadnienia). W tym samym dniu informację tą przesłał Wykonawcy pocztą elektroniczną. Z treści uzasadnienia wynika, że w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż „żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000 zł". Jako uzasadnienie prawne wskazano art. 24 ust. 1 pkt 12) P.z.p. Odnośnie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) P.z.p. W ocenie Wykonawcy - warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w części III ust. 1 lit a) SIW Z o treści „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto" nie wskazują jednoznacznie, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że świadczył usługę o żądanej wartości na podstawie jednej umowy i dla jednego zamawiającego. Sformułowanie „co najmniej jedna usługa" wskazuje, że Wykonawca może przedstawić więcej niż jedną usługę świadczoną na podstawie jednej lub więcej umów z jednym lub więcej niż jednym zamawiającym, a ich łączna wartość musi wynosić co najmniej 1.000.000 zł. W przeciwnym wypadku Zamawiający powinien zapis SIW Z uzupełnić w taki sposób, aby wprost z niego wynikało, że przez usługę w rozumieniu SIW Z należy rozumieć usługę lub usługi przechowywania pojazdów świadczoną lub świadczone dla jednego zamawiającego na podstawie jednej umowy - np. „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedno zamówienie polegające na przechowywaniu pojazdów - wykonywane dla jednego zamawiającego, na podstawie jednej umowy - na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każde". Należy bowiem zwrócić uwagę, że pojęcie „usługi" wyrażone w P.z.p., do którego w takim wypadku trzeba sięgać (art. 2 pkt 10), nie odnosi się do jednej umowy, lecz wskazuje raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b (wyrok KIO z 10.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2325/13). We wskazanym powyżej wyroku KIO trafnie wskazała, że "zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie przyjęcia niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz tego samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka sama umowa o wymaganej wartości która „wpasowała" się w trzyletni okres byłaby wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy [a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby w gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału w postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców." Orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi, jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że - po pierwsze, należy w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIW Z, które zdefiniują pojęcie jednego zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania: 1. Sąd Okręgowy w Krakowie, w uzasadnieniu wyroku z 02.10.2009 r. w spr. XII Ga 311/09, podał:„[...] trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIW Z [a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów [aneksów], a których wartość przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt 1.1.b SIW Z zawiera zarówno kryterium wartości [6.000.000 zł] jak i czasu [co najmniej dwa lata] i rozmiarów usługi [placówka licząca co najmniej 200 łóżek]. Sam fakt swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości." 2. Jak wskazano w wyroku KIO z 05.02.2013 r., sygn. akt: KIO 138/13, wydanego na gruncie stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wyraźnie w SIW Z przy usłudze prawniczej wskazał, że wykazywane usługi będą traktowane jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie odrębnych umów: „Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania [wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej] zarzucił również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji co do faktu nie spełnienia wymogu SIW Z w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw, pomiędzy kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia". 3. Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1468/11i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się do jednego zamówienia [a zatem wymagania bardziej nawiązującego do jednej umowy, aniżeli użyte w SIW Z opracowanej na użytek analizowanego postępowania pojęcie jednej usługi]:„[...] wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy. Pojęcie „jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa". W treści warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych [co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz ogólnie o „zamówieniu". Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne - wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie". 4. W uzasadnieniu wyroku KIO z 24.07.2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09:„Najczęściej spotykaną i niebudzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane umowy [lub kilka umów]. Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele zamówień [usług] indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził, ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym charakter tej usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego, czy potrafi on udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby dyskwalifikować tak zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenia jej świadczenia w czasie". Wykonawca przy tym podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekiwana przez niego wartość odnosząca się do doświadczenia ma dotyczyć usług realizowanych na podstawie jednej umowy zawartej z jednym zamawiającym. W doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne. Argumenty te podnosił Wykonawca już na wcześniejszym etapie, jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł się do nich. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazuje, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał w niniejszym postępowaniu wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu tylko jednej usługi przechowywania pojazdów o wartości 1 000 000 zł (abstrahując już od braku zdefiniowania samego pojęcia „usługi"), to żądanie takie naruszałoby postanowienia art 7 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zwrócić przy tym należy uwagę, że we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego dot. Przechowywania pojazdów warunku udziału były zgoła inne. I tak: 1) w 2013 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 3/IV/2013, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym. Wartość zamówienia nie mniej niż 150 000 PLN 2) w 2014 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/I/2014, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym, którego wartość wynosi nie mniej niż 100 000 PLN. 3) w 2015 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 6/IX/2015, Zamawiający w ogóle zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy a) posiadali uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. b) dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj: Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien mieć w dyspozycji: - teren parkowania o łącznej ilości miejsc do parkowania minimum 100 - oświetlony, utwardzony i ogrodzony na wysokość minimum 2 m.(stanowi własność lub jest dzierżawiony na okres min. 2 lat) - teren objęty monitoringiem całodobowym - minimum jedno stanowisko dla fizycznego zabezpieczenia pojazdów powyżej 16 ton, - posiadanie ogólnodostępnej toalety, - brama wjazdowa ma być zamykana i oznaczona tablicą „ parking strzeżony" - całodobowe stanowisko dyspozytorskie, które będzie przyjmowało zlecenia umożliwiające przyjęcie i wydanie pojazdu 7 dni w tygodniu c) spełniali warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.: - posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W postępowaniu tym ofertę złożył PUT sp. z o. o. która nie miała dotychczas żadnego doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Zamawiający jednak tak dostosował warunki udziału w postępowaniu aby złożenie oferty było możliwe. 4) w 2017 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/VIII/2017, Zamawiający również zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 1 usługę parkingową podobnego rodzaju polegającą na prowadzeniu usług związanych z przechowywaniem i dozorem pojazdów. Niezrozumiałe jest zatem, obecne stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, który chcąc dokonać wyboru Wykonawcy świadczącego nieskomplikowane usługi jakimi są usługi przechowywania pojazdów, na okres niecałych dwóch lat wymaga wykazania doświadczenia zupełnie nieadekwatnego do rodzaju i wartości zamówienia publicznego. W ocenie Wykonawcy niedopuszczalne jest takie rozumienie zapisów SIW Z, a które zostało przyjęte przez Zamawiającego, a na podstawie którego z zapisów SIW Z rzekomo wynika, że Wykonawca musi się wykazać wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1000 000 zł. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający wbrew zapisom ustawy de facto nie przedstawił uzasadnienia faktycznego ani prawnego swojej decyzji, wobec czego utrudnione jest odniesienie się do jego argumentów. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający wskazał jedynie, że wyklucza Wykonawcę z postępowania ze względu na brak spełnienia warunku udziału w tymże. Zamawiający wskazał przy tym jednostkę redakcyjną przepisu na którym rzekomo się oparł jednak bez zacytowania przepisu, ani szczegółowego opisu stanu faktycznego, który powinien być podstawa jego zastosowania. Zamawiający nie odniósł się też w żadne sposób do argumentów zawartych w piśmie Wykonawcy złożonym w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonych dokumentów. Uniemożliwia to ocenę spójności wywodu Zamawiającego jak i podejmowanych przez niego czynności zmierzających do przyporządkowania określonej normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego czyli subsumpcji. Nie sposób ustalić jakimi regułami i jakiej wykładni Zamawiający się posłużył. Zwrócił uwagę, że wykładania to świadomy proces ustalania znaczenia tekstu prawnego i może zostać wykorzystany tylko wówczas gdy dany tekst prawny budzi wątpliwości (zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda). W przedmiotowej sprawie znaczenie tekstu jest dla Wykonawcy jednoznaczne i nie pozostawia pola na podejmowanie nadzwyczajnych środków mających na celu wyinterpretowanie innego znaczenia normy prawnej niż ta zawarta w zapisach SIW Z. Zamawiający wskazał wprost, że oczekuje doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Wymagał wykazania co najmniej jednej usługi. Tymczasem Wykonawca taką usługę wykonuje od 1997 r. bez przerwy i posiada w tym zakresie największe doświadczenie spośród podmiotów występujących na rynku małopolskim. W tym miejscu należy podnieść, iż: „Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny" (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 377/20 z 10.03.2020 r.). Jak wcześniej wspomniano wykładni tekstu prawnego można dokonywać jedynie wówczas, gdy tekst ten jest niejasny. Ponadto kolejne rodzaje wykładni (językowa, systemowa, funkcjonalna) można stosować jedynie wtedy, gdy pomimo zastosowania reguł danej wykładni tekst prawny nadal nie jest jasny. Znaczenie wyrażeń użytych przez Zamawiającego tymczasem nie powinno budzić wątpliwości. Zapis SIW Z tak jak i każdy tekst prawny stanowi pewną całość i niedopuszczalne jest takie jego rozumienie, aby pewne fragmenty stały się zbędne, jak i dodawanie wyrażeń/znaczeń, które nie zostały użyte. Gdyby zatem Zamawiający chciał dopuścić jedynie tych Wykonawców, którzy byli stroną umowy której przedmiot stanowiło przechowywanie pojazdów, a której wartość wynosiła co najmniej 1 milion zł. to oznaczałoby to, że Zamawiający ograniczył w sposób niedopuszczalny możliwość udziału w niniejszym postępowaniu do de facto jednego podmiotu, a to PUT gdyż nigdy wcześniej na terenie działania Zamawiającego żaden podmiot nie zrealizował jednego zamówienia (rozumianego jako jedna umowa ) o takiej wartości. Zaznaczyć przy tym należy, że wynagrodzenie, które dotychczas przyznał Zamawiający dla Odwołującego się z tytułu przechowywania pojazdów (należności uzyskane na podstawie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) znacznie przekraczają 1 000 000 złotych. Dotyczy to jednak usług świadczonych do 2017 r. Obecnie toczą się kolejne postępowania administracyjne o przyznanie kosztów pojazdów zatrzymanych w trybie art. 50a i 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Przyjęcie wniosków które proponuje Zamawiający uznając, że chodzi mu o jedną umowę to zachowanie sprzeczne z dyrektywą argumentum ad absurdum. Wykładnia prawa nie może bowiem prowadzić do absurdalnych wniosków. A tak by się stało gdyby przyjąć sposób rozumienia Zamawiającego. Jak wcześniej już wskazano w rozumieniu P.z.p. usługa to świadczenie. Świadczenie z kolei to zgodnie ze słownikiem języka polskiego: 1. «obowiązek wykonania lub przekazania czegoś na czyjąś rzecz; też: to, co jest z tytułu takich zobowiązań wykonywane lub przekazywane» 2. «w prawie cywilnym: zachowanie się dłużnika przewidziane treścią zobowiązania» Usługa zatem to określone zachowanie dłużnika wynikające z treści zobowiązania, ale nie będące dostawą ani robotą budowlaną. Usługą będzie zatem świadczenie polegające na przechowywaniu oznaczonego co do tożsamości pojazdu. Przedmiotem zamówienia jest jednak przechowywanie różnych, obecnie nieskonkretyzowanych pojazdów, w nieznanym jeszcze okresie. Nie będzie to zatem jedna usługa, ale wiele pojedynczych usług. Dopiero łączna wartość wszystkich usług świadczonych na podstawie konkretnego zamówienia publicznego stanowi jego wartość. Zamówienie publiczne jest bowiem odpłatną umową zawieraną pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie usługa, dostawa lub robota budowlana. Ustawodawca posługuje się określeniem „te usługi - zatem liczbą mnogą. Gdyby zamiarem Zamawiającego było ustalenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że należy faktycznie wykazać się wykonaniem pojedynczej usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł, byłby to warunek niemożliwy do spełnienia i uniemożliwiający złożenie oferty przez jakikolwiek podmiot, bowiem praktycznie niemożliwe jest aby pojedyncza usługa przechowywania pojazdu osiągnęła taką wartość. W takim przypadku postępowanie powinno zostać unieważnione gdyż, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezależnie od tego w ocenie Spółki przyjęcie takiego wymogu i wybór oferty wykonawcy niespełniającego tego wymogu prowadzi do przyjęcia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego. W części III SIW Z lit. b) (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) Zamawiający wskazał, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b P.z.p. w tym spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. Tymczasem z polisy przedstawionej przez PUT sp. z o. o. wynika, że owszem obejmuje ona okres wymagany przez Zamawiającego i dotyczy m. in. przedmiotu zamówienia, jednak suma ubezpieczenia w niej zawarta - 4500 000 zł dotyczy 8 różnych przedmiotów działalności (wg PKD) oraz dodatkowo 3 rodzajów działalności nieprzyporządkowanych do kodów PKD. W ocenie Spółki powyższy dokument nie stanowi dowodu na to, że PUT wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Polisa bowiem nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niego, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 000 zł. Wskazana w polisie suma ubezpieczenia dotyczy bowiem wszystkich rodzajów działalności nią objętych, a każda wypłata z ubezpieczenia pomniejsza sumę ubezpieczenia. Głównym przedmiotem działalności PUT jest wykonywanie instalacji kanalizacyjnych, wodociągowych, cieplnych, klimatyzacyjnych i prawdopodobnym jest, że przy wykonywaniu tej właśnie działalności potencjalne roszczenia będą najwyższe. Może się zatem zdarzyć, że wypłata z polisy OC Wykonawcy uniemożliwi Zamawiającemu skuteczne żądanie wypłaty z tej polisy na wypadek zaistnienia zdarzenia objętego ubezpieczeniem. Z tego powodu nie sposób uznać, że ów Wykonawca spełnia warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W takim przypadku, Zamawiający co najmniej winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i wykazania, że w dacie składania oferty był objęty wymaganym ubezpieczeniem na kwotę wskazaną przez Zamawiającego. Tak się jednak nie stało, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p. Gdyby PUT nie złożył na wezwanie wymaganych dokumentów powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający w dniu 21.08.2020 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 14.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe wnosząc do oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez – zdaniem Odwołującego – bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. a SIW Z: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. a SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: a) posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto.” Wobec powyższego stwierdził, że literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. a SIW Z wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. Poprzez tak opisany warunek Zamawiający wymagał, aby wykonawca startujący w niniejszym postępowaniu posiadał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca ma w ramach umowy zawartej z Zamawiającym świadczyć m.in. następujące usługi: umieszczania usuniętego pojazdu na parkingu Wykonawcy znajdującym się na obrębie granic administracyjnych Gminy Miejskiej Kraków, całodobowego przyjmowania na parkingu strzeżonym pojazdów holowanych w trybie art. 50a oraz 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym, prowadzenia ewidencji pojazdów przyjętych na parkingi, całodobowego wydawania pojazdów osobom uprawnionym, dysponowania łączną ilością miejsc do parkowania w liczbie minimum 300 miejsc. Wyżej wymienione usługi wskazują, że celem Zamawiającego jest i było wykazanie się przez wykonawcę w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczeniem obejmującym co najmniej jedną usługę polegającą na świadczeniu usług parkowania, tzn. usług (świadczeń) wchodzących w skład tej usługi parkowania (m.in. przyjmowania pojazdów na parking, prowadzenia ewidencji, wydawania pojazdów itp.) na kwotę co najmniej jednego miliona złotych brutto. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem zdobytym u wielu różnych Zamawiających oraz pozwalającym na ich sumowanie, jak tego chciałby Odwołujący, warunek udziału w niniejszym postępowaniu brzmiałby zupełnie inaczej. Przykładowo jego brzmienie mogłoby być następujące: wykonawcy na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu przetargowym winni wykazać się wykonaniem usług parkowania pojazdów na łączną kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. W ocenie Przystępującego warunek postawiony przez Zamawiającego należy czytać w sposób literalny, nie stosując interpretacji rozszerzającej o słowa, których w nim brak, była by to bowiem nadinterpretacja SIW Z. Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być przecież miernikiem wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem do tego, które jest przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to, że te zadania mają być identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji tego zamówienia, tj. aby obejmowały one elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. W niniejszym przypadku właśnie tak jest. Przystępujący daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia i tak też został oceniony przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli warunki udziału w danym postępowaniu sformułowano w sposób jednoznaczny, to nie są możliwe różne sposoby ich odczytania. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10.03.2020 r., KIO 377/20:„Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny”. Zgodnie z wyrokiem KIO z 17.12.2019 r., KIO 2433/19 „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu”. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa obowiązek niebudzącego wątpliwości i precyzyjnego sformułowania warunków udziału w postępowaniu tak, aby możliwa była ich ocena na zasadzie „spełnia / nie spełnia”. Postanowienia SIW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia SIW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencjii równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W ocenie Przystępującego warunek z części III ust. 1 lit. a SIW Z był sformułowany jednoznacznie, wskazywał minimalną kwotę usługi, która miała być świadczona, aby doświadczenie wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia mogło zostać uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W tym miejscu Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że do dnia składania ofert brak było jakichkolwiek pytań skierowanych do Zamawiającego w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza, że jego brzmienie było jasne i zrozumiale. Przystępujący zwraca uwagę, na to, że z treści oferty Odwołującego się jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym postępowaniu, bowiem żadna ze wskazanych przez niego usług w załączniku nr 7 do SIW Z pt.:„doświadczenie zawodowe” nie opiewa na kwotę co najmniej 1 miliona złotych brutto. Ponadto, usługi wymienione w ww. zał. nr 7 do SIW Z były realizowane dla wielu różnych podmiotów. Powyższe dyskwalifikuje więc Odwołującego się z udziału w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazuje też, że treści SIW Z z roku 2013, 2014, 2015 i 2017, na które powołuje się Odwołujący, nie mają dla niniejszego postępowania żadnego znaczenia. Odwołujący przecież nie odwołuje się od rozstrzygnięć zapadłych w tych postępowaniach przetargowych, jak również nie wnosi odwołania na treść ukształtowanych w nich (w tych SIW Z) warunków udziału w postępowaniu. Porównywanie więc warunków udziału w zakończonych postępowaniach przetargowych z niniejszym postępowaniem nie ma uzasadnienia. W ocenie Przystępującego działania Zamawiającego były prawidłowe oraz zgodne z Pzp. Wobec tego zarzut Odwołującego jest chybiony. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji, gdy – według Odwołującego – nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. b SIW Z, tj. nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 złotych: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. b SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: (…) b) spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. (…) 2. Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń, których wykaz został określony w części IV SIW Z (…). Na potwierdzenie ww. warunku, Zamawiający żądał przedłożenia: „f) Dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. b SIW Z wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się zdolnością ekonomiczna i finansową, tj. posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tyś. złotych, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.06.2018 r., KIO 1059/18:„Ratio legis w żądaniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”. Dodatkowo zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej przepisów wykonawczych Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że „wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”. Nie ulega wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna być jedynie związana z tym przedmiotem zamówienia. Polisa OC wymagana w niniejszym postępowaniu nie służy bowiem do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, stąd też zarzut Odwołującego, że „polisa Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niej, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 tyś złotych” jest niezasadny. Odnosząc się natomiast do wartości wskazanej w treści polisy OC przedłożonej przez Przystępującego, Przystępujący wskazuje, że suma gwarancyjna wskazana w treści ubezpieczenia (polisy OC) mieści się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przecież, aby suma gwarancyjna wskazana w treści polisy OC wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu dotyczyła tylko i wyłącznie jednego zdarzenia lub ryzyka. Zamawiający w warunku nie wskazał, że żąda od wykonawców wykazania się ubezpieczeniem OC przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł. Zamawiający jednoznacznie podał w treści SIW Z, że będzie ten warunek weryfikował w sposób „spełnia / nie spełnia”, czyli literalnie, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że polisa OC na sumę gwarancyjną 4 500 000 zł mieści się w wymaganiu postawionym przez Zamawiającego, bowiem przekracza ona jego wartość 9 krotnie, co potwierdza, że Przystępujący daję rękojmię należytej realizacji zamówienia i jest wiarygodny finansowo. Zresztą, sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że przedłożona przez Przystępującego polisa OC spełnia wymagania. Odwołującyw sposób nieuprawniony wywodzi, że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia, jak też wymaga ubezpieczenia usług będących przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 500 000 zł, w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do podpisania umowy z Zamawiającym. Gdyby przyjąć interpretację Odwołującego się w tym zakresie, doszłoby do sytuacji, w której wykonawcy musieliby dostosowywać ściśle posiadane asekuracje ubezpieczeniowe OC do przedmiotu zamówienia, nie mając przy tym pewności, że zamówienia te otrzymają. Powyższe stałoby w sprzeczności z Pzp. Przystępujący wskazuje, że w jego ocenie brak jest również podstaw do zastosowania procedury wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp. Przystępujący przedłożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia oraz potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy nie zachodziły do tego podstawy: Przystępujący wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Oferta Odwołującego nie została odrzucona ani uznana za odrzuconą, w związku z powyższym ww. zarzut Odwołującego w tym aspekcie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, bowiem dotyczy on czynności, które w istocie na nastąpiły. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji, w której Przystępujący powinien zostać z postępowania wykluczony: Przystępujący wskazał, że Pzp nie przewiduje procedury odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy bowiem odróżnić odrzucenie oferty od uznania oferty za odrzuconą, jak też tryby postępowania, w których może dojść do takich sytuacji. W niniejszym postępowaniu powyższe nie ma zastosowania, wobec tego należy uznać zarzut w tym zakresie za całkowicie chybiony. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się pomimo tego, że ta oferta jest najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu: Przystępujący wskazał, że w ocenie Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy prowadził przedmiotowe postępowanie. Zamawiający działając zgodnie z treścią SIW Z oraz Pzp wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania, w związku z powyższym jedyną ofertą, która spełnia wymagania Zamawiającego oraz jest najkorzystniejsza wobec przyjętych kryteriów oceny ofert i nie podlega odrzuceniu w tym postępowaniu jest oferta Przystępującego. Wybór dokonany przez Zamawiającego jest zatem prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Co do zarzutu – w ocenie Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp: Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc nie dokonał naruszenia art. 7 Pzp. W myśl art. 7 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady nie zostały naruszone, gdyż wybrana została oferta wykonawcy, która jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz nie został wybrany wykonawca, który podlegałby wykluczeniu z niniejszego postępowania. Co do zarzutu – według Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania przetargowego przez Zamawiającego: Przystępujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Reasumując, przesłanka wymieniona w pkt 1 powyżej będzie miała zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Sytuacja taka wystąpi, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z postępowania. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie wystąpiło. Odnosząc się natomiast do przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy należy rozumieć takie uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedury wynikającej z obowiązującej ustawy. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem podlegałaby unieważnieniu. Powyższe w ogóle w niniejszej sytuacji nie nastąpiło. Nawet sam Odwołujący nie wskazał w treści odwołania jaką to wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotknięte jest niniejsze postępowanie, dlatego też w ocenie Przystępującego zarzut nie znajduje żadnego uzasadnienia. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności tj. wykluczenia Odwołującego - przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - co prowadziło do poniesienia szkody przez Odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie. Jednocześnie, należy wskazać w kontekście nakazanego unieważnienia będącego wynikiem uwzględnienia zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania - za wyrokiem KIO z 29.01.2018 r., sygn. akt: KIO 74/18, że:„W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie tendencja do szerszego traktowania interesu w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to wynikiem faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw. kumulatywnego obowiązku informacyjnego (vide zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia czynności badania spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach własnych wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości zastosowania procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe uzasadnienie w rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIW Z oraz załączników, a zwłaszcza załącznika nr 7 do SIW Z (wzór w zakresie Doświadczenia zawodowego). Nadto, istotne dla stron postanowienia umowy. Dodatkowo dowodami są również oferty złożone w postępowaniu przez Odwołującego oraz Przystępującego, a także protokół postępowania, jak i wniosek Zamawiającego o wszczęcie postępowania. Jednocześnie dowodami są dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, a zwłaszcza wykaz usług, czyli Doświadczenie zawodowe Odwołującego obejmujące 15 wykazanych pozycji. Izba dopuściła jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Kopię informacji z otwarcia ofert z 30.06.2020 r. 2) Kopię informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r. 3) Wyciąg z SIWZ z 2013 /3/IV/2013/; 4) Wyciąg z SIWZ z 2014 /4/I/2014/; 5) Wyciąg z SIWZ z 2014 /1/XI/2014/; 6) Wyciąg z SIWZ z 2014 /7/XII/2014/; 7) Wyciąg z SIWZ z 2015 /6/IX/2015/; 8) Wyciąg z SIWZ 2017 /4/VIII/2017/; 9) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 06.07.2020r.; 10) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 31.07.2020r.; 11) Kopię odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 05.08.2020 r.; 12) Kopię polisy OC Przystępującego z 27.03.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, pisma procesowego Przystępującego, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z Pzp poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodnił w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia Przystępującego - w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucił także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia dotyczących udziału i oferty Odwołującego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził co następuje: „W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jedna przez Odwołującą a druga przez PUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 6 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, w tym w szczególności wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, dat. wartości o podmiotów na rzecz których były owe usługi parkowania pojazdów wykonane. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający ponownie wezwała Odwołującą do przedłożenia wykazu wykonanych usług. Odwołująca złożyła wyjaśnienia i przesłała je Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przekazał informację do wykonawców. W uzasadnieniu do wyboru oferty wpisano m.in. że Odwołująca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu Z uwagi na nie wykazanie przez Odwołującą realizacji usług parkowania na kwotę co najmniej 1 000 000, 00 zł brutto. (…) 3. Zarzuty dot. warunków udziału w postępowaniu 3.1. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był m.in. warunek określony w części III ust. l lit. a SIW Z dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonanie: co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Odwołująca podnosi w odwołaniu, że zawarte powyżej sformułowanie „jedna usługa” oznacza w istocie wiele usług, świadczonych na rzecz wielu podmiotów, na podstawie wielu umów, których wartość po zsumowaniu ma wynosić kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego już literalna treść rzeczonego warunku zawartego w SIW Z nie pozwala na przyjęcie takiego oczywiście błędnego wniosku - mówiąc wprost jedna usługa nie jest tożsama z wieloma usługami. Jeśli celem Zamawiającego byłoby dopuszczenie wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem wynikającym z realizacji umów na rzecz kilku podmiotów to warunek wskazany w SIW Z w jasny sposób by określał, iż badane będzie łączne doświadczenie przy realizacji „usług” a nie „jednej usługi”. Rzeczony warunek winien być czytany literalnie, co również wynika z orzecznictwa KIO m.in. wynikająca z treści wyroku KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20,w którym stwierdzono, iż „ Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Na marginesie zwracam uwagę, iż Odwołująca nie przedłożyła pytań do Zamawiającego do dnia złożenia oferty co do treści SIWZ dotyczącego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, iż interpretacja przedstawiona przez Odwołującą w treści odwołania dot. przedmiotowego warunku w treści SIW Z była zdaniem Wysokiej Izby słuszna tj. wymóg realizacji jednej usługi na wskazana kwotę w istocie obejmował realizację wielu usług, na podstawie wielu umów, zawartych z wieloma kontrahentami, to i tak Odwołująca nie spełniła rzeczonego wymogu zawartego w treści cz. III ust. 1 lit, a SIW Z. Należy wskazać, iż Odwołująca została wezwana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia dokumentów poświadczających doświadczenie zawodowe na podstawie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 pzp. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Odwołującą suma poz. 1-15 w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) zrealizowanych została opisana jako kwota 1.053.590,52 zł brutto. Natomiast w wyniku złożonych przez Odwołującą w toku postępowania wyjaśnień na żądanie Zamawiającego, łączna kwota realizacji usług parkowania pojazdów, która wynika z zsumowania kwot określonych w listach referencyjnych przedłożonych przez Odwołującą jest ona znacząco niższa niż wskazany wymóg 1 000 000,00 zł brutto. Listy referencyjne Odwołująca udokumentowała jedynie dla: a) poz. 1 (na kwotę 140.000,00 zł), b) poz. 2 (na kwotę ok. 194.724,38 zł), c) poz. 3 (na kwotę - brak wskazania kwoty w liście referencyjnym), d) poz. 4 (na kwotę ok. 239.031,47 zł), e) poz. 5 (na kwotę 137.949,04 zł), f) poz. 7 (na kwotę ok. 100.961,00 zł). Odwołująca nie przedłożyła referencji dla poz. 6 oraz 8-15 zawartych w wykazie doświadczenia zawodowego. Po zsumowaniu pozycji 1,2, 4, 5 i 7 otrzymujemy kwotę ok. 812.665,89 zł, bez pozycji 3 (brak wskazania kwoty w liście referencyjnym). Podkreślenia wymaga, że doświadczenie miało obejmować trzy ostatnie lata (termin składania i otwarcia ofert to dzień 30 czerwca 2020 r.). Przedłożone listy referencyjne odnosiły się do okresów wcześniejszych niż 30 czerwca 2017 r. wobec czego niektóre pozycje miały liczone tylko proporcjonalnie tj. do 30 czerwca 2017, stąd wynik pozycji określony w przybliżeniu. Odwołująca podała w kilku przypadkach, iż kwota wynikająca z referencji obejmuje np. okres od stycznia 2017 r., bądź nawet okres do roku 2013. Ale nawet jeśli w takim przypadku dokonamy zsumowania poz. 1-5 oraz poz. 7 (pozycje na które Odwołująca przedstawiła referencje) zgodnie z kwotami wskazanymi w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) otrzymujemy kwotę 893.966,15 zł. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (dalej zwane rozporządzeniem), zamawiający na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żądać wykazu wykonanych usług. W wykazie wykonawca ma obowiązek podać wartość wykonanych usług, ich przedmiot, daty wykonania i podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączyć dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Już z treści przepisu jednoznacznie wynika, że dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi pochodzi od podmiotu trzeciego - tego na rzecz którego usługi były wykonywane, nie zaś od samego wykonawcy. Przepis w swej treści wspomina co prawda o sytuacji, w której to sam wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie w miejsce referencji, ale czyni to wówczas, gdy "z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów". Taka okoliczność, tj. uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze, w niniejszej sprawie nie występuje. Zgodnie z orzecznictwem KIO przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp in principio nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany w branży; zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie (vide wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 513/20). Zatem należy stwierdzić, iż Odwołująca nic przedstawiła dowodów, referencji potwierdzających realizację usług parkowania pojazdów na wymagana w SIW Z kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Przepis art. 22 ust. 1a pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania rzeczonego doświadczenia wynikał m.in. z faktu, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2.489.640,00 zł brutto. Warto nadmienić, iż przedstawione w odwołaniu okoliczności postępowań z lat ubiegłych nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny niniejszego postępowania. 3.2 W odniesieniu do przedstawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zwanego dalej jako Przystępujący, spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również określone w części III pkt. 1 lit. b) SIW Z. Zamawiający w tym zakresie, na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, żądał od Wykonawców posiadania: „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, m.in. w zakresie prowadzenia parkingu strzeżonego, na sumę gwarancyjną 4.500.000,00 zł. Zgodnie z przepisami pzp Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że Przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia przepisy te nie wymagają aby polisa ubezpieczeniowa była identyczna z wymogami określonymi przez Zamawiającego, a jedynie powinna być związana z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do wartości polisy przedłożonej przez PUT Sp.z o.o. należy wskazać, iż Zamawiający nie wymagał aby suma gwarancyjna dotyczyła tylko jednego zdarzenia lub ryzyka. 4. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującej oraz zaniechania odrzucenia oferty PUT Sp. z o.o. Niezrozumiały jest zarzut odrzucenia oferty Odwołującej - jak wprost wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Nie doszło zatem do odrzucenia oferty Odwołującej ani do uznania jej za odrzuconą, wobec czego zarzut jest zupełnie bezpodstawny i nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy. Ponadto jeśli Odwołująca twierdzi, iż oferta Przystępującego winna zostać wykluczona to w takiej sytuacji przepisy pzp nie przewidują odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy. Tym samym bezzasadny jest również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. 5. Zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 pzp Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu dotyczących rzekomego naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia, o złamaniu tychże zasad nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danegoo opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09 z dnia 28 maja 2009 r.). Zdaniem Zamawiającego w przeprowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust.1 pzp. 6. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania Nie występują podstawy do unieważnienia postępowania. Aby postępowanie mogło zostać unieważnione musiałby zaistnieć przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp tj. gdyby nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Mogłoby to zatem nastąpić jedynie w przypadku, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z Postępowania. Jako, że okoliczności takie nie nastąpiły, również i ten zarzut nie ma jakichkolwiek podstaw.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna między stronami. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów 1 a oraz 2 a, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Izba przeanalizowała wymóg z cz. II pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia, uznając, że należało wykazać się wiedzą i doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 mln zł brutto. Należy uznać, że tak jak podnosił Odwołujący bazując na przytoczonym w odwołaniu orzecznictwie, ale także na rozprawie Zamawiający, iż pojęcie usługi nie należy utożsamiać z jedną umową, a dopuszczalne było w ramach potwierdzenia wartości odnoszącej się do doświadczenia wykazaniem się usługą realizowana w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, na rzecz jednego Zamawiającego z wielu umów. Inaczej mówiąc Izba podzieliła stanowisko, że takie sumowanie byłoby dopuszczalne gdyby usługa była realizowana w ramach następujących po sobie odrębnych umów, gdy stanowiły one funkcjonalną całość, następowały po sobie i dotyczyły, tzn. były realizowane na rzecz tego samego podmiotu. Nie różniłoby się więc to niczym z sytuacją jakby było to realizowane na podstawie jednej umowy. Jednakże, w ocenie Izby, brak jest podstaw, żeby takie sumowanie mogło mieć miejsce, tak jak uważał Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie, także w sytuacji gdy realizowanych byłoby klika umów wykonywanych na rzecz różnych Zamawiających. Wymóg bowiem w cz. III pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia nie dopuszczał takiej możliwości, gdyż nie zawierał sformułowania przed oczekiwaną wartością: „na łączną kwotę”. Jednocześnie, Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w stosunku do wykazu usług Odwołującego nowe zarzuty, przedstawiając dodatkowe okoliczności, które nie były podstawą wykluczenia i w konsekwencji nie były objętemu odwołaniem. Izba wskazuje, że niejako w konsekwencji powyższego nie podlegają one rozpoznaniu, gdyż względem tych nowych okoliczności, w wypadku ponownej oceny i ich wyartykułowaniu przysługiwałby Odwołującemu oddzielny środek ochrony prawnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów 1 b oraz 2 b, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Należy uznać, że stanowisko Odwołującego względem polisy OC Przystępującego stanowi nadinterpretację wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej z cz. III pkt. 1 lit. b SIW Z. Niewątpliwe bowiem chodziło o wykazanie się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tys. zł. W ocenie Izby, chodziło po pierwsze o ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Nadto, ścisłe powiązanie wartości polisy z przedmiotem zamówienia nie ma takiego aspektu, jak uważał Odwołujący na rozprawie. Przede wszystkim dlatego, gdyż polisa OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a odnosić się sensu stricte do całej prowadzonej działalności gospodarczej. Suma gwarancyjna 9 – krotnie przekracza wskazaną w wymogu kwotę, tj. sumę gwarancyjną. Ubezpieczenie, zaś dotyczy całej działalności gospodarczej, czyli każdego i wszystkich razem przypadków. Każde zdarzenie jest ubezpieczone do wartości 4, 5 mln zł., także prowadzenie strzeżonego parkingu. Zamawiający także nie oczekiwał od Wykonawców wykazaniem się ubezpieczeniem OC tylko przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną wskazaną w wymogu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji oddalenia wskazanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 i 7 Pzp, Izba uznała że pierwszy z nich podlega oddaleniu, z kolei drugi, jest zasadny. Dodatkowo w tym kontekście potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba podkreśla, że zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp zostały sformułowane przez Odwołującego w wypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, co miało miejsce. Z tych względów, Izba była zobowiązana do ich rozpoznania. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Niniejsza przesłanka ma więc zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca, tym bardziej, że Izba nie uznała zarzutów w stosunku do oferty Przystępującego, jednocześnie uznając wykluczenie Odwołującego za zasadne z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, należy podkreślić, iż nie chodziło tutaj Odwołującemu o kwestionowanie postanowień SIW Z sensu stricte, co byłoby działaniem spóźnionym, ale ustalenie czy w kontekście takich, a nie innych postanowień SIW Z z cz. III pkt. 1 lit. a SIW Z zaistniały okoliczności dające podstawę do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba podkreśla, że miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wymóg SIW Z wskazany powyżej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że mimo, iż wymóg ostatecznie pozwala na sumowanie usług w ramach kilku umów na rzecz jednego Zamawiającego, to niewątpliwe nie pozwala na takie sumowanie w ramach umów od różnych Zamawiających. Biorąc pod uwagę wartość co najmniej 1 mln zł. brutto, Zamawiający winien wykazać adekwatność i proporcjonalność względem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie powołał się na kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jak wynika z dokumentacji postępowania jest oparta o plan finansowy. Przedstawiono tam również całkowitą wartość szacunkową netto i brutto w rozbiciu na wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i zamówienia z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powyższe zostało także powtórzone w protokole postępowania. Izba wskazuje, że podstawą rozliczenia jest cena jednostkowa wskazana w ofercie i przepisana do umowy. Brak jest metodologii na jakiej oparł Zamawiający wyliczenie wartości szacunkowej w protokole. Jednocześnie z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, rynek lokalny jest niewielki i odnosi się do Odwołującego oraz Przystępującego, tudzież jeszcze innego podmiotu. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żadnym razie adekwatności wartości oczekiwanego doświadczenia względem przedmiotu zamówienia. Nie przedstawiono również żadnego rozeznania rynku, w kontekście tego ilu Wykonawców jest w stanie spełnić wartość oczekiwanego doświadczenia. Co więcej, jak wynika z wykazu usług przedstawionego przez Odwołującego, mimo jego niewątpliwie bogatego portfolio dotyczącego realizacji na rzecz wiarygodnych i cenionych Zamawiających, nie był Odwołujący w stanie osiągną pułap co najmniej 1 mln zł brutto, nawet łącząc usługę realizowaną na podstawie kilku umów od jednego Zamawiającego, gdyż dysponował jedynie realizacjami na rzecz różnych Zamawiających. W ocenie Izby biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, rozliczenie jednostkowe, Zamawiający winien w innych sposób sformułować oczekiwane doświadczenie w ramach wymogu, tak aby było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające istniejącą sytuacje na rynku, chociażby poprzez dopuszczenie zliczania różnych umów o podobnym charakterze od różnych Zamawiających w celu osiągnięcia określonego pułapu kwotowego oczekiwanego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał w sposób wymierny, że miało miejsce określenie tego pułapu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Stwierdzone naruszenie przepisów Pzp w odniesieniu do sformułowanego wymogu - przekładało się na wadliwość postępowania przetargowego, nie pozwalając wykonawcom na skuteczny udział w postępowaniu, zatem miało istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. W konsekwencji uznając konieczność uznania zarzutu i nakazania unieważnienia postępowania wobec braku możliwości usunięcia zaistniałej wady na obecnym etapie postępowania, jak i wobec uznania, że jest to wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne stało się uwzględnienie zarzutu Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz dojazdu własnym samochodem w kwocie 469 zł 72 gr., tj. zgodnie z przedłożonym wyliczeniem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 921/20 Sygn. akt: KIO 921/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska Po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 czerwca 2020r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2020r. przez odwołującego: WOD-BUD Sp. z o.o. 23-200 Kraśnik ul. Piłsudskiego 12/1 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina Opole Lubelskie 24-300 Opole Lubelskie ul. Lubelska 4 przy udziale LS COMPLEXS Sp. z o.o. 20-850 Lublin ul. Niccolo Paganiniego 12/32 przystępującego po stronie zamawiającego orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje wykluczenie z postępowania przystępującego po stronie zamawiającego. 1.1. Kosztami postępowania obciąża Gminę Opole Lubelskie 24-300 Opole Lubelskie ul. Lubelska 4 i zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WOD-BUD Sp. z o.o. 23-200 Kraśnik ul. Piłsudskiego 12/1 tytułem wpisu od odwołania 1.2. zasądza od Gminy Opole Lubelskie 24-300 Opole Lubelskie ul. Lubelska 4 kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz WOD-BUD Sp. z o.o. 23-200 Kraśnik ul. Piłsudskiego 12/1 stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Stanowisko odwołującego Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa drogi stanowiącej ulicę-AL 600-lecia w Opolu Lubelskim", znak postępowania: IPR.271,3.2020, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 515406-N-2020 w dniu 21 lutego 2020 roku. Działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 i art. 179 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych („PZP") zaskarżono czynność podjętą przez Gminę Opole Lubelskie („Zamawiający") z 23 kwietnia 2020 r. polegająca na wyborze, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty wykonawcy LS COMPLEX SP. Z o.o. (ul. Niccolo Paganiniego 12/32, 20-850 Lublin) (dalej zwany „LS COMPLEX"). Zaskarżonej powyżej czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia LS COMPLEX z Postępowania, podczas edv wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, ponieważ udział LS COMPLEX w realizacji robót budowlanych dotyczących Rozbudowy Drogi nr 112440L nie odpowiada doświadczeniu na potrzeby spełniania warunku udziału w Postępowania określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ. Na wypadek uznania przez Wysoką Izbę, że udział LS COMPLEX uprawnia go do powoływania się na doświadczenie nabyte przy realizacji robót budowlanych dotyczących Rozbudowy Drogi nr 112440L na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu to zarzucam naruszenie: 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia („Rozporządzenie Dokumentowe"), przez zaniechanie wykluczenia LS COMPLEX z Postępowania, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, ponieważ LS COMPLEX nie wykazał za pomocą przedłożonych w Postępowaniu dokumentów, że roboty budowlane dotyczące Rozbudowy Drogi nr 112440L, zostały należycie wykonane. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zarzucono także naruszenie: 3. art. 22a ust. 6 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez umożliwienie powołania się przez LS COMPLEX w toku składanych wyjaśnień i uzupełnień na zasoby udostępnione mu przez IGORD w celu spełnienia warunku udziału określonego Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, podczas gdy w złożonej ofercie LS COMPLEX w tym zakresie powołało się na własną wiedzę i doświadczenie oraz zadeklarowało, że samodzielnie wykona roboty powiązane ze wskazanym warunkiem udziału w Postępowaniu, a zatem późniejsze powołanie się na zasoby udostępnione przez podmiot trzeci, tj. IGORD stanowi niedopuszczalną zmianę podmiotową po stronie wykonawcy, sprzeczną z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 4. art. 25 ust. 2 PZP w zw. z § 14 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego poprzez zaakceptowanie zobowiązania do udostępniania zasobów przez IGORD przedłożonego w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Pana Ł. S. - Prezesa Zarządu L5 COMPLEX, podczas gdy w świetle Rozporządzenia Dokumentowego poświadczenia za zgodność z oryginałem powinien dokonać podmiot trzeci, od którego zobowiązanie pochodzi, tj. Pan J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą IGORD. W związku z powyżej postawionymi zarzutami, wniesiono o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego odwołania i jego uwzględnienie, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia LS COMPLEX z Postępowania, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT. Wymagania formalne odwołania W związku z faktem, że wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem jest niższa od kwot wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej , wydanym na podstawie dyspozycji art. 11 ust. 8 PZP, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 PZP, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania. Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o czynności będącej przedmiotem zaskarżenia w dniu 23 kwietnia 2020 r,, a tym samym Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do 28 kwietnia 2020 r. włącznie (w oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP). Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, albowiem spełnione zostały przesłanki określone w art 179 ust. 1 PZP. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia w Postępowaniu, doznał uszczerbku. W wyniku dokonania przez Zamawiającego w procesie badania i oceny ofert wyżej wskazanych naruszeń i wyboru oferty LS COMPLEX, Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, oferta Odwołującego zostanie z dużym prawdopodobieństwem sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert (zob. punkt 1.23 treści uzasadnienia niniejszego odwołania), a tym samym Odwołujący uzyska niniejsze zamówienie i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk. UZASADNIENIE: 1. STAN FAKTYCZNY 1.1 Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Przebudowo drogi stanowiącej ulicą - Al. 600-lecia w Opolu Lubelskim, którego przedmiotem jest wykonanie przebudowy nawierzchni w zakresie opisanym w obowiązującej w Postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ"). 1.2 Zgodnie z Częścią V ust. 2 pkt 3) lit, a) SIWZ wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zobowiązani byli wykazać spełnienie wskazanego tam warunku udziału w zakresie posiadanego doświadczenia. 1.3 Warunek ustalony przez Zamawiającego wymagał od wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali oni minimum 1 robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000 zł brutto (w ramach jednego zadania inwestycyjnego, przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi - branży drogowej). Dowód: SIWZ obowiązująca w Postępowaniu (Załącznik nr 4 do niniejszego odwołania). 1.4 W treści formularza ofertowego (punkt 3) wykonawcy zobowiązani byli wskazać zakres udziału ewentualnych podwykonawców w realizacji zamówienia. Dowód: Załącznik nr 1 do SIWZ - formularz ofertowy (Załącznik nr 5 do niniejszego odwołania). 1.5 Do dnia upływu terminu składania ofert zostało złożonych 7 ofert, w tym oferta LS COMPLEX oraz oferta Odwołującego. 1.6 Co istotne, LS COMPLEX wskazał w swoim formularzu ofertowym (str. 1, punkt 3), że zamierza samodzielnie tj. bez udziału podwykonawców, wykonać przedmiotowe zamówienie, zaś w załączonym do oferty, dodatkowym oświadczeniu (str. 4) wskazał, że na cele wykazania spełnienia warunków udziału nie będzie korzystał z zasobów żadnych podmiotów trzecich tj. samodzielnie wykaże spełnianie wszystkich warunków udziału w Postępowaniu. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z 16 marca 2020 r. (Załącznik nr 6 do niniejszego odwołania). Oferta LS COMPLEX (Załącznik nr 7 do niniejszego odwołania). 1.7 Oferta LS COMPLEX została najwyżej oceniona i w konsekwencji w dniu 23 marca 2020 r. wykonawca ten został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 PZP do przedstawienia dokumentów mających wykazać spełnienie warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. 1.8 W odpowiedzi na to wezwanie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia (zob. punkt 1.3 treści niniejszego uzasadnienia) LS COMPLEX wskazał zadanie pn.: Rozbudowa drogi gminnej nr 112440L w miejscowości Wilczopole... Droga o nawierzchni bitumicznej („Rozbudowa Drogi nr 112440L") o wartości robót łącznie 738.000,00 zł brutto. 1.9 Na potwierdzenie, że Rozbudowa Drogi nr 112440L została należycie wykonana, LS COMPLEX przedłożył protokół końcowy odbioru tej inwestycji. 1.10 Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie tego, czy LS COMPLEX w istocie wykazał w opisany powyżej sposób spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. 1.11 W związku z powyższym, 31 marca 2020 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 PZP Zamawiający wezwał LS COMPLEX do udzielenia dodatkowych wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów. 1.12 Po pierwsze, wątpliwości Zamawiającego wzbudził fakt, że LS COMPLEX występował jedynie jako podwykonawca na Rozbudowie Drogi nr 112440L. W związku z tym, Zamawiający wezwał tego wykonawcę do przedstawienia wyjaśnień w zakresie tego, czy będąc wówczas podwykonawcą wykonał osobiście roboty polegające na ułożeniu nawierzchni bitumicznej na omawianej inwestycji. 1.13 Po drugie, Zamawiający mając zastrzeżenia do dokumentu mającego potwierdzać prawidłowość ukończenia omawianych robót budowlanych (protokół końcowy odbioru inwestycji dot. Rozbudowy Drogi nr 112440L) wezwał LS COMPLEX do uzupełnienia w tym zakresie, w szczególności o informację o tym, czy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Dowód: Wezwanie do wyjaśnień z dnia 31 marca 2020 r. (Załącznik nr 8 do niniejszego odwołania). 1.14 W odpowiedzi na Wezwanie, LS COMPLEX przedstawił w dniu 5 kwietnia 2020 r. wyjaśnienia. („Wyjaśnienia"). 1.15 Wskazał w nich, że w ramach Rozbudowy Drogi nr 112440L nie dokonywał samodzielnie robót polegających na ułożeniu takiej nawierzchni wskazując, że sposób sformułowanie warunku udziału wskazanego w SIWZ (opisany w punkcie 1.3 treści niniejszego uzasadnienia) takiego wymogu na LS COMPLEX nie nakłada. 1.16 Odnosząc się zaś do zastrzeżeń Zamawiającego do protokołu odbioru końcowego dot. Rozbudowy Drogi nr 112440L LS COMPLEX wskazał, że wykonana nawierzchnia bitumiczna na drodze, chodnik dla pieszych i oświetlenie drogowe nadają się do użytkowania, a ewentualne usterki miały charakter nieistotny, zaś dokonanie odbioru robót budowlanych i brak istotnych zastrzeżeń w treści protokołu końcowego co do jakości i prawidłowości wykonanych robót budowlanych dokumentuje właśnie fakt wykonania takich robót zgodnie z przepisami prawa budowlanego i ich prawidłowego zakończenia. 1.17 Dodatkowo, do Wyjaśnień dołączono pismo z 31 marca 2020 r. pochodzące od PBI Infrastruktura S.A., czyli wykonawcy inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L, zatytułowane „Referencja" i wskazujące, że LS COMPLEX realizowało jako podwykonawca roboty drogowe w ramach omawianej inwestycji (str. 4 Wyjaśnień). Co ważne, w treści tego dokumentu nie wskazano wprost, że zakres robót realizowanych przez LS COMPLEX odpowiada warunkowi udziału w Postępowaniu. 1.18 Bez względu jednak na powyższe, LS COMPLEX wskazało na stronie 2 Wyjaśnień, że działając z ostrożności i w celu dochowania należytej staranności (co można interpretować w ten sposób, że nawet LS COMPLEX dopuszczało możliwość, że Zamawiający nie zaakceptuje jego wyjaśnień odnoszących się do Rozbudowy Drogi nr 112440L) przedkłada dodatkowe dokumenty mające na celu potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia. 1.19 W ten sposób do Wyjaśnień dołączono kopię zobowiązania (nowego) podmiotu trzeciego (str. S Wyjaśnień) - J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo IGORD J. P. („IGORD") do udostępnienia LS COMPLEX niezbędnych zasobów na potrzeby wykonywania zamówień publicznych poświadczoną za zgodność z oryginałem przez LS COMPLEX. 1.20 Oprócz samego zobowiązania, o którym mowa w punkcie 1.19 powyżej, do Wyjaśnień dołączono dokument potwierdzający należyte wykonanie przez IGORD robót budowlanych w ramach zadania: Przebudowa drogi gminnej nr 105949 Ł w miejscowości Garbów - Bogucin na odcinku od km 0+000 do km 2+549,50 (str. 6 Wyjaśnień). Dowód: Wyjaśnienia LS COMPLEX z 5 kwietnia 2020 r. (Załącznik nr 9 do niniejszego odwołania). 1.21 Zamawiający zaakceptował przedłożone mu wyjaśnienia, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty LS COMPLEX, 1.22 Powyższe nastąpiło w dniu 23 kwietnia 2020 r. 1.23 Szczegółowa klasyfikacja poszczególnych ofert wyglądała następująco: L.p. Nazwa wykonawcy Otrzymana liczba punktów 3. P.P.H.U. s.c. STAN-LUB L. B., S. M. 93,67 4. HYDRO-BRUK D. F. 91,69 6. Przedsiębiorstwo Budowlane „EKO-DROGPOL" Sp, z o.o. oraz P.B. „EKO-DROGPOL" 7. AGLET Sp. z o.o. oferta odrzucona 1.24 Wskazana czynność stanowi przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu z 23 kwietnia 2020 r. (Załącznik nr 10 do niniejszego odwołania). 2. WPROWADZENIE DO ARGUMENTACJI ODWOŁUJĄCEGO 2.1 Na wstępie należy podkreślić, że Zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie uznał, że LS COMPLEX spełnia warunek udziału dotyczący wymaganego od wykonawców doświadczenia określony w Części V ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ. 2.2 Niezależnie jednak od tego, czy powyższe nastąpiło w oparciu o doświadczenie własne LS COMPLEX uzyskane przy realizacji Rozbudowy Drogi nr 112440L, czy też w oparciu o doświadczenie podmiotu trzeciego tj. IGORD, to w żadnym wypadku nie doszło do wykazania spełnienia przez tego wykonawcę (LS COMPLEX) warunku udziału w Postępowaniu. 2.3 Z uwagi na powyższe, Odwołujący odniesie się w pierwszej kolejności (punkt 3 treści uzasadnienia niniejszego odwołania) do doświadczenia własnego LS COMPLEX wskazując, że wykonawca ten nie może się posługiwać doświadczeniem uzyskanym w ramach inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L w celu wykazania spełniania warunku udziału określonego w Części V. ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ. 2.4 Nawet gdyby jednak uznać przeciwnie (z czym Odwołujący się nie zgadza), to LS COMPLEX w żaden sposób nie wykazał, że roboty zrealizowane przez niego w ramach inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L zostały należycie wykonane (punkt 4 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). 2.5 Z kolei, gdyby przyjąć, że Zamawiający uznając wykazanie przez LS COMPLEX spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w oparciu o zasoby IGORD, to Odwołujący wskaże w dalszej części odwołania (punkt 5 treści uzasadnienia niniejszego odwołania) na wadliwość takiego podejścia. W szczególności Odwołujący wykaże, że po upływie terminu składania ofert nie jest możliwe powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli w swojej ofercie LS COMPLEX oświadczył, że w celu realizacji zamówienia nie będzie korzystał z podwykonawców oraz że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu. 2.6 Udostępnienie, o którym mowa, pozostaje w ocenie Odwołującego nieskuteczne także z tego powodu, że zostało ono przedstawione w nieprawidłowej formie (punkt 6 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). 3. UZASADNIENIE ZARZUTU NIE WYKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU PRZEZ LS COMPLEX 3.1 W ocenie Odwołującego, LS COMPLEX nie może powoływać się na doświadczenie uzyskane w ramach inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L, z uwagi na to, że zgodnie z Wyjaśnieniami LS COMPLEX, wykonawca ten nie wykonywał w całości robót budowlanych objętych tą inwestycją, w szczególności nie wykonał czynności w zakresie ułożenia nawierzchni bitumicznej na przedmiotowej drodze. 3.2 Kluczowe znaczenie w tym zakresie ma zatem ustalenie, czy w ramach warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia, wskazanego w Części V ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ, niezbędne było wykazanie się jakimkolwiek udziałem w robocie budowlanej polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000 zł brutto (jak próbuje to wykazać LS COMPLEX), czy też udziałem w całościowym wykonaniu robót budowlanych, w ramach którego wykonawca w szczególności wykonał także roboty polegające na ułożeniu nawierzchni bitumicznej na danej drodze. 3.3 Każdorazowa ocena możliwości legitymowania się przez danego wykonawcę doświadczeniem przy realizacji konkretnej inwestycji na cele spełniania postawionego warunku udziału nie może się odbyć w oderwaniu od całokształtu postanowień SIWZ, a w szczególności przedmiotu przyszłego świadczenia wykonawcy. Nakaz wiązania warunku udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia oznacza przecież nic innego jak obowiązek określenia doświadczenia wymaganego od wykonawcy przez pryzmat obowiązków, które będą wykonywane w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. 3.4 Powyższe stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 2 listopada 2018 r., sygn.. KIO 2061/18: w ocenie izby treść warunku nie powinna być interpretowana w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający bowiem stawia warunki udziału w postępowaniu, aby dokonać oceny możliwości wykonawcy w realizacji zamówienia (co zostało później potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 kwietnia 2019 r., XXIII Ga 2286/18 ). 3.5 Tym samym, w celu oceny, czy LS COMPLEX może się powoływać na swoje doświadczenie uzyskane w charakterze podwykonawcy w ramach Rozbudowy Drogi nr 112440L na cele spełniania warunku udziału (i to jedynego warunku udziału odnoszącego się do wymaganego doświadczenie wykonawców!) określonego w Części V. ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ należy przywołać zapisy opis przedmiotu zamówienia w ramach Postępowania. 3.6 Zgodnie z Częścią III ust. 2 SIWZ: Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie przebudowy nawierzchni na odcinku 471 m dz. nr ew. 58 oraz dz. nr ew. 342 w niżej opisanym zakresie: • podbudowa z gruntocementu grubości 15 cm, • podbudowa z kruszywa łamanego 0-63mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa dolna), • georuszt dwukierunkowy, • podbudowa z kruszywa łamanego 0-31,5 mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa górna) - grubości 8 cm, • warstwa wiążąca grubości 3 cm z betonu asfaltowego 0-16 mm, • warstwa ścieralna grubości 4 cm z betonu asfaltowego 0-12,8 mm, • zakup, dostawa i montaż znaków ostrzegawczych, informacyjnych oraz zakazu w ilości 9 szt. 3.7 Z powyższego zapisu wynika, że przebudowa drogi o nawierzchni bitumicznej stanowi podstawowy element świadczenia wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia. SIWZ nie zawiera w tym przypadku jakichkolwiek wyłączeń (np. że nie jest koniecznym także ułożenie samej nawierzchni bitumicznej przebudowywanej drogi). Tym samym należy wskazać, że do realizacji niniejszego zamówienia Zamawiający oczekuje wykonawcy doświadczonego w zakresie co najmniej jednej podobnej całościowej inwestycji, do tej która ma być wykonana, nie zaś wykonawcy który posiada doświadczenie w jakimkolwiek udziale w budowie/przebudowie/rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej, który mógłby być zupełnie znikomy np. polegać jedynie na montażu znaków drogowych bez wykonywania jakichkolwiek prac dotyczących nawierzchni tej drogi. 3.8 Nie powinno więc budzić jakichkolwiek wątpliwości, że w celu wykonania przebudowy drogi o nawierzchni bitumicznej w ramach przedmiotowego zamówienia konieczne jest wykazanie się doświadczeniem także w zakresie układania samej nawierzchni, którego zgodnie z informacjami wskazanymi w Wyjaśnieniach LS COMPLEX w ramach inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L nie uzyskało. Powyższe wydaje się odpowiadać zakresowi udziału tego wykonawcy w realizacji omawianej inwestycji, ponieważ pozostawał on jedynie podwykonawcą bliżej niesprecyzowanej części zakresu robót budowlanych. W tym przypadku nie funkcjonuje bowiem swoiste domniemanie wykonania całości robót budowlanych (a przynajmniej zarządzania takim procesem) jakie znajduje zastosowanie jedynie do faktycznego wykonawcy tej inwestycji, czyli PBI Infrastruktura S.A. Idąc tokiem rozumowania LS COMPLEX okazałoby się bowiem, że doświadczenie przy jednej i tej samej inwestycji w zakresie niezbędnym do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu nabyły jednocześnie dwa podmioty - wykonawca tej inwestycji (PBI Infrastruktura S.A.) oraz jego podwykonawca (LS COMPLEX). 3.9 Tym samym Zamawiający po analizie Wyjaśnień powinien uznać, ze wykonawca LS COMPLEX nie może się powoływać na realizację inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L celem wykazania spełniania warunku udziału z Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, bowiem doświadczenie uzyskane przez ten podmiot w ramach omawianej inwestycji nie gwarantuje Zamawiającemu, że przedmiotowe zamówienia zostanie zrealizowane przez podmiot posiadający odpowiednie przygotowanie i doświadczenie niezbędne do jego realizacji za zatem nie zostanie zrealizowany podstawowy cel prowadzenia zamówienia publicznego). 4. UZASADNIENIE ZARZUTU NIEWYKAZANIA NALEŻYTEGO WYKONANIA ROBÓT W RAMACH BUDOWY DROGI NR 112440L 4.1. Nawet gdyby jednak uznać, że LS COMPLEX wykazał możliwość powoływania się na doświadczenie przy realizacji Rozbudowy Drogi nr 112440L celem wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, to i tak należy zauważyć, że z żadnego dokumentu złożonego przez LS COMPLEX w Postępowaniu nie wynika, aby roboty budowlane, w wymaganym przez SIWZ zakresie, w ramach omawianej inwestycji były wykonane należycie. 4.2 Należy wskazać, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego oraz Częścią V ust. 7 pkt 2 SIWZ, który zawierał tożsamą treść, w celu spełnienia warunku udziału w Postępowaniu oprócz wykazu robót budowlanych wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć: dowody określające, czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, zawierające w szczególności informacje o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. 4.3 Już z literalnego brzmienia tego przepisu wynika, że potwierdzeniem należytego wykonania robót nie może być złożone przez LS COMPLEX pismo z 31 marca 2020 r. pochodzące od PBI Infrastruktura S.A., czyli wykonawcy inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L, zatytułowane „Referencja" i wskazujące, że LS COMPLEX realizowało jako podwykonawca (bliżej niesprecyzowane - przyp. Odwołującego) roboty drogowe w ramach omawianej inwestycji. 4.4 Po pierwsze bowiem, referencje powinny, co do zasady (zob. punkt 4.2 treści uzasadnienia niniejszego odwołania) pochodzić od podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, czyli od zamawiającego będącego inwestorem na danej inwestycji. Wystawienie ich przez wykonawcę realizowanej inwestycji nie spełnia tego wymogu. 4.5 Po drugie, w przedłożonym piśmie brak jest jakiegokolwiek stwierdzenia oceniającego jakość wykonanych robót budowlanych w ramach wskazanej inwestycji. Znajduje się w nich jedynie suche stwierdzenie faktu udziału LS COMPLEX w Rozbudowie Drogi nr 11244GL. 4.6 Co więcej, stwierdzenia odnoszącego się do jakości wykonywanych przez LS C0MPLEX robót budowlanych brakuje również w przedłożonym przez tego wykonawcę protokole końcowym (co zostało dostrzeżone przez Zamawiającego w treści Wezwania - zob. punkt 1.13 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). 4.7 W tym miejscu warto przywołać przykładowo wyrok z 6 listopada 2019 r., KIO 2121/19: w Krajowej Izbie Odwoławczej wykształcił się również pogląd wskazujący, że sam fakt wystawienia referencji, ze względu na pozytywne zabarwienie słowa referencją, oznaczającego faktycznie tyle co polecenie kogoś, oznacza potwierdzenie należytego wykonania usług (analogicznie m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 459/18). Poglądu tego nie można jednak rozciągać na inne niż referencje dokumenty, mające wykazywać należyte wykonanie usług, jako dokumenty, które wydawane są w ramach obowiązków umownych stron, a więc dokumenty, których wydanie nie jest zależne od dobrej woli usługobiorcy i uzależnione od jego satysfakcji z poziomu świadczonych usług. 4.8 Z powyższego wynika, że z samego wystawienia protokołu końcowego nie można domniemywać należytego wykonania robót, jak próbuje to wykazać w Wyjaśnieniach LS COMPLEX, Konieczne jest bowiem wskazanie w takim dokumencie stwierdzenia oceniającego jakość wykonanych robót. 4.9 Na marginesie warto wskazać, że LS COMPLEX nie wskazała żadnych obiektywnych przeszkód umożliwiających mu uzyskanie prawidłowych referencji od zamawiającego na inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L potwierdzających należyte wykonanie robót w ramach tej inwestycji. W tym sensie, LS COMPLEX mógłby być, co najwyżej, uprawniony do przedłożenia innych dokumentów niż referencja pochodząca od bezpośredniego odbiorcy realizowanych robót, tylko i wyłącznie wówczas, gdyby wykazał, że z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać takiego dokumentu. Powyższe potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z 13 marca 2014 r., sygn. KIO 379/14. Usankcjonowanie praktyki przedkładania innych dokumentów bez konieczności wykazywania przez wykonawców uzasadnionych i obiektywnych przyczyn niemożności dostarczenia referencji pochodzących od odbiorcy realizowanego świadczenia, doprowadziłoby do daleko idącej patologii, instytucja listów referencyjnych stałaby się wówczas w praktyce martwa, zaś na zamawiających przerzucono by uciążliwy i czasochłonny obowiązek dociekania, czy wykonawca legitymuje się wymaganą wiedzą i doświadczeniem (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 listopada 2014 r., sygn. KIO 2243/14). 4.10 Z powyższego zatem jednoznacznie wynika, że nawet gdyby uznać udział LS COMPLEX w Rozbudowie Drogi nr 112440L za wystarczający w celu wykazania warunku udziału wskazanego w Części V. ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ (z czym Odwołujący się nie zgadza), to w dalszym ciągu LS COMPLEX nie wykazał za pomocą przedłożonych dokumentów, że roboty zrealizowane przez nią w ramach omawianej inwestycji byty wykonane należycie. 5. BRAK MOŻLIWOŚCI WPROWADZENIA PODMIOTU TRZECIEGO PO ZŁOŻENIU OFERTY 5.1 W świetle powyższego, należy przyjąć, że LS COMPLEX nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia za pomocą swoich własnych zasobów. W tym miejscu, Odwołujący (z daleko posuniętej ostrożności) wykaże, że także próba powołania się w tym zakresie na doświadczenie podmiotu trzeciego jest niezasadna. 5.2 W pierwszej kolejności, należy odnieść się do załączonego przez LS COMPLEX do Wyjaśnień zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia pochodzącego od IGORD. 5.3 Jak się wydaje, intencją LS COMPLEX było powołanie się na zasoby IGORD w postaci doświadczenia nabytego podczas realizacji inwestycji „Przebudowa drogi gminnej nr 105949 L w miejscowości Garbów-Bugicin na odcinku od km 0+000 do km 2_49,50 km" zrealizowanej na rzecz Gminy Garbów, w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu wskazanego Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ. 5.4 Nie przesądzając w tym miejscu czy przywołany powyżej projekt rzeczywiście spełnia wymagania określone w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, należy stwierdzić, że na wskazanym etapie LS COMPLEX nie mogło w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu powoływać się na zasób pochodzący od IGORD, ani od jakiegokolwiek innego podmiotu trzeciego. 5.5 Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że w złożonej ofercie LS COMPLEX powołało się na własną wiedzę i doświadczenie oraz zadeklarowało, że samodzielnie wykona roboty powiązane ze wskazanym warunkiem udziału w Postępowaniu (zob. punkt 1.6 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). W związku z tym, późniejsze oparcie się na zasobach udostępnionych przez IGORD należy uznać za naruszenie zakazu zmian podmiotowych po stronie wykonawcy. 5.6 Powyższe uzasadnione jest przede wszystkim poglądem wyrażonym w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 w sprawie Esaprojekt. Zgodnie z nim, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 5.7 Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym zakresie jest przekonanie, że dopuszczenie takiego działania skutkowałoby poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Taki kierunek rozumowania wskazywał rzecznik generalny M. B. w swojej opinii, a Trybunał w wyroku podzielił to stanowisko (zob. pkt. 43 wyroku TSUE). 5.8 Pogląd wyrażony przez Trybunał znalazł odzwierciedlenie w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych. W opinii prawnej „Relacja art 22a ust. 6 do art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych" zamieszczonej na stronie internetowej UZP wskazano wprost, że nie jest dopuszczalne; ażeby wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunku na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na etapie późniejszym (uzupełnianie dokumentów) powołał się w tym względzie na potencjał podmiotu trzeciego . 5.9 Co przy tym istotne, przedmiotowa kwestia jest rozstrzygana jednolicie również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z 4 września 2017 roku, sygn. akt KIO 1723/17, Izba wskazała, że art 22a ust 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) rozumiany przez skład orzekający jako jeden z wyjątków od zasady niezmienności oferty (sensu largo) może być zdaniem Izby stosowane jedynie ściśle zgodnie z jego treścią. Tym samym nie podziela się stanowiska co do możliwości zastąpienia iz przypomnieniem, że zawsze na wezwanie zamawiającego i w wyniku jego oceny, a nie z własnej inicjatywy wykonawcy) własnego potencjału (no. doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie, tako że taki koleiny wyjątek w ustawie nie jest przewidziany. 5.10 Również w orzeczeniu z 10 maja 2018 roku w sprawie rozpatrywanej pod sygn. akt KIO 797/18, Skład Orzekający podkreślił, że z treści przepisu art. 22a ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) wynika, że ustawodawca dopuszcza zastąpienie podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega wykonawca innym podmiotem trzecim lub przez zobowiązanie się do samodzielnego wykonania zamówienia przez wykonawcę, Przepisy ustawy nie przewidują natomiast sytuacji, w której zadeklarowane w ofercie samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia zostaje na późniejszym etapie postępowania zastąpione deklaracją co do wykonania tego przedmiotu zamówienia przez podmiot trzeci. Dokonanie takiej zmiany jest niedopuszczalną zmianą podmiotową treści oferty. W konsekwencji w sytuacji, gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się jedynie na zasobach własnych, to nie jest on uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy 5.11 Podsumowując, zważywszy na fakt, że LS C0MPLEX w ofercie powołało się na zasoby własne w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia, określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, nie było uprawnione powołanie się na zasoby udostępnione przez IGORD wtoku przedkładanych Zamawiającemu Wyjaśnień. 6. NIEPRAWIDŁOWA FORMA ZOBOWIĄZANIA DO UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW 6.1 Niezależnie od powyższego, Odwołujący zaznacza, że nawet gdyby uznać, że LS COMPLEX mógł powołać się na obecnym etapie Postępowania na zasoby IGORD (z czym Odwołujący się kategorycznie nie zgadza), to i tak nie doszło do skutecznego udostępnienia przedmiotowych zasobów przez IGORD. 6.2 W tym kontekście, należy zauważyć, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów załączone do Wyjaśnień zostało przekazane Zamawiającemu w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Pana Ł. S. - Prezesa Zarządu LS COMPLEX. 6.3 Tymczasem, choć przepisy Rozporządzenia Dokumentowego dopuszczają przedkładanie dokumentów lub oświadczeń w formie kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem, to w świetle § 14 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego takiego poświadczenia powinien dokonać podmiot, którego dany dokument lub oświadczenie dotyczy. 6.4 Innymi słowy, jedyną osobą uprawnioną do poświadczenia kopii zobowiązania za zgodność z oryginałem jest jego wystawca, tj. Pan J. P.. W szczególności zaś, do Wyjaśnień nie zostało załączone pełnomocnictwo od Pana J. P. dla Pana Ł.S., ani dla LS COMPLEX, które upoważniałoby do dokonania wskazanej czynności. 6.5 Podsumowując, należy uznać, że wskazane zobowiązanie zostało złożone w formie niezgodnej z wymaganiami Rozporządzenia Dokumentowego i również z tego powodu nie doszło do skutecznego udostępnienia zasobów IGORD. 7. WNIOSEK KOŃCOWY Odwołujący wnosi jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu przedstawionej powyżej argumentacji. Załączniki 5. Załącznik nr 1 do SIWZ - formularz ofertowy. 6. Informacja z otwarcia ofert z 16 marca 2020 r. 7. Oferta LS COMPLEX. 8. Wezwanie do wyjaśnień z dnia 31 marca 2020 r. 9. Wyjaśnienia LS COMPLEX z 5 kwietnia 2020 r. 10. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu z 23 kwietnia 2020 r. Stanowisko Zamawiającego. Gmina Opole Lubelskie nie uwzględnia zarzutów podniesionych w odwołaniu. W związku z powyższym wnosi o: 1. na podstawie art. 192 § 1 PZP o oddalenie odwołania; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania, w tym wyszczególnionych w treści niniejszego pisma, na które powołuje się Zamawiający; 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, jakie zostaną przedłożone na rozprawie, w tym w szczególności oryginału zobowiązania IGORD z dnia 15.03.2020r. do udostępnienia Wykonawcy zasobów, stanowiącego przedmiot zarzutu z punktu 4 odwołania; 4. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Po przedstawieniu przebiegu postępowania Zamawiający przedstawił stanowisko w sprawie. Zamawiający nie znajduje podstaw faktycznych i prawnych do uwzględnienia zarzutów zaprezentowanych w odwołaniu. Zdaniem Zamawiającego czynność polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej nie została podjęta z naruszeniem przepisów wskazanych w odwołaniu. Zarzuty Odwołującego z punktu 1 i punktu 2 dotyczą zaniechania wykluczenia LS COMPLEX z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie, zdaniem Odwołującego, warunków w udziału w postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ, przy czym Odwołujący określa w zarzutach dwie alternatywne podstawy wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu. Zarzuty Odwołującego z punktów 3 i 4 postawione czynności Zamawiającego z „daleko posuniętej ostrożności procesowej” dotyczą powołania się Przystępującego w toku składanych wyjaśnień na zasoby udostępnione przez J. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IGORD J. P., przy czym zarzut w punktu 4 dotyczy kwestii poświadczenia zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Wykonawcę, a nie podmiot trzeci, niezgodnie z § 14 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego. 11.2. Odnosząc się do pierwszego ze stawianych zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, Zamawiający podnosi co następuje. Istota omawianego zarzutu Odwołującego sprowadza się do kontestowania, iż wykazany przez Przystępującego udział w realizacji robót budowalnych dotyczących Rozbudowy Drogi nr 112440L odpowiada doświadczeniu na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ, albowiem roboty wykonane przez Przystępującego nie zawierały w swym zakresie ułożenia nawierzchni bitumicznej. Na potrzeby omówienia tego zarzutu, warto przytoczyć zapis SIWZ. Zgodnie z Częścią V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ, Wykonawca biorący udział w postępowaniu miał obowiązek wykazać spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej, przy czym Zamawiający wskazał, że: warunek zdolności technicznej lub zawodowej, zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykona minimum 1 robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000,00 zł brutto (w ramach jednego zadania inwestycyjnego, przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi branży drogowej). Literalne brzmienie spornego zapisu SIWZ nie określa jako warunku koniecznego ułożenia nawierzchni bitumicznej. Zamawiający literalnie wymagał, aby wykonawca wykazał wykonanie minimum jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/ rozbudowie/ przebudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000 złotych. Warunek ten natomiast nie nakładał na wykonawcę wykonania samej nawierzchni bitumicznej. Odnosząc się do uzasadnienia w punkcie 3.1. wskazać trzeba, iż Zamawiający w części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ nie określał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem prac bitumicznych. Warunek udziału w postępowaniu określony w części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ winien być odczytywany łącznie. Zamawiający określił jako wykonanie minimum 1 roboty budowlanej polegającej na budowie i/ lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000,00 zł brutto (w ramach jednego zadania inwestycyjnego, przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi - branży drogowej). Zatem literalne brzmienie opisanego powyżej warunku udziału w postępowaniu nie wskazuje na konieczność wykazania się wykonaniem nawierzchni bitumicznej. Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę, że Zamawiający stawia dodatkowe wymagania co do tego, że robota musi dotyczyć jednego zadania inwestycyjnego, jednego odcinka drogi- branży drogowej. Za nietrafny uznać należy argument zaprezentowany w odwołaniu, że spełniający warunek udziału w postępowaniu byłby także taki wykonawca, którego udział w budowie/ przebudowie/ rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej był zupełnie znikomy, na przykład polegać jedynie na montażu znaków drogowych be wykonania jakichkolwiek prac dotyczących nawierzchni tej drogi. Wskazać bowiem trzeba, że Zamawiający określił kwotowe minimum wartości robót (600.000 zł brutto) oraz wskazał na konieczność wykonania robót na jedno zadanie inwestycyjne. Nie zasługuje także na uwzględnienie argument Odwołującego, że LS COMPLEX pozostawał jedynie podwykonawcą bliżej niesprecyzowanej części zamówienia. Otóż LS COMPLEX przy wyjaśnieniach z dnia 5 kwietnia 2020r. (załącznik nr 9 do odwołania) załączył referencje wystawione przez PBI Infrastruktura SA, z których wynikał zakres wykonanych prac: roboty przygotowawcze, roboty rozbiórkowe, roboty ziemne, wykonanie podbudów, roboty brukarskie, kanalizacja odwadniająca, roboty wykończeniowe. Na podstawie przedłożonych referencji możliwe jest określenie zakresu wykonanych przez LS COMPLEX robót budowlanych. Także możliwe jest określenie zakresu wykonanych prac na podstawie załączonej do pisma z dnia 23 marca 2020r umowy podwykonawczej, a przede wszystkim dalszych załączników do tego pisma harmonogramu i faktur VAT, z których bezsprzecznie wynikał zakres wykonanych robót. Odnosząc się dalej do zapatrywań zawartych w punkcie 3.8 odwołania odnośnie niemożności powoływania się na doświadczenie zdobyte przez LS COMPLEX jako podwykonawca (a taki wniosek można wyprowadzić z argumentów zawartych w punkcie 3.8) podnieść trzeba, iż warunek udziału w postępowaniu z części V ust. 2 pkt 3 a) SIWZ nie określa, aby roboty były wykonywane w ramach generalnego wykonawstwa, a nie podwykonawstwa. Przyjęcie takiego rozumowania jak w odwołaniu prowadziłoby bowiem do ograniczenia uczciwej konkurencji i godziło przede wszystkim w zdolność konkurowania małych i średnich przedsiębiorstw. Każdy z podmiotów biorących udział w zamówieniu nabywa doświadczenie, a w orzecznictwie KIO wyrażony został pogląd, że wykonawca może powoływać się na doświadczenie w zakresie realizacji inwestycji również z udziałem podwykonawców. Tym samym podwykonawca także może powoływać się na własne doświadczenie zdobyte w ramach realizacji inwestycji, co do wykonanych przez siebie robót. Jak już zostało wykazane powyżej, zakres tych robót oraz ich wartość wynika z referencji wystawionych przez PBI Infrastruktura SA. Treść referencji PBI Infrastruktura SA przedstawia się następująco- „firma LS COMPLEX jako nasz podwykonawca realizowała od czerwca do września 2019, roboty drogowe na zadaniu „Rozbudowa drogi gminnej nr 112440L wraz z budową oświetlenia drogowego w m. Wilczopole poprawiająca dostępność linii komunikacyjnej miejskiej nr 73 i 16. Zakres prac obejmował: roboty przygotowawcze, roboty rozbiórkowe, roboty ziemne, wykonanie podbudów, roboty brukarskie, kanalizację odwadniającą, roboty wykończeniowe”. Wartość wykonanych robót wynosiła 738.000.01 zł brutto. Zestawiając przedstawione referencje stwierdzić trzeba, iż zakres realizowanych robót odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu, o jakim mowa w części V ust. 2 pkt 3 lit a SIWZ. Podkreślić także trzeba, iż Odwołujący interpretuje zapisy SIWZ w sposób rozszerzający, odchodząc od literalnego brzmienia. Przypomnieć w tym miejscu wypada, iż Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu winien kierować się celem zamówienia, ale opis spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Wprowadzenie do SIWZ wymogów nadmiernych i nieproporcjonalnych do wymogu zamówienia, ograniczałoby w sposób nieuprawniony wykonawców i naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Rację należy przyznać Przystępującemu argumentów zaprezentowanych w piśmie z dnia 5 kwietnia 2020r., że nawierzchnia drogi (bitumiczna) jest jedynie cechą drogi. Interpretacja warunku SIWZ tak jak w odwołaniu doprowadziłaby w istocie do ograniczenia udziału w postepowaniu wykonawców, którzy posiadaliby zdolności do jego realizacji. Każde wymaganie powinno znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego związanych z realizacją przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2010 roku (KIO/ KU 83/10), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2010 r. (KIO 1947/10)). Dlatego też Zamawiający nie uznaje zarzutu z punktu 1 za uzasadniony. 11.3. W punkcie 2 Odwołujący zarzucił czynności Zamawiającego zaniechanie wykluczenia Przystępującego, mimo, że nie wykazał, że roboty budowlane dotyczące Rozbudowy Drogi 112440L zostały należycie wykonane. W uzasadnieniu Odwołujący podnosi , że LS COMPLEX nie wykazał przedłożonymi dokumentami należytego wykonania robót. Dla przypomnienia warto w tym miejscu wskazać, ze dla wykazania należytego wykonania robót Przystępujący złożył: umowę wraz z załącznikami zawartą pomiędzy PBI Infrastruktura SA, a LS COMPLEX wraz z załączonym kosztorysem oraz fakturami za wykonane prace, protokół końcowego odbioru robót- z udziałem inwestora- Gminy Głusk, w którym brał udział Pan Ł. S. jako Podwykonawca, który jednocześnie jest Prezesem Zarządu Przestępującego i referencje wystawione przez PBI Infrastruktura SA. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawionych dokumentów jest możliwe ustalenie jakie konkretnie prace wykonywał Przystępujący w ramach inwestycji. Nie można też zgodzić się z zarzutem, że Wykonawca ma obowiązek przedstawić referencje wystawione przez inwestora. Z treści § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego wynika, że wykonawca może potwierdzić należyte wykonanie prac nie tylko referencjami, ale też innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot na rzecz którego prace były wykonywane. Zatem takim innym dokumentem może być też protokół odbioru robót, z którego wynika wykonanie prac. Z protokołu załączonego do pisma Przystępującego z dnia 5 kwietnia 2020r. w sposób niewątpliwy wynika wykonanie prac w terminie, a nadto wykonanie prac w sposób prawidłowy. Wszak inwestor odebrał roboty, a stwierdzone usterki uznał za nieistotne. Nie zasługują na uwzględnienie argumenty Odwołującego, że dokument referencyjny musi zawierać literalne stwierdzenie należytego wykonania robót. Przywołać w tym miejscu trzeba wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2018 r. KIO 1038/18, gdzie wskazano: „żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy”. Potwierdzać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (art. z art. 354 § 1 k.c.)” . Dodatkowo warto także podnieść, że protokół odbioru robót jest dokumentem, który może potwierdzać należyte wykonanie prac. W wyroku KIO z dnia 30 marca 2018r. KIO 497/18 zaprezentowano pogląd, że zgodnie z 2 ust. 4 pkt rozporządzenia z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający do wykonawcy w postępowaniu o udzieleniu zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126 z późn. zm.) dokumentami składanymi celem potwierdzenia, że dostawy i usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane. Katalog dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie prac ma charakter otwarty a ustawodawca nie postawił jakichkolwiek wymagań co konkretnych sformułowań, jakie mają być zawarte w ich treści. Istotne jest to, aby składane dokumenty potwierdzały, że dostawy, usługi zostały wykonane należycie, w sposób zgodny z umową, prawidłowy, bez uwag itp. Przenosząc rozważania teoretyczne na grunt niniejszej sprawy stwierdzić trzeba, że skoro protokół odbioru robót datowany na 19 listopada 2019r. nie zawiera uwag co do wykonanych prac (stwierdzone usterki uznano za nieistotne), to przyjąć trzeba, że dokument ten potwierdza należyte wykonanie prac. Dodatkowo należyte wykonanie robót potwierdzają też referencje PBI Infrastruktura SA. Faktem jest, że referencje nie zawierają sformułowania o treści "prace wykonane należycie". Wynika z nich jednak zakres wykonanych prac, termin oraz wysokość wynagrodzenia za wykonane roboty. Zatem dokument ten, mimo braku stwierdzenia, że prace wykonane zostały w sposób należyty, potwierdza ich wykonanie, w szczególności w powiązaniu z protokołem odbioru robót. Na marginesie niejako należy tylko wskazać, że Rozporządzenie Dokumentowe nie ogranicza wykonawców w możliwości posłużenia się na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu doświadczeniem nabywanym w ramach podwykonawstwa. Przyjęcie takiego rozumienia prowadziłoby bowiem do ograniczenia uczciwej konkurencji i godziło przede wszystkim w zdolność konkurowania małych i średnich przedsiębiorstw- tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2013 r. (KIO 2394/13). Z opisanych powyżej powodów, Zamawiający uznaje podniesiony zarzut za nieuzasadniony. W zakresie zarzutu Odwołującego z punktu 3- naruszeniu art. 22a ust. 6 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez umożliwienie powołania się na zasoby innego podmiotu w toku składanych wyjaśnień i uzupełnień, podczas gdy w złożonej ofercie LS COMPLEX powołało się na własną wiedzę i doświadczenie i zadeklarowało samodzielny udział w postępowaniu, Zamawiający podnosi co następuje, Nie można odmówić racji argumentom Odwołującego co do tego, że powołanie się na zasoby innego podmiotu na etapie składania wyjaśnień jest nieuprawnione. W ofercie złożonej przez LS COMPLEX, Wykonawca zadeklarował samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia. Natomiast na etapie składania wyjaśnień powołał się z ostrożności (w piśmie z dnia 5 kwietnia 2020) na udostepnienie zasobów podmiotu trzeciego. Tym niemniej jednak zarzut ten nie może zostać uwzględniony. Jak już zostało wskazane powyżej, Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i badaniu podstaw wykluczenia przyjął za spełniające warunek określony w Części V ust. 2 pkt 3 lit a) wykonanie przez Przystępującego robót budowlanych dotyczących Rozbudowy Drogi nr 112440L. Zatem powołanie się na zasoby innego podmiotu i przedłożone referencje udzielone IGORD nie miały żadnego znaczenia dla wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie wziął pod uwagę przedłożonego przy piśmie z dnia 5 kwietnia 2020r. zobowiązania do udostępnienia zasobów IGORD, ani dalszych dokumentów z tym związanych. Wobec tego, okoliczność ta nie miała żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania przetargowego. Podniesiony przez Odwołującego zarzut nie może zatem doprowadzić do uwzględnienia odwołania. 1.5. Co się zaś tyczy zarzutu zaakceptowania przez Zamawiającego zobowiązania do udostępnienia zasobów przez IGORD przedłożonej w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Prezesa Zarządu LS COMPLEX, podczas gdy w świetle rozporządzenia dokumentowego poświadczenia powinien dokonać podmiot trzeci, od którego zobowiązanie pochodzi- tj. Pan J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą IGORD, podnoszę co następuje. Na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 5 kwietnia 2020r. LS COMPLEX złożył między innymi zobowiązanie do udostępnienia zasobów poświadczone za zgodność z oryginałem przez Prezesa Zarządu Przystępującego Pana Ł.S.. Podkreślić jednak trzeba, iż do Zamawiającego wpłynęły oryginały tych dokumentów, w tym również omawiane zobowiązanie IGORD do udostępnienia zasobów z dnia 15.03.2020r. Co prawda, przedmiotowe zobowiązanie zostało opieczętowane za zgodność z oryginałem przez Przystępującego, tym niemniej Zamawiający stwierdził, iż jest to oryginał przedmiotowego zobowiązania. Dowód: zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia 15.03.2020r., złożone na rozprawie; Tym samym zobowiązanie do udostępnienia zasobów spełnia wymagania określone w S 14 ust. 1 Rozporządzenia Dokumentowego. Zgodnie z treścią tego przepisu zobowiązania innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a PZP składane są w oryginale. Jeżeli zatem zobowiązanie zostało złożone w oryginale, to nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych. Niezależnie od powyższych rozważań, aktualna pozostaje argumentacja zaprezentowana w punkcie 1.4. niniejszego pisma w zakresie braku znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania powołania się przez Przystępującego na zasoby podmiotu trzeciego. 1.6. Podsumowując podniesioną powyżej argumentację, stwierdzić trzeba, iż czynność Zamawiającego polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LS COMPLEX nie została podjęta z naruszeniem przepisów wskazanych w odwołaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w stosunku do LS COMPLEX nie zaistniały podstawy do wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, a zatem brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania. W tym stanie rzeczy, Zamawiający wnosi i wywodzi jak w petitum Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Po rozważeniu, argumentacji obydwu stron w tym przystępującego po stronie zamawiającego oraz na podstawie dokonanych ustaleń w zakresie przebiegu postępowania przetargowego, Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania w zakresie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty jak i wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. Zasadniczy spór zawisły przed Izbą sprowadza się do rozstrzygnięcia czy doświadczenie zawodowe przedstawione przez wykonawcę wybranego spełnia warunki udziału w postępowaniu. Rozbieżności w ocenie stanu faktycznego i prawnego między stronami odnoszą się do postanowień siwz to jest: Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykona minimum 1 robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000,00 zł brutto (w ramach jednego zadania inwestycyjnego, przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi branży drogowej). Okoliczności faktyczne między stronami nie są sporne i sprowadzają się do tego, że wykonawca wybrany jako podwykonawca wykonał roboty przygotowawcze do przebudowy drogi czyli przygotował podbudowę drogi ale nie położył na niej nawierzchni bitumicznej/asfaltu. W zakresie tego zasadniczego sporu Izba podziela w całej rozciągłości argumentację faktyczną i prawną przedstawioną w odwołaniu jak i zaprezentowaną powyżej w uzasadnieniu. Reasumując zarówno literalne brzmienie warunku ustanowionego przez zamawiającego jak i celowość/funkcjonalność ustalania warunku udziału ma zagwarantować wykonanie zamówienia. Gwarancje wykonania zamówienia zapewnia wykonawca, który zbudował, przebudował drogę o nawierzchni bitumicznej w całości to jest wykonał prace rozbiórkowe, prace podbudowy drogi i ułożył nawierzchnię bitumiczną czyli asfalt. Nie spełnia postawionego warunku wykonawca, który nie wykonał przebudowy drogi o nawierzchni bitumicznej czyli robót budowlanych obejmujących swym zakresem również wykonanie nawierzchni bitumicznej. Skoro zamawiający stawia warunek udziału w doświadczeniu zawodowym wykonawcy to również w razie wątpliwości należy oceniać spełnienie warunku z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia a tym samym z takimi robotami jak: Zgodnie z Częścią III ust. 2 SIWZ: Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie przebudowy nawierzchni na odcinku 471 m dz. nr ew. 58 oraz dz. nr ew. 342 w niżej opisanym zakresie: • podbudowa z gruntocementu grubości 15 cm, • podbudowa z kruszywa łamanego 0-63mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa dolna), • georuszt dwukierunkowy, • podbudowa z kruszywa łamanego 0-31,5 mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa górna) - grubości 8 cm, • warstwa wiążąca grubości 3 cm z betonu asfaltowego 0-16 mm, • warstwa ścieralna grubości 4 cm z betonu asfaltowego 0-12,8 mm, • zakup, dostawa i montaż znaków ostrzegawczych, informacyjnych oraz zakazu w ilości 9 szt. Reasumując nie do przyjęcia w ocenie Izby jest sytuacja w której wykonawca ma udowodnić zdolność zawodową do realizacji zadania nie mając kwalifikacji/doświadczenia w układaniu nawierzchni bitumicznej/asfaltu. Taki wykonawca nie jest w stanie samodzielnie wykonać zamówienia. Bezspornie ustalono, że wykonawca wybrany w formularzu ofertowym oświadczył o samodzielnym wykonaniu zamówienia. W ocenie Izby jest to istotny element oferty co do sposobu wykonania zamówienia i próba zmiany tego oświadczenia po złożeniu oferty jest niedopuszczalna i to w zakresie całości przesłanek opisanych w art.87 Pzp umożliwiającym wyjaśnienie wątpliwości złożonej oferty czy też poprawienia opisanych tam omyłek. Próba wykonawcy wybranego, po wezwaniu przez zamawiającego do wyjaśnień w zakresie posiadania doświadczenia w układaniu asfaltu, złożenia zobowiązania podmiotu udostepniającego cudzy zasób, jest nie do zaakceptowania. Zresztą z takim stanowiskiem odwołującego, zamawiający w trakcie procesu zgodził się. To jest po złożeniu ofert, gdy oświadczył się w ofercie wykonawca o samodzielnym wykonaniu przedmiotu zamówienia, nie jest dopuszczalna zmiana treści oferty, co do sposobu wykonania zamówienia. Izba podziela w tym zakresie stanowiska stron, co do tego, że dyspozycja suwerenna wykonawcy jak będzie wykonywać zamówienie to jest czy samodzielnie, czy z udziałem innych podmiotów (podwykonawcy, podmiotu dającego zasoby) jest treścią oferty, o której decyduje wykonawca i nie ma prawa w tym zakresie do zmian po złożeniu oferty. W związku z powyższym, że zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego zbliżonego do przedmiotu zamówienia to wykonawca, który nie układał asfaltu na budowanej, przebudowywanej czy rozbudowywanej drodze z nawierzchnią bitumiczną/ asfaltową podlega wykluczeniu na podstawie art.24 ust.1 pkt 12 Pzp, skoro na etapie składania oferty zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia. Izba w zaistniałej sytuacji nie znalazła podstaw do skorzystania z art.26 ust.3 Pzp jako nie znajdującej dyspozycji co do przesłanek wezwania opisanych w tym artykule, chociażby z tego powodu, że wykonawca na wezwanie do wyjaśnień co do kładzenia asfaltu, przywołał doświadczenie podmiotu zewnętrznego. Pozostają nieistotne dla rozstrzygnięcia sporu kwestie odnoszące się co do sposobu przedstawienia tzw. referencji. W tym zakresie Izba podziela argumentację zamawiającego przedstawioną powyżej to jest w odpowiedzi na odwołanie. Zaistniały spór Izba kwituje stwierdzeniem, że protokół odbioru robót nawet z zaznaczeniem usterek do usunięcia jest potwierdzeniem należytego wykonania. Nieistotny jest też w sporze zarzut barku potwierdzenia za zgodność dokumentu przez sam podmiot udostepniający. Zamawiający złożył na rozprawie oryginalny dokument zobowiązania. Niemniej nie ma to znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, skoro sam zamawiający także uznał za niedopuszczalną zmianę sposobu wykonania po złożeniu oferty (nie samodzielnie tylko z podmiotem dającym zasób doświadczenia zawodowego). W tym stanie rzeczy orzeczono na podstawie art.192 ust.2 jak w sentencji wyroku, stwierdzając naruszenie art.24 ust.1 pkt 12 jako mający wpływ na wynik postepowania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Pełnomocnik odwołującego złożył fakturę vat za udział w procesie, stąd zasądzono 3600.00, na rzecz zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ............................................ 27 …

…Sygn. akt: KIO 1953/18 WYROK z dnia 15 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2018 r. przez wykonawcę R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ALLGAST” R.J., w postępowaniu prowadzonym przez 4 Regionalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu, przy udziale wykonawcy Fine Dine Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ALLGAST” R.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: …………… Uzasadnie nie Zamawiający 4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa termosów na napoje. W dniu 28 września 2018 r. wykonawca R.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „ALLGAST” R.J. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zaniechania wykluczenia wykonawcy Fine Dine Sp. z o.o. Sp.k. z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Zarzut nr 1 Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Fine Dine z postępowania pomimo faktu, że przedłożone referencje, potwierdzające wykonanie dostawy produktów tożsamych rodzajowo i funkcjonalnie (5.3.1 SIW Z) pochodzą od spółki powiązanej osobowo z ww. wykonawcą, co budzi poważne wątpliwości co do ich prawdziwości i rzetelności, a co Zamawiający winien był wyjaśnić. Powiązania osobowe wskazane powyżej mają miejsce poprzez osoby: J.A.K. wspólnika i prokurenta w Fine Dine Sp. z o.o., wspólnika (komandytariusza) w Fine Dinę Sp. z o.o. Sp. k., wspólnika i prezes zarządu w GASTRO RENTAL Sp. z o.o., wspólnika (komandytariusza) w GASTRO RENTAL Sp. z o.o. Sp. k., M.S.K., prezesa zarządu w Fine Dinę Sp. z o.o., prokurenta w GASTRO RENTAL Sp. z o.o. Odwołujący stwierdził, że powiązania osobowe pomiędzy wszystkimi czterema podmiotami są bardzo istotne, co usprawiedliwia tezę, że podmioty te rynkowo działają wspólnie, a tym samym podaje w wątpliwość prawdziwość przedstawionych referencji. Zdaniem Odwołującego, weryfikując treść referencji Zamawiający winien ustalić ww. powiązania osobowe i zweryfikować, czy przedstawione referencje dotyczą faktycznie dokonanych dostaw, czy nie wystawiono faktury, a w ślad za nią korekty. Zamawiający nie wykonał tego obowiązku. Powszechnie znanym jest proceder handlowania referencjami, jak i zakładania spółek (czy innych osób prawnych) celem fabrykowania przepływu towarów i usług służącego do wystawiania referencji – wobec czego na Zamawiającym spoczywa obowiązek dochowania szczególnej ostrożności w weryfikowaniu przedstawionych referencji. Zarzut nr 2 Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Fine Dine jako niezgodnej z treścią SIW Z, która to niezgodność polegała na tym, że w formularzu ofertowym nie został wskazany producent oferowanych produktów, pomimo wyraźnego żądania Zamawiającego (wynikającego z konstrukcji formularza ofertowego), aby producent został wskazany. Odwołujący wskazał, że w ostatniej kolumnie tabeli formularza ofertowego Zamawiający zamieścił pole "nazwa producenta oraz typ lub model oferowanego wyrobu oraz jego nr katalogowy". Wobec tego wykonawca miał obowiązek wskazać co najmniej takie dane jak: nazwa producenta, typ lub model (jedno z dwojga bądź oba), nr katalogowy. Wykonawca Fine Dinę producenta nie wskazał wcale (co potwierdza również dalszy tok postępowania, gdzie oferent ten wskazał, że faktycznym producentem jest chiński podmiot, ewentualnie za producenta należy uważać samego oferenta). Odwołujący podniósł, że wskazanie producenta to nie wskazanie nazwy własnej produktu (czy nawet jego linii lub marki czy brandu), a wskazanie podmiotu, który faktycznie wytwarzał będzie dany produkt. Skoro Zamawiający żądał takiej informacji, to niewątpliwie jest ona mu potrzebna. Wykonawca Fine Dine złożył ofertę niezgodną z treścią SIW Z. Dodatkowo ten element oferty nie powinien podlegać uzupełnieniu, gdyż prowadziłoby to do modyfikacji treści oferty po upływie terminu do składania ofert. Zarzut nr 3 Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Fine Dine jako niezgodnej z treścią SIW Z, która to niezgodność polegała na niewypełnieniu części 2 sekcji „d" JEDZ (informacji o podwykonawcach), mimo że samodzielnie nie produkuje oferowanych wyrobów, natomiast Zamawiający nie zażądał uzupełnienia JEDZ, czym doprowadził do wyboru oferty niezgodnej z treścią SIW Z. Już wobec treści pierwotnej karty katalogowej, JEDZ był wypełniony niepoprawnie i winien zostać uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zarzut nr 4 Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty oferenta Fine Dine jako niezgodnej z treścią SIW Z, która to niezgodność polegała złożeniu w formularzu ofertowym (pkt 8) oświadczenia, że wybór oferty ww. wykonawcy będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, co jest nieprawdą. Dostawa polietylenowych termosów do napojów oczywiście nie powoduje powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego, Fine Dine zaznaczył jednak rubrykę „będzie". W aktualnym stanie sprawy jest wątpliwość, czy wybrana oferta faktycznie jest najkorzystniejsza cenowo – skoro oferent deklaruje konieczność odprowadzenia dodatkowego podatku, to możliwe jest, że sumaryczna cena brutto będzie wyższa. Zamawiający nie wyjaśnił tej okoliczności, pozostawiwszy nieprawidłową ofertę w postępowaniu. Zarzut nr 5 Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Fine Dine jako niezgodnej z punktem 3.1.3.2. Zdaniem Odwołującego niezgodność polegała na tym, że przedstawione świadectwo jakości zdrowotnej nr B-BŻ-6071-0002/18/C wydane przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego – Państwowy Zakład Higieny, Zakład Bezpieczeństwa Żywności, nie zawiera wskazania producenta, a jedynie zapis "wyprodukowano dla Fine Dine Sp. z o.o. Sp. Komandytowa", tym samym nie dotyczy ono oferowanych produktów. Zamawiający stawiając wymóg zawarty w punkcie 3.1.3.2 SIW Z wskazał, że aktualny atest zdrowotny ma potwierdzać jakość zdrowotną produktu. Wobec faktu, że atest ten nie zawiera nazwy producenta, której nie zawiera też formularz ofertowy, a która to pojawia się dopiero w wyjaśnieniu z 4 września 2018 r., gdzie przedłożone zostało oświadczenie chińskiego producenta - Guangzhou Jindide Plastic Products Co., Ltd, wskazać należy, że z atestu nie wynika, że Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego – Państwowy Zakład Higieny, Zakład Bezpieczeństwa Żywności badał zaoferowane produkty, na podstawie wyników badań kontaktowych na migrację pierwiastków chemicznych zawartych w składzie termosu do żywności w nim umieszczonej. W realiach niniejszej sprawy w ogóle nie wiadomo, kto wyprodukował produkty przedstawione do badań w PZH, jak również nie wiadomo, czy Zamawiającemu zaoferowano te same produkty co przebadane (wiadomo tylko tyle, że mają identyczne oznaczenie, co nie świadczy o tym, że zostały wyprodukowane przez ten sam podmiot, z zastosowaniem tej samej technologii i tych samych materiałów). Zdaniem Odwołującego możliwa jest również sytuacja, że z użyciem ww. atestu wprowadzane będą na rynek produkty wielu różnych producentów-opatrzone jedynie wspólną nazwą handlową i symbolem. Zarzut nr 6 Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 84 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Fine Dine jako niezgodnej z ustawą. Zdaniem Odwołującego niezgodność polegała na tym, że w formularzu ofertowym nie został wskazany producent oferowanych produktów, a po otwarciu ofert wykonawca dwukrotnie modyfikował swoje oświadczenia dotyczące producenta, czym faktycznie dopuścił się zmiany oferty po upływie terminu do składania ofert. Odwołujący podkreślił, że formularz ofertowy zawierał wyraźny wymóg wskazania producenta oferowanych wyrobów. Fine Dine nie wskazał producenta w formularzu ofertowym. Następnie wykonawca (z uwagi na fakt, że jego oferta została oceniona najwyżej) przełożył dokumenty wskazane w punkcie 3.1.3 SIW Z. Ocena tych dokumentów wskazała, że przedłożony katalog nie zawiera danych producenta, a wskazuje, że Fine Dine jest importerem – dystrybutorem. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę, na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia katalogu (w wezwaniu zauważono, że załączony atest nie zawiera wskazania producenta, Zamawiający nie wezwał jednak do uzupełnienia atestu). W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedłożył zmienioną kartę katalogową (w której figuruje już jako producent, a nie importer) oraz przedstawił obszerny wywód prawny dotyczący sposobu definiowania producenta. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający pismem z 31 sierpnia 2018 r. ponownie wezwał do złożenia dokumentów w tej samej sprawie, poprzez przedstawienie dokumentu wskazującego, że Fine Dine jest producentem oferowanych wyrobów. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedstawił oświadczenie chińskiego producenta wyrobów, z którego to oświadczenia ma wynikać, że producentem jest Fine Dine. Zamawiający zaakceptował taki stan rzeczy i wybrał przedmiotową ofertę jako najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, że ustalenie, iż Fine Dine jest producentem oferowanych wyrobów nastąpiło dopiero po dniu 4 września 2018 r., mimo że Zamawiający żądał wskazania producenta już w formularzu ofertowym, tym samym doszło faktycznie do zmiany treści oferty po upływie terminu do składania ofert. Ponadto ustalenie, że Fine Dine jest producentem oferowanych wyrobów nastąpiło w sytuacji, gdzie ujawniony i sprecyzowany został chiński producent tych wyrobów, tym samym doszło do sytuacji, że oferta nie odpowiada stanowi rzeczywistemu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się nierównego traktowania wykonawców poprzez dwukrotnie wezwanie Fine Dine do przedłożenia dokumentów, na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący wskazał, że na stronie internetowej wskazanego chińskiego producenta oferowanych produktów (Guangzhou Jindide Plastic Products Co., Ltd) nie można odnaleźć oferowanych przez wykonawcę Fine Dine produktów. Chiński producent wytwarza termosy, ale o innych pojemnościach, parametrach i wymiarach niż zaoferowane w niniejszym postępowaniu. Wydaje się to okoliczność istotna wymagająca wyjaśnienia. Zarzut nr 7 Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Fine Dine jako niezgodnej z ustawą, która to niezgodność polegała na tym, że oferent ten wskazał siebie jako producenta oferowanych produktów, podczas gdy nie jest ich producentem, a jedynie importerem – dystrybutorem. Zdaniem Odwołującego, zarówno wykonawca Fine Dine, jak i Zamawiający, błędnie zastosowali w niniejszej sprawie regulacje ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 2047 z późn, zm.). Przytoczona w art. 3 pkt 2 lit. b definicja przedsiębiorcy jest definicją wewnętrzną tego aktu prawnego na co wskazuje zwrot „Użyte w ustawie określenia oznaczają", a nie ustawową definicją producenta stosowaną w całym porządku prawnym. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia producenta, nie odsyła też w tym zakresie do innych aktów prawnych, dlatego przy posługiwaniu się tym pojęciem na gruncie zamówień publicznych należy – zdaniem Odwołującego – posłużyć się słownikowym znaczeniem tego pojęcia. Słownik języka polskiego PW N definiuje producenta jako „ten, kto wytwarza jakiś towar". Takie definiowanie producenta jest (jako jedyne) logicznie uzasadnione, pozwala bowiem odróżnić go od pośrednika czy podwykonawcy, dzięki czemu stosowanie instytucji prawa zamówień publicznych staje się łatwym i czytelnym. W realiach niniejszej sprawy Fine Dine oraz Zamawiający całkowicie błędnie przyjęli, że pośrednik jest producentem. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia tej czynności przy jednoczesnym wykluczeniu wykonawcy Fine Dine Sp. z o.o. Sp. k. z postępowania bądź przy odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Fine Dine Sp. z o.o. Sp. k. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Przystępującego przedstawione w zgłoszeniu przystąpienia, jakoby odwołanie nie spełniało wymogów formalnych przewidzianych w § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań i podlegało zwrotowi. Przystępujący stwierdził, że załączone do odwołania kserokopie dokumentów poświadczone za zgodność z oryginałem przez Odwołującego nie spełniają wymogów formalnych dokumentu, a w konsekwencji nie mogą stanowić dowodu na poparcie twierdzeń Odwołującego, gdyż zgodnie z art. 190 ust. 3 ustawy Pzp dowodami są dokumenty, a nie ich kserokopie. Ze stanowiskiem Przystępującego nie sposób się zgodzić. Podniesiona przez niego okoliczność w żadnej mierze nie stanowi braku formalnego odwołania. Przywołany przez Przystępującego przepis § 4 ust. 1 pkt 8 regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań stanowi, że odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Okoliczności te zostały przez Odwołującego wskazane w treści odwołania, podobnie jak przywołane zostały tam dowody na poparcie jego twierdzeń, natomiast ich moc dowodowa podlega ocenie Izby w ramach merytorycznego rozpoznania sprawy. Forma załączonych do odwołania dokumentów mających stanowić dowody w sprawie w żaden sposób nie może być oceniana jako brak formalny odwołania. Niezależnie od powyższego zaznaczyć należy, że art. 190 ust. 3 ustawy Pzp określa otwarty katalog środków dowodowych, nie można zatem twierdzić, że na jego gruncie wyłączona jest możliwość przeprowadzenia dowodu z potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii dokumentu. Moc dowodowa takiej kopii podlega ocenie Izby. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut Nr 1 Zarzut jest niezasadny. Izba ustaliła, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu Przystępujący złożył wykaz dostaw, w których podał dwie dostawy zrealizowane na rzecz Gastro Rental Sp. z o.o. Sp.k. Do wykazu Przystępujący załączył dokument referencji, podpisany przez Prezesa Zarządu Komplementariusza Gastro Rental Sp. z o.o., zawierający oświadczenie o należytym wykonaniu dostaw. Istnienie wskazanych przez Odwołującego powiązań pomiędzy Przystępującym a spółką będącą wystawcą referencji było okolicznością bezsporną. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Odwołujący nie wykazał, aby zaistniały przesłanki wykluczenia Przystępującego na podstawie przywołanego wyżej przepisu. Na wstępie stwierdzić należy, że Przystępujący potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu oświadczeniem zawartym w wykazie zrealizowanych dostaw oraz przedłożył dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie. Odwołujący konieczność wykluczenia Przystępującego z postępowania oparł na tezie, że przedłożone referencje budzą poważne wątpliwości co do ich prawdziwości i rzetelności, co Zamawiający winien był wyjaśnić. Jednocześnie Przystępujący, na którym – stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 Kc – spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał ani że zrealizowane dostawy nie zostały wykonane, ani że zostały wykonane nienależycie. Jedynym dowodem przedstawionym przez Odwołującego były odpisy z KRS, wykazujące powiązania między Przystępującym a spółką, która wystawiła referencje, które to okoliczności nie były sporne. Wykluczenie Przystępującego z postępowania wymagałoby natomiast wykazania, że dostawy wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie zostały wykonane lub że nie spełniają one wszystkich wymagań Zamawiającego. Odwołujący nie tylko nie przedstawił takich dowodów, ale nawet nie uprawdopodobnił swoich twierdzeń. Podstawą wykluczenia wykonawcy nie mogą być natomiast określone domysły czy wątpliwości, na których oparte zostały zarzuty odwołania. Trudno również uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego o zaniechaniu wyjaśnienia przez Zamawiającego rzetelności złożonych przez Przystępującego dokumentów. W ocenie Izby fakt występowania powiązań kapitałowych i osobowych między Przystępującym i spółką wystawiającą referencje sam w sobie nie jest wystarczającą podstawą, aby zarzucić Zamawiającemu zaniechanie weryfikacji złożonych dokumentów. Nie jest bowiem niczym niezwykłym, że powiązane ze sobą spółki w praktyce rynkowej utrzymują między sobą relacje handlowe. Odwołujący nie wskazał na żadne inne okoliczności, które uzasadniałyby przeprowadzenie procedury wyjaśniającej. Hipotetycznie okolicznością taką mógłby być na przykład fakt, że spółka, która wystawiła referencje nie prowadzi działalności gospodarczej, z której zakresem kwestionowane dostawy mogłyby być w jakikolwiek sposób powiązane. Odwołujący nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia tego rodzaju okoliczności, a z niezakwestionowanego oświadczenia Przystępującego wynika okoliczność przeciwna. Przyjmując stanowisko Odwołującego, należałoby dojść do wniosku, że generalną zasadą, niezależną od konkretnego stanu faktycznego, jest zakaz wykazywania się doświadczeniem nabytym w realizacji umów na rzecz spółek związanych kapitałowo z wykonawcą, lub spółek, w których organach działają te same osoby (lub co najmniej zakaz dowodzenia należytego wykonania umowy za pomocą referencji wystawionych przez taką spółkę). W ocenie Izby takie stanowisko nie zasługuje na aprobatę. Dopiero w sytuacji wykazania, że w konkretnym przypadku referencje nie mogą być uznane za dowodzące należytego wykonania umowy, istniałyby podstawy do stwierdzenia, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu czy nawet że wprowadził zamawiającego w błąd. Do takiego wykazania w rozpoznawanej sprawie nie doszło. Podsumowując, zarzuty odwołania w tym zakresie opierają się wyłącznie na wątpliwościach Odwołującego, który nie wywiązał się z ciężaru udowodnienia, że Przystępujący warunków udziału w postępowaniu nie spełnia, ani z ciężaru wykazania, że Zamawiający bezprawnie zaniechał weryfikacji przedłożonych dokumentów. Zarzuty Nr 2, 3, 5, 6 i 7 Zarzuty są niezasadne. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przystępujący w Formularzu ofertowym, w kolumnie „Nazwa producenta oraz typ lub model oferowanego wyrobu oraz jego nr katalogowy” wpisał następujące oznaczenia oferowanych termosów: Amerbox AMB-10LCD, Amerbox AMB20LCD, Amerbox AMB45LCD. W odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący złożył m.in. Świadectwo Jakości Zdrowotnej, dotyczące oferowanych termosów marki Amerbox, w którym w wierszu „Producent” podano: „Wyprodukowano dla Fine Dine Sp. z o.o. Sp. komandytowa”, a w wierszu: „Świadectwo wydano dla” wpisano: Fine Dine Sp. z o.o. Sp. komandytowa. Przystępujący złożył również karty katalogowe oferowanych termosów, w których został określony jako dystrybutor w Polsce. Pismem z 22 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do uzupełnienia dokumentu określonego w punkcie 6.5.1 SIW Z, tj. katalogu lub strony katalogowej w języku polskim potwierdzającej, że oferowane wyroby spełniają wszystkie wymagania wraz z kolorowymi zdjęciami oferowanych wzorów wyrobów. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że wykonawca złożył (na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) strony katalogowe, które nie zawierają danych producenta (nazwy, adresu). Jednocześnie w „Świadectwie Jakości Zdrowotnej” nie ma również takich danych, a w pozycjiproducent widnieje napis „wydrukowano dla FINE DINE Sp. z o.o. Sp.k.” Zamawiający zażądał uzupełnienia katalogu lub strony katalogowych z uwzględnieniem danych producenta oferowanego wyrobu. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący poinformował, że zgodnie z treścią art. 3 pkt 2 lit b ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 2047 z późn. zm.) producentem oferowanych w ramach przetargu wyrobów jest Wykonawca, tj. spółka Fine Dine spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (…). Zgodnie bowiem z treścią art. 3 pkt 2 lit b ww. ustawy, za producenta uważa się przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela – importera produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym. W związku z faktem, że w stosunku do oferowanych w ramach przetargu wyrobów, ich wytwórcą jest podmiot, który nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, Wykonawca, jako importer jest producentem oferowanych wyrobów w rozumieniu art. 3 pkt 2 lit b ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Ponadto Przystępujący wskazał, że jest producentem również na gruncie definicji zamieszczonej w art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku, zgodnie z którym przez producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której ten wyrób zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. W odniesieniu do Świadectwa Jakości Zdrowotnej Przystępujący wyjaśnił, że słusznie został wskazany jako producent, a jednocześnie w dokumencie tym podano, że produkty w nim określone wyprodukowano dla niego. Taka treść jest zgodna z prawdą, ponieważ produkt wytworzyła firma chińska specjalnie dla wykonawcy i na gruncie ww. przepisów to on jest ich producentem. Świadectwo Jakości Zdrowotnej złożone w ramach procedury przetargowej jest zatem prawidłowe. Odwołujący załączył do wyjaśnień skorygowaną treść stron katalogowych, w których wskazano pełne oznaczenie producenta. Pismem z 31 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do złożenia oświadczenia wytwórcy, że nie wyznaczył on swojego przedstawiciela w rozumieniu przywołanego wyżej przepisu ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktu albo że Przystępujący jest jego przedstawicielem na terenie Unii Europejskiej (państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Hadlu EFTA). W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przedłożył oświadczenie spółki Guangzhou Jindide Plastic Products Co., Ltd., że jest ona jedynie wytwórcą oferowanych termosów, natomiast Fine Dine jest wyłącznym importerem produktów tak w Polsce, jak i na świecie. Ww. spółka oświadczyła, że nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu i nie wyznaczyła na tym obszarze swojego przedstawiciela w rozumieniu art. 3 pkt 2 lit b ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: pkt 1 – jest niezgodna z ustawą, pkt 2 – jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Art. 84 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Z kolei zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W ocenie Izby działania Zamawiającego nie stanowiły naruszenia przytoczonych wyżej przepisów ustawy. Ocena podniesionych przez Odwołującego zarzutów w pierwszej kolejności wymaga ustalenia, czy Przystępujący jest producentem oferowanych produktów. W ocenie Izby odpowiedź na to pytanie jest twierdząca. Za rozstrzygającą w tym zakresie należy uznać definicję producenta zawartą w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2003 roku o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z 2016 r., poz. 2047 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem określenie producent oznacza: a)przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt, b)przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela – importera produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, c)przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu związane z jego bezpieczeństwem; Zgodnie natomiast z art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (t.j. z 2017 r. poz. 1398 z późn. zm.), przez producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której ten wyrób zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. Zaznaczyć należy również, że zgodnie z Załącznikiem I do Decyzji parlamentu Europejskiego i Rady Nr 768/2008/W E z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady 93/465/EW G (art. R1), „producent” to każda osoba fizyczna lub prawna, która wytwarza produkt lub która zleca zaprojektowanie lub wytworzenie produktu i oferuje ten produkt pod własną nazwą lub znakiem towarowym. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że Przystępujący jest producentem oferowanych produktów w rozumieniu przytoczonych wyżej przepisów unijnych oraz w rozumieniu art. 3 pkt 2 lit. b ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, a także w rozumieniu art. 4 pkt 20 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku. Spełnianie przesłanek określonych w tym przepisie zostało potwierdzone złożonymi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniami, popartymi oświadczeniem spółki Guangzhou Jindide Plastic Products Co., Ltd., że jest ona jedynie wytwórcą oferowanych termosów oraz że nie prowadzi ona działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu i nie wyznaczyła na tym obszarze swojego przedstawiciela, natomiast Fine Dine jest wyłącznym importerem produktów tak w Polsce, jak i na świecie. W ocenie Izby zarzuty odwołania wynikają z błędnego utożsamienia przez Odwołującego wytwórcy z producentem, co nie ma uzasadnienia na gruncie obowiązujących przepisów. Jednocześnie Odwołujący bezpodstawnie odrzuca definicje legalne pojęcia producent, powołując się na jego słownikowe znaczenie. W ocenie Izby jest to nieuzasadnione, skoro bowiem przepisy prawa definiują producenta, a system prawny stanowi określoną całość, to dla potrzeb oceny produktów oferowanych w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy Pzp, w tym oceny pod kątem jakości i bezpieczeństwa, nie można abstrahować od definicji określonej w innym akcie prawnym. Odnosząc się do zarzucanej wadliwości oferty z powodu niewskazania nazwy producenta w Formularzu ofertowym, podkreślić należy, że informacje o oferowanych produktach wpisywane w tym Formularzu mają za zadanie zidentyfikowanie przedmiotu oferty, co jest konieczne z uwagi na zasadę niezmienności oferty po upływie terminu składania ofert. Oznacza to, że informacje podane w ofercie muszą umożliwić Zamawiającemu jednoznaczne ustalenie, jaki produkt jest oferowany, tak aby po upływie terminu składania ofert niemożliwe było jakiekolwiek manipulowanie przedmiotem oferty oraz aby Zamawiający mógł poddać ocenie skonkretyzowany w ofercie produkt. Oceniając znaczenie niewskazania przez Przystępującego nazwy producenta należy ustalić, czy brak tej nazwy powodował brak pewności co do tego, jakie konkretnie produkty są oferowane. W ocenie Izby produkty te zostały zidentyfikowane przez wskazanie marki handlowej Przystępującego i symbolu. Informacje te pozwalają ustalić przedmiot oferty, a Odwołujący – na którym spoczywał ciężar dowodu – nie wykazał, że jest inaczej, tj. że pod wskazaną w ofercie marką handlową i oznaczeniem funkcjonują na rynku również inne produkty. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu. Zauważenia wymaga także, że Przystępujący przedłożył ważne Świadectwo Jakości Zdrowotnej oferowanych wyrobów sporządzone przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego — Państwowy Zakład Higieny, Zakład Bezpieczeństwa Żywności. Z treści tego Świadectwa wynika, że zostało ono wystawione dla Przystępującego i dotyczy termosów marki Amerbox. W związku z tym, że Przystępujący jest – na gruncie obowiązujących przepisów – producentem oferowanych termosów, których dotyczy Świadectwo Jakości Zdrowotnej, dokument ten należy uznać za prawidłowy. W związku z powyższym należy również stwierdzić, że oferta Przystępującego poprzez złożone wyjaśnienia i uzupełnione dokumenty nie uległa zmianie. Przystępujący zaoferował konkretne produkty i odpowiadając na wezwania Zamawiającego nie zmienił tej oferty, przeciwnie – konsekwentnie twierdził, że jest producentem termosów wskazanych w Formularzu ofertowym. Twierdzenie Odwołującego, jakoby Przystępujący dwukrotnie modyfikował swoje oświadczenia dotyczące producenta, nie polega na prawdzie. W treści oferty Przystępujący wskazał na towary produkowane pod jego marką handlową, a w wyniku pierwszego wezwania przedstawił karty katalogowe, które są dokumentami przedmiotowymi podlegającymi uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W kartach tych Fine Dine widnieje jako producent oferowanych termosów. Jednocześnie Przystępujący złożył oświadczenie, że jest producentem tych termosów. Następnie, w odpowiedzi na kolejne wezwanie, Przystępujący podtrzymał wcześniejsze oświadczenie w tym przedmiocie oraz przedstawił oświadczenie spółki Guangzhou Jindide Plastic Products Co., Ltd., potwierdzające, że jest ona jedynie wytwórcą oferowanych termosów. Ponadto stwierdzić należy, że nie mają oparcia w stanie faktycznym twierdzenia Odwołującego, jakoby Przystępujący dwukrotnie był wzywany do uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie. Z dokumentacji postępowania jasno wynika, że zakres obu wezwań był różny. W wezwaniu z 22 sierpnia 2018 r. Zamawiający żądał uzupełnienia katalogu lub strony katalogowej, z kolei w wezwaniu z 31 sierpnia 2018 r. – oświadczenia wytwórcy, że nie wyznaczył on swojego przedstawiciela w rozumieniu przywołanego wyżej przepisu ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktu albo że Przystępujący jest jego przedstawicielem na terenie Unii Europejskiej (państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Hadlu EFTA). Twierdzenia Odwołującego są więc oczywiście bezzasadne. Odnosząc się do zarzucanej wadliwości oferty Przystępującego polegającej na niewskazaniu w ofercie na zamiar korzystania z podwykonawcy, zarzut ten należy uznać za niezasadny już tylko z tego powodu, że jak wyżej wskazano, producentem oferowanych termosów jest Przystępujący. Niezależenie od powyższego podkreślenia wymaga, że Odwołujący bezpodstawnie utożsamia producenta czy wytwórcę towarów, które mają być przedmiotem dostawy, z podwykonawcą. W świetle definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 2 pkt 9b stawy Pzp, przedmiotem podwykonawstwa są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. W rozpoznawanej sprawie przedmiotem zamówienia jest dostawa termosów, którą Przystępujący zamierza wykonać samodzielnie, a okoliczność, jaki podmiot wytwarza termosy będące przedmiotem zamówienia, jest z tego punktu widzenia obojętna. Zauważenia wymaga, że brak możliwości utożsamiania producenta/wytwórcy przedmiotu dostawy, jest jednolicie podkreślany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzut nr 4 Zarzut jest niezasadny. Izba ustaliła, że w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr I do SIW Z Przystępujący w pkt. I wpisał „oferujemy realizację zamówienia za następującą cenę” i wypełnił wszystkie kolumny tabeli, która przedstawia sposób obliczenia ceny. W kolumnie „stawka VAT” Przystępujący wpisał 23 % i w kolumnie „wartość VAT” wyliczył kwotę tego podatku. Z kolei w pkt. 8 formularza ofertowego Przystępujący zaznaczył znakiem X wariant, że wybór oferty „będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług (wskazać nazwę/rodzaj usługi, której świadczenie prowadzić będzie do jego powstania, oraz wskazać jej wartość bez kwoty w formularzu ofertowym”. Odwołujący zdaje się nie kwestionować faktu, że wybór oferty Przystępującego nie będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, a biorąc pod uwagę informacje na temat ceny oferty podane w punkcie I Formularza ofertowego, nie ma wątpliwości, że uwzględnia ona podatek VAT. W związku z tym brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że nie wiadomo, jaka jest ostateczna cena oferty i czy nie powinna zostać dodatkowo powiększona o podatek VAT. Jednocześnie zauważyć należy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, oświadczenie wykonawcy w tym przedmiocie ma charakter informacyjny i może podlegać wyjaśnianiu przez Zamawiającego w przypadku istnienia wątpliwości. W niniejszej sprawie, mimo sposobu wypełnienia rubryk w Formularzu ofertowym, takich wątpliwości nie było, nie wystąpiła więc konieczność wyjaśniania tej kwestii. Tym bardziej nie sposób dopatrzeć się podstaw do uznania oferty Przystępującego za podlegającą odrzuceniu. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1z późn. zm.). Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego z uwagi na niezłożenie do akt sprawy rachunku, co – zgodnie z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia – jest warunkiem zasądzenia takich kosztów. Przewodniczący: ………………. …

…Sygn. akt: KIO 289/20 Wyrok z dnia 25 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.02.2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PRK 7 Nieruchomości Sp. z o. o., ISB Budownictwo Sp. z o. o. ul. Leszno 12 / II p. 01-192 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Sieć Badawcza Łukasiewicz - Instytut Lotnictwa Krajowy al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Comfort-Therm Ł. K., COMFORT-THERM Sp. z o. o., Mabo M. B. ul. Romualda Traugutta 10/U6, 06-100 Pułtusk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 289/2010 UZASADNIENIE Zamawiający Sieć Badawcza Łukasiewicz - Instytut Lotnictwa al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Termomodernizacja budynków T i T3 na terenie Sieci Badawczej Łukasiewicz - Instytutu Lotnictwa. Znak sprawy: AZLZ.26.124.2019. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez Konsorcjum COMFORT-THERM w składzie 1) COMFORT-THERM Ł. K., Wróblewo-Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo (Lider) 2) COMFORT-THERM Sp. z o. o. ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk (Partner) 3) MABO M. B., ul. Płocka 14C, 09-200 Sierpc. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Konsorcjum Wykonawców: 1) PRK 7 Nieruchomości Sp. o.o. ul. Leszno 12 II p., 01-192 Warszawa (Lider) 2) ISB BUDOWNICTWO Sp. z o.o. ul. Kominiarska 17, 51-180 Wrocław, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 7 ust 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty prowadzący bezpośrednio do udzielenia zamówienia Wykonawcy, który winien być wykluczony a jego oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, a więc niezgodnie z przepisami ustawy. 2. Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który winien być wykluczony z udziału w postępowaniu względnie 3. art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. 4. Art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania niezgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum COMFORTTHERM; - ponowienia badania i oceny ofert; - wykluczenia Konsorcjum COMFORT-THERM oraz odrzucenia jego oferty Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zgodnie z Rozdziałem IX SIWZ określającym warunki udziału w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności posiadają zdolności techniczne lub zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia tj.: w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali co najmniej 3 (trzy) roboty budowlane obejmujące budowę lub/i remont lub/i przebudowę obiektu budowlanego o wartości minimum 5 000 000,00 złotych brutto każda, z czego co najmniej 1 robota obejmowała prace w zakresie termomodernizacji, w szczególności: stolarkę drzwiową i okienną, docieplenie ścian zewnętrznych oraz roboty związane z wykonaniem instalacji centralnego ogrzewania i klimatyzacji. Natomiast w celu potwierdzenie spełnienia ww. warunku Wykonawca miał, zgodnie z Rozdziałem X punkt 2 SIWZ, przedłożyć: „wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - tym okresie (w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX ust. 1 pkt 1) niniejszej SIWZ), wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty (...)" W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku Konsorcjum COMFORT-THERM przedłożyło następujące realizację (Wykaz robót budowlanych z 13 stycznia 2020 r.): 1) Termomodernizacja ZPSM nr 4 w Warszawie przy ulicy Krasińskiego wykonywania na rzecz Centrum Edukacji Artystycznej w Warszawie 2) Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej na terenie miasta Płońska wykonywana na rzecz Miasta Płońsk 3) Termomodernizacja budynku Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie wykonywana na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji Na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp wzywające do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu (pismo z 27 stycznia 2020 r.) wykonawca przedłożył dodatkową realizację (wykaz robót budowlanych z 29 stycznia 2020 r.) w postaci: czwartej pozycji wykazu tj. Modernizacji kamienic w ramach programu rewitalizacji Pragi Północ wykonywanych na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Północ. Do wykazu zostały załączone dokumenty mający potwierdzać, iż ww. realizacje zostały wykonane należycie. Odnosząc się do powyższego - uzupełnionego Wykazu zamawiający nie wskazał które z przedłożonych realizacji zostały przez niego zakwalifikowane jako spełniające przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Analiza złożonych przez Wykonawcę dokumentów nie pozwala - zdaniem odwołującego na uznanie, iż Konsorcjum COMFORT-THERM wykazało spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie podniósł, iż realizacja robót dodania w pkt nr 4 była wykonana (zakończona) 31 grudnia 2019 r., co zostało potwierdzone również przez złożoną referencję (poświadczenie Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Południe z 19 stycznia 2020 r.). W konsekwencji wykazywana robota budowlana była wykonana już po upływie terminu składania ofert przypadającym w dniu 16 grudnia 2019 r., a tym samym realizacja ta nie spełniała wymogu wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wskazanym w przedmiotowym warunku. Natomiast realizacja roboty nr 3 Wykazu nie może być z kolei uznana za należycie wykonaną, gdyż już w treści warunku wskazano, iż wykazywana robota musi być należycie wykonana, a w tym przypadku inwestor odmówił wystawienia referencji i naliczył wykonawcy karę umowną. Podkreślił, że niewątpliwie termin wykonania zamówienia jest istotnym elementem zobowiązania stron, a fakt jego niedotrzymania skutkuje na ocenę prawidłowości wykonania umowy. W przedmiotowym przypadku umowny termin na wykonanie robót upływał w dniu 9 października 2017 r., natomiast przystąpienie do odbioru nastąpiło w dniu 13 grudnia 2017 r. a w dniu 21 grudnia 2017 r. został sporządzony protokół końcowy z zastrzeżeniami. Natomiast dopiero w dniu 29 grudnia 2017 r. ostatecznie podpisano protokół bez zastrzeżeń. Łączna wysokość kar umownych naliczonych i potrąconych Wykonawcy z wynagrodzenia stanowiła 721 088,12 zł brutto co stanowiło ponad 12 % wartości kontraktu. Nie można zatem, zdaniem odwołującego uznać iż uchybienie terminowi w tak poważny sposób nie stanowi o nienależytym wykonaniu robót budowlanych. Co istotne kara umowna była naliczona nie za opóźnienie, a za zwłokę a więc inwestor naliczając i potrącając kary umowne uznał iż wykonawca jest odpowiedzialny i winny za przekroczenie terminu wykonania zamówienia. Podkreślił, iż zamawiający pierwotnie również negatywnie ocenił możliwość zaliczenia tej roboty do Wykazu dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W piśmie z dnia 27 stycznia 2020 r. wzywającym Wykonawcę, w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót o nową robotę potwierdzającą spełnienie warunku udziału zamawiający oceniając powyższe podał, że „Z uwagi na powyższe, Zamawiający uznaje, iż wykazane w pozycji nr 3 Wykazu robót zamówienie nie potwierdza spełniania postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zdaniem Zamawiającego, fakt wykonania przez Państwa robót budowlanych pod względem jakościowym w sposób należyty, nie jest wystarczające do uznania, iż całe zamówienie zostało wykonane w sposób należyty, w szczególności prawidłowo ukończone. Przedmiotowe zamówienie zostało zrealizowane z opóźnieniem skutkującym naliczeniem znacznych kar umownych. Niedotrzymanie terminu zostało faktycznie potwierdzone przez strony umowy oraz nie zaistniały inne okoliczności uzasadniające naliczenie przez Ministerstwo Cyfryzacji kar umownych." Odwołujący podkreślił, że wykonawca w wykonaniu wezwania zamawiającego z dnia 27.01.2020 r. poinformował, iż przedmiot umowy został wykonany należycie tj. roboty zostały przez Zamawiającego odebrane w całości." Tymczasem według odwołującego fakt odebrania robót w całości nie może potwierdzać, iż wykonawca prawidłowo, pod kątem jakościowym zrealizował przedmiot zamówienia. Odebranie robót nie jest równoznaczne z należytym ich wykonaniem np. na znaczne opóźnienie inwestycji. Nadto podkreślił, iż zgodnie z rozporządzeniem ws. dokumentów wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi wraz z wykazem załączyć: „dowody określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty." Oznacza to, iż zamawiający ocenia należytość wykonania roboty budowlanej na podstawie informacji pochodzących „od podmiotów, na rzecz których roboty były wykonywane. Źródło tej wiedzy, w tym ocenę należytego wykonania zamówienia, zamawiający ma obowiązek respektować. Podkreślił, iż Inwestor - Ministerstwo Cyfryzacji w piśmie z 24 stycznia 2020 r. wskazało ,że: „niedotrzymanie przez Wykonawcę terminu realizacji zamówienia (...) zostało faktycznie potwierdzone w ramach jej realizacji." Dopiero jeśli zajdą „uzasadnione przyczyny o obiektywnym charakterze" które spowodowały brak możliwości uzyskania tych dokumentów wykonawca ma możliwość przedłożenia innych dokumentów. W tym przypadku, przedłożony przez wykonawcę protokół odbioru robót potwierdza tylko należytą jakość zrealizowanych robót wskazując jednocześnie na znaczne, zawinione przez Wykonawcę przekroczenie terminu realizacji zamówienia. Wykonawca chcąc wykazać należyte wykonanie zamówienia również w aspekcie terminu był zobowiązany, na etapie badania i oceny ofert, do przedłożenia innych dokumentów (dowodów) nie pochodzących od podmiotu na rzecz którego wykonano zamówienie potwierdzających należyte wykonanie zamówienia w zakresie terminu tj. wykazujących brak swojego zawinienia. Tymczasem wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp ograniczył się tylko do złożenia gołosłownych wyjaśnień i przedstawienia własnego punktu widzenia. W konsekwencji, zdaniem odwołującego nie można uznać, iż przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podając, że zarzuty odwołania są całkowicie bezzasadne i brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w jakiejkolwiek jego części. Wskazał, że w celu potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w przedmiocie zdolności technicznej lub zawodowej Konsorcjum firm: 1) COMFORT-THERM Ł. K., Wróblewo- Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo; 2) COMFORT-THERM Sp. z o. o. ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk; MABO M. B., ul. Płocka 14C, 09-200 Sierpc, dalej zwany Konsorcjum COMFORT- THERM, złożyło wykaz robót budowlanych, w którym: - w pozycji nr 1 wskazało robotę budowlaną o nazwie: termomodernizacja ZPSM nr 4 w Warszawie zrealizowaną na rzecz Centrum Edukacji Artystycznej w Warszawie; - w pozycji nr 2 wskazało robotę budowlaną o nazwie: Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczność publicznej na terenie Miasta Płońska zrealizowaną na rzecz Miasta Płońska; - w pozycji nr 3 wskazał robotę budowlaną o nazwie: termomodernizacja budynku Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie zrealizowaną na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie. Podał, że dokonując wyboru oferty Konsorcjum COMFORT-THERM zamawiający uznał, że roboty budowlane wskazane w pozycjach nr 1-3 Wykazu robót potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający uznał, iż robota budowlana wykazana przez Konsorcjum COMFORT-THERM w pozycji nr 4 uzupełnionego Wykazu robót, polegająca na modernizacji kamienic w ramach programu rewitalizacji Pragi Północ zrealizowana na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy - Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Północ nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z dokumentami przedłożonymi przez Konsorcjum COMFORTTHERM, przedmiotowa robota budowlana została ukończona w dniu 31.12.2019 r., a więc 15 dni po upływie terminu składania ofert. Natomiast zamawiający żądał w treści warunku udziału w postępowaniu, aby wykonawcy wykazali roboty budowlane wykonane (zrealizowane) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu z powodu niewłaściwej interpretacji treści warunku udziału, podał, że w zakresie roboty budowlanej wykazanej przez Konsorcjum COMFORT-THERM w pozycji nr 2 Wykazu robót o nazwie: Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej na terenie Miasta Płońska zrealizowanej na rzecz Miasta Płońska, Zamawiający uznał, iż spełnia ona warunek udziału w postępowaniu. Podkreślił, że w zakresie tego zarzutu odwołujący kwestionował przede wszystkim możliwość wykazywania się kontraktem w ramach którego zrealizowano roboty na więcej niż jednym obiekcie budowlanym. Zdaniem Zamawiającego, oczywistym jest, że użyty w ww. warunku wyraz „każda" dotyczy roboty budowlanej, a nie jak sugeruje odwołujący „obiektu budowlanego". W tej sytuacji zasadnym było zdaniem zamawiającego uznanie, że skoro przedmiotowa robota wykazana w pozycji drugiej Wykazu spełniała wymóg wartości robót ponad 5 ml złotych to tym samym kwestionowanie tej roboty należało uznać całkowicie za niezasadne. Podkreślił, że robota budowlana wykazana przez Konsorcjum COMFORTTHERM w pozycji nr 2 Wykazu robót potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu, gdyż obejmowała (zawierała, miała w swoim składzie) remont obiektu budowlanego (robota obejmowała remont 4 obiektów budowlanych) o wartości dokładanie 6 196 488.72 zł brutto). Odnosząc się do kwestionowanej przez odwołującego możliwości zaliczenia do wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu roboty wskazanej w pkt 3 Wykazu podał, że robota ta obejmowała wykonanie termomodernizacji budynku Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie. Odwołujący kwestionował możliwość zaliczenia tej roboty z powodu braku jej wykonania w ustalonym w umowie terminie, a także z powodu braku przedłożenia referencji potwierdzających należyte ich wykonanie przez Ministerstwo Cyfryzacji i zastąpienie jej oświadczeniem własnym wykonawcy. Zamawiający podał, że dokonując wyjaśniania przedmiotowej kwestii dwukrotnie wystąpił do Ministerstwa Cyfryzacji z zapytaniem czy robota budowlana „Wykonanie remontu elewacji i dachu budynku Ministerstwa Cyfryzacji przy ul. Królewskiej 27 w Warszawie" wykazana w poz. 3 Wykazu robót została należycie wykonana tj. m.in. prawidłowo ukończona. W odpowiedzi na dwa wezwania skierowane w przez zamawiającego, ministerstwo udzieliło prawie jednobrzmiących odpowiedzi, iż wykonawcy zostały naliczone kary umowne, które nie dotyczyły jakości wykonanych robót. Tym samym ministerstwo uchyliło się od jednoznacznego złożenia oświadczenia wiedzy w zakresie prawidłowego ukończenia robót. W takim stanie rzeczy zamawiający wystąpił do przystępującego udzielenie wyjaśnień w tej kwestii . Konsorcjum pismem z dnia 29.01.2020r. poinformowało zamawiającego, że kwestionuje w całości zasadność i wysokość potrąconej kary umownej w wysokości 721 088, 12 zł przez Ministerstwo, informując jednocześnie, że w trakcie realizacji prac nastąpiło szereg okoliczności całkowicie od Konsorcjum niezależnych, które rzutowały na możliwość dochowania terminu umownego, a w szczególności brak zgód administracyjnych na wejście na teren okalający plac budowy (8 tygodni), błędach projektowych oraz warunków atmosferycznych. W wyniku ww. okoliczności (wyjaśnienia Konsorcjum; wyjaśnienia Ministerstwa Cyfryzacji) Zamawiający uznał, że z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Konsorcjum nie jest w stanie uzyskać dowodów jednoznacznie potwierdzających należyte wykonanie umowy w zakresie roboty zrealizowanej na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji, w związku z czym przedkłada inny dokument, o którym mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów (...) tj: własne oświadczenie wiedzy jako dowód prywatny w zakresie należytego wykonania tej roboty - ww. oświadczenie z dnia 29.01.2020 r. Odwołujący i zamawiający powyższe stanowisko Ministerstwa uzasadniali po części tym, że pomiędzy stronami toczy się spór sądowy (sygn. akt I C394/19) przed Sądem Okręgowym w Warszawie co do zasadności naliczonych przystępującemu kar umownych. Zamawiający podkreślił, że odwołujący pomija fakt, że już w protokole odbioru końcowego robót z dnia 29.12.2017 r, przystępujące Konsorcjum kwestionowało zasadność i wysokość naliczonych kar umownych. Przystępujące do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Konsorcjum COMFORT-THERM poparło w całości stanowisko zaprezentowane przez zamawiającego i wniosło o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego poz. 2 Wykazu przystępujący podał, iż niezasadne jest stanowisko odwołującego, że wykonawca miał wykazać się trzema robotami na obiekcie budowlanym, a więc każda robota winna dotyczyć jednego budynku. Kluczowym wyrazem, naprowadzającym wykonawców na prawidłową interpretację warunku jest słowo „każda" wskazujące wprost, że wymóg określonego rodzaju prac oraz wartość tych prac odnosi się do „roboty budowlanej" (która może obejmować kilka budynków) nie zaś wyłącznie do jednego obiektu budowlanego. Podał, że wolą zamawiającego było wyłonienie wykonawcy, który będzie w stanie w sposób należyty zrealizować przedmiot zamówienia polegający na wykonaniu określonych prac na dwóch budynkach. Wobec tego wykonawca, który jest w stanie wykazać się realizacją wymaganych prac na kilku budynkach w ramach jednego przedsięwzięcia, umowy (tj. realizacja w tym samym czasie, równolegle, polegająca na podobnym zakresie prac) bezsprzecznie będzie w stanie zrealizować prace na dwóch budynkach - co jest przedmiotem zamówienia, albowiem posiada odpowiednie zdolności organizacyjne i wykonawcze. Odnosząc się do kwestionowanej poz. 3 Wykazu robót podał, że zarzut jest niezasadny, gdyż w zamówieniu tym nie doszło do zawinionego przez przystępującego opóźnienia realizacji ww. inwestycji - tj. zwłoki. Z przesłanych zamawiającemu wyjaśnień udostępnionych odwołującemu - jasno wynika, że powyższa kwestia jest sporna i zawisła przed Sądem Okręgowym. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożonych dowodów oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje, odwołanie jest niezasadne i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie Zamawiającego. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Wykazywanie przez poszczególnych wykonawców, że oferowany przez nich przedmiot spełnia wymagania SIWZ, albo że oferta konkurencyjnych wykonawców nie odpowiada SIWZ, winno się odbywać na podstawie treści wyrażonych w SIWZ i tych dokumentów i oświadczeń, jakich zamawiający zażądał w postępowaniu, przy czym - w myśl art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego kwestionowania pozycji 2 Wykazu robót, jeszcze raz należy wskazać, że odwołujący utożsamiał robotę budowlaną z jednym obiektem budowlanym. Przy przyjęciu takiego założenia stał na stanowisku, że w Wykazie robót (trzech wymaganych) należało się wykazać wykonaną robotą na jednym obiekcie budowlanym o wartości co najmniej 5 ml złotych. Dla analizy zasadności tak sformułowanego zarzutu należy przywołać treść postanowienia SIWZ dotyczącego tego warunku udziału. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału IX ust.1 pkt 1 SIWZ zamawiający postawił warunek, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności posiadają zdolności techniczne lub zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia tj.: w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali co najmniej 3 (trzy) roboty budowlane obejmujące budowę lub/i remont lub/i przebudowę obiektu budowlanego o wartości minimum 5 000 000,00 złotych brutto każda, z czego co najmniej 1 robota obejmowała prace w zakresie termomodernizacji, w szczególności: stolarkę drzwiową, okienną, docieplenie ścian zewnętrznych oraz roboty związane z wykonaniem instalacji centralnego ogrzewania i klimatyzacji. Definicja obiektu budowlanego, remontu i przebudowy zgodnie z treścią ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane /Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z póżn. zm./; (...)". Niewątpliwym jest, że powyższe sformułowanie treści warunku nie można określić jako opis nie budzący pewnych wątpliwości pod względem jednoznaczności i klarowności. Dokonując wykładni treści tego warunku należy mieć na względzie, iż przy zastosowaniu zasad i przesłanek z art. 65 kc winno mieć się w szczególności na uwadze taką interpretację, która nie powoduje zakłócenia konkurencji w postepowaniu. W przedmiotowej sprawie niewątpliwym jest, że literalne brzmienie ww. warunku wskazuje, iż wykonawca winien wykazać się robotami budowlanymi obejmującymi budowę lub/i remont lub/i przebudowę obiektu budowlanego o wartości minimum 5 000 000,00 złotych brutto. Kluczowym wyrazem, naprowadzającym wykonawców na prawidłową interpretację warunku jest słowo „każda" wskazujące wprost, że wymóg określonego rodzaju prac oraz wartość tych prac odnosi się do „roboty budowlanej" (która może obejmować kilka budynków) nie zaś wyłącznie do jednego obiektu budowlanego. Podkreślić należy, że powyższy sposób wykładni warunku referuje do opisu przedmiotu tego zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie budynków biurowo - laboratoryjnych i infrastruktury technicznej w oparciu o dokumentację projektową. Tak więc zamawiający oczekiwał wykonawcy który wykonał określony zakres robót o określonej wartości natomiast nie wymagał aby każda z trzech wymaganych robót o wartości min 5 ml złotych była wykonywana tylko na jednym obiekcie budowlanym. Inna interpretacja prowadziłaby do ograniczenia konkurencji w postępowaniu ponad niezbędne minimum doświadczenia wykonawców, będącym podstawą do przyjęcia założenia, że wykonawca posiadający wiedzę i doświadczenie na takim poziomie daję rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wobec powyższego przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W kolejnym zarzucie odwołujący kwestionował możliwość uwzględnienia w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu roboty wskazanej w pkt 3 Wykazu, obejmującej wykonanie termomodernizacji budynku Ministerstwa Cyfryzacji w Warszawie na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji. Poza sporem w przedmiotowej kwestii jest fakt, że wykonawca - przystępujący, wraz z podaniem w poz.nr 3 Wykazu robót zadania, nie przedłożył poświadczenia, iż roboty te zostały prawidłowo wykonane i ukończone. Jak wskazano powyżej przy przedstawianiu stanu faktycznego sprawy niewątpliwym było, że powodem niewystawienia wykonawcy Konsorcjum COMFORT-THERM referencji było niedotrzymanie terminu umownego na wykonanie tego zadania. Również poza sporem jest fakt, że w protokole odbioru tychże robót z dnia 29 grudnia 2017 roku stwierdzono, że przystępującemu zamawiający naliczył karę umowną. Także stwierdzono, że zostały usunięte wszystkie usterki i wady wcześniej zgłoszone przez inwestora, potwierdzono także należyte wykonanie robót objętych zamówieniem oraz podkreślono, że naliczone kary umowne nie dotyczą jakości wykonanych robót. W tym stanie faktycznym zamawiający wszczął wobec przystępującego, postępowanie wyjaśniające powód naliczenia kar umownych i ich ewentualny wpływ na możliwość ustalenia, że ich naliczenie może skutkować uznaniem braku prawidłowego wykonania zamówienia. W powyższym zakresie, przystępujący wyjaśnił, że naliczenie kar umownych miało związek z nieterminowym wykonaniem zamówienia, przy czym do opóźnienia doszło z przyczyn niezależnych od wykonawcy i naliczenie kary umownej jest kwestią sporna poddaną rozstrzygnięciu Sądowi Okręgowemu w Warszawie - sygn. akt I C394/19. Wskazać należy także, że dopytywane przez zamawiającego Ministerstwo Cyfryzacji o podanie przyczyn naliczenia kar umownych przystępującemu, uchyliło się po części od jednoznacznej odpowiedzi podając tylko w piśmie z dnia 21.01.2020 r., że zostały naliczone kary umowne, które jednak nie dotyczyły jakości wykonanych robót. W tym stanie faktycznym Izba poddała ocenie sytuację, czy jest możliwe, w przypadku braku referencji od inwestora - zamawiającego oraz niewątpliwej kwestii, iż zamówienie zostało wykonane z przekroczeniem terminu umownego, uznanie że roboty te zostały wykonane w sposób prawidłowy i wykonawca może wykazywać się nimi dla wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu. Co do zasady Izba stwierdza, że z prawidłowym wykonaniem zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, kiedy zamówienie zostało wykonane zgodnie z zawartą umową, tj. zostało odebrane w całości przez zamawiającego, a wykonawca otrzymał wynagrodzenie w wysokości określonej w umowie. Dokonując powyższej oceny należy mieć także na względzie kwestie, czy wykonawca, który wykonał zamówienie z naruszeniem terminu wykonania umowy, to do opóźnienia doszło wyłącznie z winy wykonawcy, czy też sytuacja ta wynikła z przyczyn przez niego nie zawinionych, oraz jaki to miało wpływ na prawidłowe wykonanie tego zamówienia. Oceniając powyższe należy mieć na względzie fakt, że zamawiający poszukuje do realizacji zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię należytego jego wykonania. Biorąc pod uwagę powyższe przyjąć należy, iż ustawodawca przewidział sytuację, kiedy zamówienie może być wykonane a wykonawca nie może uzyskać referencji. Wskazać należy, że w przepisie § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 Iipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 z późn. zm.), w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać m.in. „wykazu robót budowlanych (...) z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone (...). Powyższe ustalenia, a przede wszystkim zwrot „w szczególności” należy zdaniem Izby interpretować w ten sposób, że podstawową kwestia którą warunkuje możliwość wykazywania się w innych postepowaniach w zakresie robót budowlanych nabytym doświadczeniem jest warunek, aby „roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone”. Izba dokonując oceny prawidłowości skarżonej czynności zamawiającego bierze pod uwagę aspekty dotyczące całości przedmiotowej sprawy, dokonując w szczególności oceny, czy zamawiający w ustalonym stanie faktycznym i prawnym podjął prawidłową czynność w zakresie oceny oferty. Wskazać należy, że czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania jest czynnością najdalej idącą wobec tego wykonawcy, gdyż niweczy jego udział w postępowaniu oraz możliwość uzyskania zamówienia. Dlatego też dokonanie tej czynności jest możliwe, kiedy zamawiający w sposób obiektywnie jednoznaczny ustali, że wykluczenie wykonawcy z postępowania jest konieczne. W przedmiotowym stanie faktycznym Izba biorąc pod uwagę zaistniały stan faktyczny uznała, że czynność zamawiającego w zakresie uznania roboty wskazanej w poz. 3 Wykazu za wykonaną prawidłowo, była zasadna. Zauważyć w sprawie należy także kwestie, że odwołujący oprócz negacji czynności zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu mogącego wskazywać na niewłaściwe wykonanie roboty dla Ministerstwa Cyfryzacji. Podkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, Izba uznała, że wystarczającą podstawą do podjęcia takiej czynności przez zamawiającego były treści zawarte w protokole odbioru robót, treści wyjaśnień Ministerstwa Cyfryzacji oraz samego przystępującego. Złożone przez przystępującego oświadczenie własne mając zastąpić brakujące referencje w zakresie roboty wykazanej w poz. 3 Wykazu Izba uznała je za irrelewantne (nieistotne) dla sprawy. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w odwołaniu w szczególności w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania o którym mowa w przepisie art. 192 ust.2 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 13 …

…Sygn. akt KIO 1328/19 Sygn. akt: KIO 1328/19 WYROK z dnia 25 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2019 r. przez odwołującego: LMC Trans Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Bartycka 175; 00-716 Warszawa w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Mokotów ul. Rakowiecka 25/27; 02-517 Warszawa orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża LMC Trans Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Bartycka 175; 00-716 Warszawa i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez LMC Trans Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Bartycka 175; 00-716 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ Uzasadnienie Przedmiotowe postępowanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pt. "Dowóz 110 dzieci niepełnosprawnych zamieszkałych na terenie Dzielnicy Mokotów do przedszkoli, szkół i placówek oświatowych na trasie dom jednostka oświatowa, jednostka oświatowa - dom dla ośmiu Obszarów Mokotów, znak postępowania: UD-IV- WZP.271.40.2019.DKO - cz. VI, VII i VIII. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia: 2019/S 078-186824, data opublikowania: 19 kwietnia 2019 roku, data publikacji na stronie zamawiającego: 19 kwietnia 2019 roku odwołanie Odwołujący na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2017.1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą", niniejszym, w oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy wniósł odwołanie od czynności dokonanej przez zamawiającego polegającej na: a) wykluczeniu odwołującego z postępowania w zakresie cz. VI, VII i VIII w sposób sprzeczny z ustawą; b) unieważnieniu postępowania w zakresie cz. VI, VII i VIII w sposób sprzeczny z ustawą Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył następujące przepisy ustawy: a) art. 24 ust. 1 pkt 12 przez jego błędne zastosowanie i uznanie przez zamawiającego, że odwołujący nie posiada uprawnienia do prowadzenia działalności zawodowej, co doprowadziło do wykluczenia go z postępowania, podczas gdy odwołujący wykazał w sposób prawidłowy, że takie uprawnienia posiada; b) art. 93 ust. 1 pkt 4) przez unieważnienie postępowania w zakresie cz. VI i VIII z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, wskutek sprzecznego z przepisami ustawy wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, podczas gdy nie doszło do przesłanek uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu; c) art. 93 ust. 1 pkt 1) przez unieważnienie postępowania w zakresie cz. VII z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, wskutek sprzecznego z przepisami wykluczenia z udziału w postępowaniu, podczas gdy nie doszło do przesłanek uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu; d) art. 13 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o transporcie drogowym w zw. z art. 584(2) §2 i 551 §5 ustawy z dnia 15 września 2000 roku - Kodeks spółek handlowych („ksh") w zw. z art. 7 ust. Pzp przez przyjęcie przez zamawiającego, że nie doszło do przejścia na odwołującego uprawnień wynikających z licencji wydanej na rzecz działalności gospodarczej prowadzonej przez A. Ś., przekształconej w LMC Trans sp. z o.o., podczas gdy w wyniku wydania decyzji organu licencyjnego dochodzi jedynie do potwierdzenia przyznanych uprawnień licencyjnych podmiotu przekształcanego, nie zaś do przyznania na nowo uprawnień w wyniku decyzji administracyjnej. W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia mogą prowadzić do uniemożliwienia udziału odwołującego w postępowaniu, a tym samym mogą mieć lub mają wpływ na wynik postępowania, odwołujący wnosi o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego oraz odrzucenia oferty odwołującego; 3) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 4) nakazanie zamawiającemu przywrócenia do postępowania odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SIWZ; 5) zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie.; Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazuje, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe, naruszające zasadę uczciwej konkurencji, a w konsekwencji niezgodne z ustawą wykluczenie odwołującego z postępowania doprowadziły bezpośrednio do narażenia odwołującego na brak możliwości udziału w postępowaniu, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta złożona przez odwołującego zostanie poddana przez zamawiającego badaniu i ocenie, a w konsekwencji tego uznana za ofertę najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Wskazać należy, iż niezgodne z ustawą wykluczenie odwołującego z możliwości ubiegania się o realizację zamówienia, mimo iż posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Uzasadnienie zachowania terminu do wniesienia odwołania oraz dokonanie odpowiedniej opłaty. Czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego oraz unieważnieniu postępowania zostały dokonane w dniu 4 Lipca 2019 roku. W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy. Wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 (słownie: piętnaście tysięcy złotych) został wniesiony na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, tj. rachunek bankowy o numerze: 6010101010 00813622 3100 0000 prowadzony przez NBP O/Okr. w Warszawie. Uzasadnienie odwołania W dniu 4 Lipca 2019 roku zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania w zakresie części VI, VII i VIII. W ocenie zamawiającego odwołujący nie spełniał przesłanki udziału w postępowaniu jaką było posiadanie licencji zezwalającej na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, obowiązującej w chwili składania oferty. Wskazać należy, że odwołujący na wezwanie zamawiającego do przedstawienia dokumentów potwierdzających posiadanie licencji zezwalającej na wykonywanie krajowego transportu drogowego przedstawił licencję wystawioną dla działalności gospodarczej prowadzonej przez A. Ś. . W złożonych wyjaśnieniach, wyjaśnił ponadto, że złożone w załączeniu dokumenty dotyczące jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej przez A. Ś. stanowią dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań w postępowaniu przez LMO Trans. LMC Trans powstała bowiem w wyniku przekształcenia jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej przez A. Ś. w spółkę z LMC Trans sp. z o.o. Wzmianka o tym, znajduje się w Dziale 1 Rubryka 5 odpisu z KRS prowadzonego dla Odwołującego. Zauważyć należy, że przekształcenie nastąpiło w trybie art. 551 § 5 kodeksu spółek handlowych, co oznacza, że LMC Trans wstąpiło we wszelkie prawa i obowiązki Pani A. Ś. (związane z prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą). W szczególności LMC Trans jako następca prawny A. Ś. wstąpił w prawa i obowiązki wynikające z udzielonej A. Ś. licencji na realizację usług w zakresie krajowego transportu drogowego osób. LMC Trans jako następca prawny A. Ś. jest również uprawniony do wykazywania się wiedzą, doświadczeniem i zasobami, które stanowiły składniki przekształconego w LMC Trans przedsiębiorstwa przedsiębiorcy jednoosobowego - 1j. A. Ś. . Ponadto, zgodnie z treścią art. 584(2) §2 kodeksu spółek handlowych spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane przedsiębiorcy przed jego przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Zamawiający jednakże w sposób błędny zinterpretował powyższy przepis przyjmując, że zgodnie z art. 13 ust. 2 ustawy o transporcie drogowym przeniesienie uprawnień przysługujących z licencji następuje w wyniku decyzji administracyjnej organu, który udzielił licencji. Tym samym nieprawidłowo przyjęto, że licencja transportowa nie przechodzi z mocy prawa z przedsiębiorcy przekształcanego na spółkę przekształconą, gdyż zdaniem zamawiającego, odwołujący po wezwaniu zamawiającego przedstawił decyzję zgodnie z którą przeniesienie uprawnień z licencji nastąpiło dopiero w dniu 18 czerwca 2019 roku, zaś termin składania ofert upłynął dnia 27 maja 2019 roku. Z taką interpretacją nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący obecnie realizuje na rzecz zamawiającego usługi o analogicznym charakterze. Przyjęcie zatem stanowiska wyrażonego przez odwołującego prowadziłoby do wniosku, iż zamawiający dopuścił do sytuacji, w której na jego rzecz świadczone są usługi przez podmiot nieposiadający licencji. Natomiast pomimo, że w ocenie zamawiającego LMC Trans nie posiadało ważnej licencji na transport drogowy nie zwrócił na ten fakt żadnej uwagi. Ponadto, przeczyłoby to kodeksowej zasadzie sukcesji praw i obowiązków i de facto stawianiem podmiotu przekształcanego w sytuacji, w której niezbędne jest wystąpienie niejako od nowa o wydanie licencji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie transportu drogowego. Tym samym należałoby uznać, iż ustawodawca doprowadził do powstania realiów prawnych, w których pomimo kontynuowania kontraktów wymagających posiadania licencji, które przechodzą z przedsiębiorcy na spółkę przekształconą nie posiada ona uprawnień do jej prawidłowego świadczenia. Mając na uwadze jedną z podstawowych zasad polskiego systemu prawnego, tj. zasadę racjonalności ustawodawcy, przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do jej naruszenia i kuriozalnych wręcz sytuacji. W efekcie bowiem takiej interpretacji podmioty przekształcone musiałaby wypowiadać (lub zawieszać świadczenie usług) na rzecz swoich kontrahentów do czasu wydania przez organ licencyjny decyzji o przeniesienie na nie uprawnień z licencji posiadanej przez przedsiębiorcę przekształcanego. Przechodząc do oceny przekształcenia przedsiębiorcy w spółkę kapitałową, do którego doszło na tle rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, iż zgodnie z art. 584(2) § 1 ksh, spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorcy przekształcanego. Przepis art. 584(2) § 2 ksh stanowi natomiast, iż spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane przedsiębiorcy przed jego przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Art. 584(2) § 3 ksh uzupełnia powyższe regulacje o postanowienie, że osoba fizyczna, o której mowa w art. 551 § 5 ksh, staje się z dniem przekształcenia wspólnikiem albo akcjonariuszem spółki przekształconej. W tym kontekście warto przytoczyć stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z wyroku z dnia 16 czerwca 2015 roku, sygn. akt: II SA/Op 183/15, zgodnie z którym „W przedmiotowej sprawie odróżnić należało sytuację podmiotu przekształconego i znajdującego się w dacie kontroli w procesie potwierdzania przejścia uprawnień z licencji, od sytuacji podmiotu, który licencji w ogóle nie posiada lub też nie podjął starań ojej przeniesienie. Nie ulega wątpliwości, że podmiot przekształcony, jako kontynuator wszelkich praw i obowiązków przedsiębiorcy przekształcanego, jest nadal w posiadaniu uprawnienia do wykonania przewozu. Świadczy o tym chociażby to, że organ licencyjny przenosząc decyzją uprawnienia z licencji przedsiębiorcy przekształcanego na Spółkę, określił taki sam okres jej ważności, jaki został wskazany w licencji przedsiębiorcy przekształcanego, obejmujący datę, w której doszło do kontroli drogowej i ujawnienia domniemanego braku licencji. W wyniku wydania decyzji organu licencyjnego dochodzi jedynie do potwierdzenia przyznanych uprawnień licencyjnych podmiotu przekształcanego. W przypadku natomiast podmiotu nie posiadającego licencji na wykonywanie przewozu decyzja nadająca uprawnienia na wykonywanie przejazdu ma charakter prawotwórczy, konstytutywny." Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy przyjąć, że zamawiający dokonał błędnej wykładnie przepisów, przyjmując że wykonawca przedkładając licencję wydaną na rzecz A. Ś., a później dodatkowo przedkładając decyzję przenoszącą uprawnienia z licencji na rzecz LMC Trans nie wykazał posiadania uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej. Należy zwrócić także uwagę, na stanowisko doktryny w zakresie przenoszenia uprawnień zawarte w komentarzu R. Strachowskiej do Ustawy o transporcie drogowym. Komentarz, wyd. III, przyjmującym, iż: „Omawiana regulacja stanowi nawiązanie do wyrażonej w przepisach kodeksu spółek handlowych zasady warunkowej kontynuacji uprawnień administracyjnoprawnych wynikających z decyzji administracyjnej w przypadku procesów transformacyjnych przedsiębiorcy. Mając na uwadze treść przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.) regulujących materię łączenia, podziału i przekształcenia spółek prawa handlowego, należy, co do zasady, opowiedzieć się za stanowiskiem, iż w wyniku procesów tych dochodzi do sukcesji praw i obowiązków. Literalne brzmienie art. 553 §1 k.s.h., zgodnie z którym spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej, nakazuje przyjąć za zasadne stanowisko, że spółka przekształcana i spółka przekształcona są podmiotami tożsamymi." Tym samym należy uznać, że przedłożone w postępowaniu dokumenty, potwierdzają spełnienie przez LMO Trans warunków udziału w postępowaniu. Uznać tym samym należy, że nie było podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu. Oznacza to, że zarówno wykluczenie, jak i następnie unieważnienie postępowania w zakresie części VI, VII i VIII były czynnościami naruszającymi przepisy ustawy. Rekapitulacja stanowiska odwołującego Odwołujący wskazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym zamawiający podjął szereg bezpodstawnych czynności, które w konsekwencji doprowadziły do uniemożliwienia ubiegania się odwołującemu o realizację zamówienia, tj.: a) zaniechał rzetelnej oceny i badania oferty odwołującego, b) w dniu 4 lipca 2019 roku wykluczył odwołującego z postępowania w zakresie cz. VI, VII i VIII c) dokonał błędnego unieważnienia postępowania w zakresie cz. VI, VII i VIII. Każda z w /w czynności podjęta została bez uzasadnienia (faktycznego lub prawnego), z naruszeniem przepisów ustawy. Czynności podejmowane przez zamawiającego, tj. m.in. wykluczenie odwołującego pomimo braku podstaw do dokonania tej czynności oraz błędnego unieważnienie postępowania, prowadzą do przekonania, że zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu prawa zamówień publicznych, w szczególności że w przypadku dokonania prawidłowej oceny ofert, oferta złożona przez Wykonawcę zostałaby uznana za najkorzystniejszą w zakresie ww. zadań. Odwołanie zostało przesłane zamawiającemu mailem (elektronicznie) w dniu 12 lipca 2019 roku. Wpis za odwołanie został uiszczony w dniu 12 lipca 2019 roku. Dowód: Potwierdzenie przesłania odwołania do zamawiającego z dnia 12 lipca 2019 roku Dowód: Potwierdzenie dokonania opłaty od odwołania w wysokości 15.000,00 zł. W dniu 23 lipca 2019 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Odpowiedź na odwołanie Działając w imieniu zamawiającego na podstawie art. 186 ust. 1 z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2018 poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą ", wniesiono odpowiedź na odwołanie złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez odwołującego od czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: Dowóz 110 dzieci niepełnosprawnych zamieszkałych na terenie Dzielnicy Mokotów do przedszkoli, szkół i placówek oświatowych na trasie dom — jednostka oświatowa, jednostka oświatowa — dom dla ośmiu Obszarów Mokotowa (nr postępowania: UD-lV-WZP.271,40.2019.DKO). Wniesiono o oddalenie odwołania w całości a w szczególności o: 1. oddalenie zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu posiadania uprawnienia do prowadzenia działalności zawodowej, co doprowadziło do wykluczenia z postępowania. 2. oddalenie zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania w zakresie części VI i VIII z uwagi na fakt wykluczenia wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu i braku możliwości zwiększenia wartości na sfinansowanie zamówienia do ceny kolejnej oferty najwyżej ocenionej. 3. oddalenie zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania w zakresie części VII z uwagi na fakt wykluczenia wykonawcy i braku ofert niepodlegających odrzuceniu. W przedmiotowej części została złożona jedna oferta. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie W dniu 12 lipca 2019 r. wykonawca wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego, wykonanych - w. „częściach VI, VII i VIII przedmiotowego postępowania, polegających na wykluczeniu wykonawcy oraz unieważnieniu przedmiotowego postępowania w częściach VI, VII i VIII. Biorąc pod uwagę fakt, iż unieważnienie postępowania w częściach VI, VII i VIII było konsekwencją wykluczenia odwołującego/wykonawcy z postępowania, istotą odwołania jest zasadność wykonania czynności wykluczenia odwołującego. W związku z powyższym zamawiający wyjaśnia powody wykluczenia odwołującego z postępowania. W dniu 4 czerwca 2019 r., w związku z tym, że oferta odwołującego została oceniona jako najkorzystniejsza w częściach: VI, VII i VIII przedmiotowego postępowania, zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust.1 ustawy, wezwał odwołującego, do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania- warunków udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej zamawiający wymagał złożenia aktualnej licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, obejmującej co najmniej obszar m.st. Warszawy. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, na potwierdzenie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej, wykonawca złożył licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego w zakresie przewozu osób, obejmującą co najmniej obszar m.st. Warszawy, udzieloną przedsiębiorcy A. Ś., ul. Dobrodzieja IOB, 02-998 Warszawa. Wykonawca załączył pismo w którym wyjaśnia, iż złożone w załączeniu dokumenty dotyczące jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej przez A. Ś. stanowią dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań w postępowaniu przez I-MC Trans Sp. z o.o. Z treści pisma wynika, że I-MC Trans Sp. z o.o. powstała (postanowienie Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy, XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego) w wyniku przekształcenia jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej przez A. Ś. w spółkę z I-MC Trans Sp. z o.o. Zamawiający ustalił, że zgodnie z art. 5842 § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2019 r., poz. 505) — zwanej dalej „KSH”, spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane przedsiębiorcy przed jego przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Ponadto zamawiający ustalił, że zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U. 2019 poz. 58) — zwanej dalej „Utd”, zasadą jest, że przedsiębiorca nie może przenosić na osoby trzecie uprawnień wynikających z licencji. Jednocześnie Utd daje możliwość przeniesienia uprawnień wynikających z licencji w razie przekształcenia przedsiębiorcy, jednakże zgodnie z art. 13 ust. 2 Utd przeniesienie uprawnień następuje w wyniku decyzji administracyjnej organu, który udzielił licencji pod warunkiem spełnienia przez przedsiębiorcę przejmującego uprawnienia wynikających z zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego wymagań określonych w Utd. Z powyższej analizy wynikało, iż licencja transportowa nie przechodzi z mocy prawa z przedsiębiorcy przekształcanego na spółkę przekształconą, oraz że Wykonawca I-MC Trans Sp. z o.o. obowiązany był wystąpić do odpowiedniego organu o przeniesienie uprawnień wynikających z licencji udzielonej przedsiębiorcy przekształcanemu. Ze złożonych przez Wykonawcę dokumentów wynikało, że Wykonawca złożył wniosek o przeniesienie uprawnień z licencji po otrzymaniu wezwania do złożenia dokumentów, tj. w dniu 12 czerwca 2019 r. W związku z powyższym, działając na podstawie art.26 ust. 3 ustawy Pzp, w dniu 27 czerwca 2019 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia aktualnej licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, obejmującej co najmniej obszar m.st. Warszawy, zgodnie z ustawą utd udzielonej podmiotowi przekształconemu. W odpowiedzi Wykonawca złożył licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego w zakresie przewozu osób, obejmującą co najmniej obszar m.st. Warszawy, udzieloną Wykonawcy w dniu 18 czerwca 2019 r. Jak wynika z dołączonej do licencji decyzji Prezydenta m.st. Warszawy nr 614/AO-VII/19, przeniesienie uprawnień wynikających z licencji udzielonej przedsiębiorcy A. Ś. na Wykonawcę w dniu 18.06.2019 r. Powyższe wskazuje, że wykonawca l-MC Trans Sp. z o.o. w dniu 27 maja 2019 r., w którym upływał termin składania ofert, nie posiadał aktualnej licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego. Biorąc pod uwagę fakt, że warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej było posiadanie licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, obowiązującej w chwili składania oferty, brak aktualnej na dzień składania ofert licencji implikował obowiązek wykluczenia Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W związku z powyższym w dniu 4 lipca 2019 r. zamawiający wykluczył odwołującego z przedmiotowego postępowania. Informacja o wykonawcy wykluczonym z przedmiotowego postępowania w częściach VI, VII i VIII, wraz ze wskazaniem podstawy faktycznej i prawnej, została przekazana wykonawcom przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 5 lipca 2019 r. Konsekwencją wykluczenia Wykonawcy była konieczność unieważnienia przedmiotowego postępowania w częściach VI, VII i VIII. W częściach VI i VIII podstawą unieważnienia był art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z tym, że cena oferty kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, przekraczała kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie mógł tej kwoty zwiększyć do ceny oferty najkorzystniejszej. W części VII przedmiotowego zamówienia podstawą do unieważnienia był art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, w związku z tym, że oferta Wykonawcy, była jedyną ofertą złożoną w części VII przedmiotowego postępowania. Informacja o unieważnieniu postępowania w częściach: VI, VII i VIII, wraz ze wskazaniem podstawy faktycznej i prawnej, została przekazana wykonawcom przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 5 lipca 2019 r. Odnosząc się do treści odwołania złożonego przez odwołującego zamawiający stwierdza co następuje: Odwołanie nie zawiera w istocie merytorycznej polemiki z poglądem zamawiającego, a odwołujący powołuje się na pogląd przyjęty w wyroku WSA w Opolu z dnia 16 czerwca 2015 r. w sprawie II SA/Op 183/15. Przedmiotem postępowania w sprawie zakończonej tym wyrokiem była kara pieniężna nałożona w trybie przepisów ustawy o transporcie drogowym na spółkę z o. o., która powstała z przekształcenia przedsiębiorstwa osoby fizycznej. Organ uznał, że spółka przekształcana działała bez licencji, choć skarżący powoływał się, iż mógł posługiwać się licencją przewozową osoby fizycznej, a decyzja przenosząca licencję potwierdzała posiadanie uprawnień przez podmioty przekształcane, gdyż licencja była przenoszona z ważnością na ten sam okres, co udzielona podmiotowi przekształcanemu. Sąd opolski po rozpoznaniu skargi uznał, że inna jest sytuacja podmiotu przekształconego i znajdującego się w dacie kontroli w procesie potwierdzania przejścia uprawnień z licencji, od sytuacji podmiotu, który licencji w ogóle nie posiada lub też nie podjął starań ojej przeniesienie. Nie ulega wątpliwości, że podmiot przekształcony, jako kontynuator wszelkich praw i obowiązków przedsiębiorcy przekształcanego, jest nadal w posiadaniu uprawnienia do wykonania przewozu. Sąd dokonał analizy poglądów doktryny co do znaczenia norm art. 553 i 5842 KSH, zaś z zawartego w nich odesłania „chyba, że odrębne przepisy stanowią inaczej” poddał analizie normę art. 13 ust. 2 pkt 2 Utd, twierdząc, iż nie jest normą konkurencyjną. Sąd uznał, że wykładnia literalna tego przepisu mogłaby prowadzić do wniosków sprzecznych z Konstytucją, stąd konieczne jest odwołanie się do wykładni funkcjonalnej, a wnioski z tej wykładni zdaniem Sądu nie pozwalałyby obciążyć skarżącego karą pieniężną za brak licencji podmiotu, który posługiwał się licencją podmiotu przekształcanego, zwłaszcza, jeśli organ orzekający o karze posiadał wiedzę o trwającym przed organem licencyjnym postępowaniu w przedmiocie przeniesienia uprawnień z licencji. Zdaniem Sądu odwołując się do zasady aktualności należy brać pod uwagę stan istniejący w dacie orzekania, a w dacie orzekania skarżący posiadał już licencję, więc niesporny fakt, iż jej nie posiadał w dacie kontroli nie oznacza, że sprawiedliwe byłoby jego karanie tak jakby tej licencji nie posiadał w ogóle lub nie posiadał jej jego poprzednik czy podmiot przekształcany. Powyższy pogląd wydaje się słuszny, ale stanowi on w istocie polemikę z przeciwnym poglądem przyjętym przez ustawodawcę. Sąd ma oczywiście uprawnienie, by próbować wpływać na ustawodawcę w celu doprowadzenia do wyeliminowania rozwiązań sprzecznych jego zdaniem z Konstytucją, ale w pierwszej kolejności powinien stosować przepis obowiązujący, choć z jego brzmieniem się nie zgadza. Nie zawsze bowiem bezpośrednie stosowanie Konstytucji według jej wymagań art. 8 może oznaczać pomijanie norm rangi ustawowej, bez ich kontroli przez Trybunał Konstytucyjny. Powyższa zależność została dostrzeżona przez Sąd II instancji, który uwzględnił skargę na ten wyrok wniesioną przez Głównego Inspektora Transportu Drogowego i wyrokiem z 29 czerwca 2017 r. w sprawie II GSK 2936/15 wyrok ze sprawy II SA/Op 183/15 został uchylony, a skarga oddalona. NSA zauważył, że o ile słuszne są rozważania Sądu I instancji co do znaczenia przepisów KSH o skutkach sukcesji podmiotów przekształcanych (albo sukcesja uniwersalna, albo quasi kontynuacja), to umknęło temu Sądowi, że norma art. 13 ust. 2 Utd jest przepisem szczególnym wobec normy art. 5842 KSH. Pierwszy z przepisów zdaniem Sądu II instancji jednoznacznie wskazuje, że przejście uprawnień wynikających z licencji udzielonych przedsiębiorcy przekształcanemu, może nastąpić wyłącznie w drodze prawokształtującej decyzji właściwego organu administracji. Stosownie do treści art. 4 pkt 17 Utd, licencja to decyzja administracyjna wydana przez Głównego Inspektora Transportu Drogowego lub określony w ustawie organ samorządu terytorialnego, uprawniająca do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej w zakresie transportu drogowego. Dopiero, zatem decyzja konstytutywna powoduje, że podmiot powstały wskutek przekształcenia przewidzianego w przepisach ustawy KSH nabywa uprawnienia wynikającej z licencji udzielonej innemu przedsiębiorcy, gdyż zasadą jest zakaz odstępowania lub przenoszenia tego rodzaju praw. Sąd dalej zauważył, że o konstytutywnym charakterze decyzji przenoszącej uprawnienia z licencji przewozowej wypowiedział się NSA w wyrokach z dnia 29 października 2010 r. w sprawie II GSK 901/09, czy z dnia 19 października 2010 r. w sprawie II GSK 880/09. Zdaniem Sądu II instancji w art. 13 ust. 2 ustawy o transporcie drogowym zawarty jest wyczerpujący katalog sytuacji, w których organ udzielający licencji może ją przenieść w drodze decyzji na inny podmiot, pod warunkiem spełnienia przez przedsiębiorcę, przejmującego uprawnienia wynikające z licencji, wymagań określonych w art. 5 ust. 3. Z woli ustawodawcy przypadkiem wymagającym wydania decyzji w przedmiocie przeniesienia uprawnień wynikających z licencji jest przekształcenie się w spółkę. Nie wchodzi, więc tutaj w grę niczym nieograniczony automatyzm w przejściu na spółkę przekształconą uprawnień wynikających z licencji posiadanej przez osobę fizyczną, gdyż - jak to wyżej wskazano wymagana jest tutaj decyzja organu licencyjnego, wydana na podstawie powołanego przepisu w postępowaniu wszczętym na wniosek spółki przekształconej, tak NSA w wyroku z 30 czerwca 2010 r. w sprawie II GSK 653/09 i w wyroku z 27 października 2015 r. w sprawie II GSK 1996/14. Nie budzi, więc wątpliwości, że cytowany przez Wykonawcę pogląd przyjęty w wyroku Sądu opolskiego z dnia 16 czerwca 2016 r. został wyraźnie zakwestionowany przez Sąd II instancji. Zresztą ten sam WSA w Opolu w innym składzie w wyroku z dnia 20 października 2015 r. w sprawie II SA/Op 299/15 nie zgodził się z poglądem z wyroku w sprawie II SA/Op 183/15 i też kontrolując decyzję o karze pieniężną za przewóz bez licencji uznał, że do czasu wydania dla przekształconej spółki pozytywnej decyzji, o której mowa w art. 13 ust. 2 ustawy o transporcie drogowym, spółka przekształcona nie może wykonywać transportu drogowego na podstawie licencji posiadanej przez podmiot przekształcany. Opierał się na poglądzie NSA z wyroku z dnia z dnia 2 lutego 2007 r. w sprawie Il OSK 350/06, w którym Sąd ten przyjął, że zezwolenie jest decyzją administracyjną, aktem publicznoprawnym, jego przedmiotem jest udzielenie uprawnień publicznoprawnych, regulowanych przepisami prawa publicznego, ukierunkowanymi na ochronę interesu publicznego. To ochrona interesu publicznego (w tym m.in. ochrona zdrowia, życia, bezpieczeństwa, porządku publicznego) tkwi u podstaw zasady nieprzenoszalności uprawnień wynikających z koncesji, zezwoleń i licencji. Ogólnej zasady nieprzenoszalności na gruncie prawa publicznego uprawnień wynikających z koncesji, zezwoleń i licencji nie podważa przepis art. 552 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. 2019 poz. 1145), który - wprowadzając zasadę, iż czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa zastrzega, że nie ma ona zastosowania, gdy co innego wynika z treści tej czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Inaczej mówiąc, licencja, zezwolenie, jest instytucją prawa administracyjnego, a nie cywilnego, dlatego też do dysponowania nim jest władny wydający je organ administracji publicznej, a nie podmiot gospodarczy, który je uzyskał. Powyższy przegląd orzecznictwa Sądów administracyjnych potwierdza, iż stanowisko zamawiającego przyjęte w informacji o wykluczeniu odwołującego jest słuszne. Nawet, gdyby dopuścić częściową słuszność poglądu Sądu opolskiego w sprawie Il SA/Op 183/15 0 braniu pod uwagę stanu sprawy z chwili orzekania, to reguła ta i tak nie miałaby zastosowania na gruncie ustawy Pzp, abstrahując od tego, że zamawiający nie wydaje żadnej decyzji administracyjnej. Warunki udziału w postępowaniu należy spełnić w chwili składania oferty, o czym przesądza art. 25a ust. 1. Wymóg posiadania u uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej wynikających z odrębnych przepisów jako warunek udziału w postępowaniu wprost przewiduje norma art. 22 ust. 1 b pkt 1 ustawy. Tak więc sam fakt posiadania uprawnień w dniu rozstrzygania przetargu (co niewątpliwie w sprawie miało miejsce i nie jest sporne), nie ma znaczenia prawnego, bo Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczyć wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). Konkluzję tę pośrednio potwierdza norma art. 26 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1. Jeśli zaś decyzja przenosząca uprawnienia z licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego w zakresie przewozu osób nie ma, jak chce Wykonawca, charakteru deklaratoryjnego, to późniejsze wydanie przez organ licencyjny decyzji konstytutywnej przenoszącej uprawnienia licencyjne, nie mogło sanować braku spełnienia przez odwołującego się warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze przedstawione w niniejszym piśmie argumenty, zamawiający wnosi o oddalenie odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie złożono w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "Dowóz 110 dzieci niepełnosprawnych zamieszkałych na terenie Dzielnicy Mokotów do przedszkoli, szkół i placówek oświatowych na trasie dom - jednostka oświatowa, jednostka oświatowa - dom dla ośmiu Obszarów Mokotów, znak postępowania: UD-IV- WZP.271.40.2019.DKO - cz. VI, VII i VIII. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia: 2019/S 078-186824, data opublikowania: 19 kwietnia 2019 roku, data publikacji na stronie zamawiającego: 19 kwietnia 2019 roku Odwołujący na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2018r. poz.1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą", w oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy wniósł odwołanie od czynności dokonanej przez zamawiającego w dniu 4 lipca 2019 roku polegającej na: a) wykluczeniu odwołującego z postępowania w zakresie cz. VI, VII i VIII; b) unieważnieniu postępowania w zakresie cz. VI, VII i VIII. W związku z powyższymi czynnościami zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył następujące przepisy ustawy: a) art. 24 ust. 1 pkt 12 przez zastosowanie i uznanie przez zamawiającego, że odwołujący nie posiada uprawnienia do prowadzenia działalności zawodowej, co doprowadziło do wykluczenia z postępowania, podczas gdy zdaniem odwołującego wykazał w sposób prawidłowy, że takie uprawnienia posiada; b) art. 93 ust. 1 pkt 4) przez unieważnienie postępowania w zakresie cz. VI i VIII wskutek wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, podczas gdy zdaniem odwołującego nie doszło do przesłanek uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu; c) art. 93 ust. 1 pkt 1) przez unieważnienie postępowania w zakresie cz. VII z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, wskutek wykluczenia z udziału w postępowaniu, podczas gdy zdaniem odwołującego nie doszło do przesłanek uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu; d) art. 13 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o transporcie drogowym w zw. z art. 584(2) §2 i 551 §5 ustawy z dnia 15 września 2000 roku - Kodeks spółek handlowych („ksh") w zw. z art. 7 ust. przez przyjęcie przez zamawiającego, że nie doszło do przejścia na odwołującego uprawnień wynikających z licencji wydanej na rzecz działalności gospodarczej prowadzonej przez A. Ś., przekształconej w spółkę odwołującego, podczas gdy zdaniem odwołującego w wyniku wydania decyzji organu licencyjnego dochodzi jedynie do potwierdzenia przyznanych uprawnień licencyjnych podmiotu przekształcanego, nie zaś do przyznania na nowo uprawnień w wyniku decyzji administracyjnej. W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia mogą prowadzić do uniemożliwienia udziału odwołującego w postępowaniu, a tym samym mogą mieć lub mają wpływ na wynik postępowania, odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego oraz odrzucenia oferty odwołującego; 3) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 4) nakazanie zamawiającemu przywrócenia do postępowania odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SIWZ; 5) zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. Odwołujący krytykę decyzji zamawiającego przedstawił w uzasadnieniu odwołania, którego treść przedstawiono powyżej, a które sprowadza się zasadniczo do następującej argumentacji. W dniu 4 Lipca 2019 roku zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania. Przyczyną wykluczenia było nie posiadanie przez odwołującego licencji zezwalającej na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, którą powinien posiadać odwołujący w chwili składania oferty. Odwołujący na wezwanie zamawiającego do przedstawienia dokumentów licencji zezwalającej na wykonywanie krajowego transportu drogowego przedstawił licencję wystawioną dla działalności gospodarczej prowadzonej przez A. Ś. . Bowiem spółka odwołującego powstała w wyniku przekształcenia jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej przez A. Ś. a wzmianka o tym, znajduje się w Dziale 1 Rubryka 5 odpisu z KRS prowadzonego dla odwołującego. Przekształcenie nastąpiło w trybie art. 551 § 5 kodeksu spółek handlowych, co oznacza, że odwołujący wstąpił we wszelkie prawa i obowiązki A. Ś. . Odwołujący jako następca prawny A. Ś. wstąpił w prawa i obowiązki wynikające z udzielonej jej licencji na realizację usług w zakresie krajowego transportu drogowego osób. Zgodnie z treścią art. 584(2) §2 kodeksu spółek handlowych spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane przedsiębiorcy przed jego przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Natomiast zamawiający zinterpretował przepis art. 13 ust. 2 ustawy o transporcie drogowym w ten sposób, że przeniesienie uprawnień przysługujących z licencji następuje w wyniku decyzji administracyjnej organu, który udzielił licencji. Odwołujący po wezwaniu zamawiającego przedstawił decyzję zgodnie z którą przeniesienie uprawnień z licencji nastąpiło w dniu 18 czerwca 2019 roku a termin składania ofert upłynął dnia 27 maja 2019 roku, co pomiędzy stronami jest bezsporne. Według odwołującego takie stanowisko zamawiającego przeczy kodeksowej zasadzie sukcesji praw i obowiązków i stawia odwołującego w pozycji występującego od nowa o wydanie licencji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie transportu drogowego. Tak interpretując stanowisko zamawiającego podmioty przekształcone musiałaby wypowiadać realizację usług do czasu wydania przez organ licencyjny decyzji o przeniesienie na uprawnień z licencji posiadanej przez przedsiębiorcę przekształcanego. Przepis art. 584(2) § 2 ksh stanowi, że spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane przedsiębiorcy przed jego przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przytoczył stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu Wyrok z dnia 16 czerwca 2015 roku, Sygn. akt: II SA/Op 183/15, zgodnie z którym „W przedmiotowej sprawie odróżnić należało sytuację podmiotu przekształconego i znajdującego się w dacie kontroli w procesie potwierdzania przejścia uprawnień z licencji, od sytuacji podmiotu, który licencji w ogóle nie posiada lub też nie podjął starań ojej przeniesienie. Nie ulega wątpliwości, że podmiot przekształcony, jako kontynuator wszelkich praw i obowiązków przedsiębiorcy przekształcanego, jest nadal w posiadaniu uprawnienia do wykonania przewozu. Świadczy o tym chociażby to, że organ licencyjny przenosząc decyzją uprawnienia z licencji przedsiębiorcy przekształcanego na Spółkę, określił taki sam okres jej ważności, jaki został wskazany w licencji przedsiębiorcy przekształcanego, obejmujący datę, w której doszło do kontroli drogowej i ujawnienia domniemanego braku licencji. W wyniku wydania decyzji organu licencyjnego dochodzi jedynie do potwierdzenia przyznanych uprawnień licencyjnych podmiotu przekształcanego. W przypadku natomiast podmiotu nie posiadającego licencji na wykonywanie przewozu decyzja nadająca uprawnienia na wykonywanie przejazdu ma charakter prawotwórczy, konstytutywny." Izba ustaliła na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z doręczonej przez zamawiającego na płycie CD dokumentacji postępowania w związku z przywołanymi zawartymi w niej dokumentami oraz złożonymi niespornymi oświadczeniami i wyjaśnieniami stron, następujący stan faktyczny i prawny w sprawie. Pełnomocnik odwołującego oświadcza, że w dniu 27 maja 2019 r upływał termin składania ofert. Dnia 4 czerwca 2019 r. odwołujący został wezwany do przedłożenia aktualnej licencji na wykonywanie transportu tj. do dnia 17.06.2019 roku. Odwołujący dnia 13 czerwca 2019 roku złożył dokumenty w tym licencję dla Pani A. Ś. . Dnia 27 czerwca 2019 roku zamawiający ponownie wezwał odwołującego, powołał się na obowiązujące przepisy i zażądał licencji wydanej na podmiot, który złożył ofertę do dnia 1 lipca 2019 roku. Dnia 27 czerwca 2019 roku złożono dokument, gdzie licencja została wystawiona na podmiot wykonawcy / odwołującego (data 18 czerwca 2019r.). W tym miejscu pełnomocnik wyjaśnia, że podmiot Działalność Gospodarcza A. Ś. została przekształcona w jednoosobową spółkę odwołującego w której Pani Ś. była prezesem zarządu. Dnia 10 grudnia 2018 r. - złożenie oświadczenia o przekształceniu ze skutkiem przekształcenia w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez wpis do KRS posiadając 100% kapitału. (...) W tym miejscu pełnomocnik zamawiającego odczytuje treść pisma z dnia 24 maja 2019 r. załączone do oferty, z którego wynika, że odwołujący informuje, iż nastąpiły zmiany w zarządzie, które nastąpiły 14 maja 2019 r. przy piśmie z 27 czerwca 2019r. na ponowne wezwanie zamawiającego dołączyliśmy decyzję nr 519/AO-VII/19 z dnia 18 czerwca 2019r. Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawa tj. decyzja o przeniesieniu uprawnień do działalności z licencji Pani A. Ś. na odwołującego. Z dokumentacji przekazanej na płycie CD Izba na rozprawie przeprowadziła następujące dowody w sprawie: 1) protokół z postępowania - plik 16; 2) informacje o unieważnieniu postępowania - dnia 4 lipca 2019 r., część VI zamówienia (folder 11 plik 17 - informacja o unieważnieniu części VI) i część VII zamówienia (folder 12 plik 14); 3) informacje o wykonawcy, który został wykluczony z postępowania - dnia 4 lipca 2019 r. (folder 11 plik 14 - informacja o wykluczeniu VI 6); 4) pismo z dnia 27 czerwca 2019 zamawiającego do odwołujący - wezwanie o dokumenty, art. 26 ust. 3 - drugie wezwanie (folder 11 podfolder 11 plik 01 i 02 dokumenty złożone przez odwołującego, pismo wykonawcy, licencja i decyzja); 5) wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów art.26 ust.3 cz.VI - drugie (folder 11 plik 10) 6) folder 11 podfolder 8 - dokumenty złożone przez odwołującego na pierwsze wezwanie w dniu 13 czerwca 2019 r.; 7) folder 11 plik 06 - wezwanie do dokumentów część VI z dnia 4 czerwca 2019 r. (7 strona wykazu); 8) wyjaśnienie zarządu - 24 maja 2019 r., folder 11 podfolder 02 plik 12; 9) folder 11 podfolder 08 plik 02 dokumenty złożone przez odwołującego 26.2 cz.VI z 13.06.2019r. (postanowienie dot. Przekształcenia z dnia 11 kwietnia 2019 r.) i plik 04 (skany dokumentów, licencja - A. Ś. i wniosek o przeniesienie uprawnień z licencji z dnia 12.06.2019); 10) folder 03 podfolder 01 plik 02 - SIWZ (s. 9 i 11 siwz- warunki i dokumenty. Pełnomocnik odwołującego podniósł kwestię wynikającą z odpowiedzi na odwołanie, bowiem zamawiający na stronie pierwszej wnosi o oddalenie odwołania w całości przy czym wymienia tylko 3 podstawy prawne naruszeń, w oparciu o które skonstruowano zarzuty, ale nie wnosi o oddalenie zarzutu z punktu D odwołania gdzie podstawa jest zasadnicza w mojej ocenie co do podniesionych zarzutów, mianowicie KSH. Uważam, że brakuje w odpowiedzi punktu 4, który odnosiłby się do litery D odwołania. Z powyższego wynika, że zamawiający nie kwestionuje zarzutu zawartego w punkcie D. Zamawiający przyznaje, że jest to spór co do prawa przy czym zwraca uwagę, że we wstępie pisma wnosi o oddalenie odwołania w całości, a co do punktu D, to odnosi się w uzasadnieniu co do sporu doktrynalnego w tym zakresie. Chciałby w tym miejscu podkreślić chronologię zdarzeń i tak przekształcenie 14 kwietnia 2019 r., ogłoszenie o zamówieniu 19 kwietnia 2019 r., składanie ofert 27 maja 2019 r., pierwsze wezwanie 4 czerwca 2019 r., a wniosek o przeniesienie licencji 12 czerwca 2019 r. i już 18 czerwca 2019 r. - otrzymana decyzja. Zwraca uwagę, że wydanie decyzji wymagało tylko 6 dni. Owszem licencja przechodzi, można powiedzieć automatycznie, ale musi być działanie przedsiębiorcy. Uważa, że wykonawca złożył wniosek, po nie czasie jak zorientował się o takiej konieczności. Przy czym z samej decyzji wynika, że składane są takie same dokumenty jak dla nowego podmiotu, który chce uzyskać licencję. 27 czerwca 2019 r. zwracamy się ponownie. Przyznają, że analizowaliśmy podmiotowe prawo szczegółowo, sytuację i stwierdzamy, że jest spór doktrynalny, w naszej ocenie przeważa na naszą korzyść. Uważam, że przenoszenie licencji ma charakter konstytutywny, bo musi być wniosek, dokumenty tak jak przy staraniu się o licencję i po analizie dokumentów następuje ewentualne przeniesienie licencji. Uważam, że nie możemy mówić o deklaratoryjności tej decyzji. Zwracam uwagę, że decyzję o wykluczeniu podjęliśmy po długim namyśle. Chcieliśmy utrzymać postępowanie ze względu na konieczność dowozu dzieci, nie mniej analiza prawna sytuacji została oceniona i unieważniliśmy postępowanie. Odwołujący uważa, że jest to spór doktrynalny i wnosi o rozważenie przez Izbę wystąpienia z pytaniem prawnym do Sądu Najwyższego. Zamawiający nie widzi takiej potrzeby, bo analizowaliśmy sytuację pod kątem prawnym i zdecydowana większość uważa przedsiębiorcę do czasu wydania decyzji przenoszącej licencję, że nie jest uprawniony. Izba zważyła Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, jak zresztą przyznaje na rozprawie odwołujący, wniósł o oddalenie odwołania w całości a w szczególności co do zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy i uznania, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu posiadania uprawnienia do prowadzenia działalności zawodowej, co doprowadziło do wykluczenia z postępowania. Następnie o oddalenie zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez unieważnienie postępowania w zakresie części VI i VIII z uwagi na fakt wykluczenia odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu i braku możliwości zwiększenia wartości na sfinansowanie zamówienia do ceny kolejnej oferty najwyżej ocenionej. No i o oddalenie zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez unieważnienie postępowania w zakresie części VII z uwagi na fakt wykluczenia wykonawcy i braku ofert niepodlegających odrzuceniu. W przedmiotowej części została złożona jedna oferta. Tak więc odwołujący objął swoim stanowiskiem, co do wniesionego odwołania, wszystkie skonstruowane zarzuty odwołania o naruszenie przepisów ustawy. Przywołanie podstawy prawnej ksh stanowi argumentacją prawną do czynności wykluczenia i sformułowanych o te czynności zarzutów, do której to argumentacji zamawiający odnosi się w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, podważając ją w kontekście przywoływanej przez obydwie strony ustawy o transporcie drogowym. W dniu 12 lipca 2019 r. odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, wykonanych w częściach VI, VII i VIII postępowania, wykluczenia odwołującego oraz unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania było skutkiem wykluczenia odwołującego z postępowania. W związku z tym ocenie podlega zasadność czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. W dniu 4 czerwca 2019 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust.1 ustawy, wezwał odwołującego, do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej zamawiający t.j. aktualnej licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, obejmującej co najmniej obszar m.st. Warszawy. Odwołujący złożył licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego w zakresie przewozu osób, udzieloną przedsiębiorcy A. Ś. . Wykonawca załączył pismo w którym wyjaśnia, iż złożone w załączeniu dokumenty dotyczące jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej przez A. Ś. stanowią dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań w postępowaniu przez odwołującego Z treści pisma wynika, że spółka odwołującego powstała (postanowienie Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy, XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego) w wyniku przekształcenia jednoosobowej działalności gospodarczej A. Ś. w spółkę odwołującego Zgodnie z art. 5842 § 2 ksh, spółka przekształcona jest podmiotem zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane przedsiębiorcy przed przekształceniem o ile ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U. 2019 poz. 58) zasadą jest, że przedsiębiorca nie może przenosić na osoby trzecie uprawnień wynikających z licencji. Jednocześnie ustawa ta dopuszcza przeniesienie uprawnień z licencji w przypadku przekształcenia przedsiębiorcy ale w myśl art. 13 ust. 2 tejże ustawy przeniesienie praw następuje na podstawie decyzji administracyjnej organu, który udzielił licencji. Przy czym warunkiem otrzymania przez przedsiębiorcę przejmującego uprawnienia z zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego jest spełnienie wymagań określonych w wyżej wymienionej ustawie o transporcie drogowym. W związku z powyższym licencja nie przechodzi z mocy prawa z przedsiębiorcy przekształcanego na spółkę przekształconą. Słusznie też zamawiający stwierdził, że odwołujący jest zobowiązany do wystąpienia do właściwego organu o przeniesienie uprawnień z licencji udzielonej przedsiębiorcy przekształcanemu. Natomiast ze złożonych przez odwołującego dokumentów wynikało, że odwołujący złożył wniosek o przeniesienie uprawnień z licencji po otrzymaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów w dniu 12 czerwca 2019 r. a nie chociażby przed upływem terminu składania ofert. Słusznie zamawiający w dniu 27 czerwca 2019 r., po otrzymaniu licencji wystawionej na A. Ś., opierając się na art.26 ust. 3 ustawy wezwał odwołującego do złożenia aktualnej licencji na wykonywanie transportu drogowego osób, obejmującej co najmniej obszar m.st. Warszawy, udzieloną podmiotowi przekształconemu. Na to wezwanie odwołujący złożył licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego w zakresie przewozu osób, obejmującą co najmniej obszar m.st. Warszawy, udzieloną w dniu 18 czerwca 2019 r. Jak wynika z dołączonej do licencji decyzji Prezydenta m.st. Warszawy nr 614/AO-VII/19, przeniesienie uprawnień wynikających z licencji udzielonej przedsiębiorcy A. Ś. na odwołującego nastąpiło w dniu 18.06.2019 roku. Czyli odwołujący 27 maja 2019 roku to jest w dniu, w którym upływał termin składania ofert, nie posiadał aktualnej licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego. Stąd nie posiadanie licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, w dniu składania ofert, zobowiązywało zamawiającego do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Decyzja zamawiającego z dnia 4 lipca 2019 r. o wykluczeniu odwołującego z przedmiotowego postępowania a przesłana wykonawcom dnia 5 lipca jest zgodna z prawem. Również jest zgodna z prawem co do unieważnienia postępowania w częściach VI, VII i VIII. Na marginesie należy zaznaczyć, że w częściach VI i VIII podstawą unieważnienia stanowił art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z tym, że cena oferty kolejnego wykonawcy przekraczała kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia a zamawiający nie zwiększył kwoty do oferty najkorzystniejszej. W części VII przedmiotowego zamówienia podstawą do unieważnienia był art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z tym, że oferta Wykonawcy była jedyną ofertą złożoną w tej części postępowania. Co do przywołanego orzecznictwa odwołującego WSA w Opolu z dnia 16 czerwca 2015 r. w sprawie II SA/Op 183/15 to zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykazał, że wyrok ten został uchylony. „Powyższa zależność została dostrzeżona przez Sąd II instancji, który uwzględnił skargę na ten wyrok wniesioną przez Głównego Inspektora Transportu Drogowego i wyrokiem z 29 czerwca 2017 r. w sprawie II GSK 2936/15 wyrok ze sprawy II SA/Op 183/15 został uchylony(...) Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że o ile słuszne są rozważania Sądu I instancji co do znaczenia przepisów KSH o skutkach sukcesji podmiotów przekształcanych (albo sukcesja uniwersalna, albo quasi kontynuacja), to umknęło temu Sądowi, że norma art. 13 ust. 2 Utd jest przepisem szczególnym wobec normy art. 5842 KSH. Pierwszy z przepisów zdaniem Sądu II instancji jednoznacznie wskazuje, że przejście uprawnień wynikających z licencji udzielonych przedsiębiorcy przekształcanemu, może nastąpić wyłącznie w drodze prawo-kształtującej decyzji właściwego organu administracji. Stosownie do treści art. 4 pkt 17 Utd, licencja to decyzja administracyjna wydana przez Głównego Inspektora Transportu Drogowego lub określony w ustawie organ samorządu terytorialnego, uprawniająca do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej w zakresie transportu drogowego. Dopiero, zatem decyzja konstytutywna powoduje, że podmiot powstały wskutek przekształcenia przewidzianego w przepisach ustawy KSH nabywa uprawnienia wynikającej z licencji udzielonej innemu przedsiębiorcy, gdyż zasadą jest zakaz odstępowania lub przenoszenia tego rodzaju praw. Sąd dalej zauważył, że o konstytutywnym charakterze decyzji przenoszącej uprawnienia z licencji przewozowej wypowiedział się NSA w wyrokach z dnia 29 października 2010 r. w sprawie II GSK 901/09, czy z dnia 19 października 2010 r. w sprawie II GSK 880/09. Zdaniem Sądu II instancji w art. 13 ust. 2 ustawy o transporcie drogowym zawarty jest wyczerpujący katalog sytuacji, w których organ udzielający licencji może ją przenieść w drodze decyzji na inny podmiot, pod warunkiem spełnienia przez przedsiębiorcę, przejmującego uprawnienia wynikające z licencji, wymagań określonych w art. 5 ust. 3. Z woli ustawodawcy przypadkiem wymagającym wydania decyzji w przedmiocie przeniesienia uprawnień wynikających z licencji jest przekształcenie się w spółkę. Nie wchodzi, więc tutaj w grę niczym nieograniczony automatyzm w przejściu na spółkę przekształconą uprawnień wynikających z licencji posiadanej przez osobę fizyczną, gdyż - jak to wyżej wskazano - wymagana jest tutaj decyzja organu licencyjnego, wydana na podstawie powołanego przepisu w postępowaniu wszczętym na wniosek spółki przekształconej, tak NSA w wyroku z 30 czerwca 2010 r. w sprawie II GSK 653/09 i w wyroku z 27 października 2015 r. w sprawie II GSK 1996/14. Nie budzi, więc wątpliwości, że cytowany przez Wykonawcę pogląd przyjęty w wyroku Sądu opolskiego z dnia 16 czerwca 2016 r. został wyraźnie zakwestionowany przez Sąd II instancji. Zresztą ten sam WSA w Opolu w innym składzie w wyroku z dnia 20 października 2015 r. w sprawie II SA/Op 299/15 nie zgodził się z poglądem z wyroku w sprawie II SA/Op 183/15 i też kontrolując decyzję o karze pieniężną za przewóz bez licencji uznał, że do czasu wydania dla przekształconej spółki pozytywnej decyzji, o której mowa w art. 13 ust. 2 ustawy o transporcie drogowym, spółka przekształcona nie może wykonywać transportu drogowego na podstawie licencji posiadanej przez podmiot przekształcany. Opierał się na poglądzie NSA z wyroku z dnia z dnia 2 lutego 2007 r. w sprawie II OSK 350/06, w którym Sąd ten przyjął, że zezwolenie jest decyzją administracyjną, aktem publicznoprawnym, jego przedmiotem jest udzielenie uprawnień publicznoprawnych, regulowanych przepisami prawa publicznego, ukierunkowanymi na ochronę interesu publicznego. To ochrona interesu publicznego (w tym m.in. ochrona zdrowia, życia, bezpieczeństwa, porządku publicznego) tkwi u podstaw zasady nieprzenoszalności uprawnień wynikających z koncesji, zezwoleń i licencji. Ogólnej zasady nieprzenoszalności na gruncie prawa publicznego uprawnień wynikających z koncesji, zezwoleń i licencji nie podważa przepis art. 552 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. 2019 poz. 1145), który - wprowadzając zasadę, iż czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa zastrzega, że nie ma ona zastosowania, gdy co innego wynika z treści tej czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Inaczej mówiąc, licencja, zezwolenie, jest instytucją prawa administracyjnego, a nie cywilnego, dlatego też do dysponowania nim jest władny wydający je organ administracji publicznej, a nie podmiot gospodarczy, który je uzyskał. Warunki udziału w postępowaniu należy spełnić w chwili składania oferty, o czym przesądza art. 25a ust. 1. Wymóg posiadania u uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej wynikających z odrębnych przepisów jako warunek udziału w postępowaniu wprost przewiduje norma art. 22 ust. 1 b pkt 1 ustawy. Tak więc sam fakt posiadania uprawnień w dniu rozstrzygania przetargu, nie ma znaczenia prawnego, bo Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczyć wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). Konkluzję tę pośrednio potwierdza norma art. 26 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1. Jeśli zaś decyzja przenosząca uprawnienia z licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego w zakresie przewozu osób nie ma, jak chce Wykonawca, charakteru deklaratoryjnego, to późniejsze wydanie przez organ licencyjny decyzji konstytutywnej przenoszącej uprawnienia licencyjne, nie mogło sanować braku spełnienia przez odwołującego się warunku udziału w postępowaniu” Izba w pełni podziela stanowisko zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie. W tym stanie rzeczy nie znaleziono podstaw do uwzględnienia odwołania na podstawie art.192 ust.1 ustawy w związku z podniesionymi zarzutami odwołania co do wykluczenia odwołującego z postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych. Przewodniczący: .......................... 23 …

…Sygn. akt KIO 1083/19 WYROK z dnia 28 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Członkowie: Ewa Kisiel Ernest Klauziński Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2019 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2019 r. przez wykonawcę EnergoPomiar s.c. P.W., U.W. z siedzibą w Białogardzie w postępowaniu prowadzonym przez Energa-Operator S. A. Oddział w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Energa-Operator S. A. Oddział w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy Energo-Pomiar s.c. P.W., U.W. z siedzibą w Białogardzie z postępowania oraz czynności odrzucenia jego oferty oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Energo-Pomiar s.c. P.W., U.W. z siedzibą w Białogardzie; 2. kosztami postępowania obciąża Energa-Operator S. A. Oddział w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Energo-Pomiar s.c. P.W., U.W. z siedzibą w Białogardzie tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Energa-Operator S. A. Oddział w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie na rzecz Energo-Pomiar s.c P.W., U.W. z siedzibą w Białogardzie kwotę 18 742 zł (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset czterdzieści dwa złote) stanowiącą zwrot kosztów wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrot kosztów podróży. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący:............................................. Członkowie: ................................................ UZASADNIENIE Zamawiający - ENERGA-OPERATOR S.A. Oddział w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonywanie usług technicznej obsługi odbiorców na terenie Oddziału Koszalin”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 044-101633. Zamawiający w dniu 5 czerwca 2019 r. powiadomił wykonawcę - Energo-Pomiar s.c. P.W., U.W. z siedzibą w Białogardzie (dalej: „Odwołujący”) o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 17 Pzp oraz o odrzuceniu w konsekwencji jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp a także o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium. Na powyższą czynność Zamawiającego, Odwołujący w dniu 13 czerwca 2019 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale 6 pkt 1.3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), podczas gdy Odwołujący złożył wymagane dokumenty na wezwanie Zamawiającego, zaś Zamawiający błędnie ocenił, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia; 2) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mimo, że Odwołujący rzetelnie przedstawił swoją sytuację i okoliczności wykonania zamówienia zrealizowanego na rzecz Zamawiającego w tym postępowaniu; 3) art. 24 ust. 4 Pzp, w następstwie uznania oferty Odwołującego na część 4 (RD Kołobrzeg) i 5 (RD Białogard) za odrzuconą; 4) art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. przez nieuprawnione wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i tym samym nieuzasadnione uprzywilejowanie pozycji innego wykonawcy; 5) art. 46 ust. 4a Pzp, poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium wraz z odsetkami. Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania w części 4 oraz 5 zamówienia; 2) uznania, że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; 3) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w okresie: od czerwiec 2016 - listopad 2017 wykonał około 680 tys. pomiarów. Wskazane przez Zamawiającego błędy odczytu zidentyfikowane w dniach 13-19 września 2018 r. obejmowały 106 odczytów, z okresu: od sierpnia do listopada 2018 r. Błędy wykryto zatem w około 0,02% liczby pomiarów dokonanych przez Odwołującego. W okresie sierpień - listopad 2018 r. Odwołujący dokonał 125.563 odczytów, czyli stwierdzone przez Zamawiającego nieprawidłowości dotyczyły 0,08% liczby wykonanych odczytów, a zatem Odwołujący poprawnie zrealizował 99,92% odczytów w tym okresie. Trudno zatem uznać, że przy minimalnym poziomie błędu (odnoszącym się do 0,08% liczby wykonanych odczytów) Wykonawca w okresie sierpień - listopad 2017 r. nienależycie wykonał usługę na rzecz Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest w tym miejscu także wysokość kary umownej naliczonej w związku ze stwierdzonymi we wrześniu uchybieniami w realizacji kontraktu, wynosząca 8.215,00 zł (wskazywana w piśmie Zamawiającego z 4 kwietnia 2019 r. nota obciążeniowa oraz korekta nr 6200012560 na łączną kwotę 8.215,00 zł.), która stanowi 0,34% kwoty netto umowy. Odwołujący podkreślił, że wymagana przez Zamawiającego skuteczność odczytu w przypadku analizowanej umowy wynosiła 98% (wymagane SLA), czyli skala wykrytych nieprawidłowości mieściła się w przyjętej normie. W trzech skontrolowanych miesiącach (sierpień - listopad 2017 r.) Odwołujący wykazywał się nawet znacznie większą skutecznością wynoszącą 99,92%. Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że z powodu wykrytych nieprawidłowości dotyczących okresu sierpień - listopad 2017 r. o minimalnej liczbie (0,08%) Zamawiający miał prawo stwierdzić, że Odwołujący w pozostałych miesiącach także świadczył przedmiotową usługę nienależycie i to pomimo niewskazania jakichkolwiek nieprawidłowości. Wykonawca w okresie realizacji umowy wykonał 99,98% odczytów prawidłowo. Podkreślił, że nawet w przypadku uznania, że świadczenie usługi na poziomie 99,92% oznacza świadczenie jej w okresie sierpień - listopad 2017 w sposób nienależyty to i tak Odwołujący w sposób należyty (w jakimkolwiek zakresie niekwestionowanym przez Zamawiającego) spełnił wskazany w Dziale 6 pkt 1.3.1. SIWZ warunek, a mianowicie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (czerwiec 2016 - lipiec 2017), co najmniej jedną usługę z zakresu technicznej obsługi odbiorców, polegającą na wykonywaniu czynności odczytowych liczników energii elektrycznej oraz co najmniej jedną usługę z zakresu technicznej obsługi odbiorców, polegającą na wykonywaniu czynności związanych z montażem i/lub eksploatacją układów pomiarowych energii elektrycznej, o łącznej wartości obu usług 2.002.782,75 zł, czyli nie niższej niż wskazana w odpowiedniej tabeli (dla części nr 4 - łączna wartość brutto wykonywanych usług: 285.000 zł, a dnia części nr 5: 235.000 zł; czyli łącznie 520.000 zł.). Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że Zamawiający odmawiając wydania mu referencji (pismo z dnia 4 kwietnia 2019 r.) argumentował, że nie może ich wystawić, gdyż po stronie Odwołującego istnieje przeterminowana należność, z tytułu realizacji usługi - umowa została wykonana w sposób nienależyty tj. niezgodnie z obowiązującymi Procesami, Procedurami i Instrukcjami, czego potwierdzeniem jest wystawiona nota obciążeniowa oraz korekta nr 6200012560 na łączną kwotę 10600,00 zł. Kwota ta nie dotyczy wskazanych w uzasadnieniu Zamawiającego wyników kontroli przeprowadzonej w dniach 13-19 września 2018 r., której efektem było wystawienie w dniu 14.11.2018 r. noty obciążeniowej na kwotę 2.385,00 zł, ale jest efektem pisma Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2018 r., w którym bez uzasadnienia i przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego jednostronnie dokonał zmiany kwalifikacji wykrytych nieprawidłowości z „błędnych odczytów” na „błędy w megaprocesie”. Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 7 stycznia 2019 r. wskazał, że jego zdaniem korekta dokonana przez Zamawiającego była bezzasadna i odmawiał jej uwzględnienia. Brak było bowiem jakichkolwiek innych dowodów świadczących o tym, że kara umowna ustalona pierwotnie powinna być wymierzona na podstawie umowy w wyższej kwocie, w szczególności, że do naruszeń przy wykonywaniu umowy doszło w odniesieniu do całego megaprocesu, a nie jedynie na etapie dokonywania odczytu układu pomiarowego, gdzie ten fakt został potwierdzony przez Odwołującego w ramach wewnętrznie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. Wskazane, przez Zamawiającego okoliczności odmowy wystawienia referencji dotyczą zatem kwestii, które miały charakter sporny, a nie zidentyfikowanych przez Zamawiającego błędów i to o marginalnej ilości. W konsekwencji, Odwołujący stał na stanowisku, iż Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ocenie Odwołującego, całkowicie nietrafna była ocena Zamawiającego, zgodnie z którą Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wyjaśnił, że świadomie skorzystał z dyspozycji art. 26 ust. 6 Pzp. Odwołujący w Wykazie usług wskazał bowiem usługę wykonaną na rzecz Zamawiającego, stąd nie było potrzeby dodatkowo składania referencji lub innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie umowy. Zamawiający posiadał w swojej dyspozycji wszelkie informacje dotyczące zadania referencyjnego, zrealizowanego na jego rzecz. Nie sposób zatem mówić o przedstawieniu mu informacji wprowadzających w błąd. Wskazane powyżej nieprawidłowe działania Zamawiającego stanowiły również naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. przez nieuprawnione wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i tym samym nieuzasadnione uprzywilejowanie pozycji innych wykonawców. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 17 Pzp jest całkowicie nieuzasadniony. Dokumenty składane przez wykonawcę na potwierdzenie należytego wykonania usługi potwierdziły jedynie fakt wykonania wskazanej w wykazie usługi. Z uwagi na zaistniałe wątpliwości w powyższym zakresie przeprowadzono dodatkowe czynności, w wyniku których ustalono, iż w dniach 13-19.09.2018 r. po przeprowadzonej kontroli na terenie RD Białogard, polegającej na wykonaniu odczytu profilu obciążenia licznika (historii danych odczytowych) i porównaniu ich z informacjami przekazanymi przez inkasentów wykonawcy, stwierdzono nieprawidłowości dotyczące danych odczytowych. Zdiagnozowany ciągły charakter błędów oraz pojawiające się roszczenia ze strony odbiorców (korekty FVAT za zużycie energii elektrycznej) spowodowały konieczność nałożenia na Odwołującego kar umownych za działania, które zostały zakwalifikowane jako działania pozaprocesowe, czyli niezgodne z realizacją zakresu czynności zgodnie z zapisami załącznika nr 1 pkt 1.1 zawartej w dniu 10.04.2017 r. umowy ramowej o wykonanie usług TOO oraz zdefiniowanymi procedurami w mega procesie Zarządzania Pomiarami u odbiorców DU. Przedmiotowa kara stanowi najdalej idącą sankcję za najpoważniejsze uchybienia w realizacji umowy. W szczególności należy zauważyć, że zgodnie z treścią załącznika nr 5a zatytułowanego „Oświadczenie Wykonawcy dotyczące wykonywania umowy" do umowy ramowej o wykonywanie technicznej obsługi odbiorców z dnia 10 kwietnia 2017 r. niestosowanie się przez Wykonawcę i Personel Wykonawcy do wytycznych znajdujących się w instrukcjach, procesach i procedurach opisanych w załączniku nr 5 poczytywane będzie przez Zamawiającego jako przejaw nienależytego wykonywania umowy. Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego w przedmiotowej sytuacji nie jest zasadne odwoływanie się do procentowego odsetka dokonywanych czynności. Niezależnie bowiem od ilości zrealizowanych odczytów, czy też sumarycznej wysokości nałożonych kar w stosunku do wartości zamówienia, postanowienia umowy łączącej strony umowy jednoznacznie kwalifikują takie zdarzenie jako nienależyte wykonywanie umowy. Jako podmiot realizujący funkcje publiczne Zamawiający nie może w żaden sposób bagatelizować sygnałów świadczących o takich nieprawidłowościach, albowiem stanowi to bezpośrednie zagrożenie dla bezpieczeństwa zdrowia i życia obywateli. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej do realizacji zamówienia. W jego opinii złożenie oświadczenia było nieuprawnione, ponieważ nie zaistniała uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze, która uprawniała Odwołującego do skorzystania z wyjątku od reguły i przedłożenia do postepowania oświadczenia własnego w celu potwierdzenia należytego wykonania zamówienia wskazanego w wykazie usług. Wykonawca składając ww. oświadczenie pominął fakt, iż w dniu 4 kwietnia 2019 r. otrzymał od podmiotu, który był uprawniony do wystawienia dowodu potwierdzającego ewentualne należyte wykonanie usługi pismo, w którym wskazano wprost, że Energa-Operator S.A. Oddział Koszalin nie mogła go wystawić z uwagi na przeterminowaną należność z tytułu realizacji usługi - umowa została wykonana w sposób nienależyty tj. niezgodnie z obowiązującymi Procesami, Procedurami i Instrukcjami, czego potwierdzeniem jest wystawiona nota obciążeniowa oraz korekta nr 6200012560 na łączną kwotę 8.215,00 zł. Zamawiający podkreślił, że dostrzegając uchybienia w zakresie oczekiwanego przez niego potwierdzenia należytego wykonania umowy, w dniu 17 maja 2019 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia w terminie do dnia 23 maja 2019 r. m.in. wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy usługi zostały wykonane należycie. Ponadto wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nigdy nie uzależniał wystawienia zaświadczenia czy referencji od zapłaty spornej kwoty. Fakt zapłaty świadczy wyłącznie o uznaniu zobowiązania a tym samym o uznaniu swojej odpowiedzialności przez Odwołującego za nienależyte wykonanie zobowiązań. Co istotne i warte podkreślenia to to, że Odwołujący nie dokonał zapłaty spornej kwoty niejako „sam z siebie", co mogłoby wskazywać na rzeczywistą wolę współpracy, lecz dopiero w sytuacji, gdy zależało mu na uzyskaniu zaświadczenia ze strony Zamawiającego. Twierdzenia w tym zakresie, że chodziło tu o uzależnienie wystawienia referencji od zapłaty spornej kwoty są całkowicie bezpodstawne i nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Zamawiający wskazał, że konsekwentnie odmawiał wystawienia referencji potwierdzających należyte wykonanie umów przez Odwołującego wyłącznie z tego powodu, że było to sprzeczne ze stanem faktycznym. Zamawiający podkreślił, iż dowody potwierdzające należyte wykonanie usług nie zostały złożone wraz z oświadczeniem, a z przedłożonych w dniu 30 kwietnia 2019 r. faktur i raportów miesięcznych wynika jedynie wykonanie usługi, natomiast w żaden sposób nie potwierdzają one, czy usługa została wykonana należycie czy też nie. Odnosząc się do zarzutu polegającego na przywołaniu normy z art. 26 ust. 6 Pzp Zamawiający również wskazał, że jest on bezpodstawny. W jego uznaniu, Odwołujący w sposób nieuzasadniony polegał w zakresie potwierdzenia należytego wykonania usług ujętych w przedstawianych przez siebie wykazach na wiedzy Zamawiającego o fakcie i jakości ich wykonania powołując się w tym wypadku na aft. 26 ust. 6 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa wart. 25 ust. 1 pkt. 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 570 oraz z 2018 r. poz. 1000, 1544 i 1669). Art. 26 ust. 6 Pzp należy odczytywać łącznie z § 10 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126; dalej: „rozporządzenie”). Przewiduje on obowiązek wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Owo wskazanie powinno być na tyle konkretne, aby Zamawiający mógł zidentyfikować postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym niezbędne dokumenty zostały przez wykonawcę złożone. Przy czym, wskazanie takie powinno nastąpić w momencie, w którym zaistniała konieczność odwołania się do dokumentów będących w posiadaniu zamawiającego. Momentem takim nie jest postępowanie odwoławcze, w którym Krajowa Izba Odwoławcza bada prawidłowość decyzji zamawiającego, która zapadła w oparciu o wiedzę posiadaną w momencie podejmowania zaskarżonej odwołaniem czynności (Wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r. KIO 1278/18). Zakres przedmiotowy normy z art. 26 ust. 6 Pzp obejmuje dokumenty, o których mowa w § 2 Rozporządzenia, czyli również dokumenty składane w celu i potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, a więc także doświadczenia uprawniającego do ubiegania się o uzyskanie zamówienia. W celu ograniczenia negatywnych konsekwencji tego zapisu dla zamawiających, nałożono na wykonawców obowiązek wskazania nazwy postępowania, w którym uprzednio wykonawca składał dokumenty, które zamawiający powinien obecnie samodzielnie pozyskać, bądź innych informacji identyfikujących te dokumenty w sposób pozwalający zamawiającemu na ich pozyskanie. Chodziło o to, by instytucje zamawiające nie stanęły w tym kontekście przed nieproporcjonalnym obciążeniem związanym z archiwizowaniem i rejestrowaniem. Istotne jest, że wykonawca w oświadczeniu JEDZ w żadnym miejscu nie wskazał, że Zamawiający może sam pozyskać jakiekolwiek dokumenty z bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, ani że posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy przechowywane przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 Pzp (przedmiotowe postępowanie po raz pierwszy procedowane jest w rygorze Pzp). Ponadto Zamawiający ponownie wskazał, że w jego ocenie Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mimo że Odwołujący rzetelnie przedstawił swoją sytuację i okoliczności wykonania zamówienia zrealizowanego na rzecz Zamawiającego w tym postępowaniu. Wprowadzenie w błąd Zamawiającego w zakresie potwierdzenia spełniania jednego z warunków udziału w postępowaniu niewątpliwie mogło mieć wpływ na decyzję Zamawiającego co do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, który wskazywał na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia konkurencję. Jego zdaniem przygotował i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami prawa. Na każdym etapie postępowania Zamawiający sprawiedliwie traktował uczestników postępowania tj. wykonawcy byli traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także środków dyskryminujących. Zamawiający w sposób obiektywny przedstawił warunki zamówienia, a więc nie wprowadził żadnej nieuzasadnionej bariery, która mogłaby wyeliminować określoną grupę wykonawców z przetargu lub stwarzać określonej grupie uprzywilejowaną pozycję. Odnosząc się do kwestii zatrzymania przez Zamawiającego wadium, wskazał, że stan faktyczny sprawy nie uzasadnia odstąpienia od stosowania przez Zamawiającego przepisu art. 46 ust. 4a Pzp. Zgodnie z treścią uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2017 r. sygn. akt III CZP 27/17, której treść i motywy przedstawione w uzasadnieniu podziela Zamawiający, wadium podlega zatrzymaniu także wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył dokumenty lub oświadczenia, ale z ich treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, oraz oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła: 1. Zgodnie z zapisami Działu 6 pkt 1.3.1. SIWZ Zamawiający postawił w przedmiotowym postępowaniu m.in. warunek zdolności technicznej lub zawodowej, w którym wskazał, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonują lub wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej jedną usługę z zakresu technicznej obsługi odbiorców polegającą na wykonywaniu czynności odczytowych liczników energii elektrycznej oraz co najmniej jedną usługę z zakresu technicznej obsługi odbiorców polegającą na wykonywaniu czynności związanych z montażem i/lub eksploatacją układów pomiarowych energii elektrycznej, o łącznej wartości obu usług nie niższej niż wskazana w poniższej tabeli. Zamawiający poinformował, iż w przypadku złożenia oferty na kilka części, za wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu uzna wykonanie dwóch usług w tej części, w której określono najwyższą kwotę łączną brutto spośród części, na które składana jest oferta. W związku z powyższym złożenie oferty na kilka części nie wiąże się z koniecznością wykazania się realizacją wielokrotności dwóch usług bądź sumie kwot brutto wymienionych w tabeli. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku, zgodnie z Działem 7 pkt 4.1. SIWZ wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz usług zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SIWZ, o których mowa w Dziale 6 pkt 1.3.1, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. 2. Odwołujący w „Wykazie usług w zakresie niezbędnym do wykazania zdolności technicznej lub zawodowej” sporządzonym na podstawie wzoru, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ jako usługę referencyjną wskazał „Realizację zleceń usług TOO w zakresie: 1. Odczyty układów pomiarowych; 2. Wymiany, montaże i demontaże liczników energii elektrycznej” zrealizowaną na rzecz Energa-Operator Techniczna Obsługa Odbiorców sp. z o.o. w okresie 06.2016-11.2017. 3. Odwołujący pismem z dnia 17 marca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego, będącego następcą prawnym Energa-Operator Techniczna Obsługa Odbiorców sp. z o.o. o poświadczenie wykonania usługi. 4. Zamawiający odpowiadając na powyższy wniosek Odwołującego w piśmie z dnia 4 kwietnia 2019 r. poinformował, że: „Spółka nie ma prawnego obowiązku wystawiania Państwu jakichkolwiek referencji, a w tym przypadku, nawet nie mogłaby ich wystawić, gdyż po Państwa stronie istnieje przeterminowana należność z tytułu realizacji usługi - umowa została wykonana w sposób nienależyty tj. niezgodnie z obowiązującymi Procesami, Procedurami i Instrukcjami, czego potwierdzeniem jest wystawiona nota obciążeniowa 5. Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2019 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. 6. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przy piśmie z dnia 30 kwietnia 2019 r. Odwołujący wraz z fakturami oraz raportami miesięcznymi, w celu potwierdzenia należytego wykonania umowy przedłożył oświadczenie własne wykonawcy. 7. Zamawiający w dniu 17 maja 2019 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia w terminie do 23 maja 2019 r. wykazu usług wraz z dowodami, że usługi te zostały wykonane w sposób należyty. 8. W odpowiedzi Odwołujący w dniu 22 maja 2019 r. złożył na Platformie zakupowej oświadczenie, w którym wskazał, że uiścił kwotę wynikającą z wystawionej noty księgowej, o której mowa oraz wystąpił do Zamawiającego o ponowne wystawienie referencji. 9. Zamawiający w dniu 4 czerwca 2019 r. wydał Odwołującemu potwierdzenie, w którym wskazał, że Odwołujący realizował usługi odczytów wskazań układów kontrolnopomiarowych energii elektrycznej oraz technicznej obsługi odbiorców związanych z eksploatacją układów pomiarowych energii elektrycznej. 10. Zamawiający w dniu 5 czerwca 2019 r. poinformował Odwołującego, że: „uwzględniając w szczególności okoliczność, iż usługa wskazana w pierwotnym wykazie usług realizowana była na rzecz spółki Energa-Operator Techniczna Obsługa Odbiorców, której następcą prawnym jest Energa-Operator S.A., Zamawiający, którym jest Energa-Operator SA Oddział Koszalin nie potwierdził należytego wykonania usługi z uwagi na fakt, iż w dniach 1319 września 2019 r., w wyniku przeprowadzonej kontroli na terenie Rejonu Dystrybucji Białogard polegającej na wykonaniu odczytu profilu obciążenia licznika (historii danych odczytowych) i porównaniu ich z informacjami przekazanymi przez inkasentów Wykonawcy stwierdzono nieprawidłowości dotyczące danych odczytowych. Ze względu na charakter ciągły błędów i roszczenia ze strony Odbiorców (korekty FV za zużycie energii elektrycznej) Zamawiający zastosował karę umowną zakwalifikowaną jako działania poza procesowe, czyli niezgodne z realizacją wymaganego zakresu czynności zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 pkt. 1.1 zawartej w dniu 10.04.2017 r. umowy ramowej o wykonywanie usług technicznej obsługi odbiorców oraz zdefiniowanymi Procedurami w megaprocesie „Zarządzania Pomiarami u odbiorców DO. Wspomniana kara stanowi najpoważniejsze uchybienie w realizacji Umowy spośród całego katalogu kar nakładanych przez Spółkę na Wykonawców Zewnętrznych realizujących usługi technicznej obsługi odbiorców. Zgodnie z treścią Załącznika 5a pn. Oświadczenie Wykonawcy dotyczące wykonywania umowy" z umowy ramowej o wykonywanie usług technicznej obsługi odbiorców z dnia 10.04.2017 mówiącego o tym, że: „niestosowanie się przez Wykonawcę i Personel Wykonawcy do wytycznych znajdujących się w instrukcjach, procesach i procedurach szczegółowo opisanych w załączniku nr 5 do wspomnianej umowy poczytywane będzie przez Zamawiającego jako przejaw nienależytego wykonywania umowy". Reasumując, badanie i ocena oferty Wykonawcy Energo-Pomiar S.C. wykazało, że Wykonawca ten: 1) nie wykazał spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: a) co najmniej jednej usługi z zakresu technicznej obsługi odbiorców polegającej na wykonywaniu czynności odczytowych liczników energii elektrycznej oraz b) co najmniej jednej usługi z zakresu technicznej obsługi odbiorców polegającej na wykonywaniu czynności związanych z montażem i/lub eksploatacją układów pomiarowych energii elektrycznej o wartości wskazanej w treści SIWZ, co zobowiązany był udokumentować przedkładając wykaz usług wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. 3) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu oświadczenie, mające na celu potwierdzenie należytego wykonania usługi, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W oświadczeniu tym przedstawione zostały informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania, na skutek czego Zamawiający nabrał mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym. Wprowadzenie w błąd Zamawiającego w zakresie potwierdzenia spełniania jednego z warunków udziału w postępowaniu niewątpliwie mogło mieć wpływ na decyzje Zamawiającego co do wyboru oferty najkorzystniejsze. Na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp oferty na część nr 4- RD Kołobrzeg i część nr 5 - RD Białogard Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzucona. Zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a Pzp: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3 a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako korzystniejszej". Izba zważyła: W rozpoznawanym stanie faktycznym rozstrzygnięcia wymagała kwestia, czy Odwołujący mógł w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu posłużyć się oświadczeniem własnym w zakresie należytej realizacji usługi wskazanej w wykazie usług, czy też Zamawiający postąpił prawidłowo wykluczając Odwołującego z postępowania na skutek uznania, iż w sprawie nie zaistniały obiektywne okoliczności umożliwiające wykonawcy złożenie takiego oświadczenia. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Ponadto stosownie do treści § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Skład orzekający po analizie stanowisk stron oraz dokumentacji postępowania stwierdził, że Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wykluczając Odwołującego z postępowania w związku z uznaniem, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej na skutek nieprzedłożenia Zamawiającemu referencji potwierdzających należyte wykonanie zadania wskazanego w wykazie usług. W ocenie Zamawiającego w sprawie nie zaistniały obiektywne okoliczności umożliwiające wykonawcy przedłożenie zamiast referencji oświadczenia własnego. W opinii składu orzekającego, wbrew takiemu stanowisku Zamawiającego, w rozpoznawanym stanie faktycznym zaistniały obiektywne okoliczności, w rozumieniu § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia uprawniające wykonawcę do przedłożenia takiego oświadczenia własnego. Podkreślić bowiem należy, że Odwołujący dołożył należytej staranności dążąc do uzyskania referencji lub potwierdzenia przez Zamawiającego wykonania przez niego usługi referencyjnej wskazanej w wykazie usług. Odwołujący dwukrotnie, tj. w dniu 17 marca 2019 r. oraz w dniu 22 maja 2019r. zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o ich wystawienie. Natomiast Zamawiający w piśmie z dnia 4 kwietnia 2019 r. odmówił Odwołującemu wydania referencji wskazując po pierwsze, że nie ma takiego obowiązku, a po drugie, że po stronie Odwołującego istnieje przeterminowana należność z tytułu nienależytego wykonania umowy. Zamawiający dopiero po uregulowaniu przez Odwołującego należności wynikających z noty obciążeniowej, w dniu 4 czerwca 2019 r., tj. po upływie terminu do złożenia dokumentów, wystawił Odwołującemu poświadczenie realizacji usługi na kwotę 2.207.761,25 zł netto. Zamawiający niemożność wystawienia Odwołującemu referencji wywodził z faktu nienależytego wykonania usługi wskazanej w tym wykazie. Odnosząc się do powyższego to w pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający wymagał skuteczności odczytu na poziomie 98%, natomiast jak wskazywał Odwołujący stwierdzone przez Zamawiającego nieprawidłowości dotyczyły 0,08%, a zatem Odwołujący poprawnie zrealizował 99,92%odczytów. Zamawiający nie zdołał natomiast wykazać, że Odwołujący pomimo prezentowanego przez siebie stanowiska, osiągnął SLA na poziomie niższym niż wymagana przez Zamawiającego, co mogłoby potwierdzić stanowisko Zamawiającego, że wykonawca ten nienależycie zrealizował usługę referencyjną. Reasumując, skoro Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący w sposób nienależyty wykonał usługę referencyjną wskazaną w wykazie usług i pomimo tego odmówił wystawienia wykonawcy referencji dotyczącej realizacji tej usługi, to skład orzekający uznał, że w rozpoznawanym stanie faktycznym zaistniały obiektywne okoliczności u poważa ni aj ące wykonawcę do posłużenia się oświadczeniem własnym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym, skład orzekający stwierdził, że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób wymagany przez Zamawiającego. Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, to wskazać należy, że skład orzekający ten zarzut także uznał za uzasadniony. Zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na wstępie wyjaśnić należy, że Zamawiający naruszenie powyższego przepisu przez Odwołującego upatrywał w złożeniu przez Odwołującego oświadczenia o należytym wykonaniu usługi wskazanej w wykazie usług, która jak już wyżej wskazano realizowana była na rzecz Zamawiającego. Zamawiający miał więc w swojej dyspozycji wszelkie informacje dotyczące zadania referencyjnego. W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że nie można uznać, że Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego. Skład orzekający popiera stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 3 sierpnia 2018r., sygn. akt KIO 1429/18, w którym Izba stwierdziła, że: „nie można mówić o przedstawieniu przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jeśli informacje te dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. W takiej bowiem sytuacji trudno uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego (tak KIO w wyroku z dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 782/17). Inaczej rzecz biorąc podczas oceny, czy dane informacje przedstawione przez wykonawcę wprowadziły w błąd zamawiającego, ponieważ były niezgodne z rzeczywistością należy ustalić i uwzględnić stan wiedzy zamawiającego. Podkreślić należy, iż wprowadzające w błąd informacje nie polegają na błędnej interpretacji, czy też kwalifikacji faktów znanych zamawiającemu.”. W konsekwencji doszło do naruszenia przez Zamawiającego także art. 24 ust. 4 Pzp. Zamawiający nieprawidłowo zastosował również przepis art. 46 ust. 4a Pzp zatrzymując wadium wniesione przez Odwołującego wraz z odsetkami. Jak już wyżej wskazano fakt niezłożenia referencji przez Odwołującego nie wynikał z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy, lecz był spowodowany nieuzasadnioną odmową ich wystawienia przez Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:.......................................... Członkowie: .......................................... 16 …

…Sygn. akt KIO 2830/20 WYROK z dnia 26 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 23 listopada 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum) - Pro Air Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z Gdyni (Lider Konsorcjum) oraz (Członkowie Konsorcjum) Tes Yacht Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z Gdyni, K. G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inter-G K. G. z Ustkii M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „System-Mast” z Nieborowa (ul. Chwaszczyńska 172, 61-571 Gdynia) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Pruszcz Gdański (ul. Zakątek 1, 83-000 Juszkowo), przy udziale wykonawcy: Yachtsport spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z Mysłowic (ul. Mickiewicza 59, 41400 Mysłowice), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum) - Pro Air Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z Gdyni (Lider Konsorcjum) oraz (Członkowie Konsorcjum) Tes Yacht Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z Gdyni, K. G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inter-G K. G. z Ustkii M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „System-Mast” z Nieborowa (ul. Chwaszczyńska 172, 61-571 Gdynia) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Pruszcz Gdański (ul. Zakątek 1, 83-000 Juszkowo) kwotę 3.550 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. ……………………………… Sygn. akt KIO 2830/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum): ProAir Sp. z o.o., Tes Yacht Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inter-G K. G., PPHU „System – Miast” z Gdyni (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Gmina Pruszcz Gdański z Juszkowa.Gmina Pruszcz Gdański, na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, jest Zamawiającym upoważnionym do przeprowadzenia postępowania oraz do udzielenia zamówienia w imieniu własnym i na rzecz 21 Gmin (zamawiających) wymienionych w rozdziale I.4 SIW Z: Z„ amawiający: Gmina Pruszcz Gdański ,Gmina Puck, Miasto Malbork, Gmina Cedry Wielkie, Gmina Miasta Gdańska,Gmina Kosakowo, Gmina Miasta Sopotu, Gmina Miejska Łeba, Gmina Władysławowo, Gmina Konarzyny, Gmina Stężyca, Gmina Kartuzy, Gmina Żukowo, Gmina Kępice, Gmina Sierakowice, Gmina Miasto Ustka, Gmina Kobylnica, Gmina Czarna Dąbrówka, Gmina Karsin, Gmina Czersk, Gmina Rzeczenica, Gmina Czarne, Gmina Kościerzyna, w imieniu, których działa Gmina Pruszcz Gdański”. Przedmiotem zamówienia jak wskazano w rozdziale I.1. SIW Z jest: (…) dostawa nowych, identycznych 93 szt. łodzi żaglowych wraz z wyposażeniem służących powszechnemu nauczaniu żeglarstwa, podnoszeniu kwalifikacji żeglarskich, udziałowi w regatach oraz rekreacji dzieci i młodzieży zwanych dalej „łodziami” („Dostawa łodzi”). Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lipca 2020 r. pod numerem referencyjnym 2020/S 130-318681. Zamawiający opublikował na dedykowanej platformie zakupowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIW Z) wraz z wymienionymi w jej treści załącznikami. Podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą czynności Zamawiającego: (1) wyboru w postępowaniu oferty Yachtsport spółki z o.o. z Mysłowic (wykonawca Yachtsport); (2) zaniechania wykluczenia wykonawcy Yachtsport w sytuacji gdy Wykonawca ten podlegał wykluczeniu jako niespełniający warunku udziału w postępowaniu. Wskazanym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w związku z rozdziałem 4 ust. 1 pkt 1 SIW Z - zaniechanie wykluczenia wykonawcy Yachtsport, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie potwierdził spełnienia warunków udziału w zakresie wykonania należycie wszystkich dostaw - brak dowodu w postaci referencji i jednocześnie nieudowodnienie uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze na podstawie której Wykonawca nie był w stanie uzyskać dokumentów wystawionych przez podmiot na rzecz którego dostawy były wykonywane; 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w związku z rozdziałem 4 ust. 2 pkt 2 SIW Z polegającego na nie spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - nieprzedłożenie wymaganej pełnej dokumentacji ujętej w rozdziale 4 ust. 2 pkt 2 ppkt. k) SIW Z w postaci planu urządzenia mieczowego; 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Yachtsport, której treść nie odpowiada treści SIW Z w zakresie poszczególnych parametrów przedmiotu zamówienia określonych. Wskazał na załącznik nr 6 do SIW Z i następujące pozycje: Punkt I Założenia konstrukcyjne: 3.1.1. poz. 4: Wymaganiem Zamawiającego było zastosowanie w konstrukcji kadłuba laminatu poliestrowo- szklanego, tymczasem w dokumentacji projektowej wskazano, że wstawki wzmacniające będą wykonane ze sklejki, 3.1.2.poz. 5: „Maszt i bom muszą być wykonane z profili ze stopów aluminiowych anodyzowanych” - tymczasem w opisie i na rysunkach brak potwierdzenia zastosowania profilu na maszt i bom ze stopów aluminiowych anodyzowanych, 3.1.3.poz. 6: „Takielunek stały, okucia i drobny osprzęt musi być wykonany z materiałów odpornych na korozję w wodzie morskiej", tymczasem w opisie i na rysunkach nie podano rodzaju stali i sposobu zabezpieczenia przed korozją w wodzie morskiej, 3.1.4.poz. 9: „Miecz musi być wykonany jako płetwa obrotowa z możliwością blokowania podczas żeglugi", tymczasem w opisie i na załączonych rysunkach nie przedstawiono sposobu blokowania płetwy mieczowej. Brak dokumentacji konstrukcyjnej, 3.1.5.poz. 11: „Łódź musi być zaprojektowana i zbudowana tak, aby wytrzymywała warunki eksploatacji pod względem stateczności, pływalności oraz innych obowiązujących wymagań dla kategorii projektowej C", tymczasem w dokumentacji wskazano, iż oferowany jacht został zaprojektowany jako jednostka turystyczna spełniająca kryteria kategorii projektowej D lub C. 3.1.6.poz. 15: „Konstrukcyjne wzmocnienie pawęży do zamontowania uchwytu (pantografu] silnika zaburtowego o mocy do 4 KM (2,92 kW]", tymczasem treść oferty nie uwzględnia wzmocnienia pawęży do zamontowania pantografu. 3.1.7.poz. 16: „Kolor kadłuba i pokładu - biały", tymczasem brak opisu i potwierdzenia koloru w dokumentacji. 3.1.8.poz. 17: „Łódź musi umożliwiać trening technik aktywnego balastowania", tymczasem w przedstawionym opisie i projektowej dokumentacji technicznej i konstrukcyjno- technicznej, nie przedstawiono wykorzystania podczas żeglowania możliwości technik aktywnego balastowania, 3.1.9.poz. 17: „Projekt łodzi musi uwzględniać rozwój klasy, od podstawowego poziomu wyposażenia do zamontowania genakera z wymaganym osprzętem", tymczasem w załączonym opisie i projektowej dokumentacji technicznej i konstrukcyjno-technicznej nie przedstawiono kierunku rozwoju klasy, 3.1.10. poz. 19: „Konstrukcja kadłuba musi umożliwiać montaż siedziska dla osoby z niepełnosprawnościami ruchowymi", tymczasem w opisie i załączonej dokumentacji nie wykazano możliwości i miejsca, z koniecznymi wzmocnieniami, montażu siedziska dla osoby z niepełnosprawnościami ruchowymi; Pkt II Bezpieczeństwo 3.1.11. poz. 1 lit. a: „Łódź musi posiadać dokumentację projektową i konstrukcyjno - techniczną umożliwiającą właściwe odczytanie i zrozumienie projektu, budowy, działania i oceny zgodności. Minimalny zakres dokumentacji na podstawie której Zamawiający potwierdzi zgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia zawiera: opis techniczny łodzi", tymczasem w ofercie wskazano, że jacht został zaprojektowany jako jednostka rekreacyjna i turystyczna spełniająca kryteria kategorii projektowej D lub C, co sprawia, że jest to niezgodne z wymaganiem Zamawiającego, którego przedmiotem zamówienia jest dostawa nowych identycznych 93 sztuk łodzi żaglowych wraz z wyposażeniem służących powszechnemu nauczaniu żeglarstwa, podnoszeniu kwalifikacji żeglarskich, udziałowi w regatach oraz rekreacji dzieci i młodzieży. Łódź musi być wykonana tak, aby wytrzymała warunki eksploatacji pod względem stateczności, pływalności oraz innych wymagań dla kategorii projektowej C, wskazanie przez Wykonawcę w ofercie, że oferowana przez niego dostawa spełnia kryteria kategorii D lub C, jest niezgodny ze względu na wymóg SIWZ wyłącznie kategorii projektowej C, 3.1.12.poz. 1 lit. d: „przekrój podłużny kadłuba i przekroje poprzeczne w charakterystycznych miejscach", tymczasem brak dokumentacji istotnego elementu konstrukcyjnego skrzyni mieczowej i miecza, 3.1.13.poz.1 lit. h: „plan rozmieszczenia wyposażenia pokładowego", tymczasem dokumentacji ofertowa jest niekompletna. Brak określenia lokalizacji punktów zaczepienia talii szotów grota, kipów, listew szotowych, bloków zwrotnych i knag brasów, knag blokujących fał i kontrafał wytyku, fał i kontrafał miecza, 3.1.14.poz. 1 lit. k: „plan urządzenia mieczowego", tymczasem brak dokumentacji, tj. planu urządzenia mieczowego i skrzynki mieczowej, 3.1.15.poz. 3 lit. a „Łódź musi spełniać wymogi wynikające z aktualnie obowiązującej Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/53/UE z dnia 20 listopada 2013 r. w sprawie rekreacyjnych jednostek pływających i skuterów wodnych, a w szczególności posiadać: deklarację zgodności UE" (Dyrektywa UE), tymczasem w ofercie nie przedstawiono takiego wzoru, 3.1.16.poz. 3 lit. b „Łódź musi spełniać wymogi wynikające z aktualnie obowiązującej Dyrektywy UE, a w szczególności posiadać: oznakowanie nadane przez producenta tj. numer identyfikacyjny CIN - Craft Identification Number", tymczasem nie wskazano miejsca na kadłubie, 3.1.17. poz. 3 lit. c „Łódź musi spełniać wymogi wynikające z aktualnie obowiązującej Dyrektywy UE, a w szczególności posiadać: trwale przymocowaną tabliczkę znamionową", tymczasem nie wskazano miejsca na kadłubie, 3.1.18.poz. 3 lit. d „Łódź musi spełniać wymogi wynikające z aktualnie obowiązującej Dyrektywy UE, tymczasem brak instrukcji w przedstawionej dokumentacji, 3.1.19.poz. 5: „Zamontowany system balastowania musi zapewnić załodze podczas balastowania skuteczność i bezpieczeństwo wykonywanych czynności", tymczasem brak opisu w dokumentacji rysunkowej, co uniemożliwia kontrole i stwierdzenie czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania stawiane w SIWZ, 3.1.20. poz. 7: „Łódź powinna być zabezpieczona przed zagłębieniem masztu poniżej linii wodnej w razie wywrotki", tymczasem brak opisu i dokumentacji rysunkowej. Pkt IV Funkcjonalność 3.1.21. poz. 4: „Wózek do slipowania z łożami o nośności przekraczającej masę łodzi i wózka, na kółkach pneumatycznych o średnicy min. 300 mm. Konstrukcja wózka slipowego zabezpieczona na działanie korozji spowodowanej woda morską", tymczasem brak opisu i dokumentacji rysunkowej na temat wózka. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: (1) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Yachtsport z postępowania, (2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz (3) dokonanie ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołujących kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. W szczególności podał, że (…) w wyniku potwierdzenia podniesionych zarzutów i unieważnienia dokonanego przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Wykonawcy Yachtsport sp. z o.o., zgodnie z zastosowaną przez Zamawiającego procedurą odwróconą zostałaby dokonana ocena oferty Odwołujących, i realna szansa na jej wybór i w konsekwencji uzyskanie przez nich zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Ustawy PZP interes Odwołujących w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący są Wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i mogą ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją”. W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów Odwołujący wskazał w szczególności: Zamawiający - Gmina Pruszcz Gdański, na podstawie art. 16 ust. 1 Pzp jest upoważniony do przeprowadzenia postępowania oraz udzielenia zamówienia w imieniu i na rzecz następujących Zamawiających: Gmina Puck, Miasta Malbork, Gmina Cedry Wielkie, Gmina Miasta Gdańska, Gmina Kosakowo, Gmina Miasta Sopotu, Gmina Miejska Łeba, Gmina Władysławowo, Gmina Konarzyny, Gmina Stężyca, Gmina Kartuzy, Gmina Żukowo, Gmina Kępice, Gmina Sierakowice, Gmina Miasta Ustka Gmina Kobylnica, Gmina Czarna Dąbrówka, Gmina Karsin, Gmina Czersk, Gmina Rzeczenica, Gmina Czarne, Gmina Kościerzyna. Przedmiotem zamówienia jest dostawa nowych, identycznych 93 sztuk łodzi żaglowych wraz z wyposażeniem służących powszechnemu nauczaniu żeglarstwa, podnoszeniu kwalifikacji żeglarskich, udziałowi w regatach oraz rekreacji dzieci i młodzieży zwanych dalej „łodziami". W dniu 11 sierpnia 2020 r. nastąpiło otwarcie złożonych w postępowaniu ofert. Wpłynęły trzy oferty. W dniu 20 października 2020 r. Zamawiający ogłosił wybór najkorzystniejszej oferty. Decyzję swoją podjął na podstawie jednego wyznacznika - ceny, która w praktyce stanowiła nie 60% a 100% wyznacznika wskazanego w SIW Z gdyż wskazany 40% współczynnik dotyczący okresu gwarancyjnego, który w dzisiejszych standardach rynku jachtowego najczęściej wynosi 60 miesięcy, a wartość ta to maksymalna oceniana wartość w SIWZ. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w związku z rozdziałem 4 ust. 1 pkt 1 SIW Z (zaniechanie wykluczenia wykonawcy Yachtsport, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Wykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania należycie wszystkich dostaw poprzez brak załączenia dowodu w postaci referencji i jednocześnie nieudowodnienie uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze na podstawie której Wykonawca nie był wstanie uzyskać dokumentów wystawionych przez podmiot na rzecz którego dostawy były wykonywane) wskazał, że zamawiający (…) w piśmie z dnia 29 września 2020 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawionych referencji do wykazu dostaw (załącznik nr 7). W odpowiedzi z dnia 6 października 2020 r. Wykonawca poza uzupełnieniem brakujących referencji wskazał, iż pomimo wielu próśb nie uzyskał ostatecznie referencji od klienta R. S., A. S. oraz P. d. V. jednocześnie nie przedkładając jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego uzasadnioną przyczynę o obiektywnym charakterze na podstawie której Wykonawca nie był w stanie uzyskać dokumentów wystawionych przez podmiot na rzecz którego dostawy były wykonywane. Wykonawca nie wykazał, że podjął jakiekolwiek działania w celu uzyskania referencji, a to przesądza o niespełnieniu przez niego warunku określonego w treści SIWZ. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp zwrócił uwagę na aspekty związane z parametrami technicznymi jachtu wybranej oferty, które w wielu przypadkach (zdaniem Odwołującego) są niezgodne z warunkami określonymi w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) o którym mowa w załączniku nr 6 do SIW Z w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę łodzi żaglowych wraz z wyposażeniem. Przede wszystkim wskazane uchybienia w dokumentacji stanowią naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP z powodu niezgodności oferty wykonawcy Yachtsport, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIW Z] w zakresie poszczególnych parametrów przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał na tabelę w której ujął zarzuty oraz zastrzeżenia ponad te, które wskazał w punkcie 3 i uzasadnienie dla wskazanych niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Powyższe w zakresie zarzutu z punktu 3 odwołania (ponad wskazane w punkcie 3 odwołania) przedstawia się następująco: Punkt I Założenia konstrukcyjne: 3.1.1. poz. 4: Zastrzeżenia: Projekt zawiera wstawki wzmacniające, obok blachy A1 o nieokreślonym gatunku/rodzaju, zamiennie, z nieokreślonym gatunkiem/rodzajem sklejki. Uzasadnienie wykazanej niezgodności z treścią SIW Z: Wprowadzenie sklejki osłabia konstrukcję łodzi w zakresie: 1) wprowadzania do wykonania kadłuba i pokładu materiałów o odmiennych właściwościach wytrzymałościowych; 2) obniżania trwałości produktu [zachodzące procesy gnilne w środowisku wilgotnym); 3) istnieje niebezpieczeństwo wystąpienia zjawiska osmozy 3.1.2.poz. 5: Zastrzeżenia: Brak potwierdzenia, w opisie i na rysunkach, zastosowania profilu na maszt i bom ze stopów aluminiowych anodyzowanych Uzasadnienie wykazanej niezgodności z treścią SIW Z: Aluminium i stopy aluminium podczas eksploatacji w warunkach morskich korodują wskutek zachodzących procesów: korozji galwanicznej i wżerowej, osłabiających ich wytrzymałość mechaniczną i estetykę powierzchni. Stąd, powierzchnie urządzeń wykonanych z aluminium i jego stopów narażonych na korodowanie, dla podwyższenia twardości powierzchni, uodpornienia na uszkodzenia mechaniczne, wyeliminowanie korozji, podniesienie walorów estetycznych i zapobieżenie systematycznie postępującej degradacji, poddaje się anodyzacji, tj. elektrolitycznemu wytwarzaniu na powierzchni aluminium (lub jego stopów) warstwy tlenku glinu (Al2O3 ). Obniżenie wytrzymałości mechanicznej masztu, bomu ma bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo żeglowania. Złamanie, zgięcie masztu wskutek korozji nie może stanowić zagrożenia podczas nauki żeglowania na łodzi dedykowanej załogom uczniowskim. 3.1.3.poz. 6: Zastrzeżenia: Stal poza stalą nierdzewną odporną na korozję w wodzie morskiej nie spełnia wymogów zamawiającego. Uzasadnienie wykazanej niezgodności z treścią SIW Z: Stal, z wyjątkiem stali odpornej na korozję w wodzie morskiej (rzadko się stosuje na miecze z uwagi na koszt), aby zabezpieczyć przed korodowaniem, powinna być pokryta powłoką metaliczną odporną na korozję, np. przez cynkowanie na gorąco lub galwanicznie, lub pokryta odpowiednio trwałymi powłokami malarskimi. Takie zabezpieczenie elementu przed korodowaniem zachowuje jego wytrzymałość mechaniczną, wydłuża okres trwałości, poprawia estetykę i ma bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo żeglowania. Złamanie, pęknięcie, wygięcie płetwy mieczowej pozbawia jacht zdolności manewrowej i uniemożliwia podczas wywrotki postawienie jachtu, co ma szczególne znaczenie w procesie nauczania żeglarstwa i podnoszenia kwalifikacji żeglarskich młodzieży szkolnej. Płetwa sterowa oraz rumpel i przedłużacz nie są anodyzowane i podlegają korozji w wodzie morskiej jak ww. rozdz. 1 pkt. 5. Obniżenie wytrzymałości mechanicznej urządzenia sterowego - jarzma, ma bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo żeglowania. Złamanie, zgięcie jarzma, rumpla czy przedłużacza wskutek korozji nie może stanowić zagrożenia bezpieczeństwa podczas nauki żeglowania na łodzi dedykowanej załogom - dzieciom i młodzieży. 3.1.4. poz. 9: Zastrzeżenia: Brak blokady płetwy mieczowej Uzasadnienie wykazanej niezgodności z treścią SIW Z:Brak blokady płetwy mieczowej zagraża bezpieczeństwu żeglującego jachtu i zdrowiu oraz życiu załogi. Podczas żeglowania, nagłe, nieplanowane wpłynięcie na przeszkodę podwodną powoduje gwałtowne, niekontrolowane podniesienie się płetwy mieczowej co zagraża zdrowiu i życiu znajdującej się w kokpicie uczącej się żeglować, uczestniczącej w regatach czy rekreacyjnie spędzającej czas załodze. Brak blokady płetwy mieczowej, szczególnie niebezpieczny jest podczas wywrotki jachtu. Pozycja kadłuba jachtu, przechylonego o więcej niż 90 stop. powoduje gwałtowne wsunięcie się płetwy mieczowej do skrzyni mieczowej. Załoga traci skuteczną możliwość postawienia łodzi, stając na mieczu przez utworzenie momentu prostującego. Próby wyciągnięcia miecza na rozkołysanym, pochylonym jachcie stwarza poważne niebezpieczeństwo urazu kończyn dolnych i rąk prowadzących nawet do kalectwa. W obecnych standardach produkcji jachtów unika się stosowania stali jako materiału do płetw steru i miecza. 3.1.5.poz. 11: „Łódź musi być zaprojektowana i zbudowana tak, aby wytrzymywała warunki eksploatacji pod względem stateczności, pływalności oraz innych obowiązujących wymagań dla kategorii projektowej C", tymczasem w dokumentacji wskazano, iż oferowany jacht został zaprojektowany jako jednostka turystyczna spełniająca kryteria kategorii projektowej D lub C. 3.1.6.poz. 15: Zastrzeżenia: Brak wzmocnienia pawęży do zamontowania pantografu. Uzasadnienie wykazanej niezgodności z treścią SIW Z: Brak wzmocnienia pawęży do zamontowania pantografu stwarza zagrożenie awarią pawęży podczas manewrowania jachtem na silniku. Nauka manewrowania jachtem na silniku przez początkujących żeglarzy- młodzież szkolną, może powodować różne sytuacje, np. niekontrolowane wpłynięcie na „płytką wodę" na biegu wstecznym. Taki manewr może zniszczyć silnik (śrubę), wyłamać pawęż i spowodować niebezpieczne częściowe zatopienie jachtu, co jest szczególnie groźne podczas zajęć z dziećmi i młodzieżą. 3.1.7.poz. 16: „Kolor kadłuba i pokładu - biały", tymczasem brak opisu i potwierdzenia koloru w dokumentacji. 3.1.8.poz. 17: Zastrzeżenia: Brak pasów balastowych Uzasadnienie wykazanej niezgodności z treścią SIW Z: Podstawowym elementem edukacji żeglarskiej na jachcie żaglowym, mieczowym, odkrytopokładowym, gwarantującym bezpieczną żeglugę, jest wypracowanie umiejętności balastowania, tj. równoważenia pochylenia jachtu podczas postoju (sprawność w poruszaniu się po jachcie) i żeglugi. Osiągnięcie stopnia sprawnego i poprawnego balastowania w formie nawyku, wymaga podczas treningu wiele wysiłku ze strony załoganta i instruktora. Założeniem projektu jest umożliwienie załogantom - dzieciom i młodzieży, naukę technik aktywnego balastowania czyli wykorzystania podczas równoważenia jachtu pasów balastowych i w wyższej technice, trapezów. Brak pasów balastowych na zaprojektowanym jachcie jest poważnym błędem konstruktorskim, naruszającym zasady bezpieczeństwa. Stwarza zagrożenie dla zdrowia i życia załogi. Ich brak, jak i możliwości zaprezentowania balastowania na trapezie nie pozwala na rozwinięcie w pełni procesu dydaktycznego z zakresu aktywnych technik balastowania. 3.1.9.poz. 18: Zastrzeżenia: Przedstawiona dokumentacja nie uwzględnia możliwości rozwoju klasy. Uzasadnienie wykazanej niezgodności z treścią SIWZ: W przedstawionym opisie i projektowej dokumentacji technicznej i konstrukcyjno- technicznej, nie przedstawiono kierunku rozwoju klasy, tak istotnego dla podnoszenie umiejętności i kwalifikacji uczącej się żeglarstwa i już żeglujących dzieci i młodzieży. Ograniczono się, zgodnie z założeniami Zamawiającego, do montażu opcjonalnego genakera z wymaganym osprzętem, pomijając w opisie i dokumentacji rysunkowej określenie miejsc montażu dodatkowych żagli, osprzętu, wytyku. Nie zostały też przedstawione (wymienione) i opisane możliwości aktywnych technik balastowania, które też stanowią o kierunku rozwoju klasy. Brak jakiejkolwiek informacji i dokumentacji odnośnie spodziewanych prędkości, pływania w ślizgu i półślizgu, wykresów prędkości w stosunku do wiatru itp., potwierdza tezę, że zaproponowany projekt jachtu, jest niestarannie zaadaptowanym projektem jachtu rekreacyjno-turystycznego, który ma uczestniczyć w ważnym procesie dydaktycznym, tj. powszechnym nauczaniu żeglarstwa, podnoszeniu kwalifikacji żeglarskich, udziałowi w regatach oraz rekreacji dzieci i młodzieży. 3.1.10. poz. 19: Zastrzeżenia: Brak możliwości montażu siedziska dla osoby niepełnosprawnej Uzasadnienie wykazanej niezgodności z treścią SIW Z: Przedstawiony w ofercie zaprojektowany jacht, powinien również umożliwić żeglowanie, w tym naukę żeglowania, osobom z niepełnosprawnościami ruchowymi. Z uwagi na stopień niepełnosprawności, osoby takie powinny mieć na jachcie dedykowane miejsce do zamontowania siedziska stabilizującego ich pozycję i postawę, gwarantującego bezpieczeństwo zdrowia i życia dla niepełnosprawnego żeglarza jak i pozostałej załogi oraz uczestnictwo w procesie dydaktycznym. ü Pkt II Bezpieczeństwo 3.1.11. poz. 1 lit. a: Zastrzeżenia: a) Przedmiotem zamówienia jest dostawa nowych, identycznych 93 szt. łodzi żaglowych wraz z wyposażeniem służących powszechnemu nauczaniu żeglarstwa, podnoszeniu kwalifikacji żeglarskich, udziałowi w regatach oraz rekreacji dzieci i młodzieży. Łódź musi być zaprojektowana tak, aby wytrzymała warunki eksploatacji pod względem stateczności, pływalności oraz innych obowiązujących wymagań dla kategorii projektowej C. Uzasadnienie wykazanej niezgodności z treścią SIW Z: Przedstawiony w ofercie zaprojektowany jacht, nie spełnia założeń Zamawiającego. Łódź przeznaczona do powszechnego nauczania żeglarstwa, podnoszenia kwalifikacji żeglarskich, udziału w regatach oraz rekreacji dzieci i młodzieży została zaprojektowana lub zaadaptowano niestarannie projekt jachtu do uprawiania rekreacji i turystyki bez określenia beneficjenta (dzieci i młodzieży). Dokumentuje to brak troski w zaprezentowanych rozwiązaniach konstrukcyjnych o realizację procesów dydaktycznych w powszechnym nauczaniu żeglarstwa, podnoszeniu kwalifikacji żeglarskich, udziałowi w regatach oraz rekreacji z udziałem dzieci i młodzieży. jacht Oferenta zaprojektowany jest jako jednostka spełniająca kategorię projektową D lub opcjonalnie C, gdzie SIWZ zdecydowanie wskazuje kategorię projektową C. 3.1.15.poz. 1 lit. d: Zastrzeżenia: Brak dokumentacji istotnego elementu konstrukcyjnego - skrzyni mieczowej i miecza. Uzasadnienie wykazanej niezgodności z treścią SIW Z: Skrzynia mieczowa i współpracujący z nią miecz jest newralgicznym elementem konstrukcyjnym każdego jachtu mieczowego. Decyduje o wytrzymałości, sztywności łodzi, jej walorach nautycznych i bezpieczeństwie żeglowania. Pominięcie tego fragmentu dokumentacji jest bardzo poważnym uchybieniem, uniemożliwiającym wydanie opinii o projekcie jachtu. 3.1.16.poz.1 lit. h: Zastrzeżenia: Dokumentacja niekompletna. Brak określenia lokalizacji, bloków zwrotnych i knag brasów, knag blokujących fał i kontrafał wytyku, fał i kontrafał miecza. Uzasadnienie wykazanej niezgodności z treścią SIW Z: Brak dokumentacji uniemożliwia planowanie rozwoju klasy, które jest jednym z wymagań Zamawiającego ujętym w SIWZ. 3.1.17.poz. 1 lit. k: Zastrzeżenia: Brak planu urządzenia mieczowego. Uzasadnienie wykazanej niezgodności z treścią SIW Z:Brak dokumentacji - planu urządzenia mieczowego i skrzynki mieczowej (brak spełnienia wymogu SIW Z), uniemożliwia wydanie opinii o konstrukcji, wytrzymałości mechanicznej, skuteczności działania i bezpieczeństwie funkcjonowania urządzenia, mającego istotne znaczenie w procesie dydaktycznym nauczania żeglarstwa dzieci i młodzieży. 3.1.21.poz. 3 lit. a Zastrzeżenia: Brak deklaracji. Uzasadnienie wykazanej niezgodności z treścią SIWZ: Oferent nie przedstawił deklaracji lub wzoru. 3.1.22.poz. 3 lit. b „Łódź musi spełniać wymogi wynikające z aktualnie obowiązującej Dyrektywy UE, a w szczególności posiadać: oznakowanie nadane przez producenta tj. numer identyfikacyjny CIN - Craft Identification Number", tymczasem nie wskazano miejsca na kadłubie, 3.1.23. poz. 3 lit. c „Łódź musi spełniać wymogi wynikające z aktualnie obowiązującej Dyrektywy UE, a w szczególności posiadać: trwale przymocowaną tabliczkę znamionową", tymczasem nie wskazano miejsca na kadłubie, 3.1.24.poz. 3 lit. d Zastrzeżenia: Brak instrukcji. Uzasadnienie wykazanej niezgodności z treścią SIW Z: Każdy typ łodzi, z uwagi na swoją wieloraką odmienność, wymaga przewodnika w formie instrukcji, określającej zasady jej transportowania, składowania/zimowania, utrzymania w sprawności technicznej, warunków eksploatacji, przeznaczenia i wyposażenia. Przestrzeganie, przez korzystających, instrukcji jednostki warunkuje utrzymanie gwarancji, ważnego atrybutu dla właściciela lub armatora jednostki, kształtującego wydatki na utrzymanie jachtu. 3.1.25.poz. 5: Zastrzeżenia: Brak systemu. Uzasadnienie wykazanej niezgodności z treścią SIW Z: Z braku opisu i dokumentacji rysunkowej, nie ma możliwości zaopiniowania skuteczności i bezpieczeństwa wykonywanych czynności, szczególnie istotnych podczas nauczania technik aktywnego balastowania dzieci i młodzieży. 3.1.26. poz. 7: Zastrzeżenia: Brak opisu i dokumentacji. Uzasadnienie wykazanej niezgodności z treścią SIW Z:Bardzo ważnym elementem nauki żeglowania na poziomie powszechnym, jest opanowanie techniki stawiania jachtu po wywrotce. Do tego zagadnienia, w procesie nauczania żeglarstwa początkowego, jak i podnoszenia kwalifikacji przez cały czas trwania kariery żeglarskiej, przywiązuje się dużą wagę do trenowania wywrotek na różnych akwenach i warunkach pogodowych. Kierując się bezpieczeństwem zdrowia i życia załogi, jacht do nauki żeglowania, zgodnie z wymogami Zamawiającego, powinien być zabezpieczony przed przegłębieniem się masztu poniżej linii wodnej. Stąd, stosuje się różne techniki mające zapobiec przechyleniu się jachtu o więcej niż 90 stopni od pionu, np. wypełnianie masztu materiałem wypornościowym lub zamontowanie na topie masztu zbiornika wypornościowego. Ułatwia to postawienie jachtu, a dodatkowo po wykonaniu dużego obrotu jachtu względem osi podłużnej (wykonanie tzw. „grzybka”) zapobiega wbiciu się masztu w dno akwenu płytszego niż jego długość i wykluczeniu awarii złamania, pęknięcia. Pkt IV Funkcjonalność 3.1.21. poz. 4: Zastrzeżenia: Brak wózka. Uzasadnienie wykazanej niezgodności z treścią SIW Z: Wózek do slipowania jachtu, jest istotnym elementem uzupełniającym jachtu wskazanym przez Zamawiającego. Stąd ważna jest jego konstrukcja i określenie warunków eksploatacji. Służy do wodowania jachtu i wyciągania z wody w bezpieczny sposób dla jachtu i załogi. Wózek pozwala bezawaryjnie, bez uszkodzeń, transportować łódź w wodzie i na lądzie. Wyposażony w wyprofilowane do kształtu jachtu łoża, poza sezonem żeglarskim umożliwia składowanie jachtu bez skutków odkształcenia kadłuba. Podczas nauki żeglowania, pełni istotną rolę dydaktyczną, integrując załogę w pracach zespołowych, koniecznych do wykonania przed podjęciem Odwołujący w reasumpcji argumentacji uzasadnienia podkreślił, że dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP, są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP, jest cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Zamawiający w SIW Z w rozdziale 3 wskazał, iż w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest złożyć dokumentację techniczną projektową i konstrukcyjno-techniczną umożliwiającą właściwe zrozumienie projektu, budowy, działania i oceny zgodności. W rozdziale 4 SIW Z ponadto wskazano, iż przedłożona przez Wykonawcę dokumentacja techniczna łodzi żaglowej musi umożliwić Zamawiającemu potwierdzenie spełnienia wszystkich parametrów i wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. A zatem parametrów wskazanych w załączniku nr 6 do SIW Z czego Wykonawca Yachtsport spółka z o.o. nie spełnił, co sprawia, że jego oferta zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako taka powinna być przez Zamawiającego odrzucona. W konkluzji stwierdził, że wskazane naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, stanowią naruszenia mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający(pismo z dnia 20.11.2020 r.) wniósł o jego oddalenie w całości oraz przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: a.załącznik I do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/53/UE z dnia 20 listopada 2013 roku w sprawie rekreacyjnych jednostek pływających i skuterów wodnych i uchylającej dyrektywę 94/25/W E - na potwierdzenie okoliczności podanych w pkt 3.1.16 – 3.1.18. uzasadnienia Odpowiedzi na odwołanie, b.załącznik IV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/53/UE z dnia 20 listopada 2013 roku w sprawie rekreacyjnych jednostek pływających i skuterów wodnych i uchylającej dyrektywę 94/25/W E, na potwierdzenie okoliczności podanych w pkt 3.1.15 Odpowiedzi na odwołanie. Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocników przedstawione na rozprawie. W uzasadnieniu stanowiska stwierdzając niezasadność zarzutów wskazał na następujące okoliczności: 1.Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z rozdziałem 4 ust. 1 pkt 1 SIW Z - zaniechanie wykluczenia wykonawcy Yachtsport sp. z o.o. w sytuacji gdy ten nie potwierdził spełnienia warunków udziału w zakresie wykonania należycie wszystkich dostaw - brak załączenia dowodu w postaci referencji i nieudowodnienie uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze na podstawie której wykonawca nie był w stanie uzyskać dokumentów wystawionych przez podmiot na rzecz którego dostawy były wykonywane. Wskazał na ust. 1 pkt 1 lit. a rozdziału 3 SIW Z pt. Warunki udziału w postępowaniui podstawy wykluczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w którym określił, że: „Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że wyprodukował lub dokonał dostawy, o której mowa w art. 605 Kodeksu cywilnego, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 50 szt. łodzi laminatowych o długości kadłuba minimum 4 mb (żaglowych lub motorowych), w tym co najmniej 25 szt. łodzi żaglowych. (…) Dalej podał, że (…) w ust. 2 pkt 1 rozdziału 4 SIW Z pt. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu należy przedstawić: wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ilości wyprodukowanych lub dokonanych dostaw łodzi laminatowych o długości kadłuba minimum 4 mb (żaglowych lub motorowych), w tym ilości łodzi żaglowych, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Wykaz dostaw należy złożyć, zgodnie z treścią zał. nr 7 do SIWZ. W dniu 02.09.2020r. na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę Yachtsport sp. z o.o., którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, aktualnych na dzień złożenia. Termin na złożenie dokumentów został wyznaczony na dzień 15.09.2020r. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego złożył w terminach 13 i 15.09.2020r. następujące dokumenty: wykaz dostaw, referencje, potwierdzenia dostawy wewnątrzwspólnotowej towarów, międzynarodowe listy przewozowe, oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji – dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności, oświadczenie wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, informację z KRK dla Pani E. C., informację z KRS, dokumentację techniczną projektową i konstrukcyjno- techniczną, tłumaczenia referencji na język polski. Wykaz dostaw złożony przez Wykonawcę zawierał 23 pozycje. Liczba łodzi żaglowych, których dostawy Wykonawca dokonał wynosiła ogółem 65 sztuk. Po weryfikacji złożonej dokumentacji Zamawiający stwierdził, że tylko do dwóch pozycji wykazu dostaw, tj. poz. 17 i poz. 19, złożono prawidłowe dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw. Dokumenty odnoszące się do pozostałych pozycji wymagały wyjaśnień lub uzupełnień. W dniu 29.09.2020r. Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw dla następujących pozycji wykazu dostaw: 1, 2, 3, 11, 12, 20, 21 i 22 (Wykonawca wskazał dla tych pozycji daty realizacji dostaw nieadekwatne do wymogów Zamawiającego). Jednocześnie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku w zakresie dostaw 50 sztuk łodzi dla następujących pozycji: 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 18, 22 (Wykonawca dla tych pozycji nie przedstawił dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostawy). W dniu 06.10.2020r. Wykonawca przedstawił wyjaśnienia dotyczące poz. 1, 2, 3, 11, 12, 20, 21 i 22 wykazu dostaw, a w dniach 06 i 08.10.2020r. dokonał uzupełnienia dokumentów poprzez złożenie nowego wykazu dostaw (zał. nr 7 do SIW Z) wraz z referencjami. Przedstawione wyjaśnienia w zakresie dat realizacji dostaw zostały ocenione przez Zamawiającego za wiarygodne i wystarczające. Wykonawca wyjaśnił bowiem, że prawidłowe w powyższym zakresie są terminy wskazane przez niego w wykazie dostaw, a terminy wskazane w referencjach zawierają jedynie terminy, określone w latach, w których trwała współpraca Wykonawcy z danym kontrahentem. Złożony nowy wykaz dostaw zawierał 18 pozycji, liczba łodzi żaglowych, których dostawy dokonał Wykonawca wynosiła ogółem 61 sztuk. Dokonana przez Zamawiającego ocena nowego wykazu dostaw i złożonych wraz z nim referencji potwierdziła prawidłowe wykonanie dostaw na 57 sztuk łodzi żaglowych. Tym samym Zamawiający uznał, że Wykonawca potwierdził spełnienie warunku w zakresie dostawy co najmniej 50 sztuk łodzi”. Naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z rozdziałem 4 ust. 2 pkt 2 SIW Z polegającego na nie spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - nieprzedłożenie wymaganej pełnej dokumentacji ujętej w rozdziale 4 ust. 2 pkt 2 ppkt. k) SIW Z w postaci planu urządzenia mieczowego. Stwierdził, że (…) Przedłożony przez Wykonawcę Yachtsport sp. z o.o. ry s unek „Wyposażenie pokładowe jachtu” zawiera niezbędne elementy i szczegóły urządzenia mieczowego. Uzupełnieniem rysunku są informacje zawarte w „Opisie technicznym” w części „Balast i płetwa mieczowa”. Zamawiający nie wymagał przedstawienia osobnego dokumentu (rysunku), jeśli plan urządzenia mieczowego zawarty jest w innych rysunkach technicznych i na ich podstawie możliwe jest zrozumienie idei jego budowy i działania”. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Yachtsport sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIW Z) w zakresie poszczególnych parametrów przedmiotu zamówienia. W zakresie tego zarzutu wskazał na następujące okoliczności: (…) W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów odwołania zawartych w pkt II ppkt 3, Zamawiający wyjaśnia, iż zobowiązał Wykonawców do złożenia dokumentacji technicznej, która potwierdzałaby wymagane parametry techniczne łodzi i umożliwiała zrozumienie projektu, budowy i działania łodzi. Zamawiający brał pod uwagę również sytuację, w której w niniejszym postępowaniu może zostać złożona oferta łodzi zaprojektowanej specjalnie pod potrzeby tego konkretnego zamówienia, stąd dość szeroko opisane w OPZ „Założenia konstrukcyjne”. Oferta złożona przez Yachtsport spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością dotyczy jednakże wprowadzonej do obrotu w 2012 roku łodzi Mariner 19, z której korzysta szereg klubów żeglarskich zajmujących się szkoleniem dzieci i młodzieży, zarówno w Polsce jak i w innych krajach Unii Europejskiej. Tym samym wszelkie parametry i cechy tej łodzi są ogólnie znane i możliwe do weryfikacji, nawet jeśli Zamawiający nie wymagał przedstawienia w danym zakresie opisów i rysunków technicznych. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy Yachtsport spółki z ograniczoną odpowiedzialnością komplet wymaganych w rozdz. 4 ust. 2 pkt. 2) SIW Z dokumentów i na ich podstawie, posiłkując się wiedzą ekspercką w zakresie projektowania i wytwarzania łodzi uznał, że oferta wybranego Wykonawcy spełnia wymagania SIW Z”. W dalszej części odniósł się do poszczególnych parametrów wskazanych w odwołaniu: a)załącznik nr 6 do SIWZ: pkt I założenia konstrukcyjne 3.1.1. poz. 4: Wymaganiem Zamawiającego było zastosowanie w konstrukcji kadłuba laminatu poliestrowo-szklanego, tymczasem w dokumentacji projektowej wskazano, że wstawki wzmacniające będą wykonane ze sklejki”; Z przedstawionej przez Wykonawcę Yachtsport sp. z o.o. dokumentacji, w tym z informacji zawartych w „Opisie technicznym” w części „Konstrukcja kadłuba” wynika, że kadłub jachtu MARINER 19 jest konstrukcji z laminatu poliestrowo-szklanego. Wstawki wykonane ze sklejki znajdujące się w tej łodzi są rozwiązaniem typowym w wielu podobnych konstrukcjach jachtów i łodzi wykonywanych z laminatu. Sklejka jest materiałem przekładkowym tak jak np. pianka PCV (np. HEREX), która też jest zastosowana w konstrukcji pokładu tej łodzi. Sklejka jest powszechnie stosowana jako wzmocnienie, zwłaszcza pod elementami silnie obciążonymi takimi jak knagi, kabestany, szyny szotów foka, itp. Ponadto Zamawiający postawił warunek, by konstrukcja kadłuba była wykonana „z zastosowaniem laminatu poliestrowoszklanego”, co nie wyklucza zastosowania materiałów przekładkowych, np. ze sklejki. poz. 5: „Maszt i bom muszą być wykonane z profili ze stopów aluminiowych anodyzowanych” – tymczasem w opisie i na rysunkach brak potwierdzenia zastosowania profilu na maszt i bom ze stopów aluminiowych anodyzowanych”; W przedstawionej przez Yachtsport dokumentacji, w tym na rysunku „Plan omasztowania i olinowania” podane są parametry wytrzymałościowe profili masztu i bomu oraz wymienieni dostawcy tych profili tj. firmy: Selden, Z-Spar, Mast, których produkty zostaną zastosowane w wyposażeniu oferowanego jachtu. Wszystkie te firmy dostarczają profile aluminiowe anodyzowane, zatem dodatkowe umieszczanie informacji o sposobie zabezpieczenia powierzchni profilu jest zbyteczne. Aktualnie maszty i bomy wykonane z profili ze stopów aluminiowych anodyzowanych są rozwiązaniem standardowym i powszechnie stosowanym. 3.1.3. poz. 6: „Takielunek stały, okucia i drobny osprzęt musi być wykonany z materiałów odpornych na korozję w wodzie morskiej”, tymczasem w opisie i na rysunkach nie podano rodzaju stali i sposobu zabezpieczenia przed korozją w wodzie morskiej”; W przedstawionej przez Wykonawcę Yachtsport sp. z o.o. dokumentacji, w tym na rysunku „Plan omasztowania i olinowania” podane są parametry wytrzymałościowe lin olinowania stałego oraz informacja, że są one wykonane ze stali nierdzewnej o konstrukcji 1x19. Zamawiający nie wymagał podania parametrów stali, a zapis że liny są wykonane ze stali nierdzewnej (a więc odpornej na korozję) jest wystarczający do spełnienia założeń. W uzupełnieniu należy dodać, że obecnie na rynku nie spotyka się końcówek do lin z materiału innego niż tzw. „stal nierdzewna”. Oferta na takielunek stały objęta jest 60 miesięczną gwarancją co w praktyce oznacza konieczność zastosowania materiałów odpornych na korozję w wodzie morskiej. Ponadto informacje takie jak sposób zabezpieczenia przed korozją producent jest zobowiązany zamieścić w Instrukcji obsługi łodzi. 3.1.4. poz. 9: „Miecz musi być wykonany jako płetwa obrotowa z możliwością blokowania podczas żeglugi”, tymczasem w opisie i na załączonych rysunkach nie przedstawiono sposobu blokowania płetwy mieczowej. Brak dokumentacji konstrukcyjnej”; Z przedstawionej przez Wykonawcę Yachtsport sp. z o.o. dokumentacji, w tym informacji zawartych w „Opisie technicznym” oraz na rysunku „Wyposażenie pokładowe jachtu”, wynika, że na łodzi MARINER 19 miecz jest wykonany jako płetwa obrotowa. Zamawiający nie wymagał przedstawienia dokumentacji konstrukcyjnej sposobu blokowania miecza. Przedstawiona dokumentacja w tabeli zawierającej obliczenia masowe w „Planie laminowania pokładu" zawiera informację o „płetwie mieczowej z mechanizmem do podnoszenia”. 3.1.5. poz. 11: „Łódź musi być zaprojektowana i zbudowana tak, aby wytrzymywała warunki eksploatacji pod względem stateczności, pływalności oraz innych obowiązujących wymagań dla kategorii projektowej C”, tymczasem w dokumentacji wskazano, iż oferowany jacht został zaprojektowany jako jednostka turystyczna spełniająca kryteria kategorii projektowej D lub C”; W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że w ramach tego zarzutu Odwołujący wskazał na pozycję 11 Założeń konstrukcyjnych, ale przywołał treść pozycji 12 Założeń konstrukcyjnych, co czyni zarzut nieprawidłowym. Niezależnie od powyższego Zamawiający wyjaśnia, że przedstawiona przez Wykonawcę Yachtsport sp. z o.o. dokumentacja, jest zgodna z wymaganiami jakie nakłada na producenta łodzi Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/53/UE z dnia 20 listopada 2013 roku w sprawie rekreacyjnych jednostek pływających i skuterów wodnych i uchylająca dyrektywę 94/25/W E, zwana dalej „Dyrektywą RCD”, która określa wymagania w zakresie projektowania i wytwarzania rekreacyjnych jednostek pływających oraz zasady ich swobodnego przepływu w Unii Europejskiej. Jak wynika z dokumentacji projektant łodzi MARINER 19 przewiduje wykonanie jej w dwóch wersjach: zgodnie z wymaganiami dla kategorii C lub kategorii D. Zgodnie z warunkami postawionymi przez Zamawiającego Wykonawca Yachtsport sp. z o.o. jest zobowiązany do dostarczenia nowych łodzi wykonanych w wersji spełniającej wymagania dla kategorii C, co znajdzie swoje potwierdzenie w deklaracji zgodności UE, w której musi znaleźć się m.in. informacja o kategorii projektowej dostarczonej łodzi (przewiduje to obowiązujący na terenie Unii Europejskiej wzór deklaracji). 3.1.6. poz. 15: „Konstrukcyjne wzmocnienie pawęży do zamontowania uchwytu (pantografu) silnika zaburtowego o mocy do 4 KM (2,92 kW)”, tymczasem treść oferty nie uwzględnia wzmocnienia pawęży do zamontowania pantografu”; Zapis zawarty w pozycji 15 Założeń konstrukcyjnych nakłada na wykonawcę konieczność wzmocnienia pawęży do zamontowania uchwytu pod silnik zaburtowy. Zamawiający nie wymagał dostarczenia dokumentacji rysunkowej w tym przypadku. Potwierdzeniem wykonania wzmocnienia będzie między innymi Certyfikat badania typu moduł B, gdzie będzie przywołana dokumentacja konstrukcyjna. 3.1.7. poz. 16: „Kolor kadłuba i pokładu – biały”, tymczasem brak opisu i potwierdzenia koloru w dokumentacji”; Takie wymagania Zamawiającego jak kolor kadłuba i pokładu nie są umieszczane w dokumentacji technicznej. Niektóre własności łodzi jak np. kolor wynikają bezpośrednio z opisu przedmiotu zamówienia będącego załącznikiem do umowy. Do weryfikacji tego wymagania nie jest więc potrzebna dokumentacja techniczna. 3.1.8. poz. 17: „Łódź musi umożliwiać trening technik aktywnego balastowania”, tymczasem w przedstawionym opisie i projektowej dokumentacji technicznej i konstrukcyjno-technicznej, nie przedstawiono wykorzystania podczas żeglowania możliwości technik aktywnego balastowania”; Pojęcie „technika aktywnego balastowania” nie jest określeniem technicznym, nie zostało zawarte również w przywoływanej przez Odwołującego Dyrektywie RCD ani normach z nią zharmonizowanych. W związku z tym Zamawiający nie wymagał, a nawet nie mógł wymagać dostarczenia dokumentacji konstrukcyjno-technicznej w tym przypadku. Zapis umieszczony w założeniach konstrukcyjnych dotyczył jedynie ogólnego wymagania możliwości aktywnego balastowania (ruchami ciała żeglarzy). Z przedstawionej dokumentacji technicznej wynika, że taki warunek jest jak najbardziej spełniony, łódź posiada duży kokpit i szerokie półpokłady pozwalające na wygodne balastowanie. 3.1.9. poz. 18: „Projekt łodzi musi uwzględniać rozwój klasy, od podstawowego poziomu wyposażenia do zamontowania genakera z wymaganym osprzętem”, tymczasem w załączonym opisie i projektowej dokumentacji technicznej i konstrukcyjno-technicznej nie przedstawiono kierunku rozwoju klasy”; W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że Odwołujący powołuje się na pozycję 17 założeń konstrukcyjnych, podczas gdy przywołuje pozycję 18 założeń konstrukcyjnych, powyższe czyni zarzut nieprawidłowym. Niezależnie od tego Zamawiający wskazuje, że zapis zawarty w punkcie 18 założeń konstrukcyjnych mówi o możliwości rozwoju klasy poprzez możliwość doposażenia łodzi w dodatkowy żagiel – genaker. Zapis ten nakłada więc na dostawcę łodzi obowiązek zainstalowania dodatkowego wyposażenia umożliwiającego montaż genakera, ale nie ustanawia wymagania dostarczenia dokumentacji rysunkowej w tym zakresie. W przedstawionej dokumentacji technicznej, a dokładnie w części "Opis techniczny jachtu Mariner 19 Open" zawarto informację, że istnieje możliwość zainstalowania genakera w opcji wyposażenia jachtu. Oznacza to, że konstrukcja jachtu dopuszcza możliwość późniejszego zainstalowania dodatkowego żagla wraz z wymaganym osprzętem. Ponadto Zamawiający nie wymagał dostarczenia dokumentacji rysunkowej przedstawiającej „rozwój klasy”. 3.1.10. poz. 19: „Konstrukcja kadłuba musi umożliwiać montaż siedziska dla osoby z niepełnosprawnościami ruchowymi”, tymczasem w opisie i załączonej dokumentacji nie wykazano możliwości i miejsca, z koniecznymi wzmocnieniami, montażu siedziska dla osoby z niepełnosprawnościami ruchowymi”; Przedłożona dokumentacja techniczna pozwala stwierdzić, że konstrukcja kadłuba, w tym kształt półpokładu, na którym siedzi załoga jachtu umożliwia zamontowanie siedziska dla osób z niepełnosprawnością ruchową w dowolnym miejscu. Zamawiający nie wskazywał w którym miejscu łódź ma mieć możliwość zamontowania siedziska, a jedynie że konstrukcja łodzi musi to umożliwiać. Zamawiający nie wymagał dodatkowej dokumentacji w tym zakresie. b)załącznik nr 6 do SIWZ – pkt II Bezpieczeństwo 3.1.11. poz. 1 lit. a: „Łódź musi posiadać dokumentację projektową i konstrukcyjno – techniczną umożliwiającą właściwe odczytanie i zrozumienie projektu, budowy, działania i oceny zgodności. Minimalny zakres dokumentacji na podstawie której Zamawiający potwierdzi zgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia zawiera: opis techniczny łodzi”, tymczasem w ofercie wskazano, że jacht został zaprojektowany jako jednostka rekreacyjna i turystyczna spełniająca kryteria kategorii projektowej D lub C, co sprawia, że jest to niezgodne z wymaganiem Zamawiającego, którego przedmiotem zamówienia jest dostawa nowych identycznych 93 sztuk łodzi żaglowych wraz z wyposażeniem służących powszechnemu nauczaniu żeglarstwa, podnoszeniu kwalifikacji żeglarskich, udziałowi w regatach oraz rekreacji dzieci i młodzieży. Łódź musi być wykonana tak, aby wytrzymała warunki eksploatacji pod względem stateczności, pływalności oraz innych wymagań dla kategorii projektowej C, wskazanie przez Wykonawcę w ofercie, że oferowana przez niego dostawa spełnia kryteria kategorii D lub C, jest niezgodny ze względu na wymóg SIWZ wyłącznie kategorii projektowej C”; Zamawiający wymagał „dostarczenia opisu technicznego który pozwoli na właściwe odczytanie i zrozumienie projektu”. Dostarczona przez Wykonawcę Yachtsport spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością dokumentacja techniczna pozwala na właściwe zrozumienie projektu, budowy działania i oceny konstrukcji. Przedstawiony opis techniczny zawiera opis łodzi w opcji dla kategorii D i C w zależności od wyposażenia i zabalastowania. Taki zapis w opisie technicznym nie świadczy o tym, że Wykonawca nie dostarczy 93 sztuk identycznych nowych łodzi zgodnie z zapisami w Opisie Przedmiotu Zamówienia, tj. łodzi spełniających wymagania dla kategorii projektowej C. Zamawiający wymaga dostarczenia łodzi w wersji dla kategorii projektowej C, czego dowodem będzie deklaracja zgodności UE, w której zgodnie z obowiązującym na terenie Unii Europejskiej wzorem deklaracji musi znaleźć się m.in. informacja o kategorii projektowej dostarczonej łodzi. 3.1.12. poz. 1 lit. d: „przekrój podłużny kadłuba i przekroje poprzeczne w charakterystycznych miejscach”, tymczasem brak dokumentacji istotnego elementu konstrukcyjnego skrzyni mieczowej i miecza”; Dostarczone przez Wykonawcę przekroje poprzeczne są wystarczające dla właściwego odczytania i zrozumienia projektu łodzi. Zamawiający nie wymagał dostarczenia przekroju poprzecznego w miejscu skrzyni mieczowej i miecza, nie wskazywał również konkretnych miejsc przekroju poprzecznego czy przekroju wzdłużnego. 3.1.13. poz. 1 lit. h: „plan rozmieszczenia wyposażenia pokładowego”, tymczasem dokumentacji ofertowa jest niekompletna. Brak określenia lokalizacji punktów zaczepienia talii szotów grota, kipów, listew szotowych, bloków zwrotnych i knag brasów, knag blokujących fał i kontrafał wytyku, fał i kontrafał miecza”; Dostarczony przez Wykonawcę Yachtsport sp. z o.o. rysunek „Plan wyposażenia pokładowego jachtu Mariner 19 w wersji podstawowej” zawiera najważniejsze elementy wyposażenia pokładowego niezbędne do oceny i zrozumienia projektu oraz oceny funkcjonalności łodzi. Zamawiający nie wymagał szczegółowych rysunków konstrukcyjnotechnologicznych czy wykonawczych, w których byłyby podane wszystkie elementy wraz z ich wymiarami. Zamawiający wymagał dostarczenia ogólnego planu wyposażenia pokładowego. 3.1.14. poz. 1 lit. k: „plan urządzenia mieczowego”, tymczasem brak dokumentacji, tj. planu urządzenia mieczowego i skrzynki mieczowej”; Przedłożony przez Wykonawcę Yachtsport sp. z o.o. rysunek „Wyposażenie pokładowe jachtu” zawiera niezbędne elementy i szczegóły urządzenia mieczowego. Uzupełnieniem rysunku są informacje zawarte w „Opisie technicznym” w części „Balast i płetwa mieczowa”. Zamawiający nie wymagał przedstawienia osobnego dokumentu (rysunku), jeśli plan urządzenia mieczowego zawarty jest w innych rysunkach technicznych i na ich podstawie możliwe jest zrozumienie idei jego budowy i działania. 3.1.15. poz. 3 lit. a „Łódź musi spełniać wymogi wynikające z aktualnie obowiązującej Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/53/UE z dnia 20 listopada 2013 r. w sprawie rekreacyjnych jednostek pływających i skuterów wodnych, a w szczególności posiadać: deklarację zgodności UE”, tymczasem w ofercie nie przedstawiono takiego wzoru”; Zgodnie z zapisami Dyrektywy RCD każda rekreacyjna jednostka pływająca musi spełniać wymagania tej Dyrektywy oraz norm zharmonizowanych z nią. Potwierdzeniem spełnienia tych wymagań jest podpisana deklaracja zgodności UE. Wzór deklaracji zgodności został określony w załączniku IV do Dyrektywy RCD, został opublikowany w Dzienniku Urzędowym UE i jest identyczny we wszystkich krajach UE. Nie było więc potrzeby załączania jego wzoru w ofercie, nie było również takiego wymogu ze strony Zamawiającego. Odwołujący się, jako producent jednostek rekreacyjnych powinien mieć wiedzę na temat powyższych przepisów prawnych dotyczących deklaracji zgodności UE, gdyż sam powinien taki dokument wystawiać dla produkowanych przez siebie łodzi. 3.1.16. poz. 3 lit. b „Łódź musi spełniać wymogi wynikające z aktualnie obowiązującej Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/53/UE z dnia 20 listopada 2013 r. w sprawie rekreacyjnych jednostek pływających i skuterów wodnych, a w szczególności posiadać: oznakowanie nadane przez producenta tj. numer identyfikacyjny CIN – Craft Identification Number”, tymczasem nie wskazano miejsca na kadłubie”; Zarówno miejsce umieszczenia numeru CIN jak i jego konstrukcja są opisane w Dyrektywie RCD (załącznik I część A pkt 2.1.) jak i normie PN-EN ISO 10087 zharmonizowanej z Dyrektywą RCD. Zapisy te nakładają wprost na Wykonawcę obowiązek oznakowania łodzi numerem CIN, niezależnie od zapisów SIW Z. Wszelkie wymagania dotyczące znaku CIN określone są w normie PN-EN ISO 10087: 2007 Małe statki – Identyfikacja jednostki pływającej – systemy kodowania. Norma określa m.in. trwałość i usytuowanie numeru CIN. Z powyższych względów Zamawiający nie wymagał wskazania miejsca umieszczenia na kadłubie znaku CIN. 3.1.17. poz. 3 lit. c „Łódź musi spełniać wymogi wynikające z aktualnie obowiązującej Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/53/UE z dnia 20 listopada 2013 r. w sprawie rekreacyjnych jednostek pływających i skuterów wodnych, a w szczególności posiadać: trwale przymocowaną tabliczkę znamionową”, tymczasem nie wskazano miejsca na kadłubie”; Miejsce umieszczenia tabliczki oraz jej zawartość reguluje zapis w Dyrektywie RCD (załącznik I część A pkt 2.2.) oraz norma PN-EN ISO 14945:2006 Małe statki – Tabliczka producenta, zharmonizowana z Dyrektywą. Zarzut sformułowany w pkt. II. 3.1.17 jest nie tylko bezzasadny, ale świadczy o braku znajomości wymagań Dyrektywy RCD i norm zharmonizowanych z nią. Zapis Dyrektywy RCD nakłada wprost na dostawcę łodzi obowiązek umieszczenia tabliczki niezależnie od zapisów SIW Z. Tak więc Zamawiający nie wymagał wskazania miejsca umieszczenia na kadłubie tabliczki producenta. 3.1.18. poz. 3 lit. d „Łódź musi spełniać wymogi wynikające z aktualnie obowiązującej Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/53/UE z dnia 20 listopada 2013 r. w sprawie rekreacyjnych jednostek pływających i skuterów wodnych, a w szczególności posiadać: instrukcję obsługi jednostki” , tymczasem brak instrukcji w przedstawionej dokumentacji”; Wymagania odnośnie Instrukcji obsługi reguluje zapis w Dyrektywie RCD (załącznik I część A pkt 2.5.) oraz norma PNEN ISO 10240:2020-06 Małe statki – Instrukcja dla właściciela zharmonizowana z tą Dyrektywą. Producent jest zobowiązany do dostarczenia Instrukcji obsługi do każdej wprowadzonej do obrotu jednostki pływającej, w tym przypadku do każdej łodzi. Zamawiający nie stawiał wymagania dostarczenia Instrukcji obsługi wraz z ofertą. Zgodnie z projektem umowy Wykonawca ma obowiązek dostarczenia instrukcji obsługi do odbioru każdej łodzi. 3.1.19. poz. 5: „Zamontowany system balastowania musi zapewnić załodze podczas balastowania skuteczność i bezpieczeństwo wykonywanych czynności”, tymczasem brak opisu w dokumentacji rysunkowej, co uniemożliwia kontrole i stwierdzenie czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania stawiane w SIWZ”, W pkt. II Bezpieczeństwo poz. 5 zapisano wymaganie związane z systemem balastowania jakie musi spełnić dostawca łodzi. Zamawiający nie stawiał wymagania dostarczenia dokumentacji rysunkowej w tym przypadku. Zamawiający ocenił skuteczność balastowania na podstawie przedstawionej dokumentacji. 3.1.20. poz. 7: „Łódź powinna być zabezpieczona przed zagłębieniem masztu poniżej linii wodnej w razie wywrotki”, tymczasem brak opisu i dokumentacji rysunkowej”; Zamawiający nie wymagał dostarczenia dokumentacji rysunkowej takiego zabezpieczenia. c)załącznik nr 6 do SIWZ – pkt IV Funkcjonalność 3.1.21. poz. 4: „Wózek do slipowania z łożami o nośności przekraczającej masę łodzi i wózka, na kółkach pneumatycznych o średnicy min. 300 mm. Konstrukcja wózka slipowego zabezpieczona na działanie korozji spowodowanej woda morską”, tymczasem brak opisu i dokumentacji rysunkowej na temat wózka”; W pkt. IV Fukcjonalność poz. 4 opisano wymagania dla wózka do slipowania. Zamawiający nie wymagał dostarczenia dokumentacji rysunkowej wózka. Ponadto informacje takie jak sposób zabezpieczenia przed korozją producent jest zobowiązany zamieścić w Instrukcji obsługi wózka. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił (pismo z dnia 5.11.20 r.) wykonawca Yachtsport spółki z o.o. z Mysłowic (wykonawca Yachtsport) wnosząc o oddalenie odwołania. Dodatkowo w piśmie procesowym z dnia 22/11/2020, odpowiadając na zarzuty odwołania podniósł co do parametrów technicznych zbliżoną argumentację do argumentacji Zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący na posiedzeniu w dniu 23 listopada br, uwzględniając stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie wycofał zarzut z punktu 1 odwołania - naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp związany z wymaganym warunkiem udziału w tym postępowaniu określonym w rozdziale 4 ust. 1 pkt 1 specyfikacji. Odnośnie podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów z punktu 2 i 3 odwołania Izba uznała, że nie zasługują na uwzględnienie. Zarówno zarzut podnoszony w punkcie drugim odwołania – naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z rozdziałem 4 ust. 2 pkt 2 SIW Z (nie spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - nieprzedłożenie wymaganej pełnej dokumentacji ujętej w rozdziale 4 ust. 2 pkt 2 ppkt. k) SIW Z w postaci planu urządzenia mieczowego) oraz zarzut z punktu trzeciego - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z parametrami z załącznika nr 6 do SIW Z (zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Yachtsport, której treść nie odpowiada treści SIW Z w zakresie poszczególnych parametrów przedmiotu zamówienia określonych w załączniku w zakresie wskazanym w odwołaniu) nie znalazły potwierdzenia w opisanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymaganiach, w tym w jej załączniku nr 6, który zgodnie z jego opisem zawierał Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę łodzi żaglowych wraz z wyposażeniem. Zgodnie z rozdziałem 1 SIW Z: Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) punktem 8:„Wykonawca winien realizować zamówienie zgodnie z koncepcją uniwersalnego projektowania czyli w taki sposób aby była użyteczna dla wszystkich w możliwie największym stopniu, bez potrzeby adaptacji czy specjalistycznego projektowania opartą na 8 regułach: 1) Użyteczność dla osób o różnej sprawności, 2) Elastyczność w użytkowaniu, 3) Proste i intuicyjne użytkowanie, 4) Czytelna informacja, 5) Tolerancja na błędy, 6) Wygodne użytkowanie bez wysiłku, 7) Wielkość i przestrzeń odpowiednie dla dostępu i użytkowania, 8) Percepcja równości”. Z kolei w rozdziale 4 pkt 2 ppkt 2 SIW Z Zamawiający: „W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego” (…) podał, że:” Wykonawca zobowiązany jest złożyć dokumentację techniczną projektową i konstrukcyjno - techniczną umożliwiającą właściwe zrozumienie projektu, budowy, działania i oceny zgodności. Minimalny zakres dokumentacji, na podstawie której Zamawiający potwierdzi zgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia zawiera: a) opis techniczny łodzi, b) analizę hydrostatyczną przy maksymalnym załadowaniu (analiza masy łodzi z załogą, bagażami i wyposażeniem, wyznaczenie środka ciężkości, obliczenie wyporności, środka wyporu, wyznaczenie projektowej wodnicy pływania), c) plan ogólny z widokiem z boku ożaglowania i takielunku oraz widokiem z góry na pokład, d)przekrój podłużny kadłuba i przekroje poprzeczne w charakterystycznych miejscach, e) analizę niezatapialności - pływalności po zalaniu wnętrza łodzi: - dla łodzi o długości kadłuba Lh > 6 m - analiza zgodnie z wymogami ( 6.7) i załącznikami D i E z normy PN-EN ISO 12217-2 ; - dla łodzi o długości kadłuba Lh <6 m - analiza pływalności podstawowej, tak aby łódź mogła zaliczyć fizyczne próby zgodnie z ( 7.4.2 ) oraz C.2 i C.4.3 ( załączniki C i D ) z normy PN-EN ISO 12217-3 f)plan laminowania kadłuba, g) plan laminowania pokładu, h) plan rozmieszczenia wyposażenia pokładowego, i) plan masztu, bomu i takielunku, j) plan urządzenia sterowego, k) plan urządzenia mieczowego. Przedłożona przez Wykonawcę dokumentacja techniczna łodzi żaglowej musi umożliwić Zamawiającemu potwierdzenie spełniania wszystkich parametrów i wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia”. . Natomiast w załączniku nr 6 do SIW Z (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia) w jego punkcie I określono w ppktach 1 do 20 „Założenia konstrukcyjne”. W punkcie II: Bezpieczeństwo w jego podpunkcie 1 podano: „1.Łódź musi posiadać dokumentację projektową i konstrukcyjno — techniczną umożliwiającą właściwe odczytanie i zrozumienie projektu, budowy, działania i oceny zgodności. Minimalny zakres dokumentacji na podstawie której Zamawiający potwierdzi zgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia zawiera: a) opis techniczny łodzi, i dalej według rozdziału 4 pkt 2 ppkt 2 cytowane powyżej lit. b) do k) łącznie z ogólną wytyczną, że: „Przedłożona przez Wykonawcę dokumentacja techniczna łodzi żaglowej musi umożliwić Zamawiającemu potwierdzenie spełniania wszystkich parametrów i wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. W ppkcie 2 z kolei i następnych, że: „2. Konstrukcja łodzi musi spełniać wymogi PN-EN ISO 12215, posiadać obowiązujące na rynku deklaracje zgodności, świadectwa jakości oraz gwarancje, w celu zapewnienia prawidłowej eksploatacji i zabezpieczenia przed roszczeniami ze strony osób trzecich z tytułu naruszenia praw autorskich, patentowych, znaku towarowego, licencji lub innych oraz umożliwiać żeglugę bez asekuracji zewnętrznej. 3. Łódź musi spełniać wymogi wynikające z aktualnie obowiązującej Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/53/UE z dnia 20 listopada 2013 r. w sprawie rekreacyjnych jednostek pływających i skuterów wodnych, a w szczególności posiadać: a) deklarację zgodności UE, b)oznakowanie nadane przez producenta tj. numer identyfikacyjny CIN — Craft Identification Number, c) trwale przymocowaną tabliczkę znamionową, d) instrukcję obsługi jednostki. 4. Żagle muszą mieć możliwość refowania. Fok wyposażony w roller. 5. Zamontowany system balastowania musi zapewnić załodze podczas balastowania skuteczność i bezpieczeństwo wykonywanych czynności. 6. Pływalność i stateczność łodzi musi spełniać wymogi aktualnie obowiązującej normy PN-EN ISO 12217. 7. Łódź powinna być zabezpieczona przed zagłębieniem masztu poniżej linii wodnej w razie wywrotki. 8. Łódź musi posiadać deklarację zgodności UE do Dyrektywy 2013/53/UE w module oceny zgodności B+C. W celu weryfikacji jakości wewnętrznej kontroli produktu (moduł C) wymaga się, aby jednostka notyfikowana wybrana przez producenta przeprowadziła badania w odstępach czasu określonych przez tę jednostkę notyfikowaną, potwierdzające zgodności produktu z zatwierdzoną dokumentacją dla typu (moduł B) oraz spełnienia odpowiednich wymagań określonych normami. Ponadto przed przekazaniem do użytkowania, przynajmniej jedną łódź z każdej z dostarczonych do zamawiających gmin partii łodzi poddać ocenie końcowej. Raport z oceny końcowej musi zawierać numer identyfikacyjny badanej jednostki. Powyższa procedura ma na celu ustalenie czy parametry procesu wytwarzania łodzi mieściły się w dopuszczalnych granicach, mając na uwadze zapewnienie zgodności produktu”. Wskazano także w pkt III na Mobilność łodzi, a w punkcie IV - na jej funkcjonalność, wskazując w punkcie 4 na parametry techniczne łodzi, Wymagane wyposażenie kadłuba łodzi, oraz Warunki rękojmi i gwarancji jakości dla kadłuba i takielunku (…), wózka do slipowania oraz pozostałych elementów łodzi. W punkcie V podano wymagania co do brandingu przedstawiając na rysunku wg ppkt 14) „Kompletne obrandowanie ożaglowania oraz tzw. skorupy łodzi przedstawia Rys. nr 1”. Z kolei w ppkt 17 podano, że: „17. Na etapie produkcyjnym ożaglowania Wykonawca we własnym zakresie dostosuje projekt graficzny do parametrów łodzi i żagla zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt. 1-16”. Izba zwraca uwagę, że kluczowym zadaniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) jest przekazanie informacji i wskazówek, które są konieczne dla przygotowania oferty, a następnie dokonanie przez zamawiającego oceny złożonej oferty. Wykraczanie poza jej postanowienia, przykładowo interpretacja rozszerzająca jej postanowień, jest niedopuszczalna prowadziłaby bowiem do naruszenia kluczowych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zawartych w szczególności w art. 7 ust. 1 Pzp - naruszenia zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Przystępujący wykonawca Yachtsport w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 września 2020 r. przedstawił wymaganą dokumentację techniczną projektową i konstrukcyjno- techniczną dla łodzi obejmującą opisy i analizy oraz rysunki techniczne według wytycznych specyfikacji. W tej dokumentacji wskazał m.in. na typ łodzi Mariner 19 i na producenta Mariner Yachts. Dokonując jej oceny Zamawiający uznał, że ta dokumentacja techniczna łodzi wymaga wyjaśnienia - na jej podstawie nie mógł potwierdzić spełniania wszystkich parametrów i wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Stąd w piśmie z dnia 29 września 2020 r. w jego punkcie 3 (w zakresie rozstrzyganym) wskazał: „W wyniku oceny przedłożonej przez Wykonawcę dokumentacji techniczną projektowej i konstrukcyjno – technicznej stwierdzono następujące braki: -dostarczony dokument pt. „Stateczność hydrodynamika” – nie zawiera wszystkich informacji i obliczeń wymienionych w SWIZ pkt. II Bezpieczeństwo ppkt. b) Brakuje określenia położenia środka ciężkości jednostki, obliczeń wyporności, obliczeń położenia środka wyporu oraz wyznaczenia projektowej wodnicy pływania. -brak dokumentu/rysunku przekroju podłużnego kadłuba zgodnie z SW IZ pkt. II Bezpieczeństwo ppkt. d) - brak analizy niezatapialności zgodnie z SWIZ pkt. II Bezpieczeństwo ppkt. e)”. Mając na uwadze treść wezwania z dnia 29 września 2020 r. nie można uznać za prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący Yachsport pomimo wezwania nie przedstawił planu urządzenia mieczowego a tym samym nie jest zasadny zarzut naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z rozdziałem 4 ust. 2 pkt 2 SIW Z (nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu - nieprzedłożenie wymaganej pełnej dokumentacji ujętej w rozdziale 4 ust. 2 pkt 2 ppkt. k) SIW Z w postaci planu urządzenia mieczowego. Wskazywane wezwanie nie odnosiło się bowiem w ogóle do braku projektu urządzenia mieczowego. W tym przypadku Zamawiający (tak jak wskazywał) uznał, że przedłożony przez wykonawcę Yachtsport rysunek „Wyposażenie pokładowe jachtu” zawiera niezbędne elementy i szczegóły urządzenia mieczowego. Uzupełnieniem rysunku są informacje zawarte w „Opisie technicznym” w części „Balast i płetwa mieczowa”. Opisy specyfikacji nie wskazują, aby Zamawiający wymagał przedstawienia osobnego dokumentu (rysunku), jeśli plan urządzenia mieczowego zawarty jest w innych rysunkach technicznych i na ich podstawie możliwe jest zrozumienie idei jego budowy i działania. Także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby wnoszący odwołanie nie wykazał, że treść oferty wykonawcy Yachtsport nie odpowiada treści SIW Z w zakresie wskazywanych w odwołaniu parametrów. Tak jak wyjaśniał, (co znajduje potwierdzenie we wskazywanych postanowieniach), Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w specyfikacji wymagał złożenia dokumentacji technicznej, która z jednej strony potwierdzałaby wymagane parametry techniczne łodzi, a z drugiej umożliwiała zrozumienie projektu, budowy i działania łodzi. Zamawiający brał pod uwagę również sytuację, w której w niniejszym postępowaniu może zostać złożona oferta łodzi zaprojektowanej specjalnie pod potrzeby tego konkretnego zamówienia, stąd dość szeroko opisane zostały w OPZ „Założenia konstrukcyjne”. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał, że dokumentacja techniczna przedłożona przez Yachtsport nie spełnia wymaganych wytycznymi warunków. Tak jak wskazywał Zamawiający przedstawiona w ofercie łódź przez Yachtsport dotyczy wprowadzonej do obrotu w 2012 roku łodzi Mariner 19, z której korzysta szereg klubów żeglarskich zajmujących się szkoleniem dzieci i młodzieży, zarówno w Polsce jak i w innych krajach Unii Europejskiej. Tym samym wszelkie parametry i cechy tej łodzi są ogólnie znane i możliwe do weryfikacji, także te co do których Zamawiający nie wymagał przedstawienia opisów i rysunków technicznych. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający nie otrzymał od wykonawcy Yachtsport kompletu wymaganych w rozdz. 4 ust. 2 pkt. 2) SIWZ dokumentów pozwalających na ocenę spełnia wymaganych parametrów. Izba zwraca uwagę na wskazane przez Zamawiającego kryteria oceny dokumentacji, a mianowicie powinna „realizować zamówienie zgodnie z koncepcją uniwersalnego projektowania według wskazanych reguł w 8 punktach) oraz, że „Wykonawca zobowiązany jest złożyć dokumentację techniczną projektową i konstrukcyjno - techniczną umożliwiającą właściwe zrozumienie projektu, budowy, działania i oceny zgodności”. Zamawiający określił minimalny zakres wymaganej dokumentacji i taka dokumentacja Yachtsport (po jej uzupełnieniu na wezwanie) stanowiła podstawę (uwzględniając także wiedzę ekspercką na co zwracał uwagę Zamawiający) do potwierdzenia zgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby, Zamawiający (podobnie Przystępujący) odnosząc się do parametrów technicznych, których dotyczy odwołanie, wykazał, że stanowisko Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w wymaganiach, co do sposobu prezentacji tych parametrów opisanych w SIW Z i jej załączniku nr 6. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z parametrami z załącznika nr 6 do SIWZ nie podlega uwzględnieniu. W konkluzji Izba stwierdza, że uznała za niezasadne podnoszone w odwołaniu i podtrzymane przez odwołującego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). …………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 459/19 WYROK z dnia 1 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 27 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 r. przez wykonawcę Raj-Inwest Sp. z o.o., ul. Grzybowa 14, 44-200 Rybnikw postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawcy BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o., Brzezna 576, 33-386 Podegrodziezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 459/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Raj-Inwest Sp. z o.o. z siedzibą wRybniku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 459/19 Uzasadnienie Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest "Wykonanie pasów przeciwpożarowych wraz z wycinką drzew i krzewów na terenie Zakładu Linii Kolejowych we Wrocławiu wzdłuż wyznaczonych linii kolejowych" ("Postępowanie")Nr referencyjny: IZSPc-4415-72/2018 Odwołujący: Raj-lnwest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego. Zamawiającemu zarzuca naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez uznanie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy z przedłożonych dokumentów, a następnie złożonych wyjaśnień wynika, iż warunki te spełnia; 2.art. 24 ust.4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP - przez ich błędne zastosowanie i odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy przepisy te stanowią podstawę do ewentualnego wykluczenia wykonawcy, a nie do odrzucenia oferty; 3.art. 91 ust. 1 -PZP poprzez jego naruszenie i wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta była w świetle postawionych kryteriów oceny drugą w kolejności; z ostrożności procesowej również: 4.art. 26 ust. 3 PZP przez jego niezastosowanie i nie wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanego potencjału technicznego i zawodowego w sferze wiedzy i doświadczenia w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, iż w jego ocenie informacje przedłożone w dokumentach złożonych przez Odwołującego budzą wątpliwości co do spełnienia tego warunku. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu; 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; oraz nakazanie Zamawiającemu: 3.dokonania, ponownej oceny ofert; 4.uwzględnienia w toku badania ofert przedstawianego przez Odwołującego doświadczenia i wiedzy za potwierdzające spełnienie postawionych warunków udziału w Postępowaniu; 5.dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty; z ostrożności procesowej, ewentualnie: 6.dokonania ponownej oceny ofert i wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających zdolność techniczną i zawodową w zakresie wiedzy i doświadczenia . UZASADNIENIE Odwołujący posiada interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 PZP, we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, iż jego oferta jest najbardziej korzystna w świetle przedstawianych przez Zamawiającego kryteriów oceny, co pozwoli mu uzyskać przedmiotowe zamówienie. Zgodnie z treścią Rozdziału XI pkt 3 SIW Z Zamawiający jako warunek udziału w postępowaniu pod kątem zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagał, aby wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedną usługę polegającą na: a)wykonaniu 4 metrowych pasów przeciwpożarowych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 7 sierpnia 2008 r. zlokalizowanych wzdłuż linii kolejowych w ilości co najmniej 20 km w okresie ostatnich trzech lat. b)wycince drzew w ilości co najmniej 5 000 szt. w okresie ostatnich trzech lat. Odwołujący w swojej ofercie, tak w JEDZ, jak i w Wykazie wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat wskazał za mówię nie pn. "Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac związanych z poszerzeniem istniejącego pasa p.poż. do szerokości 4m na terenie ZLK w Tarnowskich Górach". W ramach tego zamówienia wykonano 33,29 km nowego pasa p.poż. oraz dokonano wycinki 27623 drzew. Wskazane zamówienie realizowane było przez konsorcjum wykonawców w składzie Usługi w Zakresie Zieleni Wysokiej R. S. (dalej "UZZW R. S.") oraz Zakład Kształtowania i Utrzymania Terenów Zieleni "RAJGRAS" D. S. (dalej "RAJGRAS"). Przedsiębiorstwo UZZW R. S. zostało przekształcone z dniem 13 marca 2016 r. w Raj-lnwest Sp. z o.o. Okoliczność tą potwierdza wypis z Rejestru, Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego spółki, gdzie w Dziale I Rubryka 6 wskazano sposób jej powstania. RAJGRAS natomiast jest podmiotem, z którym Odwołujący utrzymuje ścisłą i bardzo bliską współpracę. Współpraca ta realizowana była zarówno przed przekształceniem UZZW R. S. w RAJ-INW EST sp. z o.o. jak i po, o czym świadczą przedłożone referencje oraz fakt, iż również w niniejszym postępowaniu RAJGRAS występuje względem Odwołującego jako podwykonawca oraz podmiot, o którym mowa w art. 22a PZP. Na okoliczność należytego wykonania przedmiotowej usługi Odwołujący przedłożył oświadczenie PKP PLK Zakładu Linii Kolejowych w Tarnowskich Górach z dnia 11 stycznia 2018 r. Pod względem przedmiotowym zamówienie to niewątpliwie potwierdza spełnienie postawionego warunku. W aspekcie podmiotowym natomiast Zamawiający, pismem z dnia 18 lutego 2019 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści "przedstawionych referencji". Z niezrozumiałych przyczyn wezwanie to nastąpiło w trybie art. 87 ust. 1 PZP zamiast 26 ust.3 lub 4 PZP1 dotyczyło referencji, które zgodnie z treścią § 2 ust, 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mają jedynie potwierdzać fakt należytego wykonania usługi. Abstrahując jednak od powyższych błędów formalnych, Odwołujący pismem z dnia 21 lutego 2019 r. wyjaśnił wskazane wątpliwości. Zamawiający jednak nie uwzględnił przedmiotowych wyjaśnień i w sposób bardzo lakoniczny poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, wskazując; że „nie wykazano silę ilością samodzielnie wykonanych pasów przeciwpożarowych". Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności należy wskazać, że z uwagi na ścisłą współpracę UZZW R. S. oraz RAJGRAS w okresie wykonywania przedmiotowych usług, konsorcjum to realizowało też liczne inne prace o tożsamym charakterze. Usługi wykonywane jednak w ramach zamówienia pn. ”Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac związanych z poszerzeniem istniejącego pasa p.poż. do szerokości 4m na terenie ZLK w Tarnowskich Górach" wykonywane były praktycznie w całości samodzielnie przez UZZW R. S. . Współudział RAJGRAS w tym przypadku dotyczył skorzystania z jego sprzętu. W związku ze ścisłą współpracą pomiędzy członkami konsorcjum zakres prac wykonywanych w ramach zamówień realizowanych wspólnie określany był na bieżąco w drodze ustaleń ustnych. W tym aspekcie absolutnie nie ma wymogu pisemnego ustalania przedmiotowych kwestii, a ze względu na specyfikę tego typu prac w praktyce byłoby to bardzo trudne. Wewnętrzna organizacja pracy w konsorcjum pozostaje indywidualną kwestią pomiędzy jego członkami i Zamawiający nie ma podstaw, aby w tą sferę ingerować. Stanowisko takie nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO"), która stwierdziła między innymi, że ukształtowanie treści takiej umowy jest prawem wytycznie stron umowy, w tym przypadku wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie zamawiającego, który nie jest uprawniony do ingerowania w jej treść” (Wyrok z 19 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 749/13). W konsekwencji powyższego Zamawiający jest zobligowany polegać na oświadczeniach wykonawców, którzy w świetle art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP zobowiązani są do składania oświadczeń zgodnych z prawdą. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż przepisy PZP w wielu miejscach odwołują się do oświadczeń wykonawców, które stanowią podstawę do badania oferty i sytuacji wykonawcy przez Zamawiającego. Dla przykładu, na gruncie niniejszego postępowania, można tu wskazać choćby oświadczenia w zakresie braku orzeczenia wobec wykonawcy środka zapobiegawczego w postaci zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne lub o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych. W tych przypadkach Zamawiający również dokonuje oceny wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy. W niniejszym postępowaniu o fakcie samodzielnego wykonania prac przez UZZW R. S. Odwołujący poinformował Zamawiającego w wyjaśnieniach z 20 lutego 2019 r. Okoliczność ta została jednak pominięta przez Zamawiającego, który w informacji o odrzuceniu wskazał jedynie, iż "w przedłożonych wyjaśnieniach nie wykazano się ilością samodzielnie wykonanych pasów przeciwpożarowych". Zamawiający nie podał przyczyny, z której nie uwzględnił przedmiotowego oświadczenia Odwołującego i w żaden sposób tego nie uzasadnił. Poza przywoływanym oświadczeniem Odwołującego, fakt należytego wykonania prac potwierdzają między innymi faktury częściowe wystawione przez UZZW R. S., a także przede wszystkim protokoły odbioru prac, gdzie ze strony Wykonawcy występował tylko Pan R. S. . Ustosunkowując się natomiast do podnoszonego przez Zamawiającego argumentu, iż z tych dokumentów nie wynika wykonanie pasów przeciwpożarowych, a jedynie wycinka drzew i mineralizacja tych pasów, abstrahując od braku jakiegokolwiek uzasadnienia Zamawiającego w tym przedmiocie, należy wskazać, iż stanowisko to jest nielogiczne. Z przedmiotowych dokumentów wynika, iż prace tak w zakresie wycinki, jak i wykonywania pasów przeciwpożarowych były wykonywane zgodnie z umową i harmonogramem rzeczowym. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że z załączonych protokołów i faktur nie wynika wykonanie pasów przeciwpożarowych. Odwołanie do harmonogramu prac; przesądza o tym, że jeśli prace zostały wykonane, to były one wykonane tak w zakresie wycinki, jak i urządzenia nowych pasów. Również w świetle wystawionych referencji nie ma wątpliwości, iż pasy przeciwpożarowe zostały wykonane prawidłowo. W innym przypadku nie byłoby możliwości uznania całości umowy za wykonaną należycie. Na marginesie należy w tym miejscu zaznaczyć również, że Odwołujący w niniejszym postępowaniu skorzystał z możliwości polegania na potencjale podmiotu trzeciego, a dokładnie na potencjale RAJGRAS, jednak jedynie w zakresie zasobów technicznych i ludzkich. Pomimo faktu, iż RAJGRAS został wskazany w JEDZ jako podwykonawca części niniejszego zamówienia, to nie udostępnił potencjału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sferze wiedzy i doświadczenia, bo nie realizował „samodzielnie" zamówienia pn. "Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac związanych z poszerzeniem istniejącego pasa p.poż. do szerokości 4m na terenie ZLK w Tarnowskich Górach". Z tego względu, nawet uwzględniając bardzo wątpliwe stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, RAJGRAS będąc podwykonawcą przedmiotowego zamówienia i jednocześnie drugim członkiem konsorcjum, które formalnie realizowało zamówienie na rzecz ZLK Tarnowskie Góry, gwarantuje z formalnego punktu widzenia niezbędne na potrzeby niniejszego zamówienia doświadczenie. Konkludując należy stwierdzić, iż Odwołujący wykazał, że na potrzeby niniejszego zamówienia może skutecznie legitymować się doświadczeniem nabytym poprzez wykonanie zamówienia pn. "Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac związanych z poszerzeniem istniejącego pasa p.poż. do szerokości 4m na terenie ZLK w Tarnowskich Górach". Co za tym idzie wykazał, że spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Kolejnym aspektem, który należy podnieść jest fakt, że przesłanką wykluczenia wykonawcy, o której, mowa jest w art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP jest niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przed przejściem do merytorycznej analizy tego zagadnienia, należy zwrócić uwagę na kwestię formalną. Mianowicie na fakt, że Zamawiający opierając się na powyższym przepisie, dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w sytuacji, gdy przepis ten stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy. W odniesieniu do błędu dotyczącego złej podstawy prawnej podanej przez Zamawiającego należy wskazać, że z formalnego punktu widzenia „ustawodawca rozróżnia odrzucenie oferty i uznanie oferty z mocy prawa za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4. Przepis żart. 89 ust 1 pkt 5 dotyczy możliwości odrzucenia oferty w postępowaniu wieloetapowym, w którym dokonuje się oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odrębnie ocenę złożonych ofert. W takim postępowaniu wykonawca, który nie spełni warunków udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu i nie zostaje zaproszony do składania ofert, a gdyby mimo to ofertę złożył, to taka oferta podlega na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 odrzuceniu" . Przedmiotowe postępowanie nie jest postępowaniem wieloetapowym, toteż rzekome nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu mogłoby stanowić przesłankę do hipotetycznego wykluczenia wykonawcy, a nie odrzucenia oferty. Co za tym idzie Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art 24 ust. 1 pkt 12 naruszył przepisy PZP, traktując ten przepis jako podstawę odrzucenia oferty. Fakt podania błędnej podstawy prawnej przez Zamawiającego, niewątpliwie istotny, ma jednak drugorzędne znaczenie w tej sytuacji, gdyż przede wszystkim należy stwierdzić, iż przesłanka ta występuje tylko w sytuacji nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający, pomimo omówionej powyżej kwestii oświadczenia Odwołującego oraz załączonych faktur i protokołów, na których powinien się oprzeć, stwierdził, że nie wykazano ilości samodzielnie wykonanych prac przez UZZW R. S. . Nie jest to jednak jednoznaczne ze stwierdzeniem, że warunek ten nie został spełniony. Jeśli tak miałoby być, to Zamawiający musiałby uznać wyjaśnienia Odwołującego za nieprawdziwe. Ponadto, w takim przypadku, powinien wykazać i uzasadnić, na czym oparł takie twierdzenie o nieprawdziwości złożonego oświadczenia, czego również nie uczynił. Powyższe wskazuje na brak spójności i konsekwencji w i tak nad wyraz lakonicznej: argumentacji Zamawiającego. Przede wszystkim jednak wskazuje na brak przesłanek do wykluczenia Odwołującego na tej podstawie. Niezależnie jednak od przedstawionych powyżej okoliczności co do faktu wykonania przedmiotowego zamówienia samodzielnie przez UZZW R. S., zasadne wydaje się również zwrócenie uwagi na błędne przyjęcie przez Zamawiającego jakoby „uniwersalnego" zakazu powoływania się przez wykonawcę na doświadczenie nabyte w realizacji zamówienia w ramach konsorcjum. Jak już wskazano w wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2019 r. w świetle dorobku orzecznictwa tak KIO, jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE"), nie tylko samodzielne i faktyczne wykonywanie danych czynności wchodzących w skład przedmiotu zamówienia przez członka konsorcjum daje możliwość legitymowania się przez niego danym doświadczeniem. „Poprzez doświadczenie należy rozumieć potwierdzone w praktyce posiadanie powtarzalnych umiejętności niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia. Jak słusznie wskazał TSUE warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Czyli doświadczenie konsorcjanta należy rozumieć również jako doświadczenie w postaci umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć" ( Wyrok TSUE z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/D5). Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie KIO, z którego jasno wynika, że „każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy" (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2017 r. sygn. akt KIO 1854/17).Trafną analogią w tym zakresie wydaje się odwołanie do zagadnienia realizacji zamówienia przez podwykonawców. Nie można bowiem uznać, iż wykonawca, który realizował zamówienie przy udziale podwykonawców, nie nabył doświadczenia w realizacji danej inwestycji i nie może legitymować się takim doświadczeniem. Udowodnił on przecież, że jego umiejętności, w sferze koordynowania prac i organizacji wykonywanych czynności, a także odpowiedzialności za podejmowane decyzje, doprowadziły do osiągnięcia pozytywnego efektu w postaci należytej realizacji zamówienia. Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W tym jednak przypadku należy mieć na uwadze pewne odrębności w tym zakresie, dotyczące przede wszystkim charakteru i specyfiki zamówienia, jak i zakresu regulującego zasady współpracy pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum. W przypadku zamówień składających się ż wielu różniących się od siebie elementów składowych, a na dodatek mających w efekcie stworzyć pewną funkcjonalną całość, uzasadnione jest przyjęcie, iż poszczególni członkowie konsorcjum nabywają doświadczenie w zakresie skonkretyzowanej i wyodrębnionej części. Taka sytuacja często może mieć miejsce w przypadku robót budowlanych, gdzie niejednokrotnie poszczególne elementy wymagają, wiedzy, doświadczenia, a często także konkretnych uprawnień w różnych zakresach specjalizacji. W przypadku jednak takich usług jak w niniejszym postępowaniu, poszczególne czynności nie, różnią się od siebie zbytnio, a co więcej nie wymagają szczególnych uprawnień. Dodatkowo należy stwierdzić,, iż nie tworzą one funkcjonalnej całości, w której poprawność danego elementu warunkuje poprawność innego. Aby zamówienie było wykonane należycie, to pasy przeciwpożarowe muszą być wykonane zgodnie z wymogami przepisów powszechnie obowiązujących w każdym fragmencie niezależnie. Z tego względu, abstrahując od faktu, że w niniejszym przypadku analizowane zamówienie było wykonywane samodzielnie przez UZZW R. S., uzasadnione wydaje się stwierdzenie, że przy tak ścisłej współpracy między członkami konsorcjum, sam fakt koordynowania i organizowania prac oraz odpowiedzialność za ich poprawność, pozwala legitymować się doświadczeniem nabytym w ramach takiego zamówienia przez każdego z członków konsorcjum. Ustosunkowując się natomiast do podnoszonego z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 PZP, gdyby Izba nie podzieliła powyższej argumentacji, należy stwierdzić następująco. Jeżeli Zamawiający po analizie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie podzielił przedstawionej argumentacji i w konsekwencji mając wątpliwości uznał, iż wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sferze doświadczenia, to miał obowiązek wezwać do uzupełnienia tego braku. Takie stanowisko jest ugruntowane w doktrynie, gdzie stwierdza się między innymi, że „Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia brakujących oświadczeń lub dokumentów, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i oświadczeń złożonych fizycznie, lecz nieodpowiadających wymaganiom określonym przez zamawiającego zarówno co do treści, jak i formy, udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, co do których zamawiający powziął wątpliwości." Wskazano również, „że wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć" . Stanowisko to znajduje również poparcie w orzecznictwie KIO, która stwierdziła między innymi, że „Art. 26 ust. 3 pzp wyznacza obowiązek zamawiającego polegający na wezwaniu wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, m.in. w sytuacji, gdy uprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania bez umożliwienia mu uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, za pomocą których wykaże on, że spełnia opisane warunki. Wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 26 ust 3 pzp, tj. z pominięciem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, powoduje, że wykluczenie staje się przedwczesne i bezzasadne " Bez znaczenia pozostaje również fakt przewidywań Zamawiającego co do tego, jak wykonawca ustosunkuje się do takiego wezwania. Jak wskazała KIO „Obowiązek określony w art. 26 ust 3 pzp nie jest uzależniony od przewidywań co do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje na wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz czy i jakie dokumenty uzupełni." W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający zupełnie zlekceważył ciążący na nim obowiązek i po błędnym w ocenie Odwołującego nie uwzględnieniu jego wyjaśnień, od razu wyeliminował Odwołującego z Postępowania. Działanie to było niewątpliwie niewłaściwe i naruszające przepisy PZP. Podsumowując przedstawione powyżej argumenty, działanie Zamawiającego było błędne i sprzeczne z przepisami PZP. W konsekwencji doprowadziło ono do naruszenia art. 91 ust. 1 PZP i wybrania oferty, która nie była najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert, określonych w SIWZ. Załączono treść pisma Odwołującego z 21 lutego 2019 r., Umowę nr 44/208/0030/17/Z/0 z 30 marca 2017 r. harmonogramem prac oraz faktury z dnia 24 lipca 2017 r. nr FV 22/2017, z dnia 24 lipca 2017 r. nr FV 23/2017, z dnia 25 sierpnia 2017 r. nr FV 26/2017, z 28 listopada 2017 r. nr FV 44/2017, z 28 listopada 2017 r., nr FV 45/2017, z 28 listopada 2017 r., nr FV 46/2017 i protokoły odbioru wykonania usługi z dnia 23 lutego 2017 r., z 21 listopada 2017 r. z 26 października 2017 r., z20 lipca 2017 r., z 27 kwietnia 2017 r., z 27 kwietnia 2017 r. i z 26 stycznia 2018 r. Zamawiający uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 pzp stwierdził, że wystąpiła przesłanka wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp wobec nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazał, że na podstawie nart. 87 ust. 1 wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dot. treści przedstawionych referencji zgodnie z rozdziałem X ust. 2 pkt 3 siwz. W odpowiedzi dot. referencji dla konsorcjum firm Usługi w Zakresie Zieleni Wysokiej R. S. oraz Zakład Kształtowania i Utrzymania Terenów Zieleni RAJGRAS nie wykazano się brakującymi 6 km – wykonania 4 metrowych pasów przeciwpożarowych, tylko w załączonych protokołach i fakturach wykazano procentowe wykonanie zadań, wycinkę drzew oraz mineralizację, gdzie nie ma nic na temat wykonania pasów przeciwpożarowych. W przedłożonych wyjaśnieniach nie wykazano się ilością samodzielnie wykonanych pasów przeciwpożarowych, co skutkuje brakiem spełnienia warunków. Powołano wyrok KIO 568/18, gdzie Izba stwierdziła, że przystępujący nie był samodzielnym wykonawcą tych umów, co wprost wynika z referencji wystawionych na podmioty działające w konsorcjum. W kontekście poglądów wyrażonych w wyroku TSUE nie ma więc podstaw twierdzić że przystępujący nabył całość doświadczenia związanego z realizacją tych umów, zamawiający natomiast mimo wiedzy o wykonaniu zadań referencyjnych w konsorcjum bezkrytycznie przyjął, że oba te zadania w całości stanowią doświadczenie przystępującego i potwierdzając spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu.” Problematyka doświadczenia zdobytego jako członek konsorcjum była też analizowana przez NSA w wyroku z 1 lutego 2018 r. II GSK 4133/17 stwierdzono: „Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez każdego z uczestników. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. Trafnie stwierdził sąd I instancji , że doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp. Warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów. Fakt solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum nie przekłada się na nabycie doświadczenia oczekiwanego przez zamawiającego, Podzielić należy również pogląd Sądu I instancji w tym, że fakt, iż wykonawca działał w ramach konsorcjum i pozytywnie oceniono wykonanie zadania przez konsorcjum, nie determinuje przyjęcia za właściwe założenia, że wykonawca wykonał swoje zadania prawidłowo z dochowaniem zasad należytej staranności. Pozytywna ocena wykonania powierzonego zadania przez konsorcjum nie jest równoznaczna z przyjęciem, że każdy podmiot działający w ramach konsorcjum w taki sam prawidłowy sposób zrealizował swoje zadanie.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Wskazał na postanowienia siwz określające warunki udziału wykonawców postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej opisane w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 3 (przytoczone wyżej i przedstawione w treści odwołania). Następnie w R. XII ust. 9 i 10 siwz – Oświadczenia i dokumenty, jakie powinni dostarczyć wykonawcy /…/ wskazano, że: „9. Przed udzieleniem zamówienia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia (art. 26 ust. 1 ustawy). Wykaz dokumentów i oświadczeń zamawiający zawarł w ust. 10. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, zamawiający może na każdym etapie wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu lub spełniają warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli zachodzą podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów (art. 26 ust. 2f ustawy). 10. Na żądanie zamawiającego, o którym mowa w ust. 9, skierowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 lub ust. 2f, wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące dokumenty: a/ wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert /…/ (wzór wykazu – zał. Nr 10) b/ dowody (referencje lub inne dokumenty) potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie lub są wykonywane należycie, Dowodami są referencje, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli z przyczyn o obiektywny charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji, składa oświadczenie, wraz z protokołami odbioru w/w usług, c/ inne dokumenty jeżeli wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów o których mowa w pkt b. Zamawiający podnosi, że w pierwszej kolejności dokonał wyboru oferty Raj-Inwest sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Następnie po zawiadomieniu wykonawców o wyborze, BKW Usługi Komunalne sp. z o.o. pismem z dnia 12.02.2019 r. poinformowało zamawiającego, że w wykazie usług zał. 10 w poz. 2 i 3 Raj-Inwest wskazała wyłącznie siebie jako podmiot wykonujący usługi referencyjne i przypisała sobie 100% wartości realizacji usług referencyjnych, tym samym wykaz zawiera nieprawdziwe informacje, mające istotny wpływ na wynik postępowania. Ze złożonych referencji z 11.01.2018 r. wynika, że w zakresie usług referencyjnych dotyczą one umowy zawartej nie z wykonawcą (przed jego przekształceniem w sp. z o.o.), lecz umowy zawartej z konsorcjum firm złożonym z: 1) R. S. oraz 2) D. S. . Jednocześnie wykonawca nie złożył oświadczenia o tym, że D. S. użycza mu na potrzeby niniejszego postępowania wiedzy i doświadczenia zdobytego w wykazie usług referencyjnych. BKW Usługi Komunalne podkreśliło, że obie usługi referencyjne były wykonywane przez wykonawcę w konsorcjum z innym wykonawcą, a złożony wykaz nie zawiera charakterystyki zamówienia ani żadnych informacji potwierdzających, jakie elementy zamówienia były wykonywane przez każdego z konsorcjantów, w szczególności jakie czynności w ramach tych usług były wykonywane przez Raj-Inwest sp. z o.o. Jednocześnie BKW wskazała, że obowiązkiem zamawiającego było wezwanie oferenta do wskazania, które z wykazanych w załączniku usług są jego wyłącznym własnym doświadczeniem, jakie nabył przez samodzielne realizowanie wskazanych umów. W/w ustalenie zakresu prac zrealizowanych przez oferenta było bowiem niezbędne do ustalenia czy posiada on wymaganą wiedzę i doświadczenie zgodnie z R. XI ust. 3 siwz. BKW podkreśliła również, że Raj-Inwest nie spełnia warunków u8działu z powodu braku wymaganej wiedzy i doświadczenia, a nadto w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do istotnych informacji dotyczących jego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia. W celu wyjaśnienia powstałych wątpliwości, zamawiający unieważnił wybór oferty i powtórzył czynność badania i oceny ofert wzywając pismem z 18.02.209 r. Raj-Inwest do wyjaśnienia treści przedstawionych referencji tj. załącznika nr 10 do wykazu usług, w tym do wskazania jakie usługi są własnym doświadczeniem oferenta nabytym poprzez samodzielne ich realizowanie, a także wskazania jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach tych usług. Dalej wskazując, że w przedstawionym załączniku wykazano się referencjami konsorcjum, co budzi wątpliwości i nie potwierdza faktycznie wykonanych prac, potrzebnych w celu spełnienia warunków siwz. Wezwanie skierowano pod rygorem odrzucenia oferty. Zamawiający zauważa, że Raj-Inwest nie zakwestionował czynności unieważnienia wyboru i powtórzenia badania i oceny, jak i samego wezwania, a zatem podnoszenie na tym etapie jakichkolwiek rzekomych uchybień zamawiającego w zakresie wywiedzionego odwołania jest co najmniej spóźnione. Zamawiający wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie Raj-Inwest pismem z 21.02.2019 r. nie udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie wskazanym w wezwaniu, polemizując jedynie z treścią wezwania, wskazując że pogląd zamawiającego o konieczności wykazania się faktyczną ilością wykonywanych przez oferenta usług jest chybiony, oraz podkreślając, że „praktycznie całość tych prac” samodzielnie wykonał R. S., bez wskazania jednak jakie to były konkretnie prace oraz w jakiej ilości. Z treści przedłożonych przez oferenta dokumentów stanowiących załącznik do pisma z 21.02. nie wynikało, czy R. S. faktycznie wykonywał jakiekolwiek prace objęte przedłożonymi protokołami, oraz jak była jego faktyczna rola w konsorcjum. Ponadto niektóre z przedłożonych protokołów nie wymieniały w ogóle przedstawiciela wykonawcy, a także wskazywały, że prace zostały wykonane jedynie w 80% (vide protokół z 20.07.2017 r.); w 90% (protokół z 21.08.2017 r.); lub zawierały uwagi o niewykonaniu pasów przeciwpożarowych i wycinki drzew w niektórych lokalizacjach (protokół z 21.11.2017 r. i z 23.11.2017 r.). W/w protokoły poza tym, że wymieniały osobę przedstawiciela wykonawcy nie wskazywały także konkretnie wykonanych prac. Po przeanalizowaniu odpowiedzi Raj-Inwest i zbadaniu treści samodzielnie przedłożonych przez wykonawcę dokumentów jako zał. do pisma, zamawiający stwierdził, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Wykluczył Raj-Inwest sp. z o.o. i odrzucił złożoną ofertę. Zamawiający wskazuje, że dochował należytej staranności w postępowaniu zwracając się z wezwaniem dnia 18.02.2019 r. Zwracanie się kolejny raz do uzupełnienia przedłożonego wykazu usług naruszałoby zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Jednocześnie pomijając fakt, że został wprowadzony w błąd przez wykonawcę, który w wykazie usług wskazał, że wykonał 100% usług, aby następnie w piśmie z 21.02.2019 r. stwierdzić, że wykonał praktycznie całość prac , bez wymieniania ich zakresu i rodzaju, załączając protokoły, z których wynikało, że prace nie zostały wykonane w całości. Zauważył zamawiający, że wg art. 26 ust. 3 nie wzywa się o uzupełnienie dokumentów, jeżeli mimo uzupełnienia oferta podlega odrzuceniu. Skoro odwołujący przedkładając wykaz usług w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego co do istotnych informacji dotyczących jego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, to jego ofert i tak podlegałaby odrzuceniu, tym samy niecelowe byłoby wzywanie go do uzupełnienia przedłożonego wykazu, po to by następnie wykluczyć go z postępowania i odrzucić jego ofertę. Wskazał, że odwołujący samodzielnie, na własne ryzyko, w odpowiedzi z 18.02. uzupełnił złożone wcześniej dokumenty o protokoły wykonania prac i faktury, które utwierdziły zamawiającego w przekonaniu, że zarzuty BKW w piśmie z 12.02. są uzasadnione – mianowicie Raj-Inwest nie spełnia warunków udziału w postępowaniu wobec braku wymaganej wiedzy i doświadczenia, a nadto wprowadził w błąd zamawiającego w tym przedmiocie. Zamawiający podnosi, że wykonawca nie odniósł się szczegółowo do wezwania polemizując jedynie z jego treścią. Stwierdzenie, że wykonał praktycznie całość prac samodzielnie jest przyznaniem, iż wykaz, w którym przypisano sobie 100% wykonania nie jest prawdziwy. Nadto protokoły potwierdzają, że prace nie zostały wykonane w całości. Odnosząc się do poruszonej w odwołaniu kwestii będącej podstawą sporu między stronami tj. możliwości posługiwania się doświadczeniem całego konsorcjum, wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołania, na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania usług, które są własnym doświadczeniem oferenta nabytym przez samodzielne ich realizowanie, a także wskazania jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach tych usług. Na poparcie stanowiska zamawiający przywołał orzecznictwo KIO, w tym oparte na wyroku TSUE C 387/14 Esaprojekt, Archus C-131/17 a także wyrok NSA z dnia 1 lutego 2018 r. II GSK 4133/17 i tezy z piśmiennictwa. Zamawiający podnosi, że doświadczenie wykonawcy powinno być doświadczeniem realnym, a wykonawca winien wykazać faktyczny udział w realizacji takiego zamówienia, a nie tylko udział blankietowy w postaci podpisywana protokołów lub wystawiania faktur, ewentualnie powołując się na doświadczenie całego konsorcjum powinien uzyskać zobowiązanie wszystkich członków konsorcjum do udostępnienia doświadczenia na potrzeby wykonania zamówienia publicznego. Z treści pisma z dnia 21.02. złożonego w odpowiedzi na wezwanie, a w szczególności z załączonych dokumentów /protokołów i faktur/ nie wynikało, że wykonawca samodzielnie wykonał zamówienie przypisując sobie w wykazie 100% realizacji, pomimo tego, że referencje były wystawione na konsorcjum firm, a nie na jednego wykonawcę. Wskazał, że uzupełniane dokumenty powinny dotyczyć złożonych pierwotnie, co wynika z zasady równego traktowania wykonawców i jest zgodne z aktualną wykładnią art. 26 ust. 3 pzp, którego tryb może prowadzić jedynie do wyjaśnienia informacji już przedstawionych w tym co do pierwotnie wskazanych wykonanych zamówień przez np. uzupełnienie wartości, dat wykonania, zakresu, lub pierwotnie wskazanych osób o informacje o stanowisku itp. W orzeczeniach wyraźnie wskazano, że niedopuszczalne jest powoływanie się na pełen zakres doświadczenia (referencji) zdobytego w ramach konsorcjum, w takim przypadku wykonawca może powoływać się jedynie na doświadczenie wynikające z realizacji tej części zamówienia, którą faktycznie samodzielnie wykonał. Przystępujący do postępowania wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie lub oddalenie odwołania. Wskazał na stan faktyczny sprawy, przypominając, że 15.02.2019 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty w wyniku otrzymania dnia 13.02.2019 r. informacji o ewentualnych nieprawidłowościach w ofercie wybranej, jako najkorzystniejszej „w oparciu o oświadczenia i informacje złożone wraz z ofertą przez Wykonawcę – Raj-Inwest sp. z o.o. z Rybnika.” Na wezwania zamawiającego wykonawca złoży dnia 21.02.2019 r. wyjaśnienia, w których 2 strony zawierały argumentację prawną dot. możliwości posługiwania się doświadczeniem uzyskanym przez konsorcjum. Jedynie na końcu z ostrożności odwołujący wskazał, że prace w odniesieniu do umowy z 30.03.2017 r. wykonał „praktycznie samodzielnie.” Przystępujący wskazał, że odwołujący mógł wnieść odwołanie już 15 lutego, a najpóźniej 18 lutego 2019 r. wiedząc, że zamawiający negatywnie ocenia jego oświadczenia. Przystępujący wskazał na przesłanki oddalenia odwołania wobec braku wpływu naruszeń wskazanych w odwołaniu na wynik postępowania. Zauważył, że uwzględnienie zarzutów nie będzie miało nawet potencjalnego wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej Raj-Inwest został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pzp. Zamawiający nie ograniczył wykluczenia odwołującego do przesłanek wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp. Z dokumentacji postępowania wprost wynika, iż zamawiający miał przede wszystkim wątpliwości co do prawdziwości i rzetelności oświadczeń wykonawcy. Zatem, aby wzruszyć wykluczenie z postępowania należało zaskarżyć czynność wykluczenia odwołującego przynajmniej na odstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 pzp. Tymczasem odwołujący nie tylko nie zarzucił naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ani pkt 17 ale dodatkowo potwierdził naruszenie w/w przepisów w treści odwołania, przez wskazanie, iż wbrew pierwotnym oświadczeniom nie zrealizował samodzielnie umowy z 30 marca 2017 r. Podniósł, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu nie powołał się wyłącznie własne faktycznie wykonane czynności i zaliczał prace wykonane przez drugiego członka konsorcjum. Wskazał na treść załącznika nr 10 do oferty i fakt, że w rzeczywistości wykonawca mimo deklaracji nie wykonał prac referencyjnych samodzielnie, co przyznano także w treści odwołania. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 uznał za nieuzasadniony wobec braku podstaw do stosowania kolejnego wezwania w sprawie. Zauważył też, iż odwołujący potwierdza i kontynuuje przekazywanie zamawiającemu nierzetelnych informacji. Dopiero w odwołaniu przyznał bowiem, że był konsorcjantem w realizacji zamówienia, Należało to wyjaśnić w ofercie lub przynajmniej po wezwaniu w ramach samooczyszczenia. Po drugie odwołujący mija się z prawdą twierdząc, że R. S. wykonał praktycznie samodzielnie zamówienie referencyjne. Uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili w toku rozprawy stanowiska. Odwołujący wskazał na treść wezwania Zamawiającego z 18.02.2019 r., w którym żądano złożenia wyjaśnień. Przypomniał treść decyzji Zamawiającego i wskazaną podstawę prawną wykluczenia, jako 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP. Tym samym wskazał, iż nie ma podstaw do podnoszenia obecnie zarzutów dot. nieprawdziwych informacji lub wprowadzenia w błąd (pkt 16 i 17 art. 24). Stwierdził, że informacja o wykonywaniu usługi referencyjnej w ramach konsorcjum nie była zatajana w toku postępowania i nie budziła wątpliwości. Zauważył, że ze względu na rodzaj usługi jest to zamówienie o charakterze jednorodnym niewymagającym kwalifikacji zawodowych, odrębnych umiejętności i uprawnień dla określonej części zamówienia. Przypomniał, że udział konsorcjanta ograniczał się do przekazania sprzętu. Użyte w wyjaśnieniach sformułowanie „praktycznie samodzielnie wykonał usługę” wynikało z faktu, że korzystał ze sprzętu udostępnionego przez drugiego konsorcjanta. Stwierdził, iż oczywiste jest, że sformułowanie to oznacza wykonanie przez potencjał ludzki i maszynowy, jakim się dysponuje. Zauważył, że w analogicznym postępowaniu Zamawiający uznał, jako potwierdzające spełnienie warunku te same referencje, które wskazano w obecnym. Poddał w wątpliwość zasadność powoływania orzecznictwa w odmiennych stanach faktycznych. Stwierdził, iż w toku postępowania nie doszło do autouzupełniania czy samouzupełnienia dokumentów, lecz zostało udzielone wyjaśnienie na wezwanie Zamawiającego, a Zamawiający miał obowiązek wezwać do uzupełnienia dokumentów, jeżeli w jego ocenie przedstawione nie wykazywały spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że złożone dokumenty potwierdziły spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przypomniał sformułowany w petitum wniosek ewentualny. Stwierdził, że jako przedsiębiorca wykazał wymagane doświadczenie w wykonywaniu usług i dotyczy to w sposób oczywisty prac wykonywanych przez pracowników lub podwykonawców. Zauważył, że bezpodstawne jest wskazywanie na przesłanki wykluczenia nowo powołane w treści odpowiedzi na odwołanie, a także twierdzenie o przedstawieniu nieprawdziwych informacji. Stwierdził, że w toku postępowania składał Zamawiającemu wymagane wyjaśnienia i nie zmieniał treści oferty. Zauważył, że fakt, iż Przystępujący złożył kopię umowy wykonawczej dotyczącą poz. 3 wykazu, w której doszło do zmiany struktury konsorcjum tj. zamiany lidera z partnerem w żaden sposób nie rzutuje na faktyczny sposób wykonywania usługi przez konsorcjum. Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w złożonym piśmie. Stwierdził, iż w odpowiedzi na wezwanie z 18.02.2019 r. wykonawca nie potwierdził, iż samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu i wykonał przedstawione usługi referencyjne. Tym samym nie wykazano jednoznacznie zakresu samodzielnego wykonania tych usług. Przypomniał stwierdzenie z pisma o wprowadzeniu w błąd. Stwierdził, że nie ma podstaw do wezwania wykonawcy o przedstawienie kolejnego wykazu usług i uznał, że w złożonych wyjaśnieniach ze względu na ich treść nastąpiło uzupełnienie treści oferty, co jest niedopuszczalne. Przypomniał, że wykonawca nie wskazał wykonanej długości pasów przeciwpożarowych samodzielnie wykonanych wobec braku 6 km z 20 km wymaganych (co dotyczy poz. 3). Przystępujący przypomniał, że Odwołujący przedstawił w wykazie usług 3 pozycje, a spór dotyczy pozycji 2, co do której do odwołania załączono treść umowy i dokumenty. Z ostrożności złożył do akt umowę realizacyjną dotyczącą poz. Nr 3. Stwierdził, że w realizacji umowy w poz. 2 uczestniczył podwykonawca przewidziany jako ewentualny w § 4 umowy. Złożył kopię poświadczenia tego podwykonawcy o uregulowaniu należności z umowy. Zauważył, że w odpowiedzi na wezwanie Odwołujący nie przedstawił usług wykonanych zasobami własnymi, tj. samodzielnie. Przypomniał, że w wezwaniu o wyjaśnienia zawarto także stwierdzenie o braku potwierdzenia wykonanych prac („nie potwierdza faktycznie wykonanych prac”). Wskazał na treść zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 marca 2019 r. doręczoną uczestnikom oraz Odwołującemu, któremu jako jedynemu wskazano podstawę sprecyzowaną, jako art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy pzp, a nie art. 24 ust. 1. Podtrzymał twierdzenie o braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego w oparciu o zasoby własne, a za takie nie uznaje podwykonawstwa. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została przesłanka odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, w szczególności wskazana przez przystępującego do postępowania odwoławczego. W tym zakresie skład orzekający przyznaje rację odwołującemu, iż niniejsze odwołanie zostało wniesione dnia 18 marca 2018 r. od czynności wykluczenia go z postępowania ze skutkiem prawnym w postaci odrzucenia oferty, która to czynność, jest czynnością nową i została dokonana w następstwie ponownego badania i oceny ofert po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Unieważnienie pierwotnej czynności wyboru oferty nastąpiło wskutek wykazania przez innego wykonawcy okoliczności, które mogły mieć istotny wpływ na ocenę prawidłowości ustalenia wyniku postępowania. W ocenie Izby zamawiający jako prowadzący postępowanie jest uprawniony do weryfikacji do weryfikacji poprawności dokonywanych czynności, których celem jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia publicznego w zgodzie i na podstawie przepisów prawa. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania stanowiącą przesłankę materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Jest oczywiste, że niemożność uzyskania zamówienia wskutek wykluczenia wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą może prowadzić do realnej szkody po stronie tego wykonawcy, który nie będzie realizował umowy na przewidywanych korzystnych dla siebie warunkach. Ocenie składu orzekającego podlega w sprawie czynność wykluczenia wykonawcy na podstawie prawnej podanej w informacji zamawiającego przekazanej wykonawcy tj. jako 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp ze skutkiem prawnym przewidzianym w art. 24 ust. 4 ustawy pzp. Tym samym argumentacja przedstawiana przez zamawiającego i przystępującego oparta na zarzutach 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp nie może być brana pod uwagę, jakkolwiek wskazywanie jej przez przystępującego może być zrozumiałe, jako że wykonawca ten otrzymał zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 bez bliższego sprecyzowania podstawy prawnej. W ocenie składu orzekającego zamawiający miał podstawy do podjęcia zaskarżonej czynności, wobec czego odwołanie zostało uznane za niezasadne. Na podstawie dokumentacji postępowania ustalono, co następuje. Zamawiający w pierwszej kolejności dokonał wyboru oferty Raj-Inwest sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Po zawiadomieniu wykonawców o tym wyborze otrzymał pismo od obecnego przystępującego, z dnia 12.02.2019 r. z informacją, że w wykazie usług zał. 10 w poz. 2 i 3 Raj-Inwest sp. z o.o. wskazała wyłącznie siebie jako podmiot wykonujący usługi referencyjne i przypisała sobie 100% wartości realizacji usług referencyjnych, tym samym wykaz zawiera nieprawdziwe informacje, mające istotny wpływ na wynik postępowania. Ze złożonych referencji z 11.01.2018 r. wynikało, że w zakresie usług referencyjnych dotyczą one umowy zawartej nie z wykonawcą (przed jego przekształceniem w sp. z o.o. będącą obecnie odwołującym), lecz umowy zawartej z konsorcjum firm złożonym z: 1) R. S. (poprzednik prawny Raj-Inwest sp. z o. o.) oraz 2) D. S. . Obie usługi referencyjne wskazane w dwóch pozycjach wykazu były w rzeczywistości wykonywane przez wykonawcę w konsorcjum z innym wykonawcą, a złożony wykaz nie zawierał charakterystyki zamówienia ani żadnych informacji potwierdzających, jakie elementy zamówienia były wykonywane przez każdego z konsorcjantów, w szczególności jakie czynności w ramach tych usług były wykonywane przez Raj-Inwest sp. z o. o. Po unieważnieniu czynności wyboru zamawiający powtórzył badanie i ocenę ofert wzywając pismem z 18.02.2019 r. Raj-Inwest do wyjaśnienia treści przedstawionych referencji tj. załącznika nr 10 do wykazu usług, w tym do wskazania, jakie usługi są własnym doświadczeniem oferenta nabytym poprzez samodzielne ich realizowanie, a także wskazania, jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach tych usług. Dalej wskazano, że w przedstawionym załączniku wykazano się referencjami dotyczącymi konsorcjum, co budzi wątpliwości i nie potwierdza faktycznie wykonanych prac, potrzebnych w celu spełnienia warunków siwz. Raj-Inwest nie zakwestionował czynności powtórzenia badania i oceny oraz samego wezwania. W odpowiedzi na wezwanie Raj-Inwest w piśmie z 21.02.2019 r. wskazał, że pogląd zamawiającego o konieczności wykazania się faktyczną ilością wykonywanych przez oferenta usług jest chybiony i podkreślił, że „praktycznie całość tych prac” samodzielnie wykonał R. S. . Poza zacytowanym sformułowaniem nie wskazano jednak zakresu prac wykonanych przez konsorcjanta, ani co do zakresu przedmiotowego, ani wartościowego. Skład orzekający podziela w tym miejscu stanowisko zamawiającego, że z treści przedłożonych dokumentów stanowiących załącznik do pisma nie wynikało, jakie realnie prace objęte przedłożonymi protokołami faktycznie wykonywał R. S. i jaka była jego rola w konsorcjum. Ponadto niektóre z przedłożonych protokołów nie wymieniały w ogóle przedstawiciela wykonawcy, a także wskazywały, że prace zostały wykonane jedynie w 80% (np. protokół z 20.07.2017 r.); w 90% (protokół z 21.08.2017 r.); lub zawierały uwagi o niewykonaniu pasów przeciwpożarowych i wycinki drzew w niektórych lokalizacjach (protokół z 21.11.2017 r. i z 23.11.2017 r.). W/w protokoły poza tym, że wymieniały osobę przedstawiciela wykonawcy nie wskazywały także konkretnie wykonanych prac. Analiza treści dokumentów złożonych uprzednio, jak i na wezwania prowadzi do wniosku, że w relacji do oświadczenia są one w swej treści niespójne. Prace referencyjne wbrew pierwotnej informacji nie były wykonywane samodzielnie i w całości przez wykonawcę, lecz w ramach konsorcjum. Stwierdzenie wykonawcy w wyjaśnieniach, że wykonał praktycznie całość prac samodzielnie jest w istocie przyznaniem okoliczności, iż wykaz, w którym przypisano jednemu wykonawcy 100% realizacji usługi nie jest spójny. Nadto protokoły potwierdzają, że prace nie zostały wykonane w całości. Odnosząc się do poruszonej w odwołaniu kwestii możliwości posługiwania się doświadczeniem całego konsorcjum, należy zauważyć, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania usług, które są własnym doświadczeniem oferenta nabytym przez samodzielne ich realizowanie, a także wskazanie jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach tych usług, które jak wynikło w toku postępowania, stanowiły efekt prac konsorcjum. W rozpatrywanej sprawie, w toku rozprawy wskazano także na udział w wykonywaniu usługi przedstawionej w poz. 2 wykazu, przez kolejny podmiot tj. podwykonawcę. Brak jakichkolwiek dodatkowych informacji co do zakresu, rodzaju i wartości prac podwykonawcy nie daje podstaw do wykazania wpływu tej dodatkowej okoliczności na ocenę sprawy poza wskazaniem, że nie negując co do zasady ewentualnej możliwości powoływania się na doświadczenie w takiej sytuacji przez wykonawcę, w sprawie rozpatrywanej nie ma ona wpływu na konkluzję końcową. Nie kwestionując udziału odwołującego, nawet znaczącego, w wykonywaniu usług, zamawiający pomimo wynikającego z procedury faktu ponownego złożenia dokumentów i wyjaśnień na potwierdzenie spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu, nie otrzymał takiego potwierdzenia. W konsekwencji zasadnie stwierdził, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. W ocenie Izby zamawiający dochował należytej staranności w postępowaniu zwracając się z wezwaniem dnia 18.02.2019 r., a zwracanie się kolejny raz do uzupełnienia przedłożonego wykazu usług naruszałoby zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. W takim stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu nie znalazł zdaniem Izby potwierdzenia w toku postępowania odwoławczego. Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 477/19 WYROK z dnia 1 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Ernest Klauziński Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 roku przez wykonawcę Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Prokuraturę Krajową z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie – (1) Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider), (2) A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Decsoft S.A. ​ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od Odwołującego Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Prokuratury Krajowej z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Członkowie: ………………………… …………………………. sygn. akt KIO 477/19 UZASADNIENIE ​ Dnia 18 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 PZP w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), dalej jako „PZP”, odwołanie złożył wykonawca DECSOFT S.A z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę produktów, zaprojektowanie i wdrożenie podsystemów technicznych tworzących Centralne Usługi Infrastrukturalne”, prowadzi Zamawiający Prokuratura Krajowa z siedzibą w Warszawie. Publikacja ogłoszenia o zamówieniu miała miejsce w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/ S 235-536827 w dniu 06.12.2018 roku. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1.art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”) poprzez naruszenie zasady jawności postępowania, wskutek uznania przez Zamawiającego za uzasadnione zastrzeżenie dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, tym samym zaniechania odtajnienia dokumentów — oświadczeń dystrybutora i producentów złożonych przez Konsorcjum Enigma stanowiących załącznik do pisma z dnia 1 marca 2019 roku w przedmiocie drukarek: GoDEX G330, Fargo HDP8500 oraz czytnika Gemalto PC USB TR-1DBridge CT30 Reader, pomimo że zastrzegający je Wykonawca nie wykazał przesłanek do uznania ich za dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa ​ rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; w 2.art. 8 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuprawnione ograniczenie Odwołującemu dostępu do informacji i dokumentów, które Zamawiający ma obowiązek udostępnić jako mające charakter jawny w okolicznościach nie wykazania przez Wykonawcę, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa oraz mających charakter kluczowych dla dalszego przebiegu postępowania; 3.art. 24 ust. 5 pkt. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy oraz 24 ust. 4 Pzp poprzez ich zastosowanie i wykluczenie Odwołującego, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, pomimo że nie zaistniały przesłanki do wykluczenia przewidziane w art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp, bowiem wcześniejsza umowa zawarta przez Odwołującego z Zamawiającym nie została rozwiązana z powodu jej nienależytego wykonania w istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie Odwołującego; 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum Enigma, pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”), bowiem zaoferowane przez Wykonawcę drukarki personalizacji kart mikroprocesorowych Fargo HDP8500 nie spełniają wymagań opisanych pod identyfikatorem P5-DRK-SP-03 tj. nie posiadają rozdzielczości co najmniej 600 x 600 DPI; 5.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Enigma, pomimo że w wyniku celowego działania przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, bowiem udzielając wyjaśnień w zakresie proponowanych drukarek personalizacji kart mikroprocesorowych Fargo HDP8500 celowo wprowadził Zamawiającego w błąd, iż drukarka ta posiada rozdzielczość 600 dpi chcąc uzyskać korzystne rozstrzygnięcie; 6.art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Enigma, pomimo że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, bowiem złożone dokumenty nie odnoszą się do trzech ostatnich lat obrotowych przypadających bezpośrednio przed terminem składania ofert, a tym samym nie potwierdzają zdolności ekonomicznej Wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia, a​ nadto Wykonawca w dacie upływu terminu składania ofert nie potwierdził posiadania ubezpieczenia OC wymaganego przez Zamawiającego. ewentualnie w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Konsorcjum Enigma, zarzucano Zamawiającemu naruszenie: 7.art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum Enigma, do uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, w podczas gdy złożone dokumenty, nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem: - oświadczenie z dnia 18 lutego 2019 roku odnosi się do lat 2015-2017, a zatem nie do trzech ostatnich lat obrotowych przypadających bezpośrednio przed terminem składania ofert, a tym samym nie potwierdza zdolności ekonomicznej Wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia, - polisa OC wskazuje, iż okres ubezpieczenia rozpoczyna się w dniu 1 lutego 2019 roku, a​ zatem w dacie upływu terminu składania ofert Konsorcjum Enigma nie posiadało ubezpieczenia OC wymaganego przez Zamawiającego. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.odtajnienia dokumentów złożonych przez Konsorcjum Enigma tj. załącznika do pisma z dnia 1 marca 2019 roku — oświadczenia dystrybutora w zakresie drukarki HDP8500, oświadczenia producenta w zakresie drukarki GoDEX G330 oraz oświadczenia producenta czytnika Gemalto PC USB TR-1DBridge CT30 Reader; 2.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 4.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 5.odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum Enigma, 6.wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Enigma na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametrów drukarki Fargo HDP 8500, oraz złożenie oferty nie odpowiadającej treści SIWZ, 7.wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Enigma na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na to, że Konsorcjum Enigma nie wykazało spełniania warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia; w Ewentualnie w razie uznania, iż zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Ponadto wnoszono o: l.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność ustalenia, czy drukarka Fargo HDP 8500 posiada rozdzielczość druku 600 x 600 dpi; II.rozpoznanie odwołania — na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp — na rozprawie z​ wyłączeniem jawności w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 pkt 5) Pzp, a także części formularza JEDZ zastrzeżonej przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 9 lutego 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 419; dalej: „UZNK”) oraz odnoszących się do tej części dokumentów. Odwołujący zaznaczył, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy Pzp poniósł szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. ​W przypadku gdyby Zamawiający działał zgodnie z zasadami udzielania zamówień publicznych, oferta złożona przez Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą ​ przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący, mimo złożenia ważnej i niepodlegającej odrzuceniu ofercie, która zajęłaby w 2 miejsce w rankingu ofert, został z postępowania bezprawnie wykluczony. Uwzględnienie odwołania spowoduje odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Enigma oraz przywrócenie do postępowania Odwołującego a​ w konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołanie zostało wniesione w terminie określonym w Pzp, bowiem zawiadomienie o​ wyborze oferty najkorzystniejszej, zawierające informację w przedmiocie wykluczenia Odwołującego zostało doręczone w dniu 08 marca 2019r. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo doręczona Zamawiającemu. Odwołujący opłacił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. W zakresie wniosku o jawności rozprawy Odwołujący przywołał art. 189 ust. 6 Pzp i​ wnosił o wyłączenie jawności rozprawy zakresie, w jakim rozpoznaniu podlegać będzie zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 pkt 5 Pzp, czyli również części oferty Odwołującego — część formularza JEDZ zastrzeżona przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa ​ rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. w Oświadczenie JEDZ Odwołującego w części III, sekcja C dot. wyjaśnień rozwiązania umowy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia te zawierają szczegóły i fakty związane z realizacją innej umowy o zamówienie publiczne, w tym treści korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a Wykonawcą, które nie są znane szerszemu gronu osób, jak również nie zostały podane do wiadomości publicznej, a które Wykonawca pragnie zachować w tajemnicy. Informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią dla Wykonawcy wartość gospodarczą, a ich ujawnienie może spowodować realne szkody dla Wykonawcy, chociażby w związku z chęcią wykorzystania tych informacji przez konkurencję w sposób nieprawdziwy i wprowadzający w błąd innych Zamawiających. Ponadto Wykonawca nie upowszechnia tych informacji, nie są one znane osobom nieuprawnionym a Wykonawca oświadczył, że chce je zachować w poufności. Na poczet tego podjął działania zmierzające do zachowania tych informacji w poufności poprzez wdrożoną politykę bezpieczeństwa, stworzone procedury wewnętrzne dostępu do określonych typów informacji/repozytoriów dla określonych pracowników/grup pracowników oraz umowy o zachowaniu poufności z​ pracownikami, mającymi dostęp do tych informacji. Udostępnienie tych informacji pozostałym Wykonawcom mogłoby prowadzić do skorzystania z zawartych tam informacji przez konkurencję w sposób nieuprawniony i niezgodny ze stanem faktycznym. Ujawnienie informacji dot. wyjaśnień rozwiązania umowy zagroziłoby więc jego konkurencyjności. Odwołujący powziął także stosowne działania celem zachowania treści poufności danych zawartych w zastrzeżonej jako poufna części JEDZ. Dostęp do tych informacji mają wyłącznie wybrani pracownicy i współpracownicy Odwołującego zobowiązani do zachowania poufności. Informacje te nie są udostępniane podmiotom trzecim. W uzasadnieniu pozostałych zarzutów odwołania, Odwołujący wskazał, że w swojej ofercie Konsorcjum Enigma zaoferowało m.in. drukarkę Fargo HDP8500, GoDEX G330 oraz czytnik Gemalto PC USB TR-IDBridge CT30 Reader. Zamawiający wezwał w dniu 27 lutego 2019r. Konsorcjum Enigma do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. ​W odpowiedzi na wezwanie w dniu 01 marca 2019r., Konsorcjum Enigma przedłożyło wyjaśnienia wraz z rzekomym oświadczeniem dystrybutora, zastrzegając jego treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania połączonego z​ informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie przedstawił informacji (dowodów) wskazujących na możliwość uznania za zasadne samooczyszczenia zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp. W związku z tym w ocenie Zamawiającego zachodzi przesłanka wykluczenia Wykonawcy i uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 8 ust. 1 i 2 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia przez Konsorcjum Enigma parametrów drukarki — Fargo HDP8500 oraz GoDEX G330, jak również czytnika Gemalto PC USB TR-1DBridge CT30 Reader, Konsorcjum przedłożyło oświadczenia, w tym rzekome oświadczenie dystrybutora w zakresie drukarki Fargo HDP8500, które w ocenie Odwołującego, wobec udostępnianej przez Producenta specyfikacji, nie mogło stanowić potwierdzenia na okoliczność spełniania przez drukarkę wymagań Zamawiającego. Niemniej jednak szczegółowe odniesienie się do zawartych ​ oświadczeniu informacji nie jest możliwe, bowiem dokument ten został przez Zamawiającego uznany za zawierający w tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z​ art. 11 ust. 2 UZNK, za tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z​ informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślić należy, że informacja staje się „tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca wyraża wolę jej zachowania jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy (np. pracownicy, współpracownicy, podwykonawcy). Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich ​ normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Wybór informacji, które mają zostać w objęte poufnością, należy do przedsiębiorcy, jednakże wybór ten, co do stanu tajemnicy, nie może być oderwany od możliwości podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania w poufności wybranych informacji — wyrok SN z dnia 05.09.2001 r. (sygn. akt: I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67). W przedmiotowym stanie faktycznym żadne oświadczenie producenta czy dystrybutora, w zakresie parametrów drukarki/czytnika nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem są to informacje powszechnie dostępne, zaś Konsorcjum Enigma nie podjęło w tym zakresie żadnych czynności zmierzających do zachowania w poufności tych informacji. W szczególności dotyczy to oświadczenia dystrybutora w zakresie parametrów drukarki Fargo HDP8500. Nie są to informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne lub inne, posiadające wartość gospodarczą dla Konsorcjum Enigma. Oświadczenie dystrybutora, jak również pozostałe dwa oświadczenia, odnoszą się bowiem w całości do jawnej części oferty Konsorcjum Enigma - zaoferowanej i wskazanej z nazwy drukarki personalizacji kart mikroprocesorowych - Fargo HDP8500 (załącznik nr 3 do OPZ) i dotyczą ogólnodostępnych oraz powszechnie znanych parametrów tejże drukarki. Każda osoba jest w stanie dotrzeć do tych informacji w zwykły sposób, bez zadania sobie zbytniego trudu. Wszystkie niezbędne informacje dotyczące zaoferowanego sprzętu widnieją na stronie producentów tych urządzeń, w rozpowszechnianych materiałach handlowych i marketingowych, na stronach dystrybutorów, sprzedawców, sklepów internetowych, etc. Co więcej z treści jawnej części wyjaśnień złożonych dnia 01 marca 2019r. wynika, że treść oświadczenia dystrybutora sprowadza się do potwierdzenia spełniania przez drukarkę Fargo HDP8500 wymagań OPZ, w tym wymagań, o których mowa w P5-DRK-SP-03. Jedyną więc niewiadomą, którą Konsorcjum Enigma próbuje w sposób nieuprawniony zachować w tajemnicy pozostaje nazwa dystrybutora, który złożył przedmiotowe oświadczenie oraz tożsamość osoby podpisującej. To wskazuje jednoznacznie, że celem zachowania w tajemnicy tego dokumentu jest uniemożliwienie wykazania jego nieautentyczności bądź ochrona osoby podpisującej przed zarzutem potwierdzania nieprawdy i celowego wprowadzania w błąd Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy oraz 24 ust. 4 Pzp Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIW Z, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych m.in. w art. 24 ust. 5 pkt. 4 Ustawy. W celu wstępnego potwierdzenia spełniania warunków oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy mieli złożyć wraz z ofertą aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”). Wykonawca Decsoft wraz z ofertą złożył oświadczenie JEDZ, w którym w części III, sekcja C na pytanie:„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z przedmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowania bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „TAK”, jednocześnie zastrzegając, że odpowiedź ta „została w zaznaczona z daleko idącej ostrożności mając na uwadze brzmienie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp i dotyczy jedynie faktu rozwiązania przed czasem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca oświadcza, że nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4 Ustawy, do którego nawiązuje pytanie, gdyż nie zaistniały w tym przypadku przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4”. W dalszej części odwołania Odwołujący zawarł również informacje, do jakiego faktu rozwiązania umowy się odnosi, z opisem stanu faktycznego okoliczności całej sprawy, w tym braku przyczyn rozwiązania umowy leżących po stronie Odwołującego. Nadmieniono, że Stroną rozwiązanej umowy jest Skarb Państwa - Prokuratura Krajowa, stąd też wszystkie okoliczności sprawy są Zamawiającemu znane. Wykonawca w części niejawnej zawarł informacje jakiej umowy dotyczy przedmiotowa sytuacja, kto był stronami tej umowy, kiedy nastąpiło jej rozwiązanie i na jakiej podstawie do tego doszło oraz przedstawił cały proces ​ jaki sposób doszło do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Zwięźle opisał Odwołujący stanowisko, tak w członków konsorcjum realizującego daną umowę, jak i​ Zamawiającego. Zaprzeczył, że do rozwiązania umowy doszło z powodu okoliczności leżących po stronie Wykonawcy. Zaprzeczył, jakoby zaistniało jakiekolwiek nienależyte wykonanie zobowiązania Wykonawcy w zakresie zawinionego opóźnienia w realizacji zadań wskazanych w harmonogramie. Opisano również w jaki sposób wypełniono formularz JEDZ w odpowiedzi na dalsze pytanie:„Czy przedsięwzięto środki w celu Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)” i​ dlaczego w ocenie Odwołującego takie stanowisko jest prawidłowe. Wskazano, że Odwołujący został przez Zamawiającego wezwany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający uznawał wyjaśnienia Wykonawcy za niewystarczające i wewnętrznie sprzeczne. Wykonawca zaznaczył, że w wyznaczonej dacie złożył Zamawiającemu obszerne wyjaśnienia podtrzymując swoje stanowisko, że nie podlega wykluczeniu z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, wskazując, że wyjaśnienia Wykonawcy nie są wewnętrznie sprzeczne oraz że odpowiedź „TAK” w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą została wskazana tylko i​ wyłącznie w odniesieniu do samego faktu rozwiązania wcześniejszej umowy z daleko idącej ostrożności; celem uchronienia się od przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt. 17. Jednocześnie Wykonawca oświadczył i wskazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4. Zgodnie bowiem z brzemieniem art. 24 ust. 5 pkt. 4 wykluczeniu podlega Wykonawca, który: (i) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, (ii) nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę, (iii) co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą (tak wyrok KIO 454/18). Odwołujący zauważył, że sam fakt rozwiązania wcześniejszej umowy przez Zamawiającego nie może stanowić samoistnej i wystarczającej przesłanki wykluczenia Wykonawcy (​ tak wyrok KIO 139/17, KIO 706/17, KIO 1166/17, KIO 454/18). Zamawiający jednak niejako z automatu przyjął, że Odwołujący podlega wykluczeniu z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, pomimo, że Wykonawca nigdzie takiego oświadczenie nie zawarł i​ wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie sprzecznych według Zamawiającego oświadczeń i wykazania się procedurą samooczyszczenia. Wobec braku poddania się procedurze samooczyszczenia dokonał bezprawnego wykluczenia Odwołującego. Zamawiający, w sposób automatyczny przyjął, iż skoro odstąpił od wcześniejszej umowy z​ Odwołującym, to zachodzi podstawa do jego wykluczenia z postępowania, co jest niezgodne z prawem. Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp oraz orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej z​ instytucji self - cleaning korzysta jedynie Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie przywołanej regulacji ustawy Pzp. Wykonawca ma prawo do wykazania rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Koncepcja self-cleaning nie zakłada kwestionowania podstaw wykluczenia z postępowania, lecz umożliwia wykonawcy udowodnienie, że mimo ich zaistnienia podjęte przez niego działania świadczą o​ jego wiarygodności (tak KIO w wyr. z 21.8.2016 r., KIO 1726/15, Legalis). lnstytucja ta natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Innymi słowy, jedynie w przypadku wykazania istnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, zasadne jest skorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do uznania jego rzetelności. Jeżeli natomiast przesłanki te nie zachodzą, wykonawca jest uprawniony do kwestionowania czynności wykluczenia, przykładowo — wykazując, że niewykonanie umowy miało wymiar nieistotny lub nastąpiło z​ przyczyn nie leżących po jego stronie (tak wyrok KIO 454/18). Ponadto treść informacji o wykluczeniu skupia się na odniesieniu do samego faktu rozwiązania z Zamawiającym wcześniejszej umowy i nie wskazuje na pozostałe przesłanki z​ art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Zamawiający nie odniósł się chociażby do obszernego opisu stanu faktycznego i wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego w toku prowadzonego postępowania. Nie pokusił się także, do czego jest zobligowany na podstawie art. 6 K.C., do udowodnienia zaistnienia okoliczności wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, pozostając jedynie przy stwierdzeniu zaistnienia samego faktu rozwiązania umowy, który nie może stanowić samoistnej i wystarczającej podstawy wykluczenia. Zamawiający zawarł ​ uzasadnieniu jedynie enigmatyczne stwierdzenia. Nie ulega zatem wątpliwości, że uzasadnienie czynności w Zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy z udziału ​ postępowaniu powinno zawierać wskazania faktów, które Zamawiający uznał za udowodnione, mające jednoznacznie w potwierdzać, że rozwiązania umowy było zasadne i​ wynikało z wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy a ponadto winno wskazywać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczyło istotnego stopnia umowy. Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający znając doskonale stan faktyczny dotyczący realizacji przedmiotu umowy, która została rozwiązana, bowiem był jej stroną, doskonale zdaje sobie sprawę z tego, iż do rozwiązania poprzedniej umowy doszło z​ przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego. Również uzasadnienie Zamawiającego dotyczące wykluczenia Odwołującego jest nie dosyć, iż bardzo lakoniczne, to jeszcze bezzasadne. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał bowiem, iż Odwołujący nie przedstawił informacji (dowodów) wskazujących na możliwość uznania za zasadne samooczyszczenia Odwołującego zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp, gdyż nie została zaznaczona odpowiedź „TAK” w pozycji samooczyszczenie. Zamawiający nie odniósł się natomiast do okoliczności, iż odpowiedź „TAK” w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z​ ofertą została wskazana tylko i wyłącznie w odniesieniu do samego faktu rozwiązania wcześniejszej umowy z Zamawiającym, na co wyraźnie wskazywał Odwołujący w treści JEDZ. W ocenie Zamawiającego już samo zaznaczenie odpowiedzi „TAK” przy pytaniu dotyczącym rozwiązania umowy oznaczała, iż Odwołujący podlega wykluczeniu, zaś jego ofertę uznaje się za odrzuconą. Zamawiający nie wykazał natomiast spełnienia wszystkich przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, zaś to na Zamawiającym w tym zakresie spoczywa ciężar dowodu. Wszelka korespondencja w tym zakresie jest w posiadaniu Zamawiającego. Z uwagi na powyższe, brak było podstaw do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp W Załączniku nr 3 do Opisu Przedmiotu Zamówienia pn. SZCZEGÓŁOW Y OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, Specyfikacja techniczna drukarek kart dla Centrum Certyfikacji, kart mikroprocesorowych oraz czytników kart mikroprocesorowych w punkcie 3 „wymagania dla drukarek personalizacji kart mikroprocesorowych” Zamawiający pod identyfikatorem wymagania P5-DRK-SP-03 zawarł wymaganie by rozdzielczość drukowania drukarek wynosiła co najmniej 600 x 600 DPI (strona 3 załącznika nr 3 do OPZ). Rozdzielczość drukarki (podawana w dpi, czyli „dot per inch” (ang) - kropka na cal) informuje o tym, ile punktów na powierzchnię jednego cala może nanieść drukarka. Jednostka dpi opisuje stopień oddawania szczegółów kształtu obrazu w sterowanych komputerowo urządzeniach drukujących. Im większa jest liczba dpi, tym lepsza jest jakość wydruku. Ilość dpi jest szczególnie istotna w przypadku drukowania na karcie obrazów, np. zdjęcia, znaki graficzne (logo). W takim przypadku zaleca się aby rozdzielność wynosiła minimum 600 dpi w pionie oraz 600 dpi w poziomie (co zapisujemy 600 x 600 dpi). Maksymalna rozdzielczość drukarki jest jej stałym parametrem fizycznym i nie może być modyfikowana (konfigurowana) na etapie produkcji drukarki przez jej producenta, jak i przez użytkownika na etapie użytkowania. Konsorcjum Enigma w załączniku nr 3 do OPZ wskazała drukarkę personalizacji kart mikroprocesorowych: „Oferowany model HDP 8500, Producent Fargo” (strona 3 załącznika nr 3 do OPZ). Tymczasem producentem tej drukarki jest HID Global Corporation, zaś model posiada nazwę: „Fargo HDP8500”, co już, zdaniem Odwołującego, wskazuje na brak dostatecznej wiedzy Konsorcjum Enigma w zakresie drukarek tego producenta. Świadczy to o braku należytej staranności lub profesjonalizmu przy tworzeniu oferty. Niemniej jednak drukarki personalizacji kart mikroprocesorowych zaoferowane przez Konsorcjum Enigma, zgodnie z parametrami technicznymi określonymi w specyfikacji technicznej, podręczniku użytkownika i materiałach producenta dostępnych na stronie internetowej producenta drukarek HID Global Corporation, 611 Center Ridge Drive, Austin, TX 78753 (adres strony internetowej producenta z linkiem do specyfikacji technicznej drukarki: https://www.hidglobal.com/products/cardprinters/fargo/hdp8500) posiadają rozdzielczość druku 300dpi. Konsorcjum Enigma celem potwierdzenia posiadania przez drukarkę FARGO HDP8500 parametru minimalnej rozdzielczości 600 x 600 dpi przedłożył wyjaśnienia z dnia 01 marca 2019r. wraz z rzekomym oświadczeniem pochodzącym od dystrybutora sprzętu. Oświadczenie, zarówno Wykonawcy Konsorcjum Enigma, jak i dystrybutora przeczy wprost specyfikacji drukarki FARGO HDP8500 widniejącej na stronie internetowej producenta tego sprzętu, a tym samym jest całkowicie niewiarygodne. Jeśli oświadczenie takie zostało wystawione przez osoby upoważnione do reprezentowania firmy, może to świadczyć o​ celowym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego w celu wyłudzenia zamówienia publicznego. Konsorcjum Enigma zaoferowało więc drukarkę nie spełniającą wymagań Zamawiającego przez co treść oferty Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W tym stanie rzeczy zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, skoro Zamawiający z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Enigma, w sytuacji gdy złożona oferta nie odpowiada SIW Z. Co więcej, Zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Konsorcjum Enigma potwierdzając w złożonych wyjaśnieniach, że drukarka FARGO HDP8500 posiada rozdzielczość 600 dpi oraz przedkładając rzekome oświadczenie dystrybutora w tym zakresie, co do którego oświadczyła, iż stanowi ono tajemnicę przedsiębiorstwa, celowo wprowadziła Zamawiającego w błąd w celu uzyskania korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia postępowania. Z informacji podawanych przez producenta drukarki, w tym karta katalogowa produktu Fargo HDP8500, nie potwierdzono spełniania przez drukarkę Fargo HDP 8500 wymagań Zamawiającego w zakresie rozdzielczości. Przedłożone do akt oświadczenie stanowi zatem poświadczenie nieprawdy, zaś sam fakt nieuprawnionej próby utajnienia oświadczenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym ​ szczególności jego autora potwierdza powyższą okoliczność i ma na celu jedynie uchronienie osoby składającej w oświadczenie od odpowiedzialności karnej. Konsorcjum Enigma w sposób celowy, a tym bardziej lekkomyślny, wprowadziło Zamawiającego w błąd potwierdzając, że zaoferowane urządzenie posiada rozdzielczość wymaganą przez Zamawiającego by uchronić się przed odrzuceniem oferty. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Enigma podlegało również wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, bowiem nie wykazało warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. I.Zgodnie z treścią Rozdziału VI, punkt 3 ppkt 1) SIW Z w zakresie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający wymagał wykazania przez Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj.: 1)posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 PLN (słownie: piętnaście milionów złotych), 2)w ciągu każdego z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert osiągnął ogólny roczny obrót w wysokości co najmniej 20 000 000,00 PLN (słownie: dwadzieścia milionów złotych). Jeśli okres działalności podmiotu jest krótszy niż 3 lata, warunek uznaje się za spełniony, jeśli osiągnął wskazany obrót w każdym z ostatnich lat obrotowych. W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, zobowiązany był przedłożyć następujące oświadczenia i​ dokumenty: 1)dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego, 2)oświadczenie wykonawcy o rocznym obrocie wykonawcy lub o obrocie wykonawcy ​ obszarze objętym zamówieniem, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia w działalności jest krótszy — za ten okres. Wykonawca Konsorcjum Enigma przedłożyło oświadczenie z dnia 18 lutego 2019 roku, w którym wskazano, iż „w ciągu każdego z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert osiągnęliśmy ogólny roczny obrót w wysokości ponad 2​ 0 000 000,00 PLN (słownie: dwadzieścia milionów złotych) i przedstawiał się on następująco: Rok 2017 - 96 411 341,01 PLN Rok 2016 - 40 842 813,77 PLN Rok 2015 - 52 114 871,84 PLN”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (​ tj. z dnia 17 stycznia 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 351)) przez rok obrotowy rozumie się rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Zgodnie z wydrukiem informacji aktualnych z​ KRS rok obrotowy wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. jest równy rokowi kalendarzowemu. Tym samym, biorąc pod uwagę, że termin składania ofert wyznaczony był na dzień 18 stycznia 2019r., wykonawca Enigma powinien przedłożyć oświadczenie dotyczące lat 2016-2018, bowiem być może sprawozdanie finansowe nie zostało jeszcze sporządzone, jednakże wielkość obrotu za 2018 rok mógł ustalić na podstawie innych dokumentów księgowych. Zauważyć należy, iż w Zamawiający nie wymagał złożenia sprawozdania finansowego, lecz jedynie oświadczenia wykonawcy o​ rocznym obrocie wykonawcy lub o obrocie w obszarze objętym zamówieniem, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe. Nie ulega zatem wątpliwości, iż należało złożyć oświadczenie o wysokości obrotu za lata 2016-2018, II.Ponadto analizując treść oświadczeń złożonych przez Wykonawcę Konsorcjum Enigma w dokumencie JEDZ oraz dokumentów złożonych przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zwrócić należy uwagę, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do faktu spełnienia warunku wskazanego w rozdziale VI, punkt 3 ppkt 1) SIW Z, w myśl którego Wykonawca winien posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 PLN (słownie: piętnaście milionów złotych). Uzasadnione wątpliwości budzi złożona przez Konsorcjum Enigma polisa OC. Zgodnie z pkt 5 Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z Tytułu Wykonywania Usług Informatycznych nr 1/2018, przyjętych uchwałą Zarządu AVIVA Towarzystwo Ubezpieczeń Ogólnych SA z dnia 25.09.2018 r. i obowiązujących od dnia 26.09.2018 r. umowa ubezpieczenia obejmuje odpowiedzialność cywilną ubezpieczonego z​ tytułu roszczeń zgłoszonych po raz pierwszy przeciwko ubezpieczonemu lub ubezpieczycielowi w okresie ubezpieczenia wskazanym w umowie ubezpieczenia (zasada claims made). Z przedłożonej przez Konsorcjum Enigma polisy ubezpieczeniowej, mającej potwierdzić fakt spełnienia warunków udziału w postępowania wynika wyraźnie, iż ochrona ubezpieczeniowa na mocy polisy zostaje przyznana Wykonawcy dopiero od dnia 1 lutego 2019 roku, czyli już po dniu upływu terminu składania ofert w postępowaniu. Co więcej, potwierdzenie uiszczenia płatności za polisę OC przedłożone przez Wykonawcę de facto nie dowodzi faktu, iż składka taka w rzeczywistości została uiszczona. Z dokumentu wynika bowiem, że termin płatności składki ma nastąpić jednorazowo do dnia 28 lutego 2019 roku. Zgodnie z art. 814 § 1 ustawy kodeks cywilny, jeżeli nie umówiono się inaczej odpowiedzialność zakładu ubezpieczeń rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż dnia następnego po zapłaceniu składki. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Enigma nie zdołało potwierdzić prawdziwości złożonego w JEDZ oświadczenia, iż spełniło warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca nie zdołał udowodnić, iż na dzień upływu terminu składania ofert posiadał wymaganą przez Zamawiającego ochronę ubezpieczeniową w zakresie odpowiedzialności cywilnej. W aktualnym stanie prawnym, wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać - pod rygorem wykluczenia z postępowania - spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i​ w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Reasumując stwierdzić należy, iż Konsorcjum Enigma nie potwierdziło spełniania warunku udziału w postępowaniu, co do wymaganego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 15.000.000 PLN na dzień składania ofert. Tym samym Zamawiający winien wezwać Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający zaniechał dokonania czynności, czym naruszył art. 26 ust. 3 Pzp. Niemniej jednak zdaniem Odwołującego skoro wykonawca Konsorcjum Enigma podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a oferta odrzuceniu z postępowania, stąd wzywanie do uzupełniania dokumentów jest bezcelowe. Niemniej jednak w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż nie zachodzą przesłanki do wykluczenia Konsorcjum Enigma na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Enigma do przedłożenia uzupełnienia wskazanych ​ uzasadnieniu odwołania dokumentów. w Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie przedmiotowego odwołania w całości Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyjaśnieniach, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonych pismach procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i​ oceny ofert, w tym zaniechanie wykluczenia Wykonawcy znajdującego się ​ klasyfikacji przed ofertą Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty, w a​ jednocześnie wykluczenie Odwołującego z postępowania, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider), (2) A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Przystępujący w złożonym na rozprawie piśmie procesowym wnosił o uznanie odwołania za bezzasadne w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o uznanie odwołania w całości jako bezzasadnego. Na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut niepotwierdzenia przez Konsorcjum Enigma spełnienia warunku udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 PLN. Wobec złożenia w tym zakresie stanowczego i​ ostatecznego oświadczenia woli przez Odwołującego, zarzut nie podlegał merytorycznej weryfikacji Izby. W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania. Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, złożone oświadczenia oraz poczynione samodzielnie ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Izba ustaliła, że w odwołaniu i pozostałych pismach procesowych prawidłowo przywołano zarówno treść postanowień SIWZ, w tym wymagań technicznych Zamawiającego, jak też treść oferty Przystępującego i Odwołującego. W zakresie zarzutu nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu Izba uznała za zarzuty spóźnione i jako takie podlegające oddaleniu. Choć formalnie Odwołujący kwestionuje okoliczność wykluczenia go z postępowania, to faktycznie jednak polemizuje ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący w złożonym w postępowaniu dokumencie JEDZ, na pytanie czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ​ sprawie koncesji została rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowania bądź inne w porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiedział twierdząco, jednocześnie zastrzegając, że odpowiedź w takim kształcie udzielona została z ostrożności, ponieważ Wykonawca chce uniknąć wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp. Wykonawca oświadczył, że nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp, do którego nawiązuje pytanie, gdyż nie zaistniały w tym przypadku przesłanki wykluczenia z tego przepisu. Wobec takiego stanowiska Wykonawca został w dniu 30 stycznia 2019 roku wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia JEDZ w zakresie przedstawienia dowodów w ramach procedury samooczyszczenia oraz zgodnego z ustawą oświadczenia, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia opisana w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający jasno określił, że uznaje złożone przez Odwołującego w JEDZ informacje za niewystarczające i​ wewnętrznie sprzeczne. Uzupełniając dokumenty Wykonawca przeprowadził polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego i ponownie zauważył, że miało miejsce wcześniejsze rozwiązanie innej umowy, w której wykonywaniu uczestniczył jako członek konsorcjum, jednak Wykonawca uważa, że nie zostały spełnione pozostałe przesłanki, które warunkowałyby konieczność przeprowadzenia przez niego procedury samooczyszczenia, a także że nie podlega on wykluczeniu. W ocenie Izby, jeżeli Wykonawca nie zgadzał się z treścią wezwania do uzupełnienia dokumentów, takie wezwanie na etapie jego otrzymania winien kwestionować przy użyciu środków ochrony prawnej w postaci odwołania. Całokształt złożonych oświadczeń i​ dokumentów, prowadzona polemika ze stanowiskiem Zamawiającego wskazują, że Wykonawca uważa, iż nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia i nie ma On obowiązku przedstawiania jakichkolwiek informacji w ramach procedury samooczyszczenia. Tymczasem już w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający zaznaczył, że nie zgadza się z takim przedstawieniem sprawy i stanowisko wykonawcy traktuje jako wewnętrznie sprzeczne, żądając przedstawienia dowodów, że proces samooczyszczenia miał charakter skuteczny. Z wezwania do uzupełnienia dokumentów jasno, zdaniem Izby wynikało, że Zamawiający uważa, iż wykonawca, który wskazał, że doszło do rozwiązania innej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, jeżeli nie złoży dowodów potwierdzających wykonanie działań naprawczych, w podlega wykluczeniu. Zatem stanowisko polemiczne z​ przedstawionym należało przedstawić w odwołaniu odnoszącym się do prawidłowości czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Sama bowiem czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania ma charakter wtórny w stosunku do wezwania i jest wynikiem niezłożenia dowodów na przeprowadzenie procedury self-cleaning. Wyraźnie wynika to z​ treści uzasadnienia informacji o wykluczeniu Odwołującego. De facto nie podlegał analizie przebieg wykonania umowy, w ramach której nastąpiło jej wcześniejsze rozwiązanie, ​a także, czy czynności te były zawinione po stronie Wykonawcy. Podstawą wykluczenia Odwołującego była jego bierność w zakresie dowodów, o przedstawienie których został przez Zamawiającego poproszony. W sytuacji, gdzie Wykonawca kwestionuje czynność wezwania, powinno dojść do złożenia odwołania w terminie na wniesienie odwołania liczonym od momentu otrzymania wezwania. Wykonawca wiedział, że w ocenie Zamawiającego, w momencie niezłożenia odpowiednich dokumentów, będzie podlegć wykluczeniu. Zatem należało zaskarżyć czynność Zamawiającego, która do tego wykluczenia miała doprowadzić. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 3 stycznia 2013 roku (sygn. akt KIO 2823/12) „Czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów, stanowi czynność podejmowaną w toku oceny ofert i ma bezpośrednie znaczenie dla wyników oceny ofert. Jest pierwszą z czynności, z której Wykonawca ma możliwość ustalenia kierunku ​ jakim zmierza ocena jego oferty. W ocenie Izby, w interesie Wykonawcy jest zapewnienie prawidłowego przebiegu w czynności badania i oceny ofert, a czynność wezwania, jak i​ zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów, może naruszać interes Wykonawcy, a​ w konsekwencji narażać na uszczerbek w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązałoby się wykonanie zamówienia. Naruszającym interes Wykonawcy jest nieuzasadnione wezwanie do uzupełnienia prawidłowo złożonych dokumentów, a wniesienie odwołania już na tym etapie postępowania ma na celu uchronienie Wykonawcy przed wykluczeniem go z​ postępowania”. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 2, ust. 3 ustawy Pzp ​ związku z art. 11 ust. 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w powiązaniu w z​ naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do uznania argumentacji Odwołującego za zasługującą na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego Izby Przystępujący dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji przedstawionych w wyjaśnieniach jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca wykazał ziszczenie się wszystkich wymaganych przesłanek, by daną treść uznać za mogącą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Opisano charakter zastrzeżonych informacji, zaznaczono, że są one znane tylko ograniczonemu kręgowi osób i jakie czynności podjęto, by nie były one powszechnie znane, wskazano, jaką wartość gospodarczą posiadają te informacje dla Wykonawcy. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, iż przebieg rozprawy pokazał, że Odwołujący, mimo braku udostępnienia mu przez Zamawiającego załączników do wyjaśnień Przystępującego był w stanie sformułować zarzuty odnoszące się do treści tych załączników. Odwołujący polemizował z merytoryczną zawartością dokumentów, poważając ich wartość ​ zakresie potwierdzenia parametrów użytkowych oferowanych przez Przystępującego urządzeń. Odwołujący w w przebiegu rozprawy zdołał także zidentyfikować z dużym prawdopodobieństwem podmiot, który złożył oświadczenia co do zgodności parametrów urządzenia z treścią SIW Z. Ujawnienie tych dokumentów, nawet gdyby uznać, że nieprawidłowo zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie przełoży się na sytuację prawną Odwołującego w postępowaniu. Izba zobowiązana jest uwzględnić odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący bez wiedzy o​ treści oświadczeń zawartych w załącznikach do wyjaśnień postawił zarzuty niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIW Z. Rozstrzygnięcie przez Izbę tych zarzutów czyni zarzut objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji nie mającym wpływu na wynik postępowania. Niezależnie od informacji wynikających z zastrzeżonych dokumentów, zarzut dalej idący zostanie bowiem przez Izbę przesądzony. W tych okolicznościach Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu. W odwołaniu podniesiono, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ oferowana drukarka Fargo HDP 8500 nie spełnia parametru drukowania w rozdzielczości 600x600 dpi. Na powyższe wraz z​ odwołaniem oraz na rozprawie Odwołujący przedstawił obszerny materiał dowodowy, na który składały się karty produktu, wyciągi z dokumentacji technicznej, korespondencja z​ przedstawicielami producenta, dystrybutorami, oświadczenia dystrybutorów. Sam zaś Przystępujący zdaniem Odwołującego winien być wykluczony z postępowania w oparciu o​ art. 24 ust. 1 pkt 17, ponieważ przedstawił Zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością informacje, które mogły mieć wpływ na decyzje podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przechodząc do oceny zasadności tak opisanych w odwołaniu zarzutów, stwierdzić należy, iż nie zasługiwały one na uwzględnienie i nie znalazły potwierdzenia w dokumentach włączonych w poczet materiału dowodowego. Przeanalizowanie treści poszczególnych elementów materiału dowodowego przedstawionego przez Odwołującego prowadzi do wręcz odwrotnych wniosków niż płynące z odwołania. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący przedstawiając korespondencję z dystrybutorami oraz oświadczenie firmy Control System FMN wykazał, że parametr druku w rozdzielczości 600x600 dpi jest jak najbardziej możliwy do osiągnięcia przez model drukarki oferowany przez Przystępującego. W oświadczeniu tym czytamy, że producent HID Global może wykonać taką modyfikację na życzenie Zamawiającego. Owszem, nie jest możliwa zmiana rozdzielczości z 300 na 600 dpi przez prostą rekonfigurację urządzenia, wymianę głowicy przez użytkownika, serwis, czy też przedstawiciela handlowego. Natomiast zmiana taka jest możliwa z poziomu producenta. Okoliczność, że jest to proces wyjątkowy, długotrwały i pracochłonny nie leży już w gestii zainteresowania Przystępującego, czy też Zamawiającego. Przystępujący polegać może i​ powinien na zapewnieniu, które otrzymał od dystrybutora, który potwierdził, że możliwym będzie spełnienie wymagań Zamawiającego przez konkretny model. Sposób w jaki dystrybutor uzyska dane urządzenie od producenta, nie wpłynie na poziom potwierdzenia spełnienia warunku przez Przystępującego. Oświadczenia dystrybutora odnośnie czasu, jaki potrzebny jest na wprowadzenie zmian trudno uznać za ostateczne i wiążące, ponieważ strona ta nie uczestniczy w procesie produkcji, jest ona odpowiedzialna tylko za dystrybucję produktu. Jeżeli jednak nawet według najlepszej wiedzy dystrybutora, istnieje na rynku urządzenie, którego konkretny model spełnia wymogi specyfikacji, to możliwe jest złożenie Zamawiającemu oferty opartej na tym konkretnym urządzeniu. Co więcej, w złożonych na wezwanie wyjaśnieniach Przystępujący opisał w jaki sposób możliwe jest osiągnięcie ​ oferowanym Zamawiającemu modelu funkcjonalności rozdzielczości na wymaganym poziomie. w Odwołujący stawiając zarzut bazował na dokumentacji producenta udostępnionej za pośrednictwem internetu. Złożona jednakże karta katalogowa pochodzi z 2015 roku, podczas gdy, tak Zamawiający, jak też Przystępujący przedstawili karty katalogowe z lat 2017, 2019, z których niezbicie wynika, że model Fargo HDP 8500 na żądanie/zapytanie jest dostępny ​ rozdzielczości 600x600 dpi. Wbrew także twierdzeniom Odwołującego karty katalogowe złożone na rozprawie w odnoszą się do produktów oferowanych na rynek europejski, nawet jeżeli w piśmie procesowym Przystępujący odesłał do produktów przeznaczonych na rynek azjatycki. Przedstawiona Izbie korespondencja z podmiotami trzecimi, dystrybutorami producenta lub przedstawicielami handlowymi nie jest wiarygodnym źródłem na zasadność twierdzeń Odwołującego. Znamienne, że każdemu z tych podmiotów Odwołujący zadawał pytanie w nieco odmiennym kształcie, raz pytając jedynie o rozdzielczość 300 dpi, w innym przypadku pytając z jaką w ogóle rozdzielczością drukuje dany model. W korespondencji tej unikano jednak pytania, czy możliwe jest takie skonfigurowanie danego modelu, by rozdzielczość zwiększyć lub czy taki model o wyższej rozdzielczości jest dostępny na zamówienie u producenta drukarek. Otrzymane informacje zwrotne potwierdzać mogą więc jedynie podstawowe parametry urządzenia, nie świadczą natomiast o braku możliwości ich zwiększenia. Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę, która niezgodna była w treści z treścią SIW Z i wymogami przedstawionymi w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izby, nie było możliwe także potwierdzenie zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Izba nie doparzyła się ​ czynnościach Przystępującego celowego wprowadzania Zamawiającego w błąd w i​ przedstawiania informacji nie odpowiadających rzeczywistości. Analizując zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, czy Przystępujący potwierdził spełnienie warunku udziału w zakresie zdolności ekonomicznej i​ finansowej, to jest w ciągu każdego z ostatni nich 3 lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert osiągnął ogólny roczny obrót w wysokości co najmniej 20 000 000 zł, Izba zarzut za niezasadny. Dokumentem potwierdzającym spełnienie ustalonego warunku miało być oświadczenie wykonawcy. Zamawiający nie wymagał złożenia dokumentów księgowych, ​ tym sprawozdania finansowego lub jego części. Przystępujący złożył oświadczenie o w ​ wysokości obrotu za lata 2015-2017. Zdaniem składu orzekającego Izby tak złożone oświadczenie w swej treści potwierdza spełnienie warunku. Za najbardziej miarodajną należy uznać informację o​ wysokości obrotu potwierdzoną w sprawozdaniu finansowym. Nie upłynął jeszcze termin na sporządzenie i zatwierdzenie sprawozdania finansowego za rok 2018. Ponadto Przystępujący należy do grupy kapitałowej, dla której sporządza się skonsolidowane sprawozdanie dla całej grupy. Zatem posługiwanie się danymi finansowymi za rok 2018 jest obarczone ryzykiem złożenia oświadczenia nie odpowiadającego prawdzie, zwłaszcza ​ zakresie rzeczywistego obrotu osiągniętego przez Przystępującego w tym konkretnym roku. Dlatego też prawidłowe w jest przedstawienie danych za 3 zakończone lata obrotowe przypadające przed terminem składania ofert, jak uczynił to Przystępujący. Odpowiadając na argumentację Odwołującego, że Przystępujący mógł posiłkować się danymi wynikającymi z innych dokumentów księgowych, to przede wszystkim przywołać należy treść art. 12 ustawy o rachunkowości, traktującego o zasadach otwierania i​ zamykania ksiąg rachunkowych, które Odwołującemu jako podmiotowi profesjonalnie prowadzącemu działalność gospodarczą, powinny być doskonale znane. W myśli przywołanej regulacji prawnej księgi rachunkowe zamyka się na inny dzień bilansowy określony odrębnymi przepisami, nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dania zaistnienia danego zdarzenia. Innymi słowy, zamknięcie ksiąg jednostki powinno nastąpić w ciągu trzech miesięcy od dnia bilansowego. Jeżeli zatem, co ustalił i potwierdził sam Odwołujący, rok obrotowy dla przedsiębiorstwa Przystępującego pokrywa się z rokiem kalendarzowym, t​ o taki przedsiębiorca nie miał w chwili składania oświadczenia JEDZ, jak również w chwili składania dokumentów Zamawiającemu, a nawet w momencie wydania niniejszego orzeczenia, obowiązku posiadania zamkniętych (i tym bardziej rozliczonych) ksiąg rachunkowych. Izbie trudno wyobrazić sobie z jakich w takim razie innych dokumentów księgowych miałby skorzystać wykonawca. Z nierozliczonych i niepełnych rejestrów, do których co najmniej jeszcze trzy miesiące można wprowadzać zmiany? Sam Odwołujący przykładowych dokumentów nie podał. Dlatego też zarzutu tego nie można było uznać za zasadny. Reasumując, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów, odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: …………………… Członkowie: …………………… …………………… …

…Sygn. akt: KIO 2932/20 WYROK z dnia 1 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Członkowie: Aneta Mlącka Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Adam Skowroński po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020r. przez wykonawcę Max Bögl Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuw postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe "Porty Lotnicze" z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: "Drogomex" Sp. z o.o.; ROBOZ P. P. z siedzibą lidera w Pruszkowiezgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Max Bögl Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i: 2.1 zasądza od wykonawcy Max Bögl Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuna rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: "Drogomex" Sp. z o.o.; ROBOZ P. P. z siedzibą lidera w Pruszkowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 2932/20 Uzasadnienie Zamawiający:Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”,Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Wykonanie w formule projektuj i wybuduj wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie DK i PPS po zachodniej stronie lotniska stanowiących "Zadanie 1, inwestycji pn. Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków, nr referencyjny: 50/PN/ZP/TLLZP/20 („Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu: Suplement do DUUE z 4 czerwca 2020 r., nr 2020/S107- 260294. Odwołujący:Max Bögl Polska Sp. z o.o., ul. Michała Śniegockiego 4-6,52-414 Wrocław, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Drogomex Sp. z o.o. i P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ROBOZ P. P. (dalej: „Drogomex” lub „Wykonawca”); 2)przyjęciu, że Drogomex w sposób prawidłowy i skuteczny zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, co skutkowało zaniechaniem udostępnienia Odwołującemu tych wyjaśnień w całości; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty Drogomex, mimo iż nie wykazał, że cena jego oferty nie nosi znamion rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty Drogomex niezgodnej z treścią SIWZ; 5)zaniechaniu odrzucenia oferty Drogomex, jako czynu nieuczciwej konkurencji; 6)zaniechaniu odrzucenia oferty Drogomex, z zaoferowaniem świadczenia niemożliwego w postaci 14 - miesięcznego terminu realizacji zamówienia, ergo nieważnej; 7)zaniechaniu wykluczenia Drogomex, pomimo tego że Wykonawca wprowadził w błąd w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia; a co najmniej na 8)zaniechaniu wezwania Drogomex do wyjaśnień dot. spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia; 9)zaniechaniu wezwania Drogomex do wyjaśnień celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuca naruszenie: 1)art. 8 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, "uznk", przez przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Drogomex w wyjaśnieniach wraz z zawartymi w nich cenami jednostkowymi (oprócz „Tabeli wyliczenia części składowych oferty po licytacji” – zał. 6 do pisma z dnia 24.08.2020 r. oraz Tabela pokazująca wyliczenie części składowych po licytacji z dnia 8.10.2020 r.), stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaniechanie udostępnienia prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. jawności postępowania, a także utrudnia wykonawcom udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty. oraz 2)art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art 7 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art 90 ust. 2 i w zw. z art. 7 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Drogomex, pomimo tego że Wykonawca nie złożył wyjaśnień, które potwierdzałby, że jego cena nie nosi znamion rażąco niskiej, bowiem wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, lakoniczny i nie zawierają niezbędnych dowodów. Zamawiający zaniechał analizy wyjaśnień i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie, co świadczy o naruszeniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców, oraz 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Drogomex w sytuacji, gdy Wykonawca jako jedyny zaoferował 14 miesięczny termin realizacji zamówienia, pomimo tego że sam Zamawiający dostrzegł niemożność dochowania tego terminu. To prowadzi do wniosku, że Drogomex, nie uwzględnił w ofercie wszystkich elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, a których uwzględnienie winno znaleźć swoje odzwierciedlenie w cenie i terminie realizacji zamówienia; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo tego że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Wykonawca zaoferował, że zrealizuje zamówienie w terminie 14 miesięcy; 5)art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 387 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji, gdy Drogomex, oferując 14-miesięczny termin realizacji, nie ma możliwości zrealizowania zamówienia w takim terminie, a zatem zaoferował świadczenie niemożliwe; 6)art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Drogomex w sytuacji, gdy Wykonawca, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału dotyczące doświadczenia osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia; względnie (na wypadek niemożności przypisania Wykonawcy działania w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa) 7)art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Drogomex w sytuacji, gdy Wykonawca, przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia osób skierowanych do realizacji, mogące mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego; 8)art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania Drogomex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie osób, które Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia; 9)art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania Drogomex do wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału dotyczących doświadczenia zakresu i wartości prac poszczególnych konsorcjantów realizujących zadania, charakteru robót wykonywanych przez Wykonawcę. Odnośnie do zarzutów wskazanych w pkt 2 i 3 Odwołujący wyjaśnia, że zarzuty wobec niemożności zapoznania się z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny, jakie składał Drogomex, zostały sformułowane w sposób ogólny i (z uwagi na brak dostępu do dokumentów źródłowych) nie stanowią polemiki z tymi wyjaśnieniami. Odwołujący wyjaśnia że sama objętość wyjaśnień złożonych przez Drogomex, połączona ze skrajnie krótkim, niemożliwym do dochowania terminem realizacji zamówienia, uzupełniona o twierdzenia Odwołującego w odwołaniu może być podstawą do odrzucenia oferty Drogomex już na tym etapie. Jednak gdyby Izba uznała, iż na tym etapie nie ma podstaw do odrzucenia oferty, Odwołujący wnosi o to, by zarzuty z pkt 2 i 3 (pkt 3 wyłącznie w zakresie nieuwzględnienia przez Drogomex w ofercie wszystkich wymogów z SIW Z) zostały uznane za zarzuty przedwczesne (przy równoczesnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co z kolei umożliwi Odwołującemu podniesienie tych zarzutów w przyszłości). Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, wobec zaniechania odrzucenia oferty, mają swoje źródło w wyjaśnieniach Wykonawcy z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. la pkt 1 Pzp. Trudno zatem formułować zarzuty bez odniesienia się do realnej, jedynie „podejrzewanej” treści wyjaśnień. Taki stan rzeczy przeczy podstawowym zasadom ustanowienia środków odwoławczych, jak stwierdza Izba w przywołanym wyroku. Izba przyjęła w powołanej sprawie, że zarzut rażąco niskiej ceny będzie mógł być sformułowany po uzyskaniu możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami. W oparciu o przedstawione zarzuty wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz 2)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Drogomex jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub jako niezgodnej z SIW Z lub odrzucenia oferty jako zawierającej czyn nieuczciwej konkurencji lub odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp lub wykluczenia Wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp; ewentualnie (w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do odrzucenia oferty Drogomex na tym etapie lub do jego wykluczenia z Postępowania) 3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: a)nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez Drogomex w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. la pkt 1 Pzp, b)nakazanie Zamawiającemu wezwania Drogomex do wyjaśnień co do spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych przez do realizacji zamówienia oraz w zakresie doświadczenia Wykonawcy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. list rankingowej wykonawców, za ofertą Drogomex. Przedmiot zamówienia ma charakter złożony i kompleksowy, wskazany w opisie i wzorze umowy. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę Drogomex. Oferta w przyjętych dwóch kryteriach oceny ofert (cena -80%, termin realizacji-20%), uzyskała 100 pkt, w tym cena 80 pkt, termin realizacji —20 punktów. Zdaniem Odwołującego, zarówno cena, jak i zaoferowany przez Drogomex termin realizacji zamówienia winny wzbudzić wątpliwości. Te dwa aspekty muszą być przy tym analizowane jednocześnie. Deklarowany czas realizacji zamówienia przez wykonawcę ma, a przynajmniej powinien mieć, przełożenie na zaoferowaną cenę. Kwestia terminu realizacji zamówienia była przedmiotem wątpliwości wykonawców, którzy na etapie pytań do SIW Z, podnosili, że pierwotnie założony przez Zamawiającego termin realizacji zamówienia jest nierealny. Zgodnie z pierwotnym założeniem Zamawiającego zamówienie miało zostać zrealizowane w terminie do 16 miesięcy od dnia podpisania umowy, jednak nie później niż do dnia 1 marca 2022 r. Podzielając stanowisko wykonawców, Zamawiający wprowadził zmiany w SIW Z w zakresie terminu realizacji zamówienia, wydłużając go z 16 do 24 miesięcy. Ostatecznie rozdział V SIW Z otrzymał następujące brzmienie: Zamówienie zostanie zrealizowane w terminie do 24 miesięcy od dnia podpisania umowy, jednak nie później niż do dnia 1 grudnia 2022 r., przy czym harmonogram prac Wykonawcy będzie przewidywał możliwość ich realizacji zgodnie z ograniczeniami podanymi przez Zamawiającego w załączniku 6 do SIWZ — „ Ograniczenia podane przez Zamawiającego ". W konsekwencji, zmianie uległ także rozdział XV pkt 2.2. SIWZ, Kryterium „Termin realizacji" (T) w pełnych miesiącach, Ocena punktowa w ramach tego kryterium zostanie przyznana: 24 miesiące0 pkt, 23 miesiące 10 pkt, 22 miesiące 20 pkt. W przypadku zaoferowania terminu krótszego niż 22 miesięcy Wykonawca otrzyma 20 pkt, w przypadku terminu dłuższego niż 24 miesięcy, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Dla uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryterium wykonawca zadeklarować musiał 22 miesięcy. Drogomex zaoferował 14- miesięczny termin realizacji zamówienia. W Postępowaniu oferty złożyło łącznie 5 wykonawców, oferując wszyscy poza przystępującym 22 miesięczny termin realizacji i wszyscy uzyskali maksymalną liczbę punktów w kryterium „Termin”. Drogomex zaoferował - 14 miesięcy, a pozostali 8 miesięcy dłuższy termin. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał sfinansować zamówienie, to 218 626 675,94 zł brutto. Stosownie do R. XVI SIW Z, Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną (dwie aukcje - aukcję powtórzono po wygranym odwołaniu Spółki Budimex SA). Szacunkowa Wartość Zamówienia218 626 675,94 różnica % szacunkowej wartości zamówienia do średniej wartości ofert złożonych w postępowaniu po aukcji - 45% średnia arytmetyczna wszystkich ofert 120 705 375,55 FirmaCena oferty brutto Różnica % do wartości Szacunkowej Zamówienia DROGOMEX SP. Z O.O. 117 876 777,77 46,08% MAX BÓGL POLSKA SP. Z 0.0.117 900 100,00 STRABAG SP. Z 0.0. 118 750 000,00 BUDIMEX SA 122 000 000,00 46,07% 45,68% 44,20% Korporacja Budowlana DORACO 126 999 999,9941,91% Drogomex zaoferował najkrótszy okres realizacji zamówienia i najniższą cenę, za jaką je wykona, i finalnie dwukrotnie udzielał Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie ceny. Zdaniem Odwołującego, jednoczesne zaoferowanie 14-miesięcznego terminu realizacji (jako jedynego wykonawcy), połączone z najniższą ceną, prowadzi do wniosku, że Drogomex nie dostrzegł istotnych z okoliczności i elementów, które winny zostać uwzględnione zarówno przy szacowaniu czasu na realizację zamówienia, jak i w cenie ofertowej, co uzasadnia stawiany przez Odwołującego zarzut niezgodności oferty Drogomex SIW Z. Twierdzenia znajdują dodatkowe potwierdzenie w zaoferowanej cenie, która nie uwzględnia ryzyk związanych z niewykonaniem świadczenia w terminie, w tym w szczególności ryzyka zapłaty kilkumilionowej kary umownej z tytułu zwłoki w dochowaniu deklarowanego terminu realizacji zamówienia. IINieskuteczne dokonanie przez Drogomex zastrzeżenia Wyjaśnień ceny W związku z zaoferowaną przez Drogomex w czasie aukcji ceną, Zamawiający wezwał Drogomex do wyjaśnień sposobu kalkulacji oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny elementów oferty, np. cen jednostkowych użytych materiałów i ich ilości, wszelkich innych kosztów m.in. ilości roboczogodzin wraz ze stawką godzinową, uwzględnionych narzutów i marż, jak również wszelkich innych dokumentów, z których Zamawiający miał mieć możliwość w jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sposób wywnioskować, iż oferowana robota budowlana zostanie zrealizowana w sposób należyty i z dochowaniem wszelkiej staranności, które wskazywały będą na czynniki cenotwórcze(art. 90 ust. 1 pkt 1-5 pzp). Były to kolejne wyjaśnienia ceny Wykonawcy udzielone zastrzegając treść oraz ceny jednostkowe, a także wskazane w ofertach będących załącznikami do wcześniejszych pism, w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Drogomex zaznaczył jednak, że „tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest objęta „Tabela wyliczenia części składowych oferty po licytacji [...]” — załącznik 6 do pisma z 24 sierpnia 2020 r. ze względu na fakt, iż stanowi ona uzupełnienie wylicytowanej nowej ceny ofertowej, zgodnie z założeniami Zamawiającego oraz taka sama tabela pokazująca wyliczenie części składowych po licytacji z dnia 8 października 2020 r”. Po wyborze oferty najkorzystniejszej, Odwołujący, skierował do Zamawiającego prośbę o udostępnienie w szczególności treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołującemu udostępniono część jawną wszystkich wyjaśnień dotyczących ceny, jakie Wykonawca składał w toku Postępowania tj. następujące informacje: TABELA wyliczenie części składowych oferty po licytacji, zgodna z tabelą załączoną przez Zamawiającego w formularzu ofertowym w załączniku nr 1 do SIW Z wskazujące na Element, Kwota netto oferty pierwotnej, Udział procentowy w wartości kontraktu, faktyczny udział procentowy w wartości kontraktu, Kwota netto oferty po aukcji, Udział procentowy w wartości kontraktu: 1Prace Projektowe (PW i dokumentacja powykonawcza) 000,00 1,79% 2Roboty dennie 6 948 162,00 5-10% 5 000 000,00 5,26% 3-5% 5 494 680,85 3,79% 5 000 5,26% 3Wykonanie nawierzchni BETONOW E] 669,93 26,02% 35 733 272,41 20-40% 27,07% 27 164 4Wykonanie nawierzchni BITUMICZNE] 878,39 27,96% 35 519 618,23 20-40% 26,91% 29 182 5Kanalizacja teletechniczna 3 177 555,00 6Kanalizacja i sieci elektryczne 6886 506,80 2-7% 2,41% 2-7% 2 512 844,49 5,22% 5 445 923,26 7 Oświetlenie projektorowe i ozn. pionowe 6 277 077 2-7%4,76%5 123 979,66 8Kanaliz. Deszcz. 0 957 000, 9Pozostałe Roboty IDRazem netto 10-20% 15,B3% 11 499000,00 131998 191,14 KWOTA WYLICYTOWANA BRUTTO: 7-9% 100% 2,41% 5,22% 4,91% 15 527073,34 14,87% 8,71% 8 933 505,38 100,00% 101385 555,31 6,56% 100% 128 394 233,03 TABELA wyliczenie części składowych oferty po licytacji dnia 08.10.2020, zgodna z tabelą załączoną PO drugiej aukcji 1Prace Projektowe ( PW i dokumentacja powykonawcza 2Roboty ziemne 6 948 162,1X1 5 000 000 3-5% 5-10% 5,26% 3,79% 5494 680,85 4 780 000 4,99% 5,73% 3Wykonanie NAW IERZCHNI BETONOW EJ 669,93 28,35% 35 733 272,41 211-4(1% 27217% 27 164 4Wykonanie NAW IERZCHNI BITUMICZNEJ 878,39 26,14% 35 519618,23 20-40% 26,91% 25 052 5Kanalizacja teletechniczna 3 177 555,1X1 2-7% 6Kanalizacja i sieci elektryczne 6 886 506, SI2-7% 2,41% 5,22% 7Oświetlenie projektorowe i oznakowanie ponowę 979,66 5,35% 8Kanalizacja deszczowa 20 957 000 9Pozostałe Roboty 11 499 000 19Razem netto 131 998 191,44 100,00% 2,62% 5,68% 6277077,(11 2-7% 15,88% 12 926 296,64 10-20% 7-9% 2 512 844,49 5445923,26 8,71% 7 333 505,38 95 834 778,61 4,76% 5123 13,49% 7,65% 100% Tabele były zresztą elementem formularza ofertowego. Po otrzymaniu dwóch ogólnych tabel zawierających jedynie proste rozbicie części składowych oferty Drogomex, Odwołujący ponownie wystąpił o przekazanie całości wyjaśnień ceny, względnie uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia. W odpowiedzi udostępniona została treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, która sprowadza się do kilku, ogólnikowych zdań. Drogomex, dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazał bowiem jedynie, że: Udzielone powyżej wyjaśnienia oraz ceny jednostkowe podane w niniejszym wyjaśnieniu i w ofertach będących załącznikami do wcześniejszych Pism stanowią w całości tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z czym wnosimy o nieujawnianie i nie udostępnianie wyjaśnień innym podmiotom. Oferty podwykonawców, w tym ceny jednostkowe zostały objęte klauzulą poufności zarówno w Drogomex sp. z o. o. jak i w firmie ROBOZ P. P. . Dostęp do ofert podwykonawców uzyskał ograniczony krąg osób opracowujących w imieniu Konsorcjum ofertę oraz wyjaśnień do Zamawiającego. Oferty te są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nie są nigdzie udostępniane ani publikowane. Chronione informacje mają charakter wrażliwy, wynikają z indywidualnych negocjacji pomiędzy członkami Konsorcjum a potencjalnymi podwykonawcami i dostawcami. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest objęta „Tabela wyliczenia części składowych oferty po licytacji[...]”- załącznik nr 6 do pisma z dnia 24 sierpnia 2020 r., ze względu na fakt, iż stanowi ona uzupełnienie wylicytowanej nowej ceny ofertowej, zgodnie z założeniami Zamawiającego oraz taka sama tabela pokazująca wyliczenie części składowych po licytacji z dnia 8 października 2020r.. W tym stanie rzeczy Drogomex nieskutecznie zastrzegł złożone przez siebie wyjaśnienia ceny. Rolą Zamawiającego w postępowaniu jest zbadanie, czy informacje zawarte w dokumentach przedstawianych przez wykonawców, w szczególności w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk, a zatem, czy mogą stanowić przedmiot skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp. Tajemnica przedsiębiorstwa to wyjątek od zasady jawności postępowania. Zamawiający bezkrytycznie, ograniczył dostęp do wyjaśnień Drogomex, choć poza złożonym oświadczeniem, że informacje stanowią tajemnicę, okoliczności takie nie zostały wykazane. Całość zastrzeżenia sprowadza się wyłącznie do oświadczenia, że wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz że oferty podwykonawców, w tym ceny jednostkowe, zostały objęte klauzula poufności przez Wykonawcę, a dostęp do tych ofert uzyskał ograniczony krąg osób opracowujących ofertę i wyjaśnienia. Informacje nie są nigdzie udostępniania ani publikowane. W odniesieniu do takiego uzasadnienia dokonania zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący zwraca uwagę na: 1.Możliwość zastrzeżenia jedynie informacji, a nie dokumentów: Drogomex powinien był zastrzec ewentualne poszczególne informacje stanowiące tajemnicę tj. zanonimizować np. niektóre wartości czy ewentualne nazwiska pracowników. Nie ma jednak podstaw prawnych do zastrzeżenia Wyjaśnień w całości, jak w niniejszej sprawie. 2.Niewykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji: Drogomex nie podjął nawet próby wykazania, że w treści wyjaśnień znajdują się informacje mające dla Wykonawcy wartość gospodarczą, pomimo tego że jest to kluczowa przesłanka z punktu widzenia oceny, czy Wykonawca miał podstawę do objęcia tych informacji zastrzeżeniem. Kwestia ta została całkowicie pominięta przez Drogomex. 3.Niewykazanie podjęcia działań mających na celu utrzymanie informacji w poufności, jak również że informacje nie są łatwo dostępne: Drogomex ogranicza się wyłącznie do ogólnikowych stwierdzeń co do poufnego charakteru informacji, przy czym w orzecznictwie podkreśla się bardzo mocno, że: „Oświadczenia o tym, że zastrzeżone informacje nie są znane ogółowi, że istnieją zobowiązania narzucone przez kontrahentów, że wdrożono wewnętrzną politykę ochrony informacji, że stosuje się określone zabezpieczenia informacji przetwarzanych elektronicznie, w wersji papierowej i ustnej, pozostają jedynie oświadczeniami i deklaracjami. Każdy wykonawca może w chwili złożenia oferty lub wyjaśnień takie oświadczenia i deklaracje składać w celu wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 ZNKU. Tymczasem, zgodnie z art. 8 ust. 3 pzp, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana. Aby ją wykazać, należy np. przedstawić dokumenty istniejące już wcześniej, z których wynika, że konkretne informacje (te zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla konkretnego kręgu osób.” (KIO 501/20). 4.Brak podstaw do zastrzegania jako tajemnicę przedsiębiorstwa cen jednostkowych, szczegółowych kalkulacji cenowych: Powyższe twierdzenie jest szczególnie aktualne w odniesieniu do tych wszystkich wyliczeń, kalkulacji, które przeprowadzone są w oparciu o dane przekazywane w całości przez Zamawiającego z pominięciem elementu twórczego, autorskiej metodologii ze strony wykonawcy. 5.Zastrzeżenie informacji nie może mieć na celu utrudnienia konkurentom weryfikacji oferty. 6.Niewykazanie stałego waloru wykonawcy: Odwołujący przywołuje orzecznictwo, w którym podkreśla się, że: „Za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania. Te informacje muszą przy tym należeć do wykonawcy.” (wyrok z 12 stycznia 2015 r, KIO 2784/14. Tymczasem Drogomex w żaden sposób nie wykazał, aby informacje zawarte w złożonych wyjaśnieniach ceny miały jakąkolwiek wartość gospodarczą w ujęciu budowania przewagi konkurencyjnej Wykonawcy nad jego konkurentami, co prowadzi do wniosku, że nie wykazał w sposób wymagany, że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. 7.Brak wykazania związku udostępnienia informacji z konkretną szkodą: Zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Drogomex w opisany powyżej sposób nie odpowiada prawu. Tymczasem Wykonawca „ powinien sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia załączonego do oferty, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową” (KIO 466/19). Podobne stanowisko Izba zawarła w wyroku KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/16): „wykonawcy winni wykazać zamawiającemu, dlaczego w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Wykonawca winien wykazać istnienie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona." (KIO 1549/15, Legalis 1361512). Z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jednoznacznie wynika, że Wykonawca nie wykazał związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy ujawieniem informacji zawartej w tych dokumentach z określoną, wymierną szkodą po stronie Wykonawcy. Powyższe oznacza, że brak było podstaw do objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący nie ma wglądu do ofert handlowych lub umów, jakie być może Wykonawca złożył wraz z wyjaśnieniami ceny, ale zwraca uwagę, że z treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika jednoznacznie, czy już w relacji Wykonawca - kontrahent informacje zawarte w tych dokumentach były traktowane jako informacje poufne, czy też dopiero Wykonawca tak je traktuje. W braku takich zastrzeżeń, brak po stronie Zamawiającego podstaw do utrzymania Wyjaśnień ceny w tajemnicy w zakresie informacji odnoszących się do podmiotów trzecich. 8.Skuteczność dokonanego zastrzeżenia winna być oceniana na moment złożonego zastrzeżenia: Odwołujący zwraca także uwagę, że oceniając skuteczność dokonanego przez Drogomex zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba może analizować jedynie uzasadnienie i dowody faktycznie przekazane Zamawiającemu przy zastrzeganiu wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę, a wszelkie późniejsze pisma czy dowody nie będą już mogły podlegać ocenie, ponieważ to nie na nich Zamawiający oparł swoją ocenę co do skuteczności dokonanego zastrzeżenia, która to ocena jest kwestionowana na etapie postępowania odwoławczego. Ponadto, za wyrokiem KIO 918/18: Powyższe znajduje zresztą pełne uzasadnienie w orzecznictwie. Dla przykładu, w wyroku z 25 czerwca 2018 r. wskazano: „Izba - rozstrzygając o prawidłowości oceny zastrzeżenia określonych informacji - bierze pod uwagę wyłącznie argumentacje i. ewentualnie- dowody przedstawione zamawiającemu przy dokonywaniu wspomnianego zastrzeżenia. Niedopuszczalne, w przekonaniu składu orzekającego, jest w szczególności rozciąganie momentu wykazania zasadności zastrzeżenia na postępowanie odwoławcze. W przeciwnym razie dochodziłoby do wypaczenia istoty postępowania odwoławczego, które polega na ocenie prawidłowości konkretnej, co do czasu i treści, decyzji zamawiającego w świetle obowiązujących przepisów prawa, a samą Izbę stawiałoby niejako w roli zamawiającego.” ( wyrok z dnia 25 czerwca 2018 r., KIO 918/18. Izba może więc w tej sytuacji analizować jedynie uzasadnienie i dowody faktycznie przekazane Zamawiającemu przy zastrzeganiu wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Drogomex, a wszystkie późniejsze pisma czy dowody nie podlegają ocenie, ponieważ na nich Zamawiający nie oparł swojej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Uwzględniając wszystkie te elementy, jakie Zamawiający winien był wziąć pod uwagę przy analizowaniu skuteczności dokonanego przez Drogomex zastrzeżenia informacji, nie sposób uznać, aby Zamawiający mógł dojść do przekonania, że treść wyjaśnień ceny, jakie złożył Drogomex, winny podlegać ochronie. Wykonawca ograniczył się bowiem do kilku zdań uzasadnienia, w których nie podjął choćby próby wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Całość uzasadnienia cechuje wyjątkowy stopień ogólności i brak poparcia jakimikolwiek dowodami, które potwierdzałyby twierdzenia Wykonawcy, Nie ulega zatem wątpliwościom, że Zamawiający winien był uznać zastrzeżenie Drogomex jako nieskuteczne i udostępnić Odwołującemu w całości treść wyjaśnień ceny, jakie złożył Zamawiającemu Drogomex. IIINiesprostanie przez Drogomex ciężarowi wykazania, że zaoferowana przez Wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Wyjaśnienia dotyczące ceny z załącznikami liczą ok. 15 stron i ok. 2 stron, nawet bez dostępu do treści, jest uzasadnione przypuszczenie, że Drogomex nie sprostał ciążącemu na Wykonawcy obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. „W przepisie art. 90 ust. 3 wskazano, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przy czym nieudzieleniem wyjaśnień, o którym mowa w tym przepisie, jest nie tylko brak reakcji wykonawcy na wezwanie zamawiającego, ale też co prawda przedstawienie pisma typu "wyjaśnienia", lecz nie zawierające żadnych szczególnych merytorycznych informacji i danych (tzw. "merytorycznej treści") - przy czym w zależności od rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację albo uznaje się za brak złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny pozwalającej na pozytywną ocenę przez zamawiającego, czyli niedopełnienie obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 90 ust. 2 pzp” (KIO 1172/20). Zgodnie z treścią zał 3 do SIWZ (OPZ) zakres zamówienia obejmuje: 1)Sporządzenie projektu wykonawczego w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy, projekt budowlany oraz pozostałe dokumenty udostępnione przez Zamawiającego. W ramach projektu wykonawczego należy opracować projekt technologiczny zabezpieczenia i odwodnienia wykopów dostosowany do przyjętej technologii prowadzenia robót; 2)Wykonanie robót budowlanych w oparciu o projekty wykonawcze i STWiORB; 3)Uzyskanie wszelkich opinii, uzgodnień niezbędnych dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności; 4)Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie; 5)Uzyskanie zamiennej decyzji ZRIL w przypadku, kiedy realizacja przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU i wymaganiami Zamawiającego odbiegać będzie od rozwiązań istotnie odbiegających od zatwierdzonego przez Organ Projektu Budowlanego; 6)Wykonanie zadań wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym. Z uwagi na szczególny charakter zamówienia, jakim jest wykonanie (w formule projektuj i buduj) dróg kołowania i płyt postojowych lotniska, przy znacznym rozmiarze dokumentacji, jaka została udostępniona przez Zamawiającego i jaka powinna być wzięta pod uwagę przez wykonawców przy kalkulowaniu ceny ofertowej, nie jest możliwe, aby Drogomex udzielił szczegółowych wyjaśnień w zakresie ceny w kilku- lub kilkunastostronicowym dokumencie. Zamawiający wystąpił do Wykonawcy z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym sposobu kalkulacji oraz o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny elementów oferty: np. cen jednostkowych użytych materiałów i ich ilości, wszelkich innych kosztów m.in. ilości roboczogodzin wraz ze stawką godzinową, uwzględnionych narzutów i marż, jak również wszelkich innych dokumentów, z których Zamawiający będzie mógł w jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sposób wywnioskować, iż oferowana robota budowlana zostanie zrealizowana w sposób należyty i z dochowaniem wszelkiej staranności lub innych dokumentów, które wskazywały będą na czynniki, wpływające na cenę w szczególności w zakresie [...]. W ocenie Odwołującego, udzielone przez Drogomex wyjaśnienia nie zawierają szczegółowych wyjaśnień ani kalkulacji, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez Wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Sama objętość wyjaśnień sugeruje, że Wykonawca posługiwał się ogólnikowymi hasłami, odwołującymi się do doświadczenia oraz do wyceny wszystkich kosztów i wymagań SIWZ, bez szczegółowego omawiania twierdzeń i popierania ich stosownymi dowodami. Takich wyjaśnień nie sposób uznać za wystarczające dla uznania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco nisko, na co zwraca się też uwagę w orzecznictwie: (KIO 1394/20). Odwołujący stoi więc na stanowisku, że Drogomex nie sprostał ciążącemu na Wykonawcy obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Odwołujący zwraca również uwagę na konieczność przeanalizowania, czy Drogomex, udzielając wyjaśnień, uwzględnił w swoich wyjaśnieniach wszystkie te elementy, o które zabiegał Zamawiający, a więc przede wszystkim, czy udzielił wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny elementów oferty Drogomex, np. cen jednostkowych użytych materiałów i ich ilości, wszelkich innych kosztów m.in. ilości roboczogodzin wraz ze stawką godzinową, uwzględnionych narzutów i marż, jak również czy przedłożył wszelkie inne dokumenty, z których Zamawiający miał możliwość w jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sposób wywnioskować, iż oferowana robota budowlana zostanie zrealizowana w sposób należyty i z dochowaniem wszelkiej staranności. W przypadku braku sprostania tym wymaganiom - nie sposób przyjąć, aby Drogomex skutecznie udzielił wyjaśnień w zakresie ceny. Niezależnie od objętości udzielonych wyjaśnień, Odwołujący zwraca uwagę na okoliczności, które poddają w wątpliwość możliwość zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę: 1.Wartość robót budowlanych według projektu budowlanego Zamawiającego w odniesieniu do 14-miesięcznego terminu realizacji zamówienia: Drogomex, jako jedyny zaoferował, że zrealizuje zamówienie w 14 miesięcy. Mając na uwadze zadeklarowany termin realizacji, który nawet przez samego Zamawiającego był uznany za nierealny (został zmieniony w SIW Z), Wykonawca nie będzie miał czasu na zaprojektowanie i uzgodnienie z Zamawiającym rozwiązań zamiennych do projektu, które pozwoliłyby obniżyć koszty realizacji, czyli na tzw. optymalizację. Takie rozwiązania wymagają bowiem dodatkowego czasu, którego Wykonawca nie będzie miał z uwagi na drastyczne skrócenie terminu realizacji zamówienia. Powyższe oznacza, że w ofercie Drogomex powinien wycenić rozwiązania przyjęte w projekcie budowlanym, zamieszczonym przez Zamawiającego wraz z dokumentacją postępowania (element OPZ), w szczególności Drogomex winien był wycenić bardzo kosztowne konstrukcje nawierzchni przewidziane do wykonania w ramach zadania. Według szacunków Odwołującego, koszt samych podstawowych (głównych) materiałów dla zadania przy przyjęciu rozwiązań z projektu budowlanego to około 63 700 000 zł netto. Wskazana wartość materiałów nie uwzględnia np. ryzyka wzrostu cen. Przykładowo w obecnej chwili koszt zakupu asfaltu do mieszanek bitumicznych jest najniższy od kilku lat. Corocznie również notuje się wzrost kosztów zakupu cementów do mieszanek betonowych. Podkreślić należy, że zgodnie z projektem budowlanym udostępnionym przez Zamawiającego, koszt zakupu mieszanek bitumicznych jest istotnym czynnikiem cenotwórczym. Co więcej, przyjęte na potrzeby wyliczeń ilości materiału nie uwzględniają strat związanych z transportem, wbudowaniem, zagęszczeniem, wilgotnością etc. materiałów. Wykonawca winien również uwzględnić ryzyko ilościowe związane z tym, że obliczenia ilości są dokonywane na bazie projektów budowlanych i mogą się różnić po wykonaniu projektów wykonawczych Tak wysoki łączny koszt samych materiałów brutto: 117 876 777,77 zł wskazuje, że pozostałe elementy zostały znacząco zaniżone. Odwołujący podkreśla, że przyjęcie tak krótkiego czasu realizacji powoduje, że cena, pomimo iż nie odbiega znacząco od pozostałych ofert, to nie może być z nimi porównywana. Pozostali oferenci mogli bowiem w ofertach przyjąć rozwiązania zamienne (optymalizujące), w szczególności kosztowną/ rozbudowaną konstrukcję nawierzchni przyjętą w projekcie budowlanym. 2.Odwołujący podnosi dodatkowo, że Drogomex w swojej ofercie najprawdopodobniej nieprawidłowo wycenił materiały do wykonania warstw betonowych. Wykonanie lotniskowej nawierzchni betonowej wiąże się z koniecznością zaprojektowania i wyprodukowania odpowiedniej jakości mieszanki betonowej. Wykonawca może taką mieszankę wyprodukować samodzielnie na budowie, co związane jest z koniecznością ustawienia na placu budowy węzła betoniarskiego lub zakupić taką mieszankę w wytwórniach zlokalizowanych w okolicy. W ofercie należało uwzględnić koszt i czas przygotowania placu pod betoniarnię, koszt ustawienia betoniarni, przyłączenia do niej mediów szczególnie wody technologicznej do produkcji mieszanek oraz zasieków w łącznej wysokości ponad 950 000 zł, którego, według przypuszczeń Odwołującego, Drogomex nie ujął na odpowiednio wysokim poziomie. W drugim przypadku zakupić beton odpowiedniej jakości w wytwórni zlokalizowanej w takiej odległości od budowy, że dostawa na teren budowy nie spowoduje utraty parametrów. Oferent powinien dokonać analizy rynku wytwórni betonowych i posiadać ofertę na dostawę betonu z lokalnej wytwórni. Odwołujący przypuszcza, że dowody potwierdzające gotowość sprzedaży na rzecz Drogomex odpowiednich mieszanek betonu nie zostały dołączone do wyjaśnień ceny, a są to kluczowe czynniki cenotwórcze tego zamówienia. 3.Odwołujący podnosi także, iż w jego ocenie, Drogomex nie uwzględnił w swojej ofercie kosztów ogólnych, które każdy wykonawca musi ponieść w związku z organizacją placu i zaplecza budowy, w tym przede wszystkim kosztów: ogrodzenia tymczasowego; wykonania dróg tymczasowych; wykonania placu pod zaplecze budowy; postawienia zaplecza budowy; których koszt wynosi ok. 600 000 zł. Pomiędzy ofertą cenową Odwołującego a ofertą Drogomex istnieje ta istotna różnica, że Odwołujący obecnie realizuje na terenie Portu Lotniczego w Radomiu inny kontrakt i mógł w swojej ofercie pominąć powyższe koszty (o wartości prawie 1 mln zł), bowiem fizycznie dysponuje zapleczem, ogrodzeniem, drogami technologicznymi, które zostały zrealizowane w ramach realizowanego już zadania i mogłyby zostać wykorzystane przy realizacji zamówienia. Wskazane szacunkowe koszty ogólne są realne, bowiem zostało dokonane na podstawie kosztów rzeczywiście poniesionych w ramach drugiego zadania realizowanego na terenie Portu Lotniczego w Radomiu, z uwzględnieniem specyfiki przedmiotowego zadania. 4.Nieuwzględnienie w ofercie wymogów decyzji środowiskowej dotyczącej utylizacji nadmiaru materiału z wykopu. Odwołujący dokonał analizy i wyliczeń (w odniesieniu do projektu udostępnionego przez Zamawiającego) w związku z koniecznością wyceny wykonania wykopu w ilości 121 100 m3 oraz nasypu w ilości 46 800 m3 i zwraca uwagę, że nadmiar materiału z wykopu, którego nie będzie można zagospodarować na terenie budowy to około 74 200 m3. Wykonawcy powinni zatem uwzględnić w ofercie utylizację tego materiału, co wynika wprost z pkt 1.2.5 i 1,2.6. decyzji środowiskowej (str.2). 1.2.5.Prace ziemne należy poprzedzić usunięciem z podłoża warstwy urodzajnej gleby. Glebę należy magazynować w wyznaczonym miejscu, w sposób który zabezpieczy ją przed zanieczyszczeniem. Po zakończeniu robót budowlanych glebę wykorzystać w miarę możliwości (tylko, gdy nie będzie zanieczyszczona substancjami niebezpiecznymi) na terenie przedmiotowego przedsięwzięcia w ramach zagospodarowania powierzchni po zakończeniu robót budowlanych. Nadmiar gleby przekazać uprawnionym podmiotom. 1.2.6.Powstające na etapie realizacji przedsięwzięcia odpady inne niż niebezpieczne należy magazynować selektywnie w wyznaczonym miejscu, w sposób który zabezpieczy przed pyleniem, rozwiewaniem odpadów oraz zanieczyszczeniem środowiska gruntowo-wodnego, a następnie poddać procesom odzysku na terenie przedsięwzięcia, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawnymi lub przekazywać uprawnionym podmiotom do odzysku lub unieszkodliwienia. Koszt wywozu materiału z budowy to ok. 420 000 zł, którego Drogomex najpewniej nie uwzględnił w swojej ofercie. Odwołujący jako profesjonalny wykonawca dokonał weryfikacji i przeliczeń danych zawartych w projekcie budowalnym udostępnionym przez Zamawiającego, stąd wie, że będzie miał do czynienia z nadmiarem materiału z wykopu, który będzie musiał zagospodarować. Jeżeli Drogomex nie dokonał podobnych przeliczeń, to na podstawie pobieżnej analizy danych zawartych w opisie projektu drogowego mógł odnieść wrażenie, że nie będzie miał do czynienia z nadwyżką materiału do wykonania nasypów, a z jego niedoborem. Tak nie będzie, ale i w takim przypadku winien w swojej ofercie uwzględnić zakup materiału w odpowiedniej ilości, a więc konieczność uwzględnienia ceny zakupu tego materiału dodatkowo w ofercie. Koszt zakupu materiału to ok. 1 880 000 zł. Przekazana przez Zamawiającego dokumentacja geotechniczna wskazuje na złożone warunki gruntowo-wodne, zatem wykorzystanie materiału do budowy nasypów wymaga ujęcia w ofercie co najmniej kosztu uzdatnienia materiału z wykopu celem wbudowania w nasyp. 5.Niewycenienie ryzyka niedotrzymania zadeklarowanego terminu realizacji zamówienia, w tym w szczególności przewidzianej zapisami umowy kary umownej z tego tytułu: Mając na uwadze wskazane okoliczności, istotne z punktu widzenia analizy wyjaśnień wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny, które najpewniej nie zostały uwzględnione przez Drogomex, , ponownie wskazać należy, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za oferowaną cenę. Wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Nie ulega wątpliwości, iż badanie ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi być dokonywane w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie Odwołujący przyjmuje, że Drogomex złożył wyjaśnienia ceny, które nie spełniają wymogów, co prowadzi do wniosku, że nie zrealizował obowiązku dowodowego. Biorąc pod uwagę specyfikę zadań wykonywanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” i istniejącą praktykę rynkowej wyceny takich robót, nie sposób przyjąć, że dla wykazania rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez wykonawcę za wykonanie takiego zamówienia wystarczające będzie przedstawienie wybiórczych dowodów dla prostego rozbicia ceny ofertowej na koszty poszczególnych pozycji. Zdaniem Odwołującego, to zbyt ogólne informacje, by na ich podstawie można było prześledzić proces kalkulacji ceny i dokonać oceny prawidłowości, a co za tym idzie nie stanowią one dowodu na rynkowy charakter ceny. Przyjąć należy, że Wykonawca nie przedstawił wiarygodnych i adekwatnych dla stanu faktycznego sprawy dowodów, które wskazywałby na rynkowy charakter zaoferowanej ceny. Choć Drogomex przedstawił Wyjaśnienia, do których zapewne załączył pewne dokumenty dowody, to jednak z uwagi na objętość, ogólność oraz brak związku z merytoryczną, kompleksową analizą kosztów, przyjąć należy, że wyjaśnienia nie spełniają standardów. Odwołujący zarzuca więc, że Wyjaśnienia ceny, z uwagi na brak w nich adekwatnych do stanu faktycznego niniejszej sprawy dowodów, są niewystarczające do tego, by przyjąć, iż cena Wykonawcy jest rynkowa, a z uwagi na art. 90 ust. 2, oferta powinna zostać odrzucona. IVCena ofertowa w kontekście 14- miesięcznego terminu realizacji zamówienia i OPZ i ich konsekwencje. Dodatkowo, Zamawiający, badając ofertę, winien mieć na uwadze, że Wykonawca zaoferował, że zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie 14 miesięcy i że jest jedynym wykonawcą, który (pomimo licznych innych wykonawców, którzy podnosili brak możliwości realizacji zamówienia w pierwotnie określonym przez Zamawiającego terminie i pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego postulatów, co należy poczytywać jako podzielenie ich twierdzeń co do niemożności dochowania terminu zaoferował 14 - miesięczny termin realizacji zamówienia. Odwołujący dokonał wyliczeń i symulacji, z których wynika, że choćby Wykonawca wykonywał prace we wszystkie dni w roku, warunki atmosferyczne byłyby wyjątkowo sprzyjające, a sam Zamawiający zatwierdzałby dokumentację w terminie 1 dnia, i Wykonawca w ciągu jednego dnia nanosiłby niezbędne poprawki, to nie ma fizycznej możliwości, aby Drogomex zrealizował przedmiot zamówienia w 14 miesięcy, uwzględniając wszystkie wymogi dla realizacji tego zamówienia. W tych nadzwyczajnie sprzyjających okolicznościach, które w praktyce nie są możliwe do spełnienia, minimalny okres realizacji zamówienia wyniósłby 16 miesięcy. Powyższe prowadzi do wniosku, że Drogomex zaoferował świadczenie niemożliwe, co uzasadnia postawiony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 14 ust. 1 PZP i art. 387 k.c. Zgodnie bowiem z art. 387 §1 k.c.: Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Każda próba urealnienia terminu, poprzez między innymi: 1) uwzględnienie przerw, np. przerwy zimowej, przerwy w pracy w związku z wypadającym na okres realizacji zamówienia świętami; 2) uwzględnienie zatwierdzania dokumentacji przez Zamawiającego w terminie 10 dni roboczych i prawa Wykonawcy do ich uwzględnienia w terminie kolejnych 10 dni; powodują, w zależności od przyjętych wariantów i założeń, wydłużenie czasu realizacji zamówienia o kolejne miesiące (ok 5-6 miesięcy), co prowadzi do wniosku, że realne terminy realizacji zamówienia to co najmniej 22 miesiące, czyli właśnie takie terminy, jakie po zmianie SIW Z zaoferowali wszyscy inni wykonawcy, którzy dokładnie przeanalizowali dokumentację projektową, i potrafili oszacować minimalny czas, potrzebny dla realizacji zamówienia. Jak już to zostało wcześniej zasygnalizowane, Odwołujący realizuje inny kontrakt dla Zamawiającego, w obrębie tego samego lotniska i wie, że z uwagi na schemat organizacyjny Zamawiającego, stopień złożoności projektu i równoczesne prowadzenie innych inwestycji, wymagających koordynacji, nie sposób uwzględniać minimalnych terminów na dokonywanie uzgodnień przez Zamawiającego. Praktyka pokazuje, że ciężko dotrzymać nawet maksymalnych, 10dniowych terminów na dokonywanie uzgodnień. Nie ma zatem możliwości, by Drogomex był w stanie wykonać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie warunki SIWZ dla tego zadania w terminie 14 miesięcy. Jednoczesne zaoferowanie przez 14-miesięcznego terminu realizacji (jako jedynego wykonawcę), połączone z najniższą ceną, prowadzi do wniosku, że Drogomex nie dostrzegł istotnych okoliczności i elementów, które winny zostać uwzględnione przy szacowaniu czasu, jak i w cenie ofertowej, co uzasadnia stawiany zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Twierdzenia co do nieobjęcia ofertą wszystkich elementów SIW Z znajdują potwierdzenia także w tym, że Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie ryzyka obowiązku zapłaty kilkumilionowej kary umownej z tytułu zwłoki w dochowaniu deklarowanego terminu realizacji. Cena oferty jest stała i nie podlega zmianom przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem sytuacji opisanych wprost w umowie. Cena miała przy tym obejmować wszelkie koszty, o czym stanowi wyraźnie rozdział XIV ust. 3 zd. drugie SIWZ, W kontekście zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jeśli chodzi o istotne z punktu widzenia realizacji kontraktu okoliczności i elementy, które winny zostać uwzględnione zarówno przy szacowaniu czasu realizacji, jak i w cenie ofertowej, a które Wykonawca być może pominął, to Odwołujący zwraca uwagę w szczególności na następujące kwestie: 1.Czas na wykonanie prac przygotowawczych: Zgodnie z zapisami dokumentacji m.in. art, 6 ust 1 wzoru Umowy, przed przystąpieniem do robót Wykonawca ma obowiązek opracować projekt wykonawczy, który musi zostać zatwierdzony przez Zamawiającego, w dalszej kolejności Wykonawca musi przedstawić do zatwierdzenia szereg innych dodatkowych dokumentów takich jak np. Szczegółowe Specyfikacje Techniczne (dalej jako „SST”) będące uzupełnieniem projektu oraz Programy Zapewnienia Jakości tworzone na podstawie SST. Ten zakres prac przygotowawczych oraz wniesienie ewentualnych korekt i ostateczne skierowanie dokumentów do realizacji potrwa około 2 miesiące, czego Drogomex mógł nie doszacować. 2.Opracowanie aktualnej mapy do celów realizacji Projektu Wykonawczego: Zgodnie zapisami (str. 6) PFU: Wykonawcy zobowiązani są do koordynacji punktów styku pomiędzy poszczególnymi projektami i robotami budowlanymi wchodzącymi w zakresy zadań inwestycyjnych, tak aby opracowania były powiązane i stanowiły spójną całość pn. „ Rozbudowa Portu Lotniczego Radom-Sadków ", Należy zwrócić szczególną uwagę na układy wysokościowe map do celów projektowych oraz zaprojektowanych rzędnych wysokościowych, ponieważ poszczególne inwestycje mogą być opracowane na różnych układach, tj. Kronsztad 60 i Kronsztad 86. Zapis ten nie bez powodu znalazł się w PFU i powinien być uwzględniony przy uwzględnianiu przede wszystkim czasu realizacji zamówienia, a skutki jego pominięcia mogą w przyszłości skutkować niemożnością uzgodnienia Projektu Wykonawczego bądź znacznym wydłużeniem czasu takiego uzgodnienia. Opracowanie aktualnej mapy do celów realizacji dokumentacji Projektu Wykonawczego z rozpoznania terenowego jest kluczowe dla realizacji całego zadania. Opracowana nowa mapa z pomiarów ma wpływ na aktualizację usytuowania wszelkiego rodzaju sieci, przeszkód budowlanych, stanowi uszczegółowienie pomiaru wysokościowego całego terenu całość stanowi cenne źródło dla Projektanta przy opracowaniu rozwiązań w Projekcie Wykonawczym. Nowy terminal oraz udostępniona przez Zamawiającego i wskazana w Projekcie budowlanym mapa do celów projektowych została opracowana w układzie geodezyjnym Kronsztad 60, natomiast punkty styku z inwestycją Drogi Startowej (konstrukcja drogi, sieci itd.) zostały opracowane w układzie Kronsztad 86. Pominięcie tego faktu i nieuwzględnienie pewnych przeliczników na styku układów geodezyjnych może doprowadzić do bardzo dużych komplikacji na połączeniu z innymi już zrealizowanymi Inwestycjami (przykład: duże różnice w wysokości na styku z innymi konstrukcjami dochodzące do 5- 7cm). Mapa w dokumentacji Zamawiającego została sporządzona w układzie geodezyjnym Kronsztad 60, który jest już obecnie bardzo rzadko stosowany. Wykonawca powinien więc zabezpieczyć przy planowaniu zadania odpowiedni czas (co najmniej 2 tygodnie - 1 miesiąc) na dokonanie aktualizacji map do celów realizacji dokumentacji Projektu Wykonawczego, czego Drogomex najpewniej nie uczynił. 3.Czas na uzgodnienie Projektu Wykonawczego: Projekty Wykonawcze są wskazane przez Zamawiającego jako obligatoryjne do wykonania w procesie budowlanym (art. 6 ust. 1 p. 3 i 8 ust. I wzoru Umowy). Stanowią podstawę do wykonania robót, uszczegóławiają rozwiązania wskazane w Projekcie Budowlanym. Proces zatwierdzenia został opisany w warunkach umowy w art. 6 i 8 i określony na 10 dni roboczych (14 dni kalendarzowych) Wykonawca na wprowadzenie uwag Zamawiającego i ponowne złożenie poprawionej dokumentacji do zatwierdzenia. Z uwagi na szczegółowość tej dokumentacji i dużą liczbę punktów styku z innymi branżami, w tym sanitarna, elektryczna i teletechniczna, proces powstawania tej dokumentacji jest długi i skomplikowany, podobnie jak proces sprawdzania przez osoby odpowiedzialne za realizację inwestycji ze strony Zamawiającego. Bardzo często pojawiają się liczne i wielokrotnie nowe uwagi ze strony Zamawiającego z uwagi na liczne styki z innymi Inwestycjami, w z tym Projektem Terminala, które determinują wielokrotnie poprawianie i składnie ponowne dokumentacji. Pomimo zapisów umowy art. 8 i 6, w której wskazano termin 10 dniowego zatwierdzenia dokumentacji, w rzeczywistości proces ten z całą pewnością się wydłuży (Odwołujący, na bazie własnych doświadczeń wie, że może to zająć nawet do 99 dni), co każdy Wykonawca powinien uwzględnić przy obliczaniu terminu realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, takich założeń nie poczynił Drogomex, który najpewniej nie uwzględniał nawet 10dniowych terminów na dokonywanie uzgodnień. 3. Czas na uzgodnienie Szczegółowych Specyfikacji Technicznych SST— branża drogowa: SST stanowią wskazania technologii wykonania robót i uszczegóławiają STW IORB wskazane w dokumentacji (art. 8 ust. 1 Umowy). Proces złożenia do zatwierdzenia SST dla danej branży jest powiązany ściśle z zatwierdzeniem dokumentacji Projektu Wykonawczego danej branży. Brak jest możliwości wyprzedzenia tych działań - SST każdorazowo zostaje zatwierdzone w drugiej kolejności bezpośrednio po zatwierdzeniu Projektu Wykonawczego. Podobnie jak przy zatwierdzaniu Projektu Wykonawczego, także i tu Zamawiający, zgodnie z art. 8 i 6 umowy, ma 10 dni roboczych na zatwierdzenie SST lub wniesienie uwagi. Z uwagi na szczegółowość projektu i rozwiązań technologicznych na styku z innymi Inwestycjami (styk Inwestycja Terminal) wykonawca powinien liczyć się z długim procesem zatwierdzania dokumentacji SST. Dla przykładu, w ramach zrealizowanej już inwestycji Droga Startowa Radom (lata realizacji 2019-2020), realizowanej dla tego Zamawiającego, zatwierdzanie SST dla branży drogowej procedowano w skrajnym przypadku przez 44 dni. Drogomex nie może liczyć, że proces zatwierdzania dokumentacji SST przez Zamawiającego będzie nadzwyczajnie krótki. 5.Czas na uzyskanie akceptacji Programu Zapewnienia Jakości: Program Zapewnienia Jakości stanowi ostatni element umożliwiający prowadzenie robót budowalnych. Obowiązek jego opracowania wynika z art. 6 ust. 1 pkt 20 umowy i jak w przypadku Projektu Wykonawczego czy omówionych powyżej SST, termin jego zatwierdzenia przez Zamawiającego wynosi 10 dni. Podobnie jak w przypadku pozostałych uzgodnień, Wykonawca nie powinien zakładać, że Program Zapewnienia Jakości zostanie zatwierdzony przez Zamawiającego w krótszym czasie. 6.Czas na „Odhumusowanie” terenu: Kwestia nieuwzględnionych kosztów utylizacji nadmiaru materiału z nasypów bądź nieuwzględnienia kosztów jego zakupu (w zależności od założeń Drogomex) została już omówiona wcześniej. W tym miejscu Odwołujący odnosi się przede wszystkim do niedoszacowanego przez Drogomex czasu na zrealizowanie tego obowiązku. Pierwszą czynnością niezbędną do prowadzenia robót jest odhumusowanie terenu oraz wykonanie rozbiórek istniejącej infrastruktury. Równocześnie mogą być prowadzone roboty związane z wykonywaniem wykopów oraz nasypów i budową kanalizacji deszczowej. W przypadku robót ziemnych należy zwrócić szczególną uwagę, że sposób prowadzenia robót musi być zgodny z SST. Należy zwrócić uwagę na sposób i organizację prowadzenia robót, umiejętne oddzielenie gruntów nieprzydatnych od gruntów przydatnych do budowy nasypu, prawidłowo odwodnić miejsce. Postęp robót ziemnych jest ściśle związany z robotami ziemnymi w zakresie branży sanitarnej (wykopu/nasypy) w lokalizacji głębokich wykopów pod kanalizację deszczową. Należy uwzględniać pracę ludzi w wykopie i możliwość oddziaływania sprzętu wibracyjnego stosowanego do zagęszczeń warstw ziemnych nasypu i powierzchni. Przy ilościach ponad 60 000 m3 odhumusowania, blisko 121 100m3 wykopów (ok 7 400 kursów samochodu) i 46 800m3 nasypów prace te będą trwały kolejne 2 miesiące . 7.Technologia wykonania nawierzchni betonowej: W przypadku wykonywania warstwy wzmocnienia podłoża gruntowego należy przestrzegać terminów rozpoczęcia robót dla warstw zalegających bezpośrednio nad nim, których z przyczyn technologicznych nie da się skrócić. Należy od daty końca wykonania wzmocnień gruntu stabilizacją odczekać co najmniej 14 dni z uwagi na proces wiązania spoiwa i uzyskania normowych wymagań dla tej warstwy i dopiero po spełnieniu wymagań rozpocząć prace ułożenia kolejnej warstwy. W tym etapie nie należy wykonywać zagęszczenia dynamicznie tej warstwy. Proces zagęszczania i odbioru należy rozpocząć łącznie po 21 dniach od wykonania wzmocnienia gruntu rodzimego. Na powierzchniach sąsiadujących, gdzie warstwy konstrukcyjne różnią się od siebie, należy przewidzieć właściwą kolejność wykonywania warstw, aby zachować ciągłość pomiędzy nawierzchniami docelowymi i osiągnąć ich właściwe parametry podlegające ostatecznej ocenie (tak samo jak poszczególne warstwy konstrukcji). Minimalny czas na niezbędny dla prawidłowego wykonania tych robót uwzględniający powyższe uwarunkowania to około 5 miesięcy. Wszystkie te elementy muszą być uwzględnione przy określaniu czasu na realizację zamówienia. Z uwagi na czas realizacji zaoferowany przez Drogomex, Wykonawca mógł nie uwzględnić tych czynników związanych z technologią wykonania nawierzchni betonowych. 8.Czas na wykonanie nawierzchni bitumicznej: W przypadku wykonania warstw nawierzchni, które są na styku z konstrukcjami betonowymi, zakres ich wykonania jest ściśle związany z technologią robót dla warstw betonowych. W pierwszej kolejności w zakresie każdorazowego wyjazdu lub wjazdu urządzenia do rozkładnia mieszanki betonowej na kierunku betonowania północ - południe (inny układ niemożliwy ze względu na realizowany terminal pasażerski) wymagany będzie odcinek startowy dla maszyny o długości około 30-35 mb od styku konstrukcji. Każdorazowo roboty towarzyszące wykonaniu nawierzchni betonowej (demontaż szalunków, uzupełnienie warstw konstrukcyjnych z kruszywa, obcięcia końcówek na wyjazdach działek roboczych cięcie wykonywane na całości krawędzi po ułożeniu wszystkich pasków, dojrzewanie betonu w polach przerw technologicznych na styku z ww. konstrukcjami) determinować będą termin 14 dni na rozpoczęcie układania wymienionej konstrukcji, licząc od daty ostatniego wykonania nawierzchni betonowej. 9.Wydłużony czas na wykonanie robót na styku branżowym: Budowa warstw konstrukcyjnych nawierzchni drogowych jest zasadniczym elementem robót. Rozpoczęcie musi zostać poprzedzone przygotowawczymi pracami ziemnymi oraz pracami branżowymi polegającymi na umieszczeniu wszystkich elementów infrastruktury podziemnej pod nawierzchniami kanalizacja deszczowa, kanalizacja elektroenergetyczna. W przypadku oświetlenia projektorowego i wymaganego montażu masztów oświetleniowych ze względów technologicznych związanych z bezkolizyjnym przejazdem rozkładarek do betonu i bitumu oraz ze względu na warunki bezpieczeństwa operacji lotniczych montaż masztów oświetleniowych - musi być związany z równoczesnym uruchomieniem oświetlenia przeszkodowego usytuowanego na maszcie. W przypadku zaś wymaganego montażu kabli oświetleniowych, ze względów montażowych i technologicznych ułożenie kabli zasilających maszty można wykonać najwcześniej po montażu studni i wykonaniu kanalizacji kablowej. Te okoliczności ograniczają z przyczyn technologicznych możliwości zaoszczędzenia czasu i szybszej w porównaniu z pozostałymi wykonawcami realizacji inwestycji przez Drogomex. 10.Czas na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie; Z uwagi na OPZ i art. 2 ust. 1 p. 10 oraz art. 6 ust. 1 p. 26 Umowy użytkowanie inwestycji możliwe będzie po decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W tym celu niezbędne jest: 1)Powiadomienie organów, które mają 14 dni na zajęcie stanowiska; 2)Złożenie wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie; 3)Przeprowadzenie przez organ kontroli w terminie 21 dni od złożenia wniosku; 4)Oczekiwanie na wydanie decyzji. Nawet przyjmując, że wydanie decyzji nastąpi niezwłocznie, najkrótszy termin, na przeprowadzenie tej procedury, to 35 dni. W praktyce organ wydaje decyzję o pozwoleniu na użytkowanie dopiero po kilku dniach od przeprowadzenia kontroli. 11.Wykonawca, składając ofertę 31 lipca 2020 r., powinien uwzględnić zmianę art. 57 ustawy Prawo budowlane, która weszła w życie 31 lipca 2020 r. Zgodnie z art. 57 ust. 1 pkt 5 do wniosku o pozwolenie na użytkowanie należy dołączyć dokumentację geodezyjną, zawierającą wyniki geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, w tym mapę, o której mowa w art. 2 pkt 7b ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne, oraz informację o zgodności usytuowania obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu lub odstępstwach od tego projektu sporządzone przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia w dziedzinie geodezji i kartografii. To oznacza, że wnioskując o wydanie pozwolenia na użytkowanie, nie jest wystarczające sporządzenie inwentaryzacji robót, ale wyniki inwentaryzacji muszą być zweryfikowane przez ośrodek geodezyjny i opatrzone klauzulą urzędową stanowiącą potwierdzenie przyjęcia do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego zbiorów danych lub dokumentów albo zawierać oświadczenie wykonawcy prac geodezyjnych o uzyskaniu pozytywnego wyniku weryfikacji. Wykonawca, deklarując termin realizacji, powinien uwzględnić dokonanie tych czynności, które wydłużają procedury odbiorowe. Istnieje duże prawdopodobieństwo, że zmiana ta nie została uwzględniona przy szacowanym czasie na realizację zadania. Szczegółowa analiza SIW Z oraz dokumentacji przetargowej nakazuje przyjąć, że uwzględniając cały przedmiot zamówienia, w zakres którego wchodzi m.in.: opracowanie i Uzyskanie zatwierdzenia na bazie Projektu Budowlanego, SIW Z, STW IORB i PFU, szczegółowej dokumentacji wielobranżowych Projektów Wykonawczych, SST, wykonanie robót budowlanych i uzyskanie Pozwolenia na Użytkowanie dla całej Inwestycji) Drogomex nie jest w stanie zrealizować zadanie w zadeklarowanym przez siebie 14- miesięcznym terminie. Przyjęcie nawet całkowicie nierealnych założeń eliminujących całkowicie ryzyko dotyczące: terminu zatwierdzenia dokumentów przez Zamawiającego, warunków pogodowych w tym okresów zimowych, pracy w okresie świątecznym, pracy innych wykonawców na tym samym terenie budowy, ograniczenia powierzchni terenu budowy, działania organów administracji publicznej etc. wskazuje na najkrótszy termin realizacji inwestycji na poziomie 16 miesięcy. Z uwagi na skomplikowany charakter wielobranżowych robót, które nawzajem się przenikają, są od siebie uzależnione i często następują bezpośrednio po sobie bez możliwości ich przyśpieszenia, a także z uwagi na odpowiedni proces technologiczny, administracyjne terminy na działania organów administracji, a także proces uzgadniania elementów z Zamawiającym, nie ma możliwości, aby Wykonawca dochował zadeklarowanego przez siebie terminu, co rodzi podejrzenie, że nie uwzględnił w swojej ofercie wszystkich wymagań, co powinno skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SIW Z. Na powyższe wskazuje zresztą niska cena, jaką zaoferował Wykonawca. Alternatywnie, przyjmując, że Drogomex uwzględnił wszystkie wymagane elementy, czego efektem będzie niemożność wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 14 m-cy, Odwołujący zwraca uwagę, że Drogomex powinien w ofercie i w wyliczeniach ceny uwzględnić karę za niedotrzymanie terminu realizacji zamówienia. Zamawiający zastrzegł w razie niedotrzymania przez wykonawcę terminu realizacji Przedmiotu osiągnięcia kamieni milowych opisanych w art. 3 umowy karę umowną w wysokości 0,05% wynagrodzenia brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Skoro wysokość kary umownej to 0,05% wartości brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, kara umowna za każdy dzień zwłoki wyniesie: 58 938,39 zł (0,05% x 117 876 777,77 zł brutto= 58 938.39 zł / dzień). Według najlepszej wiedzy Odwołującego i doświadczenia w realizacji inwestycji na terenie portu lotniczego w Radomiu (zakładając pracę we wszystkie dni tygodnia ze świętami włącznie, w godzinach dopuszczonych przez DUŚ, bez jakichkolwiek ryzyk związanych z czynnikami atmosferycznymi takimi jak opady deszczu, śniegu, temperatura, wilgotność powietrza, czy ryzyk związanych z awariami sprzętu, przerw w dostawie materiałów i innymi zdarzeniami, które stanowią normalne ryzyko Wykonawcy), można stwierdzić, że minimalny czas realizacji kontraktu, zakładający maksymalne skrócenie procedur zatwierdzania dokumentów i odbiorów do 1 dnia (co, jak wskazane zostało powyżej, nie jest możliwe), wynosi 16 m-cy. Wydłużenie terminu o 2 m-ce w stosunku do deklarowanego przez Drogomex powoduje naliczenie kar w wysokości 61 dni* 8 938,39zł/dzień = 3 595 241,79 zł. Co najmniej taką kwotę, powinien więc Drogomex zarezerwować w swojej kalkulacji cenowej w ramach ryzyk kontraktowych na wypadek niedotrzymania terminu realizacji umowy, czego (jak należy zakładać po zaoferowanej cenie) najpewniej nie uczynił. Mając powyższe na uwadze, uznać należy, że w odniesieniu do oferty Drogomex są podstawy do jej odrzucenia na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 2 lub 4 lub 8 Pzp. Co więcej, zdaniem Odwołującego, zaoferowanie przez Drogomex 14- miesięcznego terminu realizacji zamówienia, jako obiektywnie niemożliwego do dotrzymania, wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 uznk: Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten posługuje się bowiem klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Co więcej, w orzecznictwie SN przesądzono już, że przepis art. 3 ust. 1 uznk może stanowić samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (wyrok SN z 9 czerwca 2009 r., sygn. akt: II CSK 44/09, LEX 738478). Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: „Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. Niewątpliwie jest naruszeniem interesów innych wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu przez wyznaczenie tak krótkiego terminu, który nie pozwala na uczciwą rywalizację w innych kryteriach.” (KIO 2091/16, LEX nr 2163261). Niewątpliwie zaoferowanie przez Drogomex niemożliwego do dochowania terminu realizacji jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Bez znaczenia dla stawianego zarzutu jest przy tym to, czy ostatecznie Drogomex uzyskał jakąkolwiek korzyść np. w postaci większej punktacji. W ocenie Odwołującego do tego właśnie zmierzały działania Wykonawcy, który zaoferował tak krótki termin realizacji zamówienia. Co więcej, działanie Wykonawcy, polegające na nienaturalnym skróceniu terminu realizacji zamówienia, zagraża interesom pozostałych wykonawców, bowiem może spowodować niebezpieczną tendencję na rynku do zaniżania terminów realizacji zamówienia, także w przypadku innych postępowań. Z tego względu za zasadny należy uznać również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. VWprowadzenie Zamawiającego w błąd Niezależnie od wcześnie formułowanych wątpliwości dotyczących oferty Drogomex, Odwołujący zwraca jeszcze uwagę na kwestię warunków udziału w postępowaniu, jakie Wykonawca powinien spełnić, chcąc ubiegać się o zamówienie. W rozdziale V SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu, w tym między innymi warunki w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. Jednym z tych warunków było wskazanie przez wykonawcę, że dysponuje i skieruje do realizacji zamówienia zgodnie rozdziałem V ust. 1 pkt 2 lit. b SIW Z - osoby wymienione w pkt 1-10). Pismem z dnia 23 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o przesłanie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, w tym między innymi wykazu osób (sporządzonego wg załączonego wzoru), spełniających wymagania opisane w rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. b SIWZ wraz z opisem kwalifikacji. /…/ oświadczamy, Ze dysponujemy osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, spełniającymi warunek opisany w pkt V.1.2) b) SIWZ. (Tu wykaz) Z załączonego Wykazu osób i wskazanych w nich zadań wynika, że Pan R. B. ma zaledwie 24 miesiące doświadczenia i 115 dni, czyli łącznie ok 28 miesięcy doświadczenia, czyli nie ma wymaganego przez Zamawiającego 6-letniego doświadczenia. Nie jest więc prawdą, że Pan R. B. posiada 7-letnie doświadczenie, jak oświadczył Wykonawca. Następnie, Drogomex, jak poniżej: 3.Wymiana systemu DGS na Lotnisku Chopina w Warszawie. Prace prowadzone w latach czerwiec 2018 -listopad 2018- KIEROW NIK BUDOW Y KIEROW NIK ROBÓT ELEKTRYCZNYCH. Wykonawca oświadczył, że Pan P. K. (wg informacji na dokumencie potwierdzającym uprawnienia-R. P. K.) ma 10 lat doświadczenia. Należy uznać, że oświadczenie odnoszące się do 10 lat doświadczenia Pana P. K., to 10-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót. Tymczasem, z załączonego Wykazu wynika, że Pan K., nawet licząc miesiące doświadczenia z miesiącami skrajnymi, posiada 23 miesiące doświadczenia, a bez miesięcy skrajnych zaledwie 17 miesięcy. Nie ma wymaganego 2-letniego (24 miesiące) doświadczenia na stanowiska kierownika robót. Nie jest więc prawdą, że posiada 10-letnie doświadczenie, jak oświadczył Wykonawca. Dalej, Drogomex oświadczył, /…/ 10A. B. /…/ Z Wykazu osób i zadań wynika, że Pan B., nawet licząc miesiące doświadczenia z miesiącami skrajnymi, posiada 20 miesięcy doświadczenia, a bez miesięcy skrajnych zaledwie 14 miesięcy. Nie ma wymaganego 2-letniego (24 miesiące) doświadczenia na stanowiska kierownika robót i posiada 4-letnie doświadczenie, jak oświadczył Wykonawca. Oświadczenie Drogomex zawarte w Wykazie osób (w odniesieniu do wyżej wymienionych osób) było informacją wprowadzająca Zamawiającego w błąd. Oświadczenia Wykonawcy dotyczące doświadczenia jego personelu, poprzedzone wyraźną deklaracją, że osoby te spełniają warunki udziału w Postępowaniu, wskazują na jednoznaczne przypisanie sobie przez Wykonawcę kompetencji (dysponowanie odpowiednim personelem), mających spełniać stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w Postępowaniu, których w istocie Wykonawca nie spełnia. Odwołujący wskazuje, że w niniejszej sprawie może być mowa nawet o celowym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, bowiem mówimy o personelu, którym Wykonawca dysponuje jako zasób własny. Stąd też miara należytej staranności Wykonawcy jest tu jeszcze bardziej podniesiona. Warunki udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia osób są przy tym jasno sformułowane i nie mogą budzić wątpliwości co do intencji Zamawiającego. Co więcej, Odwołujący zwraca uwagę, że oświadczenia Wykonawcy dotyczące doświadczenia osób przekraczały warunki stawiane przez Zamawiającego, a jednocześnie, zawarte w Wykazie osób zadania, nie potwierdzały nawet spełniania minimalnych wymogów stawianych przez Zamawiającego. Wykonawca oświadczył nieprawdę, składając oświadczenie, w którym oświadczył nieistniejące fakty. Odwołujący w pierwszej kolejności stawia najdalej idący zarzut dotyczący wprowadzenia przez Wykonawcę (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Sankcją, jest więc sankcja wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Alternatywnie, Odwołujący wskazuje, że zachowanie Wykonawcy wypełniało co najmniej znamiona lekkomyślności lub niedbalstwa, w wyniku których Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny. Przepisy Pzp nie przewidują bowiem żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie zawierają obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych. Informacje wprowadzające w błąd to informacje nieprawdziwe lub błędne. Znaczenie ma więc różnica pomiędzy stanem faktycznym, a informacjami przedstawionymi przez wykonawcę. Podobnie wygląda sytuacja w przypadku zmanipulowania sposobu przekazu prawdziwych informacji. Wykonawca w takiej sytuacji uważnie dobiera wybrane do przedstawienia informacje lub dokonuje takiego jej przedstawienia. by wywołać u zamawiającego wyobrażenie, iż podane przez niego informacje odpowiadają wymaganiom zamawiającego, podczas gdy w rzeczywistości informacja nieprzetworzona w ten sposób przez wykonawcę wskazywałaby na niespełnianie wymagań stawianych w określonym postępowaniu. W związku z tym, że błędne informacje dotyczą warunków udziału w postępowaniu, należy zakładać, że gdyby Zamawiający miał rzetelne informacje w tym zakresie, nie mógłby uznać oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą, a zastosowałby sankcję wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, względnie podjąłby działania mające na celu uzyskanie stosownych wyjaśnień w tym zakresie. Minimalną sankcją, jaką powinien zastosować w takiej sytuacji Zamawiający, była, zdaniem Odwołującego, sankcja wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Dyspozycja wskazanego przepisu powinna być bowiem zastosowana zawsze, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych, przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, które mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane w ramach postępowania przez zamawiającego. przepis ma bowiem na celu ochronę uczciwej konkurencji i sprzyja wykonawcom zachowującym należyta staranność. Dla przypisania wykonawcy odpowiedzialności na podstawie rzeczonego przepisu wystarczającym jest możliwość przypisania mu winy nieumyślnej. Działanie lub zaniechanie nieumyślne może być przypisane wykonawcy, który nie dochował należytej staranności. Skoro Wykonawca wskazuje doświadczenie własnego personelu, to nieprawidłowości dotyczące informacji o wskazanych w Wykazie osobach, są działaniem wskazującym co najmniej na niedbalstwo. Po drugie, za informacje wprowadzające w błąd zamawiającego uważa się takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są więc to informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny. który ma znaczenie dla daneeo postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System Prawa Prywatnego, red. Z. Radwański, t. 1, Prawo cywilne - część ogólna, red. M. Safian, Warszawa 2008, s. 397) (W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, LEX 2018). Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny, wskazać należy, że podstawowa deklaracja Wykonawcy dotycząca doświadczenia osób, mogła wywołać u Zamawiającego wrażenie, że Wykonawca dysponuje tak doświadczonym personelem, jak to wynika z SIW Z. a w konsekwencji, że Wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Po trzecie, niezgodne z rzeczywistością informacje, którymi posługuje się dany wykonawca, powinny być informacjami „mogącymi mieć wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu” , co jak słusznie przypomina się w literaturze przedmiotu oznacza, iż: „ (...) nie chodzi tu o istotne decyzje (czyli np. wybór oferty, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty itp.) lecz o istotny wpływ na wszelkie decyzje zamawiającego. W dodatku wprowadzające w błąd informacje nie musiały wywrzeć takiego wpływu; wystarczy, że zaistniała potencjalna jego możliwość. Założeniem przepisu jest zapewne wyeliminowanie przypadków, kiedy niezamierzone działanie wykonawcy może zagrażać podejmowaniu właściwych decyzji przez zamawiającego, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy" (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2018). W kontekście analizowanego stanu faktycznego, ciężko wyobrazić sobie istotniejsze informacje niż decydujące o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Dokonując pewnego uogólnienia, zawsze, choć nie wyłącznie, informacjami mogącymi mieć wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w toku postępowania będą te, stanowiące podstawę do wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty. Odwołujący wskazuje przy tym, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby informacji nieprawdziwych, wprowadzających Zamawiającego w błąd nie można zastąpić, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, informacjami prawdziwymi. W przypadku więc, gdyby Izba uznała, że zarzuty podniesione przez Odwołującego w zakresie wprowadzenia w błąd są zasadne, to brak byłoby podstaw do zobowiązania Zamawiającego do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Pzp i wezwania Drogomex do wyjaśnienia ujawnionych wątpliwości dotyczących informacji zawartych w Wykazie osób. Jedynie z ostrożności, na wypadek niemożności stwierdzenia, że Wykonawca wprowadził lub wprowadzić Zamawiającego w błąd, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do zwrócenia się do Drogomex z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień w zakresie deklarowanego doświadczenia osób, jakie Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia. VIWarunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia Wykonawcy Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 2 lit. a SIW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy wykażą, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali: 1)co najmniej dwa zamówienia polegające na budowie lub przebudowie drogi co najmniej klasy „G” według podziału wprowadzonego przez Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz,U, z 1999 r. Nr 43,poz. 430), o łącznej wartości nie mniejszej niż 50 000 000 zł. brutto, oraz 2)co najmniej jedno zamówienie polegające na opracowaniu dokumentacji wykonawczej dotyczącej remontu, budowy lub przebudowy nawierzchni lotniskowych z betonu asfaltowego lub cementowego o łącznej powierzchni co najmniej 40 000 m2. W złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 października 2020 r. Wykazie zamówień, w odniesieniu do zadań polegających na budowie lub przebudowie, Drogomex wskazał 4. Szczegółowa analiza referencji, jakie Wykonawca przedłożył celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit a SIW Z poprzez należyte wykonanie usług i robót budowlanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem składania ofert, ujawniła pewne wątpliwości co do możliwości deklarowania rzez Wykonawcę, że dysponuje on wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem, które winny być bezwzględnie przedmiotem wyjaśnień ze strony Wykonawcy. I tak: 1)Zadanie wskazane w pkt 1 Wykazu zamówień zostało zrealizowane przez konsorcjum pięciu podmiotów: Eurovia Polska SA, Eurovia Verkehrsbau Union GmbH, Warbud SA, Przedsiębiorstwo Usługowo-Tranportowe „OL-TRANS” O. H. i Drogomex Sp. z o.o. Mając na uwadze linię orzeczniczą w zakresie doświadczenia nabywanego przez członków konsorcjum, w tym orzeczenie Trybunału C-387/14 Esaprojet, Zamawiający powinien ustalić, jaką część robót wykonywał Drogomex, przynajmniej pod względem wartości; 2)W przypadku zadania w pkt 2 Wykazu, ponownie zadanie było realizowane przez konsorcjum, co powinno skutkować wezwaniem Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie zakresu i wartości robót wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów. Zamawiający powinien też wyjaśnić, czy zadanie określone jako „odbudowa drogi” polegało na budowie/przebudowie drogi (jak tego wymaga warunek), a nie np. na remoncie, na co może wskazać zakres zadania; 3)Analogicznie w przypadku zadania wskazanego w pkt 3 Wykazu - Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnień w zakresie wartości i zakresu robót wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów; 4)W przypadku pkt 4 Wykazu — Zamawiający winien zobowiązać Wykonawcę do wyjaśnień co do zakresu robót wykonanych w ramach rzeczonej inwestycji. Przedłożone przez Wykonawcę referencje dotyczą bowiem robót nawierzchniowych. Zamawiający nie wymagał wykonania robót nawierzchniowych, a zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie drogi co najmniej klasy „G”. Wg Odwołującego, wykonanie elementów robót składających się na budowę drogi nie jest równoznaczne z wykonaniem drogi, na realizację której składają się także dodatkowe roboty takie jak: roboty ziemne, wzmocnienie podłoża, warstwy mrozoochronne podbudowy z kruszywa, roboty odwodnieniowe i in. Całość tych robót składa się na przebudowę lub budowę drogi. Zdaniem Odwołującego, wykonanie wyłącznie robót nawierzchniowych nie potwierdza spełniania warunku. Mając na uwadze wskazane powyżej wątpliwości, które są kluczowe z punktu widzenia oceny, czy Wykonawca, którego oferta została przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w Postępowaniu. Wskazane okoliczności powinny być co najmniej przedmiotem wyjaśnień ze strony Drogomex. W związku z powyższym za zasadny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 24 ust, 1 pkt 12 Pzp. Wobec powyższego wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia wszystkie zarzuty przedstawione w odwołaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło Konsorcjum: "Drogomex" Sp. z o.o.; ROBOZ P. P., ul. S. Bryły 4, 05-800 Pruszków. Wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającegoprzystępujący zgłosił sprzeciw na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej. Wniósł o pozostawienie bez rozpoznania, jako wniesionych po terminie zarzutów dotyczących naruszenia: art. 8 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 znku, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art 7 oraz art 90 ust. 3 w zw. z art 90 ust. 2 i w zw. z art 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 387 Kc, ewentualnie w przypadku braku do pozostawienia tych zarzutów bez rozpoznania, o ich oddalenie. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów dotyczących naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 , art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12,art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Uzasadniając wniosek formalny o pozostawienie bez rozpoznania zarzutów wniesionych po terminie wskazał, że odwołujący dopiero dnia 2 listopada 2020 r. tj. po przeprowadzeniu kolejnych czynności polegających na zbadaniu, czy Drogomex nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki do udziału w postępowaniu, a także zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożył wniosek o udostępnienie pełnej korespondencji, jaką wymienił z przystępującym konsorcjum. Przystępujący stwierdził, że badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa miało miejsce znacznie wcześniej i uznał, że termin do zaskarżenia czynności winien być liczony najpóźniej od dnia 5 października 2020 r., czyli od daty powzięcia informacji, iż zamawiający uznał po zbadaniu dokumentów, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu. Przypomniał wymóg wykazania, a nie udowodnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i stwierdził, że sam odwołujący w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 15 października 2020 r. posługuje się analogiczną techniką. Podkreślił, że wykazał w odniesieniu do wyróżnionych przez siebie informacji, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z znku. Za taki uznaje zbiór informacji, w szczególności wskazywane elementy kalkulacji ceny, nazwy podwykonawców oraz zestawienie towarów lub usług oraz cen jednostkowych stanowiących treść ofert podwykonawców, mające charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny – określają bowiem przyjęte przez wykonawcę sposoby realizacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia i koszty z tym związane mając wartość gospodarczą stanowiąc o przewadze konkurencyjnej. Co prawda część informacji mogłaby być uznana za znaną w branży (np. nazwy firm wykonujących określone roboty, czy dostarczających określone materiały), to zebranie tych informacji w określonym zestawieniu tworzy nową, wymierną wartość gospodarczą, składającą się na know-how wykonawcy i jako takie mogą zostać zastrzeżone jako poufne. Wskazał nadto na swoje doświadczenie w podobnych realizacjach, gdzie wypracował autorskie metody kalkulacji ceny dzięki którym był w stanie złożyć konkurencyjną ofertę. Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z braku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, niezależnie od twierdzenia, iż jest spóźniony, wskazał, że zarzut nie jest uzasadniony. Przystępujący opierając się na posiadanym doświadczeniu zoptymalizował koszty realizacji zadania uwzględniając je w kalkulacjach poszczególnych elementów ceny. Podkreślił, że nie zawsze przyjęcie rozwiązań szczegółowych czy zamiennych wymaga zmian do projektu podstawowego. Odnosząc się do kwestii kosztów podstawowych materiałów dla całego zadania zauważa, że wskazana przez odwołującego kwota 63.700 zł netto nie została wykazana w jakimkolwiek kosztorysie lub choćby wyliczeniu, zatem nie wiadomo jakie elementy w niej uwzględniono i dlaczego koszt ich zakupu ma tyle właśnie wynosić. Odwołujący wychodząc od wielkości w postaci łącznej ceny tzw. materiałów podstawowych wnosi o zaniżeniu przez konsorcjum pozostałych kosztów. Błędne założenie nie mogło dać poprawnego wyniku. Również twierdzenia dot. kosztów zakupu betonu, organizacji zaplecza budowy, czy wywozu nadmiaru materiału zdają się świadczyć o niekompetencji autora zarzutów, gdy oczywiste jest, że profesjonalny wykonawca wszystkie z wymienionych elementów musiał przeanalizować i uwzględnić w swojej ofercie. Wskazał na funkcje kary umownej, która co do zasady nie może być z góry wkalkulowana w cenę stanowiącą wynagrodzenie wykonawcy. W rzeczywistości odwołujący nie kwestionuje zaoferowanej przez przystępującego ceny jako ceny rynkowej, co zresztą jest zrozumiałe, skoro cena odwołującego jest ceną zbliżona. Spośród pięciu wykonawców dopuszczonych do II aukcji elektronicznej, oferty aż czterech mieszczę się w różnicy od +1,07% do -2,34% średniej arytmetycznej złożonych ofert, cena zaś odwołującego jest wyższa od oferty konsorcjum jedynie o 0,02%. (117 876 777,77 zł i 117 900 100 zł). Przystępujące konsorcjum wskazuje, że partnerzy nie tylko legitymują się dużym doświadczeniem w realizacji zadań lotniskowych, ale mają w swoim portfelu zadania, których realizacja wymagała nie standardowych rozwiązań, bardzo wysokiego poziomu organizacji i dyscypliny pracy czy zastosowani wysokiego reżimu technologicznego. Przypomniał prace w Porcie lotniczym Gdańsk im. Lecha Wałęsy, Porcie Lotniczym im. Jana Pawła II w Krakowie. W podsumowaniu dot. zarzutu stwierdził, że odwołujący de facto nie tylko nie podniósł zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, ale nie podjął nawet próby wykazania, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia są niewystarczające dla stwierdzenie, że oferowana cena nie jest rażąco niska. Przystępujący składał w sprawie wyjaśnienia odpowiednio 24 sierpnia 2020 r. i kolejno w dniu 14 września 2020 r. W drugim z wyjaśnień udzielił odpowiedzi na pytania: 1/ Z czego wynika różnica w wysokości oferty Knauber z dnia 21.07.2020 r. (20.975.000 zł netto), a przedstawioną w załączniku nr 6 (Tabela wyliczenia części składowych oferty po licytacji..) w pozycji nr 8 kwotą 15 527 073,34 zł? 2/ Prosimy o wyjaśnienie, czego dotyczy przypis w zał nr 3 tj. pod „tabelą porównawczą ceny jednostkowej /…/”, cyt.: „brak wzmocnienia podłoża”? Zatem w ocenie zamawiającego wyjaśnienia wymagały na tym etapie dwie kwestie. W kolejnym wyjaśnieniu na wezwanie (skierowane 9 października 2020 r. do wszystkich wykonawców po II aukcji) przystępujący złożył wyjaśnienie i jednocześnie wykazał, że oferta jednego z dostawców została obniżona do poziomu, który de facto pokrywa różnicę pomiędzy ceną zaoferowaną w ramach I aukcji i ceną z II licytacji. Wyjaśnienia wystarczają do uznania, że cena ma charakter rynkowy i nie nosi znamion rażąco niskiej. Odnośnie zarzutów dotyczących zaoferowanego terminu realizacji zamówienia, przystępujący stwierdził, że nie podzielał obaw innych wykonawców w kwestii konieczności wydłużenia terminu realizacji zamówienia uznając wg swego doświadczenia i najlepszej wiedzy, że możliwa jest realizacja w terminie założonym i oferowanym. Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający w żadnym momencie postępowania nie wskazał na niemożność dochowania terminu 14 miesięcy, jak również pierwotnie oznaczonego maksymalnego terminu na wykonanie zadania. Konkluzji takiej nie można wywodzić z samego faktu zmiany treści siwz. Zamawiający nawet po zmianie siwz z 14 lipca 2020 r. określił jedynie maksymalny termin wykonania przedmiotu zamówienia w wymiarze 24 miesięcy, równocześnie czyniąc termin wykonania jednym z kryteriów oceny ofert i punktując jego skrócenie. Nie określił przy tym najkrótszego terminu wykonania przedmiotu umowy, który miałby być naruszony ofertą konsorcjum; trudno nazwać ofertę za sprzeczną z siwz. Na marginesie przystępujący wskazał, że zamawiający w innym postępowaniu dotyczącym tego samego obiektu, w którym są podobne termin realizacji, w siwz wskazał, że podstawę do wykluczenia stanowi zaoferowanie terminu krótszego nie z minimalny wskazany przez zamawiającego. (Budowa układu drogowego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej /…/ stanowiąca cz. zadania pn. Rozbudowa Portu Lotniczego Radom – Sadków) w formule „projektuj i buduj”, gdzie w przypadku zaoferowania terminu krótszego iż 18 miesięcy oferta wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Odnosząc się natomiast do przedstawionych przez odwołującego symulacji związanych z terminem realizacji zadania, przystępujący zauważa, że mogą być one jedynie punktem odniesienia do oceny organizacji pracy w jego przedsiębiorstwie. Wg Konsorcjum, prace ujęte w pkt 1-6 na stronach 32-35 odwołania, można zrealizować w terminie 3 miesięcy od podpisania umowy. Pozostałe roboty wykonuje się równolegle (potokowo); sama konstrukcja betonowa może być wykonana w 3 miesiące. Odwołujący mija się z prawdą twierdząc, że wykonanie nawierzchni betonowych warunkuje wykonanie nawierzchni bitumicznych, prace te wykonuje się niezależnie, przy czym bitumiczne wykonuje się szybciej niż betonowe. Pozostałe roboty budowlane, przy właściwej organizacji pracy są możliwe w nadchodzącym sezonie budowlanym do grudnia 2021 r. Wg odwołującego na uzgodnienie projektu wykonawczego potrzebne jest 99 dni, a przystępujący z doświadczenia stwierdza, że w 79 dni jest możliwe opracowanie projektu wykonawczego z pozostałymi dokumentami, uzgodnienie go z zamawiającym, zatwierdzenie kart materiałowych, wykonanie zaplecza i robót przygotowawczych. Należy tylko przedstawić zamawiającemu kompletny projekt wykonawcy z koniecznymi dokumentami. Prze potokowe ustawienie realizacji robót można prowadzić roboty w zasadzie na wszystkich frontach. Wg założeń projektowych wszystkie branże mogą prowadzić prace równocześnie, a tylko w miejscach, w których występują kolizje wymagać będą koordynacji. Przy tym odwołujący nie wykazał metody liczenia. Przystępujący nie przewiduje też długich przerw w prowadzeniu prac, gdyż znacznie podnoszą one koszty. Z doświadczenia także z zamawiającym wynika, że nie zaleca się przy pracach na lotniskach wykonywanie prac w kresach zimowych oraz w dni wolne. Sam zamawiający jest zainteresowany dotrzymaniem terminu umownego i doświadczenia wynika, że dokumentacja uzgadniana jest niezwłocznie. Pierwszy przestój zimowy, w którym odwołujący przewiduje przestój przystępujący wykorzysta na opracowanie projektu wykonawczego, uzgodnienia wszelkich dokumentów, wykonanie zaplecza budowy, dróg technicznych oraz ogrodzenia tymczasowego, odhumusowania i innych robót przygotowawczych. Zakłada też zgromadzenie materiałów. Drugi sezon zimowy przeznacza na uzyskanie stosownych zgód i pozwoleń. Mając na uwadze projekt budowlany można założyć, że prace będzie można rozpocząć, niemalże po podpisaniu umowy. Sezon budowlany w Polsce rozpoczyna się w marcu i trwa do końca grudnia, co gwarantuje odpowiednią ilość czasu na wykonanie wszelkich robót budowlanych. W założonym czasie przewiduje wykonanie właściwych opracowań geodezyjnych. Uznaje wg własnego doświadczenia, że realizacja w terminie 14 miesięcy jest jak najbardziej realna przy właściwej organizacji pracy. Wskazał przykład własnej realizacji przebudowy płyty postojowej samolotów z terminem umownym 16 miesięcy, które to roboty zakończono w październiku 2020 r. po 10 miesiącach o podpisania umowy. Nie uznaje twierdzenia o czynie nieuczciwej konkurencji, skoro każdy z wykonawców w kryterium terminu uzyskał maksymalną liczbę punktów. Nieważność oferty w świetle postanowień kodeksu cywilnego dotyczących świadczenia niemożliwego. W tym zakresie przystępujący wskazał za wyrokiem SN z 22 kwietnia 2010 r. V CSK 379/09 że czym innym jest niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej), gdy przepis art. 387 § 1 kc odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu. W ocenie przystępującego odwołujący poza symulacjami i przy braku dowodów w sporze nie wykazał nierealności terminu oferowanego. Odnośnie zarzutów dotyczących doświadczenia osób, które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia przystępujący wskazał na złożenie, na wezwanie , wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia opisanych w pkt V.1.2b siwz. Nie określono obowiązku opisu lub udokumentowania kwalifikacji, czy wykazania wszystkich poszczególnych doświadczeń osób kierowanych do realizacji zadania oraz ich uprawnień. Nie było wzoru takiego wykazu. Przystępujący przedłożył wykaz osób za danymi osobowymi, rodzajem i numerem uprawnień oraz podstawą dysponowania, a także złożył każdorazowo oświadczenie co do okresu doświadczenia danej osoby. Ponadto wyspecyfikował wybrane projekty realizowane przez poszczególne osoby, które mogły mieć znaczenie dla zamawiającego przy ocenie rodzaju inwestycji, w ramach których osoby te nabywały doświadczenie. W wykazie nie wskazywano, iż wymienione projekty stanowią całkowite doświadczenie danej osoby, zaś okres posiadanego doświadczenia wskazany w 4 kolumnie wykazu miałby być sumą czasu trwania poszczególnych inwestycji. Nie miało zatem miejsca zarzucane wprowadzenie w błąd z art. 24 ust 1 pkt 16 pzp. Konsorcjum przygotowało wykaz wg wymagań siwz i wezwania. Z tego względu w kol. 4 dotyczącej doświadczenia każdorazowo wskazano, zgodnie z nagłówkiem kolumny okres posiadanego doświadczenia w latach oraz ewentualnie inne informacje np.; doświadczenie w projektach o określonej wartości, bądź rodzaju. Ponadto dodatkowo, przykładowe projekty realizowane przez poszczególne osoby, podobne do przedmiotu zamówienia. Z ostrożności również kopie uprawnień. Tym samym nie było nieprawdziwych informacji i w ocenie przystępującego przedstawiony wykaz osób czyni zadość wymaganiom i potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego brak było także podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp) skoro wykaz zawierał wymagane i wystarczające informacje. Z ostrożności dodatkowo przystępujący wskazał, że zakwestionowany przez odwołującego p. B. wskazany do pełnienia funkcji Kierownika projektu, zgodnie z pkt V.1.2b tiret trzecie siwz powinien posiadać wyższe wykształcenie techniczne oraz co najmniej 6 letnie doświadczenie w prowadzeniu projektów dotyczących budowy lub przebudowy obiektów infrastruktury transportowej o łącznej wartości 100 000 000 zł, w tym co najmniej jeden projekt o wartości min. 30 mln zł dot. budowy, przebudowy lub remontu nawierzchni lotniskowych. Z tego względu przystępujący w poz. 5 tabeli wykazu osób wskazał istotne informacje dot. pana B. tj. wykształcenie, 7 letnie doświadczenie oraz wskazał istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, zadania realizacji projektów wg wyżej wskazanych wymogów. Oprócz wymienionych wg kryteriów wartościowych, projektów, pan B. pełnił też funkcję kierownika kontraktu w szeregu innych pracach (wskazano na 7 realizacji). Odnośnie pana K. wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych (V.1.2b tiret ósme siwz) wymagano uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w specjalności elektroenergetycznej oraz co najmniej 2 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót. W poz. 9 tabeli wskazano istotne informacje dot. pana R. P. K. tj. uprawnienia z numerem. Oświadczenie o 10-letnim doświadczeniu oraz wybrane 3 realizacje z udziałem ww pana związane z pracami lotniskowymi. To były informacje niewymagane. Poza wskazanymi ww pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych na szeregu inwestycjach, których wymieniono i opisano 7. Trzecia osoba, której doświadczenie podważono to wskazany na stanowisko kierownika robót teletechnicznych M. B. (w tabeli jako A.) Zgodnie z pkt V.1.2.b tiret dziewiąte siwz wymóg to uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w specjalności elektroenergetycznej w specjalności telekomunikacyjnej oraz co najmniej 2 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robot. W poz. 10 tabeli – wykazu wskazano istotne informacje dot. ww pana tj. rodzaj uprawnień, oświadczenie o 4 letnim doświadczeniu i wybrane 4 realizacje z udziałem pana B., co zresztą jak wyżej, nie było wymagane. Przystępujący wskazał dodatkowo na dwa inne zamówienia. W świetle powyższego ew. naruszenie art. 26 ust. 3 zarzucane w odwołaniu nie ma i nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania przetargowego. Odnośnie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy przystępujący przypomniał warunek określony w R V.1.2a siwz wskazujący na wykazanie, przez wykonawców, że okresie ostatnich 10 lat wykonali co najmniej dwa zamówienia polegające na budowie lub przebudowie drogi co najmniej klasy „G” wg podziału wprowadzonego przez rozp. Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. z 1999 r. Nr 43, poz. 430), o łącznej wartości nie mniejszej niż 50 mln zł brutto. Celem wykazania wykonawca obowiązany był złożyć na wezwanie wykaz usług i robót budowlanych oraz dowody potwierdzające tj. referencje lub inne dokumenty. Przystępujący wskazuje, że złożone przez niego dokumenty należy oceniać w świetle powołanego warunku, przez pryzmat przedmiotu zamówienia oraz proporcjonalności do niego oraz celu postawienia tego warunku. Zamawiający nie wymagał wykonania szczegółowo określonych pojedynczych elementów, lecz wymagał ogólnego doświadczenia w budowie dróg klasy minimum „G”. Przystępujący przedstawił wykaz, w którym wskazał cztery wybrane inwestycje w zakresie budowy lub przebudowy, z czego dwie dotyczyły realizacji klasy S oraz dwie klasy G. Wobec kwestionowania rodzaju prac, przystępujący zwraca uwagę na art. 3 pkt 6 ustawy prawo budowlane, gdzie definicja budowy obejmuje także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Budowa i przebudowa drogi zostały też zdefiniowane w art. 4 pkt 17 i pkt 18 ustawy o drogach publicznych, gdzie za budowę drogi uznaje się wykonywanie połączenia drogowego między określonymi miejscami lub miejscowościami, a także jego odbudowę i rozbudowę, zaś przebudowa drogi rozumiana jest jako wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany granic pasa drogowego (pkt 18). Wskazał, że w orzecznictwie administracyjnym przyjmuje się, że już samo utwardzenie terenu, drogi gruntowej np. płytami betonowymi, tłuczniem kamiennym, w taki sposób, że …

…Sygn. akt KIO 990/20 WYROK z dnia 29 czerwca 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o. z siedzibą w Oleśnicy w postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi Kępińskie Sp. z o.o. z siedzibą w Kępnie przy udziale wykonawcy ELEKTROMEX Sp. z o. o. z siedzibą w Kępnie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania; 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Kaliszu. Przewodniczący :...................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Wodociągi Kępińskie sp. z o.o. z siedzibą w Kępnie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami i przepompowniami w m. Szklarka Mielęcka i Borek Mielęcki gm. Kępno”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 grudnia 2019r. pod numerem 2019/S 234-574489. W dniu 8 maja 2020r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy (dalej: „Odwołujący”) od czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp wykluczenie Odwołującego (oraz uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp) ze względu na niewykazanie przez niego spełnienia warunku udziału określonego w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ, w sytuacji, gdy wskazane w Wykazie wykonanych robót z dnia 10 lutego 2020 r. zamówienie zrealizowane na rzecz Urzędu Miasta i Gminy Międzybórz (dalej również: „UMG Międzybórz”) potwierdza spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu, 3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Pzp wykluczenie Odwołującego z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy nie było ku temu podstaw, ponieważ informacje podane przez Odwołującego w Wykazie robót z dnia 10 lutego 2020 r. przedstawiają rzeczywistą wartość zrealizowanych na rzecz UMG Międzybórz robót, nie wprowadzają Zamawiającego w błąd i nie zostały podane w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, a tym samym wymagane elementy przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie ziściły się kumulatywnie, 4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowania podczas gdy oferta ta powinna zostać najwyżej oceniona, a Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty; 2. nakazanie powtórzenia czynności w zakresie prawidłowego badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu oferty Odwołującego; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali minimum 2 roboty budowlane, zakończone i oddane do eksploatacji, polegające na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjno - ciśnieniowej o łącznej długości minimum 3 km każda, w tym co najmniej jedna z robót budowalnych musi obejmować wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego o łącznej długości przewiertu min. 1000 m. Na wykazanie spełnienia ww. warunku udziału, na podstawie rozdziału XI pkt 7 ppkt 1 lit. b SIWZ, wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona był zobowiązany przedstawić na wezwanie Zamawiającego Wykaz robót budowlanych, którego wzór stanowił Załącznik nr 3 do SIWZ (dalej zwanego: „Wykazem robót"). Odwołujący wyjaśnił, że ponieważ jego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu, został on wezwany do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp. Jego zdaniem, ze złożonego przez niego w dniu 10 lutego 2020 r. Wykazu robót wynika, że spełnił warunek udziału określony rozdziale IX pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ ze względu na realizację zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz - etap IIC” na rzecz UMG Międzybórz, ale również ze względu na realizację zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej w Gminie Grodków - etap II" na rzecz Gminy Grodków, której Zamawiający nie podważył z punktu widzenia wykorzystania technologii bezwykopowej przewiertu sterowanego o łącznej długości przewiertu min. 1000m. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w trakcie badania przekazanych mu dokumentów uznał, że Referencje z dnia 29.10.2018 r. wydane przez UMG Międzybórz złożone wraz z Wykazem robót nie zawierają informacji na temat metody wykonania sieci kanalizacyjnej grawitacyjnej. Dodatkowo - jak wskazał Odwołujący - Zamawiający podnosił, że przekazana wraz z pozostałymi dokumentami Notatka służbowa z dnia 13.08.2018 r., podpisana przez Kierownika Budowy i Inspektora Nadzoru, nie zawiera danych dotyczących podmiotu, na rzecz którego zrealizowano roboty budowlane, danych dotyczących nazwy zadania, miejsca i okresu wykonania robót budowlanych, danych dotyczących numerów/nazw dróg przy których wykonywano roboty. W związku z powyższym Zamawiający bezpodstawnie uznał, że treść złożonej notatki nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, jakiego zadania dotyczy, a co za tym idzie nie pozwala na potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na kolejne wezwanie z dnia 14.02.2020 r. Odwołujący złożył referencje z dnia 17.02.2020 r. wystawione przez UMG Międzybórz, które potwierdzają wykonanie „ok. 1120 mb kanalizacji grawitacyjnej metodą bezwykopową, przejścia poprzecze pod drogą odcinki wykonane wzdłuż drogi krajowej". Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający w wezwaniu z dnia 14.02.2020 r. nie sprecyzował, czy brakujące informacje dotyczą potwierdzenia bezwykopowego wykonania kanalizacji, czy też dokonania powyższej czynności konkretną metoda tj. przewiertu sterowanego. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający na podstawie art. 26 ust 4 Pzp wezwał go do złożenia jednoznacznych wyjaśnień oraz potwierdzenia czy kanalizacja sanitarna grawitacyjna, o której mowa w referencjach z dnia 17.02.2020 r. została wykonana metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego. Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 25.02.2020 r. potwierdził, że wykonał ok.1120 mb kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego. W związku z powyższym Zamawiający powinien uznać, że Odwołujący uczynił zadość w celu potwierdzenia spełnienia warunku określonego w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niezasadnie kontynuował badanie, zwracając się do UMG Międzybórz z wnioskiem o udzielenie informacji publicznej, w którym poprosił o udostępnienie umowy zawartej z Odwołującym, dotyczącej realizacji zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz - Etap IIC" oraz wszystkich aneksów do tej umowy, a także protokołów konieczności i protokołów odbioru, a także o udostępnienie informacji czy w trakcie realizacji ww. zadania nastąpiła zmiana umowy związana ze zmianą technologii wykonania kanalizacji sanitarnej na metodę przewiertu sterowanego w zakresie kanalizacji grawitacyjnej przewidzianej w projekcie budowlanym do wykonania wykopowo oraz o podanie długości odcinków sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej wykonanej metodą przewiertu sterowanego. Zdaniem Zamawiającego, wbrew wyjaśnieniom Odwołującego, z informacji udzielonej przez UMG w Międzyborzu w dniu 10.03.2020r. wynika, że długość odcinków sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej dla etapu ITC wykonana metodą przewiertu sterowanego wynosi jedynie ok. 482 mb. W związku z powyższym Zamawiający, zaniechawszy dalszego badania wątpliwości, niezasadnie uznał, że Odwołujący nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający wykluczył Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w sposób błędny dokonał badania doświadczenia wykazanego w ramach warunku rozdziału IX pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ, opierając się wyłącznie na treści oświadczenia UMG Międzybórz z dnia 5 marca 2020 r. (otrzymanego przez Zamawiającego dnia 10.03.2020 r.), umowy dotyczącej realizacji zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz - Etap IIC" oraz aneksów do tej umowy, a także protokołów konieczności i protokołów odbioru. Odwołujący wskazał, że z treści ww. dokumentów nie wynika pełna i rzeczywista informacja, jaką dokładnie długość sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową z podziałem na poszczególne technologie Odwołujący wykonał w ramach ww. zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający niezasadnie uznał, że Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunków udziału opierając się wyłącznie na dokumentach, które nie zawierały dokładnych i pełnych informacji w powyższym zakresie. Odwołujący podkreślił, że ustalenie w jakiej konkretnej technologii metody bezwykopowej będzie wykonywana sieć kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej odbywało się na terenie budowy między osobami bezpośrednio uczestniczącymi w realizacji zadania tj. Kierownikiem budowy i Inspektorem nadzoru i było każdorazowo uzależnione od warunków gruntowych. Decyzja o wykonaniu części kanalizacji metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego została podjęta na etapie realizacji, co zostało zaakceptowane przez Inspektora nadzoru i osoby umocowane do działania po stronie Zamawiającego. Powyższe wskazuje, że sam Zamawiający nie miał dokładnej wiedzy o dokładnej ilości metrów bieżących kanalizacji zrealizowanej metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego. Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający pominął i nie wziął pod uwagę realizacji zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej w Gminie Grodków - etap II" na rzecz Gminy Grodków, w ramach której Odwołujący zrealizował roboty w ramach sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-ciśnieniowej, w ramach której wykonane roboty obejmowały wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i wykorzystano technologię przewiertu sterowanego o łącznej długości przewiertu min. 1000m, przy czym był to przewiert horyzontalny. Zamawiający jednak, co należy wyraźnie podkreślić, w treści warunku nie ograniczył w ramach wymogu przewiertu sterowanego horyzontalnego, albowiem podkreślił jedynie wymóg zastosowania przewiertu sterowanego o minimalnej długości 1000m. Tak postawiony wymóg została spełniony wskazaną przez Odwołującego realizacją z pkt 4 Wykazu wykonanych robót. Według Odwołującego w sprawie doszło do nieprawidłowej i niezasadnej oceny przedłożonych przez niego oświadczeń i dokumentów, co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem go z Postępowania Ponadto w opinii Odwołującego, Zamawiający niezasadnie uznał, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - sposób udzielania wyjaśnień i wskazania odcinków kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej wykonanej z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego wprowadzał Zamawiającego w błąd, który mógł skutkować dokonaniem wyboru wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Według Odwołującego w niniejszym postępowaniu nie zaistniały łącznie wszystkie przesłanki warunkujące konieczność wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że aby zaistniała możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, musi dojść do kumulatywnego spełnienia trzech wymagań wynikających z przesłanki, a mianowicie: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, 2) informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3) przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. W okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do spełnienia wymagań określonych w pkt 1 i 3 powyżej, co powoduje, że Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Wyjaśnił, że podane przez niego informacje nie wprowadzały Zamawiającego w błąd, bowiem wbrew twierdzeniom Zamawiającego spełnia on warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ w związku z realizacją zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz - etap IIC” na rzecz UMG Międzybórz, ale również ze względu na realizację zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej w Gminie Grodków - etap II" na rzecz Gminy Grodków. Odwołujący wskazał, że nie może ponosić negatywnych konsekwencji na tyle szczegółowego prowadzenia przez Zamawiającego dodatkowych samodzielnych wyjaśnień w kontekście treści warunku postawionego przez Zamawiającego, że jego potwierdzenie nie będzie wynikało wprost z treści umowy zawartej między Odwołującym, a podmiotem na rzecz którego Odwołujący wykonywał zadania objęte treścią warunku udziału w postępowaniu. Według Odwołującego, Zamawiający działał w sposób na tyle nieobiektywny, że ostatecznie uzyskał od UMG Międzybórz niepełne informacje dotyczące realizacji czynności, które miały potwierdzić spełnienie warunku udziału. W związku z powyższym Odwołujący przedsięwziął dodatkowe działania w zakresie uzyskania dowodów w celu wykazania, że informacje wynikające z pisma UMG Międzybórz z dnia 05.03.2020 r. są niekompletne, a Odwołujący w rzeczywistości spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek udziału. Zatem niezasadne również było uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący próbował wprowadzić go w błąd podając informacje o spełnieniu warunku określonego w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ, pomijając aspekt referencji z UMG Międzybórz również z uwagi na wykazane doświadczenie zrealizowane w Gminie Grodków. Dodatkowo wskazał, że w niniejszej sprawie przedstawienie przez Odwołującego informacji dotyczących doświadczenia nie nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, a ponadto nie można również przypisać mu niedochowania należytej staranności przy przedstawieniu informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. Jego zdaniem, w niniejszej sprawię, zachowanie Odwołującego nie nosi znamion lekkomyślności, czy niedbalstwa, ponieważ Odwołujący przedsięwziął wszelkie niezbędne i możliwe na etapie postępowania kroki i środki w celu prawidłowego ustalenia stanu faktycznego i wykazania doświadczenia, a zatem nie można przypisać takiemu działaniu wykonawcy winy. Nie można również uznawać ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tylko na tej podstawie, że rzekomo wystąpiła przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 czerwca 2020r. wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu powyższego stanowiska wskazał, że Odwołujący nie sprostał wymaganiom określonym w SIWZ przedkładając w wykazie robót realizację Zadań: pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz — etap IIC oraz pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej w Gminie Grodków — etap Il". Żadne z wykazanych przez odwołującego zadań nie potwierdziło spełnienia warunku dla jego drugiej części, tj. wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego o łącznej długości przewiertu min. 1000 m. Dokumenty przedłożone dla zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz — etap IIC”, a w szczególności notatka dołączona do referencji wzbudziły wątpliwości Zamawiającego uzasadniając skierowanie do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień. Natomiast zadanie pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej w Gminie Grodków — etap Il" dotyczyło realizacji kanalizacji sanitarnej tłocznej z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego (co wynika z poświadczenia wystawionego przez Urząd Miejski w Grodkowie). Mimo, iż Odwołujący wskazuje na realizację zadania na rzecz Gminy Grodków, jako dowód potwierdzający spełnienie drugiej części warunku udziału w postępowaniu, argumentacja jego jest bezzasadna co do realizacji kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego o łącznej długości przewiertu min. 1000 m. Zamawiający nie kwestionował wykorzystania technologii bezwykopowej w tej inwestycji, ponieważ dotyczy ona sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej, a sporny warunek udziału w postępowaniu dotyczy sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej. Zamawiający uznał, że ta inwestycja jest jedną z dwóch wymaganych w warunku robót, potwierdzającą wykonanie budowy i/lub przebudowy i/lub rozbudowy sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjno — ciśnieniowej o łącznej długości min. 3 km każda, podobnie jak wskazane w wykazie robót zadanie realizowane na rzecz Gminy Oława, którego również Zamawiający nie kwestionował. Podkreślił, że rurociąg ciśnieniowy nie jest rurociągiem grawitacyjnym. Zamawiający wyjaśnił, że wobec powzięcia uzasadnionych wątpliwości, co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu po zbadaniu referencji Gminy Międzybórz z dnia 29.10.2018r. kontynuował badanie złożonych przez Odwołującego dokumentów z uwagi na to, że - referencje te nie określały długości kanalizacji grawitacyjnej wykonanej przy użyciu metody przewiertu sterowanego, a z notatki służbowej z dnia 13.08.2018r. nie wynikało jaka technologia bezwykopowa została zastosowana oraz przy jakim zadaniu i na czyją rzecz. Wobec zaistniałych wątpliwości Zamawiający kontynuował postępowanie wyjaśniające. W konsekwencji Zamawiający działając zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, wystosował wezwanie z dnia 14.02.2020 r. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył referencje z dnia 17.02.2020 r. wystawione przez UMG Międzybórz, które w dalszym ciągu nie potwierdziły spełnienia przez Odwołującego wykonania kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego o łącznej długości przewiertu min. 1000 m, a jedynie wskazywały na wykonanie ok. 1120 mb kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową. Podkreślić należy, że z referencji z dnia 17.02.2020r. nie wynikało jaka konkretnie metoda bezwykopowa została zastosowana. Wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego konieczne było dalsze badanie spełniania przez Odwołującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonania kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego o łącznej długości przewiertu min. 1000 m. Zamawiający działając zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp, wystosował do Odwołującego kolejne wezwanie w dniu 24.02.2020r. o wyjaśnienie oraz potwierdzenie czy kanalizacja sanitarna grawitacyjna dł. ok. 1120 mb, o której mowa w w/w referencjach (z dnia 17.02.2020r.) została wykonana metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego. Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 25.02.2020r. nadal, mimo ciążącego na nim obowiązku, nie potwierdził w sposób jednoznaczny spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazując na odcinki wykonanych robót, z których nie wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu (Odwołujący wskazał na wykonanie kanalizacji w technologii przewiertu sterowanego na rurociągach tłocznych o długości 440 mb). W związku z dalszymi wątpliwościami badanie warunku udziału w postępowaniu musiało być zatem kontynuowane poprzez uruchomienie przepisu § 2 ust. Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postepowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016r. poz. 1126 z późn. zm.; dalej „rozporządzenie”) przez wystąpienie do Urzędu Miasta i Gminy Międzybórz (Gminy Międzybórz), pismem z dnia 14.02.2020r. z zapytaniem czy Odwołujący wykonał łącznie ok. 1120 mb kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego wraz z podaniem lokalizacji robót i długości poszczególnych wykonanych bezwykopowo odcinków. Zamawiający poprosił o udostępnienie umowy zawartej z Odwołującym, dotyczącej realizacji zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz - Etap IIC” oraz wszystkich aneksów do tej umowy, a także protokołów konieczności i protokołów odbioru, a także o udostępnienie informacji czy w trakcie realizacji ww. zadania nastąpiła zmiana umowy związana ze zmianą technologii wykonania kanalizacji sanitarnej na metodę przewiertu sterowanego w zakresie kanalizacji grawitacyjnej przewidzianej w projekcie budowlanym do wykonania wykopowo oraz o podanie długości odcinków sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej wykonanej metodą przewiertu sterowanego. W odpowiedzi, pismem z dnia 19.02.2020r. Burmistrz Międzyborza przesłał wątpliwą dowodowo notatkę z dnia 13.08.2018 r., co pociągnęło za sobą skutek w postaci wystąpienia przez Zamawiającego do Burmistrza Międzyborza z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej w dniu 24.02.2020r. W odpowiedzi na wniosek o udzielenie informacji publicznej Burmistrz Międzyborza pismem z dnia 5.03.2020r. poinformował Zamawiającego w punkcie ad. 2 zdanie drugie, że: zgodnie z posiadaną dokumentacją dla zadania pn.: Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej dla miasta Międzybórz - etap IIC długość odcinków kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej dla etapu IIC wykonana metodą przewiertu sterowanego wynosi ok. 482 mb.” W ocenie Zamawiającego uzyskanie powyższej informacji w trybie informacji publicznej z dnia 5.03.2020r. przesądziło kwestię możliwości jednoznacznej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego, nieprawdziwy jest także zarzut odwołującego jakoby po uzyskaniu informacji publicznej z UMG Międzybórz w dalszym ciągu istniały wątpliwości co do spełnienia warunku udziału przez Odwołującego i Zamawiający zobowiązany był w dalszym ciągu prowadzić postępowanie wyjaśniające. Należy podkreślić, że Zamawiający wykorzystał wszelkie przewidziane w Pzp narzędzia służące zbadaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego. Odwołujący miał bowiem szansę samodzielnie udowodnić, że spełnia warunek posiadania doświadczenia w zakresie wykonania sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą przewiertu sterowanego, czego nie uczynił. Wezwania kierowane do niego były precyzyjne i proste. Jednak wyjaśnienia oraz dokumenty składane w odpowiedzi na nie uniemożliwiały Zamawiającemu potwierdzenie spełnienia przez Odwołującego warunku postawionego w postępowaniu. Zamawiający zakwestionował zasadność argumentacji Odwołującego odnoszącej się do sposobu ustalania zmian w technologii realizacji dla zadania pn.: Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej dla miasta Międzybórz - etap IIC. Bez znaczenia są twierdzenia dotyczące sposobu ustalania zmian w technologii oraz osób, które zmianę technologii ustalały skoro informacja publiczna została udzielona przez Burmistrza Międzyborza już po zakończeniu realizacji inwestycji i sporządzeniu inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, co czyni także bezskuteczną argumentację jakoby Gmina Międzybórz nie miała wiedzy o dokładnej ilości metrów bieżących kanalizacji sanitarnej zrealizowanej metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego. Podkreślił, że informacja publiczna została udzielona przez Burmistrza czyli osobę będącą funkcjonariuszem publicznym zobowiązanym do działania na podstawie i w granicach prawa. Burmistrz Miasta i Gminy Międzybórz wskazał w sposób jednoznaczny nie tylko na długość wykonania kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą przewiertu sterowanego czyli dokładnie 482 mb oraz wskazał, że źródłem informacji są posiadane dokumenty, co więcej wskazał na odcinki od studni S235 do S243. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że nieuzasadniony ale i oczywiście nieuzasadniony jest zarzut Odwołującego sprowadzający się do twierdzenia, że Zamawiający szczegółowo prowadził samodzielne i nieobiektywnie wyjaśnienia w zakresie spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu, co miało prowadzić do uzyskania od UMG Międzybórz - Burmistrza Miasta i Gminy Międzybórz niepełnych informacji dotyczących realizacji czynności, które miały potwierdzić spełnienie warunku udziału. Twierdzenia Odwołującego o niekompletności informacji wynikających z pisma UMG Międzybórz - Burmistrza Miasta i Gminy Międzybórz z dnia 5.03.2020 r. są oczywiście bezzasadne albowiem nie mają podstaw w zgromadzonej dokumentacji i w istocie zmierzają do podważenia udzielonej informacji publicznej. Argumentacja Odwołującego podniesiona w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jest zatem bezzasadna, gdyż wyciągane przez Odwołującego wnioski są oczywiście sprzeczne z dokumentami, na które się powołuje. Zamawiający wniósł również o oddalenie wniesionego odwołania zakresie zarzutów nr 2 oraz nr 3 jako nieuzasadnionych i niezasługujących na uwzględnienie. Wskazał, że po pierwsze, informacje podawane w postępowaniu przez Odwołującego były dalece nieprecyzyjne i oczywiście interpretowane na swoją korzyść przez Odwołującego, co oczywiście wprowadzało w błąd Zamawiającego co do okoliczności spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Po drugie, oczywiście błędna informacja co do spełnienia lub niespełnienia warunku udziału w postępowaniu ma oczywisty wpływ na decyzje Zamawiającego, gdyż Zamawiający mógłby dokonać wyboru oferty podmiotu niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Po trzecie, lekkomyślność lub niedbalstwo Odwołującego przejawia się w zaniechaniu rzetelnego zbadania dokumentacji zadania, na które się powołuje dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i usiłowaniu wykazania za pomocą niemiarodajnych dokumentów spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji powyższego należy wskazać, iż w okolicznościach sprawy ziściły się przesłanki wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy, a zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Ustawy należy uznać za nieuzasadnione i niezasługujące na uwzględnienie. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 23 czerwca 2020r. wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty była zgodna z przepisami Pzp. Wyjaśnił, że Odwołujący złożył dokumenty niekompletne oraz nie potwierdzające spełnianie warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia zgodnie z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ. Podkreślił, że to po stronie Odwołującego, zgodnie z art. 6 k.c. leży dowód potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu na wezwanie Zamawiającego, czego nie uczynił w stosownym wymaganym czasie i nie może już tego wykonać, zwłaszcza podczas procesu odwoławczego. Przystępujący wyjaśnił, że również druga przedstawiona przez Odwołującego referencja równie nie spełnia wymaganego warunku wiedzy i doświadczenia postawionego w SIWZ ponieważ zadanie dotyczy kanalizacji tłocznej realizowanej w Gminie Grodków a nie grawitacyjnej, jak wymagał Zamawiający. Tym samym wykluczenie Odwołującej z postępowania stało się uzasadnione prawnie i zgodne ze stanem faktycznym sprawy. Zdaniem Przystępującego w niniejszym postępowaniu również przesłanki wykluczenia zawarte w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zaistniały kumulatywnie: 1) odwołujący od pierwszego wezwania poprzez brak precyzji w referencji w zakresie długości odcinka wykonanego przewiertem sterowanym wprowadzał Zamawiającego celowo w błąd, 2) informacje podawane przez Odwołującego mogły mieć decydujący o wyniku postepowania wpływ na Zamawiającego, 3) przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ELEKTROMEX Sp. z o. o. z siedzibą w Kępnie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ ustalił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, w którym wymagał, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali minimum 2 roboty budowlane, zakończone i oddane do eksploatacji, polegające na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjno - ciśnieniowej o łącznej długości minimum 3 km każda, w tym co najmniej jedna z robót budowalnych musi obejmować wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego o łącznej długości przewiertu min. 1000 m. W złożonym w dniu 10 lutego 2020 r. wykazie robót budowlanych Odwołujący na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wskazał m. in. zadania: 1) w pozycji nr 1 tabeli „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz - etap IIC”, w kolumnie 4 podano: m. in. długość sieci kanalizacyjnej: 5.552,8 mb oraz długość sieci kanalizacyjnej grawitacyjnej wykonanej bezwykopowo: 1120 mb, 2) w pozycji nr 4 tabeli „Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej w Gminie Grodków - etap II”; w kolumnie 4 podano m.in.: długość sieci kanalizacyjnej: 7.708,5 mb oraz długość sieci kanalizacyjnej ciśnieniowej wykonanej bezwykopowo: 1560 mb. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, pismem z dnia 14 lutego 2020r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub dokumentów potwierdzających wykonanie bezwykopowe sieci kanalizacyjnej grawitacyjnej. Zgodnie z § 2 ust 4 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), referencje bądź inne dokumenty powinny być wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Złożona notatka służbowa z dnia 13.08.2018 r. została podpisana przez Kierownika budowy i Inspektora Nadzoru. Notatka nie zawiera danych dotyczących podmiotu, na rzecz którego zrealizowano roboty budowlane, danych dotyczących nazwy zadania, miejsca i okresu wykonania robót budowlanych, danych dotyczących numerów/nazw dróg przy których wykonywano roboty. W związku z powyższym treść złożonej notatki nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, jakiego zadania dotyczy, a co za tym idzie nie pozwala na potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Proszę o złożenie stosownych wyjaśnień — informacji brakujących w w/w notatce lub złożenie innych dokumentów potwierdzających wykonanie bezwykopowe kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej.”. Odpowiadając na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył referencje wystawione przez Burmistrza Miasta i Gminy Międzybórz z dnia 17 lutego 2020r., w których zostało wskazane, że „długość Kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej PVC SN12 fi 160 mm (przyłącza) — 743,5 mb w tym: ok. 1120 mb kanalizacji grawitacyjnej metoda bezwykopową tj. przejścia poprzeczne pod drogą, odcinki wykonywane wzdłuż drogi krajowej”. Zamawiający kolejnym wezwanie z dnia 24 lutego 2020r., działając zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących Referencji z dnia 17.02.2020 r. wydanych przez Urząd Miasta i Gminy Międzybórz poprzez wyjaśnienie, czy kanalizacja sanitarna grawitacyjna dł. ok. 1120 mb, o której mowa w w/w referencjach została wykonana metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 26 lutego 2020r. potwierdził fakt wykonania technologii przewiertu sterowanego przy budowie kanalizacji sanitarnej w Międzyborzu - etap IIC, na odcinkach wzdłuż drogi krajowej (została dopuszczona technologia przewietru sterowanego) oraz przejścia pod drogami metodą przewiertu sterowanego na kanalizacji. Odwołujący wskazał ponadto, że Ilości zostały wskazane w notatce z inspektorem nadzoru oraz, że w ramach zadania wykonywano również kanalizację w technologii przewiertu sterowanego na rurociągach tłocznych o dł.440 mb . Kolejno Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 24.02.2020r. zwrócił się do Burmistrza Międzyborza z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej. W odpowiedzi na wniosek o udzielenie informacji publicznej Burmistrz Międzyborza pismem z dnia 5.03.2020r. poinformował Zamawiającego w punkcie ad. 2 zdanie drugie, że: zgodnie z posiadaną dokumentacją dla zadania pn.: Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej dla miasta Międzybórz - etap IIC długość odcinków kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej dla etapu IIC wykonana metodą przewiertu sterowanego wynosi ok. 482 mb.” Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 28 kwietnia 2020r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie z art. 24 ust 1 pkt 12 oraz art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp stwierdzając, że nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, a ponadto w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przywołując treść warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia Zamawiający wskazał, że ze złożonego przez Odwołującego w dniu 10 lutego 2020 r. wykazu robót wynika, że zrealizował on zadanie pn: Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz — etap IIC, w ramach którego wykonał 1120 mb sieci kanalizacyjnej grawitacyjnej wykonanej bezwykopowo. Jednocześnie wskazał, że referencje z dnia 29.10.2018 r. wydane przez Urząd Miasta i Gminy Międzybórz złożone wraz z wykazem robót nie zawierają informacji na temat metody wykonania sieci kanalizacyjnej grawitacyjnej. Dodatkowo wraz z referencjami Wykonawca złożył notatkę służbową z dnia 13.08.2018 r. podpisaną przez Kierownika budowy i Inspektora Nadzoru (a nie przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane). Notatka nie zawiera danych dotyczących podmiotu, na rzecz którego zrealizowano roboty budowlane, danych dotyczących nazwy zadania, miejsca i okresu wykonania robót budowlanych, danych dotyczących numerów/nazw dróg przy których wykonywano roboty. W związku z powyższym treść złożonej notatki nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, jakiego zadania dotyczy, a co za tym idzie nie pozwala na potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. W związku rozbieżnymi informacjami zawartymi w w/w dokumentach, Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, w dniu 14.02.2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień — informacji brakujących w w/w notatce lub złożenie innych dokumentów potwierdzających wykonanie bezwykopowe kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą przewiertu sterowanego. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się do Urzędu Miasta i Gminy Międzybórz o udzielenie informacji, czy w ramach w/w zadania Odwołujący wykonał łącznie ok. 1120 mb kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego oraz o podanie lokalizacji robót i długości poszczególnych wykonanych bezwykopowo odcinków. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył referencje z dnia 17.02.2020 roku wystawione przez Urząd Miasta i Gminy Międzybórz, które potwierdzają "konanie „ok. 1120 mb kanalizacji grawitacyjnej metodą bezwykopową ( .. .)”. Urząd Miasta i Gminy Międzybórz w odpowiedzi na pismo Zamawiającego przesłał referencje z dnia 17.02.2020 r. (które przesłał Wykonawca) oraz Notatkę służbową z dnia 13.08.2018 r., którą wcześniej złożył Wykonawca. W związku z tym, że złożone przez Wykonawcę oraz przesłane przez Urząd Miasta i Gminy Międzybórz dokumenty nie potwierdziły jednoznacznie, czy kanalizacja sanitarna grawitacyjna wykonana metoda bezwykopową została wykonana przewiertem sterowanym (przewiert sterowany to jedna z wielu metod bezwykopowych), Zamawiający na podstawie art. 26 ust 4 ustawy prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę do złożenia jednoznacznych wyjaśnień oraz potwierdzenia czy kanalizacja sanitarna grawitacyjna dł. ok. 1120 mb, o której mowa w w/w referencjach została wykonana metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego. Jednocześnie równolegle Zamawiający zwrócił się do Urzędu Miasta i Gminy Międzybórz z wnioskiem o udzielenie informacji publicznej, w których poprosił o udostępnienie umowy zawartej z Przedsiębiorstwem Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o. z/s. w Oleśnicy przy ul. Południowej 1, dotyczącej zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz — Etap IIC” oraz wszystkich aneksów do tej umowy, a także protokołów konieczności i protokołów odbioru, a także o udostępnienie informacji czy w trakcie realizacji zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz — Etap II C” nastąpiła zmiana umowy związana ze zmianą technologii wykonania kanalizacji sanitarnej na metodę przewiertu sterowanego w zakresie kanalizacji grawitacyjnej przewidzianej w projekcie budowlanym do wykonania wykopowo oraz o podanie długości odcinków sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej wykonanej metodą przewiertu sterowanego. Wykonawca w złożonych w dniu 25.02.2020 r. wyjaśnieniach potwierdził, że wykonał ok. 1120 mb kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą przewiertu sterowanego. Natomiast z informacji udzielonej przez Urząd Miasta i Gminy w Międzyborzu w dniu 10.03.2020 r. wnika, że długość odcinków sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej dla etapu IIC wykonana metodą przewiertu sterowanego wynosi ok. 482 mb. Zamawiający dodatkowo podjął próbę weryfikacji długości odcinków wskazanych przez wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach przy użyciu map załączonych do dokumentacji przetargowej, dostępnych na stronie internetowej Urzędu Miasta i Gminy w Międzyborzu. Weryfikacja nie potwierdziła długości wskazanej przez Wykonawcę, długość wyliczona przez Zamawiającego na podstawie wyjaśnień Wykonawcy jest zbliżona do długości odcinków wskazanych przez Urząd Miasta i Gminy w Międzyborzu w udzielonej informacji publicznej. W związku z powyższym należy uznać, że Wykonawca nie potwierdził wykonania co najmniej jednej z robót budowalnych, która obejmuje wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego o łącznej długości przewiertu min. 1000 m i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo należy uznać, że Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia sposób udzielania wyjaśnień i wskazania odcinków kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej wykonanej z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego wprowadzał Zamawiającego w błąd, który mógł skutkować dokonaniem wyboru wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Podsumowując — wyklucza się Wykonawcę na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 oraz art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na podstawie art. 24 ust. 4 ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.”. Izba zważyła: W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wykluczając Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie przez niego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ, a tym samym zarzut odwołania okazał się niezasadny. Odnosząc się na w pierwszej kolejności do wskazanej w wykazie zadań z dnia 10 lutego 2020 r. realizacji zadania wykonanego na rzecz Gminy Grodków to wskazać należy, że realizacja powyższego zadania nie spełniała wymogu Zamawiającego określonego ww. postanowieniu SIWZ, tj. aby przewiert sterowany zrealizowany był przy budowie kanalizacji sanitarnej metodą grawitacyjną. Jak bowiem wprost wskazał Odwołujący w Wykazie robót kanalizacja wykonywana była metodą ciśnieniową, a nie grawitacyjną której dotyczył powyższy warunek udziału w postępowaniu. Odnosząc się w tym miejscu do stanowiska Odwołującego podnoszonego na rozprawie odnośnie interpretacji warunku to pomimo, iż Izba powyższe twierdzenia uznała za spóźnione, bowiem poruszone dopiero w trakcie rozprawy przed Izbą, to nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że przy wyraźnym rozgraniczeniu przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu na dwie części składowe, którego pierwsza część dotycząca minimalnej długości wykonanej kanalizacji odnosiła się zarówno do tej budowanej metodą grawitacyjną jak też metodą ciśnieniową, to już wymóg wykonania przewiertu sterowanego dotyczył tylko i wyłącznie kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej. Dlatego też ewentualne wykonanie przewiertu sterowanego o łącznej długości 1000 m, ale wykonanego zarówno przy budowie kanalizacji sanitarnej metodą grawitacyjną i ciśnieniową nie podlegało zsumowaniu. Zsumowaniu długości podlegały bowiem tylko odcinki przewiertu sterowanego wykonanego przy budowie kanalizacji sanitarnej metodą grawitacyjną. Przechodząc kolejno do wskazanej w wykazie realizacji zadania wykonanego na rzecz Gminy Międzybórz, to Izba uznała, że w wyniku podjętych przez Zamawiającego czynności wyjaśniających ustalił on w sposób niebudzący wątpliwości, że również ta inwestycja nie spełniała warunku dotyczącego długości wykonanego przewiertu sterowanego. Wskazać należy, że Odwołujący odpowiadając w dniu 25 lutego 2020r. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, o wyjaśnienie oraz potwierdzenie czy kanalizacja sanitarna grawitacyjna dł. ok. 1120 mb, o której mowa w w/w referencjach z dnia 17.02.2020r. została wykonana metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego pomimo ciążącego na nim obowiązku, nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał w piśmie tym jedynie odcinki wykonanych robót, z których nie wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie podał także żadnych informacji odnośnie długości wykonanych odcinków, a już w ogóle nie wykazał że łącznie spełniały wymóg 1000 m (Odwołujący wskazał na wykonanie kanalizacji w technologii przewiertu sterowanego na rurociągach tłocznych o długości 440 mb). W ocenie Izby ustalenie więc przez Zamawiającego na podstawie informacji uzyskanych w trybie dostępu do informacji od Burmistrza Gminy i Miasta Międzybórz, że przekop sterowany na tym zadaniu wynosił 482 m - co wynika wprost z dokumentacji poprojektowej - potwierdza, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a tym samym Zamawiający nie naruszył przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odwołujący w postępowaniu nie przedłożył dowodu, który podważałby informacje zawarte w posiadanej dokumentacji poprojektowej, w tym w protokołach konieczności i aneksach do umowy. Izba nie dała wiary złożonemu przez Odwołującego na rozprawie dowodu z oświadczenia Inspektora Nadzoru, bowiem oświadczenie w nim zawarte stoi w sprzeczności z dokumentacją sporządzoną już po realizacji inwestycji, której należy przyznać prymat prawdziwości odnośnie tego co w niej zawarte. Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, stwierdzając, że rozpoznawanym stanie faktycznym wypełniona została przesłanka wprowadzenia w błąd ujęta w treści powyższego przepisu. Wskazać należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podkreślić należy, że powyższy przepis zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego tego przepisu. Po pierwsze wprowadzenie Zamawiającego w błąd winno być wynikiem, co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Skutkiem powyższego działania powinno być zaś pozostawanie Zamawiającego w błędnym przekonaniu, co do rzeczywistego stanu rzeczy. Jednocześnie, skutkiem tego błędnego przekonania, choćby potencjalnie, powinno być jego przełożenie na przebieg postępowania. W związku z powyższym, aby mogło dojść do podważenia ujętych i przedstawionych przez Odwołującego, w wykazie robót, oświadczeń winny zostać przedstawione dowody spoza dokumentacji postępowania. Wówczas na skutek swego rodzaju „wyjścia" poza informacje dostępne w ramach postępowania dochodzi do wykazania rzeczywistego stanu rzeczy podważającego stan wiedzy dostępny w postępowaniu. Jak zostało wyżej wskazane, skład orzekający stwierdził, że Zamawiający wykazał odmienność rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym w wykazie robot przez Odwołującego. W ocenie Izby, poczynione przez Zamawiającego w trakcie postępowania ustalenia pozwalały na przypisanie Odwołującemu choćby niedbalstwa lub braku należytej staranności w wypełnieniu wykazu robót. Wskazać należy, że na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (k.c.), a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Ponadto w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem jeżeli Odwołujący przedstawił w złożonym przez siebie w wykazie robót informacje pozostające w sprzeczności z faktami i Zamawiający zdołał to wykazać uznać należy, że Odwołujący co najmniej wykazał się niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W ocenie składu Odwołującemu można przypisać również niedbalstwo, bowiem skoro - jak wynika z argumentacji Odwołującego przedstawionej na rozprawie - istniały u niego wątpliwości co do rozumienia warunku udziału w postępowaniu, w tym przede wszystkim zawartego w nim słowa „łącznie” winien był zwrócić się w tym zakresie do Zamawiającego o wyjaśnienie użytego w warunku sformułowania. Ponadto podkreślić należy, że Zamawiający pozyskał dowody, tj. informację udzieloną w trybie dostępu do informacji publicznej wskazującą na rzeczywistą długość przewiertu sterowanego wykonanego przy budowie kanalizacji sanitarnej metodą grawitacyjną. Z ustaleń Zamawiającego wynika, że istniejący na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stan rzeczy jest odmienny od tego, jaki wynikał z wykazu robót Odwołującego. Zauważyć należy, że ustaleń dokonano na podstawie dokumentacji poprojektowej będącej w posiadaniu Burmistrza Miasta i Gminy Międzybórz, w tym przede wszystkim protokołów odbioru i protokołów konieczności. Skoro z powyższych dokumentów wynikało, że faktyczna długość przewiertu wynosiła 482 m, to nie sposób dać wiarę twierdzeniom Odwołującego, w tym przedłożonemu jako dowód oświadczeniu Inspektora Nadzoru, iż przewiert ten obejmował łącznie 1000 m. Tym samym Izba uznała, że zadanie wykonane na rzecz Miasta i Gminy Międzybórz nie spełniało wbrew oświadczeniu Odwołującego wymaganej przez Zamawiającego minimalnej długości 1000m, a powyższe oświadczenie wprowadzało Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:..................................................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 2101/20 WYROK z dnia 20 października 2020 r. w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 6 i 16 października 2020r. sprawy odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2020 r. przez odwołującego: Konsorcjum 1.) Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K. Wróblewo - Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider, 2.) COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk, 3.) M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B.ul. Płocka 14 C, 09-200 Sierpc, 4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce, w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej - Curie Państwowy Instytut Badawczy ul. Roentgena 5, 02-781 Warszawa przy udziale przy udziale przystępującego: E R B U DO perations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1.oddala odwołanie w zakresie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego po stronie zamawiającego w związku z zarzutem nieuczciwej konkurencji oraz w zakresie zarzutu zaniechania wezwania przystępującego po stronie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych oraz w zakresie zarzutu dokonania wyboru oferty przystępującego po stronie zamawiającego jako najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze. ​ 2.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1.) Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K. Wróblewo - Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider, 2.) COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk, 3.) M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B. ul. Płocka 14 C, 09-200 Sierpc, 4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce, i 3.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: 1.) Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K. Wróblewo - Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider, 2.) COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk, 3.) M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B. ul. Płocka 14 C, 09-200 Sierpc, 4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce, tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: uzasadnienie Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zwiększenie efektywności energetycznej budynku Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie. POIŚ.01.03.01-00-0124/17 w ramach działania 1.3.1. oś priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki, znak: PN - 153/20/ZS/UE (dalej „postępowanie"). 1. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, (tj. z dnia 11 września 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „ustawą”, w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, odwołujących wniesiono odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: a)czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z s. Jasionka (dalej „ERBUD") jako najkorzystniejszej oferty, b)czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD, c)zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania i zaniechania czynności uznania oferty wykonawcy ERBUD za odrzuconą, d)zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD, e)zaniechania wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, f)z ostrożności procesowej - zaniechania czynności wezwania wykonawcy ERBUD do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, g)zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Izba w związku z tak sformułowanymi przez odwołującego okolicznościami formalnymi i prawnymi co do czynności bądź zaniechania czynności przez zamawiającego stwierdza, że odwołujący wywodzi obowiązek wykluczenia wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego/ ERBUD z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Po pierwsze odwołujący uważa, że wykonawca wybrany nie spełnia warunków co do doświadczenia zawodowego w tym doświadczenia zawodowego osób i z tego tytułu oczekuje wykluczenia wykonawcy wybranego z postępowania, bądź wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy do uzupełnienia dokumentów. Druga grupą zarzutów jest nieuczciwa konkurencja w związku z wyliczeniem ceny prac projektowych - dokumentacyjnych na zawyżoną kwotę i nie wezwanie w związku z tym do wyjaśnienia ceny dokumentacji projektowej. Na bazie zaistniałej sytuacji odwołujący stawia zarzut naruszenia uczciwej konkurencji w związku ze złożeniem oferty przez wykonawcę wybranego. W konsekwencji powyższych okoliczności odwołujący domaga się wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Jak Izba ustaliła z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest zakres robót polegających na „zaprojektuj” i „buduj ("Zwiększenie efektywności energetycznej budynku Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej- Curie - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie”) - Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 22.06.2020r. Dz. Urz. U. E. poz. 2020/S 119 - 288 136. W sekcji II.2.4) Opis zamówienia wydzielono następujące etapy:1. Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana inwestycja Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie.2.w ramach drugiego etapu wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych, wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy.3. w ramach trzeciego etapu sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, audytu ex-post i i dokumentacji do rozliczenia projektu będącego przedmiotem dofinansowania w ramach projektu POIŚ.01.03.01-00-0124/17 w ramach działania 1.3.1. oś priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki (ogłoszenie o zamówieniu Sekcja II. 2.13). Na podstawie wskazanych powyżej czynności i zaniechania czynności zamawiającego, odwołujący postawił następujące zarzuty: a)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy ERBUD za odrzuconą, pomimo że wykonawca ERBUD w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz pomimo że wykonawca ERBUD w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; b)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt. 1 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 16 maja 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; c)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, pomimo że zaoferowana cena oferty wykonawcy ERBUD jak i jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; d)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ERBUD jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Ponadto z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie ww. zarzut a) , tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy PZP. Odwołujący stawia następujące zarzuty: e)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy ERBUD za odrzuconą, pomimo że wykonawca ERBUD nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; f)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z przyczyn i w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania. W ocenie Izbytak wyżej sformułowane zarzuty należy podzielić na dwie grupy. Pierwsza grupa to zarzuty na postawie art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy, które mają wyeliminować wykonawcę docelowo, już na podstawie samych tych zarzutów. Niemniej, jeżeli Izba tego nie uczyni to odwołujący wskazuje na art. 24 ust.1 pkt 12 i ust.4 ustawy w związku z brakiem doświadczenia zawodowego wykonawcy jak i w konsekwencji osób wyznaczonych przez tego wykonawcę do realizacji zamówienia i nie wezwanie do uzupełnienia doświadczenia zawodowego wykonawcy i osób w trybie art.26 ust.3 ustawy. Druga grupa to zarzut w oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 i art.90 ust.1ustawy, w związku z wyceną prac przewidzianych zamówieniem, które zostały podzielone na trzy części i sprowadza zarzut do nieuczciwej konkurencji, z uwzględnieniem wezwania wykonawcy wybranego do uzasadnienia wyceny trzech części zamówienia przez wykonawcę wybranego. Izba w tym miejscu zwraca uwagę na treść zarzutu c): „zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, pomimo że zaoferowana cena oferty wykonawcy ERBUD jak i jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” Izba interpretując wprost postawiony zarzut to dotyczy on podejrzenia rażąco niskiej ceny w kontekście brzmienia art.90 ust.1 ustawy. Zarzut odnosi się do wyceny całości zadania jak i do jej istotnych elementów, w tym wypadku do trzech elementów już powyżej wymienionych to jest prac projektowych, robót budowlanych i prac powykonawczych. Tak sformułowany zarzut w toku postępowania odwoławczego ewoluował do nieuprawnionego zaliczkowania przez zawyżenie wyceny części I zamówienia to jest prac projektowych kosztem dalszych części to jest wyceny robót budowlanych (II część zamówienia) i wyceny prac powykonawczych w tym dokumentacji powykonawczej (III część zamówienia).W tym miejscu Izba podkreśla, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy to jest całościowy za wykonanie przedmiotu zamówienia. Niemniej zamawiający z uwagi na ustalone przez niego etapy odbioru poszczególnych części jak i związane z etapami rozliczenia, wymagał podziału kwoty ryczałtowego wynagrodzenia na wspomniane powyżej trzy części. Wszystkie postawione zarzuty przez odwołującego przywołują na ich poparcie obowiązujące zasady prawa zamówień publicznych art.7 ust.1 i ust.3 ustawy. Odwołujący we wniesionym odwołaniu wskazując na powyższe czynności i zaniechania czynności oraz zbudowane na nich zarzuty odwołania wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: a)unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy ERBUD jako najkorzystniejszej oferty; b)dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD; c)wykluczył wykonawcę ERBUD z postępowania z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz uznał ofertę wykonawcy ERBUD za odrzuconą; d)odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu; e)wezwał wykonawcę ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie cen zaoferowanych za: -Etap I: Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana inwestycja: "Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego instytutu Onkologii- im. Marii Skłodowskiej - Curie- Państwowy instytut Badawczy" -Część/Etap II: Wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy, -Część/Etap III: Sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, w tym: sporządzenie audytu ex - post, sporządzenie wszelkiej niezbędnej dla Zamawiającego dokumentacji pozwalającej na pełne i kompletne rozliczenie projektu w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, zorganizowaniu i przeprowadzeniu wszelkich niezbędnych prób, badań i odbiorów, w tym również zorganizowanie i udział w odbiorach przeprowadzanych przez instytucje zewnętrzne (np. Inspektor Nadzoru Budowlanego, Inspektor Sanitarny, Urząd Dozoru Technicznego itd.) w tym w szczególności zorganizowaniu i przeprowadzeniu procedury pozwolenia na użytkowanie; f)odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD, jeżeli nie udzieli on wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta wykonawcy ERBUD zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; g)w konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Ponadto z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie ww. zarzut a) . tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy PZP. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu aby: h)wezwał wykonawcę ERBUD do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z przyczyn i w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania; i)w razie braku skutecznego uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu - aby Zamawiający wykluczył wykonawcę ERBUD z postępowania oraz uznał ofertę wykonawcy ERBUD za odrzuconą. Izba dokonując oceny złożonych żądań odwołania, również jak powyżej przy zarzutach zauważa, że mają one charakter warunkowy to jest, jeżeli Izba nie potwierdzi wcześniejszych żądań to odwołujący stawia żądania kolejne. Niemniej mając na uwadze cały przebieg postępowania odwoławczego Izba w szczególności zwraca w tym miejscu uwagę na żądania związane z zarzutem rażąco niskiej ceny i nieuczciwej konkurencji, ze strony przystępującego po stronie zamawiającego. Ze sformułowanych żądań odwołania wynika, że odwołujący w tym miejscu konsekwentnie do zarzutów formułuje żądania z nich wywiedzione. Dla czytelności uzasadnienia Izba przytacza je poniżej: „wezwał wykonawcę ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie cen zaoferowanych za: -Etap I: Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana inwestycja: "Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego instytutu Onkologii- im. Marii Skłodowskiej - Curie- Państwowy instytut Badawczy" -Część/Etap II: Wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy, -Część/Etap III: Sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, w tym: sporządzenie audytu ex - post, sporządzenie wszelkiej niezbędnej dla Zamawiającego dokumentacji pozwalającej na pełne i kompletne rozliczenie projektu w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, zorganizowaniu i przeprowadzeniu wszelkich niezbędnych prób, badań i odbiorów, w tym również zorganizowanie i udział w odbiorach przeprowadzanych przez instytucje zewnętrzne (np. Inspektor Nadzoru Budowlanego, Inspektor Sanitarny, Urząd Dozoru Technicznego itd.) w tym w szczególności zorganizowaniu i przeprowadzeniu procedury pozwolenia na użytkowanie; f) odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD, jeżeli nie udzieli on wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta wykonawcy ERBUD zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba w tym miejscu podkreśla, że z powyższego cytatu odwołania wynika, że żądanie dotyczy wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny i to do wszystkich elementów istotnych, a wyodrębnionych ze względu na częściowe odbiory i rozliczenia, czyli zarzut dotyczy rażąco niskiej ceny całego zamówienia, jak i poszczególnych jego części (trzech części). W oparciu o zarzut rażąco niskiej ceny zbudowany jest zarzut nieuczciwej konkurencji w związku ze złożeniem oferty, a co przekłada się na żądanie odwołującego odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/ERBUD w oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 ustawy. Co do uzasadnienia interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIW Z, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po wykluczeniu wykonawcy ERBUD z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą jak i po odrzuceniu oferty wykonawcy ERBUD to oferta odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Izba w tym miejscu odnosząc się do tak przedstawionego interesu w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego, znajdujący potwierdzenie w dokumentach postępowania przekazanych przez zamawiającego, potwierdza interes prawny odwołującego do wniesienia odwołania, w oparciu o art.179 ist.1 ustawy. Izba ustaliła, że odwołujący w dniu 18.08.2020 r. otrzymał drogą elektroniczną zawiadomienie od zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z zawiadomieniem, zamawiający wybrał ofertę przystępującego ERBUD jako najkorzystniejszą ofertę z ważnych złożonych ofert. Oferta złożona przez odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy ERBUD. Powyższe ustalenie potwierdza interes w uzyskaniu zamówienia i związane z nim prawo odwołującego do skutecznego wniesienia odwołania. Odwołujący niniejsze odwołanie wniesiono w dniu 28 sierpnia 2020 r., co oznacza, że czyni zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy. Kopia zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy niniejszego odwołania została przesłana zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołanie wniesiono w postępowaniu o wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym, w świetle art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wniesienie niniejszego odwołania jest w pełni dopuszczalne. Na posiedzeniu Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcę ERBUD, ponieważ stawający nie zgłosili zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia oraz nie zgłosili opozycji, a Izba stwierdziła wyczerpanie przesłanek ustawowych przewidzianych dla skuteczności przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust.2 ustawy. Również na posiedzeniu Izba zbadała przesłanki co do odrzucenia odwołania. Przystępujący zgłasza wniosek o odrzucenie odwołania z powodu braku załącznika nr 5 do odwołania, który stanowił zestaw porównawczy cen złożonych ofert oraz ich składowych. Odwołujący wyjaśnił, że załącznik ten nie został przesłany w tym również Izbie a składa go dzisiaj przy piśmie procesowym, ale jego treść została szczegółowo przedstawiona w samym odwołaniu oraz są to informacje dostępne w dokumentacji postępowania zamawiającego. Wobec zgłoszenia wniosku przez przystępującego, Izba zwróciła się do zamawiającego czy zgłasza wniosek o odrzucenie odwołania i w odpowiedzi zamawiający nie zgłasza wniosku o odrzucenie odwołania. W związku z powyższym Izba postanawia uznać wniosek przystępującego za nieistniejący i niepodlegający rozpoznaniu. Izba rozpoznając przesłanki przewidziane w art.189 ust.2 ustawy nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania. Izba na posiedzeniu wezwała stawających do złożenia wniosków dowodowych bądź dalszych pism procesowych, popierających argumentację co do stanowisk w sprawie odwołania. Odwołujący zgłosił następujące wnioski dowodowe, na poparcie twierdzeń co do braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na dowód nieprawidłowości w wycenie prac projektowych, po stronie przystępującego ERBUD, dla kolejno wykazanych zrealizowanych robót budowlanych: Dla inwestycji dla ZOZ Ropczyce szpital Sędziszów: 1Załącznik nr 5 do odwołania, Zbiorcze zestawienie porównawcze. 2Część opisowa Projektu wykonawczego WK Architekci IX 2017r.-TOM I projekt zagospodarowania terenu, branża budowlana: architektura i konstrukcja na dowód, że Szpital w Sędziszowie ma 3 kondygnacje nadziemne i podpiwniczenie, a nie jak wymaga siwz. 3Wyciąg z projektu budowlanego zamiennego szpital Sędziszów dotyczący agregatu prądotwórczego Poznań VII.2016 - rezerwowe źródło zasilania szpitala, z którego wynika jak w punkcie powyżej. 4Element (rysunek) dokumentacji budowlanej przedstawiający elewację od strony północnej szpital Sędziszów, na dowód 3 kondygnacji nadziemnych. 5Jak w pkt powyżej 4 - elewacja wschodnia tego budynku. 6Wyciąg z siwz Zespół Opieki Zdrowotnej (ZOZ) Ropczyce Przetarg znak: Zn 2018 04 zaznacza rozdział III pkt 2 i 3 strona od 3 do 4. Wskazuje, na których kondygnacjach odbywały się roboty budowlane - na 2 nadziemnych. Dla inwestycji dla SP ZOZ w Leżajsku: 1.Korespondencja emailowa pomiędzy P. D. W. i P. Ł. K. na okoliczność doświadczenia w wykazie ERBUD, doświadczenie z wykazu pozycja 3. Wskazuje precyzyjnie pozycje z kosztorysu załącznika do umowy, które odnoszą się do budynku wysokiego i stwierdza, że roboty dotyczyły szybu na zamontowanie dźwigu a nie budynku. 2.Umowa NR DZP 381/233/2017 na powyższe zamówienie między Szpital w Leżajsku a ERBUD wówczas z siedzibą w Rzeszowie - 23.10.2017r. umowa określa, że chodzi o wybudowanie osobnego budynku z 2 kondygnacjami, a nie jak w siwz 4 kondygnacji. 3.Załącznik nr 1 do umowy powyższej NR DZP 381/233/2017. Zwracam uwagę na pozycje od 1 do 104 jest to kosztorys ofertowy, wycenione są tam roboty szybu dźwigowego oraz roboty dodatkowe przy łączniku między starą częścią szpitala a nową 2 kondygnacyjną, a nie jak w siwz 4 kondygnacji. 4.Spis zawartości A. Opis Techniczny projekt wykonawczy, branża konstrukcja - spis rysunków - Opis techniczny części architektoniczno - konstrukcyjnej gdzie na stronie 4 pkt 1.2 i stronie 6 pkt 6 i ppkt 7.2 Mówi się o nowo budowanym budynku dwukondygnacyjnym, a nie jak wymaga siwz 4 kondygnacji. 5.Opis projektu branży architektonicznego, projekt wykonawczy strona 5 ppkt 3 strona 6 i 7, z których to wynika , że jak powyżej- 2 kondygnacje, a nie jak wymaga siwz 4 kondygnacji. Kolejno odwołujący zgłosił dowody na okoliczność art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy- zarzut - nieuczciwa konkurencja i zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny: 1.Informacja z otwarcia ofert unieważnionego 20.04.2020r. poprzedniego postępowania PN-55/20/ZS/UE tożsame zamówienie ze spornym, gdzie cena zbiorcza ERBUD wynosiła 52 885 208 zł a aktualnie cena wynosi 26 760 000 zł różnica - 50% mniej po okresie 3 miesięcy. 2.Formularz ofertowy z unieważnionego postępowania PN-55/20/ZS/UE oferty ERBUD z rozbiciem na 3 części. 3.Wycena prac projektowych w przedmiotowym postępowaniu odwołującego z dnia 06.10.2020r. w oparciu o rozporządzenie ministra infrastruktury w sprawie metodologii obliczania prac inwestorskich i dokumentacji projektowej na kwotę 1.913.536 zł. netto. wycena na kwotę 2 300 000zł brutto a odwołujący na 2 900 000 a ERBUD 5 410 000zł. 4.Kolejna wycena prac projektowych według metod SEKOCENBUDU wartość kosztorysowa inwestycji, wskaźniki cenowe (WKI) - kwota 2 300 000zł brutto. 5.Dowód z wnioskiem o zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ceny ofertowej odwołującego sporządzonej na etapie przygotowania oferty, która wskazuje na konieczność powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w trybie art. 90 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp obejmuje tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z tym dowód zostaje przekazany zamawiającemu i Izbie z wyłączeniem przystępującego z wnioskiem o wyłącznie jawności tej części rozprawy, w czasie jego rozpoznania. Dodatkowo do tego opracowania jest załączona oferta kooperanta projektowego, który wycenił wartość prac projektowych (tajemnica handlowa) oraz jest to dowód na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Przystępujący zgłosił następujące wnioski dowodowe, na poparcie twierdzeń co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dla kolejno wykazanych zrealizowanych robót budowlanych oraz zarzutu nieuczciwej konkurencji i zarzutu rażąco niskiej ceny Dla inwestycji dla ZOZ Ropczyce szpital Sędziszów: 1.Rysunek z projektu wykonawczego z dokumentacji projektowej, przetargowej na który to przetarg powoływał się odwołujący, wykonany przez W K Architekci i elewacja południowa (inaczej niż odwołujący, który przedstawił elewację północną i wschodnią), także zdjęcia ze wszystkich stron budynku łącznie 6 zdjęć kolorowych. 2.Pismo ZOZ Ropczyce z dn.01.10.20, gdzie stwierdza się faktyczną ilość 4 kondygnacji budynku i zakres prac ERBUD w zakresie termomodernizacji, co uzyskano w trybie informacji publicznej. Na pytanie Izby pełnomocnik stwierdza, że pismo to nie było przedstawiane dotychczas Izbie, ale stanowi ono odpowiedź na pismo odwołującego w trybie informacji publicznej. 3.Pismo Poświadczenie inwestora ZOZ w Ropczycach - poświadczenie wystawione dn.01.09.20 przez dyrektora ZOZ A. P. na okoliczność wykonania przez ERBUD robót termomodernizacyjnych na budynku 4 kondygnacyjnym, na nasze pytanie. 4.Oświadczenie wykonawcy projektu budowlanego zamiennego architekt mgr inż. T. S. autor tego projektu zamiennego - branża architektoniczna, w dniu 07.09.2020r złożone do ERBUD, z którego wynika, że obiekt ma 4 kondygnacje nadziemne i zostały wykonane roboty termomodernizacyjne, wraz z zaświadczeniem o kwalifikacjach zawodowych Śląskiej Okręgowej Rady Izby Architektów RP i stwierdzenia przygotowania zawodowego 25.05.1983 nr ewid. 257/83 Wojewódzkiego Zarządu Urbanistyki i Architektury w Katowicach. 5.Pierwsza strona tytułowa projektu budowalnego TOM I W K Architekci VI 2017r. oraz pierwsza strona tytułowa projektu zamiennego 29.06.2018., autor mgr inż. arch. T. S. oraz decyzja - pozwolenie na budowę - zamienne numer 526/2018. Zwraca uwagę, że inwestycja była realizowana na podstawie projektu zamiennego a nie projektu, na który powołuje się odwołujący. 6.Opinia techniczna zespołu PZIiTB (Polski Związek Inżynierów i Techników Budownictwa) Oddział Rzeszów autor opracowania Rzeczoznawca Budowlany mgr inż. D. P. z decyzjami Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (GINB) Warszawa 1999.10.25 - wpis do Centralnego Rejestru Rzeczoznawców Budowlanych pod poz. 176//99/R i decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego z 20.03.1985 Nr B- 44/85 Urząd Wojewódzki w Rzeszowie i o przynależności do Polskiej Izby Inżynierów PDK-MGG-2HP-W Z3 (zaświadczenie wygenerowane elektronicznie 2020-01-03). W opinii stwierdza się, że budynek jest 4 kondygnacyjny nad ziemią. Przy czym kondygnacja przyziemna ma różną wysokość na długości całego budynku z uwagi na to, że budynek znajduje się na skarpie, do budynku wchodzi się drzwiami z powierzchni ziemi i do kolejnych pomieszczeń z korytarza, gdzie wszystkie pomieszczenia mają okna, ale nawet gdyby przyziemia nie potraktować, jako naziemną kondygnację to z opinii wynika, że jeszcze jest kondygnacja poddasza. Do opinii załączone rzuty techniczne. Dla inwestycji dla SP ZOZ w Leżajsku: 1Spis treści do projektu architektonicznego branży architektoniczno-budowlanej z przetargu oraz Część Opisowa projektu na okoliczność rozbudowy, również że roboty także były robione na piętrach 4 i 5. 2Decyzja Starosty Leżajsk nr 313/2016 z 10.08.16r. rozbudowa o pawilon diagnostyczno- zabiegowy Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w budynku Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej ( SOR SP ZOZ) w Leżajsku budynku 6 kondygnacyjnego. 3Pismo SP ZOZ Leżajsk 27.04.2018 podpis M. F. Przedmiar Robót, z którego wynika że były to roboty termomodernizacyjne, szczegółowy przedmiar pozycja 89 i 98. 4Umowa DZP 381/233/2017 z 23.10.2017r. pomiędzy ERBUD Rzeszów i SP ZOZ Leżajsk z załącznikami kosztorysy robót na okoliczność, że dotyczyło to robót termomodernizacyjnych pozycja 3.1, 89,90,91 i 98. 5Rysunek z projektu budowlanego - dokumentacja powykonawcza z branży zagospodarowania terenu na dowód, że powierzchnia zabudowy uległa zwiększeniu, co świadczy o tym, że mamy do czynienia z rozbudową a nie budową nowego obiektu. Dokumentacja sporządzona przez biuro architektoniczne Canea Inżynieria i Komputery A. P. Kielce. 6Rysunek z dokumentacji powykonawczej - przekrój D - D branża architektoniczna Cenea Inżynieria i Komputery A. P. Kielce na dowód, że skrzydło rozbudowane stanowi element dotychczasowego budynku a nie budowę nowego budynku. 7Wyciąg z książki obmiarów dokumentacja powykonawcza - pozycja 89,90,91,98 na okoliczność, że w ramach tejinwestycji były wykonywane również roboty termomodernizacyjne, dokument podpisany przez inspektora nadzoru inwestorskiego mgr inż. P. T. . 8Dokumentacja zdjęciowa ........................ (5 .... zdjęć) na okoliczność wykonywania ..................................... robót termomodernizacyjnych w tym zdjęcia - grzejników. Jeżeli chodzi o pojęcie termomodernizacji to według naszej wiedzy nie ma pojęcia w prawie budowalnym ani w innych przepisach, natomiast pojęcie to określa się według ustawy 21.11.2008 o wspieraniu termomodernizacji i remontów. III. Dowody przystępującego na okoliczność art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy - nieuczciwa konkurencja i zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny: 1.Informacja zamawiającego o unieważnieniu postępowania 26.05.2020r. 2.informacja zamawiającego z otwarcia ofert 20.04.2020r. odwołujący wówczas wygrał przetarg, ale nie zawarł umowy, bo nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą i wtedy odwołujący oferował robotę za 24 000 000zł a przystępujący aktualnie proponuje cenę 26 000 000 złotych. W tamtym postępowaniu bardzo mało mieliśmy czasu na przygotowanie oferty w związku z tym ostrożnościowa wycena aż na 52 000 000zł, bo nie mieliśmy czasu na analizę dokumentacji zamawiającego. Izba z uwagi na koniec czasu wyznaczonego na posiedzenie oraz obszerność szeregu dokumentów i brak możliwości bieżącego zapoznania się z ich treścią, uzgodniła ze stronami odniesienie się pisemne do przedstawionych dowodów, jak i pism procesowych, do czasu kolejnego posiedzenia, celem również rozważenia co do dalszego popierania stanowisk w sprawie. Na kolejnym posiedzeniu w dniu 16.10.2020r. przystępujący stawił się z mgr inż. P-n T. S. architekt, uprawnienia architektoniczne bez ograniczeń oraz z P-n mgr inż. M. Z.i branża konstrukcyjno-budowlana, uprawnienia bez ograniczeń w wykonawstwie i zgłasza wniosek o przesłuchanie w charakterze świadków, na okoliczności złożonych na poprzednim posiedzeniu dokumentów, w szczególności co do ilości kondygnacji budynku w Sędziszowie. Zamawiający popiera wniosek przystępującego w pełnym zakresie. W tym miejscu Odwołujący wnosi o udzielenie głosu i cofa zarzuty dotyczące braku doświadczenia zawodowego przystępującego zarówno, co do doświadczenia na obiekcie w Leżajsku jak i w Sędziszowie. W związku z tym również cofa zarzut naruszenia art. 24 ust. 1pkt 16 i 17 tj. nieprawdziwe informacje. Cofa również zarzuty dotyczące kwalifikacji zawodowych osób, które wykonywały swoje obowiązki na tych budowach tj. Sędziszów i Leżajsk. Izba w tym stanie rzeczy stwierdza, że pozostają do rozpoznania zarzuty dotyczące naruszenia uczciwej konkurencji (art.90 ust.1pkt 3 ustawy) w związku ze złożoną ofertą cenową tj. brakiem wezwania w trybie art. 90 ust.1 ustawy w zakresie części 1 dokumentacji technicznej, co skutkuje naruszeniem art. 91 ust.1 ustawy co do wyboru najkorzystniejszej oferty. Na posiedzeniu Odwołujący podtrzymuje stanowisko, co do uwzględnienia odwołania za wyjątkiem cofniętych zarzutów. Zamawiający wnosi o oddanie odwołania. Przystępujący popiera stanowisko zamawiającego. Stanowiska stron na rozprawie Odwołujący Czyn nieuczciwej konkurencji w związku z wyceną prac projektowych Zamawiający ustalił cenę ryczałtową, ale żądał podziału ceny na 3 części. Powołując się na umowę wynika z niej, że przewidział w związku z tymi częściami wypłatę wynagrodzenia tj. etap dokumentacji, realizacji robot budowlanych i czynności powykonawczych w tym dokumentacja powykonawcza. Umowa nie przewiduje zaliczkowania, czyli wykonawca ma obowiązek z własnych środków finansowych wykonywać prace, roboty i po ich przyjęciu otrzymać wynagrodzenie. Natomiast stawiając zarzut nieuczciwej konkurencji przystępujący planuje za projekt sfinansować prace budowalne, czyli nie korzystać z własnych środków do robót a zaliczkować się przez zawyżone wynagrodzenia za projekt, pomimo braku formy zaliczkowej w umowie. Udowodniliśmy, że są znaczne różnice cenowe za 1 etap dokumentacja techniczna, porównując wycenę etapu w przetargu unieważnionym do przetargu aktualnie prowadzonego. W pierwszym przetargu unieważnionym, cena ERBUD wynosiła ponad 52 000 000zł a aktualnie wynosi 26 000 000zł to relacje między wyceną projektu w 1 przetargu a aktualnym są następujące. W pierwszym przetargu wycena na ok. 3 400 000zł a aktualnie 5 400 000zł a wniosek z tego, że przy dwukrotnie wyższej cenie za całość udział projektu był niższy w pierwszym przetargu niż aktualnie tj. drugim przetargu projekt droższy a roboty ogólnie o połowę tańsze. Z zestawienia tych liczb wywodzę, że zachodzi nieuczciwa konkurencja, którą nazwałem nieuprawnionym zaliczkowaniem robót budowlanych z wynagrodzenia za projekt. Odnosząc się dalej do stanowiska zamawiającego to przede wszystkim stwierdzam, że przystępujący nie wytłumaczył, dlaczego tak mocno wzrosło wynagrodzenie projektowe przy obniżeniu wynagrodzenia. Nasze wyliczenia zarówno w pierwszym przetargu jak i w aktualnym były porównywalne. Wynagrodzenie za prace projektowe jest na poziomie 2 200 000zł. Dysproporcje tych elementów zamówienia w poszczególnych postępowaniach są na minimalnym poziomie, czego nie można stwierdzić w stosunku do oferty ERBUD. Jeżeli chodzi o ocenę naszego zachowania w pierwszym przetargu unieważnionym tj. odmowy terminu związania ofertą to oświadczam, że według mojej wiedzy odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie, ponieważ przyznaje, że cena była skalkulowana na poziomie zbyt zaniżonym do kosztu realizacji przedmiotu zamówienia, za nisko wyceniliśmy przedmiot zamówienia i nie zamierzaliśmy się narażać np.: na nie wykonanie tych prac. Natomiast uważam, że spojrzenie na siwz chociażby w aspekcie rozbicia w formularzu ofertowym części za określone etapy robót dają prawo do dyskusji na temat skutków sytuacji zawyżenia wyceny poszczególnych elementów w cenie ryczałtowej. Również nie zgadzam się z argumentacją, że jest pełna swoboda przy wycenie poszczególnych elementów części składowych zamówienia w sytuacji, gdy np.: jak twierdzą moi przeciwnicy nie było w siwz podziału procentowego poszczególnych wydzielonych elementów zamówienia. Tak jak nie było np.: postanowień o zakazie inżynierii cenowej, czyli brakiem adekwatności wyceny poszczególnych elementów zamówienia w stosunku do czynności, jakie przynależą do danego elementu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu, że średnia arytmetyczna cen nie wynosi 30% w porównaniu z ceną przystępującego to chciałbym zaznaczyć, że praktyka wskazuje jak i sam przepis, że nie musi być różnica cenowa na poziomie 30%, aby w trybie art. 90 ust.1 zamawiający wzywał do wyjaśnień. Wskazaliśmy w naszym stanowisku okoliczności w szczególności odnosząc to do treści oferty w zakresie ceny przystępującego. Również nie zgadzam się z poglądem ERBUD, który neguje celowość powracania w wywodach do unieważnionego postępowania. Uważam, że ERBUD nie wyjaśnił swojego stanowisko a pogląd jego, że nie ma, o czym mówić, bo ceny wszystkich w tym postępowaniu są niższe od postępowania pierwszego, jest nieuprawnione chociażby jak porównamy zachowanie pozostałych wykonawców. Jeżeli ZAB-BUD sp. z.o.o to cena jest niższą od pierwszego o 2 000 000zł z kolei ceny Budir system jest niższą o 500 000zł a przystępujący jego cena od pierwszego przetargu jest niższa o 26 000 000zł i to należy ocenić moim zdaniem, jako wykazujące naszą argumentację o nieuczciwej konkurencji i potrzebie wezwania do wyjaśnień tak, więc twierdzenie, iż wszyscy obniżyli i generalizowanie tego zdarzenia i skutków z tego wynikających w mojej ocenie jest nieuprawnione. Nie zgadzam się z odpieraniem naszej argumentacji, jako niesłusznej poprzez argumentację przeciwko nam, że z kolei my zawyżyliśmy ostatni etap, co ma skutkować brakiem podstaw do wezwania. Uważam, że nasze twierdzenie, iż etap pierwszy u przystępującego jest nadmiernie zawyżony w kontekście dotychczasowej naszej argumentacji nie został do dnia dzisiejszego odparty. Odnosząc się do trzeciego etapu i argumentacji ERBUD przywołanej między posiedzeniami Izby to chcę podkreślić, że zarzut ERBUD, iż nasza cena z kolei zawyża trzeci etap to nawet gdybyśmy odjęli od średniej arytmetycznej trzeciego etapu naszą ofertę to i tak cena ERBUD wobec średniej arytmetycznej za trzecią część jest niższa o 64%, co wskazuje, że jest zawyżona w części pierwszej, a co uważam jest wprost dowodem, że koszty trzeciej części przerzucili do pierwszej ze skutkami, o których piszemy i mówimy na posiedzeniach Izby. My za te czynności przewidujemy koszty na poziomie 1 056 000zł a ERBUD uważa, że wykona to za 40 000zł a w efekcie ERBUD to, co należy zapłacić na końcu przerzuca na pierwszy etap. W głosie końcowym. Ponadto wobec powoływania przez Zamawiającego § 14 umowy to i z przywołanego ust.1 i 2 to przywołuje, że jest jeszcze ust.1 i tam się mówi o etapach w celach rozliczeń. Nie zgadzam się z poglądem o swobodzie rozłożenia zysku chociażby z tego powodu, że Zamawiający się nie pytał skąd taki wysoki koszt pierwszej części a udziela takiej odpowiedzi, że tam jest cały zysk. Uważam, że nie obalił mojej tezy o zaliczkowaniu dalszych etapów z pierwszego etapu, czyli przedwcześnie. Natomiast chciałbym powiedzieć, że przekroczenie szacunku też świadczy o tym, że Zamawiający nie doszacował jednak zamówienia. Dalej twierdzę, że Zamawiający nie płaci za całość tylko za części i po to żądał wyceny poszczególnych etapów. Z §15 ust.1 umowy wynika prawo do dalszego podziału, płatności za drugi etap, ale według kwot z oferty, cena za etap pierwszy się nie zmieni. Jeżeli chodzi o dyskusje o trzeci etap to ja uważam, że to nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, to jest na końcu a my mówimy o pierwszym etapie, mówimy o zaliczkowaniu, którego umowa nie przywiduje ani siwz. Podsumowując to jednak podtrzymuję swoje stanowisko, które sprowadza się, że zawyżenie pierwszego etapu tj. etapu projektowania na poziomie 2 000 000zł brutto ma znaczenie dla rozstrzygnięcia zawisłego sporu. Zamawiający: Wnosi o oddalanie odwołania w całości w zakresie nie cofniętym. Wyroki powoływane stwierdzały nieuczciwą konkurencję, ale to na tle, że były punkty w ramach kryterium oceny ofert przyznawane za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia i chcąc wykonawcy uzyskać właśnie te punkty konkurencyjności to tam gdzie przyznawano punkty zaniżali ceny a tym samym koszty. Przechodząc dalej ja też chciałbym podkreślić umowę § 14 ust. 2 i 3 umowy, który mówi, jaki charakter ma wynagrodzenie, czyli ryczałt, jednocześnie w ust. 3 odnosi się, że ten ryczałt musi obejmować wszelkie koszty, czyli zamawiającego interesuje kwota ryczałtowa i w tym kontekście pochyla się na ewentualnym RNC. Ponadto chciałbym zwrócić uwagę, że cena całkowita zawiera zysk, nigdzie nie narzuciliśmy polityki cenowej jak ten zysk rozdzielić, krótko mówiąc, gdzie i w jakiej wysokości i czy w ogóle, co do poszczególnych części jest kumulowanie zysku to sfera nieograniczona wykonawcy, czyli ja nie mogę postawić zarzutu np. w sytuacji gdzie cały zysk wykonawca wlicza w pierwszą część krytykowaną przez odwołującego tj. problem jak wykonawca rozdziela zysk na trzy części, ale ma tu swobodę może minimalny zysk do dwóch części a maksymalny pierwszy etap i nie mogę tego oceniać. W tej sprawie to odwołujący mógłby wykazywać nieuczciwą wycenę pierwszego etapu, gdyby przede wszystkim wykazał, iż drugi najbardziej kosztowa część jest zaniżona i to podkreślam, że kosztowa, bo nie ustaliłem jak ten zysk, w jaki sposób przypisywać do poszczególnych 3 etapów. Wówczas moglibyśmy ewentualnie zastanowić się gdyby były zarzuty do drugiej części czy rzeczywiście przy wycenie jest problem, kto miał, jakie koszty czy na przykład przy użyciu np. podwykonawcy. Co do inżynierii cenowej to tylko zaznaczam, że wynagrodzenie za trzeci etap odwołującego jest wyższe od innych o 366,33%. Jeszcze raz zauważając, że jest to cena ryczałtowa to dla mnie dowodem, którego nie było w tym postępowaniu odwoławczym, gdzie mógłbym rozważać czyn NK to gdyby, powtarzam cena za drugi etap, czyli robót najbardziej kosztowych była zaniżona i można byłoby mówić o RNC. Reasumując uważam, że odwołujący nie sprostał dowodowo zarzutowi czynu NK. Natomiast, co do oświadczeń to zaskoczył mnie dzisiaj odwołujący, że zaniżyli cenę w pierwszym przetargu no, bo bym mógł postawić zarzut niezgodności z siwz, ale to już jest postępowanie unieważnione. Tak samo przystępujący oświadczał, że liczył ryzyka w taki sposób, że zawyżył cenę w pierwszym przetargu, ja bym obydwa te twierdzenia pozostawił samym sobą, bo to jest przetarg zamknięty i nie odwoływał się do pierwszego przetargu przy argumentacji zarzutów. Jeżeli chodzi o art. 90 ust. 1 zauważę tylko, że cena ERBUD jest wyższa o 3 000 000zł od naszego szacunku. To jak ja mam mieć obiektywne wątpliwości według art. 90 ust. 1, że wzywam do wyjaśnień. Podkreślam też, że cena za drugi etap nie budziła naszych wątpliwości. Jeszcze raz podkreślam o istotności tego elementu nie mam podstaw twierdzić, że jest zaniżona. Też odnosząc się do dowodu tajemnicy przedsiębiorstwa przy wycenie prac projektowych to analizując wyliczenia w związku z odejmowaniem zysku naliczonego na etapach to te różnice między ERBUD a Odwołującym nie są za wysokie. Nie mamy obiektywnych wątpliwości, co do ceny ERBUD.W głosie końcowym Kwitując moje stanowisko niejako odnosząc się do wypowiedzi odwołującego to chciałbym powiedzieć, że przyjmijmy, że ja nie udowodniłem, że zysk właśnie mieści się w pierwszym etapie to też odwołujący nie udowodnił, że jest tam zaliczka, przywołuje tu ciężar dowodu. Jeżeli chodzi o czyn NK to nie wykazano, że drugi etap jest na zaniżonym poziomie a to wywodzę z dowodu objętego TP. Uważam, że przed Izbą nie rozstrzygnięto, nie wykazano czy w pierwszej części jest zaliczka i również czy jest w nim zysk. Przystępujący. Uważam, że odwołujący stawia problem w sposób sztuczny, ponieważ z dokumentacji przetargowej wynika cena ryczałtowa pokrywająca koszty, ale też nieokreślająca wysokości marży czy zysku. Ma tu w tym zakresie wykonawca swobodę jak i swobodę etapu, na którym te elementy ceny doliczy do kosztu. Zamawiający oczekuje kompletnego świadczenia. Owszem kwestia harmonogramu to podkreśla, że są przewidziane tego typu rozwiązania w § 8 gdzie mówi się o harmonogramie częściowo finansowym i w ten sposób mamy etapy wykonania, które skutkują rozliczeniami finansowymi. Odnosząc się do pierwszego unieważnionego przetargu to korzystamy z twierdzeń odwołującego, co do skutków w jego przypadku zaniżania a w naszym przypadku zawyżenie, ale nie wyciągamy z tego takich negatywnych wniosków. W głosie końcowym. Jeżeli chodzi o ocenę dowodów to mamy tylko kalkulację własną, albo powoływanie się do unieważnianego przetargu. Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, stanowisk stron w złożonych pismach, jak i prezentowanych na posiedzeniu i rozprawie, oceniając materiał dowodowy, na poparcie stawianych wniosków zważyła jak poniżej. Odwołujący w złożonym odwołaniu postawił zarzut nieuczciwej konkurencji w oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 ustawy, twierdząc że złożona oferta przez przystępującego narusza zasady uczciwej konkurencji, przez zawyżenie wynagrodzenia za pierwszy etap jakim jest sporządzenie dokumentacji projektowej. Twierdzenie oparł na znacznej różnicy w wycenie prac projektowych przez przystępującego w stosunku do jego wyceny oraz innych oferentów składających ofertę. W tym miejscu należy zaznaczyć, że przedmiot zamówienia ma być realizowany w systemie projektuj i buduj, przy obowiązującym wynagrodzeniu ryczałtowym. Całość zadania obejmuje sporządzenie dokumentacji projektowej, realizację robót budowlanych oraz prac powykonawczych związanych z odbiorem obiektu do użytku i dokumentacja powykonawczą. Wynagrodzenie ryczałtowe sprowadza się do wynagrodzenia za całość przedmiotu zamówienia z ryzykiem dla wykonawcy, w przypadku nie przewidzenia prac i kosztów na etapie sporządzania oferty, co znajduje oparcie w art.632 k.c. w związku z art.14 ust.1 ustawy. Wykonawca bez względu na poniesione koszty w trakcie realizacji zadania nie ma prawa do żądania weryfikacji ustalonego wynagrodzenia w tym wypadku przedstawionym w ofercie zamawiającemu. Również zmawiający nie ma prawa do weryfikacji wynagrodzenia w przypadku zrealizowania całego wynagrodzenia przez w tym przypadku przystępującego. Wynagrodzenie ryczałtowe ma charakter globalny za wykonanie całości zadania a nie jak w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego za zrealizowane etapy zadania według ustalonych stawek jednostkowych. Niemniej w przedmiotowej sprawie zamawiający żądał w formularzu ofertowym podania kwot za poszczególne części to jest za każdą z trzech części na jakie podzielił zadanie. Praktyka taka jest związana z etapowością odbierania wykonanego zadania jak i rozliczeniami za wyszczególnione etapy zadania. Powyższą praktykę potwierdzają postanowienia przedmiotowego siwz jak i przywoływane przez strony postanowienia umowy, która będzie zawarta. Niemniej zasadniczym ustaleniem w sprawie jest fakt obowiązywania wynagrodzenia ryczałtowego czyli za całość zadania i nie zmienia tego fakt wyodrębnienia trzech części siwz. Zamawiający nie ustalił również sposobu obliczenia ceny czy też jakie relacje stosunkowe mają być całości wynagrodzenia do poszczególnych wyodrębnionych części zadania. Zamawiający jest zainteresowany uzyskaniem w wyniku przetargu najefektywniejszej ceny spośród złożonych ofert. Można powiedzieć, że tylko od oferenta zależy jak podzieli wynagrodzenie za całość zadania na poszczególne części w ramach obowiązującego wynagrodzenia. Nie ma tu żadnych ustaleń i ograniczeń ze strony zamawiającego. Należy w związku z tym podzielić argumentację zamawiającego, że nie ma przeszkód aby w pierwszej części odnoszącej się do dokumentacji projektowej wykonawca naliczył marże, zysk czy inne koszty ogólne, pośrednie występujące u sporządzającego ofertę. Przy cenie ryczałtowej zamawiający bada czy cena odpowiada jego szacunkowi ale jako całości. Sytuacja może być badana pod innym kątem, jeżeli zamawiający zawrze w warunkach przetargu jakiekolwiek regulacje ograniczające naliczenia kosztów, czy też marż, zysku w sytuacji zamiaru płacenia za wyodrębnione części zamówienia, do tych właśnie części. Odwołujący nie wykazał istnienia takich postanowień dokumentacji przetargowej. Natomiast, jeżeli takie postanowienia by istniały np. co do tego jakie koszty, jakie marże, czy jaki zysk, powinny być ujęte w poszczególnych częściach bądź jakie relacje stosunkowe pomiędzy wyodrębnionymi częściami zadania powinny zaistnieć w stosunku do wyceny całości zadania, to można byłoby potencjalnie rozpatrywać zarzut np. nieuczciwej konkurencji. Natomiast w przedmiotowej sprawie pojawił się zarzut nieuprawnionego zaliczkowania drugiej części (roboty budowlane) kosztem pierwszej części (dokumentacja projektowa). Trudno zgodzić się z takim poglądem. Po pierwsze nadal mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym czyli za całość zadania to jest wszystkich trzech części. Podział wynagrodzenia na trzy części, nie zmienia charakteru wynagrodzenia, a jedynie ma związek z terminami rozliczenia w sytuacji zamknięcia wyodrębnionych etapów zadania. Po drugie zaliczka płacona jest przed przystąpieniem do wykonania zadania, przed poniesieniem kosztów a nie w trakcie wykonania zadania, przy nie ustalonych przez zamawiającego wytycznych co do sposobu obliczenia ceny za całość zadania, jak i poszczególnych wyodrębnionych częściach. Po trzecie tylko teoretycznie, nie przewidziano np. zakazu nabycia materiałów budowlanych z wyprzedzeniem przed rozpoczęciem robót a w czasie sporządzania dokumentacji projektowej np. przewidziana inflacja, czyli fizycznego poniesienia kosztów i odpada wówczas zarzut zaliczkowania przed wydatkowaniem. Bowiem dokumenty przetargowe mówią o cenie ryczałtowej jako jednej cenie za całość zadania a nie o trzech cenach ryczałtowych za każdą z trzech części. Izba przychyla się do poglądu zamawiającego, który zarzut zaliczkowania robót budowlanych w kosztach prac projektowych przeciwstawia wycenie robót budowlanych. Bowiem odwołujący nie udowodnił, że poziom wyceny robót budowlanych jest zaniżony i z tego można wywodzić, że ich część przeniesiono do kosztów prac projektowych, jako zdaniem odwołującego zawyżonych. Pogląd jest tym bardziej racjonalny w porównaniu charakteru prac projektowych z pracami budowlanymi. Prace budowlane ze względu na ich charakter przedmiotowy są bardziej wymierne do ich wyceny niż prace projektowe, które mają charakter intelektualny. Brak jakichkolwiek przepisów obowiązujących np. co do stawek roboczych za pracę projektantów. Reasumując, skoro zamawiający nie zawarł w siwz jakichkolwiek regulacji co do relacji w zakresie podziału wynagrodzenia całościowego na poszczególne części wyodrębnione lub jakichkolwiek innych ograniczeń co do podziału kwoty wynagrodzenia ryczałtu to zarzut nieuczciwej konkurencji w oparciu o zaliczkowanie nie jest możliwy do udowodnienia. Tym samym zarzut nieuczciwej konkurencji nie został udowodniony. Również nie zasługuje na uwzględnienie zarzut nie wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w oparciu o art.90 ust.1 ustawy. Przede wszystkim wynagrodzenie przystępującego jest o 3 mln. wyższe od szacunku zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, że zamawiający powinien mieć wątpliwości w związku z wyceną zadania przez przystępującego jak i do całości zadania czy też istotnych jego elementów. W ocenie Izby domaganie się przez odwołującego do wezwania do wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy miało służyć wykazaniu nieuczciwej konkurencji, a co się stało bezprzedmiotowe w sytuacji ustaleń i zważenia Izby w kontekście zarzutu nieuczciwej konkurencji na podstawie art.89 ust.1 pkt 3 ustawy. W konsekwencji Izba nie znajduje również potwierdzenia co do naruszenia art.91 ust.1 ustawy, jak i przypisanych tym naruszeniom zasad wynikających z art.7 ust.1 i 3 ustawy. W pozostałym zakresie zarzuty, jak już wyżej opisano zostały wycofane na posiedzeniu, to jest w zakresie art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17ustawy odnoszące się do dokumentów doświadczenia zawodowego, jak i co do wynikających z nich doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz osób, którymi zamierza się posłużyć do wykonania zamówienia przystępujący czyli art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.24 ust.4 ustawy. W tym zakresie Izba umorzyła postępowanie co do rozpatrzenia zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy odwołanie podlega oddaleniu na podstawie art.192 ust.1 w związku z ust.2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 b oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych. Pełnomocnik zamawiającego nie złożył faktury, czy też rachunku z tytułu zastępstwa procesowego zamawiającego. Przewodniczący: …

…WYROK z dnia 2 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę D. F. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe D. F. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kozienice, przy udziale: A.wykonawcy A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą AMP A. P. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2163/20 po stronie Zamawiającego, B.wykonawcy G. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa G. P. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2163/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części III i IV zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie w części III zamówienia oferty wykonawcy A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą AMP A. P. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w części IV zamówienia odrzucenie oferty wykonawcy G. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa G. P. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.W pozostałym zakresie zarzuty oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Kozienice i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę D. F. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe D. F. tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Zamawiającego - Gminy Kozienice na rzecz Odwołującego - wykonawcy D. F. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe D. F. kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: Uzasadnie nie Zamawiający - Gmina Kozienice [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dowóz uczniów do szkół podstawowych na terenie Gminy Kozienice oraz uczniów niepełnosprawnych z terenu Gminy Kozienice do szkół specjalnych w roku szkolnym 2020/2021 (znak postępowania: WI.7011.1.ED.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 567134-N-2020. W dniu 31 sierpnia 2020 r. wykonawca D. F. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe D. F. [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części III i IV zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.w zakresie części III - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z: 1)art. 22a ust. 2 oraz 4 ustawy Pzp poprzez ocenę, że A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą AMP A. Pr. [dalej „AMP A. P.”] wykazała poprzez złożone zobowiązanie, iż będzie dysponowała odpowiednimi i niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia, podczas gdy zobowiązanie to nie przewiduje udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania AMP A. P., podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia, ewentualnie w przypadku stwierdzenia możliwości wezwania wykonawcy AMP A. P. do uzupełnienia oferty zaskarżonym czynnościom zarzucił również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak skierowania wezwania do uzupełnienia oświadczeń potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia; 2)art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania AMP A. P., podczas gdy wykonawca ten w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej co inni wykonawcy, którzy złożyli ofertę w postępowaniu; 3)art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania AMP A. P., podczas gdy wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje 3 podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. na badanie istnienia podstawy wykluczenia odnoszącej się do złożenia przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej odrębnych ofert; 4)art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania AMP A. P., podczas gdy wykonawca ten należąc do tej samej grupy kapitałowej co G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma UsługowoHandlowa G. P. [dalej „FUH Grzegorz Przerwa”] złożył odrębną ofertę w postępowaniu nie wykazując, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 5)art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty AMP A. P., podczas gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wspólnym z FUH G. Pr. uzgadnianiu warunków składanych ofert oraz dalszych czynności podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej jako opartej na ocenie oferty AMP A. P., pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona, 2.w zakresie części IV - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z: 1)art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania FUH G. P., podczas gdy wykonawca ten w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej co inni wykonawcy, którzy złożyli ofertę w postępowaniu; 2)art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania FUH G. P., podczas gdy wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. na badanie istnienia podstawy wykluczenia odnoszącej się do złożenia przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej odrębnych ofert; 3)art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania FUH G. P., podczas gdy wykonawca ten należąc do tej samej grupy kapitałowej co AMP A. P. złożył odrębną ofertą w postępowaniu nie wykazując, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty FUH G. P., podczas gdy jej złożeniestanowi czyn ................ nieuczciwej konkurencji polegający na ......................................... wspólnym z AMP A. P. uzgadnianiu warunków składanych ofert oraz dalszych czynności podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej jako opartej na ocenie oferty FUH G. P., 4 pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części nr III oraz IV zamówienia oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez AMP A. P. oraz wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu w zakresie części III; 4.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez FUH G. P. oraz wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu w zakresie części IV. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1.1 petitum odwołania Odwołujący wskazał na brzmienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.2.2 SIW Z. Uzasadniał, że oferta złożona przez AMP A. P. zawiera oświadczenie o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego - Prefabet Sp. z o.o. w zakresie wszystkich części zamówienia. Jak jednak wykazał w międzyczasie Odwołujący w innej sprawie odwoławczej, o sygn. akt KIO 1921/20, zgodnie z wpisem Prefabet sp. z o.o. w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego - osób (wydane przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy) posiada on dopiero od 21 maja 2020 r., a nie zostały uwidocznione dla tego podmiotu żadne wcześniejsze uprawnienia. Tym samym Prefabet Sp. z o.o. nie mógł mieć doświadczenia, na które zamierzała się powołać A. P.. Z tegoż względu na żądanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dalszych dokumentów A. P. przedłożyła zobowiązanie innego podmiotu - S. Sp. z o.o. Sp.k. Odwołujący wskazywał, że treść tego zobowiązania wskazuje jednak, iż podmiot ten nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca, a w każdym razie do takiego podwykonawstwa się nie zobowiązuje. Twierdził, że skoro więc AMP A. P. polega na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia to wymagane jest, by S. Sp. z o.o. Sp.k. zrealizowała przedmiotową usługę jako podwykonawca. Z całokształtu złożonych przez AMP A. P. dokumentów wynika, iż w zakresie realizacji zamówienia takie podwykonawstwo nie zaistnieje. Wskazał, iż również treść oświadczenia S. Sp. z o.o. Sp.k. wskazuje na to, iż podmiot ten nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca, a w każdym razie do takiego podwykonawstwa się nie zobowiązuje. Zdaniem Odwołującego ze złożonego zobowiązania jasno wynika, iż podmiot ten zobowiązał się jedynie do pośredniej 5 pomocy w realizacji zamówienia przez przekazanie wskazanych zasobów, ale bez udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Odwołujący na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2677/17. Podkreślał, iż przedmiotowe zobowiązanie podmiotu trzeciego ma nad wyraz doniosłe znaczenie - ma zmienić tak istotnie sytuację prawną wykonawcy AMP A. P., że ten z podmiotu, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, stanie się podmiotem, który wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W braku takiego wykazania nie jest możliwe uznanie, że postawiony warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Z uwagi na powyższe oraz treść art. 22a ust. 4 ustawy Pzp należy uznać, iż AMP A. P. nie wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1.2, 1.3, 1.4 oraz 2.1, 2.2, 2.3 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że dysponuje informacją, iż wykonawcy A. P. oraz Grzegorz Przerwa pozostają w związku małżeńskim, jednak z powodu przeszkód formalnych nie ma możliwości wykazania tego za pomocą dokumentu urzędowego (odpisu aktu stanu cywilnego). Powyższe jest dodatkowo uprawdopodobnione przez publicznie dostępne informacje o działaniu obu tych osób w tych samych postępowaniach oraz przez fakt posiadania tego samego, niezbyt popularnego nazwiska. Wskazał, iż kwestia ta ma potencjalnie istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania, gdyż samo pozostawianie w związku małżeńskim, w szczególności w sytuacji istnienia małżeńskiej wspólności majątkowej, stanowi zgodnie z orzecznictwem Izby o pozostawaniu w tej samej grupie kapitałowej (wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2019 r. sygn. akt: KIO 885/19 oraz wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2014 r. sygn. akt: KIO 1181/14). W niniejszym postępowaniu oboje wykonawcy A. oraz G. P. jako stałe miejsce wykonywania działalności mają wpisane adresy w centrum Warszawy będące przedmiotem działalności „wirtualnych biur” - nie są to adresy prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej. Powyższe dotyczy zarówno adresu AMP A. P. - ul. Elektoralna 13/209, 00-137 Warszawa, jak i adresu F.U.H. G. P. - Al. Ujazdowskie 26/96,00-478 Warszawa. Wszelkie fakty dotyczące działalności A. P.: -założenie działalności w zakresie przewozów pasażerskich w dniu 1.07.2020 oraz uzyskanie zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego w dniu 15.07.2020 r. tj. niecały miesiąc przed złożeniem oferty oraz w tracie trwania wielkiej zapaści rynku autobusowych przewozów pasażerskich, -brak wskazanego realnego miejsca wykonywania działalności, -brak nie tylko doświadczenia, ale również własnych kierowców i pojazdów (co wynika zarówno z zakresu złożonego z ofertą zobowiązania Prefabet sp. z o.o., jak i złożonego 6 następnie zobowiązania S. sp. z o.o. sp.k.), -składanie ofert w tych samych postępowaniach co G. P., -wpisaną informację w CEIDG o pozostawaniu w małżeńskiej wspólności majątkowej. Z uwagi na powyższe wykonawcy Ci powinni byli złożyć Zamawiającemu oświadczenia o pozostawaniu w tej samej grupie kapitałowej, a następnie, próbować dowieść, zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 23, iż istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Złożenie nieprawdziwego oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wprost prowadzi do zaistnienia podstaw wykluczenia z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp. Uzasadniał, że w niniejszym postępowaniu miało miejsce takie właśnie wprowadzenie w błąd zamawiającego. Zamawiający uznał przedstawione przez A. P. oraz G. P. oświadczenia co do pozostawania z innymi wykonawcami w tej samej grupie kapitałowej za prawdziwe i na tej podstawie dokonał wyboru ofert tych wykonawców. Jest oczywistością, iż obaj wykonawcy wiedzą, iż pozostają w związku małżeńskim, a z racji prowadzonej działalności oraz podwyższonego miernika należytej staranności powinni zbadać czy łączącą ich więź jest traktowana jako pozostawanie w tej samej grupie kapitałowej w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Tym samym nie ma możliwości, by uznać, iż informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd przekazane przez oboje tych wykonawców zostały przekazane w sposób niezawiniony lub zawiniony w stopniu mniejszym niż wynikający z rażącego niedbalstwa. Informacje zawarte w złożonych oświadczeniach wypełniają przesłanki określone wart. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, gdyż wprost dotyczą istnienia lub nie podstawy do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, a tym samym jednocześnie mogą mieć istotny wpływ na samą decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie obecnie nie ma możliwości uzupełnienia przez tychże wykonawców oświadczenia o odmiennej treści tj. o istnieniu powiązań z innymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w tym samym postępowaniu, z uwagi na wcześniejsze złożenie nieprawdziwych oświadczeń. Odwołujący podniósł, iż jednocześnie w niniejszym, przypadku zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Ani A. P., ani G. P. nie wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co więcej, ich działanie w tym i innych postępowaniach o udzielenie zamówienia wprost nasuwa wniosek, iż powiązania te prowadzą do zakłócenia konkurencji. Odwołujący w zakresie ww. zarzutu przywołał wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 456/18, wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1425/18 oraz 7 wyrok KIO z dnia 2 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 113/18. W przedmiocie zarzutu wskazanego w punkcie 1.5 oraz 2.4 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że złożenie oferty w niniejszym postępowaniu przez wykonawców AMP A. P. oraz FUH G. P. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować odrzuceniem ofert obu wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Uzasadniał, iż w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z porozumieniem, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1076) [dalej „uokik”], jak również tożsamym z nim w charakterze porozumieniem obejmującym wycofanie się jednego wykonawcy z podpisania umowy w celu uzyskania zamówienia przez kolejnego wykonawcę działającego w porozumieniu, którego oferta przedstawiała mniej korzystne dla zamawiającego warunki realizacji zamówienia. Odwołujący uzasadniał, że w niniejszym postępowaniu oboje wykonawcy złożyli oferty w zakresie wszystkich części zamówienia i we wszystkich tych częściach oferta AMP A. P. jest o ok. 10% tańsza od oferty FUH G. P. . W zakresie części III i IV ofertę z najniższą ceną złożyła AMP A. P. . W części III kolejną ofertą według punktacji złożył Odwołujący, w tej części A. P. zdecydowała się złożyć dokumenty na wezwanie Zamawiającego. W części IV kolejną ofertą według punktacji złożyła FUH G. P., w tej części A. P. nie złożyła dokumentów na wezwanie Zamawiającego ograniczając się do oświadczenia o rezygnacji z wykonywania tego zadania. W następstwie tego Zamawiający wybrał ofertę Firmy Usługowo-Handlowej G. P.. Powyższe oświadczenie o rezygnacji jednoznacznie wskazuje nie tylko na brak woli konkurowania pomiędzy wykonawcami, ale na działanie w porozumieniu, tak jakby celem było osiągnięcie jak największej korzyści na wspólną rzecz obu podmiotów. Odwołujący podkreślał, iż w normalnych warunkach rynkowych takie zachowania jak „rezygnacja z realizacji zamówienia” nie mają racji bytu. Tym bardziej jest to uderzające, że rezygnacja miała miejsce 11 dni po złożeniu wiążącej wykonawcę oferty. Oferty, w której A. P. deklarowała wolę realizacji wszystkich siedmiu części zamówienia. Istnienie trwałego porozumienia pomiędzy wskazanymi wykonawcami jest dodatkowo uprawdopodobnione ich działaniami w innych postępowaniach na dowóz dzieci do szkół organizowanych w ostatnim czasie. Obaj wykonawcy złożyli oferty na w postępowaniu pn. „Dowoź uczniów do szkół Gminy Policzna w roku szkolnym 2020/2021". Oferta AMP A. P. była o ok. 10% niższa od oferty Firmy Usługowo-Handlowej G. P. . Obaj wykonawcy złożyli oferty na jedno, to samo zadanie w postępowaniu pn. „Dowóz uczniów do publicznych Szkół Podstawowych Gminy Zwoleń”. Tu również oferta AMP A. P. była o ok. 10% niższa od oferty Firmy UsługowoHandlowej G. P. . Obaj wykonawcy złożyli oferty w postępowaniu pn. „Dowóz i od wóz około 460 uczniów wraz z opieką zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa do Publicznych Szkół Podstawkowych z terenu gminy Przyłęk w roku szkolnym 2020/2021”. Oferta AMP A. P. była o ok. 10% niższa od oferty Firmy Usługowo-Handlowej G. P. . W pierwszym postępowaniu pn. „Przewóz codzienny uczniów do szkół w gminie Góra Kalwaria w roku szkolnym 2020/2021” udział wzięła tylko A. P. - dzień po założeniu działalności i przed uzyskaniem zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego - i została wykluczona z udziału w postępowaniu. W drugim i trzecim postępowaniu udział wziął już tylko G. P. . W postępowaniu Gminy Wolanów pn. „Dowóz i odwóz uczniów i dzieci do placówek oświatowych których organem prowadzącym jest Gmina Wolanów, w roku szkolnym 2020/2021” oferty złożyli obaj wykonawcy. W każdym z pięciu zadań oferta AMP A. P. była nieco niższa niż wysokość ceny oferty F.U.H. G. P. . Co interesujące spośród sześciu wykonawców, tylko Ci dwa wykonawcy zróżnicowali ceny biletów w ramach różnych zadań, a ich ceny niemalże pokrywały się ze sobą. Do tychże działań należy dodać inne powiązania pomiędzy obu wykonawcami, które sugerują wspólne działanie: -oba podmioty - Prefabet Sp. z o.o. na zasobach, której polegała A. P. oraz G5S Auto sp. z o.o. na zasobach, której poleganie deklarował G. P. - mają siedzibę pod tym samym adresem (ul. Elektoralna 13/123 w Warszawie), -oba powyższe podmioty mają siedzibę w tym samym budynku, w którym zarejestrowano siedzibę AMP A. P. (ul. Elektoralna 13/209), -oba powyższe podmioty miały wcześniej siedzibę pod tym samym adresem (Al. Ujazdowskie 26/96), pod którym zarejestrowano siedzibę F.U.H. G. P. . Powyższe wskazuje w sposób wyraźny, iż wykonawcy A. oraz G. P. składali oferty w niniejszym postępowaniu oraz podejmowali kolejne czynności w jego trakcie działając w porozumieniu. Osobne składanie oferty miało na celu nie konkurowanie, lecz uzyskanie jak najlepszej pozycji konkurencyjnej przez działalność gospodarczą prowadzoną przez G. P. . Temu służyła, w szczególności, rezygnacja A. P. z realizacji zamówienia w zakresie części IV. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 września 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że z przedłożonych przez wykonawcę AMP A. P. dokumentów, w tym oświadczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby wynika, że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia oraz że nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 9 ust. 1 pkt. 13-22 ustawy Pzp. Wskazał, że w niniejszym postępowaniu udział podwykonawcy w wykonaniu zamówienia związany jest z jednoczesnym powoływaniem się przez wykonawcę na zasoby tego podwykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca już na etapie składania ofert wskazał, że będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego jako podwykonawcy (przy czym na żadnym etapie nie była to Firma Usługowo Handlowa G. P.). Podmiot udostępniający zasoby sprecyzował zakres bezpośredniego udziału w tym zamówieniu w zakresie realizacji tego zamówienia. Analizując złożone zobowiązanie brano pod uwagę kontekst innych dokumentów. Zakres zobowiązania wyczytano z treści tych dokumentów. Wynika z nich że udostępnione zasoby to zaplecze techniczne, kierowcy posiadający odpowiednie kwalifikacje, doświadczenie podmiotu trzeciego w realizacji podobnych usług, co jest zgodne z oświadczeniem złożonym jako załącznik nr 3 i 4 do formularza ofertowego. Zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest tak dalece sformalizowane i szczegółowe jak żąda tego Odwołujący, ale wskazuje zakres, formę, czas i cel udostępnienia, wykonawcę któremu udostępniane są zasoby oraz firmę udostępniającą. Jak wynika z przedłożonych dokumentów na etapie składania ofert, jak i na etapie składania dokumentów na wezwanie Zamawiającego, wykonawca polegał na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie wynikającym pierwotnie z treści oferty. Kwestia ta była rozpatrywana w odniesieniu do sytuacji, gdy podmiot udostępniający swoje zasoby wykona usługę do realizacji której zdolności podmiotu trzeciego są wymagane. Zamawiający na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 9 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2292/13, wyrok KIO z dnia 26 września 2013 r. sygn. akt: KIO 2182/13, wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2014 r. sygn. akt: KIO 2973/13, wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2597/18, wyrok KIO z dnia 20 lipca 2018 r. sygn. akt: KIO 1336/18. Zamawiający wskazał, iż wyjaśniając pojęcie „oddaje do dyspozycji”, Słownik Języka Polskiego PW N( dostępny w dniu 07.09.2020 r.) definiuje słowo „oddaje” jako „przekazuje coś komuś lub gdzieś w jakimś celu” a „do dyspozycji” jako „polecenie wydane komuś”. Udostępnienie jest więc realną formą udostępnienia doświadczenia, zapewniającą rzetelne wykonanie konkretnej usługi odnoszącej się nie tylko do praktycznej znajomości zagadnienia ale także gwarantującej wykonanie szczególnej usługi dowozu dzieci w warunkach zmieniających się okoliczności. W świetle powyższego za całkowicie bezzasadne należy uznać zarzuty Odwołującego jakoby AMP A. P. nie wykazała, że będzie dysponowała odpowiednimi i niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia, co implikuje bezzasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Przechodząc do kolejnego zarzutu Zamawiający wskazał, iż w niniejszym postępowaniu dotyczącym części (zadania) III i IV wykonawcy, tj. firma AMP A. P. z siedzibą w Warszawie, ul. Elektoralna 13/209 i Firma UsługowoHandlowa G. P. z siedzibą w Warszawie, ul. Aleje Ujazdowskie 26 lok. 96 złożyli odrębne oferty. Zamawiający wskazał, że w powyższych okolicznościach dysponując oświadczeniami wykonawców, Zamawiający nie mógł wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy oświadczyli, że nie należą do tej samej grupy kapitałowej z żadnym z wykonawców składających oferty. Podkreślał, że co do zasady w przypadku ofert złożonych przez małżonków głównym zadaniem Zamawiającego jest bardzo dokładna, skrupulatna oraz szczegółowa analiza złożonych ofert oraz weryfikacja wykonawców pod kątem ich ewentualnych powiązań mogących nosić znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawcy, tj. firma AMP A. P. z siedzibą w Warszawie, ul. Elektoralna 13/209 i Firma Usługowo-Handlowa G. P. z siedzibą w Warszawie, ul. Aleje Ujazdowskie 26 tok. 96 złożyli odrębne oferty. Z dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego wynikało, że firmy te prowadzą samodzielnie działalność gospodarczą pod innymi adresami. Ponadto pierwotnie z dokumentów złożonych w niniejszych postępowaniach nie wynikało, że oferty zostały złożone przez małżonków. Po wniesieniu odwołania w toku weryfikacji ofert i wykonawców ujawnione zostały przesłanki potwierdzające, iż małżonkowie działają w pełni autonomicznie i niezależnie od siebie nie powodując zachwiania uczciwej konkurencji. W załączeniu dokumenty świadczące, że firmy: AMP A. P. z siedzibą w Warszawie, ul. Elektoralna 13/209 i Firma Usługowo-Handlowa G. P. z siedzibą w Warszawie, ul. Aleje Ujazdowskie 26 lok. 96 prowadzą samodzielne oddzielne działalności gospodarcze pod różnymi adresami oraz posiadają rozdzielność majątkową. Każde z nich złożyło -oddzielenie oświadczenie w kwestii braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dowodami, iż powiązanie między nimi węzłem małżeńskim nie prowadzi do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazał, że każdy z wykonawców sam odpowiada za treść swojego oświadczenia pod groźbą nawet odpowiedzialności karnej. Sam zaś fakt uczestnictwa przez małżonków Przerwa w tych samych postępowaniach o tym samym profilu tj. np. Dowóz uczniów do szkół Gminy Policzna w roku szkolnym 2020/2021 oraz pn.„ Dowóz i uczniów do Szkół Podstawowych Gminy Zwoleń” nie jest dowodem, że skłamali składając nieprawdziwe oświadczenie jak to twierdzi Odwołujący. Truizmem jest twierdzenie, że przedsiębiorcy trudniący się dowozem dzieci/uczniów do szkół, poszukują nowych kontraktów, które z uwagi na ten sam dzień rozpoczęcia roku szkolnego we wszystkich szkołach (1 września) są przeprowadzane w zbliżonym czasie. Brak zaś wyłonienia danego wykonawcy w danym przetargu rodzi naturalną konsekwencję poszukiwania nowych kontraktów poprzez składnie ofert w innych przetargach tego typu. Zamawiający wskazał, że również Odwołujący składał oferty w przywołanych przez siebie postępowaniach na dowóz dzieci do szkół innych Gminach. Stąd też w ocenie Zamawiającego w oparciu o posiadane dokumenty można zasadnie stwierdzić, iż nie zaszły żadne okoliczności skutkujące koniecznością wykluczenia oferty wykonawcy AMP A. P. i odrzucenia jej oferty. Za gołosłowne należy uznać nie poparte żadnymi dowodami twierdzenia Odwołującego jakoby powiązania pomiędzy A. P. i G. P. prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli tak by było faktycznie to Odwołujący, wnosiłby przecież w oparciu o ww. przesłankę odwołania w innych wcześniejszych postępowaniach na dowóz dzieci do szkół w roku szkolnym 2019/2020 w których uczestniczył oraz AMP A. Pr. z siedzibą w Warszawie, ul. Elektoralna 13/209 ................... i Firma .......... Usługowo-Handlowa G. P. z siedzibą w Warszawie, ul. Aleje Ujazdowskie 26 lok. 96. Zdaniem Zamawiającego faktycznym celem niniejszego odwołania jest niezasadne wyeliminowanie przez Odwołującego (którego oferta nie został wybrana) z niniejszego postępowania konkurencyjniejszych cenowo ofert innych wykonawców. Intencją zaś Zamawiającego jest wyłonienie wykonawcy, który poprzez doświadczenie w podobnym zamówieniu, zagwarantuje należyty poziom realizacji usługi polegającej na dowozie dzieci przy jednoczesnym zaoferowaniu najniższej ceny za wykonanie zamówienia. Podsumowując, Zamawiający wskazał, że dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert dla części (zadania) III i IV zapewniając realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowań bez naruszenia żadnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, co winno skutkować oddaleniem odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, 0której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 1 września 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę AMP A. P. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 3 września 2020 r. po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę FUH G. P. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 3 września 2020 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, oferty Przystępującego AMP A. P. wraz z uzupełnieniami oraz oferty Przystępującego FUH G. P., a także zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24 sierpnia 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron 1Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28 września 2020 r. Izba nie zaliczyła w poczet materiału sprawy złożonego przez wykonawcę AMP A. Przerwa skanu pisma z dnia 28 września 2020 r., które wpłynęło w toku rozprawy na adres e-mail:odwoł z uwagi na nieprzekazanie odpisów ww. pisma Stronom oraz Przystępującemu FUH G. P., co skutkowało uchybieniem obowiązkowi wnikającemu z § 24 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), który stanowi, że pisma przedkładane w toku rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania odwoławczego wnosi się również w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotowe zamówienie publiczne podzielone zostało na siedem części. Wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do wszystkich części zamówienia. Zamawiający nie żądał wniesienia wadium. Zgodnie z punktem 9.2.2 SIW Z, Zamawiający uzna warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że zrealizował/realizuje w sposób ciągły tzn. nieprzerwany przez okres co najmniej sześciu miesięcy w sposób należyty w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej usługę przewozu: dla 13 części: I lub II lub III lub IV (zadania I, II, III, IV ) - (warunek dotyczy każdej z 4 części) - co najmniej jedną (1) usługę (umowę) polegającą na przewozie uczniów (dzieci) do szkół lub/i osób w publicznej komunikacji regularnej - przez okres min. 6 miesięcy (w sposób ciągły). Zgodnie z punktem 9.4.4 SIW Z, w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów wyłącznie, jeśli podmioty zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca AMP A. P. oraz wykonawca FUH G. P. złożyli oferty we wszystkich siedmiu częściach zamówienia. W części I zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferował cenę 104 720 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę 113 960 zł. W części II zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferował cenę 111 952,80 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę 119 990 zł. W części III zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferował cenę 119 880 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę 137 160 zł. W części IV zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferował cenę 108 640 zł, a wykonawca FUH G. P. 117 370 zł. W części V zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferowała cenę 89 136 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę 97 920,00 zł. W części VI zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferował cenę 73 706,40 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę 84 024 zł. W części VII zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferował cenę 96 811,20 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę 111 333,00 zł. Ww. wykonawcy złożyli Zamawiającemu oświadczenia, iż nie należą do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 184 ze zm.), o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Wykonawca AMP A. P. rozpoczęła działalność gospodarczą w dniu 1 lipca 2020 r. zarejestrowaną pod adresem ul. Elektoralna, nr 13, lok. 209, 00-137 Warszawa. W dniu 15 lipca 2020 r. wykonawca uzyskał zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego osób. Wykonawca G. P. prowadzi działalność gospodarczą zarejestrowaną pod adresem Aleje Ujazdowskie, nr 26, lok. 96, 00-478 Warszawa. Wykonawca AMP A. P. w punkcie 10 formularza ofertowego oświadczył, że zamówienie wykona przy udziale następujących podwykonawców, tj. Prefabet Sp. z o.o. ul. Elektoralna 13/123, 00 - 137 Warszawa, którym powierzy wykonanie następujących części zamówienia: I - VII. Jednocześnie w punkcie 11 formularza ofertowego ww. wykonawca wskazał Prefabet Sp. z o.o. jako podmiot (podwykonawcę), na którego zasoby powołuje się na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu a podmiot ten będzie brał udział w realizacji części zamówienia. Do oferty wykonawca AMP A. P. załączył oświadczenie podmiotu 14 udostępniającego zasoby - Prefabet Sp. z o.o. w zakresie doświadczenia, wiedzy, potencjału kadrowego, technicznego oraz sprzętu do wykonania zadania na okres od 1.09.2020 r. do 31 sierpnia 2020 r. Pismem z dnia 14 sierpnia 2020 r. Zamawiający w zakresie części III zamówienia wezwał na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcę AMP A. P. m.in. do złożenia dokumentu dotyczącego innego podmiotu na zasobach którego wykonawca polega, tj. oświadczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby w zakresie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego i kadrowego oraz sprzętu, potwierdzającego brak podstaw do jego wykluczenia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca AMP A. P. złożył oświadczenie z dnia 17 sierpnia 2020 r. spółki S. Sp. z o.o. Sp. k., z którego wynika, że ww. podmiot oddaje do dyspozycji firmie AMP A. P., ul. Elektoralna 13/209, 00137 Warszawa zaplecze techniczne, kierowców posiadających odpowiednie kwalifikacje do kierowania autobusami przewożącymi dzieci, doświadczenie (referencje), do realizacji przedmiotowego zadania publicznego - część III. Pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r. wykonawca AMP A. P. oświadczył, iż rezygnuje z wykonania zadania - część IV. W dniu 24 sierpnia 2020 r. za najkorzystniejszą w części III zamówienia Zamawiający uznał ofertę wykonawcy A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą AMP A. P.. Z kolei w części IV zamówienia za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy G. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa G. P. . Ustalono, iż p. A. P. i p. G. P. pozostają w związku małżeńskim. Jak wynika z kolei z załączonego do odpowiedzi na odwołanie wypisu z aktu notarialnego małżonkowie P. w dniu 15 lipca 2020 r. zawarli umowę majątkową małżeńską. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AMP A. P. z części III zamówienia oraz wykonawcy FUH G. P. z części IV zamówienia, podczas gdy złożenie ofert przez ww. wykonawców stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, potwierdził się. Odwołujący stał na stanowisku, iż złożenie ofert przez ww. wykonawców stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik polegający na wspólnym uzgadnianiu warunków składanych ofert oraz dalszych czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniuo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz poglądów doktryny nie ulega wątpliwości, że należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1010), ale i przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1076) (por. wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 648/16 i orzecznictwo tam zawarte). W świetle art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym należy wziąć również pod uwagę art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, który stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Dostrzec przy tym należy, iż przepis art. 6 ust. 1 uokik nie zawiera zamkniętego katalogu porozumień ograniczających konkurencję. Uregulowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik niedozwolone porozumienie określane jest mianem „zmowy przetargowej”. Przejawem takiego niedozwolonego porozumienia mogą być przykładowo: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert 16 wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym, podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (por. W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych; K.K. w: K.K. i M.S. Ustawa o ochronie konkurencji l konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D.M. Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E.M.W., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 648/16). Ponadto dla stwierdzenia zawarcia niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn. Wystarczające są ustalenia pośrednie np. dotyczące analizy zachowań rynkowych przedsiębiorców, pozwalające wyprowadzić wniosek, że w istocie doszło do zawarcia tzw. „zmowy przetargowej” (por. wyrok KIO z dnia 15 września 2017 r. sygn. akt: KIO 1761/17, wyrok KIO z dnia 30 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1865/20). Jednocześnie jak zauważono w wyroku KIO z dnia 30 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1865/20: „UOKIK w licznych publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za zmowę przetargową uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie, jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów „Zmowy przetargowe”, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013).” Wskazać również należy, iż w przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania. Mając na względzie powyższe rozważania prawne Izba stwierdziła, iż w okolicznościach niniejszej sprawy możliwe było wyciągnięcie wniosku, iż wykonawca AMP A. P. oraz FUH G. P. zawarli niedozwolone porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, polegające na uzgadnianiu warunków składanych ofert, w szczególności ceny oraz ustalaniu dalszych czynności podejmowanych w postępowaniu mających na celu wybór oferty wykonawcy, która zawierała mniej korzystne dla zamawiającego warunki realizacji zamówienia (wyższą cenę). W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy mieć na względzie istniejące pomiędzy ww. osobami, tj. p. A. P. a p. G. P. powiązania rodzinne (związek małżeński). Dalej wskazać należy, iż p. A. P. założyła działalność gospodarczą w zakresie przewozów pasażerskich w dniu 1 lipca 2020 r. oraz uzyskała zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego w dniu 15 lipca 2020 r., tj. niecały miesiąc przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. Treść oferty wykonawcy AMP A. P. potwierdza, iż ww. wykonawca jako przedsiębiorca rozpoczynający działalność gospodarczą, nie posiadał własnego doświadczenia, zaplecza technicznego oraz kierowców posiadających odpowiednie kwalifikacje do kierowania autobusami przewożącymi dzieci. Mimo to, wykonawca AMP A. P. złożyła oferty w zakresie wszystkich siedmiu części zamówienia, deklarując tym samym gotowość realizacji wszystkich części. Oferty na wszystkie części zamówienia złożył także jej małżonek, tj. p. G. P. prowadzący działalność gospodarczą od lutego 2009 r. w tożsamym sektorze usług. Dostrzec należy, iż we wszystkich częściach zamówienia ceny zaoferowane przez wykonawcę AMP A. P. były niższe od cen zaoferowanych przez FUH G. P., a różnice cenowe w zależności od części oscylowały między 6 a 13%. W części III oraz IV objętej zakresem odwołania ofertę z najniższą ceną złożyła p. A. P., przy czym w części III na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego, a na miejscu trzecim oferta FUH G. P. . W części tej wykonawca AMP A. P. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył stosowne dokumenty dzięki czemu oferta ww. wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą. Z kolei w części IV zamówienia na drugim miejscu w rankingu ofert znajdowała się oferta wykonawcy FUH G. P., która została wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ wykonawca AMP A. P. pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r. oświadczył, że rezygnuje z wykonania części IV. Zestawiając łącznie ww. okoliczności w ocenie Izby należało wyprowadzić jednoznaczny i logiczny wniosek, iż działanie obu przedsiębiorców będących małżonkami stanowiło niedozwolone przez prawo porozumienie wypaczające konkurencję, którego celem było ustalenie warunków złożonych ofert w niniejszym postępowaniu przetargowym, w szczególności w zakresie ceny oraz doprowadzenie do sytuacji, w której wybierana jest oferta wykonawcy (FUH G. P.) zawierająca mniej korzystne dla zamawiającego warunki 18 realizacji zamówienia. W ocenie Izby znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, iż obaj wykonawcy zachowywali się w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak niezależni przedsiębiorcy, prowadzący względem siebie konkurencyjną działalność gospodarczą. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba miała przede wszystkim na względzie jeden z najdonioślejszych symptomów zmowy przetargowej polegający na rezygnacji wykonawcy AMP A. P. z wykonania części IV zamówienia na rzecz drugiego wykonawcy, tj. G.P., a których to wykonawców łączą więzi rodzinne. Izba wzięła pod uwagę, że okoliczność rezygnacji z wykonania części IV zamówienia przez wykonawcę AMP A. P. nie została w żaden sposób wyjaśniona. Co więcej, zdaniem Izby, próżno szukać logicznego uzasadnienia w działaniu ww. przedsiębiorcy rozpoczynającego dopiero działalność gospodarczą na rynku przewozów pasażerskich, który znacząco dotknięty został skutkami panującej epidemii koronawirusa COVID - 19. Nawet gdyby przyjąć, jak twierdził Przystępujący FUH G. P., iż negatywne skutki dotyczą przewozów autokarowych, a nie przewozów pasażerskich świadczonych na rzecz gmin, które obowiązane są przeprowadzić postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie przewozu uczniów, to tym bardziej nieprawdopodobne jest w ocenie Izby, że w normalnych, tj. uczciwych warunkach rynkowych, wykonawca rozpoczynający działalność gospodarczą w danej branży, zamiast zdobywać doświadczenie i zarobkować, zdecydował się na rezygnację z wykonania jednej części zamówienia. Dodając do tego okoliczność, iż rezygnacja z realizacji części IV zamówienia nastąpiła 11 dni po upływie terminu składania ofert, w sytuacji gdy wykonawca AMP A. P. pozostawał związany złożoną ofertą i deklarował chęć realizacji wszystkich (siedmiu) części zamówienia - zdaniem Izby - potwierdza to jedynie brak woli konkurowania pomiędzy ww. wykonawcami. W ocenie składu orzekającego działań obu wykonawców nie można wytłumaczyć w inny sposób jak dążeniem do uzyskania jak najlepszej pozycji w rankingu ofert przez wykonawcę FUH G. P. oferującego w każdej części zamówienia ceny wyższe niż ceny oferowane przez wykonawcę AMP A. P. . Izba wzięła pod uwagę, że logicznego uzasadnienia w rezygnacji wykonawcy AMP A. P. w świadczeniu usług objętych częścią IV zamówienia nie podał także Zamawiający. Do powyższych okoliczności należy dodać inne powiązania pomiędzy ww. wykonawcami, na które wskazywał Odwołujący, uprawdopodabniające wspólne działanie obu podmiotów. Zauważyć należy, iż podmiot trzeci Prefabet Sp. z o.o. na zasobach, którego pierwotnie polegał wykonawca AMP A. P. ma siedzibę pod adresem ul. Elektoralna nr 13/123 Warszawa. Z kolei podmiot trzeci G5S Auto Sp. z o.o. na zasobach, którego polegał wykonawca FUH G. P. ma siedzibę pod adresem ul. Elektoralna 13/209 Warszawa. Pod tym samym adresem została zarejestrowana działalność wykonawcy AMP A. P. (ul. Elektoralna 13/209 Warszawa). Dalej wskazać należy, iż ww. podmioty trzecie (Prefabet Sp. z o.o. oraz 19 G5S Auto Sp. z o.o.) miały wcześniej siedzibę pod tym samym adresem (Al. Ujazdowskie 26/96 Warszawa), pod którym zarejestrowano siedzibę FUH G. P. . Powyższe fakty dotyczące powiązań adresowych po raz kolejny uprawdopodabniają, iż działania obu przedsiębiorców nie miały charakteru autonomicznego. Za wyrokiem KIO z dnia 11 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 648/16 warto podkreślić, że dla oceny danego zachowania pod kątem jego sprzeczności z regułami konkurencji wystarczająca jest analiza rzeczywistych działań przedsiębiorców. Muszą być one nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych, niewytłumaczalne w sposób racjonalny bez założenia wcześniejszej koordynacji działań, bądź zawierać elementy nieformalnej współpracy pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami (por.: S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1999, s. 85). Dowód na istnienie tego rodzaju praktyk uzgodnionych może być rzecz jasna obalony, jeżeli przedsiębiorcy są w stanie dowieść, na podstawie racjonalnych przesłanek, że fakty uznane za niewytłumaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy, mogą być zadowalająco wyjaśnione w sposób nie odwołujący się do tego rodzaju praktyk (por.: wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 28 marca 1984 r. w sprawach połączonych 29 i 30/83 23 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA i Societe Rheinzink przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (Zb. Wyr. ETS 1984, 1679), cyt. za: Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo. Tom 1, Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z lat 1962 - 1989, opracowanie i wprowadzenie A. J., T. S. Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2004, s. 348.). W niniejszej sprawie Przystępujący AMP A. P. oraz FUH G. P. nie obalili takiego domniemania. Wykonawca AMP A. P. nie stawił się na rozprawę przed Izbą, a złożonego w toku rozprawy na adres e-mail Urzędu Zamówień Publicznych pisma z dnia 28 września 2020 r. Izba nie mogła wziąć pod uwagę z powodu uchybień formalnych, o których była mowa powyżej. Z kolei wykonawca FUH G. P. poza twierdzeniem, iż takie niedozwolone przepisami prawa porozumienie nie zostało zawarte nie podał żadnych przekonujących argumentów. Przystępujący FUH G. P. nie podjął nawet próby wykazania, że prowadzona przez niego działalność gospodarcza jest odrębna, niezależna i konkurencyjna względem działalności gospodarczej małżonki. Nie wskazał żadnych merytorycznych argumentów, które pozwoliłyby choćby uwiarygodnić, że wykonawcy działają w warunkach uczciwej konkurencji, poprzestając w głównej mierze na twierdzeniu, że wnioski wysuwane przez Odwołującego są zbyt daleko idące. Izba wskazuje, że Przystępujący FUH G. P. nie odniósł się także do twierdzeń Odwołującego podniesionych w toku rozprawy, który wskazywał, że zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego obu wykonawców miały niemalże identyczną treść, szatę graficzną, a zeskanowane pliki były tak samo nazwane oraz miały taką samą rozdzielczość. 20 Powyższe z kolei uprawdopodobnia, iż ww. dokumenty przygotowywała ta sama osoba. Przystępujący FUH G. P. nie prowadził w toku rozprawy polemiki z Odwołującym w zakresie podniesionej w odwołaniu kwestii historii adresowej obu wykonawców AMP A. P. oraz FUH G. P., jak również podmiotów na zasoby, których powoływali się obaj wykonawcy. Wątpliwości w niniejszej sprawie budzi także tryb przekazania Zamawiającemu (po wniesieniu przedmiotowego odwołania) wypisu z aktu notarialnego stanowiącego umowę majątkową małżeńską przez obu wykonawców mimo braku formalnego wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do wykonawców. Podkreślić należy w tym miejscu, iż działania Zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny mieć charakter transparentny i czytelny, po to aby móc prześledzić proces decyzyjny Zamawiającego. Oceny zawisłej przed Izbą sprawy nie zmienia okoliczność, iż małżonkowie P. zawarli umowę majątkową małżeńską ustanawiając rozdzielność majątkową. Okoliczność ta w żaden sposób nie przesądza, że pomiędzy przedsiębiorcami prowadzącymi formalnie odrębne działalności gospodarcze nie mogło dojść do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia, w szczególności biorąc pod uwagę zestawienie faktów, które miały miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, pozwalających zdaniem Izby na przyjęcie domniemania faktycznego o zawarciu przez obu Przystępujących niedozwolonego porozumienia. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2213/17, stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Zdaniem składu orzekającego znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, by taki stan rzeczy, jaki miał miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń. Wnioskując na podstawie faktów, jakie wynikają bezspornie z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jedynym logicznym i racjonalnym wnioskiem jest stwierdzenie, że pomiędzy wykonawcami doszło do zawarcia ustawowo zakazanego porozumienia antykonkurencyjnego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. Działanie takie jest sprzeczne z prawem, narusza dobre obyczaje i zagraża interesom klienta, jakim jest Zamawiający. Tym samym wypełnia także dyspozycję czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 21 w zakresie części III wobec oferty wykonawcy AMP A. P. oraz w zakresie części IV wobec oferty wykonawcy FUH G. P. potwierdził się. Tym samym oferty ww. wykonawców winny zostać odrzucone. Zarzuty naruszenia art. 22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp potwierdziły się. Ww. zarzuty Odwołujący oparł na twierdzeniu, że wykonawca AMP A. P. w części III zamówienia nie wykazał poprzez złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. S. Sp. z o.o. Sp.k., że będzie dysponował odpowiednimi i niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia, ponieważ zobowiązanie to nie przewiduje udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego powyższe winno skutkować wykluczeniem wykonawcy AMP A. P. z części III postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie skierowaniem do ww. wykonawcy wezwania do uzupełnienia oświadczeń potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy. Bezspornie w okolicznościach niniejszej sprawy wykonawca AMP A. P., bez wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wymienił podmiot trzeci, z którego potencjału zamierzał skorzystać celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.2.2 SIW Z, składając stosowne zobowiązanie S. Sp. z o.o. Sp.k. Zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Stosownie do ust. 4 ww. przepisu, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jednocześnie zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282), w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych wustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów 22 innego podmiotu; 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Z powyższego wynika zatem, że określony przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, wymóg realizacji usług, przez podmioty na zasobach, których polega wykonawca w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę. Innymi słowy, ustawa Pzp wymaga bezpośredniego uczestnictwa w realizacji usługi przez podmiot, na którego zdolnościach polega dany wykonawca (por. wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2480/18, wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2677/17). Zauważyć również należy, iż mimo, że ustawodawca w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie posługuje pojęciem „podwykonawca”, to w praktyce udział podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy określone wyżej zdolności najczęściej przybierze formę podwykonawstwa (por. wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2597/18 oraz wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO 98/20). Dostrzec trzeba, iż ocena przez zamawiającego realności udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów następuje, w szczególności poprzez przedstawienie zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że rację miał Odwołujący, który podnosił, iż z treści zobowiązania podmiotu S. Sp. z o.o. Sp. k. nie wynikało, czy podmiot na zasoby, którego powoływał się wykonawca AMP A. P. zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, przez co nie można było ocenić, czy udostępnienie zasobów przez ww. podmiot miało charakter realny. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego nie można wyczytać, czy podmiot ten będzie realnie zaangażowany w wykonanie części III zamówienia, a jeśli tak, to na czym będzie polegała jego rola. W tym miejscu podkreślić należy, iż sam Zamawiający w załączonym do SIW Z wzorze oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (załącznik nr 4) oczekiwał od wykonawcy podania nie tylko zakresu udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, ale i sposobu wykorzystania udostępnionych zasobów. Wskazać należy, iż okoliczność, że podmiot trzeci decyduje się nie korzystać z przygotowanego przez Zamawiającego wzoru oświadczenia, nie zwalnia z obowiązku podania wymaganego przez Zamawiającego kompletu informacji, służącego do oceny realności udostępnianych zasobów. Mając na uwadze zatem, że z treści zobowiązania podmiotu trzeciego S. Sp. z o.o. Sp.k. ww. informacji nie można było wyczytać Izba stwierdziła, iż wykonawca AMP P. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.2.2 SIW Z. Zważywszy na okoliczność, iż wykonawca AMP P. nie był wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, wobec wykonawcy powinna znaleźć zastosowanie ww. procedura. Wobec jednak tego, że oferta wykonawcy AMP A. P. podlegała w części III odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz mając na uwadze brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - Izba nie nakazała Zamawiającemu dokonania ww. czynności. Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp podniesione wobec wykonawcy AMP A. P. w zakresie części III zamówienia oraz wykonawcy FUH G. P. w zakresie części IV zamówienia. Izba wskazuje, iż ww. zarzuty oparte były na wspólnej okoliczności faktycznej, tj. że p. A. P. oraz p. G. P. pozostają w związku małżeńskim i posiadają ustawową wspólność majątkową małżeńską. Tym samym - zdaniem Odwołującego złożone przez ww. wykonawców oświadczenia, że nie należą do grupy kapitałowej w rozumieniu uokik wprowadzały Zamawiającego w błąd. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, ww. wykonawcy nie wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Z kolei w myśl punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r.i, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie 24 zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 4 pkt 14 uokik przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Tym samym grupę kapitałową tworzą przedsiębiorca dominujący i przedsiębiorcy zależni. Izba wskazuje, iż okoliczność faktyczna, na której Odwołujący zbudował ww. zarzuty nie potwierdziła się. Jak wynika bowiem z przedstawionego przez Zamawiającego wypisu z aktu notarialnego w dniu 15 lipca 2020 r. p. A. P. oraz p. G. P. prowadzący odrębne działalności gospodarcze zawarli umowę majątkową małżeńską ustanawiając rozdzielność majątkową. Powyższe nastąpiło przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu (6 sierpnia 2020 r.). Tym samym zasadnicza okoliczność, na której Odwołujący oparł ww. zarzuty odpadła. Co więcej, wskazać należy, iż Odwołujący nie przeprowadził żadnego wywodu, który pozwoliłby przesądzić, iż jeden z ww. przedsiębiorców ma pozycję dominującą poprzez sprawowanie kontroli nad przedsiębiorcą zależnym. Aby taka kontrola miała miejsce konieczne jest wskazanie formy wpływu, jaki podmiot dominujący miał mieć na drugiego przedsiębiorcę w ............................. sferze biznesowej, czego w okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie uczynił. W ocenie Izby relacje rodzinne pomiędzy dwoma równymi podmiotami gospodarczymi nie są wystarczające do przesądzenia, że istnieje zależność wynikająca np. z większościowego udziału głosu, czy też udziału w mieniu wspólnym lub innej formy pozwalającej na wywieranie wpływu na podejmowane decyzje biznesowe. Z uwagi na powyższe w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż wykonawca AMP A. P. oraz wykonawca FUH G. P. wprowadzili Zamawiającego w błąd składając oświadczenie, iż nie należą do grupy ....... kapitałowej, o której ..................... mowa ...... w art. 24 ............ ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdziła się podstawowa przesłanka warunkująca wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Brak było również podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z jednoczesnym uwzględnieniem wagi uwzględnionego zarzutu skutkującego koniecznością odrzucenia ofert wykonawców AMP A. P. w części III zamówienia oraz FUH G. P. w części IV zamówienia. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 25 wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia, stanowiące łącznie kwotę 11 100 zł. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 448/20 WYROK z dnia 28 maja 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawcę Budimex Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Gdańską przy udziale wykonawcy NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 4 i nakazuje zamawiającemu Politechnice Gdańskiej unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2 lit. c pkt 5 SIWZ odnoszącego się do doświadczenia przedstawiciela wykonawcy; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Politechnikę Gdańską w części 1/4 oraz odwołującego Budimex Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 3/4 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Politechniki Gdańskiej na rzecz odwołującego Budimex Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 2 300 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzysta złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 448/20 Uz as adnienie Zamawiający Politechnika Gdańska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę budynku CK STOS z zagospodarowaniem terenu w ramach realizacji projektu „Utworzenie w Gdańsku Centrum Kompetencji STOS (Smart and Transdisciplinary knOwledge Services) w zakresie infrastruktury B+R” (nr postępowania ZP/229/022/R/19). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 września 2019 r. pod numerem 2019/S 184-446883. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 2 marca 2020 r. wykonawca Budimex Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców NDI Sp. z o.o. NDI Sopot S.A. (dalej jako „Konsorcjum NDI”) oraz zaniechaniu wykluczenia ww. Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a także zaniechaniu wezwania Konsorcjum NDI do uzupełnienia w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego przedstawiciela wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum NDI w sytuacji, w której wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd opisane w uzasadnieniu odwołania, dotyczące spełniania warunków określonych w Rozdziale V pkt 2 lit. c ppkt 2, 3 i 4 SIWZ odnoszących się do posiadania wymaganego doświadczenia w zakresie należytego wykonania w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert robót budowlanych tamże opisanych, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, ust. 3, ust. 4 i ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do złożenia uzupełnień w zakresie odnoszącym się do wykazania, iż spełnia ono warunki udziału w postępowaniu zdefiniowane w Rozdziale V pkt 2 lit. c ppkt 2, 3 i 4 SIWZ. 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum NDI w sytuacji, w której wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie odnoszącym się do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót branży sanitarnej weryfikowanego w ramach kryterium oceny ofert zdefiniowanego w Rozdziale XIV ust. 6 pkt 2 SIWZ, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, ewentualnie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Konsorcjum NDI w ramach kryterium pozacenowego odnoszącego się do kierownika robót branży sanitarnej wbrew znaczeniom tego kryterium wynikającym z treści SIWZ, co skutkowało przyznaniem Konsorcjum NDI nieprawidłowej (zbyt dużej) ilości punktów za osobę proponowaną do pełnienia rzeczonej funkcji; 3. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum NDI w sytuacji, w której wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie odnoszącym się do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy wymaganego dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zdefiniowanego w Rozdziale V ust. 2 lit. c ppkt 6) SIWZ, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do złożenia uzupełnień w zakresie odnoszącym się do wykazania, iż dysponuje ono lub będzie dysponować kierownikiem robót budowlanych spełniającym wymagania zdefiniowane w warunku opisanym w Rozdziale V ust. 2 lit. c ppkt 6 SIWZ; 4. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do uzupełnienia wykazu osób w sytuacji, w której Konsorcjum NDI nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu zdefiniowanego w Rozdziale V ust. 2 lit. c ppkt 5 SIWZ odnoszącego się do przedstawiciela wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenie Konsorcjum NDI z postepowania, ewentualnie modyfikację punktacji przyznaje Konsorcjum NDI w ramach kryterium odnoszącego się do doświadczenia kierownika robót branży sanitarnej (poprzez przyznanie w tym zakresie maksymalne 3 pkt) oraz wezwanie Konsorcjum NDI do uzupełnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący, bazując na dokumentach złożonych przez Konsorcjum NDI w toku postępowania o udzielenie zamówienia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V ust. 2 pkt 2, 3 i 4 SIWZ wskazał m.in., iż w zakresie inwestycji wskazanej w poz. 2 wykazu robót, Sprint S.A. (podmiot trzeci, na zasoby którego się powołano) występował zasadniczo w roku inwestora, który jedynie część prac koniecznych do wykonania wykonał siłami własnymi. Pozostałe prace, w tym w szczególności roboty budowlane oraz roboty w zakresie klimatyzacji, do których nawiązuje opis warunków udziału w postępowaniu, zostały zlecone przez Sprint S.A. jako inwestora do wykonania innym wykonawcom robót. Zdaniem Odwołującego uwzględniając regulacje kodeksowe charakteryzujące umowę o roboty budowlane, Sprint S.A. we wskazanych powyżej obszarach pełnił względem poszczególnych wykonawców funkcję inwestora, nie zaś generalnego wykonawcy. Odwołujący zwrócił uwagę, iż za wykonanie robót budowlanych, robót w zakresie klimatyzacji, UPSy i agregaty, instalacje gaszenia i prace w zakresie BMS wraz z automatyka bezpośrednią odpowiedzialność ponosiły odrębne od Sprint S.A. podmioty, a tym samym tylko one mogły przypisać sobie status wykonawcy, a w konsekwencji uzyskanie doświadczenia w realizacji tych obszarów. Odwołujący zauważył, że w swoim oświadczeniu z dnia 23 stycznia 2020 r. spółka ta wprost wskazała, że własnymi siłami wykonała jedynie prace w zakresie instalacji elektrycznych (co jest także zbieżne z profilem działalności Sprint S.A.), zaś wykonanie pozostałego zakresu prac zleciła pięciu różnym wykonawcom. Odwołujący podkreślił także, że Sprint S.A. na swojej stronie internetowej przedstawia się jako integrator systemów informatycznych specjalizujący się w rozwiązaniach IT dla smart city, tworzeniu oprogramowań ułatwiających zarządzanie bezpieczeństwem, zapewnianiu bezpieczeństwa danych i systemów teleinformatycznych, usługach serwisu. Zdaniem Odwołującego Sprint S.A. w ramach robót wskazanych w poz. 2 wykazu wykonać mógł jedynie prace z obrębu swojej specjalizacji tj. instalacje elektryczne, instalacje p.poż, CCTV, SSWiN, kontroli dostępu oraz instalacji sieci logicznej. Odwołujący dodał, że w świetle art. 22a ust. 4 ustawy Pzp i przedstawionego przez Konsorcjum NDI zobowiązania do udostępnienia zasobów spółka Sprint S.A. zobowiązana byłaby do zrealizowania tych części zamówienia, do realizacji których udostępniane zasoby są wymagane, co w tym przypadku oznaczałoby konieczność realizacji przez Sprint S.A. zakresów weryfikowanych w ramach Rozdziału V ust. 2 pkt 2-4 SIWZ. co wymagałoby wykonania odpowiednich prac zarówno konstrukcyjnych, jak i instalacyjnych (instalacje elektryczne i sanitarne) charakterystycznych dla budynku serwerowni, odbiegających od typowych rozwiązań. Odwołujący podkreślił wagę jaką ma posiadanie przez podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia realnego doświadczenia w wykonaniu specyficznych elementów inwestycji, powołał się na wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 568/18. Zdaniem Odwołującego Sprint S.A. w zakresach powierzonych innym wykonawcom (roboty budowlane, instalacje sanitarne) mogła pełnić funkcje wyłącznie inwestorskie, co determinuje brak jakiegokolwiek jej udziału w ich warstwie wykonawczej. Dodał, że brak nabycia przez spółkę Sprint S.A. koniecznego doświadczenia wynika już z samego faktu roli jaką spółka ta pełniła w ramach omawianej realizacji, jeśli nawet jednak uznać, że spółka Sprint S.A. pełniła w zakresach zleconych innym podmiotom funkcję generalnego wykonawcy, nadzorującego z perspektywy wykonawczej prace swoich podwykonawców, to tak sprawowany nadzór również uznać należałoby za niewystarczający dla faktycznego nabycia wiedzy i doświadczenia w tych zakresach. Odwołujący powołał się na orzeczenie TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie Esaprojekt, a także wyroki Izby z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2571/17; z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17 z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 568/18. W oparciu o powyższą argumentację Odwołujący wskazał, iż Konsorcjum NDI wprowadziło Zamawiającego w błąd, składając oświadczenie, że poprzez dysponowanie potencjałem spółki Sprint S.A. legitymuje się doświadczeniem zdefiniowanym w Rozdziale V ust. 2 pkt 2-4 SIWZ. Jego zdaniem sposób skonstruowania oświadczeń przedstawionych przez Konsorcjum NDI Zamawiającemu był taki, by wywołać wrażenie, że firma Sprint S.A. wykonała roboty, które są istotne dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W szczególności zwrócił uwagę na dokument z dnia 26 listopada 2019r., przedstawiony przez Konsorcjum NDI do oferty, w którym spółka Sprint S.A. oświadczyła, że była na przedmiotowym kontrakcie „jednocześnie inwestorem i wykonawcą”. Sformułowanie to sugerowało, że całość robót składających się na inwestycję była wykonywana przez Sprint S.A, co z kolei świadczyłoby o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Dopiero w odpowiedzi na dodatkowe pytania ze strony Zamawiającego, Konsorcjum NDI przyznało, że Sprint S.A wykonywała tylko część robót (i to nie te, które są istotne dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu), przy czym nawet na tym etapie Sprint S.A. posługiwała się sformułowaniem „podwykonawca" wobec współpracujących z nią podmiotów, które sugerowało, że spółka ta miała pozycje analogiczną do pozycji generalnego wykonawcy. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum NDI można zarzucić co najmniej działanie lub zaniechanie nieumyślne, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jako że Konsorcjum NDI nie dochowało należytej staranności, weryfikując oświadczenia przedłożone przez Sprint S.A.. które kolejno samo przedstawiło Zamawiającemu, a w konsekwencji przypisywało sobie kompetencje, którymi realnie nie dysponuje na potrzeby przedmiotowego postępowania. Odwołujący omówił szczegółowo regulację wyrażoną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przywołując stanowiska wyrażane w literaturze i orzecznictwie. Wskazał, iż podając informacje odnoszące się do doświadczenia spółki Sprint S.A., Konsorcjum NDI nie wykazało się wymaganą starannością, a na skutego jego działania Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum NDI w zakresie weryfikowanym warunkami udziału w postępowaniu zdefiniowanymi w Rozdziale V ust. 2 pkt 2- 4 SIWZ może skutecznie korzystać z zasobów spółki Sprint S.A. Odwołujący powołał się także na stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r., sygn.. akt XXIII Ga 849/18. Na wypadek braku podzielenia przez Izbę ww. argumentacji, Odwołujący wskazał na konieczność wdrożenia procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum NDi. W tym zakresie dodał, że brak jest niezależnej informacji o tym, czy udostępnione przez Sprint S.A. roboty budowlane zostały wykonane w sposób należyty, Konsorcjum NDI przedstawiło bowiem w tym zakresie jedynie oświadczenie własne Sprint S.A. Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 3 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2873/13 podkreślając, iż przez wzgląd na brak istnienia w przypadku tzw. realizacji własnych elementów odbioru i oceny prac przez niezależny podmiot w klasycznym ujęciu możliwość posługiwania się tego typu realizacjami w procedurze udzielania zamówień publicznych jest kwestionowana co do zasady. Niezależnie od tego Odwołujący wskazał, że niewystarczającym byłoby posługiwanie się w tym zakresie oświadczeniem własnym, zwłaszcza, że w ramach przedkładanych Zamawiającemu wyjaśnień, sam wykonawca przyznał, że w obrocie prawnym istnieją dokumenty pochodzące od podmiotu trzeciego, który finansował przedsięwzięcie i których podpisanie (sporządzenie) jest przez samą firmę Sprint S.A. uznawane za potwierdzenie należytego wykonania zadania. Odwołujący powołał się także na § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podkreślając że odstępstwo od przedkładania referencji pochodzących od podmiotu trzeciego ma charakter wyjątkowy, nie podlegający wykładni rozszerzającej. Uzasadniając drugi z podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, iż rozwiązania technologiczne zastosowane w ramach inwestycji „Budowa serwerowni CBPIO” na którą powołano się w odniesieniu do osoby wskazanej w pkt 4 formularza oferty Konsorcjum NDI na stanowisko kierownika robót branży sanitarnej (p. J. S.) nie przewidywały mocy chłodniczej dostępnej dla sprzętu serwerowego IT na poziomie deklarowanym przez Konsorcjum NDI, tj. „nie mniej niż 2000 kW”. Odwołujący powołał się na dokumentację postępowania dotyczącego ww. inwestycji, zgodnie z którą należało wykonać instalację chłodzenia technologicznego i odzysku ciepła obejmującego: 1) jeden dry cooler z modułem dochładzania zraszaniem wodnym o mocy chłodniczej co najmniej 900 kW przeznaczony dla obiegu niskotemperaturowego, który należy umieścić na dachu budynku BST, 2) jeden dry cooler z modułem dochładzania zraszaniem wodnym o mocy chłodniczej co najmniej 500 kW przeznaczony dla obiegu wysokotemperaturowego DLC (Direct Liquid Cooling), który należy umieścić na dachu budynku BST, 3) Jeden chilller wewnętrzny chłodzony cieczą ze sprężarkami turbocore o mocy chłodniczej co najmniej 735 kW przeznaczony dla obiegu niskotemperaturowego. Powyższe, zdaniem Odwołującego, oznacza, że w ramach tej inwestycji przewidziane zostało co do zasady wykonanie dwóch układów chłodzenia: układu wysokotemperaturowego i niskotemperaturowego: - układ wysokotemperaturowy składał się z urządzenia opisanego w pkt 2) powyżej, które dzięki zamontowanemu wymiennikowi pełniło jednocześnie funkcję odzysku. Tak zaprojektowany i bazujący na tego typu urządzeniu układ daje możliwość korzystania z mocy chłodniczej o mocy 500 kW. - układ niskotemperaturowy składający się z elementów opisanych w pkt 1) i 3) powyżej, a więc składający się z agregatu wody lodowej chłodzonej wodą (agregat wewnętrzny chiller o mocy 735kW - wskazany w pkt 3)) oraz dry collera usytuowanego na zewnątrz (dry cooler o mocy 900 kW - opisany w pkt 1)). Tak określony układ dzięki zamontowanym wymiennikom ciepła po stronie skraplacza i parownika będzie spełniał dodatkowe funkcje: odzysk i freecooling. Tak zaprojektowany i bazujący na tego typu elementach układ daje możliwość korzystania z mocy chłodniczej o mocy 735 kW. Powyższe wynika z faktu, że moc urządzeń pracujących w jednym układzie nie podlega sumowaniu - urządzenia te działają w sposób komplementarny, co oznacza, że działanie jednego z nich uzależnione jest od pracy drugiego i są one wzajemnie powiązane, nie zaopatrując pomieszczenia w odrębne, niezależne moce chłodnicze. Mówiąc obrazowo - chiller usytuowany wewnątrz pomieszczenia ma zadanie „przyjąć" temperaturę w tym pomieszczeniu wytworzoną; dry cooler umieszczony na dachu tak „przyjętą" temperaturę ma następnie odprowadzić. Innymi słowy, moc tak zaprojektowanego układu chłodzenia wynosić będzie 1235 kW. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, całkowita moc chłodzenia przewidziana dla obiektu na omawianej inwestycji według opisanych powyżej założeń to 1235 kW (500 kW mocy układy wysokotemperaturowego i 735 kW mocy układu niskotemperaturowego). Odwołujący wskazał ponadto, iż okoliczność, że w ramach omawianej inwestycji wykonany został taki system chłodzenia jak opisany powyżej przez Odwołującego potwierdza dokumentacja powykonawcza, na którą Odwołujący się powołał w treści odwołania. Z ostrożności Odwołujący wskazał także, iż przeanalizował możliwość alternatywnego wykorzystania potencjału technologicznego urządzeń składających się na opisywany system chłodzenia. W wyjątkowych przypadkach związanych z bardzo niską zewnętrzną temperaturą, system chłodzenia mógłby być oparty na dwóch chłodnicach, co dawałoby możliwość korzystania z mocy maksymalnej o wartości 1400 kW (900 kW dry cooler w obiegu niskotemperaturowym i 500 kW dry cooler w obiegu wysokotemperaturowym). W takiej sytuacji wyłączona byłaby przy tym możliwość korzystania z chillera wewnętrznego. Jeśli chłodnica o mocy 900 kW dedykowana co do zasady do chłodzenia chillera wewnętrznego miałaby być podłącza bezpośrednio do pomieszczenia serwerowego, to wówczas chiiler wewnętrzny zostałby pozbawiony elementu chłodzenia. Bez połączenia chillera z urządzeniem chłodniczym chiiler nie będzie funkcjonował (urządzenie albo w ogóle się nie włączy albo wyłączy się na skutek przegrzania). Wynika to z faktu, że urządzenia typu chiiler wewnętrzny muszą być chłodzone (należy do nich podłączyć chłodnicę), z uwagi na fakt, że dostarczając energię chłodniczą do instalacji same generują ciepło. W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności determinują, że Konsorcjum NDI przedstawiając w ramach formularza oferty informacje dotyczące projektu pn. „Budowa serwerowni CBPIO” powoływane jako doświadczenie Pani J. S. (kierownika robót branży sanitarnej) dla celów kryterium pozacenowego, wskazując na moc chłodzenia na poziomie co najmniej 2000kW, posłużyło się nieprawdziwa informacją. Podkreślił, że moc chłodnicza dostępna dla sprzętu serwerowego na inwestycji referencyjnej kierownika robót branży sanitarnej stanowi kluczowy i newralgiczny element tak w aspekcie zdefiniowanego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, jak i w aspekcie realizacyjnym. Co za tym idzie, skoro gradacja przyznawanych przez Zamawiającego punktów w ramach kryterium oceny ofert uzależniona była tylko i wyłącznie od mocy chłodniczej zrealizowanego przez daną osobę systemu chłodzenia, to tak określana moc chłodzenia winna być szczegółowo określona i zweryfikowana przez wykonawcę. Zdaniem Odwołującego brak wymaganej staranności po stronie Konsorcjum NDI co do określenia mocy chłodzenia omawianej inwestycji, uzasadniający zarzut posłużenia się nieprawdziwą informacją co najmniej w warunkach niedbalstwa i lekkomyślności, potęguje okoliczność, że szczegółowe informacje dotyczące omawianej inwestycji dostępne są w domenie publicznej. Odwołujący wskazał ponadto, iż omawiana informacja dotycząca mocy chłodzenia miała nie tylko potencjalny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje, ale wpływ ten był na tyle realny i rzeczywisty, że dzięki uzyskaniu 4 pkt w ramach kryterium pozacenowego (na skutek określenia mocy chłodzenia na poziomie 2000 kW), oferta Konsorcjum NDI mogła uzyskać status oferty najkorzystniejszej (uzyskując przewagę nad kolejnym w rankingu wykonawcą zaledwie o 1,29 pkt). Jednocześnie z ostrożności - na wypadek gdyby Izba nie uznała zasadności wykluczenia Konsorcjum NDI przez wzgląd na posłużenie się nieprawdziwą informacją, Odwołujący podniósł iż z uwagi na przytoczoną argumentację, Zamawiający powinien dokonać ponownej weryfikacji i korekty punktacji przyznanej Konsorcjum NDI w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego kierownika robót branży sanitarnej i przyznanie maksymalnie 3 pkt. Uzasadniając trzeci z podniesionych zarzutów Odwołujący zwrócił uwagę na wartość inwestycji podanej przez Konsorcjum NDI jako doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy (p. D. K.), tj. zadania „Budowa kompleksowego Centrum Sportowego Akademii Marynarki Wojennej - realizacja II etapu obejmującego budowę basenu z zapleczem na terenie Akademii Wojennej w Gdyni”, którą określono jako 21 550 466,00 zł netto (wartość zadania, wartość robót). Odwołujący wskazał, iż ww. kwota stanowiła wartość całej umowy realizowanej w ramach inwestycji, przy czym wartość samych robót budowlanych nie przekroczyła wymaganej przez Zamawiającego zgodnie z Rozdziałem V ust. 2 lit. c ppkt 6 SIWZ, wartości 20 min złotych brutto. Wskazał, że omawiana inwestycja poza wykonaniem robót budowlanych zakładała też wykonanie szeregu innych prac, szczegółowo opisanych w dostępnej na stronie zamawiającego dokumentacji, takich jak zagospodarowanie terenu i kompleksowe wyposażenie obiektu, obejmujące dostawę zarówno technologii basenowej, jak i dostawę pozostałego wyposażenia, stanowiące istotne i kosztotwórcze elementy realizacyjne. Odwołujący zauważył, że literalna treść warunku zawężała wymaganą wartość do wartości samych robót budowlanych zrealizowanych w ramach danej inwestycji. Odwołujący również w tym przypadku przedstawił argumentację wskazującą na wypełnienie przez zachowanie Konsorcjum NDI dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a z ostrożności na wypadek uznania, że nie zachodzi ww. podstawa wykluczenia, wskazał na konieczność zastosowania w odniesieniu do spornego warunku art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podniósł ponadto, iż w razie braku posiadania przez p. K. innego doświadczenia spełniającego wymagania warunku udziału w postępowaniu, przedstawienie innej osoby przez Konsorcjum NDI powinno skutkować modyfikacją punktacji przyznanej w kryterium pozacenowym odnoszącym się do doświadczenia kierownika budowy. Uzasadniając zarzut czwarty podniesiono, iż na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale V ust. 2 lit. c ppkt 5) SIWZ, Konsorcjum NDI wskazało na stanowisko przedstawiciela wykonawcy p. M. S., legitymującego się doświadczeniem zdobytym w okresie od 4 października 2013 r. do 8 października 2015 r. co nie spełnia jednoczesnego parametru czasookresu i długości sprawowanej funkcji określonego w treści warunku („przez okres minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert”). Odwołujący zauważył, że z uwagi na fakt, iż termin składania ofert upływał 4 grudnia 2019 r., w ramach tak definiowanego czasookresu p. S. na referencyjnej inwestycji posiada wyłącznie 10-miesięczne doświadczenie (od 4 grudnia 2014 r. do 8 października 2015 r.). Zdaniem Odwołującego literalna treść warunku wskazuje, iż Zamawiający posługując się ww. sformułowaniem przesądził, że wymagany okres 12 miesięczny musi mieścić się w przedziale czasowym wyznaczonym granicą 5 lat przed terminem składania ofert, Zamawiający zdecydował o połączeniu obu tych parametrów. Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska wskazał na wyrok Izby z dnia 19 marca 2018 r., sygn. akt KIO 412/18. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, wobec niewykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum NDI do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w tym zakresie. Zamawiający w dniu 22 maja 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do pierwszego zarzutu Zamawiający powołał się na wyroki Izby z dnia 10 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2686/17 oraz z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 594/18. Zdaniem Zamawiającego brak jest przeszkód do powołania się na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu robotą budowlaną realizowaną na własną rzecz przez podmiot trzeci. Brak jest także podstaw, by realizowanym przez taki podmiot robotom musiał towarzyszyć odbiór zewnętrzny, wystarczające jest w tym zakresie złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej oświadczenie podmiotu trzeciego uzupełnione wyjaśnieniami Konsorcjum NDI oraz wiedza własna Zamawiającego dotyczącą rynku usług serwerowych. Brak jest także istnienia po stronie Konsorcjum NDI obowiązku przedłożenia dokumentów potwierdzających rozliczenie projektu. Zamawiający wskazał także, iż przyjęcie poglądu Odwołującego co do braku możliwości powołania się na doświadczenie nabyte podczas realizacji inwestycji z udziałem podwykonawców, oznaczałoby, iż żadna z robót wykazanych na spełnianie warunku udziału, czy to przez Konsorcjum NDI, czy Odwołującego nie potwierdza doświadczenia tych właśnie podmiotów w zakresie całości zadania inwestycyjnego, a co najwyżej potwierdza doświadczenie dla często wąskiego zakresu prac, który podmioty te realizowały jako generalny wykonawca. Podniósł, iż na rynku dużych inwestycji infrastrukturalnych, z uwagi na ich złożoność i wielobranżowość, generalni wykonawcy posługują się przy realizacji każdego z kontraktów co najmniej kilkunastoma, a często kilkudziesięcioma podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami, nadzorując ich i organizując cały proces budowlany. W ocenie Zamawiającego przykładem nierównego traktowania wykonawców byłby brak możliwości przypisania sobie takiego doświadczenia w przedmiotowej sprawie przez Sprint, albowiem jedyną różnicą jest w tym wypadku to, że w procesie inwestycyjnym połączone zostały role inwestora i generalnego wykonawcy. W ocenie Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Sprint nie był tylko inwestorem. Inwestor w klasycznym ujęciu nie prowadzi samodzielnie żadnej części robót budowlanych ani nie koordynuje pracy podwykonawców. Sprint realizował znaczną i to w dodatku kluczową część robót i prac, a w pozostałym zakresie koordynował prace innych podmiotów, tak jak to czyni generalny wykonawca, a jednocześnie jako inwestor odbierał prace i przygotowywał dokumentację, która pozwolić miała na rozliczenie unijnej dotacji oraz użytkowanie inwestycji zgodnie z jej przeznaczeniem. Zamawiający powołał się także na wyrok Izby z dnia 30 marca 2018 r., sygn. akt KIO 477/18. Ponadto wyjaśnił, iż wystosowane do Konsorcjum NDI wezwanie było wyłącznie elementem ostrożności Zamawiającego w podejściu do usług własnych. Wskazał, iż wyjaśnienia Konsorcjum NDI potwierdziły fakt wykonania prac, szczegółowo opisały sposób ich realizacji, zaangażowane podmioty oraz organizację procesu inwestycyjnego, jak również wskazały na dodatkowe fakty, takie jak choćby udział Instytucji zarządzających środkami UE. Zamawiający wyszedł z założenia, iż jeśli w proces inwestycyjny byty zaangażowane podmioty podwykonawcze, których dane adresowe pozyskał, to dodatkowo uwiarygadnia to zakres robót oraz fakt ich wykonania. Zamawiający wskazał także, iż działając na rynku dostawców szeroko rozumianych usług serwerowych ma własną wiedzę potwierdzającą, iż Sprint realizował ww. inwestycję oraz, że takowa serwerownia faktycznie działa, czemu Odwołujący nie zaprzecza. W odniesieniu do istnienia podstaw do wykluczenia Konsorcjum NDI na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Zamawiający przywołał w sposób szeroki orzecznictwo i podniósł m.in., iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, stan wiedzy Zamawiającego po udzieleniu przez Konsorcjum NDI wyjaśnień dot. doświadczenia Sprint nie zmienił się. Dodał, iż nawet w razie uznania, iż Sprint nie nabył wymaganego doświadczenia (co Zamawiający kwestionuje), czy to z uwagi na korzystanie z podwykonawców, czy to z uwagi na fakt, iż była to inwestycja własna, to nie można Konsorcjum NDI zarzucać, iż próbowało wywołać u Zamawiającego jakiekolwiek mylne wyobrażenie, co do sposobu realizacji inwestycji, czy ról pełnionych przez Sprint. W zakresie drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż jak wynika z dokumentacji powykonawczej inwestycji dotyczącej budowy serwerowni CBPIO w Poznaniu w budynku zostały zainstalowane obiegi oraz urządzenia chłodnicze: - układ niskotemperaturowego chłodzenia technologicznego „prawy” (system NT), - wytwornica wody lodowej typu FRIGO TURBO FL 760 T2 0 mocy chłodniczej 740 kW dla parametrów 21/15 0C, - sucha chłodnica dachowa typu XXLDIX 9108 A IOVENT (2x5) - Went. EC SPEC o mocy 901 kW dla parametrów 42/350C, wyposażona w system zraszania, - układ wysokotemperaturowego chłodzenia technologicznego DLC, - sucha chłodnica dachowa XXLDIX 9108 A IOVENT - Went. EC SPEC o mocy 500 kW dla parametrów 29/350C, wyposażona w system zraszania, - układ ciepła technologicznego dla budynków A i B, - wymienniki płytowe odzysku ciepła podłączone do systemu DLC i NT o mocy 330 kW, - niskotemperaturowy obieg chłodniczy „lewy” wyposażony w wytwornicę wody lodowej (zwany dalej systemem NT2), - agregat wody lodowej UNIFI.AIR BREF 1602A o nominalnej mocy chłodniczej (katalogowej) 400 kW. Zamawiający wyjaśnił, iż zawarł w SIWZ wymaganie o budowie systemu chłodzenia opartego na konkretnej technologii (w tym wypadku woda lodowa) z określeniem mocy chłodniczej dostępnej dla sprzętu serwerowego IT. Oznaczać to powinno, zgodnie z intencją oraz czytając literalnie, że każde urządzenie, które może działać niezależnie i dostarczać moc chłodniczą dla sprzętu serwerowego IT powinno być policzone osobno, ponieważ stanowi niezależny system chłodniczy. W żadnym punkcie wymagań nie zostało napisane, że wymagane jest założenie dostępności mocy jednocześnie w maksymalnej wielkości. Zamawiający wyjaśnił, iż część systemów chłodzenia jest tańszych w eksploatacji niż inne, ale ma większe ograniczenia stosowania (np. konieczne korzystne warunki zewnętrzne) lub wyższe koszty wdrożenia (duże lub bardzo specjalistyczne instalacje). W efekcie wówczas realizowana jest maksymalnie praca na tańszym w eksploatacji systemie, a drugi system uzupełnia tylko w minimalnym niezbędnym stopniu. Dodał, że istnieje konieczność posiadania całości lub części systemów rezerwowych na wypadek awarii bądź planowanych remontów, czyli tzw. redundancji. Stosowane tu są różne poziomy zabezpieczenia, zależnie od posiadanych środków oraz wymagań szczegółowych. Wymagania technologiczne dla używanych urządzeń/serwerów, np. niektóre modele procesorów wymagają zastosowania bezpośredniego chłodzenia wodnego systemów komputerowych, a to powoduje, że jedynym rozsądnym rozwiązaniem jest tutaj skorzystanie z wysokotemperaturowych systemów typu DLC. Zamawiający wyjaśnił, iż wyżej wskazane czynniki mogą i często są powodem, dla którego nominalna moc możliwa do osiągnięcia przez zainstalowany kompletny system jest mniejsza niż faktycznie zainstalowana i dostępna dla sprzętu serwerowego IT. Dla przykładu Zamawiający wskazał, iż powszechnie stosowanym układem jest redundancja 2N na poziomie systemu, która oznacza iż w przypadku awarii bądź wyłączenia systemu podstawowego (na przykład w celu konserwacji) istnieje pełna rezerwa takiej samej mocy, która normalnie nie jest używana, ale jest dostępna dla sprzętu serwerowego IT i jest dyspozycyjna. Zamawiający wskazał, iż w powyższej sytuacji dla kierownika robót sanitarnych ilość sprzętu oraz systemów, które podlegają instalacji, a mogą działać samodzielnie, jest dwa razy większa niż jest używana zgodnie z założeniami projektowymi i jaką należałoby wykazać zgodnie ze schematem wyliczeń proponowanym przez Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego podejście prezentowane przez Odwołującego jest dyskryminujące dla wykonawców serwerowni, które stosują, bardziej skomplikowane układy z dużo większą ilością urządzeń i mogą się wykazać znacznie mniejszą mocą niż wykonawcy serwerowni, które nie zakładają żadnej redundancji, rezerwy czy optymalizacji kosztów eksploatacji. Układy redundantne są ze swojej natury znacznie bardziej skomplikowane i stawiają większe wymagania kierownikowi robót sanitarnych (kierownikowi robót każdej branży). Z jego punktu widzenia nie ma żadnego znaczenia, jak będzie skonfigurowany zespól niezależnych urządzeń chłodniczych i jak ułoży to działania użytkownik z punktu widzenia technologicznego, podczas gdy nakład pracy oraz wymaganej wiedzy czy doświadczenia kierownika będzie taki sam - instalowana będzie ta sama liczba urządzeń, mocami których steruje następnie dowolnie sam użytkownik. Zamawiający wskazał, iż takie podejście jest o tyle uzasadnione w przypadku inwestycji, dla której postępowanie jest prowadzone, która zakłada wybudowanie serwerowni, która będzie gotowa do certyfikacji zgodnie z wymaganiami Uptime Institute na poziomie przynajmniej Tier III, co oznacza, że będzie gotowa do planowanych remontów każdego dowolnego elementu instalacji serwerowni bez konieczności .przerywania funkcjonowania. Tego typu wymagania wymuszają praktycznie stosowanie redundancji we wszystkich możliwych podsystemach, w szczególności chłodniczych. Z tego też powodu od początku intencją Zamawiającego nie była interpretacja, która dyskryminuje wykonawców realizujących bardziej rozwinięte systemy chłodnicze, a preferuje te najprostsze, w których moc dostępna dla systemów IT jest jednocześnie równa mocy zainstalowanej, a brak jest jakiejkolwiek redundancji układów. Dalej Zamawiający zakwestionował wyliczenia Odwołującego przedstawiając własne, zgodnie z którymi należy przyjąć, że w systemie chłodniczym inwestycji wskazanej przez Konsorcjum NDI dostępne dla sprzętu serwerowego IT jest: w systemie NT: 901 kW oraz 740 kW co daje 1641 kW; -w systemie DLC: 500 kW; w systemie NT2: 400 kW; układy odzysku ciepła: 330 kW. Sumarycznie daje to moc chłodniczą systemu opartego na wodzie lodowej dostępną dla sprzętu serwerowego IT na poziomie 2871 kW, co dalece przekracza deklarowane przez konsorcjum NDI „powyżej 2000 kW”. Dodatkowo Zamawiający podniósł, iż nawet licząc zgodnie z metodą zaproponowaną przez Odwołującego należałoby przyjąć: w systemie NT: 901 kW; w systemie DLC: 500 kW; w systemie NT2: 400 kW; układy odzysku ciepła: 330 kW. Sumarycznie daje to moc chłodniczą systemu opartego na wodzie lodowej dostępną dla sprzętu serwerowego IT na poziomie 2131 kW, co także przekracza deklarowane przez konsorcjum ND' „powyżej 2000 kW”. Kolejną przesłanką, którą zdaniem Zamawiającego należy uwzględnić to fakt, że system chłodzenia przygotowany dla PCSS zakładał konkretne wartości parametrów obiegu chłodniczego, które byty konieczne do wyliczenia prezentowanych mocy. W świetle obecnie stosowanych parametrów obiegów chłodniczych są one stosunkowo niskie i zachowawcze nic nie stoi na przeszkodzie, żeby w tym obiegu zastosować zupełnie inne parametry i w ten sposób uzyskać znacznie większe moce. Mogłoby się to odbyć praktycznie tylko poprzez inne wyregulowanie oraz zmianę ustawień automatyki w układzie. Dla przykładu Zamawiający wskazał, iż chłodnica sucha dachowa zastosowana zarówno w systemie wysokotemperaturowym jak i niskotemperaturowym jest dokładnie tym samym urządzeniem. W przypadku jednego obiegu jest wykazana moc 500 kW, a w przypadku drugiego jest to już 901 kW. Jedyną praktyczną różnicą między tymi obiegami są zakładane temperatury pracy, które można zresztą w trakcie eksploatacji zmienić i uzyskać dużo większą moc, taką samą jak drugiej chłodnicy, więc potencjalnie można wskazać, że także system DLC przy innym założeniu temperatur oraz korzystnych warunkach atmosferycznych może wykazać 901 kW, tak samo jak obieg niskotemperaturowy, zależnie tylko od podłączonych urządzeń końcowych. To podwyższyłoby wskazane powyżej wyliczenia mocy chłodniczej o kolejne 400 kW, co dałoby odpowiednio ok. 3271 kW oraz 2531 kW. Tak samo zmiana różnicy temperatur w obiegach z obecnych 60C do powszechnie obecnie stosowanych 80C przy zachowaniu przepływów powinno dać zwiększenie mocy o przynajmniej 30%. Zamawiający zauważył ponadto, że Odwołujący przy swoich wyliczeniach w ogóle nie uwzględnił obecności w systemie chłodzenia urządzeń do odzysku ciepła na potrzeby budynkowe. Wyjaśnił, iż istotą obiegu chłodzenia technologicznego dla serwerowni jest wyprowadzenie ciepła z urządzeń oraz pomieszczeń, a następnie oddanie tego ciepła. Dla serwerowni nie ma żadnego znaczenia czy oddanie ciepła nastąpiło do atmosfery czy też zostało wykorzystane na potrzeby bytowe w budynkach biurowych lub w jakimkolwiek innym celu, a należy pamiętać, iż możliwości technologicznych jest bardzo wiele. Odzysk ciepła jest takim samym źródłem chłodu, jak każde inne urządzenie specjalizowane dla serwerowni i zgodnie z wymaganiami postawionymi w SIWZ jest to źródło chłodu dostępne dla sprzętu serwerowego IT. Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum NDI deklarując moc chłodniczą „powyżej 2000 kW” dla systemu opartego na wodzie lodowej dostępną dla sprzętu serwerowego IT wykazało daleko posuniętą ostrożność i nie „wskazało najbardziej korzystnych dla niego sytuacji, w których mogłoby liczyć na przyznanie 6 punktów zamiast 5, które otrzymało. Zamawiający odniósł się także do pisma, które Odwołujący przesłał do Zamawiającego poza postępowaniem przed KIO w dniu 10 marca 2020 roku, wskazując, iż jego treść wprowadza w błąd, ponieważ weryfikacja strony internetowej PCSS pozwala ustalić wprost, iż inwestycja pn. Centrum Badawczego Polskiego Internetu Optycznego (CBPIO) w Poznaniu była realizowana wieloetapowo, a przetargi, o które Odwołujący zapytał w trybie dostępu do Informacji publicznej były jednymi z kilku, które się na nią składały. Zamawiający wskazał także, iż etapowość, nomenklatura i zakres inwestycji wykazanej dla Pani J. S., a realizowanej na rzecz PCSS nie mieści się w żadnym z zarzutów odwołania i jako taka nie może być przedmiotem rozpoznania przez KIO. Zamawiający dodał także, że sam fakt, iż Odwołujący prezentuje co najmniej dwa możliwe rozumienia pojęcia „dostępnej mocy chłodniczej”, a Zamawiający dodatkowo w swoim wywodzie prezentuje kolejne możliwe znaczenia tego pojęcia, wskazuje co najwyżej, iż SIWZ go nie doprecyzował, pozostawiając wykonawcom w tym zakresie znaczny margines swobody, a jednocześnie uniemożliwiając Zamawiającemu wyciąganie negatywnych konsekwencji dla wykonawców z takiego, czy innego sposobu liczenia dostępnych poziomów mocy. Odnosząc się do trzeciego zarzutu Zamawiający podniósł, iż twierdzenie Odwołującego, że wartość robót dla ww. inwestycji była niższa niż 20 000 000 zł brutto jest gołosłowne i nieudowodnione. Niezależnie od powyższego wskazał, iż nie było jego intencją, by wykonawcy z podawanych na potwierdzenie spełniania warunków inwestycji wyodrębniali wartość robót budowlanych. Wartość robót i wartość zadania w intencji Zamawiającego od początku byty pojęciami tożsamymi. Zamawiający nie podał w SIWZ żadnych instrukcji i wytycznych, jaką metodyką należy dokonać wydzielenia robót, co można uwzględniać, a czego nie. W związku z powyższym dokonywanie w tej chwili niekorzystnej dla wykonawców interpretacji postanowień SIWZ i wywodzenie, iż wartość robót należałoby wydzielić z wartości zamówienia na roboty budowlane byłoby nieuzasadnione. Zamawiający zwrócił także uwagę, iż Odwołujący odczytał wymagania Zamawiającego w sposób analogiczny jak Konsorcjum NDI i nie wydzielił wartości robót z wartości całego zadania inwestycyjnego. Wskazał jako przykład inwestycję pn. „Budowa Muzeum Pamięci Sybiru — etap Il". Wskazał, iż jak wynika z dostępnej w BIP Urzędu Miejskiego w Białymstoku informacji z otwarcia ofert, wartość oferty Budimex S.A. wyniosła 37 502 700,00 zł brutto, podczas gdy dla potrzeb niniejszego zamówienia Odwołujący podał znacznie wyższą wartość. Nie tylko zatem w tym wypadku mamy do czynienia z nie wydzieleniem przez Odwołującego wartości samych robót z wartości inwestycji, ale wręcz doszło do zawyżenia wartości całego zadania inwestycyjnego w stosunku do wartości umownej. W odniesieniu do ostatniego, czwartego zarzutu, Zamawiający wskazał, iż nie podziela poglądu Odwołującego o konieczności rozumienia warunku Zamawiającego w ten sposób, iż oba wskazane czasookresy muszą wystąpić jednocześnie. Zamawiający uznaje, iż oceniając roboty już wykonane (zakończone), Zamawiający powinien mieć wyłącznie na uwadze czy termin Ich zakończenia nastąpił we właściwym czasie (czyli w 5-letnim okresie poprzedzającym składanie ofert), a jeżeli tak - to w następnej kolejności zbadać, czy minimalny okres trwania usługi spełnia wymagania określone w SIWZ. Zatem jeśli termin zakończenia roboty mieści się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przy jednoczesnym spełnieniu warunku, iż usługa trwała dłużej niż 12 m-cy, to robota taka spełnia wymagania Zamawiającego. Dla skutecznego potwierdzenia spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia dla robót już wykonanych, rozpoczęcie realizacji zakończonego już zadania nie ma znaczenia i może wykraczać poza okres 5 lat, ważne jedynie, aby termin zakończenia przypadał w określonym przepisami prawa okresie (Zamawiający powołał się na wyrok KIO z 4 listopada 2010 r., sygn. akt 2280/10 oraz z dnia 26 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1777/09). W ocenie Zamawiającego interpretacja narzucana przez Odwołującego spowodowałaby .wykluczenie z postępowań wykonawców, wykonujących roboty/usługi długoterminowe, o okresach wykonywania dłuższych niż 5 lat, co byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał także, że SIWZ nie zawiera innych wymogów co do terminu lub okresu w którym powinna być zrealizowana wymagana robota, w tym również nie zawiera zastrzeżenia, że ww. okres realizacji powinien rozpocząć się najpóźniej w dniu odpowiadającym dniowi zakończenia 5 lat kalendarzowych poprzedzających dzień złożenia oferty. Zamawiający uważa, że w tym zakresie kierować się należy zasadą, zgodnie z którą wszelkie niejasności, dwuznaczności i niezgodności SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań Zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy, nie mogą przesądzać o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w przedmiocie udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 25 maja 2020 r. pismo procesowe wraz z dowodami złożyło Konsorcjum NDI, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do pierwszego zarzutu Przystępujący wskazał m.in., iż Odwołujący błędnie utożsamia pojęcia wykonawcy i wykonawstwa na płaszczyźnie ustawy Pzp (a w konsekwencji doświadczenia zdobytego w tych ramach) z definicją legalną wykonawcy na gruncie przepisów ustawy Prawo budowlane. Podkreślił, że fakt, iż Sprint występował na tej inwestycji zarówno w roli inwestora, jak i w roli wykonawcy nie ma znaczenia z punktu widzenia honorowania przez zamawiających zdobytego przez Sprint w ramach tej inwestycji doświadczenia. Dodał, że przy realizacji tej inwestycji był „jeszcze jeden inwestor" tj. Warmińsko-Mazurska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. - instytucja dofinansowującą projekt ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 20072013. Ta okoliczność jest zdaniem Konsorcjum NDI kluczowa w sprawie, gdyż przeczy tezie, jakoby Sprint realizował ww. projekt na własną rzecz, a co za tym idzie nie podlegał. żadnym rygorom dotyczącym terminowości i należytej jakości prac. Podkreślił, iż wszystkie terminy wykonania prac w ramach inwestycji Centrum Przetwarzania Danych byty narzucone przez Warmińsko-Mazurską Agencję Rozwoju Regionalnego. W przypadku, w którym inwestycja realizowana byłaby nieterminowo, niezgodnie z zasadami gospodarności Sprint nie uzyskałby od instytucji finansującej dofinansowania projektu. Znajdowałby się zatem w identycznej - pod względem finansowym - sytuacji co wykonawca, który zrealizował kontrakt z opóźnieniem i został obciążony kosztami. Rygor, jakiemu podlegał Sprint, byt tyleż znaczący, iż zwrot kosztów inwestycji podlegał kontroli z punktu widzenia ich kwalifikowalności. Przystępujący wyjaśnił także, że wybór podwykonawców przy realizacji inwestycji miał bardzo formalny charakter i odbywał się na identycznych zasadach, na jakich dokonywałby go generalny wykonawca. Dodał, że p. M. M. pełnił funkcję przedstawiciela generalnego wykonawcy, który nadzorował i koordynował przebieg całej inwestycji, w tym prace podmiotów - ekip montażowych i wykonawczych Sprintu oraz firm zewnętrznych, które były zaangażowane w realizację inwestycji CPD. Podkreślił, iż w trakcie realizacji projektu Sprint przede wszystkim każdą pracę koordynował, jak również realizował bezpośredni nadzór kierowniczy. Ponadto wiele prac kluczowych jak budowa sieci zasilającej zasilania podstawowego i gwarantowanego (linia SN 15kV. UPS. agregat prądotwórczy) oraz sieci zasilających systemy klimatyzacji i wentylacji została wykonana przez Sprint. Całkowicie silami własnymi Sprint wykonał też roboty w zakresie: sieci logicznej transmisji danych, systemów wczesnej detekcji pożaru, systemu telewizji przemysłowej, systemu kontroli dostępu, systemu sygnalizacji włamania i napadu oraz wydzieloną sieć gwarantowanej instalacji elektrycznej. Przystępujący zauważył także, że podmiot na zasobach, którego Odwołujący sam polega w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które zostały określone w Rozdziale V ust. 2 pkt 1-4 SIWZ tj. Budimex S.A. jest w analogicznej sytuacji jak Sprint. Konsorcjum NDI wskazało również, że profil działalności Sprint obejmuje także kompleksowe wykonywanie prac w zakresie systemów chłodzenia i ups wodą lodową oraz wykonywania systemów zasilania i chłodzenia serwerowni. Zwrócił uwagę, że bezpośrednio w ramach inwestycji Centrum Przetwarzania Danych w Olsztynie w zakresie instalacji zasilania gwarantowanego bezpośrednio SPRINT uczestniczył w budowie sieci zasilającej zasilania podstawowego i gwarantowanego (linia SN 15kV, UPS, agregat prądotwórczy) oraz sieci zasilających systemy klimatyzacji i wentylacji. Przedmiotowy zakres prac (odnośnie systemu wentylacji i klimatyzacji) jest zdaniem Konsorcjum NDI kluczowy zarówno pod względem wolumenu tych prac, jak i ich technologicznego znaczenia . Jedynie podłączenie i pierwszy rozruch agregatów i UPS został zlecony dostawcy urządzeń, co jest powszechną praktyką I warunkiem utrzymana gwarancji producenta. Wedle powszechnej wiedzy, przedmiotowe działania zawsze zlecane są na zewnątrz. Natomiast obie ww. czynności zostały przeprowadzone w trakcie budowy serwerowni pod nadzorem Sprint. W odniesieniu do drugiego zarzutu Konsorcjum NDI wskazało m.in., iż składając ofertę i biorąc pod uwagę specyfikę i ważność systemów chłodzenia dla budynków serwerowni dokonał sprawdzenia dokumentacji referencyjnej inwestycji, aby mieć pewność w zakresie wskazanej przy p. J. S. mocy chłodniczej serwerowni i czy system chłodzenia byt oparty na wodzie lodowej. Wskazał, iż zgodnie z Projektem Wykonawczym Instalacji Sanitarnych, a w szczególności z rysunkiem Instalacje Chłodzenia Technologicznego, odzysku ciepła oraz grzania technologicznego Schemat ideowy dla serwerowni Centrum Badawczego Polskiego Internetu Optycznego został zainstalowany system chłodzenia oparty na wodzie lodowej, w którego skład wchodzą między innymi następujące urządzenia: 1. Dry cooler DSCI LU-VE typ XXLDIX 9108 A IOVENT(2x5) o minimalnej mocy chłodniczej Qchmin = 900kW, 2 Wytwornica wody lodowej FIRGO TURBO FL 760 T2 SE o mocy chłodniczej Qch = 740kW, 3 Dry cooler DDLCI LU-VE typ XXLDIX 9108 E IOVENT(2x5) 0 minimalnej mocy chłodniczej Qchmin = 500kW, 4 Odzysk ciepła 1 (W.3) o mocy Qch = 330kW, Odzysk ciepła 2 (W.4) o mocy Qch = 330kW. W związku z powyższym dostępna moc chłodnicza systemu chłodzenia wynosi łącznie: 2060 kW. Przystępujący przedstawił także szczegółową argumentację, wykazującą, iż Odwołujący nie podaje całkowitej dostępnej mocy chłodniczej. Przystępujący zauważył, że dostępna moc układu niskotemperaturowego „prawego” opisanego w pkt 5 ppkt 1 odwołania wynosi 900kW + 330kW odzysku i wyjaśnił, że w układach tego typu bardzo często stosuje się system chłodzenia oparty na wodzie lodowej i tzw. freecoolingu oraz odzysk ciepła. Oznacza to, że w takim przypadku chiller wewnętrzny ze względów ekonomicznych jest wyłączany i korzysta się tylko z chłodnicy zewnętrznej. Zdaniem Konsorcjum NDI z dokumentacji dotyczącej spornej inwestycji Odwołujący wyciągnął błędne wnioski, nie wynika z niej bowiem, że elementy opisane w pkt. 5 Ppkt 1 i 5 ppkt 2, str. 18 odwołania składają się na jeden układ niskotemperaturowy. Przystępujący zaznaczył ponadto, że biorąc pod uwagę, że urządzenia opisane w pkt. 29 ppkt 1 i 3 to te same jednostki chłodnicze o symbolu LU-VE typ XXLDIX 9108 A 10VENT(2x5), można by przyjąć, że przy odpowiednich warunkach jednostki te mogą uzyskać sumaryczną moc chłodniczą na poziomie 2x900kW, co w efekcie dało by całkowitą dostępną moc chłodniczą 2460kW. W zakresie trzeciego zarzutu Konsorcjum NDI podniosło w szczególności, że na poparcie stawianej tezy Odwołujący nie przedstawia żadnych dowodów. Przystępujący powołał się na Umowę nr 190/2017 z dnia 12 października 2017 r. zawartą z Zamawiającym Akademią Marynarki Wojennej w Gdyni oraz jej fragmenty dotyczące przedmiotu umowy i wartości robót. Wskazał, iż zgodnie z ww. umową robotą budowlaną (co jest zgodne z definicją .zawartą w art. 2 pkt 8 ustawy Pzp) jest wykonanie całego zadania pn. „Budowa Kompleksowego Centrum Sportowego Akademii Marynarki Wojennej — realizacja etapu Il obejmującego budowę krytego basenu z zapleczem na terenie Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni”. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego wskazał także, że do wykonania robót budowlanych należy zaliczyć również takie prace jak „zagospodarowanie terenu", czy też „dostawę technologii basenowej”. Wyjaśnił, iż przedmiotem ww. zadania nie była jedynie „dostawa technologii basenowej, jak i dostawa pozostałego wyposażenia,” ale również i montaż technologii basenowej oraz wyposażenia, wobec czego ww. prace również składały się na wykonanie robót budowlanych. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Przystępujący wskazał, iż nawet gdyby przyjąć, iż z kwoty 26 507 048,58 złotych brutto należy odjąć kwotę dotyczącą drobnego wyposażenia basenu takiego jak elementy do nauki pływania, sprzęt ratowniczy, wyposażenie pomieszczeń, to należałoby pomniejszyć ww. wskazaną kwotę o wartość około 733 000 złotych netto, co nie wpływałoby na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu nr 4 Konsorcjum NDI wskazało, iż doświadczenie podane w wykazie osób przez Przystępującego dla p. M. S. było zdobyte w okresie od 4 października 2013 r. do 8 października 2015 r., a zatem o dwa miesiące wykraczało poza przedział ostatnich pięciu lat w przed terminem składania ofert. Przystępujący podniósł jednak, że p. M. S. spełnia wymagania Zamawiającego, na dowód czego w ramach „samouzupełnienia” przekazał poprawiony wykaz osób w zakresie Przedstawiciela Wykonawcy wraz z dokumentami potwierdzającymi posiadane doświadczenie. W dniu 25 maja 2020 r. dalsze pismo procesowe wraz z dowodami złożył także Odwołujący. W piśmie tym odniesiono się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, jak również przedstawiono uzupełniającą argumentację do stawianych zarzutów. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego po stronie Zamawiającego przystąpienia do postępowania odwoławczego i dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie (dalej „Przystępujący”). Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący - jako podmiot, którego oferta została oceniona jako druga w rankingu ofert i dążący do unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum NDI uznanej za najkorzystniejszą w postępowaniu - wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba włączyła w akta sprawy odwoławczej dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z modyfikacjami i odpowiedziami na pytania wykonawców, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, w tym ofertę Przystępującego wraz z załącznikami, dokumenty złożone przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie z dnia 17 stycznia 2020 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, odpowiedź Przystępującego na ww. wezwanie i załączone do niego dokumenty, zawiadomienie z dnia 31 stycznia 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, informację z dnia 14 stycznia 2020 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zawiadomienie z dnia 14 stycznia 2020 r. o uznaniu za nieskuteczne informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum NDI jako tajemnica przedsiębiorstwa i odtajnieniu dokumentów, zawiadomienie z dnia 20 lutego 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie (odwołanie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego, pismo procesowe Odwołującego) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 maja 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych przez Odwołującego i Przystępującego do pism procesowych, jak również dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci zrzutu ekranu z portalu LinkedIn dot. profilu p. M. M. oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami dla postępowania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie instalacji chłodzenia technologicznego, odzysku ciepła oraz grzania technologicznego w budynku sal technologicznych będącym częścią Centrum Badawczego Polskiego Internetu Optycznego przy ul. Jana Pawła II w Poznaniu wraz z dostawą urządzeń” (PN 13/06/2014), przez Zamawiającego w postaci pisma z dnia 11 marca 2010 r. skierowanego przez Zamawiającego do Poznańskiego Centrum Superkomputerowo - Sieciowego oraz odpowiedzi PCSS z dnia 11 marca 2020 r., przez Przystępującego w postaci wyciągu z Projektu technicznego wyposażenia i technologii dla Budowy Centrum Przetwarzania Danych DATA CENTER w siedzibie Sprint Sp. z o.o. (strona tytułowa). Izba ustaliła, co następuje: W Rozdziale V SIWZ Zamawiający wskazał warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z ust. 2 lit. c) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże m.in., że: - pkt 2: wykonał należycie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem budowę serwerowni, której co najmniej jedno pomieszczenie dla sprzętu serwerowego IT ma powierzchnię co najmniej 150 m2, - pkt 3 wykonał należycie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem budowę serwerowni o mocy zasilania podtrzymywanego bezprzerwowo co najmniej 300 kW dostępnej w pojedynczym pomieszczeniu dla sprzętu serwerowego IT. Przez zasilanie podtrzymywane bezprzerwowo Zamawiający rozumie system składający się z układu bateryjnego i współpracującego z nim agregatu prądotwórczego, - pkt 4 wykonał należycie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem budowę serwerowni z systemem chłodzenia opartym na wodzie lodowej o mocy chłodniczej co najmniej 300 kW dostępnej w pojedynczym pomieszczeniu dla sprzętu serwerowego IT. Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca może wykazać się zadaniem, które spełnia jednocześnie wymogi dla kilku robót budowlanych, o których mowa w pkt 1)-4) powyżej lub wykazać się odrębnymi zadaniami spełniającymi wymogi, o których mowa w pkt 1)-4) powyżej. - pkt 5 dysponuje lub będzie dysponował osobą przedstawiciela wykonawcy, posiadającą doświadczenie zawodowe w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane jako Przedstawiciel Wykonawcy (lub równoważne stanowisko polegające na zarządzaniu kontraktem/ projektem np. typu Manager Projektu, Dyrektor Kontraktu, Kierownik Zespołu, Kierownik Projektu), w tym doświadczenie w pełnieniu powyższej funkcji ciągle przez okres minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert na robocie budowlanej o wartości robót minimum 20 milionów PLN brutto. - Pkt 6 dysponuje lub będzie dysponował osobą odpowiedzialną za kierowanie robotami budowlanymi pełniącą funkcję kierownika budowy, która: i) posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń; ii) w okresie ostatnich 5 lat, przez minimum 12 miesięcy ciągle, pełniła samodzielną funkcję techniczną na robocie budowlanej o wartości robót co najmniej 20 milionów PLN brutto. Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 1 i 2 SIWZ Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5/10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których, roboty te zostały wykonane, sporządzonego i wypełnionego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 11 do SIWZ, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. 2) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zmówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 12 do SIWZ. Ustalonymi w Rozdziale XIV SIWZ kryteriami oceny ofert były cena (60%), termin realizacji zakresu podstawowego zamówienia (9%), czas reakcji na zgłoszenie (10%), doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (21%). W odniesieniu do kryterium doświadczenia osób ustalono m.in. następujące zasady (ust. 6 ppkt 1 i 2): „1) Zamawiający przyzna dodatkowe punkty, jeśli wskazany kierownik budowy w okresie ostatnich 5 lat, przez minimum 12 miesięcy ciągle, pełnił samodzielną funkcję techniczną na jednej robocie budowlanej o wartości robót: - od 25 milionów PLN - <50 milionów PLN - 1 pkt - od 50 milionów PLN - <75 milionów PLN - 2 pkt - od 75 milionów PLN - <100 milionów PLN - 3 pkt - od 100 milionów PLN - <125 milionów PLN - 5 pkt - od 125 milionów PLN - <150 milionów PLN - 7 pkt - > 150 milionów PLN - 9 pkt Ocena oferty w niniejszym kryterium zostanie przeprowadzona na podstawie deklaracji Wykonawcy złożonej w formularzu oferty. W przypadku ubiegania się o ocenę dodatkową dla kierownika budowy, w formularzu oferty należy wymienić roboty budowlane niezbędne do wykazania spełnienia przez tę osobę warunku udziału w postępowaniu oraz robotę deklarowaną ponad wymagane minimum. Za wskazanie roboty określonej powyżej, w niniejszym podkryterium Zamawiający przyzna wyłącznie jedną z powyższych wartości, tj. minimalnie 1 - maksymalnie 9 pkt. (...) 2) Zamawiający przyzna dodatkowe punkty, jeśli wskazany kierownik robót branży sanitarnej w okresie ostatnich 5 lat, przez minimum 12 miesięcy ciągle, pełnił samodzielną funkcję techniczną w zakresie robót branży sanitarnej na robocie budowlanej obejmującej swoim zakresem budowę serwerowni z systemem chłodzenia opartym na wodzie lodowej o mocy chłodniczej dostępnej dla sprzętu serwerowego IT: - od 400kW - <800 kW - 1 pkt - od 800 kW - <1200 kW - 2 pkt - od 1200 kW - <1600 kW - 3 pkt - od 1600 kW - <2000 kW - 4 pkt - od 2000 kW - <2500 kW - 5 pkt - > 2500 kW - 6 pkt Ocena oferty w niniejszym kryterium zostanie przeprowadzona na podstawie deklaracji Wykonawcy złożonej w formularzu oferty. W przypadku ubiegania się o ocenę dodatkową dla kierownika robót branży sanitarnej, w formularzu oferty należy wymienić roboty budowlane niezbędne do wykazania spełnienia przez tę osobę warunku udziału w postępowaniu oraz robotę deklarowaną ponad wymagane minimum. Za wskazanie roboty określonej powyżej, w niniejszym podkryterium Zamawiający przyzna wyłącznie jedną z powyższych wartości, tj. minimalnie 1 - maksymalnie 6 pkt.” W postępowaniu wpłynęło 5 ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego (informacja z otwarcia ofert z 4 grudnia 2019 r.). Przystępujący w załączniku do formularza ofertowego (pierwotnie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa, ale odtajnionym decyzją Zamawiającego na dalszym etapie postępowania) zawierającym opis doświadczenia osób przewidzianych do pełnienia funkcji określonych w Rozdziale V ust. 2 pkt 6-8 SIWZ, Przystępujący na stanowisko kierownika budowy wskazał p. D. K. powołując się m.in. na jego doświadczenie uzyskane w ramach zadania „Budowa Kompleksowego Centrum Sportowego Akademii Marynarki Wojennej - realizacja II etapu obejmującego budowę krytego basenu z zapleczem na terenie Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni” o wartości zadania 21 550 446,00 zł netto. Na stanowisko kierownika robót branży sanitarnej wskazano p. J. S. powołując się m.in. na jej doświadczenie uzyskane w ramach zadania „Budowa serwerowni Centrum Badawczego Polskiego Internetu Optycznego (CBPIO) w Poznaniu” i wskazując w odniesieniu do tej inwestycji rodzaj chłodzenia „woda lodowa, moc chłodnicza serwerowni: nie mniej niż 2000 kW”. Do oferty Przystępujący załączył zobowiązanie Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie z dnia 26 listopada 2019 r. do oddania do dyspozycji NDI Sp. z o.o. zasobów w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych zdobytych podczas realizacji inwestycji pn. „Budowa serwerowni w ramach projektu „Powstanie Centrum Przetwarzania Danych w Olsztynie” polegających na wykonaniu serwerowni o powierzchni 150m2, o mocy zasilania bezprzerwowego większej niż 300 kW dostępnej w pojedynczym pomieszczeniu dla sprzętu serwerowego IT, z systemem chłodzenia opartym na wodzie lodowej o mocy chłodniczej nie mniejszej niż 300 kW dostępnej w pojedynczym pomieszczeniu dla sprzętu serwerowego IT. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 stycznia 2020 r., wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Przystępujący złożył m.in. wykaz robót budowlanych, w którym w poz. 2 wskazano wykonanie robót budowlanych polegających na zrealizowaniu Centrum Przetwarzania Danych w Olsztynie, podając jako podmiot, na rzecz którego roboty wykonano Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie. Do wykazu załączono oświadczenie Sprint S.A. z 26 listopada 2019 r., w którym wskazano, iż Sprint S.A. jako beneficjent programu unijnego, będąc jednocześnie inwestorem i wykonawcą, zrealizowała inwestycję „Powstanie Centrum Przetwarzania Danych” w budynku siedziby spółki w Olsztynie, w ramach której wybudowano serwerownię spełniającą wymagania wskazane w warunku udziału w postępowaniu. Wskazano, iż roboty budowlane zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, czego potwierdzeniem jest fakt, że Sprint S.A. użytkuje ją w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Przystępujący złożył także wykaz osób (zał. nr 12 do SIWZ), w którym na stanowisko przedstawiciela wykonawcy wskazał p. M. S., powołując się na jego doświadczenie zdobyte podczas inwestycji „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ulicy Droga Dębińska i Bielinki etap A1 (budynki A i B) oraz etap A2 (budynki G, H, I) w Poznaniu” w okresie 4.10.2013 - 8.10.2015. Na stanowisko kierownika budowy wskazano p. D. K. powołując się na jego doświadczenie zdobyte podczas inwestycji „Budowa Kompleksowego Centrum Sportowego Akademii Marynarki Wojennej realizacja II etapu obejmującego budowę krytego basenu z zapleczem na terenie Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni o wartości zadania 21 550 446,00 zł netto. Zamawiający w dniu 17 stycznia 2020 r. wezwał Konsorcjum NDI na podstawie art.. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wyjaśnień w zakresie roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót poprzez wskazanie m.in. kto faktycznie realizował ww. roboty, tj. w szczególności czy Sprint S.A. wykonał te roboty siłami własnymi, czy też zlecił ich wykonanie innym podmiotom (Zamawiający poprosił o podanie danych tych podmiotów). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum NDI w piśmie z dnia 24 stycznia 2020 r. wyjaśniło, iż roboty z poz. nr 2 Wykazu robót były częściowo realizowane przez Sprint S.A. siłami własnymi oraz częściowo zlecone zostały przez Sprint S.A. innym podmiotom oraz wskazało, iż Sprint S.A. jako inwestor i wykonawca nadzorował wszystkie prace i koordynował realizację przedmiotowej inwestycji we wszystkich branżach. Przystępujący wyjaśnił ponadto, iż szczegółowy wykaz podwykonawców zawarty został w oświadczeniu Sprint S.A. stanowiącym załącznik do wyjaśnień. W oświadczeniu tym firma Sprint S.A. wskazała, iż będąc jednocześnie inwestorem i wykonawcą nadzorowała wszystkie prace i koordynowała realizację przedmiotowej inwestycji we wszystkich obszarach. Siłami własnymi SPRINT S.A. wykonała roboty w zakresie instalacji elektrycznych, instalacji p.poż, CCTV, SSWiN, kontroli dostępu oraz instalacji sieci logicznej. Część robót została powierzona podwykonawcom, nad którymi był sprawowany przez Sprint S.A. nadzór przez cały okres realizacji: 1) roboty budowlane - Przedsiębiorstwo Budowlane DANPOL Ż. - L. Spółka Jawna z siedzibą przy ul. 5 Wileńskiej Brygady AK 14d/17, 10-602 Olsztyn; 2) roboty w zakresie klimatyzacji - FAST Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 3) UPSy i agregaty - DELTA POWER Sp. z o.o. z siedzibą przy w Warszawie; 4) instalacja gaszenia - NUUXE RADIOTON Sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie; 5) prace w zakresie BMS wraz z automatyką - JT Automatyka J. T. z siedzibą w Kwidzyniu. Zamawiający w dniu 31 stycznia 2020 r. zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Konsorcjum NDI. Zamawiający przedstawił punktację przyznaną ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert, z której wynikało, iż oferta Odwołującego uzyskała łącznie 57,35 pkt, a oferta Przystępującego 58,64 pkt (w tym m.in. 9 pkt za doświadczenie kierownika budowy, 5 pkt za doświadczenie kierownika robót branży sanitarnej, 0 pkt za doświadczenie kierownika robót branży elektrycznej). W dniu 10 lutego 2020 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. w Warszawie, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w konsekwencji którego Zamawiający w dniu 14 lutego 2020 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 stycznia 2020 r. Ponadto pismem z dnia 14 lutego 2020 r. Zamawiający zawiadomił Konsorcjum NDI o uznaniu za nieskuteczne informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa i odtajnieniu dokumentów: 1) załącznik nr 1 do formularza oferty w zakresie wykazania danych osobowych, informacji o dysponowaniu tymi osobami, danych dot. ich doświadczenia zawodowego, tj. kierownika budowy, kierownika robót branży sanitarnej, kierownika robót branży elektrycznej, w ramach kryterium oceny ofert (dane osobowe, doświadczenie zawodowe); 2) zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania zasobów w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, tj. kierownika robót branży sanitarnej; 3) załącznik nr 12 do SIWZ Wykaz osób w zakresie wykazania danych osobowych, informacji o dysponowaniu tymi osobami, danych dot. ich doświadczenia zawodowego, tj. przedstawiciela wykonawcy, kierownika budowy, kierownika robót branży sanitarnej, kierownika robót branży elektrycznej. Postanowieniem z dnia 19 lutego 2020 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 256/20, wobec złożenia w dniu 17 lutego 2020 r. przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. w Warszawie oświadczenia o wycofaniu odwołania wniesionego 10 lutego 2020 r. w całości. Zawiadomieniem z dnia 20 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu ponownego wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum NDI (z analogiczną punktacją w kryteriach oceny jak w zawiadomieniu z 31 stycznia 2020 r.). W tym samym dniu Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumenty odtajnione pismem z dnia 14 lutego 2020 r. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie odnoszącym się do zarzutu oznaczonego nr 4, w pozostałym zakresie uznając podniesione zarzuty za bezzasadne. Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do uzupełnienia wykazu osób w sytuacji, w której Konsorcjum NDI nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu zdefiniowanego w Rozdziale V ust. 2 lit. c pkt 5) SIWZ odnoszącego się do przedstawiciela wykonawcy. Przytaczając treść przepisów będących podstawą rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Jak stanowi art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 7 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (ust. 1). Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (ust. 3). Z akt sprawy odwoławczej wynika, iż Przystępujący w wykazie osób powołał się na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale V ust. 2 lit. c pkt 5 SIWZ na doświadczenie p. M. S. w pełnieniu funkcji przedstawiciela wykonawcy na określonej inwestycji, wskazując jako okres wykonywania czynności 4 października 2013 r. 8 października 2015 r. Zgodnie zaś z treścią ww. warunku udziału Zamawiający wymagał pełnienia funkcji przedstawiciela wykonawcy „ciągle przez okres minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert.” Powyższe okoliczności nie były sporne w postępowaniu. Izba podzieliła argumentację Odwołującego co do sposobu rozumienia przedmiotowego warunku. Odwołujący słusznie zwrócił uwagę, iż zgodnie z literalnym brzmieniem Rozdziału V ust. 2 lit. c pkt 5 SIWZ wymagany okres dwunastomiesięczny powinien mieścić się w przedziale czasowym wyznaczonym granicą 5 lat przed terminem składania ofert - czyli w okresie pomiędzy 4 grudnia 2014 r. (5 lat przed upływem terminu składania ofert) a 4 grudnia 2019 r. (data terminu składania ofert). Przy czym podkreślić należy, że nie ma tutaj znaczenia moment rozpoczęcia realizacji referencyjnej roboty budowlanej ani moment, kiedy p. M. S. objął funkcję przedstawiciela wykonawcy - istotne jest czy w ww. okresie pełnił on tę funkcję w sposób ciągły przez minimum 12 miesięcy (w podobny sposób wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 19 marca 2018 r., sygn. akt KIO 412/18, na który powołał się Odwołujący). Stanowisko przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oparte zostało na orzecznictwie, które nie było adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego i odnosiło się do sytuacji, kiedy warunek udziału w postępowaniu obejmował tylko konieczność wykonania robót budowlanych w określonym okresie przed terminem składania ofert. Zamawiający cały czas w swojej argumentacji odnosił się do okresu realizacji robót budowlanych, pomijając fakt, że w przedmiotowej sprawie warunek został ukształtowany w inny sposób niż w przypadkach będących przedmiotem rozpoznania Izby w przywoływanych przez Zamawiającego sprawach. Zamawiający wymagał wykazania się konkretną usługą realizowaną w ramach robót budowlanych, tj. pełnieniem funkcji przedstawiciela wykonawcy przez minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Wprowadzono zatem wymóg wiążący się z koniecznością sprawowania tej funkcji w ściśle określonym przedziale czasowym i przez ściśle określony okres. Izba nie dostrzegła tutaj niejednoznaczności czy nieścisłości, na które powoływał się Zamawiający. Co istotne, sposób rozumienia przedmiotowego warunku prezentowany przez Odwołującego zdaje się potwierdzać sam Przystępujący, który w piśmie procesowym wskazał, iż doświadczenie Pana S. opisane w wykazie osób o dwa miesiące wykraczało poza przedział ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert. Przystępujący nie polemizował z interpretacją treści warunku przedstawioną przez Odwołującego, a jedynie wskazał na inną robotę referencyjną, mająca potwierdzać fakt posiadania wymaganego doświadczenia przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji przedstawiciela wykonawcy, tym samym de facto przyznając rację Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V ust. 2 lit. c pkt 5 SIWZ, wobec czego nakazała Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum NDI na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia ww. warunku. Odnosząc się do przekazanych przez Przystępującego dowodów mających potwierdzać fakt posiadania wymaganego doświadczenia przez p. S. (poprawiony wykaz osób wraz z załącznikami) Izba pominęła te dowody, jako niemogące mieć wpływu dla rozstrzygnięcia. Abstrahując od oceny dopuszczalności tzw. „samouzupełnienia” dokumentów przez wykonawców i dokonywania oceny takich dokumentów przez zamawiających, nie jest sporne, że ich złożenie oraz weryfikacja powinna mieć miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a nie na rozprawie przed Izbą. Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej nie dysponował ani poprawionym wykazem osób, ani dokumentami załączonymi w celu potwierdzenia wskazanego nowego, zastępczego doświadczenia. Dokumenty te zostały złożone w postępowaniu odwoławczym jako dowody mające potwierdzać stanowisko Przystępującego, a nie w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Izba nie może obecnie uprzedzać działań Zamawiającego i zastępować go w jego ustawowych obowiązkach, weryfikacja spełnienia warunku udziału w postępowaniu w oparciu o inne dokumenty niż pierwotnie złożone powinna nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust 1, ust. 3, ust. 4, ust. 6 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp) dotyczący spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale V ust 2 lit. c pkt 2, 3 i 4 SIWZ Izba uznała za nieudowodniony. Zgodnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki: 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzającej w błąd; 2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; 3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Oznacza to, że aby wykluczyć wykonawcę z postępowania wszystkie ww. przesłanki muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że nie ma podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 30 maja 2018 r., sygn. akt KIO 925/18). Pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć co do zasady takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Stawiając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Odwołujący zobowiązany był przede wszystkim wykazać, że doświadczenie podmiotu trzeciego (Sprint S.A.), na którego zdolności powołał się Przystępujący, w wykonaniu roboty budowlanej polegającej na zrealizowaniu Centrum Przetwarzania Danych w Olsztynie, w tym serwerowni posiadającej ściśle określone parametry, nie spełnia warunku wskazanego w Rozdziale V ust 2 lit. c pkt 2, 3 i 4 SIWZ i że Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził przez to Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim w tym zakresie ciężarowi dowodowemu, czego konsekwencją jest oddalenie przedmiotowego zarzutu. Odwołujący nie kwestionował parametrów serwerowni, lecz podważał okoliczność wykonania budowy serwerowni przez Sprint S.A., skupiając się w swojej argumentacji na tym, że z uwagi na sam fakt zlecenia części prac podwykonawcom firma Sprint S.A. nie mogła posłużyć się doświadczeniem referencyjnym i forsując pogląd, że ww. podmiot podczas realizacji inwestycji miał status inwestora, a nie generalnego wykonawcy. W ocenie Izby Odwołujący w całym swoim wywodzie zbagatelizował aspekt kluczowy z perspektywy rozstrzygnięcia, tj. fakt czy zakres prac faktycznie zrealizowanych przez Sprint S.A. w ramach inwestycji wskazanej w wykazie robót jest doświadczeniem wystarczającym na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale V ust 2 lit. c pkt 2, 3 i 4 SIWZ. Dla oceny spełnienia warunku bez znaczenia pozostaje okoliczność czy dany podmiot pełnił na danej inwestycji funkcję inwestora, partnera konsorcjum, generalnego wykonawcy czy podwykonawcy - istotne jest to, jaki był zakres jego faktycznego, realnie nabytego doświadczenia w ramach tej inwestycji. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 568/18 istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w warunku oraz to, w jakim zakresie dany podmiot rzeczywiście uczestniczył w wykonywaniu tych prac. W sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu odnosi się do konkretnego zakresu doświadczenia, faktyczny i realny udział wykonawcy w realizacji zamówienia należy odnosić właśnie do tego zakresu. Rolą Odwołującego było zatem wykazanie, że wykonując określone czynności w ramach inwestycji wskazanej w wykazie osób, Sprint S.A. nie nabył doświadczenia zgodnego z wymaganiami warunku udziału w postępowaniu. Co istotne, Odwołujący o faktycznym zakresie tych czynności miał bardzo szeroką wiedzę. Po pierwsze wynikała ona z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym udzielonych wyjaśnień Przystępującego na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz załączonego wówczas oświadczenia Sprint S.A., w którym szczegółowo opisano, które prace Sprint S.A. wykonał samodzielnie, a które zlecił podwykonawcom, a po drugie z treści pisma procesowego Przystępującego z dnia 22 maja 2020 r. i załączonych do niego licznych dowodów odnoszących się do faktycznego zaangażowania Sprint S.A. w realizację inwestycji. Dysponując taką wiedzą Odwołujący nie przedstawił argumentacji mającej wykazać, że to konkretne zaangażowanie nie było wystarczające na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie przeprowadził analizy, w ramach której porównałby i odniósł zakres tych czynności do treści warunku. Odwołujący nie wyjaśnił, wykonanie jakiego zakresu prac jego zdaniem jest konieczne dla legitymowania się doświadczeniem w „budowie serwerowni”. Okoliczność ta była kluczowa, tym bardziej, że pojęcie „budowy serwerowni” może budzić pewne wątpliwości interpretacyjne, a nie zostało zdefiniowane przez Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał dlaczego faktyczne zaangażowanie Sprint S.A. w realizację inwestycji obejmujące m.in. wykonanie robót w zakresie sieci zasilającej zasilania podstawowego i gwarantowanego, sieci zasilających systemy klimatyzacji i wentylacji, sieci logicznej transmisji danych, systemów wczesnej detekcji pożaru, systemu telewizji przemysłowej, systemu kontroli dostępu, systemu sygnalizacji włamania i napadu, wydzielonej sieci gwarantowanej instalacji elektrycznej, opracowanie kompleksowego „Projektu technologii” będącego podstawą realizacji inwestycji, nadzór nad opracowaniem projektów technicznych, formalny i merytoryczny bezpośredni nadzór kierowniczy nad całością robót budowlanych obejmujących budowę serwerowni, w tym na etapie instalacji i prac rozruchowych, nie może być uznane za doświadczenie spełniające warunek udziału w postępowaniu. Sama okoliczność, że część robót składających się na budowę serwerowni zlecono podwykonawcom, do której Odwołujący w zasadzie ograniczył swoją argumentację, nie przesądza jeszcze o tym, że Sprint S.A. nie nabył doświadczenia w budowie serwerowni. Podobnie za chybione należy uznać wywody jakoby Sprint S.A. można było przypisać jedynie status inwestora referencyjnej roboty budowlanej. Niezależnie od okoliczności, że jak wskazano już powyżej, nie jest istotne jaką formalną rolę dany podmiot pełni w ramach inwestycji lecz to, jaki był jego faktyczny udział w jej realizacji, to należy zauważyć, że fakt przypisania Sprint S.A. roli inwestora w obszarze prac zleconych podmiotem trzecim nie został przez Odwołującego niczym poparty. Odwołujący de facto wywodzi go wyłącznie z tego, że określone zadania powierzono podwykonawcom i na tej podstawie buduje twierdzenia o braku jakiegokolwiek udziału Sprint S.A. w warstwie wykonawczej, co nie znajduje żadnego potwierdzenia w materiale dowodowym. Również twierdzenia Odwołującego jakoby spółka Sprint S.A. miała nie ponosić odpowiedzialności za działania podwykonawców nie zostały uprawdopodobnione i były oparte wyłącznie na uznaniu przez Odwołującego, że ww. spółka była inwestorem projektu. Stanowisko Odwołującego, iż Sprint nie odpowiadał za pracę swoich podwykonawców, nie posiadał narzędzi i kompetencji do realnej ingerencji w zakresy prac przez nich wykonywanych, a jego nadzór miał walor wyłącznie organizacyjny, stanowi nic innego jak gołosłowne twierdzenia. Izba na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu odwoławczym uznała, iż Sprint S.A. jako beneficjent Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013 był odpowiedzialny za realizację Centrum Przetwarzania Danych w Olsztynie, w tym serwerowni i faktycznie uczestniczył w wykonywaniu robót budowalnych, zlecając jedynie w pewnym zakresie prace do wykonania podwykonawcom, jednocześnie jednak sprawując nad nimi merytoryczny nadzór i ponosząc odpowiedzialność za ich działania. Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący zwracali uwagę, iż te elementy budowy serwerowni, które Przystępujący samodzielnie wykonał były kluczowymi pracami dla tego rodzaju inwestycji, Odwołujący jednak skutecznie twierdzeń tych nie zakwestionował. Dowody składane przez Odwołującego w żaden sposób nie podważyły możliwości legitymowania się przez Sprint S.A. wymaganym doświadczeniem W istocie Odwołujący poprzestał na powołaniu się na informacje wynikające ze stron internetowych, odnoszące się do zakresu zasadniczej działalności spółki Sprint S.A., niemniej okoliczność ta po pierwsze nie ma żadnego wpływu na ocenę doświadczenia pozyskanego w ramach konkretnej inwestycji budowy Centrum Przetwarzania Danych, a po drugie nie przesądza, że podmiot ten nie mógł nabyć doświadczenia także w budowie serwerowni, jak wymagał tego Zamawiający. W rzeczywistości jest wręcz przeciwnie - Przystępujący przedstawił dowody wskazujące, że podobnym jak wymagane doświadczeniem w budowie serwerowni Sprint S.A. się legitymuje (załącznik nr 15 do pisma Przystępującego - wykaz prac wykonanych przez Sprint S.A. wraz z referencjami). W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, aby Odwołujący wykazał, że informacje przedstawione przez Przystępującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust 2 lit. c pkt 2, 3 i 4 SIWZ stanowić miały informacje niezgodne z rzeczywistością, a działanie Przystępującego miałoby wypełniać dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Uzupełniająco Izba wskazuje, iż za spóźnioną uznała argumentację przedstawioną w piśmie procesowym z dnia 25 maja 2020 r. mająca wskazywać na okoliczność, że wykowane w ramach inwestycji referencyjnej roboty budowlane polegały na adaptacji pomieszczenia, a nie budowie obiektu, okoliczność ta nie stanowiła bowiem podstawy faktycznej zarzutu przedstawionego w odwołaniu. Ponadto Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby Przystępujący nie mógł powołać się na zdolności Sprint S.A. w realizacji inwestycji własnej. Ustawa Pzp nie zawiera ograniczeń co do możliwości posłużenia się na potrzeby wykazania zdolności technicznej lub zawodowej doświadczeniem w realizacji zadania na własną rzecz, dając jedynie możliwość zamawiającym ustalenia minimalnych warunków dotyczących zdolności wykonawcy, tak aby gwarantował on należytą realizację zamówienia. Zgodnie z art.22d ustawy Pzp oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W przedmiotowym przypadku, w treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale V ust 2 lit. c pkt 2, 3 i 4 SIWZ, Zamawiający nie wprowadził żadnych dodatkowych wymogów co do tego na czyją rzecz miałyby zostać wykonane roboty budowlane obejmujące swym zakresem budowę serwerowni, w tym nie wprowadził także rozróżnienia na inwestycje publiczne czy prywatne. Przystępujący był zobowiązany do wykazania się realizacją robót budowlanych, w ramach których wykonane zostały konkretne prace (budowa serwerowni o ściśle określonych parametrach) i brak jest podstaw do kwestionowania, że roboty budowlane wykonane na własną rzecz w tym zakresie się nie mieszczą. Ponadto stanowisko Odwołującego, jakoby powołanie się na własną robotę budowlaną miało być dyskwalifikowane już przez sam fakt braku elementów oceny i odbioru przez niezależny podmiot, nie znajduje oparcia na gruncie obowiązujących przepisów. Przepisy ustawy Pzp ani rozporządzenia wykonawczego (rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r., Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) nie ustanawiają nakazu potwierdzenia należytego wykonania przez niezależny podmiot trzeci. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Z okoliczności, że co do zasady w większości postępowań o udzielenie zamówienia poświadczeniem należytego wykonania zamówienia są referencje wystawiane przez niezależny podmiot trzeci będący odbiorcą robót budowlanych, nie można wywodzić wniosku, że tylko w sytuacji odbioru robót budowlanych przez zewnętrzny podmiot wykonawca może powołać się na doświadczenie w wykonaniu tych robót. W przepisie tym w sposób jednoznaczny wskazano także na możliwość posłużenia się innymi niż referencje dokumentami wystawionymi przez podmiot na rzecz, którego zrealizowano usługi (np. protokołami odbioru), ale i w uzasadnionych przypadkach o obiektywnych charakterze, kiedy dokumentów wystawionych przez podmiot trzeci nie da się pozyskać, ustawodawca zagwarantował wykonawcom możliwość posłużenia się również innymi dokumentami, w ramach których mieści się m.in. oświadczenie własne wykonawcy. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 10 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2686/17, iż w przypadku robót budowlanych wykonywanych na własną rzecz wykonawca z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie, wystawionego przez podmiot trzeci w klasycznym rozumieniu. W ww. orzeczeniu Izba podkreśliła (z czym skład orzekający w niniejszej sprawie się zgadza), iż „brak jest podstaw do utożsamiania pojęcia „dowodu określającego czy roboty budowlane zostały wykonane należycie” z „referencją wystawioną przez podmiot trzeci”. Gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na dowody jedynie do referencji wystawionych przez podmiot trzeci, ustawodawca dałby temu wyraz poprzez użycie takiego właśnie stwierdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób jednoznaczny, że jest to jedyny możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania wykazywanego zamówienia. Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że oświadczenia przedkładane przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie są składane w oderwaniu od odpowiedzialności karnej.” Zamawiający w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 i 2 SIWZ wskazał jakich dokumentów wymaga od wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale V ust 2 lit. c pkt 2, 3 i 4 SIWZ, a wymóg ten odpowiadał warunkom wynikającym z rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przystępujący złożył wykaz robót budowlanych zawierający wymagane informacje oraz załączył oświadczenie podmiotu Sprint S.A., który był zarówno wykonawcą, jak i odbiorcą robót budowalnych, potwierdzające należyte wykonanie tych robót, a dodatkowo wskazujące na fakt, że inwestycja jest użytkowana przez ww. wykonawcę na potrzeby prowadzenia działalności gospodarczej. Oświadczenie to spełnia zatem wymogi poświadczenia należytego wykonania robót budowlanych określone w przepisach, jak i ustanowione przez Zamawiającego. Odwołujący w żaden sposób nie podważył okoliczności należytego wykonania robót przez Sprint S.A., nie podjął nawet próby dowiedzenia tego faktu, a jedynie odniósł się do kwestii o stricte formalnym znaczeniu. Tymczasem Przystępujący w postępowaniu odwoławczym przedstawił dowody, które potwierdziły prawdziwość złożonego przez Sprint oświadczenia o należytym wykonaniu robót budowlanych. W konsekwencji Izba nie ma podstaw do przyjęcia, że istnieją wątpliwości co do tego, czy roboty wykonane przez Sprint S.A. w ramach realizacji Centrum Przetwarzania Danych w Olsztynie zostały wykonane należycie. Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, ust. 3, ust. 4 i ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Nie potwierdził się także drugi z podniesionych zarzutów, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, ewentualnie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, odnoszący się do doświadczenia osoby wskazanej przez Konsorcjum NDI na stanowisko kierownika robót branży sanitarnej weryfikowanego w ramach kryterium oceny ofert zdefiniowanego w Rozdziale XIV ust. 6 pkt 2 SIWZ. W pierwszej kolejności wskazać należy, że istotą przedmiotowego zarzutu było zakwestionowanie mocy chłodzenia zadeklarowanej przez Przystępującego w formularzu ofertowym na potrzeby oceny oferty w ramach kryterium opisanego w Rozdziale XIV ust. 6 pkt 2 SIWZ. W konsekwencji przedmiotem oceny Izby było to, czy deklarując moc chłodniczą serwerowni na poziomie „nie mniej niż 2000 kW” Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, wypełniające dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W odwołaniu nie objęto zakresem zarzutu kwestii, na które Odwołujący powoływał się w piśmie procesowym z dnia 25 maja 2020 r. oraz na rozprawie i na potwierdzenie których przedstawił szereg dowodów, tj. braku realizacji w zadeklarowanym okresie (VI.2014-V.2015) na rzecz PCSS postępowania, które przedmiotowo mogłoby kwalifikować się do uzyskania dodatkowych punktów przez Konsorcjum NDI, w tym okoliczności, że: - postępowanie PN 13/06/2014 nie miało za przedmiot roboty budowlanej lecz dostawę, - inne postępowania mające za przedmiot roboty budowlane nie obejmowały wykonania systemu chłodzenia, - wykonane instalacje nie były oparte na wodzie lodowej, - wykonane instalacje nie były dedykowane dla serwerowni. Okoliczności te stanowią rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutu i jako takie, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp (w myśl którego „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”), nie mogą podlegać rozpoznaniu w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Odwołujący był w stanie na powyższe okoliczności zwrócić uwagę już wnosząc odwołanie, a ponieważ tego nie uczynił, obciążają go wynikające z tego negatywne konsekwencje procesowe. Nie oznacza to, że Zamawiający nie może powyższych kwestii zweryfikować w toku ponownego badania i oceny ofert, niemniej Izba w tym zakresie nie może nakazać mu dokonaniu jakichkolwiek czynności ani oceniać zasadności podniesionej w tym zakresie argumentacji. Mając powyższe na uwadze Izba pominęła podczas oceny złożone przez Odwołującego dowody nr 3 - 15 (numeracja według treści pisma Odwołującego z 25 maja 2020 r.) w zakresie, w jakim odnosiły się do spóźnionej argumentacji. Za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego Izba uznała także pismo Odwołującego z dnia 10 marca 2020 r. złożone w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (dowód nr 17), w którym poinformował on Zamawiającego o istnieniu ww. dalszych podstaw faktycznych (poza wyartykułowanymi w odwołaniu) mających wskazywać na złożenie przez Przystępującego nieprawdziwych informacji. Przedmiotowe pismo jedynie potwierdza, że Odwołujący miał świadomość, że nie objął zakresem odwołania kwestii, które mogły mieć znaczenie dla oceny oferty Przystępującego. Rozpoznając odwołanie w granicach przywołanych podstaw faktycznych zarzutu nr 2 wskazać należy, iż zasadniczym punktem dokonanej oceny było ustalenie, czy informacja przedstawiona przez Przystępującego w zakresie mocy chłodniczej serwerowni zadeklarowanej w ramach doświadczenia kierownika robót sanitarnych była zgodna z rzeczywistym stanem faktycznym. W ocenie składu orzekającego materiał dowody zgromadzony w sprawie nie dawał podstaw do zakwestionowania prawdziwości przedstawionych informacji. Po pierwsze Odwołujący nie wykazał dlaczego moc chłodnicza, do której referowała treść kryterium, powinna być obliczana właśnie w sposób, w jaki wskazano w odwołaniu, w tym, że nie należy sumować mocy chłodniczej dwóch urządzeń (w tym przypadku chillera wewnętrznego o mocy 735kW i dry coolera o mocy 900kW) składających się, w jego ocenie, na jeden układ niskotemperaturowy. Odwołujący nie podważał stanowiska Zamawiającego, że każde urządzenie, które może działać niezależnie i dostarczać moc chłodniczą dla sprzętu serwerowego IT powinno być policzone osobno, ponieważ stanowi niezależny system chłodniczy. W odp…

…Sygn. akt: KIO 298/20 KIO 356/20 z dnia 06 marca 2020 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Aneta Mlącka Członkowie: Piotr Kozłowski Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 marca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A., Budimex S.A., B. w dniu 20 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Civil Engineering Construction Corporation, China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Civil Engineering Construction Corporation, China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 298/20 po stronie Odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A., Budimex S.A. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 356/20 po stronie Odwołującego, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 298/20 oraz KIO 356/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 192 ust. 2 i 3 pkt 1) w zw. z art. 197 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 1212 §1 k.p.c. i art. 185 ust. 7 p.z.p. (opisanego w punkcie 1.1. odwołania o sygnaturze akt KIO 298/20) 2. A. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 298/20 w pozostałym zakresie B. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 356/20 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A., Budimex S.A., oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Civil Engineering Construction Corporation, China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd. i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym: A. kwotę 20000 zł 00gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A., Budimex S.A. tytułem uiszczonego wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 298/20, B. kwotę 20000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Civil Engineering Construction Corporation, China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd. tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 356/20, 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A., Budimex S.A. na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu o sygnaturze akt KIO 298/20, 3.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Civil Engineering Construction Corporation, China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd. na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu o sygnaturze akt KIO 356/20, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 298/20 UZASADNIENIE Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew - Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew Białystok”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 03 kwietnia 2019 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem numer: 2019/S 066-155626. Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. BUDIMEX S.A. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 192 ust. 2 i 3 pkt 1) w zw. z art. 197 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 1212 §1 k.p.c. i art. 185 ust. 7 p.z.p., poprzez zaniechanie wykonania wyroku KIO z 31 stycznia 2020 roku, zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 i KIO 16/20, tj. zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1 IDW, a w konsekwencji naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia uzupełnień w zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. lit. c) — h) IDW; art. 26. ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. lit. a - b IDW, tj. w zakresie tego czy i jakie konkretnie doświadczenie „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor” sp. z o.o. nabyło w ramach realizacji roboty wskazanej w pozycji 2 Wykazu robót budowlanych przedłożonego na wezwanie z dnia 3 lutego 2020 r., podczas gdy ww. roboty były wykonywane w ramach konsorcjum, w którym „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor” sp. z o.o. pełniło funkcję Lidera, w zatem wątpliwości budzi faktyczny udział tej spółki w realizacji całej wskazanej inwestycji, a co za tym idzie - możliwości powoływania się na doświadczenie nabyte przy realizacji tej inwestycji na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt. 8.6.1. lit. a) - b) IDW; art. 24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie wykazało, aby w ramach zamówienia wskazanego w pozycji 1 oraz 2 Wykazu robót budowlanych przedłożonego na wezwanie z dnia 3 lutego 2020 r. spełnia warunek udziału w postępowaniu określonych puntem 8.6.1. lit. a) - b) IDW; alternatywnie art. 26 ust. 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w puntem 8.6.1. lit. a) - b) IDW, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie wykazało, aby zamówienia wskazane w pozycji 1 oraz 2 Wykazu robót budowlanych przedłożonego na wezwanie z dnia 3 lutego 2020 r. zostały należycie wykonane; art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadą przejrzystości, który to zarzut stanowi konsekwencję ww. naruszeń; Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności ponownego wyboru najkorzystniejszej, wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania; alternatywnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania konsorcjum Intercor do wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w puntem 8.6.1. lit. a) - b) IDW, w zakresie tego czy zamówienia wskazane w pozycji 1 oraz 2 Wykazu robót budowlanych przedłożonego na wezwanie z dnia 3 lutego 2020 r. zostały należycie wykonane; nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. lit. a) - b) IDW, tj. w zakresie tego czy i jakie konkretnie doświadczenie „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor” sp. z o.o. nabyło w ramach realizacji roboty wskazanej w poz. 2 Wykazu robót budowlanych przedłożonego na wezwanie z dnia 3 lutego 2020 r., nakazanie Zamawiającemu wykonania wyroku KIO z 31 stycznia 2020 roku, zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 i KIO 16/20, poprzez wezwanie konsorcjum Intercor na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. IDW. Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.01.2020 roku o sygn. akt KIO 10/20 i 16/20 Zamawiający został zobowiązany do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórnego badania i oceny ofert, w tym do wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor sp. z o.o., Stelcol Corporation, Sinohydro Corporation Limited na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.1. IDW. Zamawiający pismem z dnia 03.02.2020 roku zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i tego samego dnia wezwał konsorcjum Intercor do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w punkcie 8.6.1. a) - b) IDW w terminie do 10.02.2020 roku. Konsorcjum Intercor w dniu 10.02.2020 roku złożyło odpowiedź na wezwanie z art. 26 ust. 3 p.z.p. przedkładając nowy Załącznik nr 13 do IDW-Wykaz robot budowlanych oraz dwa pisma z dnia 06.02.2020 roku stanowiące potwierdzenie wykonania robót budowlanych określonych punktem 8.6.1. a)- b) IDW. W wykazie pokazały się dwie nowe inwestycje: Wykonanie robót budowlanych na odcinku Sadowne - Czyżew wraz z urządzeniami srk od km 71,800 do km 107,260 w ramach projektu CEF dla linii E 75 obejmujący odcinek Sadowne - Czyżew, umowa numer 90/101 /0039/17/Z/l (dalej zwana „umową Sadowne - Czyżew”) w ramach której stwierdził, że wykonał przebudowę nawierzchni torowej toru szlakowego głównego nr 1 w ilości 35,460 km toru oraz przebudowę sieci trakcyjnej w torze nr 1 w ilości 35,460 km, przy czym zaznaczył, że realizacja zamówienia trwa nadal. Roboty budowlane w ramach projektu prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447), umowa numer 90/101/0003/17/Z/l; w ramach tej pracy stwierdził, że wykonał przebudowę nawierzchni torowej w ilości 41,650 km, a 21,060 km robót wykonana została przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich oraz przebudowę sieci trakcyjnej w torze nr 1 w ilości 21,600 km, przy czym zaznaczył, że realizacja zamówienia trwa nadal. Jako dowód określający należyte wykonanie robót budowlanych konsorcjum Intercor złożył dwa pisma PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Centralny datowane na ten sam dzień 06.02.2020 rok. Zamawiający pismem z dnia 11.02.2020 roku zawiadomił wykonawców o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej konsorcjum Intercor. Zarzut naruszenia art. 192 ust. 2 i 3 pkt 1) w zw. z art. 197 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 1212 §1 k.p.c. i art. 185 ust. 7 p.z.p. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 31 stycznia 2020 roku w sprawie o sygn. akt KIO 16/20 w pkt 2. uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1 IDW i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Stecol Corporation oraz Sinohydro Corporation Limited na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.1 IDW. Zdaniem Odwołującego, Izba w wyroku z 31 stycznia 2020 r. jednoznacznie przesądziła, iż uwzględniła odwołanie Konsorcjum CCECC w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1 IDW, a zatem zarówno pkt. 8.6.1 lit. a - b IDW, jak i pkt. 8.6.1 lit. c - h IDW. Zamawiający uwzględnił ww. zarzut odwołania. Przystępujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Stecol Corporation oraz Sinohydro Corporation Limited - oświadczył w trakcie posiedzenia z udziałem stron, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania w całości. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp: Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Intercor w poz. 2 Wykazu robót budowlanych wykazało się robotą budowlaną realizowaną w ramach konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. (Lider konsorcjum), MOSTY ŁÓDŹ S.A. (Partner konsorcjum). Robota ta wskazana była na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1. a) i b) IDW. Pomimo faktu, iż poprzednie postępowanie, zakończone wyrokiem KIO z 31 stycznia 2020 r. dotyczyło analizy faktycznie realizowanych robót budowlanych przez członka konsorcjum, Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Intercor do wyjaśnień czy i jaki zakres robót był realizowany przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. w ramach projektu na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447), a zatem w konsekwencji nie zostało w sposób jednoznaczny wykazane, czy Konsorcjum Intercor legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt. 8.6.1. lit. a) i b) IDW. Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi istotne naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 12 p.z.p., a także przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p., który nakazuje Zamawiającemu prowadzenie postępowania w sposób przejrzysty i równy. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. oraz art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. W zakresie robót wykazanych w treści wykazu przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Stecol Corporation oraz Sinohydro Corporation Limited, Odwołujący wskazał, że przedstawione w wykazie roboty były realizowane na podstawie umów, które opierają się na warunkach kontraktu FIDIC, zgodnie z którymi Roboty (roboty budowlane) uznaje się na należycie wykonane oraz wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone po Odbiorze Końcowym Robót (lub Odcinka) lub wystawieniu Świadectwa Przejęcia dla Robót (lub Odcinka). Odwołujący wskazał na treść Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i podniósł argument, iż konsorcjum Intercor winno złożyć dowody określające czy roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, w szczególności informację o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu musi opierać się na wykonanych i odebranych robotach budowlanych. Odwołujący podkreślił, ze Konsorcjum Intercor wykazało się dwiema inwestycjami, których termin realizacji do dziś dnia nie uległ zakończeniu. W ramach umowy Sadowne - Czyżew, Odwołujący dodatkowo wskazał, że dla oceny czy roboty budowlane wykonywane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC zostało wykonane w sposób prawidłowy należy stosować klauzule warunków kontraktowych FIDIC. Odwołujący wskazał na Subklauzulę 8.1 WSz Umowy Sadowne - Czyżew, z której wywiódł, że roboty będą obejmowały każdą pracę, która jest konieczna do spełnienia wymagań Specyfikacji, a zatem skwitowanie należytego lub nienależytego wykonania prac na tej inwestycji obejmować będzie całość Robót (lub całość Robót w podziale na Odcinki). Zdaniem Odwołującego, nie można przyjąć, że wykonanie części prac składających się na Roboty, może dowodzić zdobyte doświadczenie. Roboty te nie zostały bowiem „kontraktowo” odebrane. Kontraktowo odebrane, czyli w taki sposób aby zdecydowanie stwierdzić, wykonanie należyte i zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Umowa dotycząca odcinka Sadowne - Czyżew nie ma podziału robót budowanych, które umożliwiłyby odbiory i przejęcia częściowe Robót w zakresie części A tj. odbioru osobno torów nr 1 czy osobno sieci trakcyjnej, co oznacza, że konsorcjum Intercor nie może legitymować się tą inwestycją, ponieważ prace te nie zostały jeszcze odebrane w myśl Umowy Sadowne - Czyżew. Odwołujący wskazał na definicje, takie jak: Okres Zgłaszania Wad - subklauzula 1.1.3.7., Odbiór końcowy - subklauzula 1.1.6.25, które w jego ocenie dowodzą, że strony umowy w myśl art. 647(1) k.c. przyjęły możliwość Odbioru końcowego całości Robót lub Odbioru końcowego Odcinka Robot, o ile takie odcinki zostały w umowie wyodrębnione. Odwołujący wywiódł, że tylko Odbiór końcowy (całości Robót lub Odcinka) jest czynnością, potwierdzającą należyte wykonanie Robót w ramach umowy Sadowne - Czyżew. Po dokonaniu takiego Odbioru końcowego (całości Robót lub Odcinka) wystawia się Protokół Odbioru Końcowego, a finalnie inwestor może wystawić wykonawcy referencje. Odwołujący podkreślał, że aby dokonać prawidłowego stwierdzenia, że w ramach umowy Sadowne - Czyżew, wykonano należycie roboty budowlane (torowe i sieciowe), należy przedstawić do oceny Protokół Odbioru Końcowego. Ponadto, o tym, czy Roboty zostały wykonane w myśl umowy Sadowne - Czyżew świadczy również dokument o nazwie Świadectwo Przejęcia, wydawany na podstawie subklauzuli 10.1 oraz 10.2 WSz umowy Sadowne - Czyżew. Zgodnie z subklauzulą 10.1 WSz umowy Sadowne - Czyżew zamawiający przejmuje Roboty lub ich Odcinki, wykonane zgodnie z kontraktem i jego zmianami, w drodze wystawienia świadectw przejęcia. Do dowodów należytego wykonania robót zalicza się pomyślne wyniki prób końcowych oraz podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego, o których mowa w subklauzuli 2.7 WSz umowy Sadowne - Czyżew i subklauzuli 9 WSz umowy Sadowne - Czyżew. Zatem w ocenie Odwołującego, Świadectwo Przejęcia uznaje się za dokument potwierdzający zakończenie robót i ich prawidłowe wykonanie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej jako odpowiednik protokołu odbioru. Natomiast w przypadku umowy Sadowne Czyżew dla Robót lub Odcinków do dziś dnia nie wydano Świadectwa Przejęcia, co zdaniem Odwołującego oznacza, że Roboty lub Odcinki nie zostały jeszcze wykonane. Brak tych dokumentów, w opinii Odwołującego nie pozwala konsorcjum Intercor na wykazanie się zdobytym doświadczeniem w wykonaniu przebudowy nawierzchni torowej oraz przebudowy sieci trakcyjnej. Wykonywanie tych prac bowiem nadal trwa. Dalej Odwołujący wskazał na klauzulę 10.2 WSz, zgodnie z którą, przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia zamawiający jest uprawniony jedynie do tzw. tymczasowego użytkowania wykonanych robót w sposób uzgodniony między stronami lub przewidziany kontraktem. Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że nawet jeśli roboty torowe i sieciowe wykonane przez konsorcjum Intercor są obecnie tymczasowo użytkowane przez Zamawiającego, co nie jest niczym nadzwyczajnym na gruncie procesu budowlanego, to nie oznacza, że zostały należycie wykonane. Taka konstrukcja umowy, jak wskazywał Odwołujący, ma na celu pozwolić Zamawiającemu na ciągłe prowadzenie ruchu pociągów, pomimo braku zakończenia Robót. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający dokonał odbioru Robót lub Odcinków wykonanych przez konsorcjum Intercor, a w świetle warunków FIDIC tylko takie czynności świadczą o ich (należytym) wykonaniu. Odwołujący podniósł analogiczną argumentację w odniesieniu do Inwestycji pn. Roboty budowlane w ramach projektu prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447), umowa numer 90/101/0003/17/Z/l, gdyż postanowienia tej umowy są zbieżne z postanowieniami umowy Sadowne - Czyżew. Również w zakresie tej umowy Odwołujący wskazał, że do dziś dnia nie została wykonana, a wykonawca pozostaje opóźniony w stosunku do pierwotnie przyjętych terminów. Odwołujący również w zakresie tej umowy podkreślał, że Zamawiający aktualnie interpretuje ww. warunek udziału w ten sposób, że uznaje go za spełniony także przez wykonawców, którzy nadal realizują określone w nim roboty, a zatem niezgodnie z przepisami m.in. rozporządzenia dotyczącego rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców. Odwołujący wskazywał, że za przyjętym przez niego rozumieniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.1. IDW przemawiają przepisy prawa, m.in. art. 3 pkt 13 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którym dokumentami kwitującymi wykonanie robót budowlanych są protokoły odbiorów częściowych i końcowych robót budowlanych. Odwołujący wskazał także na § 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia, zgodnie z którym protokoły związane z budową lub sporządzane w trakcie wykonywania robót budowlanych wpisuje się do dziennika budowy. Oznacza to, że gdyby doszło do odbioru kwitującego należyte wykonanie przebudowy nawierzchni torowej oraz przebudowy sieci trakcyjnej, to takie wpisy winny znaleźć się w tych dokumentach (wpisy zarówno inwestora, inspektora nadzoru inwestorskiego, projektanta, kierownika budowy, kierowników robót budowlanych - upoważnionych uczestników procesu budowlanego w rozumieniu art. 17 ustawy Prawo budowlane). W ocenie Odwołującego niewykonanie w/w umów, w rozumieniu ich zapisów, stawia pod znakiem zapytania możliwość legitymowania się doświadczeniem wykonania przebudowy nawierzchni torowej oraz przebudową sieci trakcyjnej na w/w inwestycjach. Przyjęcie stanowiska przeciwnego zaburzyłoby dotychczasową praktykę przyjętą przy wykazywaniu się doświadczeniem w wykonaniu kontraktów opartych na warunkach FIDIC. Odwołujący przywołał także treść Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym referencję przywołuje się jako dokument potwierdzający należyte wykonanie umowy. Jednak, jak zaznaczył Odwołujący, w tym konkretnym przypadku, referencje z dnia 06.02.2020 roku należy przyjąć z dużą dozą ostrożności, gdyż dokument taki winien być wystawiony po wykonaniu całości Robót (lub Odcinka) potwierdzone Protokołem Odbioru Końcowego Robót (lub Odcinka) oraz Świadectwem Przejęcia Robót (lub Odcinka). Zdaniem Odwołującego, tylko referencja wystawiona po Odbiorze końcowym Robót zamówienia mogłaby odzwierciedlać rzeczywisty stan faktyczny, potwierdzający wykonanie robót budowlanych torowych i sieciowych w ramach Umowy Sadowne - Czyżew oraz Umowy linii 447. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający otrzymując od konsorcjum Intercor wykaz niewykonanych inwestycji, powinien zbadać przyjęte na tych inwestycjach warunki kontraktowe i ocenić, czy dokonanie odbioru eksploatacyjnego (więc jedynie użytkowanie tymczasowe Robót) będzie odpowiadało wymogowi: wykonania robót budowlanych. W tym przypadku Zamawiający zaniechał czynności wezwania konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia jakim chce się legitymować na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W opinii Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek wyjaśnić treść wykazu i referencji, nie powinien poprzestać na bezkrytycznym przyjęciu złożonego tam oświadczenia, w szczególności posiadając wiedzę o tym, że wskazane w wykazie robót w pozycji nr 1 i 2 zamówienia nadal trwają i nie odbyły się Odbiory Końcowe. W ocenie Odwołującego, wystawione w dniu 06.02.2020 roku referencje, niepoprzedzone stosownymi odbiorami dokonanymi przez inspektorów nadzoru, użytkowników i zamawiającego, a finalnie bez Świadectwa Przejęcia, są dokumentem bezwartościowym i nie poświadczającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Sygn. akt: KIO 356/20 Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: China Civil Engineering Construction Corporation, China Railway 19th Bureau Group CO., LTD. wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intercor Sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z §2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w punktach 8.6.1 lit. a) - b), ponieważ przedstawione przez tego wykonawcę w wyniku uzupełnienia roboty budowlane dotyczące Inwestycji Sadowne-Czyżew, jak i Inwestycji na Linii 447, nie zostały prawidłowo ukończone na dzień składania ofert w Postępowaniu, a już w szczególności powyższe nie zostało przez Konsorcjum Intercor wykazane, ewentualnie zarzucił naruszenie: art. 26 ust. 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z §2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie uzupełnionych przez tego wykonawcę dokumentów, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w punktach 8.6.1 lit. a) b), ponieważ przedstawione przez tego wykonawcę w wyniku uzupełnienia roboty budowlane dotyczące Inwestycji Sadowne-Czyżew, jak i Inwestycji na Linii 447, nie zostały prawidłowo ukończone na dzień składania ofert w Postępowaniu, a już w szczególności powyższe nie zostało przez Konsorcjum Intercor wykazane. Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, podczas gdy wykonawca ten, działając co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd w zakresie zgodności robót budowlanych realizowanych na Inwestycji na Linii 447 z warunkami udziału w Postępowaniu określonymi w punkcie 8.6.1 lit. a) - b) IDW, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, ewentualnie w przypadku uwzględnienie wyłącznie zarzutu oznaczonego w punkcie 2 - nakazanie Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w trybie ar. 26 ust. 4 PZP, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 31 stycznia 2020 r. wydała wyrok w sprawie o sygn. KIO 16/20. Zgodnie z sentencją wyroku, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum Intercor do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w art. 8.6.1 IDW. W związku z powyższym w dniu 3 lutego 2020 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu i wezwał Konsorcjum Intercor, pod rygorem wykluczenia z Postępowania, do uzupełnienia dokumentów (wykazu robót budowlanych, dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) w zakresie warunków, o których mowa w punkcie 8.6.1 lit. a) - b) IDW. Konsorcjum Intercor zostało zobowiązane do wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał: a) co najmniej dwie roboty budowlane, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20.0 km. przy czym co najmniej 10.0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. b) co najmniej dwie roboty budowlane, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanej lub Przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10.0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Konsorcjum Intercor odpowiedziało na wezwania Zamawiającego, uzupełniło przedłożony pierwotnie wykaz robót budowlanych o dwie pozycje. Jedną z nich było zamówienie polegające na wykonaniu robót budowlanych na odcinku Sadowne - Czyżew wraz z urządzeniami srk od km 71,800 do km 107,260 w ramach projektu CEF dla Unii E75 obejmujący odcinek Sadowne - Czyżew („Inwestycja SadowneCzyżew"). W ramach Inwestycji odbyła się przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej. Całość robót wykonywana była przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torze sąsiednim. Powyższe miało potwierdzać spełnienie warunku z punktu 8.6.1 lit. a) IDW. W ramach tej samej inwestycji miała być także realizowana przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi toru szlakowego i toru głównego zasadniczego nr 1 na dwutorowej, zelektryfikowanej linii kolejowej nr 6 od km 71,800 do km 107,260 - tj. 35,460 km sieci trakcyjnej. Przy czym całość tych robót wykonywana była przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torze sąsiednim Powyższe miało potwierdzać spełnienie warunku z punktu 8.6.1 lit. b) IDW. Do wykazu zostało dołączone referencje, w których znalazła się informacja, że opisane roboty zrealizowane zostały w okresie od dnia 13 czerwca 2017 r. (data podpisania umowy) do dnia 10 marca 2019 r. (data przekazania do eksploatacji toru nr 1), a także potwierdzenie, że ww. roboty wykonano zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i sztuką budowlaną. Roboty we wskazanym powyżej zakresie zostały odebrane Protokołem odbioru i oddane do eksploatacji z prędkością rozkładową. Jednocześnie w treści wykazu robót budowlanych w kolumnie „Zakończenie realizacji zamówienia” Konsorcjum Intercor wskazało, że roboty budowlane w zakresie warunku udziału w Postępowaniu wskazanym w punkcie 8.6.1 lit. a) oraz b) IDW zostały zakończone dla Inwestycji Sadowne-Czyżew w marcu 2019 r., a realizacja zamówienia w odniesieniu do innych prac nadal trwa. Konsorcjum Intercor dodatkowo wskazało jeszcze jedną pozycję obejmującą roboty budowlane w ramach projektu prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447). W ramach tej Inwestycji odbyła się przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej, zelektryfikowanej przy łącznej długości przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych 41,650 km, przy czym 21,600 km robót wykonywana była przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich. Powyższe miało potwierdzać spełnienie warunku z punktu 8.6.1 lit. a) IDW. W ramach tej samej inwestycji miała być także realizowana przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej, zelektryfikowanej przy łącznej długości przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych 36,800 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonywana była przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich. Powyższe miało potwierdzać spełnienie warunku z punktu 8.6.1 lit. b) IDW. Do wykazu zostało dołączone także pismo, w którym znalazła się informacja, że opisane powyżej roboty zrealizowane zostały w okresie od dnia 3 kwietnia 2017 r. (data podpisania umowy) do dnia 8 listopada 2018 r. (data odbioru eksploatacyjnego), a także potwierdzenie, że ww. roboty wykonano zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i sztuką budowlaną. Roboty we wskazanym powyżej zakresie zostały odebrane protokołem odbioru technicznego i eksploatacyjnego. Jednocześnie w treści wykazu robót budowlanych w kolumnie Zakończenie realizacji zamówienia Konsorcjum Intercor wskazało, że roboty budowlane w zakresie warunku udziału w Postępowaniu wskazanym w punkcie 8.6.1 lit. a) oraz b) IDW zostały zakończone dla Inwestycji na Unii 447 w listopadzie 2018 r., a realizacja zamówienia w odniesieniu do innych prac nadal trwa. Zamawiający zaakceptował przedłożone mu dokumenty odnoszące się zarówno do Inwestycji Sadowne-Czyżew, jak również Inwestycji na Linii 447, co w konsekwencji doprowadziło do ponownego wyboru w dniu 11 lutego 2020 r. w Postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej prze Konsorcjum Intercor. Odwołujący podkreślił, że zarówno roboty budowlane na Inwestycji Sadowne-Czyżew, jak i na Inwestycji na Linii 447, nie zostały prawidłowo ukończone na dzień składania ofert w Postępowaniu tj. na 19 sierpnia 2019 r. Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełnienia któregokolwiek z warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego przez wykonawcę doświadczenia (punkt 8.6.1 IDW) wykonawca zobowiązany był posiadać doświadczenie w wykonaniu (aspekt dokonany), a nie w wykonywaniu (aspekt niedokonany) wskazanych w kolejnych literach robót budowlanych. Przyjęcie, jak czyni to obecnie Zamawiający, że możliwe było wykazanie się także doświadczeniem w realizacji inwestycji zakończonej po 19 sierpnia 2019 r. (a nawet taką, która w ogóle jeszcze nie została zakończona), byłoby zdaniem Odwołującego, nie do pogodzenia z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych. Odwołujący wskazał na treść Rozporządzenia Dokumentowego, w szczególności §2 ust. 4 pkt 1, zgodnie z którym do wykazu robót budowlanych wykonawcy dołączają dowody określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Nie można uznać, że Rozporządzenie dopuszcza wykazanie się doświadczeniem w robotach budowlanych wykonywanych (wciąż) a nawet tych, które są już w trakcie ukończenia. Bez znaczenia w ocenie Odwołującego, pozostaje podjęta przez Konsorcjum Intercor próba „wydzielenia" z całych inwestycji jedynie pewnego zakresu robót, który (po takim „formalnym" wyodrębnieniu) rzekomo miałby potwierdzać spełnienie warunków udziału w Postępowaniu wskazanych w punkcie 8.6.1 lit. a) oraz b) IDW. Nie jest w ogóle możliwe wydzielenie wymaganych IDW robót budowlanych z Inwestycji Sadowne-Czyżew, jak i z Inwestycji na Linii 447. Roboty budowlane, którymi stara się wykazać Konsorcjum Intercor, nie stanowią odrębnych (od całych inwestycji) bytów i jako takie stanowią elementy składowe tych inwestycji. Odwołujący wskazywał na dokument w postaci Świadectwa Przejęcia, które w jego ocenie jako jedyne (potwierdzające wykonanie wydzielonych robót budowlanych przed 19 sierpnia 2019 r.) mogłoby być ewentualnie właściwym dokumentem potwierdzającym prawidłowe ukończenie danego zakresu (wydzielonych z całej inwestycji) robót. Jak wskazał dalej Odwołujący, zgodnie z umową zawartą na wykonanie Inwestycji Sadowne-Czyżew, ewentualne uzyskanie Świadectw Przejęcia było uzależnione od uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Dokument ten jest zatem dużo dalej idącym niż sam odbiór techniczny lub eksploatacyjny (co w ocenie Konsorcjum Intercor miałoby być wystarczające na potrzeby wykazania prawidłowości ukończenia tego fragmentu robót). Odwołujący analogiczną argumentację odniósł do Inwestycji na Linii 447. Podkreślił, że ani na Inwestycji Sadowne-Czyżew, ani na inwestycji na Linii 447, nie wydano jakichkolwiek Świadectw Przejęcia, które mogłyby w jakimkolwiek stopniu potwierdzać, że sztucznie „wydzielone" przez Konsorcjum Intercor roboty budowlane były prawidłowo ukończone na dzień złożenia ofert w Postępowaniu (tj. na 19 sierpnia 2019 r.). W przypadku obu inwestycji występowały opóźnienia w realizacji robót budowlanych, co także mogło mieć wpływ na brak możliwości uzyskania przez Konsorcjum Intercor stosownych dokumentów (poświadczeń) dotyczących całych inwestycji. Odwołujący wskazał także, że na dzień składania ofert w Postępowaniu wykonawca omawianych inwestycji nie był jeszcze zobowiązany do świadczeń w ramach rękojmi czy gwarancji, co pośrednio mogłoby wskazywać na fakt prawidłowego ukończenia tych robót. Nie zostało jeszcze także zwrócone wówczas (w odniesieniu do „wydzielonych" robót budowlanych) zabezpieczenie należytego wykonania umowy, co oznacza, że nie można uznać, że „wydzielone" roboty budowlane zostały prawidłowo ukończone. Odwołujący podkreślił, że dla „wydzielonych" z Inwestycji Sadowne-Czyżew jak i na Inwestycji na Linii 447 robót budowlanych nie przedstawiono zgodnych z treścią Rozporządzenia Dokumentowego dowodów potwierdzających wprost, że zostały one (zgodnie z treścią §2 ust. 4 pkt 1) prawidłowo ukończone. Odwołujący wskazał, że wobec faktu, że Konsorcjum Intercor było już raz wzywane na podstawie art. 26 ust. 3 PZP do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w punktach 8.6.1 lit. a) oraz b), nie jest możliwe na obecnym etapie ponowne wezwanie tego wykonawcy do jakichkolwiek uzupełnień. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Intercor powinno zostać wykluczone z Postępowania z uwagi na ziszczenie się przesłanki z art, 24 ust. 1 pkt 12 PZP. Odwołujący podniósł alternatywnie, że nawet gdyby uznać, że Konsorcjum Intercor nie podlega wykluczeniu (z czym Odwołujący się nie zgadza), to powinno ono zostać wezwane w trybie art. 26 ust. 4 PZP do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień odnoszących się do Inwestycji Sadowne-Czyżew jak i z Inwestycji na Unii 447 w kontekście spełnienia przez roboty budowlane realizowane na tych inwestycjach warunków udziału w Postępowaniu. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Intercor podlega także wykluczeniu z Postępowania z uwagi na ziszczenie się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w odniesieniu do informacji przekazanych przez Konsorcjum Intercor w zakresie Inwestycji na Linii 447. Jak wskazał Odwołujący, Konsorcjum Intercor przekazało Zamawiającemu informację, zgodnie z którą roboty budowlane obejmujące przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej przedstawione w wykazie były wykonywane przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich. Powyższe stanowiło wymóg z punktu 8.6.1 lit. a) do b) IDW, który należy odczytywać w świetle przedmiotu zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie. Linia kolejowa, która będzie realizowana w ramach niniejszego zamówienia (tj. linia kolejowa E75), jest linią kolejową dwutorową. Prace na niej będą właśnie odbywały się w ten sposób, że najpierw wyłączony zostanie jeden odcinek tej linii (i cały ruch zostanie skierowany na drugi tor, przy toczących się robotach budowlanych na pierwszym torze), po czym nastąpi zmiana i roboty budowlane rozpoczną się na drugim torze (przy skierowaniu całego ruchu kolejowego na pierwszy tor). W przypadku linii kolejowej 447 obejmuje ona dwa tory (tor 3 oraz tor 4). W trakcie realizacji Inwestycji na Linii 447 zarówno jeden jak i drugi tor były praktycznie przez cały okres realizacji inwestycji (nie licząc zaledwie 14 dni), tj. robót torowych i trakcyjnych, wyłączony z ruchu pojazdów kolejowych. W trakcie realizacji Inwestycji na Linii 447 zapewniona była dla pasażerów autobusowa komunikacja zastępcza. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że przez okres od 3 września 2017 r. do 4 września 2018 r. na żadnym torze linii kolejowej 447 nie odbywał się jakikolwiek ruch pojazdów kolejowych. W konsekwencji nie jest zdaniem prawdziwym, że jakiekolwiek roboty budowlane dotyczące toru 3 lub toru 4 tej linii odbywały się w tym okresie przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torze sąsiednim. Trudno też twierdzić, że w okresie od 5 września 2018 r. do 20 września 2018 r. (tj. przez 15 dni), kiedy po jednym z torów linii kolejowej 447 prowadzony był już ruch pojazdów kolejowych, wykonane zostały wszystkie roboty budowlane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie punktu 8.6.1 lit a) do b) IDW. Odwołujący podkreślił, ze bez znaczenia pozostaje fakt, że Konsorcjum Intercor przedstawiło „nadprogramowo" dwie inwestycje na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w sytuacji kiedy w zupełności wystarczającym (w razie potwierdzenia spełnienia warunku udziału) byłoby wykazanie wyłącznie jednej. W stosunku do każdego z przekazywanych doświadczeń wykonawca zobowiązany jest podać tylko prawdziwe informacje. Zdaniem Odwołującego, nie można również przyjąć, że w tym konkretnym przypadku Zamawiający nie mógł zostać wprowadzony w błąd wyłącznie z uwagi na fakt, że on sam był inwestorem przy realizacji Inwestycji na Linii 447. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Intercor powinno zostać wykluczone z Postępowania z uwagi na ziszczenie się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Sygn. akt KIO 298/20 Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania złożył oświadczenie, że uwzględnia zarzut odwołania o sygnaturze akt KIO 298/20, opisany w punkcie 1.1 odwołania, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego artykułu 192 ust. 2 i 3 pkt 1) w zw. z art. 197 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 1212 § 1 k.p.c. i art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykonania wyroku KIO z 31 stycznia 2020 roku, zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 i KIO 16/20, tj. zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1 IDW, a w konsekwencji naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited do przedstawienia uzupełnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w pkt 8.6.1. lit. c) — h) IDW. Przystępujący po stronie Zamawiającego - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego powyższego zarzutu. Wobec powyższego, odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu podlegało umorzeniu. W pozostałym zakresie odwołanie o sygnaturze akt KIO 298/20 podlegało oddaleniu. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczący braku możliwości powoływania się przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum z Mosty Łódź S.A. nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca - Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited w treści wykazu powołał się na doświadczenie w ramach inwestycji, którą realizowało Konsorcjum, w skład którego wchodziły podmioty Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. oraz Mosty Łódź S.A. Zamawiający wyjaśnił, że na etapie badania i oceny spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dokonał weryfikacji posiadanej dokumentacji związanej z realizacją tego zamówienia. Przedstawił jako dowód Umowę konsorcjum z dnia 24 marca 2017 r., w której strony w § 7 ustaliły procentowy udział w realizacji zamówienia. Z treści umowy wynika, że lider Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Usług technicznych Intercor sp. z o.o. zobowiązał się do realizacji 99,5 % prac związanych z inwestycją na linii 447. Wykonawca Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited potwierdził w trakcie rozprawy, że firma Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. zrealizowała całość tego zamówienia. Zamawiający powoływał się również na dowód w postaci sprawozdania z monitoringu wizyjnego - potwierdzający, że firma Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. uczestniczyła w realizacji zamówienia. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, tak w treści odwołania, jak i podczas rozprawy, z którego wynikałaby okoliczność, że Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. nie nabyło doświadczenia przy realizacji inwestycji linii 447 w ramach konsorcjum z firmą Mosty Łódź S.A., uprawniającego go do legitymowania się doświadczeniem określonym w punkcie 8.6.1. lit a i b IDW. W powyższych okolicznościach należało uznać, że nie istniała podstawa do stwierdzenia, aby Wykonawca - Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited nie mógł powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach realizacji inwestycji (zrealizowanej przez jednego z konsorcjantów Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. wspólnie z Mosty Łódź S.A.). Izba uznała za zasadne twierdzenie Zamawiającego, że wobec okoliczności, że w pełni dysponował wiedzą dotyczącą sposobu wykonywania zamówienia oraz podziału prac pomiędzy poszczególnych konsorcjantów, kierowanie do firmy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. wezwania do złożenia wyjaśnień co do zakresu realizowanych przez nią prac w ramach konsorcjum byłoby działaniem nadmiarowym, stojącym w sprzeczności z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który umożliwia Zamawiającego żądanie jedynie tych dokumentów, jakie są niezbędne dla przeprowadzenia postępowania. Nie zaistniała zatem podstawa do kierowania wezwania do Przystępującego Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited do złożenia wyjaśnień co do zakresu prac realizowanych przez firmę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. w ramach konsorcjum z Mosty Łódź S.A. przy realizacji inwestycji na linii 447. Zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zatem zarzut podniesiony przez Odwołującego jest bezzasadny. W konsekwencji należało uznać, że nie zachodziła także podstawa do wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sygn. akt KIO 298/20 i KIO 356/20 Bezzasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 24 ust. 1 pkt 12 oraz artykułu 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący (w sprawie o sygnaturze akt KIO 298/20 i 356/20) zakwestionowali możliwość uznania, że doświadczenie nabyte w ramach Inwestycji Czyżew - Białystok oraz Linii 447 może zostać uznane jako wystarczające na potrzeby uznania, że Wykonawca - Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited spełnia warunki udziału w postepowaniu, o których mowa w pkt. 8.6.1 SIWZ- IDW. Okolicznością bezsporną jest, że dla inwestycji Sadowne - Czyżew oraz inwestycji na linii 447 zostały dokonane odbiory eksploatacyjne. W ocenie Odwołujących jedynie w przypadku wykonania wszystkich robót wchodzących w zakres przedmiotu umowy i uzyskania świadectwa przejęcia, wykonawca miałby możliwość powoływania się na zdobyte doświadczenie w ramach danego zamówienia. Swoje twierdzenia Odwołujący opierali na treści umowy dotyczącej Inwestycji. Zamawiający w piśmie procesowym potwierdził, że roboty zostały wykonane w sposób zgodny z projektem, Zamawiający dokonał odbioru robót, a aktualnie wybudowana infrastruktura kolejowa jest eksploatowana przez Zamawiającego. W tym zakresie Zamawiający przedstawił jako dowód protokoły odbiorów eksploatacyjnych dla Inwestycji Sadowne - Czyżew, z których wynika, że Zamawiający dokonał pozytywnego odbioru robót (wydzielona część zamówienia - wbrew twierdzeniom Odwołującego), a wykonane roboty w dalszej kolejności będą umożliwiać Zamawiającemu korzystanie z wybudowanych elementów infrastruktury kolejowej. Przedstawił także protokół odbioru eksploatacyjnego dla Linii 447, z którego wynika, że Zamawiający dokonał pozytywnego odbioru robót (wydzielona część zamówienia - wbrew twierdzeniom Odwołującego), a wykonane roboty w dalszej kolejności będą umożliwiać Zamawiającemu korzystanie z wybudowanych elementów infrastruktury kolejowej. Żaden z Odwołujących nie wykazał okoliczności przeciwnych. Odwołujący nie wykazali, aby wymagane w treści warunku prace nie zostały wykonane należycie. Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zmówienia Torpol S.A., Budimex S.A. przedstawił fotografie, które miały potwierdzić, ze prace nie zostały zakończone. Fotografie przedstawiały m. in. nieukończone prace przy przejściach dla pieszych przy stacji kolejowej Małkinia czy pozostawiony sprzęt budowlany. Należy jednak zauważyć, że treść warunku 8.6.1. w punkcie a wskazywała na wymóg wykazania przez Wykonawcę wykonania łącznie nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej o zakresie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót zrealizowane powinno zostać przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Zatem warunek w tej części odnosił się do wykonania określonej ilości robót budowlanych na torach. Jedynie interpretacją Odwołujących było, że wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu oznacza zakończenie i zrealizowanie przez wykonawcę wszystkich prac, także tych, które nie są robotami torowymi czy trakcyjnymi. Argumentacja Odwołującego nie znajduje uzasadnienia wobec brzmienia treści warunku. Zamawiający w treści warunku nie żądał zakończenia umowy, inwestycji czy zadania, a jedynie wykonania określonego rodzaju prac, co oznacza, że wykazanie prawidłowego zrealizowania prac w zakresie infrastruktury torowej i robót trakcyjnych odpowiada wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ponadto w niniejszym postępowaniu znaczenie ma sformułowanie przez Zamawiającego całości warunku udziału w niniejszym postępowaniu (8.6.1). Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy wykazali się umiejętnością zrealizowania poszczególnych zadań wymienionych w kolejnych punktach tego warunku. Podpunkt a i b dotyczyły zrealizowania robót budowy i przebudowy nawierzchni torowej, sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi w określonym w treści warunku zakresie. Pozostałe punkty odnosiły się m. in. do budowy lub przebudowy co najmniej 20 rozjazdów kolejowych, budowy lub przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej, budowy lub przebudowy co najmniej 1 systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym) na stacji liczącej co najmniej 20 zwrotnic, budowy lub przebudowy co najmniej 2 blokad liniowych wraz z powiązaniem do systemu stacyjnego. Oznacza to, że w ramach całego warunku Zamawiający oczekuje od Wykonawców wykazania się umiejętnością zrealizowania poszczególnych przedsięwzięć budowlanych, jednakże w ramach każdego z punktów tego warunku należało wykazać fakt zrealizowania ściśle określonych prac. Powyższe także potwierdza, że w ramach punktów a i b przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie żądał przedstawienia dowodów na okoliczność zrealizowania kilku różnych przedsięwzięć, ale oczekiwał dowodów na potwierdzenie zrealizowania robót budowlanych w zakresie infrastruktury torowej i trakcyjnej o określonym zakresie. W odniesieniu do odbiorów eksploatacyjnych należy wskazać, że na gruncie instrukcji określonych przez Zamawiającego, mogą one stanowić potwierdzenie wykonania robót. Po przeprowadzeniu odbiorów eksploatacyjnych możliwe jest otwarcie toru i korzystanie z wybudowanej infrastruktury. Protokoły eksploatacyjne potwierdzają zatem wykonanie prac budowlanych, co stanowi podstawę do uznania potwierdzenia warunku, którego treść referowała właśnie do wykazania wykonania określonej ilości infrastruktury torów. Jak wskazał Zamawiający, wykonanie odbiorów eksploatacyjnych poprzedzone jest przeprowadzeniem odbiorów technicznych dla poszczególnych branż. Powyższe oznacza także, że możliwe stało się odebranie części robót. Wprawdzie Odwołujący dokonywali interpretacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o analizę treści umów i warunków kontraktowych FIDIC, jednakże w świetle postanowień umowy zastosowanie znajdują także inne regulacje. Zgodnie z pkt. 1.1.6.23 WSz „Regulacje Zamawiającego” oznaczają obowiązujące: instrukcje, wytyczne, standardy techniczne, dokumenty normatywne, warunki techniczne, zasady i procedury obowiązujące w spółce PKP PLK S.A., których tekst znajduje się na stronie internetowej oraz w Załączniku Nr 7 do Warunków Szczególnych. Zatem w niniejszym postępowaniu znalazły zastosowanie powoływane przez wszystkie strony postępowania „Warunki i zasady odbiorów robot budowlanych na liniach kolejowych PKP PLK S.A.” W § 5 tego dokumentu wyróżniono kilka rodzajów odbiorów, w tym odbiory eksploatacyjne. Trafnie wskazywali Odwołujący, że odbiór końcowy (także wymieniony w ww. dokumencie) stanowi potwierdzenie wykonania przez Wykonawcę przedmiotu umowy po całkowitym zakończeniu części lub całości robót oraz po wykonaniu z wynikiem pozytywnym pomiarów i badań. Jednakże treść warunku dotyczyła jedynie wykonania robót budowlanych o określonym zakresie. Zamawiający nie żądał zakończenia zadania, umowy, inwestycji. Nie żądał także, aby wykonanie robót znalazło oparcie w protokole odbioru końcowego czy świadectwie przejęcia. Zgodnie z ww. Instrukcją Zamawiającego, odbiory eksploatacyjne to odbiory wykonywane w celu przywrócenia eksploatacji linii kolejowej lub jej części po wykonanych pracach. Oznacza to, że protokół eksploatacyjny stanowi potwierdzenie wykonania prac, co referuje do treści warunku 8.6.1 pkt a i b. Ponadto zgodnie z § 12 ww. dokumentu, do zadań komisji odbioru eksploatacyjnego należy również stwierdzenie jakości robót w porównaniu z dokumentacją oraz obowiązującymi przepisami, ustalenie wad w wykonywanych robotach oraz terminu ich usunięcia. Oznacza to, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający zaistniała podstawa do wystawienia na podstawie protokołu eksploatacyjnego referencji jako dokumentu zawierającego ocenę wykonanych przez Wykonawcę prac. Izba oddalając odwołania w niniejszej sprawie przede wszystkim miała na uwadze okoliczność szczególną. Zamawiający przyznał, że w postępowaniach przez niego prowadzonych praktyką jest uznanie za wystarczające doświadczenia w wykonaniu robót objętych odbiorem eksploatacyjnym. Jako przykłady takich działań i pozytywnej oceny ww. doświadczenia Zamawiający powołał się na Wykaz robót firmy TORPOL S.A., złożony w postępowaniu pn. Wykonawstwo zastępcze na wykonywanie robót budowlanych na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linię Kolejowe S.A., w którym powołano się na doświadczenie z wykonania części robót odebranych na podstawie protokołu odbioru eksploatacyjnego, Wykaz robót firmy PORR S.A. złożony w postępowaniu pn. „Modernizacja systemów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59 na odcinku Krzyż - Dobiegniew, od km 81,877 do km 105,820, w którym powołano się na doświadczenie z wykonania części robót odebranych na podstawie protokołu odbioru eksploatacyjnego; Wykaz robót złożony przez SARINŻ Sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Dostosowanie infrastruktury pasażerskiej na stacji Warszawa Gdańska do obsługi zwiększonej liczby pasażerów” realizowanego w ramach projektu POIiŚ 5.1-13 „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia”, w którym powołano się na doświadczenie z wykonania części robót odebranych na podstawie protokołu odbioru eksploatacyjnego. Powyższe oznacza, że przedstawienie protokołu eksploatacyjnego jako dokumentu potwierdzającego wykonanie prac stanowi praktykę i konsekwentne działanie w przypadku niniejszego Zamawiającego, nie stanowi precedensu utworzonego na potrzeby pozytywnej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę Konsorcjum Intercor. W świetle powyższego, w szczególnych okolicznościach niniejszej sprawy, Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że uznanie zarzutów obu odwołań za zasadne prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający w zależności od postępowania w jednym z nich dokonuje akceptacji doświadczenia, o którym mowa powyżej, a w innym postępowaniu neguje zasadność przyjęcia takiego rozwiązania, co mogłoby prowadzić do braku zachowania równości w ocenie wykonawców i sytuacji, w której wykonawca przystępujący do postępowania nie będzie posiadał pewności, czy dane doświadczenie, pozytywnie ocenione na gruncie poprzedniego przetargu, zostanie zaakceptowane również i w tym postępowaniu. Nie są uzasadnione twierdzenia Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol S.A., Budimex S.A. odnoszące się do osiągnięcia prędkości docelowej jako okoliczności, która oznacza zakończenie prac, a więc w konsekwencji możliwość legitymowania się uzyskanym doświadczeniem w ramach postawionego warunku udziału w postępowaniu. Przede wszystkim treść warunku 8.6.1 nie zawierała takiego wymagania. Ponadto nawet uzyskanie przez Wykonawcę świadectwa przejęcia (które, stosownie do treści odwołania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol S.A., Budimex S.A. miało stanowić dokument stanowiący podstawę do legitymowania się zdobytym doświadczeniem w ramach przedmiotowego warunku) nie oznacza dopuszczenia do ruchu o docelowej prędkości. Dopuszczenie do ruchu o docelowej prędkości wymaga dłuższej procedury, celem uzyskania certyfikacji. W konsekwencji należało stwierdzić, że brak wskazanych dokumentów nie może stanowić dowodu na nienależyte wykonanie robót budowlanych. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Torpol S.A., Budimex S.A., wskazywali na przedstawiony przez siebie dowód w postaci wyciągu z informacji o wyniku kontroli NIK dotyczącej zadania modernizacji linii kolejowej E75 Rail Baltica na terytorium Polski. Z dokumentu tego wynikały okoliczności opóźnienia prac. Po pierwsze, należy zauważyć, że wykonawca nie przedstawił pełnej wersji raportu, a jedynie kilka stron. Ponadto kontrola została przeprowadzona pomiędzy 7 maja 2018 r. a 27 września 2018 r., natomiast odbiór tych prac nastąpił w pierwszym kwartale 2019 r. Stąd raport ten nie może stanowić dowodu na okoliczność, że Przystępujący Konsorcjum Intercor nie zrealizował wymaganych w treści warunku robót budowlanych. Również nie są takim dowodem przedstawiane informacje prasowe o opóźnieniach robót. Zamawiający nie zaprzeczał okoliczności występowania opóźnienia w realizacji całości inwestycji, jednakże przedmiotem oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu była prawidłowość zrealizowanych robót torowych w określonym zakresie, potwierdzona protokołem eksploatacyjnym i technicznym, a także wystawione referencje, które potwierdzały zrealizowanie zamówienia. Podobnie brak rozpoczęcia biegu terminu gwarancji, z uwagi na okoliczność, że może być uregulowane odrębną umową, nie może wpływać na ocenę spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu. Na marginesie, niezależnie od powyższej argumentacji, wskazać należy, że do wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu konieczne było wykazanie dwóch inwestycji dla każdego z punktów warunku (a i b). Odwołujący zakwestionowali dwie inwestycje, natomiast należy wziąć pod uwagę okoliczność, że w wykazie widnieją także inne, niezakwestionowane prace, a zatem spośród dwóch zakwestionowanych prac, wystarczającą do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest jedna robota budowlana. W kontekście powyższego, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut zaniechania wezwania Wykonawcy Konsorcjum Intercor do wyjaśnień. Jak wskazał Zamawiający, dysponuje on szeregiem dokumentów związanych z realizacją Inwestycji Sadowne - Czyżew oraz Linii 447, zatem posiada szczegółową wiedzę na temat wszystkich okoliczności podniesionych w uzasadnieniu odwołania. Kierowanie do Konsorcjum Intercor jakiegokolwiek wezwania stanowiłoby działania nadprogowe stojące w sprzeczności z art. 25 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający ma prawo żądać jedynie dokumentów, które są niezbędne dla przeprowadzenia postępowania. Sygn. akt KIO 356/20 Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że posiada doświadczenie wykonywania robót „przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich”. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na okoliczność, że prace na torach nr 3 i 4 linii kolejowej nr 447 były prowadzone niemal przez cały okres realizacji prac w ramach Kontraktu 447 to oba tory pozostawały zamknięte, co oznacza brak uzyskania doświadczenia przy prowadzeniu ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich. Odwołujący wywodził, że aby spełnić wymagania postawione przez Zamawiającego w treści SIWZ, Wykonawcy winni wykazać się doświadczeniem wykonywania robót przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich - na torach tej samej linii. Przystępujący po stronie Zamawiającego - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited wyjaśnił, że zapewnił ruch pojazdów kolejowych po torach sąsiednich na linii nr 1, z którą sąsiaduje linia 447 (dotyczy to toru nr 3 linii 447). W czasie trwania prac w ramach Kontraktu 447 linia kolejowa nr 1 nie była wyłączona z ruchu. Zatem 21,6 km robót torowych i trakcyjnych (wartość ta, wskazana w Wykazie robót, odpowiada pracom na torze 3) wykonywana była „przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich”. Jak wskazano powyżej, zgodnie z treścią warunku, Zamawiający wymagał, aby co najmniej 10,0 km robót zostało zrealizowane przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. W treści warunku brak jest ograniczenia, na jakie wskazywał Odwołujący, aby ruch pojazdów kolejowych odbywał się po torach sąsiednich wyłącznie w ramach torów tej samej linii. W związku z powyższym, nie można uznać, aby Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited wykazując posiadane doświadczenie zapewnienia ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich na linii nr 1, z którą sąsiaduje linia 447, nie spełnił wymagania postawionego w treści warunku. Odwołujący nie wykazał, aby informacje przedstawione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited w jakikolwiek sposób mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd. W konsekwencji nie można uznać, aby Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia wymagania SIWZ. Dodatkowo należy wskazać, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje podniesiona przez Przystępującego po stronie Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol S.A., Budimex S.A. argumentacja dotycząca § 25 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 18 lipca 2005 roku w sprawie ogólnych warunków prowadzenia ruchu kolejowego i sygnalizacji. Z treści tego paragrafu wynika, że wyprawienie pociągu na szlak jednotorowy lub na tor szlaku, w przypadku wprowadzenia ruchu jednotorowego dwukierunkowego, może nastąpić na podstawie porozumienia się dyżurnych ruchu sąsiednich posterunków zapowiadawczych ograniczających ten szlak i po uzyskaniu od dyżurnego ruchu posterunku ruchu przyjmującego pociąg pozwolenia na wyprawienie pociągu. Zdaniem Przystępującego, paragraf ten wskazuje na sposób rozpatrywania pojęcia toru sąsiedniego - tj. należy przyjąć, iż tor sąsiedni należy rozpatrywać w ramach szlaku, co z kolei oznacza, że takie rozumienie należy przyjąć w ramach interpretacji warunków zamówienia w niniejszym postępowaniu. Argumentacja powyższa jest bezzasadna. Ww. paragraf stanowi jedynie instrukcję dla dyżurnych ruchu i nie może referować do treści warunku. W świetle powyższego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd jest bezzasadny. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: Członkowie: 27 …

…Sygn. akt: KIO 679/19 WYROK z dnia 30 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez Wykonawcę - M. K. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą MK M. K., ul. Ogrodowa 32, 32-064 Rudawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Trzebinia, ul. Marszałka Piłsudskiego 14, 32-540 Trzebinia przy udziale Wykonawcy - J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GARDEN J. P., ul. Kościuszki 80, 32-540 Trzebinia, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia 1 kwietnia 2019 r. polegającą na wyborze w sektorze E oferty GARDEN J. P. oraz nakazuje powtórzyć czynność weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym nakazuje wezwać Wykonawcę GARDEN J. P. do złożenia wykazu osób oraz uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w sposób umożliwiający ustalenie zakresu udostępnionych zasobów oraz sposobu ich udostępnienia. Zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty (nr 1, 2 i 3) i wykluczenia Wykonawcy Garden J. P. (nr 4, 5, 7) nie uwzględnia. 2 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Trzebinia i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MK M. K. w Rudawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Trzebinia na rzecz Wykonawcy - M. K. (MK M. K.), kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 679/19 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Gminę Trzebinia, na utrzymanie terenów zieleni miejskiej w gminie Trzebinia w sektorach A,B,C,D,E,F,G (nr postępowania: GK.KGK.271.1.2019), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.01.2019 r., 2019/S 020-043679, wobec czynności dotyczących zamówienia w sektorze E i polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej (Garden J. P.) Wykonawca - M. K. (MK M. K.) wniósł w dniu 12 kwietnia 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 679/19). W dniu 17.04.2019 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca J. P. (GARDEN J. P.). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp oraz zaniechanie odrzucenia oferty Garden J. P. pomimo, że wyjaśnienie potwierdzają, że zwiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia objętego sektorem E; 2) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Garden J. P., której treść nie odpowiada treści siwz; 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Garden J. P. pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji: 4) art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Garden J. P. pomimo, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt 16) lub - co najmniej - który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu; 5) art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Garden J. P. w sektorze E, który należąc z innym wykonawcom do wspólnej grupy kapitałowej w rozumieniu UOKiK, złożyli odrębne oferty częściowe i nie wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu; 6) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ewentualnie, art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Garden J. P. z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie wezwania Garden J. P. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym zobowiązania do udostępnienia zasobów, z którego jednoznacznie i wyczerpująco wynikać będzie zakres udostępnionych zasobów oraz sposób ich udostępnienia; 7) art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania Garden J. P. za odrzuconą w sektorze E; 8) art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Garden J. P. w sektorze E do złożenia wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego; 9) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór wykonawcy Garden J. P. w sektorze E pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty, ewentualnie wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie wezwania do uzupełnienia dokumentów wymaganych w postępowaniu; 10) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty, ewentualnie wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie wezwania do uzupełnienia dokumentów wymaganych w postępowaniu; 11) innych przepisów przywołanych w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Garden J. P. w sektorze E, dokonania ponownego badania i oceny ofert w sektorze E, odrzucenia oferty Garden J. P., wykluczenia wykonawcy Garden J. P. z postępowania w sektorze E, ewentualnie wezwania wykonawcy Garden J. P. do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego oraz uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w sektorze E (oferty Odwołującego). Uzasadnienie faktyczne i prawne. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz w zw. z art. 90 ust. 1-2 Pzp. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał na złożone w sektorze E oferty: Garden J. P. (78.800 zł - 37,63 % szacunkowej wartości zamówienia), Odwołujący (136.109,16 zł brutto - 64,99 % wartości szacunkowej zamówienia), LUCMARK L. W. (172.800 zł brutto - 82,51% wartości szacunkowej zamówienia). Odwołujący zakwestionował złożone wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, jako niewiarygodne, wzajemnie sprzeczne, nie ujmujące wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia. Nie odnoszą się do żadnych indywidualnie przysługujących wykonawcy czynników, które uzasadniałyby tak znaczne zaniżenie ceny oferty. Nie odnoszą się również do wszystkich elementów objętych wezwaniem Zamawiającego z dnia 7.03.2019 r. Co więcej Zamawiający bezpodstawnie wezwał wykonawcę do wyjaśnienia dodatkowych okoliczności, ponieważ już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca jest zobowiązany podać wszelkie informacje niezbędne dla wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i obalenia domniemania rażąco niskiej ceny wynikającego z wezwania z art. 90 ust. la pkt 1 Pzp. W konsekwencji wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena jest rażąco niska, co obliguje do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp i art. 90 ust. 1-2 Pzp. Odwołujący podważał poprawność założeń przyjętych do wyliczenia ceny, tj. porównania z wyceną sektora B (zrealizowanego w poprzednim roku przez A. P. - podwykonawcę), które różni się zakresem prac podyktowanym uwarunkowaniami terenowymi (odległościami oraz ukształtowaniem terenu). Odwołujący, który był wykonawcą usługi w sektorze E posiada wiedzę i doświadczenie, których nie posiada J. P., który swoją działalność rozpoczął na dwa dni przed terminem składania ofert. Nie sposób tym samym dać wiary wyjaśnieniom wykonawcy, że dokonał wyceny zamówienia w sektorze E zgodnie z wymogami określonymi przez gminę Trzebinia w oparciu o przedmiar robót w sektorze E, stanowiący załącznik do SIWZ i będący integralną częścią umowy, jak również oględziny w przedmiotowym terenie ze szczególnym uwzględnieniem ukształtowania terenu, ilości zieleni do pielęgnacji w okresie wegetacyjnym. Zgodnie z pkt 3.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wszyscy pracownicy wykonujący zamówienie (pracownicy fizyczni) byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Nawet koszt podany przez wykonawcę dotyczący jednego pracownika jest znacznie zaniżony, ponieważ nie uwzględnia kosztów pracodawcy, a jedynie wynagrodzenie netto w wysokości 1806,25 zł (1806,25 zł x I6 = 28.900 zł). Tymczasem łączny koszt pracodawcy to 2710,81 zł, co łącznie daje kwotę 43.372, 96 zł (2710,81 zł x 16 = 43.472, 96 zł). Oznacza to zaniżenie kosztów pracowniczych 1 osoby na poziomie 14.472, 96 zł. Ponadto, jak wskazano powyżej, Zamawiający wymagał dysponowania minimum 3 osobami. W związku z tym wymaganiem Zamawiający w piśmie z 25.03.2019 r. wystosował do wykonawcy wniosek o sprecyzowanie wysokości kosztów pracowników zatrudnionych przy realizacji przedmiotowej usługi, ponieważ zostały uwzględnione tylko koszty jednej osoby. W odpowiedzi z 25.03.2019 r. wykonawca wskazał, że drugą osobą będzie on sam, a trzecią ze strony podwykonawcy właściciel osobiście. Wykonawca nie uwzględnił żadnych kosztów związanych z obciążającym go ZUS (nawet w obniżonej wysokości i za niepełny okres). Ponadto powyższe oświadczenie pozostaje w sprzeczności z treścią złożonej oferty, ponieważ swoje osobiste zaangażowanie w realizację zamówienia wykonawca ograniczył do wykonywania transportu na składowisko odpadów zielonych oraz śmieci. Pozostały zakres prac miał zostać zlecony podwykonawcy - FFHUT OL-TRANS A. P. Niezależnie zatem od zasadniczych wątpliwości, czy warunek udziału w Postępowaniu (wraz z wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę) w zakresie potencjału kadrowego mógł być spełniony w ten sposób, że jednym z pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia mógł być sam wykonawca, kalkulacja nie uwzględnia ograniczenia zakresu jego zaangażowania wynikającego z oferty. Oznacza to zatem, że w wycenie nie została ujęta jeszcze jedna osoba, która będzie wykonywała zakres wymagany w SIWZ, przekraczający transport. Co do trzeciej osoby wskazanej ze strony podwykonawcy jako właściciel osobiście, to powyższe oświadczenie budzi zasadnicze wątpliwości. Zakres prac objęty przedmiotem zamówienia obejmuje uciążliwą pracę fizyczną, która nie jest co do zasady wykonywana przez kobiety. Ponadto A. P., według wiedzy Odwołującego, zatrudniona jest na pełen etat w administracji publicznej, stąd z pewnością nie będzie wykonywała pracy objętej przedmiotem zamówienia. Należy nadto zauważyć, że A. P. złożyła ofertę na sektor A i B, stąd sama dysponować musi co najmniej 6 dodatkowymi osobami do realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę, że Garden J. P. poza sektorem E złożył ofertę na sektor G, gdzie FFHUT OL-TRANS także użyczył mu zasoby w postaci doświadczenia, zatem będzie uczestniczyć w realizacji usług jako podwykonawca, podmiot ten musi dysponować 12 osobami do wykonania zamówienia. Według wiedzy Odwołującego nie posiada on personelu w takiej liczbie. W konsekwencji - poza zaniżeniem kosztów wynagrodzenia 1 osoby o ponad 14 000 zł, wykonawca w ogóle nie uwzględnił kosztów zatrudnienia trzeciej osoby. Nie sposób uwzględnić w tym zakresie oświadczenia o możliwości skorzystania z subsydiowanego zatrudnienia czwartej osoby, ponieważ wykonawca wskazał jedynie na taką możliwość, a nie na fakt, że zostało to uwzględnione w wycenie. Jego twierdzenia odnoszą się do sytuacji hipotetycznej. Określoną liczbą osób miał on dysponować w terminie składania ofert. Ponadto nie zostało w żaden sposób udowodnione, że taka możliwość w ogóle istnieje. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na to, że pozyskał takiego pracownika i nim dysponuje. Jest to tym bardziej wątpliwe z uwagi na treść oferty obejmującą zakres podwykonawstwa oraz fakt założenia działalności gospodarczej na 2 dni przed terminem składania ofert. Wyjaśnienia dodatkowe są w tym przypadku całkowicie gołosłowne. Wykonawca w wyjaśnieniach w ogóle nie odniósł się do kosztów podwykonawcy. Nie załączył żadnej umowy podwykonawczej, pomimo że Zamawiający wymagał przedłożenia dowodów potwierdzających elementy kosztotwórcze. W wyjaśnieniach wykonawca nie wskazał żadnych kosztów sprzętu ani jego użytkowania, pomimo że dysponowanie nim stanowiło warunek udziału w postępowaniu, jak również stanowią istotny dla niego koszt, choćby z tego względu, że wykonawca dopiero rozpoczynał działalność gospodarczą. Zamawiający w piśmie z 25.03.2019 r. zwrócił się o uszczegółowienie informacji, czy sprzęt wykorzystany do realizacji zamówienia jest własnością wykonawcy, czy jest dzierżawiony. W odpowiedzi wykonawca złożył oświadczenie, że wymagany sprzęt wykorzystywany do realizacji zadania w sektorze E jest jego własnością, a samochód do 3,5 tony i traktorek będzie dzierżawiony. Załączył wykaz narzędzi potwierdzający powyższe i fakturę z dnia 15.03.2019 r. dokumentującą zakup sprzętu. Żadna umowa dzierżawy nie została jednak załączona, toteż oświadczenie wykonawcy pozostaje całkowicie gołosłowne i niewiarygodne, biorąc choćby pod uwagę fakt, że rejestracja działalności nastąpiła 4.03.2019 r. Wykonawca nie prowadził wcześniej działalności, był osobą bezrobotną, która otrzymała dofinansowanie z UP na rozpoczęcie działalności w kwocie 19 000 zł. Do umowy z UP dołączonej do wyjaśnień z 11.03.2019 r. nie został wprawdzie załączony wniosek, ale z zakresu działalności wykonawcy wskazanej w umowie z UP można domniemać, że faktura przedstawiona Zamawiającemu została opłacona z otrzymanego wsparcia. Należy jednak zwrócić uwagę, że wykonawca złożył także ofertę w sektorze G, gdzie były wymagane narzędzia w ilości, która łącznie z sektorem E nie znajduje pokrycia w złożonej fakturze. W wykazie narzędzi dla sektora G złożonym w dniu 14 marca 2019 r. (zatem wcześniej niż w przypadku sektora E) wykonawca zadeklarował, że dysponuje na własność narzędziami: kosą spalinową 2 szt., kosiarką spalinową 1 szt., nożycami spalinowymi do żywopłotu 1 szt., dmuchawą do liści 1 szt., piłą spalinową 1 szt. W zakresie samochodu i traktorka zadeklarował najem. Zgodnie z treścią przedłożonej faktury obejmuje ona 3 kosy spalinowe (brakuje 1), 2 szt. kosiarek spalinowych (brakuje 1), 1 nożyce spalinowe do żywopłotu (brakuje 1), 2 dmuchawy do liści (brakuje 1), piłę spalinową (brakuje 1). Pomijając datę zakupu wszystkich narzędzi po terminie składania ofert, jest wysoce wątpliwe, że wykonawca istotnie dysponuje wszystkimi niezbędnymi narzędziami, w tym że dysponuje nimi na własność. Koszt brakującego sprzętu nie został nigdzie ujęty. Przypomnieć należy, że Zamawiający wykluczył możliwość, aby wykonawca wykorzystywał te same narzędzia w więcej niż 1 sektorze. Wykonawca musiał dysponować tyloma kompletami narzędzi, na ile sektorów złożył ofertę - w tym przypadku 2. Nie mógł zatem wykorzystać ani ująć w wykazie dla sektora E tych samych narzędzi co w wykazie dla sektora G (i to złożonym wcześniej). Uwzględnić także należy w wycenie koszt drobnych napraw sprzętu, który podlegał będzie intensywnej eksploatacji. Koszt ten oszacować należy na około 4 500 zł. Wskazać należy, że koszt dzierżawy traktorka to około 2000 - 2200 zł miesięcznie. Licząc 5 miesięcy, nie został uwzględniony koszt na poziomie 10.000 zł. Z kolei koszt dzierżawy samochodu to około 3.500 zł miesięcznie, 9 miesięcy to koszt 31.500 zł. Założenia dotyczące cen paliwa są całkowicie nierealne. Wykonawca przyjął do kalkulacji, że w okresie realizacji zamówienia cena paliwa wynosić będą: 4,6 zł za 1 litr benzyny Pb i 5,20 zł za litr ON. Tymczasem faktyczne ceny za 1 litr benzyny wynoszą ponad 5 zł za litr i wskazują na tendencję wzrostową. Ponadto wykonawca całkowicie pominął sposób kalkulacji kosztu paliwa w okresie realizacji zamówienia. Został on ujęty łącznie wraz z innymi kosztami (str. 4 wyjaśnień): „Koszty paliwa, oleju, żyłki i inne 7000 zł". Wykonawca nie wskazał żadnego podziału tych kosztów, w tym nie wskazał, jaki koszt stanowi paliwo. Nie podał także, co ujmuje jako „inne koszty" i jaka wartość dotyczy innych kosztów. W kosztorysie wykonawcy pominięto całkowicie koszty zgrabienia trawy po skoszeniu. Konieczność ujęcia takich kosztów wynika z warunków realizacji przedmiotu zamówienia (została ujęta w przedmiarze). Także treść wyjaśnień Garden J. P. potwierdza, że tylko część (około 30%) terenu będzie koszone sprzętem zbierającym trawę, konieczne było zatem doliczenie kosztów osobowych zgrabienia trawy po skoszeniu. Zgodnie z doświadczeniem Odwołującego czas pracy osoby grabiącej jest równoważny z czasem pracy kosiarza. Tymczasem Garden J. P., pomimo takiej konieczności, w ogóle w kosztorysie zawartym w wyjaśnieniach nie zawarł wyceny kosztów zgrabienia skoszonej trawy. Wykonawca Garden J. P. przyjął, że koszenie trawy to 7 etatów. Nawet przyjmując przedmiotowe założenie i uwzględniając, że grabienie trawy dotyczyć będzie 70% powierzchni koszonej, konieczne było uwzględnienie kosztów w wymiarze 4,9 etatu (70% x 7 etatów). Koszt 1 etatu miesięcznie to 2710,81zł. Tym samym w wycenie należało ująć 13.282,97 zł, których brakuje. Przedmiotem zamówienia objęty został wywóz trawy. Wywóz skoszonej trawy wymaga uprzedniego załadowania skoszonej trawy (z udeptaniem lub ubiciem), co wynika z przedmiaru robót w sektorze E. Z uwagi na konsystencję skoszonej trawy jest to zajęcie pracochłonne. Tymczasem koszty załadunku trawy na samochód zostały całkowicie w wyjaśnieniach pominięte. Przyjmując na podstawie doświadczenia, że załadunek skoszonej trawy to około 20% (0,2) czasu pracy kosiarza, który wykonawca szacował na 7 etatów, brakujący koszt obejmuje 1,4 etatu. W konsekwencji w wycenie należało ująć 3 794,25 zł. Przedmiotem zamówienia objęty został także wywóz liści. Wywóz liści, podobnie jak skoszonej trawy, wymaga uprzedniego załadowania liści z udeptaniem lub ubiciem, co wynika z przedmiaru robót w sektorze E. Jest to zadanie bardziej pracochłonne niż załadunek trawy, zatem na podstawie doświadczenia przyjąć należy wymiar około 0,4 etatu. Firma Garden J. P. przyjęła 3 etaty do czynności grabienia wiosennego i jesiennego, zatem załadunek to około 1,2 etatu. Brakujący koszt to 3 252, 21 zł. Wykonawca w treści wyjaśnień w ogóle nie uwzględnił wyceny kosztów transportu trawy, liści, gałęzi do miejsca ich zagospodarowania (instalacji BM Recykling w Chrzanowie). W wyjaśnieniach Garden J. P. uwzględniono wyłącznie koszt utylizacji we wskazanej instalacji, natomiast całkowicie pominięto koszty transportu. Jest to około 64 kursów (64 kursów wynika z przedmiaru robót poz. KNP 13/1272/2 - 52 kursy oraz 13/1269/6 - 2 kursy x 6 sołectw) po 30 km (odległość) wywóz po każdym skoszeniu, to jest łącznie 1920 km. Koszt 1 wozokilometra to około 3 zł, co daje 5.760 zł. W przypadku transportu śmieci wykonawca przewidział ich zagospodarowanie w instalacji w Balinie, jednak nie ujął kosztu transportu do tej instalacji. Szacowana ilość kursów to 40 (zgodnie z SIWZ raz w tygodniu), czyli 1200 km Stanowi to 3.600 zł nie ujętych kosztów. Realizacja zamówienia w sektorze E obejmuje 6 sołectw z odległościami pomiędzy nimi od 5 do 15 km. Miesięczny koszt transportu pracowników i sprzętu to około 500 zł, to jest za 9 miesięcy 4500 zł. Koszt ten został całkowicie pominięty. Ponadto konieczność przemieszczania pracowników i sprzętu wpływa na założenia godzinowe ich wykorzystania przy realizacji zamówienia. Wykonawca nie ujął w ogóle w wycenie kosztów zakupu ziemi, sadzonek i kwiatów, które są niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia. Koszt ten należałoby oszacować na około 500 zł. Brak wyceny wskazanych wyżej kosztów realizacji przedmiotu zamówienia objętego SIWZ stanowi także sprzeczność treści oferty wykonawcy Garden J. P. z treścią SIWZ i obliguje Zamawiającego do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Wykonawca wbrew wymaganiu SIWZ nie dokonał bowiem wyceny pełnego zakresu zamówienia. W konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Garden J. P. i wybór tej oferty w sektorze E pomimo że wyjaśnienia potwierdzają, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska i nie obejmuje wyceny całego zakresu świadczonej usługi uzasadnia także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp z zw. z przywołanymi wyżej regulacjami Pzp. Czyn nieuczciwej konkurencji, wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp W przedmiotowej sprawie zaoferowana została cena dumpingowa, skalkulowana poniżej kosztów świadczenia usług, w celu eliminacji konkurencji. Celem wykonawcy Garden J. P. było pozbawienie możliwości konkurowania innych przedsiębiorców i uniemożliwienie im pozyskania zamówienia. Ponadto, wykonawca Garden J. P. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5) UZNK poprzez uczestniczenie w porozumieniu z innym wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, które miało na celu „(...) wymuszenie wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy". Zamawiający ograniczył liczbę sektorów, na które wykonawcy mogli złożyć ofertę do 2. Tymczasem wykonawca Garden J. P. i powiązany z nim rodzinnie wykonawca FFUHT OLTRANS A. P. złożyli oferty na łącznie 4 sektory, przy czym wykonawca FFUHT OL- TRANS A. P. został wskazany przez wykonawcę Garden J. P. w sektorze E i G do realizacji niemal całości przedmiotu zamówienia, jako podwykonawca. Taka konstrukcja miała umożliwić obejście ograniczenia ustalonego przez Zamawiającego co do liczby sektorów, na które mogły być złożone oferty, a przez to zwiększyć szanse na uzyskanie zamówienia kosztem innych wykonawców, którzy złożyli oferty na taką liczbę sektorów, jaka wynika z ograniczenia w SIWZ. W razie wygranej pozwoliłoby to dodatkowo na realizację zamówienia na większą ilość zadań niż przewidziano w SIWZ dla jednego wykonawcy. W żadnym z sektorów wykonawcy ci nie konkurowali ze sobą, Garden J. P. założył działalność gospodarczą na dwa dni przed terminem składania ofert. FFHUT OL-TRANS A. P. udostępniła wykonawcy Garden J. P. zdolności pozwalające na spełnienie warunku udziału w postępowaniu w celu złożenia ofert na dodatkowe dwa sektory, ponadto jest ona pełnomocnikiem wykonawcy Garden J. P. ujawnionym w CEliDG. Siedziba działalności Garden J. P. jest ta sama co FFHUT OL-TRANS A. P. Była ona także poręczycielem w odniesieniu do umowy z UP dotyczącej dofinansowania rozpoczęcia działalności gospodarczej obejmującej zagospodarowanie terenów zielonych (załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 11 marca 2019 r.). Nie sposób przyjąć za logiczny inny wniosek niż ten, że działania te były uzgodnione pomiędzy wykonawcami, w tym obejmowały ustalenie części zamówienia, na jakie złożą ofertę, jak również, że ich celem było ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu kosztem pozostałych wykonawców i wbrew jasno wyrażonej w SIWZ intencji Zamawiającego. Oczywistym jest, że w postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji z uwagi na złożenie ofert częściowych przez wzajemnie powiązane podmioty w takiej konfiguracji, aby ze sobą nie konkurować i aby jednocześnie umożliwić szerszy udział w zamówieniu niż byłby on udziałem pozostałych wykonawców. Ponadto wykonawca Garden J. P. i powiązany z nim wykonawca FFHUT OL-TRANS A. P. wykorzystali w celu zakłócenia konkurenci regulację Pzp umożliwiającą powołanie się na cudze zasoby. Przepis ten nie może być jednak wykorzystywany do podejmowania czynności niezgodnych z prawem, skutkujących zakłóceniem konkurencji. Powyższe uzgodnienie wypełnia także znamiona zmowy przetargowej rozumianej jako ustalenie warunków składania ofert (art. 4 pkt 5 UOKiK), co stanowi wprost czyn sprzeczny z prawem (art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK). Wskazane okoliczności faktyczne mogą być także kwalifikowane jako podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, tj. gdy oferty, w tym oferty częściowe na różne części składają podmioty powiązane, należące do tej samej grupy kapitałowej, naruszając ograniczenia w zakresie maksymalnej dopuszczalnej liczby części, na które można złożyć oferty zgodnie z SIWZ (por. wyrok KIO z 6 marca 2017 r. sygn. akt KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17). Grupa kapitałowa oparta na wywieraniu wpływu przez jednego przedsiębiorcę na drugiego może być utworzona także przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą. Podkreślić nadto należy, że dla zaistnienia podstawy wykluczenia nie jest nawet wymagane wykazanie czynu nieuczciwej konkurencji, lecz samo jej zakłócenie. Wykonawcy nie wykazali żadnych okoliczności, które miałyby potwierdzać, że nie zakłócają konkurencji. Co więcej pominęli także fakt, że należą do wspólnej grupy kapitałowej. Tym samym niezależnie od dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji jako podstawy odrzucenia oferty, podlegają oni wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego (wprowadzenie w błąd). Zamawiający w SIWZ wymagał, aby w sektorze E wykonawca dysponował 2 szt. kos spalinowych, 2 szt. kosiarek spalinowych, nożycami spalinowymi do żywopłotu 1 szt., dmuchawami do liści 2 szt., piłą spalinową 1 szt., samochodem o ładowności do 3,5 tony. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało na wezwanie Zamawiającego złożyć wykaz narzędzi. Termin składania ofert upływał w dniu 6.03.2019 r. Wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w tym w zakresie potencjału technicznego zostało zawarte w JEDZ. Wykonawca przedstawił wykaz narzędzi wraz z fakturą zakupu sprzętu. Dokumenty te potwierdzają, że na moment złożenia oferty nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, gdyż sprzęt został zakupiony dopiero po złożeniu oferty. Z powyższego wynika zatem, że wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co miało charakter zamierzony, umyślny, ponieważ wykonawca, potwierdzając wstępnie spełnienie warunków udziału w postępowaniu, posiadał pełną wiedzę o potencjale technicznym, którym dysponuje. W dacie upływu terminu składania ofert wymaganym sprzętem nie dysponował, sprzęt ten nie był jego własnością. Tym samym jego oświadczenie zawarte w wykazie sprzętu także nie było zgodne ze stanem rzeczywistym. To samo dotyczy sprzętu, który został przez niego zadeklarowany jako wydzierżawiony. Odwołujący stoi na stanowisku, że w dacie upływu terminu składania ofert wykonawca takich umów dzierżawy nie posiadał. Co więcej jest wysoce wątpliwe, czy posiada je w chwili obecnej. Powyższe wypełnia dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, obligując Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy Garden J. P. Nawet gdyby założyć, że działalnie wykonawcy nie było zamierzone, co najmniej można przypisać mu niedbalstwo lub lekkomyślność przy przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Postępowaniu, co zobowiązuje do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Oczywistym jest, że informacja dotycząca spełniania warunku udziału w Postępowaniu ma taki charakter. Ponieważ Garden J. P. złożył ofertę również na sektor G, łącznie ilość sprzętu niezbędna do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie mogła być zakupiona na podstawie faktury przedstawionej Zamawiającemu. Wykonawca powinien na tej podstawie być wykluczony z postępowania, ewentualnie powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentu - wykazu narzędzi w trybie art. 26 ust.3 Pzp. Brak wezwania do złożenia wykazu osób. Zamawiający w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.5.1. ppkt 2) SIWZ wymagał, aby do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca dla sektora E dysponował min. 3 osobami. Osoby te nie mogły powtarzać się w żadnym z sektorów, na które wykonawca składał ofertę. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku na wezwanie Zamawiającego wykonawca miał przedłożyć dla danego sektora wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (pkt 6.1.5. ppkt 2) SIWZ). Zamawiający nie wezwał wykonawcy Garden J. P. do złożenia wykazu osób potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Powyższe stanowi naruszenie art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Przepis art. 26 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek wezwania do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z powyższego wynika, że w okolicznościach faktycznych objętych tym przepisem zamawiający jest zobligowany przyporządkować do każdego określonego przez siebie warunku udziału w postępowaniu odpowiednio oświadczenie lub dokument z rozporządzenia o dokumentach. Stosowne oświadczenia lub dokumenty zamawiający powinien wskazać w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz następnie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wezwać obligatoryjnie - przed udzieleniem zamówienia - do ich przedłożenia wykonawcę, który złożył najwyżej ocenioną ofertę. Jak wynika z odpowiedzi wykonawcy Garden J. P. z 25.03.2019 r. na pismo Zamawiającego z tej samej daty wykonawca wskazał, że trzy osoby skierowane do realizacji zamówienia to: Ł. T., który będzie zatrudniony przez podwykonawcę, wykonawca osobiście oraz ze strony podwykonawcy właściciel osobiście, przy czym właścicielem FFHUT OL-TRANS A. P. jest A. P.. Po pierwsze z uwagi na wymaganie zatrudnienia pracowników realizujących zamówienie (pracowników fizycznych) na umowę o pracę, wątpliwe jest, czy jako potencjał kadrowy wykonawca mógł uwzględnić samego siebie. Niezależnie od powyższej wątpliwości, oświadczenie wykonawcy pozostaje w całkowitej sprzeczności z treścią złożonej oferty, ponieważ osobiste zaangażowanie w realizację zamówienia wykonawca ograniczył do wykonywania transportu na składowisko odpadów zielonych oraz śmieci. Pozostały zakres prac miał zostać zlecony podwykonawcy, zatem nie mógł być wykonywany przez niego samodzielnie. Co do trzeciej osoby wskazanej ze strony podwykonawcy jako właściciel osobiście, to powyższe oświadczenie także budzi zasadnicze wątpliwości. Zakres prac objęty przedmiotem zamówienia obejmuje uciążliwą pracę fizyczną, która nie jest co do zasady wykonywana przez kobiety. Ponadto A. P., według wiedzy Odwołującego, zatrudniona jest na pełen etat w administracji publicznej, stąd z pewnością nie będzie wykonywała pracy objętej przedmiotem zamówienia. Należy nadto zauważyć, że A. P. złożyła ofertę na sektor A i B, stąd sama dysponować musi co najmniej 6 dodatkowymi osobami do realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę, że Garden J. P. poza sektorem E złożył ofertę także na sektor G, gdzie FFHUT OL-TRANS A. P. użyczyła mu zasoby w postaci doświadczenia, zatem będzie uczestniczyć w realizacji usług jako podwykonawca, podmiot ten musiałby dysponować 12 osobami do wykonania zamówienia. Według wiedzy Odwołującego nie posiada on personelu w takiej liczbie. Ponadto z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wcale nie wynika, jaki zakres zasobów został udostępniony, w tym, że zakres udostępnionych zasobów obejmuje potencjał kadrowy. Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału Zobowiązanie do udostępnienia zasobów, które zostało złożone wraz z ofertą jest bardzo lakoniczne, ogranicza się do jednego zdania. Nie wynika z niego żadna z okoliczności, które zostały wskazane w pkt e SIWZ, jako obligatoryjna treść dokumentu potwierdzającego udostępnienie zasobów. Zamawiający nie posiada zatem wiedzy, jaki zakres zasobów został faktycznie udostępniony wykonawcy oraz na jakich zasadach. Zamawiający pomimo oczywistej ogólnikowości zobowiązania nie wezwał wykonawcy do jego uzupełnienia tak, aby spełniało wymagania wynikające z art. 22a ust. 2 Pzp i § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich można żądać od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 ze zmianami). Powyższe stanowi naruszenie art. 22a Pzp i § 9 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w sytuacji uwzględnienia zarzutów uniemożliwiających wezwanie wykonawcy do uzupełnienia zobowiązania), ewentualnie wezwania Garden J. P. do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z którego jednoznacznie i wyczerpująco wynikać będzie zakres udostępnionych zasobów oraz sposób ich udostępnienia. Zaniechania te potwierdzają w konsekwencji także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z powołanymi przepisami. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 24.04.2019 r.). Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego. Ponieważ następstwem decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w sektorze E była utrata możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego, wniesienie odwołania stanowiło jedyną drogę do wzruszenia niekorzystnej decyzji w postępowaniu, co wypełnia przesłanki określone w Ustawie. Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Garden J. P., a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku postępowania, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie zieleni niskiej, sadzenie roślin jednorocznych, pielęgnacja nasadzeń jednorocznych i wieloletnich, pielęgnacja drzew, krzewów i żywopłotów. Zamówienie podzielone zostało na części - sektory od A do G, a oferty można było składać maksymalnie na dwa sektory. W przypadku gdy wykonawca składał ofertę na więcej, niż jedną część zamówienia, wymagania dotyczące spełnienia warunku dotyczącego dysponowania osobami i sprzętem, musiał zapewnić oddzielnie na każdą część. Zamawiający nie dopuścił wskazania tych samych osób i sprzętu w więcej niż jednym sektorze (pkt 3.4 siwz). Zgodnie z pkt 3.7 siwz wykonawca mógł powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcy i w takim przypadku w ofercie miał wskazać część zamówienia (zakres), której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy oraz nazwę/firmę podwykonawcy. W tym celu należało wypełnić odpowiednio formularz oferty (załącznik nr 1) oraz formularz JEDZ. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca mógł polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji zobowiązany był udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązania tych podmiotów. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogli polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (pkt 5.2 siwz). W pkt 5.5.2 siwz Zamawiający wymagał potencjału kadrowego - dla sektora E - minimum 3 osoby do realizacji zamówienia. Zamawiający wymagał dysponowania osobami osobno dla każdego sektora. W pkt 5.5.3 siwz Zamawiający wymagał sprzętu - dla sektora E - kosy spalinowe 2 szt., kosiarki spalinowe 2 szt., nożyce spalinowe do żywopłotu, dmuchawy do liści 2 szt., piła spalinowa, samochód o ładowności do 3,5 t. Zamawiający wymagał dysponowania sprzętem osobno dla każdego sektora. W pkt 6.1.5 siwz Zamawiający wskazał oświadczenia/dokumenty (aktualne na dzień złożenia) składane na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu z pkt 5.5.1: wykaz, usług (załącznik nr 5do swiz), wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (załącznik nr 6), wykaz narzędzi (załącznik nr 7). Zgodnie z pkt 2 siwz postępowanie prowadzone jest w oparciu o zapisy art. 24aa ust. 1 Ustawy, co oznacza, że Zamawiający najpierw oceniał oferty, a następnie badał, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wraz z ofertą wykonawcy składali między innymi zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. W celu oceny, czy wykonawca polegający na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedłożyć miał dokumenty, które określałyby w szczególności: zakres dostępnych zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia przez wykonawcę, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na którego zdolnościach polega wykonawca zrealizuje usługę. Powyżej informacje mogły wynikać między innymi z umów cywilno-prawnych (np. zlecenia, najmu, dzierżawy) - pkt 6.2 siwz. W pkt 14 siwz Zamawiający opisał formalności, jakich dopełnienia wymaga po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z ppkt 4 przed podpisaniem umowy wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza przedstawi Zamawiającemu dokument lub dokumenty, z których będzie wynikać uprawnienie do podpisania umowy, np. aktualne zaświadczenie z CEIDG, odpis z KRS. Nie później niż w dniu podpisania umowy wykonawca powinien przedstawić polisę lub inny dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000,00 zł. Zamawiający oszacował w oparciu o kosztorysy inwestorskie z dnia 14.12.2018 r. wartość zamówienia podstawowego w sektorze E na kwotę 193 909,53 zł netto (209.422,29 zł brutto), w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz art. 134 ust. 6 pkt 3 stanowi kwota 25 369,55 zł netto (27.399,14 zł brutto). Przy otwarciu ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w sektorze E - 209.422,29 zł. Po odliczeniu wartości przewidywanych zamówień, wartość szacunkowa zamówienie dla sektora E wyniosła 182.023,15 zł brutto. Zgodnie z pkt 12 ppkt 2) i kolejne siwz cena określona przez Wykonawcę stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu zamówienia tj. za okres od podpisania umowy do 31.12.2019 r. Do wyceny przedmiotu zamówienia należy przyjąć okres początkowy od 01.04.2019 r. Cena ma być podana jako cena ryczałtowa netto, obowiązujący podatek VAT i cena ryczałtowa brutto, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Wykonawca w cenie oferty winien przewidzieć z należytą starannością wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia. Nie ujęcie w cenie oferty wszystkiego co może się zdarzyć w trakcie realizacji nie będzie podstawą do dochodzenia dodatkowego wynagrodzenia. Termin składania ofert wyznaczony został do dnia 6.03.2019 r., do godziny 10:30. Na sektor E złożone zostały trzy oferty: Garden J. P. (oferta nr 1 - cena 78.800,00 zł), FU Lucmark L. W. (oferta nr 2 - cena 172.800,00 zł.), MK M. K. (oferta nr 3 - cena 136.109,16 zł.). Wykonawca Garden J. P. złożył ofertę na jeszcze jeden sektor - G. W wyjaśnieniach z dnia 11.03.2019 r. Garden odniósł się do ceny zaoferowanej, która wyniosła 78 800 zł netto i brutto, gdyż nie jest płatnikiem podatku VAT. Ponadto, w związku z otwarciem firmy w tym roku korzysta przez okres 6 miesięcy ze zwolnienia z opłacania składek ZUS, a od 7 do 30 miesiąca opłacanie składek jest na preferencyjnych warunkach. Dodatkowo wskazał na otrzymane dofinansowanie z Urzędu Pracy na rozpoczęcie działalności gospodarczej. Dokonując porównania z sektorem B (w zakresie ilości zieleni oraz krotności koszeń w 2018 r., gdzie usługę świadczyła firma rodzinna rodziców) przyjął mniejszą ilość zieleni do koszenia (teren mniejszy o ok. 2 HA), o 40% mniej zieleni wymagającej pielęgnacji. Poza tym sektor B jest mniej wymagający pod względem ukształtowania terenu (skarpy, ilości śmieci, itp.). Na tej podstawie przyjął ostrożnie cenę 78 800 zł wyższą o 800 zł od ceny, za jaką usługę świadczyła firma rodzinna w 2018 r. Wyliczenia kosztów dokonał na podstawie przedmiaru robót, pomiarów i oględzin w terenie ze szczególnym uwzględnieniem ukształtowania terenu i ilości zieleni w okresie wegetatywnym. W dalszej części szczegółowo odniósł się do kosztów koszenia na poszczególnych terenach (przyjmując dla poszczególnych miejsc od 1 do 3 osób oraz ilości godzin z uwzględnieniem rodzaju narzędzi - w wymiarze 290 roboczogodzin - 5,5 HA). Sumarycznie koszenie całego terenu przyjmując iloczyn krotności koszeń to w sezonie 21,74 HA (1 146,23 roboczogodzin) - co daje z ostrożności 7 pełnych etatów pracy. Na jeden etat przyjmuje 1 osobę - 168 godzin pracy. Dla pielęgnacji zieleni przyjął ostrożnie udział 1 osoby w wymiarze 168 godzin miesięcznie (we własnym zakresie). Zbieranie śmieci 1 raz w tygodniu - objazd całego terenu 10 godzin tygodniowo we własnym zakresie). Grabienie wiosenne 2 osoby (160 godzin, z ostrożności 1 pełny etat), grabienie jesienne max 2 osoby (352 godziny robocze, z ostrożności 2 pełne etaty). Podsumowując koszt robocizny przyjęte zostało 7 pełnych etatów pracy - koszenie (1147 roboczogodzin), 6 pełnych etatów pracy pielęgnacja zieleni (1008 roboczogodzin), grabienie wiosenne/jesienne odpowiednio 1 i 2 pełne etaty. W sumie 16 pełnych etatów, gdzie 1 etat to 1 pełny miesiąc pracy dla 1 osoby (168 godzin). Koszty zatrudnienia 1 osoby na pełny etat z ewentualnymi nadgodzinami od 15.03.2019 r. do 31.12.2019 r. to 28900 zł. brutto. Pozostałe prace zostaną wykonane we własnym zakresie przez dodatkowe dwie osoby. Wykonawca przyjął koszt wywozu śmieci na poziomie 3.447,36 zł (362,88 zł/tona), koszt wywozu trawy, liści, gałęzi - 5.250 zł (210 zł/tona), koszty paliwa, oleju, żyli i inne - 7.000 zł. (litr paliwa Pb-4,60 zł a ON-5,20 zł). Sumarycznie koszty wykonania zadania określił na poziomie 44.597,35 zł. W piśmie z 25.03.2019 r. Wykonawca Garden J. P. złożył w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 25.03.2019 r. oświadczenie, iż do wykonania zadania w sektorze E przewidział 3 osoby, tj. jedna zatrudniona na podstawie umowy o pracę (koszt całkowitego zatrudnienia w okresie realizacji zadania wyniesie 28.900 zł brutto) w okresie o 04.2019 do 12.2019 r., drugą osobę będzie przedsiębiorca, a trzecią osobą ze strony podwykonawcy właściciel osobiście. Ponadto, w razie potrzeby podwykonawca będzie dysponował czwartą osobą, która w razie takiej konieczności zostanie oddelegowana przez Urząd Pracy w Chrzanowie (koszt zatrudnienia czwartej osoby będzie po stronie Urzędu Pracy). Ponadto poinformował, że wymagany sprzęt wykorzystywany do realizacji zadania w sektorze E stanowi własność i został zakupiony, co potwierdza załączona faktura wraz z wykazem. Pojazd o DMC do 3,5 t. oraz traktorek ogrodowy będzie dzierżawiony. Załączona faktura została wystawiona w dniu 15.03.2019 r. na kwotę brutto 18.999,99 zł i obejmuje pilarkę spalinową (1 szt.), kosiarkę spalinową (1 szt.), kosiarkę (1 szt.), nożyce (1 szt.), wykaszarki (3 szt.), dmuchawę (2 szt.). Pismem z dnia 29.03.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Garden do złożenia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 Ustawy, tj. wykazu usług (załącznik nr 5 do siwz). W wykazie usług z dnia 29.03.2019 r. Wykonawca powołał się na doświadczenie podwykonawcy, który wykonywał prace na sektorze E w 2018 r. Pismem z dnia 1.04.2019 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania w sektorze E, wybrał ofertę Garden J. P. (przekazane w dniu 2.04.2019 r.). Do oferty Garden załączone zostało zobowiązanie podmiotu trzeciego - FHUT OL-TRANS A. P. do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w trakcie jego wykonywania. W treści zobowiązania nie wskazano rodzaju zasobów, w szczególności nie określono czy dotyczy to doświadczenia i wiedzy, potencjału osobowego, czy też sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia. Nie ma również informacji o tym, w jaki sposób zasoby podmiotu trzeciego będą wykorzystywane. W formularzu JEDZ Wykonawca oświadczył, iż polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji (część II lit. C) oraz zamierza zlecić osobom trzecim FHUT OL-TRANS A. P. podwykonawstwo (część II lit D). Do oferty załączył formularz JEDZ dla podwykonawcy W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie w części podniesionych zarzutów zasługiwało na uwzględnienie. Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny wynikający z przeprowadzonych dowodów z dokumentów - siwz, oferty Garden oraz wyjaśnień tego Wykonawcy i złożonych dokumentów stanowiących podstawę decyzji o wyborze tej oferty, jako najkorzystniejszej. Izba uwzględniła odwołanie chociaż nie wszystkie zarzuty podniesione wobec oceny tej oferty znalazły uznanie w świetle ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania. W szczególności nie znalazły potwierdzenia zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Garden w sektorze E, które zostały sformułowane w oparciu o wskazane naruszenia przepisów Ustawy, tj.: art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Ustawy, jak również zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 23 Ustawy. Izba uwzględniła wyłącznie te zarzuty, które powiązane były z oceną spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. zaniechania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Wykonawcy Garden do złożenia wykazu osób oraz zaniechania wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, które to dokumenty były niezbędne dla przeprowadzenia oceny zdolności Wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu uwzględnionego Izba uznała, iż Zamawiający nie przeprowadził pełnej analizy oferty wybranej, tj. nie wezwał do złożenia wykazu osób, które mają być skierowane do realizacji zamówienia, a tym samym nie mógł zgodnie z ustaloną procedurą badania ofert dokonać wyboru oferty Garden. Zamawiający przyjął deklarację wstępną Wykonawcy zawartą w formularzu JEDZ o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, chociaż zgodnie z pkt 6.1.5 siwz powinien wezwać Wykonawcę Garden, którego ofertę najwyżej ocenił, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu osób (załącznik nr 6 do siwz). Zamawiający na rozprawie wyjaśniał, iż dopiero przy podpisaniu umowy taki wykaz zostanie złożony, co stało w opozycji do jednoznacznych zapisów siwz i prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany zasad, na jakich wybór oferty najkorzystniejszej mógł być dokonany. Zamawiający nie mógł odstąpić od procedury, jaką przewidział na podstawie art. 24aa Ustawy i zobowiązany był przed wskazaniem oferty najkorzystniejszej uzyskać potwierdzenie, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Co istotne, bez wykazu osób Zamawiający nie mógł ustalić, nie tylko to czy ilość osób planowana do skierowania spełnia warunek z pkt 5.5.1.2 (minimum 3 osoby), ale także, czy oferta złożona na dwa sektory nie narusza warunku, aby osoby skierowane do realizacji każdego z sektorów nie były tymi samymi osobami. Wykonawca Garden złożył ofertę na dwa sektory, zatem Zamawiający zobowiązany był przeprowadzić w sposób kompleksowy ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do każdego z tych sektorów. Przedmiotem zarzutu była ocena oferty Garden złożona wyłącznie na sektor E, stąd Izba nie odnosiła się do dokumentów złożonych w związku z ofertą złożoną przez Wykonawcę Garden na sektor G. Ponadto, słuszne były zastrzeżenia Odwołującego dotyczące zobowiązania podmiotu trzeciego, którego zasoby miały być udostępnione Wykonawcy w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Treść zobowiązania była lakoniczna i nie pozwalała na dokonanie oceny w sposób przewidziany w pkt 6.2 lit e) siwz, tj. zakresu dostępnych zasobów innego podmiotu, sposób ich wykorzystania przy wykonywaniu zamówienia przez Wykonawcę, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego oraz czy podmiot, na którego zdolnościach polega wykonawca zrealizuje usługę. Ponieważ złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie zawierało żadnych szczegółowych informacji pozwalających uznać, że Garden posiadać będzie zasoby niezbędne do realizacji usługi, w szczególności nie było wiadome na jakich zasobach podmiotu trzeciego zamierza polegać i czy podmiot ten będzie uczestniczył w wykonaniu usługi, Zamawiający nie mógł poprzestać na przyjęciu takiego oświadczenia. W niniejszej sprawie ocena ta nabierała szczególnego znaczenia, gdyż Wykonawca Garden rozpoczął działalność gospodarczą na dwa dni przed terminem złożenia oferty, a zatem Zamawiający powinien dołożyć staranności przy ocenie jego zdolności do wykonania zamówienia, uwzględniając deklarację udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia. Podsumowując, Zamawiający nie mógł poprzestać na analizie wstępnych oświadczeń Wykonawcy, jak również odstąpić od żądania dokumentów pozwalających ustalić, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Z tych względów Izba uwzględniła odwołanie, gdyż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie mogła być uznana za przeprowadzoną zgodnie z ustalonym sposobem oceny oferty najwyżej ocenionej i nakazała w sentencji wezwać Wykonawcę Garden do złożenia wykazu osób oraz złożenia dokumentów, które pozwolą ocenić, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. W pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odnosząc się do zaoferowanej ceny brutto 78.800 zł Izba uznała, iż złożone w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy wyjaśnienia odnosiły się do szczegółowych założeń, którymi Wykonawca kierował się kalkulując wysokość wynagrodzenia ryczałtowego, jakie miałby otrzymać w okresie świadczenia usługi, tj. do 31.12.2019 r. Ponadto wyjaśnienia, uwzględniały szczególną sytuację podmiotową tego Wykonawcy, pozwalającą na obniżenie kosztów realizacji umowy, w stosunku do zasad, na jakich inni uczestnicy postępowania kalkulowali ceny, w tym również Odwołujący. Odwołujący zasadniczo w odwołaniu skupił się na wykazaniu, iż szczegółowa kalkulacja kosztów obarczona jest brakami, które uniemożliwiają przyjęcie, że cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wymienił szereg dodatkowych kosztów, jakie powinny być uwzględnione, jak również odnosił się do ilości osób mających realizować umowę oraz niedostatecznych zasobów sprzętowych. Powyższe w ocenie Izby nie prowadziły do wniosków, jakie prezentował Wykonawca. W szczególności Izba miała na uwadze, iż kalkulacja Wykonawcy była podyktowana założeniem, iż jeden pracownik będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę, więc nie było zasadnym dowodzenie, że koszt zatrudnienia większej liczby pracowników nie został uwzględniony w kalkulacji. Garden wskazywał na samo zatrudnienie, jako przedsiębiorcy, który korzysta ze zwolnień od podatku VAT oraz preferencyjnych zasad i zwolnień od składki ZUS, co również podważało kalkulacje prezentowane przez Odwołującego, przy których nie uwzględniono tych uwarunkowań. Ponadto ilość etatów (16) przyjęta do wyliczenia kosztów, nie oznacza zwiększenia ilości pracowników powyżej trzech zakładanych w kalkulacji dla pełnego okresu realizacji usługi, w tym samo zatrudnienia przedsiębiorcy i udziału podwykonawcy (16 etatów przyjętych dla okresu 9 miesięcy oznacza średnio 1,7 etatu w miesiącu). Odnośnie samych wyjaśnień Izba miała na uwadze, iż cena oferty stanowiła wynagrodzenie ryczałtowe, a Zamawiający nie oczekiwał szczegółowych kalkulacji. Brak wskazania na pewne elementy kosztowe w wyjaśnieniach nie czynił samych założeń Wykonawcy nieadekwatnych do realiów, w jakich zamówienie będzie realizowane. Odwołujący nie kwestionował zgodności oferty Garden z siwz, chociażby wskazując na zaniżoną ilość pracy w stosunku do opisanej w siwz, stąd jego wyliczenia dotyczące odpadów, zieleni nie miały decydującego wpływu na ocenę wyjaśnień Garden. Zgodnie z siwz cena miała uwzględniać wszystkie koszty świadczenia usługi, na które przede wszystkim składają się koszty osobowe. Jak wskazano powyżej założenia Wykonawcy pozwalały na obniżenie kosztów zatrudnienia wyliczonych dla 1 pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Pozostałe etaty miały być pokryte w ramach samodzielnego wykonania prac oraz udziału podwykonawcy. Odnośnie kosztów sprzętu założenia prezentowane w wyjaśnieniach dotyczyły kosztów pracy urządzeń, które zostały już zakupione, a zatem koszt zakupu nie musiał być pokryty z wynagrodzenia Wykonawcy. Zastrzeżenia, jakie w tym zakresie zgłaszał Odwołujący, dotyczące sprzętu, który miał być zaangażowany dla sektora G Izba pominęła, gdyż ani wyjaśnienia, ani zarzuty podniesione w odwołaniu, nie dotyczyły oferty złożonej na sektor G. Ponadto przedłożona faktura nie miała na celu wykazania dysponowania sprzętem niezbędnym do wykonania usługi, a jedynie uwiarygadniała możliwość wykonania usługi według przyjętej ceny oferty. Ponadto stawki przyjęte w wyjaśnieniach nie odbiegały od stawek przyjętych przez Odwołującego w jego wyjaśnieniach (dot. kosztów transportu i utylizacji). W ocenie Izby nie można mówić o cenie dumpingowej, w sytuacji gdy przepisy dotyczące prowadzenia działalności gospodarczej przedsiębiorcy rozpoczynającego swoją działalność, stwarzają preferencyjne warunki, które mają na celu ułatwienie rozpoczęcia działalności. W tej sytuacji nie można porównywać ceny zaoferowanej przez Garden z ceną innych wykonawców, jak również z wartością szacunkową zamówienia. W przypadku tej drugiej należy mieć na uwadze, iż Zamawiający uwzględniał ceny z poprzedniego roku, jak również możliwość udzielenia w ramach zabezpieczonych środków zamówienia dodatkowego/podobnego (art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 Ustawy). Stąd wartość ta odbiegała od wynagrodzenia z poprzedniego roku oraz od cen, jakie zaoferowali wykonawcy w postępowaniu. Wykonawca Garden odnosił się w swoich wyjaśnieniach do wynagrodzenia, jakie otrzymał podwykonawca w sektorze B, co mogło wyznaczać poziom ceny jaką sam zaoferował. Nie czyni to jego założeń z góry wadliwymi. Odwołujący nie wykazał, aby różnica pomiędzy sektorami czyniła takie porównanie błędnym, jak również nie zakwestionował wysokości wynagrodzenia, jakie było udziałem jego podwykonawcy w roku 2018. Prezentowane w odwołaniu wyliczenia kosztów Izba oceniła jako ukierunkowane na wykazanie stawianej tezy i nie zostały w żaden sposób poparte szczegółowymi wytycznymi z siwz. Stąd Izba pominęła te argumenty, jako nie mające waloru dowodowego w sprawie. Odwołujący z okoliczności korzystania z potencjału innego podmiotu, który również złożył własną ofertę na dwa inne sektory (firma powiązana rodzinnie z przedsiębiorcą) wywodził podstawę do wykluczenia Garden z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, tj. o której miało świadczyć złożenie ofert, w tym ofert częściowych na różne części przez podmioty powiązane, należące do tej samej grupy kapitałowej, naruszające ograniczenia w zakresie maksymalnej dopuszczalnej liczby części, na które można złożyć oferty zgodnie z SIWZ. Odnosząc się do tej argumentacji należy wskazać, iż dla stwierdzenia ewentualnej podstawy do wykluczenia z postępowania opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 23 Ustawy konieczne było stwierdzenie, że oferty złożyły podmioty z grupy kapitałowej, a taka sytuacja nie wystąpiła w relacjach pomiędzy przedsiębiorcami prowadzącymi odrębne przedsiębiorstwa. Na zakończenia Izba odniosła się do rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, do czego miało doprowadzić złożenie oświadczenia w JEDZ o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych narzędzi, którymi Wykonawca składając ofertę nie dysponował. Oddalając zarzut Odwołującego Izba miała na uwadze przedstawiony dowód w postaci faktury zakupu sprzętu, który miał być wykorzystany w celu wykonania usługi w sektorze E. Potwierdza ona, że w części sprzęt został zakupiony. Należy zauważyć, iż Wykonawca rozpoczął działalność na dwa dni przed złożeniem oferty, a ewentualne wydatki na zakup narzędzi były podyktowane potrzebą właściwej realizacji usługi. Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, iż sprzęt jakim zamierza wykonać usługę w części będzie stanowił jego własność, a w części będzie dzierżawiony. Należy uwzględnić, iż postępowanie prowadzone jest w procedurze odwróconej, co oznacza, że ocena spełnienia warunku udziału w postępowania prowadzona jest w ten sposób, że oświadczenie wstępne wymaga potwierdzenia dokumentami składanymi na wezwanie Zamawiającego. W momencie złożenia wykazu sprzętu (25.03.2019 r.) Wykonawca miał zakupiony sprzęt, więc nie można oceniać jego działania, jako zmierzającego do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Izba pominęła dowody w postaci umów: przedwstępnej dzierżawy samochodu z dnia 6.03.2019 r. oraz umowę dzierżawy samochodu z 08.04.2019 r., które nie stanowiły dokumentów złożonych w postępowaniu, na podstawie których Zamawiający oceniał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, Izba nie odniosła się do sprzętu, który został zadeklarowany przez Garden na potrzeby drugiej części (G), gdyż wykraczało to poza przedmiot zarzutu, który dotyczył oceny oferty złożonej na część E. W świetle powyższego odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. Izba nakazała unieważnić czynność wyboru oferty Garden, która wymaga uzupełnienia w zakresie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz uzasadnione koszty Odwołującego stwierdzone rachunkiem przedłożonym przed zamknięciem rozprawy w wysokości 3.600 zł, uwzględniające wynagrodzenie pełnomocnika. Przewodniczący: ............................ str. 23 …

…Sygn. akt: KIO 1635/20 WYROK z dnia 27 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „Pensjonat Pies i Kot” „Hotel Pies i Kot” inż. J. W. oraz Hotel dla zwierząt „Pies i Kot” mgr inż. Ł. W., B.-G., ul. Potockiego 137, 96- 313 Jaktorów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Puszcza Mariańska, ul. Stanisława Papczyńskiego 1, 96-330 Puszcza Mariańska, przy udziale wykonawcy Fundacja Międzynarodowy Ruch na rzecz Zwierząt - VIVA, ul. Kawęczyńska 16/39, 03-772 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „Pensjonat Pies i Kot” „Hotel Pies i Kot” inż. J. W. oraz Hotel dla zwierząt „Pies i Kot” mgr inż. Ł. W., B.-G., ul. Potockiego 137, 96- 313 Jaktorów, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „Pensjonat Pies i Kot” „Hotel Pies i Kot” inż. J. W. oraz Hotel dla zwierząt „Pies i Kot” mgr inż. Ł. W., B.-G., ul. Potockiego 137, 96- 313 Jaktorów, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „Pensjonat Pies i Kot” „Hotel Pies i Kot” inż. J. W. oraz Hotel dla zwierząt „Pies i Kot” mgr inż. Ł. W., B.-G., ul. Potockiego 137, 96- 313 Jaktorów, na rzecz zamawiającego Gmina Puszcza Mariańska, ul. Stanisława Papczyńskiego 1, 96330 Puszcza Mariańska, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1635/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Puszcza Mariańska, ul. Stanisława Papczyńskiego 1, 96-330 Puszcza Mariańska, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odławianie, transport oraz utrzymanie w schronisku bezdomnych zwierząt z terenu Gminy Puszcza Mariańska”, nr referencyjny: Z.271.6.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.06.2020 r., nr 551371-N-2020. Pismem z dnia 10.07.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Fundacji Międzynarodowy Ruch na rzecz Zwierząt - VIVA. W dniu 15 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: „Pensjonat Pies i Kot” „Hotel Pies i Kot” inż. J. W. oraz Hotel dla zwierząt „Pies i Kot” mgr inż. Ł. W., B.-G., ul. Potockiego 137, 96- 313 Jaktorów (dalej: „odwołujący”) zarzucili zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w związku z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282 ze zm.) polegające na zaniechaniu wykluczenia Fundacji z postępowania z powodu niespełnienia warunku doświadczenia, 2) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu wykluczenia Fundacji z postępowania z powodu podania w załączniku nr 6 informacji wprowadzających zamawiającego w błąd w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do wszystkich zamówień wskazanych w wykazie usług, a także oświadczeń i referencji wskazanych w pkt 1 powyżej, i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy ze względu na sporządzenie jej w sposób niezgodny z treścią siwz poprzez wadliwe wypełnienie załącznika nr 3 do siwz, w którym nie podano właściwej jednostki redakcyjnej siwz, w której określono warunki udziału w postępowaniu oraz nieponumerowanie stron oferty przez wykonawcę, co stanowi naruszenie pkt 11.5 siwz, 4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, a zatem w sposób niezgodny z ustawą Pzp oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. W szczególności odwołujący podniósł, że: „Przetarg dotyczył odławiania, transportu oraz utrzymania w schronisku bezdomnych zwierząt, przy czym w pkt. 3.1 SIWZ Zamawiający określił, że przetarg dotyczy psów. Tymczasem za najkorzystniejszą wybrana została oferta Fundacji wykazującej doświadczenie głównie w zakresie opieki nad kotami, ich kastracji i sterylizacji. (...) Zgodnie z pkt 5.2 lit. e) SIWZ, Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagał od wykonawców, by w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej 2 usługi obejmujące o odławianie, transport oraz utrzymanie w schronisku dla bezdomnych zwierząt (minimalna wartość zamówień wskazanych w celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia (po zmianie SIWZ) winna wynosić 50.000 zł brutto każda). (...) Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa: Ad. 1 - odławianie (wyłapywanie bezdomnych zwierząt) to działalność w zakresie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami na terenie danej gminy, wymagająca zezwolenia wójta, burmistrza lub prezydenta miasta właściwego ze względu na miejsce świadczenia usługi (art. 7 ust. 1 pkt 3 i ust. 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r., poz. 2010). Aby uzyskać zezwolenie na odławianie, podmiot musi posiadać środek transportu (tj. samochód) do przewozu zwierząt (art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Środek transportu natomiast musi spełniać wymagania weterynaryjne posiadać zezwolenie Powiatowego Lekarza Weterynarii (art. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt Dz. U. z 2018 r., poz. 1967). Jeśli przedsiębiorca występuje o zezwolenie na transport zwierząt po raz pierwszy - jest mu nadawany weterynaryjny numer identyfikacyjny, stąd informacja w decyzji o nadaniu numeru świadczy o tym, że jest to pierwsze zezwolenie na transport zwierząt dla danego podmiotu; z dokumentów Fundacji wynika, iż pierwsza rejestracja Fundacji jako przewoźnika nastąpiła w dniu 6 czerwca 2019 r., co oznacza, iż dopiero od tej daty Fundacja prowadzi legalny transport zwierząt (psów i kotów) i dopiero po tym dniu mogła wystąpić o wydanie zezwolenia na odławianie zwierząt na terenie jakiejkolwiek gminy na terytorium Polski (Decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii w Żyrardowie (...)). (...) Ad. 3 - utrzymanie psów w schronisku to również działalność w zakresie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami na terenie danej gminy, wymagająca zezwolenia wójta, burmistrza lub prezydenta miasta właściwego ze względu na miejsce świadczenia usługi - miejsce prowadzenia schroniska (art. 7 ust. 1 pkt 3 i ust. 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r., poz. 2010). Przedsiębiorcy rozpoczynającemu działalność w zakresie prowadzenia schronisk dla zwierząt również nadawany jest weterynaryjny numer identyfikacyjny. Wykonanie usługi będącej przedmiotem zamówienia publicznego Gminy Puszcza Mariańska wymaga więc posiadania wszystkich ww. dokumentów w postaci decyzji administracyjnych, a także w tym samym zakresie posiadanie wymaganego w warunkach SIWZ doświadczenia. Odwołujący w pierwszej kolejności podnoszą, że Fundacja w złożonej przez siebie ofercie, w złożonym wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, określonych w pkt 5.2 lit. e) SIWZ: Po pierwsze - wykazała tylko dwie usługi, przy czym tylko częściowo zbieżne z zakresem mieszczącym się w pojęciach: odławianie, transport oraz utrzymanie w schronisku dla bezdomnych zwierząt - poz. 6 (Gmina Grodzisk Mazowiecki - brak odławiania i transportu) i poz. 7 (Miasto Kobyłka - brak odławiania i transportu); na marginesie wskazać należy, że tylko usługa na rzecz Grodziska Mazowieckiego spełnia warunek kwotowy (pow. 50.000 zł brutto), a dodatkowo oświadczenie Komendanta Straży Miejskiej w Grodzisku Mazowieckim Warszawy z dnia 8.07.2020 r. nie jest dokumentem wystawionym przez podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana, gdyż ze strony BIP Gminy Grodzisk Mazowiecki wynika, że zamówienie na „Przyjmowanie bezdomnych zwierząt z terenu gminy Grodzisk Mazowiecki wraz z opieką” (ZP.271.29.2020) realizowane jest na rzecz Gminy Grodzisk Mazowiecki (wydruk zawiadomienia o wyborze oferty ze strony ), Po drugie - „usługi” poz. 1-5 to informacje o przekazanych przez gminy dotacjach na realizację zadań publicznych dla organizacji pozarządowej, jaką jest Fundacja, w trybie art. 5 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 24.04.2003 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie - na programy współpracy z organizacjami pozarządowymi w ramach opieki nad zwierzętami (w tym głównie kotami), a nie realizacja usługi obejmującej odławianie, transport oraz utrzymanie w schronisku dla bezdomnych zwierząt (potwierdzają to zarówno złożone u zamawiającego oświadczenia i referencje tych gmin, jak i informacje dodatkowe do sprawozdań Fundacji, opublikowane na jej stronie internetowej w zakładce „Statut i Sprawozdania” za 2017 i 2018 r. - wydruki ze strony w załączeniu); Po trzecie - „usługa” z poz. 8 budzi poważne zastrzeżenia w świetle wskazanych wyżej podstaw prawnych prowadzenia działalności, o czym Zamawiający posiada wiedzę, gdyż wójt gminy wydaje ww. zezwolenia, a ponadto wartość zamówienia 15 min zł brutto w okresie 3,5 letnim na rzecz Skarbu Państwa powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego i spowodować wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dodatkowych dokumentów. Jakaż to instytucja pn. „Skarb Państwa” realizuje zadanie w zakresie opieki nad zwierzętami, skoro z art. 11 ust. 1 ustawy o ochronie zwierząt wynika, że jest to zadanie własne gminy. (...) Niezależnie od powyższego zarzutu, mając na uwadze fakt, że złożony w postępowaniu wykaz usług (załącznik Nr 6) co najmniej w stosunku do „usług” wskazanych w poz. 1-5, a przede wszystkim poz. 8, jak również przedstawione oświadczenia i referencje: • Biura Ochrony Środowiska Urzędu m.st. Warszawy (...), • Biura Ochrony Środowiska Urzędu m.st. Warszawy (...), • Urząd Miasta Gdyni (...), • Burmistrza Miasta Mińsk Mazowiecki (...), • Komendanta Straży Miejskiej w Grodzisku Mazowieckim (...), budzą zasadnicze wątpliwości co do ich zgodności z warunkami przetargu, Odwołujący zmuszeni są również podnieść zarzut zaniechania wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. (...) Zgodnie z pkt 7.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający wymagał od wykonawców, aby wraz z ofertą złożyli mu oświadczenie Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Wypełnienie załącznika Nr 3 do SIWZ wymagało natomiast podania właściwej jednostki redakcyjnej SIWZ, w której określono warunki udziału w postępowaniu, czego oświadczenie Fundacji nie zawiera. Dodatkowo, zgodnie z pkt 11.5 SIWZ, Zamawiający wymagał, aby oferta była ponumerowana, czego również Fundacja nie uczyniła. (...) Jeśli zatem przyjąć, że mamy do czynienia z profesjonalnym wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego, nie powinno ulegać wątpliwości, że oferta winna być ponumerowana, a treść wszystkich załączników poprawnie wypełniona, gdyż takie były wymagania SIWZ. Powyższe wady nie mogą być potraktowane jako nieistotna niezgodność z treścią SIWZ i nie podlega sanowaniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. (...)” W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Fundację Międzynarodowy Ruch na Rzecz Zwierząt - VIVA, 2) powtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Fundacji Międzynarodowy Ruch na Rzecz Zwierząt - VIVA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią siwz lub złożonej przez wykonawcę, którego oferta podlega odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), 3) wykluczenia Fundacji Międzynarodowy Ruch na Rzecz Zwierząt - VIVA z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Pismem z dnia 20.07.2020 r. Fundacja Międzynarodowy Ruch na rzecz Zwierząt VIVA, ul. Kawęczyńska 16/39, 03-772 Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 21 sierpnia 2020 r. odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko w sprawie. Pismem z dnia 22 sierpnia 2020 r. przystępujący również przedstawił swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której także wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są usługi polegające na odławianiu, transporcie oraz utrzymaniu w schronisku bezdomnych psów z terenu Gminy Puszcza Mariańska. W rozdziale 5 siwz w pkt 5.2.e) zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali doświadczenie w zakresie co najmniej 2 usług obejmujących odławianie, transport oraz utrzymanie w schronisku bezdomnych zwierząt, z okresu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - z tego okresu, przy czym wartość każdej usługi miała wynosić (po zmianie siwz) min. 50.000,00 zł. W rozdziale 7 siwz w pkt 7.1.b) zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, sporządzonego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do siwz. Wzór załącznika wyglądał następująco: „Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w........................................................................................................................ (wskazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki udziału w postępowaniu).” W rozdziale 11 siwz w pkt 11.5. zamawiający wskazał: „W celu usprawnienia pracy komisji przetargowej Wykonawcy proszeni są o ponumerowanie kolejno stron oferty”. Pismem z dnia 02.07.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi przystępujący złożył m.in. wykaz następujących usług: - usługa dla m.st. Warszawy z 2018 r. z referencjami, - usługa dla m.st. Warszawy z 2017 r. z referencjami, - usługa dla Gdyni z 2017 r. z referencjami, - usługa dla Mińska Mazowieckiego z 2017 r. bez referencji z tego okresu, - usługa dla Mińska Mazowieckiego z 2018 r. bez referencji z tego okresu, - usługa dla Grodziska Mazowieckiego z 2020 r. z referencjami, - usługa dla Kobyłki z 2020 r. z referencjami, - usługa dla „Skarbu Państwa” z lat 2017-2020 bez referencji. Pismem z dnia 10.07.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Fundacji Międzynarodowy Ruch na rzecz Zwierząt - VIVA. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Odnosząc się do argumentacji odwołującego w pierwszej kolejności należy podnieść, że nie jest zasadny argument, zgodnie z którym przystępujący nie spełnił warunku doświadczenia wykazując usługi dotyczące kotów, skoro - jak podkreśla odwołujący przetarg dotyczy psów. Należy zauważyć, że warunek udziału w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie wyraźnie zawiera w swej treści odniesienie do „zwierząt”, co oznacza, że wykonawcy mogli wykazać doświadczenie w zakresie odławiania, transportu i utrzymania w schronisku jakichkolwiek zwierząt, niekoniecznie psów. W tym miejscu należy wyjaśnić, że nie jest obojętne, w jakim postanowieniu siwz zamawiający stawia jaki wymóg. Przykładowo czym innym są warunki udziału w postępowaniu mające na celu zbadanie zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, a czym innym są wymogi przedmiotowe dotyczące terminu, zakresu czy sposobu realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Od tego, jaki jest charakter danego wymogu zależy m.in. rodzaj dokumentów, których może żądać zamawiający na potwierdzenie jego spełnienia, a także możliwość i zakres ewentualnych wyjaśnień lub uzupełnień tych dokumentów. Powyższe powoduje, że nie można mieszać ze sobą wymogów o różnym charakterze i w tym zakresie rozszerzać lub zawężać jedne wymagania powołując się na inne. Ponadto zamawiający nie ma obowiązku w warunkach udziału w postępowaniu stawiać wymogów identycznych z przedmiotem udzielanego zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mają być więc proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a nie muszą być identyczne z przedmiotem zamówienia. W związku z powyższym w niniejszym postępowaniu zamawiający był uprawniony do żądania od wykonawców doświadczenia w zakresie „zwierząt”, mimo że przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu dotyczy tylko psów. W konsekwencji nie ma znaczenia, że przystępujący w załączniku nr 1, czyli w formularzu oferty pisze o psach, gdyż jak wskazano już wyżej: czym innym są warunki udziału w postępowaniu, czym innym wymagania przedmiotowe. Przystępujący zaoferował wykonanie usługi w zakresie psów, gdyż to jest przedmiotem zamówienia, ale mógł jednocześnie wykazać doświadczenie w zakresie kotów lub innych zwierząt, gdyż taki wymóg (dotyczący „zwierząt”) znajduje się w opisie warunku. Dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu znaczenie ma bowiem wyłącznie treść tego warunku, a nie innych postanowień i załączników do siwz. Podsumowując tę kwestię: w treści warunku zamawiający wymagał doświadczenia w usługach dotyczących zwierząt, zatem przystępujący mógł wykazać doświadczenie w zakresie jakichkolwiek zwierząt, co oznacza, że nie ma podstaw do kwestionowania jego doświadczenia z powodu wykazywania przez niego usług dotyczących kotów. Odnosząc się do dalszej argumentacji odwołującego, przede wszystkim należy wyjaśnić kwestię warunków udziału w postępowaniu i dokonywania oceny ich spełniania w oparciu o żądane dokumenty. Zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej, 3) zdolności technicznej lub zawodowej. W niniejszym postępowaniu zamawiający opisał warunki ze wszystkich ww. trzech kategorii: Ad.1) w zakresie posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zamawiający wymagał (poniżej opis zgodny z siwz): a) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie prowadzenia schroniska dla bezdomnych zwierząt (zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996r., o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 z późn. zm.) ważnego w okresie realizacji zamówienia, b) zezwolenia Wójta Gminy Puszcza Mariańska na świadczenie usług w zakresie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami na terenie Gminy Puszcza Mariańska, c) wpisu schroniska do rejestru podmiotów prowadzących działalność nadzorowaną, prowadzonego przez Powiatowego Lekarza Weterynarii na podstawie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt (Dz. U. z 2018 r., poz. 1967 z późn. zm.), Ad. 2) w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający wymagał (zgodnie z siwz) opłaconej na kwotę co najmniej 20.000,00 zł polisy OC, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w całym okresie świadczenia usług na kwotę co najmniej 20.000,00 zł, Ad. 3) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający wymagał, aby wykonawca: a) posiadał wiedzę i doświadczenie w należytym wykonaniu zamówienia. Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, w przypadku gdy wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usługi obejmujące odławianie, transport oraz utrzymanie w schronisku bezdomnych zwierząt; minimalna wartość zamówień wskazanych w celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia winna wynosić 150.000,00 zł brutto każda (po zmianie siwz: 50.000,00 zł), b) dysponował minimum 1 sprawnym technicznie pojazdem przeznaczonym do przewozu odłowionych psów odpowiadającym warunkom określonym w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (Dz. U. z 2020 r. poz. 638) oraz aktach wykonawczych wydanych na ich podstawie w całym okresie świadczenia usługi. Zgodnie z kolei z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282 ze zm.), w zależności od rodzaju warunku, zamawiający może żądać różnych dokumentów na potwierdzenie ich spełniania i w oparciu o te dokumenty dokonuje oceny spełniania warunku. Dla zachowania czytelności wywodu Izba w tym miejscu wskaże jedynie te dokumenty wymienione w ww. rozporządzeniu, które mają znaczenie dla sprawy w świetle podnoszonej przez odwołującego argumentacji. W myśl § 2 ust. 1 ww. rozporządzenia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej zamawiający może żądać w szczególności: koncesji, zezwolenia, licencji lub dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. W myśl § 2 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Z powyższych przepisów ustawy Pzp i ww. rozporządzenia wynika, że różne dokumenty służą potwierdzeniu spełniania różnych warunków. W niniejszym postępowaniu zamawiający postawił warunki w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania danej działalności i na potwierdzenie tych warunków wykonawca miał złożył ww. zezwolenia oraz wpis schroniska do rejestru. Z uwagi na cel przedstawiania tych dokumentów, czyli potwierdzenie, że wykonawca ma uprawnienia do realizacji usługi, musiały one być ważne w okresie, kiedy zamówienie będzie realizowane, co w przypadku zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie prowadzenia schroniska, zamawiający nawet wprost wskazał w siwz. Dokumenty te zatem (zezwolenia i wpis) służyły potwierdzeniu posiadania uprawnień do realizacji usługi na okres, kiedy będzie ona realizowana. Niezależnie od powyższego zamawiający postawił warunek w zakresie zdolności zawodowej (w tym wypadku - konkretnie doświadczenia) i na jego potwierdzenie wykonawca miał złożyć wykaz usług wraz z dowodami należytego ich wykonania (np. referencjami). Usługi miały być co do zasady wykonane w okresie 3 lat przed terminem składania ofert, zatem zarówno wykaz, jak i dowody należytego wykonania mogły wskazywać na usługi wykonane w okresie 29.06.2017 28.06.2020. Z powyższego wynika, że inny był cel złożenia i okres, z którego mogły pochodzić zezwolenia i wpis schroniska do rejestru, a inny był cel złożenia i okres, z którego mogły pochodzić wykaz usług i dowody należytego ich wykonania. Dokumenty te służyły potwierdzeniu spełniania dwóch różnych warunków i ze względu na charakter każdego z tych warunków dotyczyły innych okresów działalności przystępującego. Odnosząc się w tym miejscu do kwestii wykazania spełnienia warunku zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia, należy zauważyć, że w złożonym wykazie usług przystępujący wymienił m.in. dwie usługi wykonywane w 2017 r. i 2018 r. na rzecz m.st. Warszawy. Z wystawionych referencji wynika, że usługi obejmowały m.in. odławianie, transport i utrzymanie zwierząt w domach tymczasowych lub w schronisku, a więc wszystkie elementy wymienione w treści warunku. Wartość usług każdorazowo przekraczała także kwotę wymaganą w warunku. Tym samym przystępujący wykazał, że spełnia ww. warunek. Nie ma przy tym podstaw, by stwierdzić - zgodnie z argumentacją odwołującego - że ww. referencje „są nieważne”, gdyż m.st. Warszawa nie wymagając od przystępującego określonych dokumentów zostało wprowadzone w błąd i w istocie nie mogło dokonać oceny jakości wykonania usługi. Po pierwsze, jeśli dokumenty nie były wymagane, to ich brak nie może być uznany za wprowadzenie w błąd, po drugie, jak wynika z § 2 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia, to podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane ocenia jakość ich wykonania i w tym wypadku m.st. Warszawa w obu referencjach stwierdziło rzetelne i terminowe wykonanie usług. Zatem z dokumentów służących w myśl ww. rozporządzenia potwierdzeniu spełnienia warunku zdolności zawodowej jednoznacznie wynika, że przystępujący spełnił warunek. Nie ma przy tym znaczenia, czy spełnienie warunku potwierdzają także inne wykazane w wykazie usługi, gdyż w treści warunku zamawiający wymagał wykazania dwóch usług, a zatem ww. dwie usługi wykonywane na rzecz m.st. Warszawy są wystarczające do stwierdzenia spełnienia warunku przez przystępującego. Odnosząc się z kolei do złożonych przez przystępującego decyzji zezwalających na prowadzenie schroniska i prowadzenie działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami, ponownie należy podkreślić, że zgodnie z postanowieniami siwz, zostały one złożone w celu potwierdzenia warunku dotyczącego posiadania uprawnień do realizacji usługi. W związku z powyższym musiały to być dokumenty jak najbardziej aktualne, aby na ich podstawie przystępujący w razie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mógł realizować usługę. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, że skoro dokumenty te zostały wydane m.in. w 2019 r. i 2020 r., to przystępujący nie mógł prawidłowo realizować usług dla m.st. Warszawy w latach 2017 i 2018. Argumentacja odwołującego w tym zakresie nie jest zasadna, gdyż jak już wskazano, ww. decyzje w ogóle nie służyły potwierdzeniu spełniania warunku doświadczenia, a daty ich wydania z uwagi na cel ich złożenia (potwierdzenie posiadania uprawnień) miały potwierdzać, że w oparciu o nie przystępujący będzie mógł realizować usługę będącą przedmiotem niniejszego zamówienia, nie zaś że mógł realizować usługi wykonywane w latach ubiegłych. Stąd też nie można uznać, że daty wydania tych decyzji świadczą o nieprawidłowości wykonywania usług m.in. na rzecz m.st. Warszawy. Jednocześnie należy zauważyć, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie posiadał stosownych uprawnień do realizacji usług w latach 2017-2018. Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że powyższe wynika z wykazu prowadzonego przez Głównego Inspektora Weterynarii, ale nie przedstawił takiego wykazu. Należy natomiast zauważyć, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to, że to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu w zakresie podnoszonych przez niego zarzutów. Abstrahując zatem od tego, czy w świetle treści opisanego w niniejszym postępowaniu warunku doświadczenia, możliwa byłaby ocena jego spełniania w oparciu o ww. wykaz, przede wszystkim należy podkreślić, że odwołujący nie złożył ani tego wykazu ani innego dowodu potwierdzającego, że przystępujący nie posiadał stosownych uprawnień do realizacji usług w latach 2017-2018. W szczególności, jak wskazano już wyżej, dowodem w tym zakresie nie są decyzje złożone przez przystępującego w postępowaniu, gdyż służyły one potwierdzeniu innego warunku, i co za tym idzie - daty ich wydania nie musiały potwierdzać uprawnień do wykonywania usług w latach 2017-2018. Na marginesie jedynie należy wyjaśnić, że zamawiający może, także na podstawie treści dokumentów innych niż wymagane, powziąć wątpliwości co do spełnienia przez danego wykonawcę określonych wymogów i w takiej sytuacji może być zobowiązany, w zależności od charakteru danego wymogu i dokumentu potwierdzającego jego spełnienie, podjąć określone działania mające na celu wyjaśnienie sytuacji, np. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp lub § 2 ust. 6 ww. rozporządzenia. Niemniej jednak niedopuszczalne jest automatyczne wykluczanie wykonawców lub odrzucanie ich ofert w przypadku pojawienia się takich wątpliwości. Ponadto w niniejszej sprawie, wobec jednoznaczności referencji od m.st. Warszawa i braku związku dat wystawienia ww. decyzji z wykazaniem doświadczenia, Izba nie znalazła podstaw do nakazywania zamawiającemu podejmowania działań wyjaśniających. Reasumując, nie jest zasadna argumentacja odwołującego, zgodnie z którą daty wydania zezwoleń i wpisu schroniska do rejestru przedstawione przez przystępującego świadczą o nieprawidłowym wykonywaniu przez niego usług m.in. dla m.st. Warszawy. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp i ww. rozporządzenia różne dokumenty służą potwierdzeniu spełniania różnych warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym treść tych dokumentów nie może w sposób automatyczny podważać oceny spełniania warunku, którego dokument ten nie dotyczy. W przedmiotowej sprawie decyzje przedstawione przez przystępującego miały na celu potwierdzenie posiadania uprawnień do realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia. W związku z tym daty ich wydania i obowiązywania miały potwierdzać, że przystępujący w razie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej będzie mógł realizować usługę, nie było zaś ich celem potwierdzenie, że w oparciu o nie przystępujący mógł realizować usługi w latach 2017-2018. Dlatego też daty wydania tych decyzji nie świadczą o niespełnieniu warunku przez przystępującego, natomiast wykaz usług i referencje od m.st. Warszawy jednoznacznie potwierdzają, że warunek ten został spełniony. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że decyzja Inspekcji Weterynaryjnej z Żyrardowa w zakresie prowadzenia schroniska została wydana przystępującemu w 2016 r. wraz z numerem weterynaryjnym, zatem przed realizacją usług m.in. dla m.st. Warszawy. Ponadto przystępujący nie musiał wykonywać transportu zwierząt samodzielnie, gdyż mógł korzystać w tym zakresie z usług innego uprawnionego podmiotu w sytuacji, gdyby sam takich uprawnień nie posiadał, czego jednak odwołujący, jak wskazano wyżej, nie wykazał. Wobec powyższego Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp za niezasadny. W konsekwencji za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, gdyż nie zostały spełnione przesłanki wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przystępującego w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Dodatkowo należy także odnieść się do podniesionego przez odwołującego w piśmie z dnia 21.08.2020 r. i na rozprawie argumentu, zgodnie z którym brak w KRS przystępującego odpowiedniego PKD przesądza o niemożności uzyskania przez niego określonych zezwoleń. Należy w związku z tym podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej sprawie okoliczność braku w KRS przystępującego określonego PKD i niemożność uzyskania przez niego danych zezwoleń, nie była zawarta w treści odwołania. W związku z tym nie może być ona brana pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w razie uwzględnienia okoliczności niepodniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na rozprawie argumenty dotyczące PKD, gdyż nie były one zawarte w treści odwołania. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ze względu na wadliwe wypełnienie załącznika nr 3 do siwz, w którym nie podano właściwej jednostki redakcyjnej siwz oraz ze względu na nieponumerowanie stron oferty, należy stwierdzić, co następuje. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Użycie przez ustawodawcę słowa „treść” przesądza o tym, że obowiązek odrzucenia oferty zachodzi wówczas, gdy oferta nie jest zgodna z siwz w zakresie merytorycznym, np. co do terminu, zakresu czy sposobu wykonania zamówienia. Niezgodność taka nie zachodzi natomiast w przypadku wymogów o charakterze jedynie formalnym. Przykładem takiego wymogu formalnego jest właśnie numerowanie stron: ani brak ponumerowania ani niewłaściwe ponumerowanie nie może stać się podstawą odrzucenia oferty w świetle ww. przepisu, gdyż wymóg ten nie wpływa w ogóle na treść oferty. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że sam zamawiający napisał, że wymóg ten służy usprawnieniu pracy komisji przetargowej, co oznacza, że nie ma on żadnego znaczenia dla merytorycznej treści oferty. Podobnie rzecz się ma z kwestią wypełnienia załącznika nr 3. Pomijając już, po co zamawiający żądał wskazania właściwej jednostki redakcyjnej dokumentu, w której określono warunki udziału w postępowaniu, skoro przecież sam sporządził siwz i wobec tego powinien znać ww. jednostkę redakcyjną, przede wszystkim ponownie należy stwierdzić, że wymóg taki ma charakter jedynie formalny. Przystępujący w inny sposób, niż przez wskazanie jednostki redakcyjnej, określił miejsce określenia warunków udziału w postępowaniu, tj. wskazał na siwz i nazwę postępowania. Taki sposób wypełnienia załącznika nr 3 jest wystarczający do stwierdzenia prawidłowości złożenia oświadczenia w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i powyższego nie zmienia fakt formalnego braku wskazania jednostki redakcyjnej. Tym samym z powodu ww. okoliczności nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy zauważyć, że przepis ten ma zastosowanie do sytuacji, jakie mogą mieć miejsce w postępowaniach kilkuetapowych, np. w przetargu ograniczonym. Chodzi o takie sytuacje, gdy zamawiający nie zaprasza wykonawcy do składania ofert z powodu wcześniejszego wykluczenia (art. 24 ust. 1 i 5 ustawy Pzp) lub niespełnienia kryteriów selekcji (art. 51 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku przetargu ograniczonego), a mimo to wykonawca składa ofertę. Niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego (w trybie jednoetapowym), zatem ww. przepis nie ma w nim zastosowania. Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisów podniesionych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......... KIO 1635/20 16 …

…Sygn. akt: KIO 518/20 WYROK z dnia 4 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2020 r. przez wykonawcę Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie - Osiedle w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Lidzbark Warmiński, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Miejską Lidzbark Warmiński i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie - Osiedle tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący Sygn. akt: KIO 518/20 Zamawiający - Gmina Miejska Lidzbark Warmiński [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę dwóch autobusów elektrycznych do Gminy Miejskiej Lidzbark Warmiński w ramach Projektu pn.: „Rozwój mobilności i transportu publicznego Gminy Miejskiej Lidzbark Warmiński” (znak postępowania: GKI.271.3.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 015-030375. W dniu 12 marca 2020 r. wykonawca Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie - Osiedle [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji przyjęcie, że oferta oceniona przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w rankingu ofert jest w rzeczywistości ofertą najkorzystniejszą, bez poddania jej wcześniejszemu badaniu pod kątem przesłanek odrzucenia oraz weryfikacji podmiotowej wykonawcy MMI sp. z o.o. [dalej „MMI”], co skutkowało przyjęciem, iż cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i bezprawnym unieważnieniem postępowania; 2. art. 24aa w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie badania ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z postępowania oraz w dalszej kolejności, zaniechanie weryfikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza w rankingu ofert. Z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że późniejsze podniesienie tego zarzutu byłoby spóźnione Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 3. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MMI sp. z o.o. jako wadliwie zabezpieczonej wadium, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2. powtórzenia przez Zamawiającego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy MMI sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na wadliwe wniesienie wadium. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Odnośnie zarzutu 1. Odwołujący wskazał, iż procedura odwrócona polega na tym, że zamawiający najpierw dokonuje badania ofert pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty, a następnie ocenia je z zastosowaniem kryteriów oceny ofert. Natomiast weryfikacja podmiotowa (czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu) dokonywana jest wyłącznie wobec wykonawcy, którego oferta uplasowała się na najwyższej pozycji, ale nie została jeszcze wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Następnie Odwołujący wskazał na brzmienie rozdziału II pkt 5 SIWZ. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia procesu badania ofert pod kątem przesłanek odrzucenia wobec wszystkich wykonawców, a także zaniechał dokonania badania podmiotowego wobec wykonawcy, którego oferta uplasowała się na najwyższej pozycji. Odwołujący uzasadniał, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby pojęcie użyte w art. 24aa ustawy Pzp, tj. „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” nie może być utożsamiane z pojęciem „najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Na potwierdzenie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 391/18. W konsekwencji do momentu zbadania ofert, Zamawiający nie był uprawniony do dokonania unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie miał bowiem do czynienia z ofertą najkorzystniejszą, lecz jedynie z ofertą ocenioną najkorzystniej. Wskazał, że w przypadku odrzucenia oferty Wykonawcy MMI sp. z o.o., bądź wykluczenia go z postępowania, kolejna w rankingu ofert jest oferta Odwołującego. Cena tejże oferty nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co powoduje, iż w przypadku wyeliminowania oferty MMI sp. z o.o. z postępowania, Zamawiający nie będzie uprawniony do skorzystania z dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniał, że postępowanie Zamawiającego można by uznać za prawidłowe, jedynie w sytuacji gdyby ceny wszystkich ofert przekraczały kwotę, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. Jednakże cena oferty Odwołującego mieściła się w budżecie Zamawiającego, co obligowało Zamawiającego do kontynuowania procedury badania, czy wykonawca MMI sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a tym samym do kompleksowego badania i oceny ofert do końca. Dopiero wtedy Zamawiający miałby pewność, odnośnie tego czy wystąpi podstawa do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o unieważnienie przez Izbę czynności unieważnienia postępowania. W zakresie zarzutu 2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał zbadania ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z postępowania oraz dokonania weryfikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w rankingu ofert. Przede wszystkim Zamawiający nie wezwał wykonawcy MMI sp. z o.o. do złożenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu na zasadach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wskutek tego naruszenia, Odwołujący nie jest w stanie w sposób kompleksowy na obecnym etapie podważać tego, czy jego konkurent spełnia warunki udziału w postępowaniu czy nie, w szczególności w zakresie niezbędnego doświadczenia. Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł, że w jego ocenie wykonawca MMI sp. z o.o. nie wykazał w sposób prawidłowy, iż dostępne mu będą zasoby podmiotu trzeciego - KARSAN iC VE DIS TICARET ANONiM SIRKETI [dalej „KARSAN”] i winien podlegać wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp po uprzednim wezwaniu do przedłożenia dokumentów przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż wykonawca MMI sp. z o.o. powołał się w zakresie warunku zdolności technicznej lub zawodowej na doświadczenie podmiotu trzeciego - KARSAN. Wykonawca MMI sp. z o.o. wraz z ofertą przedłożył: - Zobowiązanie podmiotu trzeciego KARSAN - podpisane elektronicznie przez A. M. A.; - pełnomocnictwo od KARSAN dla A. M. A. podpisane elektronicznie przez K. K. oraz O. B.; - JEDZ KARSAN - podpisany elektronicznie przez A. M. A. . Dokumenty te winny zostać złożone w formie elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Żaden z podpisów elektronicznych na ww. dokumentach nie stanowi kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazał na art. 3 pkt 12, pkt 15, pkt 20 oraz art. 28 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73) [dalej „eIDAS”]. Wskazał, że Turktrust Niteliki Elektronik Sertifika Hizmetleri, wydawca podpisów elektronicznych dla KARSAN, nie posiada statusu kwalifikowanego dostawcy usług zaufania. Listę kwalifikowanych dostawców w poszczególnych unijnych krajach można znaleźć pod adresem natomiast wydawca podpisu elektronicznego dla KARSAN jest spółką turecką. KARSAN - jako podmiot udostępniający zasoby winien był zatem skorzystać z usług jednego z kwalifikowanych dostawców usług zaufania działającego na terenie UE. Brak kwalifikowanego charakteru ww. podpisów potwierdzają również raporty z przeprowadzonej przez Zamawiającego walidacji (chociaż niekwalifikowanej). Zgodnie z raportami Zamawiającego, przy każdym z ww. dokumentów jako rodzaj uwierzytelnienia wskazano - nieokreślony. Z raportów przedstawionych przez Zamawiającego nie wynikało bowiem, aby certyfikaty towarzyszące podpisom miały charakter kwalifikowanych certyfikatów w rozumieniu Załącznika nr I do Rozporządzenia elDAS tj. takich, z których wynika wskazanie - co najmniej w postaci pozwalającej na automatyczne przetwarzanie - że dany certyfikat został wydany jako kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego. Odnośnie zarzutu 3. Odwołujący wskazał, iż z uwagi na brak przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury badania ofert podnoszenie zarzutów dotyczących zaniechań Zamawiającego dotyczących odrzucenia oferty MMI sp. z o.o. może zostać uznane na obecnym etapie za przedwczesne. Jednakże z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że podniesienie zarzutów w tym zakresie będzie na późniejszym etapie postępowania spóźnione, Odwołujący wskazuje, co następuje. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty MMI sp. z o.o. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp jako wadliwie zabezpieczonej wadium. Gdyby bowiem Zamawiający zbadał ofertę wykonawcy MMI sp. z o.o. - zauważyłby, iż wykonawca ten przedłożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej sprzecznej z literalnym wymogiem Zamawiającego. Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIX ust. 4 pkt 5 SIWZ. Podkreślał, że SIWZ od momentu jej udostępnienia przez Zamawiającego jest wiążąca zarówno dla niego jak i dla wykonawców. Przy czym wykonawcy, przy użyciu ustawowych instrumentów, mogą wpływać na kształt dokumentacji postępowania, poprzez zaskarżenie jej treści czy wnioskowanie do zamawiającego o wyjaśnienie w trybie art. 38 ustawy Pzp. Jednakże z chwilą upływu terminu składania ofert, nie ma już możliwości zmiany treści SIWZ, którą są związane podmioty biorące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 3 września 2019 r., sygn. akt KIO 1604/19). Z instrumentu takiego skorzystał Odwołujący wnioskując w trybie art. 38 ustawy Pzp o zmianę SIWZ w zakresie postanowienia zawartego w rozdziale XIX ust. 4 pkt 5 SIWZ. Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek wykonawcy, podtrzymał dotychczasowe brzmienie zapisu SIWZ. Wobec powyższego Odwołujący złożył ofertę zabezpieczoną wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zawierającej wymagany przez Zamawiającego zapis dotyczący płatności na każde żądanie. Z kolei MMI sp. z o.o. złożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej od tego samego gwaranta co Odwołujący tj. Korporacji Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych Spółki Akcyjnej, z zapisem o treści: „Gwarant zobowiązuje się nieodwołanie i bezwarunkowo do zapłacenia na pierwsze, pisemne żądanie Beneficjenta”. Zamawiający nie odrzucił jednak oferty Odwołującego, mimo, że wadium zostało złożone wbrew literalnym wymogom SIWZ. Działanie takie stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może bowiem faworyzować jednych wykonawców kosztem innych. Zarówno Odwołujący jak i MMI sp. z o.o. są podmiotami profesjonalnie działającymi na rynku zamówień publicznych, wobec czego wymagana jest od nich należyta staranność, z uwzględnieniem obrotu profesjonalnego w jakim uczestniczą. Odwołujący podkreślał, że na etapie badania i oceny ofert nie ma możliwości „zmiany reguł gry” zawartych w SIWZ, ponieważ takie działanie narusza zasady generalne Pzp. Zamawiający nie jest zatem uprawniony do przyjęcia gwarancji wadialnej, o treści przedłożonej przez MMI sp. z o.o., skoro na etapie dokonywania wykładni treści SIWZ w sposób wyraźny możliwości takiej odmówił. Zamawiający nie odrzucając oferty MMI sp. z o.o. naruszył zatem zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, traktując w sposób mniej korzystny Odwołującego. Na marginesie wskazał, że żadne oświadczenia ani inne czynności dokonane po terminie składania ofert, nie mogą uzupełnić ani korygować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku rozprawy przed Izbą wnosił o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. zawiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz ze zmianami 1 wyjaśnieniami, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy MMI oraz zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 3 marca 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 czerwca 2020 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem II pkt 5 SIWZ, postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z art. 10 ust. 1 oraz art. 39 - 46 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp, najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy Wykonawca, którego oferta zostanie wstępnie oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wykona w stosunku do wszystkich ofert czynności wynikające z art. 87 oraz art. 89 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast w stosunku do wstępnie wybranego Wykonawcy dokona analizy podmiotowej pod kątem zaistnienia podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ, kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: 1. Cena - 60 %, 2. okres gwarancji jakości - 40 %. W dniu 02.03.2020 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert w postępowaniu, z której wynika, iż kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 4.575.600,00 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. 1. Solaris Bus & Coach S.A. - cena 4.059.123,00 PLN, okres gwarancji 60 miesięcy oraz 2. MMI sp. z o.o. - cena 4.836.360,00 PLN, okres gwarancji 84 miesiące. Z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia (pkt 13) wynika, że Zamawiający nie wzywał wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 lub art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. W dniu 03.03.2020 r. Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, iż cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę wynoszącą 4 575 600,00 zł brutto, z kolei cena brutto zawarta w najkorzystniejszej ofercie wynosiła 4 836 360 zł. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp poprzez nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji przyjęcie, że oferta oceniona przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w rankingu ofert jest w rzeczywistości ofertą najkorzystniejszą, bez poddania jej wcześniejszemu badaniu pod kątem przesłanek odrzucenia oraz weryfikacji podmiotowej wykonawcy MMI sp. z o.o., co skutkowało przyjęciem, iż cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i bezprawnym unieważnieniem postępowania. Jednocześnie za zasadny Izba uznała, związany z ww. zarzutem, zarzut naruszenia art. 24aa w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie badania ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z postępowania oraz w dalszej kolejności, zaniechanie weryfikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza w rankingu ofert. Bezsporna między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było z zastosowaniem tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe zresztą potwierdza postanowienie zawarte w rozdziale II pkt 5 SIWZ. Niesporne było również to, że oferta Odwołującego „mieściła się” w budżecie Zamawiającego oraz że w świetle określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż istota procedury, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp sprowadza się w pierwszej kolejności do zbadania, czy w stosunku do oferty danego wykonawcy nie zachodzą podstawy odrzucenia, a następnie do dokonania oceny oferty w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert. Dopiero w stosunku do najwyżej ocenionej oferty, ale przed jej wyborem, zamawiający dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada wstępne oświadczenie, a następnie żąda złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Dokonując wykładni ww. przepisów ustawy Pzp stwierdzić należy, iż rację miał Odwołujący, który podnosił, że określenie użyte w art. 24aa ustawy Pzp, tj. „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” nie może być utożsamiane z pojęciem „najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tym miejscu Izba wskazuje, że podziela i przyjmuje za własne stanowisko wynikające z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 391/18: »Zwrot „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” zdaniem Izby powinien być rozumiany jako oferta która w wyniku wstępnej oceny została oceniona przez Zamawiającego najwyżej. Natomiast aby można było mówić o „ofercie najkorzystniejszej” Zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. (...). Nie można bowiem tracić z pola widzenia, że dopiero po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający ma pewność, że oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Możliwa jest przecież sytuacja i często się to zdarza w postępowaniach z zastosowaniem procedury a art. 24 aa ustawy Pzp, że po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, wykonawca podlega wykluczeniu, a zamawiający przeprowadza takie badanie wobec wykonawcy następnego w kolejności. Zatem bez takiego badania nie można jednoznacznie przesądzić, czy wykonawca i jego oferta ostaną się w postępowaniu.« Wziąwszy pod rozwagę powyższą wykładnię przepisów prawa oraz stanowisko Zamawiającego wyrażone w toku rozprawy przed Izbą, iż nie ma on pełnej wiedzy, czy oferty wykonawców złożone w niniejszym postępowaniu były badane pod kątem przesłanek odrzucenia, jak również że Zamawiający nie wezwał wykonawcy MMI, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp celem weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawcy (spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia) Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert. Podkreślić należy, iż rolą Krajowej Izby Odwoławczej jest ocena prawidłowości czynności albo zaniechań zamawiającego podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że Izba orzekając w okolicznościach danej sprawy, nie zastępuje zamawiającego w czynnościach. Skoro zatem Zamawiający nie przeprowadził w sposób kompleksowy procedury badania i ofert w przedmiotowym postępowaniu, to winien czynności tej dokonać. Dopiero dokonanie czynności badania i oceny ofert w pełnym zakresie umożliwi Zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnienia postępowania. Izba wskazuje, że powyższej oceny nie zmienia okoliczność, iż Zamawiający, jak twierdził w toku rozprawy, zbadał kwestię prawidłowości podpisów elektronicznych na dokumentach dotyczących podmiotu trzeciego KARSAN, z którego zasobów skorzystał wykonawca MMI, bowiem czynności dokonane przez Zamawiającego w ww. zakresie stanowiły tylko jeden z aspektów badania sytuacji podmiotowej wykonawcy, którego nie przeprowadzono całościowo. Podsumowując stwierdzić należy, że ewentualna ocena podniesionych przez Odwołującego zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MMI oraz wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu możliwa będzie po dokonaniu przez Zamawiającego kompleksowej czynności badania i oceny ofert, której w niniejszej sprawie Zamawiający nie przeprowadził w sposób należyty. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł. Przewodniczący: ................................... 10 …

…Sygn. akt: KIO 1287/19 WYROK z dnia 23 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez wykonawcę IT Works S.A., ul. St. Skarżyńskiego 9, 31-866 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź, ul. Tuwima 58, 90-021 Łódź, przy udziale wykonawcy K2 Dystrybucje K. P. Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304 Gdynia zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania wykonawcy K2 Dystrybucje K. P. Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304 Gdynia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź, ul. Tuwima 58, 90-021 Łódź, i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IT Works S.A., ul. St. Skarżyńskiego 9, 31-866 Kraków, tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od Zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź, ul. Tuwima 58, 90-021 Łódź, na rzecz Odwołującego - IT Works S.A., ul. St. Skarżyńskiego 9, 31866 Kraków kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1287/19 Uzasadnienie Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź, ul. Tuwima 58, 90-021 Łódź, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usługi outsourcingu Contact Center dla Telefonicznego Centrum Zgłoszeniowego PGE Dystrybucja S.A.”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.05.2019 r. pod numerem S93-225823-2019. Zamawiający w dniu 26.06.2019 r. przekazał wykonawcy IT Works S.A., ul. St. Skarżyńskiego 9, 31-866 Kraków (dalej jako Odwołujący) informację o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy K2 Dystrybucja Spółka Jawna K. P. (dalej jako K2). Od tej czynności Odwołujący wniósł w dniu 8.07.2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w Postępowaniu wykonawcy K2, mimo iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, - art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niewykluczenie z udziału z Postępowania wykonawcy K2, mimo iż podając informacje dotyczące spełnienia warunków wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, - art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niewykluczenie z udziału z Postępowania wykonawcy K2, mimo iż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w Postępowaniu i zaniechanie prowadzenia postępowania wyjaśniającego względem wykonawcy K2, mimo iż w analogicznej sytuacji takie postępowanie prowadził względem Odwołującego, - art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie badania treści oferty K2 w zakresie możliwości jej realizacji zgodnie ze zobowiązaniem złożonym w formularzu ofertowym o realizacji usługi zgodnie z warunkami SIWZ w zakresie zatrudniania na umowę o pracę całego zespołu dedykowanego do świadczenia usług w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania powtórnego badania i oceny oferty K2 Dystrybucja Spółka Jawna K. P. zgodnie z zarzutami i argumentacją wskazaną w niniejszym odwołaniu, - wykluczenia z udziału w Postępowaniu K2 Dystrybucja Spółka Jawna K. P. oraz odrzucenie jej oferty, - wybór oferty najkorzystniejszej. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący wskazuje, że K2 nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z częścią 4 SIWZ „Warunki udziału Wykonawców w Postępowaniu" w pkt 4.1.2. Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące między innymi posiadania wiedzy i doświadczenia. Warunkiem stawianym przez Zamawiającego jest zrealizowanie przez Wykonawcę, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizowanie, z należytą starannością, co najmniej dwóch usług o podobnym charakterze w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przy czym: 1) co najmniej jedna usługa została zrealizowana dla firmy z sektora energetycznego, przy realizacji której brało udział minimum 50 konsultantów, 2) co najmniej jedna usługa była realizowana w trybie 24h/7 dni w tygodniu przez cały rok, 3) łączna wartość wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 2 lat usług o podobnym charakterze wynosiła co najmniej 3.000.000 zł brutto. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił w SIWZ, że usługi o podobnym charakterze - to usługi związane z obsługą telefoniczną w zakresie obsługi spraw technicznych. Na potwierdzenie spełniania warunku wykonawcy mieli złożyć razem z ofertą wykaz wykonanych co najmniej dwóch usług o podobnym charakterze w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego wykonano usługi, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnych charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Odwołujący informuje, że wykonawca K2 złożył wraz z ofertą wykaz obejmujący trzy pozycje: - usługę na rzecz Energa Operator S.A. (dalej „Usługa nr 1"), - usługę na rzecz Systell Spółka z o.o. Spółka komandytowa (dalej „Usługa nr 2"), - usługę na rzecz Energa Obrót S.A. (dalej „Usługa nr 3"). Zdaniem Odwołującego usługi te nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający zaniechał ich poprawnego badania. Odwołujący podnosi, że usługa nr 1 dotyczy dwóch oddzielnych umów - umowy Nr N/1/0136/2018 oraz umowy Nr P/1/0012/2019, których przedmiotem jest Obsługa Telefonicznego Centrum Zgłoszeniowego w obszarze telefonicznego numery alarmowego 991 i związanych kanałów elektronicznych - w zakresie zgłoszeń awaryjnych. Wskazuje, że K2 oświadczyło, że usługi te były realizowane w trybie 24h/7 dni w tygodniu przez cały rok, brało w nich udział 82 konsultantów, wartość zamówienia wyniosła 11.451.300 zł brutto, a usługi te były realizowane od 1 lutego 2019 do 30 czerwca 2021. Na potwierdzenie powyższego K2 złożyło referencję od odbiorcy usługi, wystawioną w dniu 24 kwietnia 2019 roku. Zdaniem Odwołującego, referencja potwierdza należyte wykonanie usług, ale nie wynika z niej ani data realizacji usługi, ani zakres jej wykonania ani też jej wartość, jak również ilość konsultantów rzeczywiście świadczących usługę. Podnosi, że usługa nr 1 bezspornie dotyczy usługi świadczonej na rzecz sektora energetycznego oraz jest usługą podobną w rozumieniu SIWZ. Odwołujący zaznacza jednakże, że usługa jest świadczona na podstawie dwóch odrębnych umów, które nie stanowią swojej bezpośredniej kontynuacji. O ile umowa dotycząca postępowania o udzielenie zamówienia N/1/0136/2018 świadczona była na podstawie zapytania ofertowego, w przetargu niepublicznym, o tyle umowa P/1/0012/2019 została zawarta na skutek odrębnego postępowania udzielanego w trybie przetargu publicznego sektorowego, prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego. Odwołujący podnosi, że jest to istotne, gdyż druga ze wskazanych umów mogła być zawarta najwcześniej w dniu 18 czerwca 2019 r., a zatem na dzień złożenia ofert nie była ona jeszcze przez K2 realizowana. Wartość tej umowy, (wartość oferty K2) zgodnie z informacją dotyczącą postępowania dostępną publicznie, wynosi przeszło 9.000.000 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że przedłożona przez tego wykonawcę referencja, wystawiona w kwietniu 2019 roku dotyczy realizacji pierwszej umowy z Usługi nr 1, która świadczona była od 1 lutego 2019 roku do 30 czerwca 2019 roku, czyli dotyczyć może jedynie okresu niecałych 3 miesięcy jej świadczenia. Jej wartość - nieznana Zamawiającemu (gdyż nie prowadził postępowania wyjaśniającego w tym zakresie), aby mogła spełniać warunek udziału, powinna, na dzień składania ofert w Postępowaniu być zrealizowana w takiej wartości, by łącznie z inną usługą podobną z wykazu w sumie wynosiła 3.000.000 zł brutto. Odwołujący podkreśla, że w dniu 19 czerwca 2019 roku Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dopytując się Odwołującego, który w swojej ofercie powołał się na usługę ciągłą, jaka wartość usługi realizowanej przypadała na okres ostatnich trzech lat. Zamawiający w wezwaniu: „Biorąc pod uwagę iż, Wykonawca miał przedstawić usługi o podobnym charakterze w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający prosi o wyjaśnienie jaka kwota przedstawionych usług przypada na okres ostatnich trzech lat". Odwołujący podnosi także, że zgodnie z literalną treścią wymogu, Zamawiający wymagał wykazania się zrealizowaniem usług (nawet gdy chodzi o usługi o charakterze ciągłym), co oznaczało, że wartość zamówienia wskazana w wykazie nie powinna dotyczyć całej wartości umowy, ale wartości zrealizowanej usługi i to na dzień składania ofert. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że wartość usług referencyjnych w przypadku usług realizowanych miała dwa punkty graniczne w czasie: nie należało wliczać do tej wartości usług realizowanych na trzy lata przed dniem wszczęcia Postępowania, to jest przed dniem 15.05.2019, oraz usług, które mają być świadczone po dniu składania ofert, to jest po dniu 18.06.2019 r. Z tego wywodzi, że w przypadku K2 jedyna wartość usługi, na którą mógł się powołać ten Wykonawca dotyczyła umowy N/1/0136/2018, ale już nie umowy P/l/0012/2019, która zgodnie z informacjami dotyczącymi przetargu w jakim została zawarta, miała się rozpocząć dopiero z dniem 1.07.2019 r., a zatem na dzień składania ofert, była co najwyżej zawarta pomiędzy stronami, ale nie była realizowana. Zdaniem Odwołującego, nawet jeżeli uznać, że usługi referencyjne mogą być sumą realizacji dwóch lub więcej umów, to w żadnej mierze usługi przyszłe, jeszcze nie zrealizowane, nie mogą stanowić potwierdzenia posiadania doświadczenia, a jedynie pewną zdolność do zawarcia umowy (kolejnej, jeszcze nie realizowanej) w określonym stanie faktycznym i formalnym (tak wyrok Izby z dnia 23 kwietnia 2019 roku w sprawie o sygnaturze KIO 579/19). Wskazuje, że warunek udziału określony przez Zamawiającego, jak wynika z literalnego brzmienia zapisu SIWZ, wprost dotyczył umiejętności nabytych w ramach realizacji usługi o określonej wartości, warunkach, zasadach i w określonym czasie, przy wykorzystaniu określonej liczby osób. Stąd uznać należy nie tylko, że powołana przez K2 usługa nie potwierdza zarówno warunku zrealizowania przez 24h/7 dni w tygodniu przez cały rok, ani też sumarycznie wraz z pozostałymi usługami nie potwierdza wymaganej przez Zamawiającego wartości minimalnej 3.000.000 zł brutto dla usług podobnych w okresie 2 lat. Usługa ta była bowiem realizowana krócej niż rok, a K2 nie wykazało, jaka była wartość usługi zrealizowanej na dzień wykazania spełniania warunku udziału. Zdaniem Odwołującego sposób przedstawienia spełniania warunku w tym zakresie przez K2 wskazuje na zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co powinno skutkować wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, bez prowadzenia dalszych uzupełnień w zakresie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący podnosi, że K2 przedstawiło dwie różne usługi, świadczone na podstawie dwóch różnych, nie będących kontynuacją umów, jako jedną usługę ciągłą. Odwołujący wywodzi, że nie jest tak, że referencyjna usługa (jako jedna) świadczona jest od 1 lutego 2019 roku do 30 czerwca 2021 na bazie umowy i aneksu do niej, ale na podstawie dwóch oddzielnych umów udzielanych w postępowaniach publicznych, przy czym drugie postępowanie prowadzone było w trybie dialogu konkurencyjnego, a na dzień złożenia ofert, umowa o jego wykonanie (od 1 lipca 2019 roku) co najwyżej została zawarta. Odwołujący podnosi, że nawet jeżeli usługi te w momencie składania odwołania świadczone są tak, jak gdyby były one usługa ciągłą, to K2 nie był uprawniony do wskazywania umowy P/1/0012/2019 jako umowy realizowanej i to jako ciągłość w stosunku do umowy N/1/0136/2018. Umowy te mogą mieć różne warunki świadczenia, a referencja dotycząca umowy N/l/0136/2018 nie może w żaden sposób dotyczyć nierozpoczętej jeszcze usługi z umowy P/1/0012/2019. Wywodzi, że K2 jest tego świadomy, a zatem sposób przedstawienia daty realizacji zamówienia (usługi) tworzy wrażenie inne niż rzeczywistość, co ma istotny wpływ na wynik Postępowania. Odwołujący powołuje się na wyroki KIO 34/19 i KIO 929/19. Zdaniem Odwołującego wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przesłanki wykluczenia zostały spełnione, albowiem trudno wskazywać, że K2 wykazując spełnianie warunków nie był świadomy, że wskazuje jako zrealizowaną usługę referencyjną usługę, która dopiero będzie przez niego realizowana, a wystawiona przez odbiorcę usługi referencja nie może dotyczyć usługi jeszcze nie zrealizowanej. Dalej Odwołujący wskazuje, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość, czy wskazana liczba konsultantów (82) jest liczbą konsultantów z jednej z umów, czy też K2 zsumował liczbę konsultantów z dwóch umów, zaliczając niektóre osoby (czy też wszystkie z nich) podwójnie. Odwołujący podnosi, że zgodnie z dostępną dokumentacja postępowań referencyjnych, wykonawcy biorący udział w postępowaniach mieli wykazać się dysponowaniem potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji zamówienia między innymi: - zespołem pracowników, zatrudnionych na podstawie umów cywilno-prawnych w charakterze konsultantów telefonicznych. Estymacja liczby wymaganych pracowników do realizacji usługi leży po stronie wykonawcy; - zespołem pracowników, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, w charakterze kadry szkoleniowej o udokumentowanych kwalifikacjach pedagogicznych lub trenerskich. Estymacja liczby wymaganych pracowników do realizacji usługi leży po stronie wykonawcy. Odwołujący podnosi, że ponieważ K2 nie rozpoczął jeszcze świadczenia tej usługi na dzień składania ofert, wszelkie informacje o liczbie konsultantów realizujących tę umowę są jedynie informacjami potencjalnymi i na ich podstawie nie można uznać, że usługę będzie realizowało 82 konsultantów. W zakresie usług zrealizowanych na podstawie umowy N/1/0136/2018, z opisu przedmiotu zamówienia dostępnego na stronach internetowych odbiorcy usługi również wynika, że to wykonawca zobowiązany był do samodzielnej estymacji ilości potrzebnych konsultantów na bazie własnych doświadczeń z prowadzonych projektów w oparciu o dane historyczne za rok 2018, dotyczące liczby zgłoszeń oraz wymaganych standardów jakościowych. W opinii Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie potwierdził, że K2 wykazał w tym zakresie spełnianie warunków udziału. Dalej, wskazując na powołane wyżej pismo z dnia 19.06.2019 r. kierowane przez Zamawiającego do Odwołującego, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak należytego badania oferty K2 w zakresie spełniania przez K2 warunków udziału w postępowaniu, mimo iż analogiczne badanie w zakresie wartości oferty przeprowadził w odniesieniu do Odwołującego. Odwołujący podnosi, że stanowi to naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu. O ile bowiem w odniesieniu do Odwołującego Zamawiający badał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wartość zamówienia faktycznie zrealizowanego dla usług o charakterze ciągłym, o tyle w odniesieniu do K2 badania takiego zaniechał, przyjmując, że wartość zamówienia wskazana w tabeli dla tej pozycji wraz z pozostałymi pozwala na spełnienie zastrzeżenia w warunku udziału w postępowaniu „Łączna wartość wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 2 lat usług o podobnym charakterze wynosiła co najmniej 3.000.000 zł brutto." Odwołujący podnosi, że wykonawca K2 jako usługę nr 2 wskazał zamówienie na obsługę infolinii w zakresie spraw technicznych, realizowaną od 1.02.2017 roku do 31.01.2019 r. Usługa ta została zakończona. K2 twierdzi w wykazie, że była ona realizowana w trybie 24h/7 dni w tygodniu przez cały rok, w jej realizacji brało udział 8 konsultantów, a wartość tego zamówienia wyniosła 1 107 000 zł brutto. Na potwierdzenie należytej realizacji usługi K2 przedstawił dokument „Poświadczenie należytego wykonania usługi zamówienia Obsługa infolinii w zakresie spraw technicznych". Odwołujący wskazuje, że oświadczenie to samo w sobie nie zawiera żadnych innych informacji potwierdzających oświadczenia K2, poza potwierdzeniem należytego wykonania usługi. Odwołujący wskazuje, że przedstawiony dokument jest podpisany przez osobę o nieczytelnym podpisie i bez wskazania jej funkcji, a zamówienie nie było zamówieniem publicznym, zatem w zakresie przedstawionych informacji Zamawiający mógł polegać jedynie na oświadczeniu K2, a nie dokonał żadnych czynności dalszego potwierdzenia spełniania warunków w tym zakresie. Odwołujący wskazuje, że aby móc potwierdzić spełnianie warunków udziału przez K2, Zamawiający powinien był - w kontekście Usługi nr 2 - przeprowadzić badanie dotyczące co najmniej wartości zrealizowanej usługi, a także jej przedmiotu - wystawca referencji nie wskazał bowiem, że K2 świadczył na jego rzecz usługi związane z obsługą telefoniczną w zakresie obsługi spraw technicznych, ale wskazał, że wykonawca K2 „współpracował z Systell spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w zakresie realizacji usług polegających na obsłudze telefonicznej infolinii w zakresie spraw technicznych" a nie, że tą usługę realizował, a takiego doświadczenia właśnie wymagał Zamawiający. Z tego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, względnie w zakresie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wskazuje, że spółka Systell sp. z o.o. sp. k. świadczy usługi organizacji i wdrażania call center, a także świadczenia usług dla klientów w zakresie automatyzacji usług. Zdaniem Odwołującego wątpliwym jest, że K2 mógł świadczyć usługi podobne na rzecz tego podmiotu. Zamawiający wymagał natomiast, jak wyżej wskazano, że dowody należytego wykonania mają być wystawione przez podmiot, na rzecz którego wykonano usługi. Odwołujący podnosi, że jeżeli zatem K2 jedynie współpracowało z Systell sp. z o.o. sp. k. przy realizacji usług telefonicznych w zakresie obsługi spraw technicznych na rzecz klienta Systell sp. z o.o. sp. k., czy też był jego podwykonawcą, to usługa taka nie może być uznana za spełniająca warunek udziału w postępowaniu. Usługi bowiem były realizowane na rzecz innego podmiotu, będącego klientem Systell sp. z o.o. sp.k. W odniesieniu do usługi nr 3, realizowanej na rzecz dla firmy z sektora energetycznego, Odwołujący podnosi, że jej zakres nie mieści się w definicji usługi podobnej wskazanej przez Zamawiającego w SIWZ, zatem w całości nie może być ona brana przez Zamawiającego pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału przez K2. Odwołujący wskazuje, że przedmiotem usługi było prowadzenie kampanii lojalizacyjnych, a nie realizacja usług polegających na obsłudze telefonicznej infolinii w zakresie spraw technicznych, co potwierdza zarówno opis zamówienia zamieszczony w wykazie, jak i treść przedstawionego od odbiorcy usługi „Potwierdzenia należytego wykonania usług zamówienia „Lojalizacja klientów indywidualnych” na rzecz Energa Operator SA. Odwołujący podkreśla, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył wyłącznie doświadczenia nabytego w zdefiniowanych przez Zamawiającego usługach podobnych, a nie wszystkich usługach możliwych do świadczenia z użyciem infolinii. Z tego wywodzi, że nie ma znaczenia dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu ani wartość tej usługi ani też użyta do tego ilość konsultantów. Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosi, że podobnie jak w przypadku usługi nr 1 Zamawiający zaniechał zbadania wartości usługi zrealizowanej w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert, a także przyjął jako właściwą referencję dotycząca usługi o charakterze ciągłym wystawionej w dniu 29.10.2018 r., podczas, gdy w przypadku usług ciągłych referencja przedstawiana przez wykonawcę nie powinna być wystawiona wcześniej niż na 3 miesiące przed terminem składania ofert, co wynika z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 roku w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z oświadczeniem K2 usługa jest realizowana od 1.03.2015 do 31.01.2020 roku. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał prawidłowego badania oferty K2 w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący przywołuje, że warunkiem stawianym przez Zamawiającego jest zrealizowanie przez wykonawcę, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizowanie, z należytą starannością, co najmniej dwóch usług o podobnym charakterze w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przy czym: 1) co najmniej jedna usługa została zrealizowana dla firmy z sektora energetycznego, przy realizacji której brało udział minimum 50 konsultantów - Odwołujący wskazuje, że o ile Usługa nr 1 w zakresie umowy N/1/0136/2018 była realizowana jako jedyna wskazana usługa o podobnym charakterze dla firmy z sektora energetycznego, to Zamawiający nie zbadał, czy przy jej realizacji brało udział minimum 50 konsultantów, czy wskazana liczba konsultantów jest liczbą łączną wymaganą dla tej umowy oraz umowy nr P/1/0012/2019, która do dnia składania ofert nie była jeszcze realizowana. Zamawiający nie zbadał również wartości zrealizowanej na dzień składania ofert umowy N/1/0136/2018 celem ustalenia, czy jej wartość sumowana z ewentualnie innymi zrealizowanymi usługami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu potwierdza zrealizowanie usług podobnych o wartości minimalnej 3.000.000 zł brutto; 2) co najmniej jedna usługa była realizowana w trybie 24h/7 dni w tygodniu przez cały rok - Odwołujący podnosi, że warunek ten mogłaby spełniać Usługa nr 2, o ile Zamawiający odpowiednio przeprowadziłby postępowanie w zakresie badania oferty i ustalił, czy wskazana przez wystawcę referencji „współpraca" była w rzeczywistości realizacją usługi; Usługa nr 1 natomiast nie była świadczona przez K2 przez cały rok, tylko od 1.02.2019 roku; 3) Łączna wartość wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 2 lat usług o podobnym charakterze wynosiła co najmniej 3.000.000 zł brutto Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie przeprowadził badania w tym zakresie, przyjmując bezpodstawnie, że wskazane przez K2 wartości umów dla Usługi nr 1 i Usługi nr 2 obejmują okres pomiędzy trzema latami przed wszczęciem Postępowania i dniem składania ofert, podczas gdy część Usługi nr 1 z umowy P/l/0012/2019 nie była przez K2 realizowana na dzień składania ofert i nie jest bezpośrednią kontynuacją umowy N/1/0136/2018. Odwołujący podnosi, że dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że usługi o podobnym charakterze to usługi związane z obsługą telefoniczną w zakresie obsługi spraw technicznych - w tym zakresie warunku udziału nie spełnia Usługa nr 3 i jako taka nie może być przez Zamawiającego brana pod uwagę dla jakiegokolwiek innego zastrzeżenia dotyczącego warunku, to jest czasu realizacji, wartości i ilości konsultantów. Dalej Odwołujący informuje, że Zamawiający zgodnie z SIWZ wymagał by usługa będąca przedmiotem Postępowania była świadczona w Lubartowie przy ul. Nowodworskiej 8, w lokalach wyposażonych przez Zamawiającego (pkt 3.5.1 SIWZ). Dodatkowo wymagał, by wszystkie osoby realizujące umowę były zatrudnione na umowę o pracę i stanowiły dedykowany personel Wykonawcy (pkt 5.9. SIWZ). Jednocześnie rozpoczęcie świadczenia usługi musi nastąpić od dnia 10 września 2019 roku. Wykonawca K2 składając ofertę oświadczył natomiast w pkt 4 formularza ofertowego, że oferuje realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, tym samym uznać należy, że K2 zapewnia Zamawiającemu realizację umowy przez osoby zatrudnione na umowę o pracę, ale również w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że K2 w tym zakresie wprowadza Zamawiającego w błąd, co skutkować powinno zastosowaniem względem niego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Podkreśla, że przepis ten nie odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, ale każdej informacji mającej istotny wpływ na decyzje Zamawiającego dotyczące wyniku postępowania, a taką niewątpliwie jest oświadczenie i zobowiązanie wykonawcy do realizacji usługi zgodnie z wszelkimi wymogami SIWZ. Odwołujący wywodzi, że jest rzeczą powszechnie znaną, że do tej pory K2 świadczyło usługi głównie poprzez osoby niezatrudnione na umowę o pracę, a jedynie na inne umowy cywilnoprawne. Co więcej nie posiada w Lubartowie zespołu konsultantów w ilości wymaganej przez Zamawiającego. Odwołujący podkreśla, że K2 oświadczyło, że nie będzie korzystał ani z podwykonawców ani z udostępnionego w inny sposób personelu, co oznacza, że sam gwarantuje realizację umowy z Zamawiającym w sposób wymagany. Odwołujący zaznacza, że zamiana umów cywilno-prawnych na umowy o pracę w pełnym wymiarze godzin i zorganizowanie zespołu do świadczenia usług na miejscu wskazanym przez Zamawiającego (poprzez zatrudnienie nowych pracowników albo delegowanie już zatrudnionych osób) pociągałoby za sobą takie koszty, które nie mogłyby gwarantować Zamawiającemu realizacji usługi zgodnie z jego założeniami i w cenie zaoferowanej przez K2. Odwołujący podkreśla, że bazując na własnym doświadczeniu związanym z realizacją usług dla Zamawiającego na zasadach analogicznych do określonych dla przedmiotowego postępowania, w celu zapewnienia odpowiedniego zespołu dodatkowego dla zapewnienia jakości świadczenia usług, począwszy od 25.06.2019 r. prowadzi na terenie Lubartowa i okolic rekrutację poprzez dostępne kanały internetowe. Poza osobami zatrudnionymi już przez Odwołującego, zainteresowanie zawarciem umowy o pracę dla oferowanych stanowisk konsultantów jest znikome. Jednakże Odwołujący dysponuje już całym wymaganym i przeszkolonym zespołem, budowanym w ciągu lat świadczenia usługi dla PGE Dystrybucja. Wskazuje, że K2 takiego zespołu nie posiada i nie jest to oczywiste, czy na moment ewentualnego zawarcia umowy z Zamawiającym taki zespół już by posiadał, nie prowadząc, według wiedzy Odwołującego, na terenie Lubartowa i okolic rekrutacji. Powołuje się na wyrok KIO 45/19 i KIO 819/19. W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 19.07.2019 r. Odwołujący podtrzymał stanowisko. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie zgłosił wykonawca K2 Dystrybucje K. P. Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304 Gdynia, wnioskując o oddalenie odwołania. W dniu rozprawy Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem zgłaszającego przystąpienie oraz złożonymi dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Izba wskazuje na następujące postanowienia SIWZ. 4.1.2 O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy pzp dotyczące: (...) b) - posiadania wiedzy i doświadczenia. Warunkiem stawianym przez Zamawiającego jest zrealizowanie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizowanie, z należytą starannością, co najmniej dwóch usług o podobnym charakterze w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, przy czym: 1) co najmniej jedna usługa została zrealizowana dla firmy z sektora energetycznego, przy realizacji której brało udział minimum 50 konsultantów, 2) co najmniej jedna usługa była realizowana w trybie 24h/7 dni w tygodniu przez cały rok, 3) łączna wartość wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 2 lat usług o podobnym charakterze wyniosła co najmniej 3 000 000 PLN brutto, 4) Zamawiający wyjaśnia, że usługi o podobnym charakterze - to usługi związane z obsługą telefoniczną w zakresie obsługi spraw technicznych. Wykonawca K2 Dystrybucje K. P. Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304 Gdynia celem wykazania spełniania ww. warunków złożył wykaz wykonanych usług, w którym wskazano: 1. Na rzecz: Energa Operator SA. „Obsługa Telefonicznego Centrum Zgłoszeniowego w obszarze telefonicznego numeru alarmowego 991 i związanych kanałów elektronicznych - w zakresie zgłoszeń awaryjnych. Zamówienia realizowane na podstawie postępowań przetargowych: Nr N/1/0136/2018, Nr P/1/0012/2019”. Realizowana przez 24h/7 przez cały rok. 82 konsultantów biorących udział w realizacji. Wartość zamówienia 11 451 300 zł brutto. Realizowane od 01.02.2019 do 30.06.2021. 2. Na rzecz: Systell Spółka z o.o. Spółka komandytowa. „Obsługa Infolinii w zakresie spraw technicznych”. Realizowana 24h/7 przez cały rok przez 8 konsultantów. Wartość zamówienia 1 107 000 zł. Data realizacji od 01.02.2017 r. do 31.01.2019 r. 3. Na rzecz: Energa Obrót SA. „Lojalizacja Klientów Indywidualnych”. Nieralizowana przez 24h/7. Realizowana przez 115 konsultantów. Wartość zamówienia: 10 945 724 zł brutto. Data realizacji od 01.03.2015 r. do 31.01.2020 r. Na potwierdzenie usługi nr 3 wykonawca K2 złożył referencje wystawione w dniu 29.10.2018 r. Termin składania ofert wyznaczono na dzień 18.06.2019 r. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, mającego polegać na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy K2 Dystrybucje K. P. Sp. j., ul. Śląska 53, 81-304 Gdynia (dalej jako K2 albo Przystępujący), pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Rzeczony zarzut Izba omawia jako pierwszy, gdyż jego uwzględnienie zadecydowało o kierunku orzeczenia. Uznając zarzut za zasadny, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że bezsporną była okoliczność, iż Przystępujący w wykazie usług zrealizowanych/realizowanych w pozycji pierwszej wskazał usługę o nazwie „Obsługa Telefonicznego Centrum Zgłoszeniowego w obszarze telefonicznego numeru alarmowego 991 i związanych kanałów elektronicznych - w zakresie zgłoszeń awaryjnych. Zamówienia realizowane na podstawie postępowań przetargowych: Nr N/1/0136/2018, Nr P/1/0012/2019”, realizowaną na rzecz Energa Operator S.A. Dalej, jak wynika ze złożonej przez Przystępującego na posiedzeniu przed KIO umowy, usługa, której dotyczyło postępowanie Nr P/1/0012/2019 r. zawarta została w dniu 24.06.2019 r. na czas określony od dnia 1 lipca 2019 r. do dnia 30 czerwca 2021 r. (§ 15 ust. 1 umowy). Podsumowanie ww. okoliczności pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że wykonawca K2 podając w wykazie usług, że realizuje usługę na podstawie postępowania Nr P/1/0012/2019, podał nieprawdziwe informacje - gdyż usługa, której dotyczyło postepowanie Nr P/1/0012/2019 r. nie była jeszcze realizowana w dniu składania ofert wykonawca nie zawarł jeszcze nawet umowy na realizację tej usługi. Co więcej nie pozostawia również wątpliwości, że na skutek tak przedstawionej informacji Zamawiający został wprowadzony w błąd - Zamawiający bowiem w odpowiedzi na odwołanie opisał, jak odczytywał wykaz usług złożony przez Przystępującego. Na stronie 2 odpowiedzi na odwołanie wskazał, że „Z przedstawionych dokumentów wynika również, że czynności w ramach postępowania przetargowego P/1/0012/2019 realizowane są dopiero od 18 czerwca 2019 roku, a zatem usługa realizowana na podstawie postępowania N/1/0136/2018 zaliczona na poczet spełniania wymagań Zamawiającego - zgodnie z informacjami zawartymi w wykazie, realizowana była od 1 lutego 2019 r. do 18 czerwca 2019 r. (...) Biorąc zatem pod uwagę wartość wskazaną w pozycji pierwszej wykazu to jest 11 451 300 zł brutto i uwzględniając, że wynagrodzenie wynikające z postępowania P/1/0012/2019 wynosi 9 298 800 zł brutto, kwota przypadająca na realizację usługi świadczonej od 1 lutego 2019 r. do 18 czerwca 2019 r. stanowi 2 152 500 zł brutto”. Z powyższego wynika, że Zamawiający błędnie przyjął, że usługa na podstawie postępowania N/1/0136/2018 została zrealizowana w całości i zaliczył całą wartość tej usługi (2 152 000 zł) na poczet doświadczenia Przystępującego. Tymczasem, z treści umowy dotyczącej ww. usługi (złożonej przez Przystępującego wraz z pismem procesowym) wprost wynika, że ww. kwota stanowi całkowite wynagrodzenie (§ 10 ust. 1), a umowa została zawarta na okres od dnia 14.01.2019 r. do dnia 30.06.2019 r. Co za tym idzie, Zamawiający winien był wziąć pod uwagę wartość usług zrealizowanych do dnia 17 czerwca 2019 r. (włącznie) - jak sam bowiem zasadnie wskazał w odpowiedzi na odwołanie, „wykonawca może powołać się na doświadczenie wynikające z umów będących w trakcie realizacji, ale tylko co do zakresu, w jakim umowę już wykonał, tylko w takim zakresie nabył faktycznie doświadczenie" (por. też np. wyroki KIO 2559/18, KIO 532/14). Reasumując, wykonawca K2 wskazując w wykazie usług, że realizuje usługę na podstawie postępowania przetargowego P/1/0012/2019 r. - na którą jeszcze nawet nie zawarł umowy, przedstawił informację, której skutkiem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Uznać należy również, iż taki sposób przedstawienia informacji był celowy - wykonawca miał bowiem pełną świadomość, że jeszcze nie realizuje usługi na podstawie ww. postępowania przetargowego, zaś formułując oświadczenie w wykazie w ww. sposób mógł powołać się (niezasadnie) na łączną wartość usługi ciągłej - w części większości zrealizowanej oraz tej części, co do której nie podpisał jeszcze umowy. Ustalenia te nakazują stwierdzenie, że zaistniała przesłanka wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Dodać należy, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd w ww. zakresie skutkować mogło niezasadnym uznaniem, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, w szczególności warunek określony w pkt 4.1.2.b.3, dotyczący łącznej wartości usług podobnych zrealizowanych w przeciągu ostatnich dwóch lat. Wykonawca K2 bowiem w ocenie Izby powołał się na tylko jedną dodatkową usługę podobną - usługę nr 2, realizowaną na rzecz Systell Sp. z o.o. Sp.k. Jednakże usługa ta realizowana była od 01.02.2017 r. - zatem wcześniej niż dwa lata przed dniem składania ofert, wobec czego do wartości zrealizowanej usługi nie powinny być wliczone miesiące luty, marzec, kwiecień, maj i 17 dni czerwca. Takie rozumienie SIWZ wynika z pisma, które skierował Zamawiający do Odwołującego, gdzie nakazał wyjaśnienie - „biorąc pod uwagę, iż wykonawca miał przedstawić usługi o podobnym charakterze w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający prosi o wyjaśnienie, jaka kwota przedstawionych usług przypada na okres ostatnich trzech lat”. Z treści powyższego zapytania, jasno wynika, iż Zamawiający brał pod uwagę wartość usług realizowanych w przeciągu wskazywanego okresu (w przypadku warunku 4.1.2.b.3 - 2 lata). Co za tym idzie, Zamawiający nie będąc wprowadzony w błąd co do wartości usługi nr 1 i po prawidłowym wyliczeniu wartości usługi nr 3 mógłby dojść do przekonania, że wykonawca K2 nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie jednak od tej okoliczności, jak wskazano powyżej, Przystępujący K2 w wykazie usług wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem ziściły się przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, wobec czego Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji. Izba za nieudowodnione uznała twierdzenia Odwołującego w zakresie liczby konsultantów wykonujących usługę wskazaną w pkt 1 wykazu usług złożonego przez K2. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, poprzestając jedynie na bezpodstawnym podważeniu wiarygodności oświadczenia w wykazie usług. Podnoszona w toku rozprawy okoliczność, iż zgodnie z umowami o świadczenie usługi nr 1, zamawiający wymagał minimum 40 konsultantów świadczących usługę, nie pozwala na stwierdzenie, że Przystępujący nie delegował do wykonania usługi większej liczby konsultantów niż wymagana. Nie jest zasadnym również podnoszenie, że Przystępujący nie potwierdził, że usługę nr 1 zgodnie z wykazem usług realizowało 82 konsultantów, albowiem zgodnie z SIWZ wykonawcy zobligowani byli jedynie do przedłożenia referencji na potwierdzenie należytego wykonania umowy, bez określenia szczegółowych warunków ich wykonywania, co odpowiada celowi referencji (por. np. wyrok KIO 845/18, KIO 1116/18). Informacje o przedmiocie, wartości oraz podmiocie, na rzecz którego usługi referencyjne były realizowane, zgodnie z pkt 5.6.1 SIWZ miały znaleźć się w wykazie usług. Załącznik nr 7 do SIWZ, stanowiący ów wykaz, zawierał również pole do wskazania liczby konsultantów oraz informacji, czy zamówienie było prowadzone 24h/7 dni przez cały rok. W zakresie tych informacji Zamawiający opierał się na oświadczeniu wykonawcy zawartym w wykazie, co zresztą koresponduje z dyspozycją § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). Za bezzasadne należy uznać również zarzuty odwołania dotyczące usługi nr 2. Odwołujący wywodził, że zgodnie z przedłożonymi referencjami Przystępujący nie wykonywał rzeczonej usługi na rzecz Systell Sp. z o.o. Sp. k. ale współpracował w jej wykonaniu, wobec czego nie można uznać, że wykazał realizację usługi, bowiem jedynie współpracował albo pozostawał tylko podwykonawcą, a usługa była świadczona na rzecz innego podmiotu niż Systell. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że wykonawca nie kształtuje treści referencji na które się powołuje, a które ze swojej natury wystawiane są przez podmiot trzeci. Dalej, ze złożonego przez Odwołującego dowodu, w postaci wydruków ze strony systell.pl nie wynika, że Przystępujący nie mógł na rzecz tego podmiotu wykonywać usługi nr 2 - „Obsługa infolinii w zakresie spraw technicznych” jako wykonawca albo podwykonawca. Należy zwrócić uwagę, że prowadzona infolinia, zgodnie z oświadczeniem Przystępującego, prowadzona była przez ośmiu konsultantów, nie była to zatem usługa bardzo rozbudowana - wobec braku dowodów przeciwnych nie można wykluczyć, że była to infolinia dla klientów Systell, dla których podmiot ten organizował „Contact Center” - zgodnie z dowodami złożonymi na rozprawie przez Odwołującego. Charakter usług świadczonych przez Systell pozwala również na przyjęcie, że Przystępujący organizował infolinię jako podwykonawca - wówczas referencje wystawione przez wykonawcę należy uznać za wystarczające. Pozbawione bowiem podstaw jest twierdzenie, że referencja wystawiona może być jedynie przez odbiorcę docelowego usługi i że wykonawca nie może wystawić referencji swemu podwykonawcy (por. np. KIO 1864/11). Za nieskuteczne należy również uznać podważanie złożonych referencji poprzez wskazywanie na nieczytelność podpisu i brak wskazania funkcji osoby je podpisującej. Rozporządzenie o dokumentach nie określa formy referencji i nie można uznać za wystarczające dla poważenia ich wiarygodności jedynie wskazania na ww. okoliczności, bez wykazania żadnej inicjatywy dowodowej, której to ciężar spoczywał na Odwołującym, jako wywodzącym z nich daleko idące wnioski. Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw dla stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał zrealizowania usługi nr 2. W zakresie zarzutu dotyczącego usługi nr 3, Izba uznała, iż Odwołujący zasadnie podnosi, że usługa ta nie może być skutecznie powołana dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotem tej usługi była „Lojalizacja klientów indywidualnych”, czyli usługa o charakterze marketingowym. W świetle pkt 4.1.2.b.4 SIWZ, precyzyjnie określającego, że jako usługę podobną należy rozumieć usługi związane z obsługą telefoniczną w zakresie obsługi spraw technicznych, nie można za usługę podobną uznać usługi o charakterze marketingowym, niezależnie od tego, czy rozmowy z klientami dotyczyły również parametrów sprzedawanej usługi. Sprzedaż, przedłużanie bądź zmiany umów nie mogą być uznane za obsługę spraw technicznych. Marketingowy charakter usługi świadczonej na rzecz Energa Obrót potwierdzają złożone przez Odwołującego dowody - SIWZ dla postępowania ZP/03/DSTZRM/2016: „Przedmiotem zamówienia jest realizacja telefonicznej kampanii lojalizacji konsumentów Energa Obrót S.A.”, informacja do postepowania ZP/04/EOB-DZO/2018: „Przedmiotem zamówienia jest realizacja telefonicznej kampanii sprzedażowej w 2019 r.(...)", ogłoszenie o zamówieniu 2017/S 177-363247: „Przedmiotem zamówienia jest realizacja w 2018 r. telefonicznej kampanii sprzedażowej..)’’. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, że rzeczona usługa nosi charakter usługi podobnej w rozumieniu SIWZ i poczytał ją w poczet doświadczenia Przystępującego. Ponadto potwierdza się również podnoszony zarzut nieuprawnionego uznania za właściwą referencję dotyczącą usługi nr 3, pomimo wystawienia jej w dniu 29.10.2018 r. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) w przypadku świadczeń ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wobec powyższego niewątpliwie Przystępujący powinien zostać wezwany do złożenia aktualnego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając jednakże na uwadze, że Izba uznała, iż Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, powyższe ustalenia pozostają bez wpływu na wynik postępowania. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, Izba uznała, iż podlega on oddaleniu. Jak wskazano powyżej, Izba nie uznała za skuteczne podważenia powołania się przez Przystępującego na usługę nr 2 - usługa ta zaś pozwala na wykazanie się doświadczeniem określonym w pkt 4.1.2.b.2 - usługa realizowana w trybie 24h/7 dni w tygodniu, przez cały rok. Nie dowiedziono również, że nie była to usługa podobna. Dalej, dla wykazania doświadczenia z pkt 4.1.2.b.1 Przystępujący powołał usługę wykonywaną dla Energa Operator - bezspornie podobną i realizowaną dla firmy z sektora energetycznego. Jak Izba ustaliła powyżej - Odwołujący nie podważył skutecznie, że świadczyło ją mniej niż wymaganych minimum 50 konsultantów. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie spełnia warunków określonych w pkt 4.1.2.b. 1 i 2 SIWZ. Pozostał warunek pkt 4.1.2.b.3 łączna wartość wszystkich zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich dwóch lat usług o podobnym charakterze wyniosła co najmniej 3 000 000 zł brutto. W tym zakresie ustalenia Izby różnią się od ustaleń Zamawiającego, który dla ustalenia doświadczenia Przystępującego założył, że całość pierwszej części usługi nr 1 została zrealizowana i przyjął wartość 2 152 500,00 zł, co stanowi wartość całej umowy. Jak wskazano powyżej, Zamawiający powinien wziąć pod uwagę wartość usługi rzeczywiście zrealizowanej, tj. do dnia 1.02.2019 r. do 17.06.2019 r. Należy zatem wyliczyć wartość usługi zrealizowanej do 17.06.2019 r. W zaokrągleniu 17 z 30 dni to 57%. Wartość miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy wynosiła 430 500,00 zł brutto, 57% tej kwoty to 245 385,00 zł. Łączna wartość rzeczywiście zrealizowanej usługi nr 1 wynosi zatem 1 967 385,00 zł. Sumując tę kwotę z wartością usługi nr 2 - 1 107 000,00 zł, wartość usług wynosi ponad 3 min zł, zgodnie z warunkiem 4.1.2.b.3. Izba zauważa okoliczność, iż część usługi nr 2 była realizowana wcześniej niż 2 lata przed składaniem ofert, jednakże okoliczność ta została podniesiona przez Odwołującego dopiero na rozprawie i należy uznać powołanie jej za nieuprawnione rozszerzenie zarzutu, wobec czego nie może być brana pod uwagę. Brak charakteru usługi podobnej w przypadku usługi nr 3 nie wpływa na powyższe ustalenie, gdyż wystarczające było zrealizowanie dwóch usług podobnych. Mając na uwadze powyższe, Izba nie miała podstaw dla uznania, że Zamawiający dopuścił się zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wobec niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Podkreślić jednakże należy, iż rzeczony zarzut pozostaje całkowicie niezależny od powyżej omówionego, potwierdzonego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp - stwierdzenia, iż Przystępujący przedstawił informacje wprowadzając Zamawiającego w błąd, wobec czego podlega wykluczeniu z postępowania. Za niepotwierdzony Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (postawiony w uzasadnieniu odwołania) oraz zarzut 7 ust. 1 ustawy Pzp, mające polegać na zaniechaniu wezwania do wyjaśnień Przystępującego, w sytuacji gdy do wyjaśnień wezwany został Odwołujący. Jak wynika z brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wzywa m.in. do udzielenia wyjaśnień w przypadku gdy złożone dokumenty m.in. „budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości”. Co za tym idzie, Zamawiający może skorzystać z uprawnienia nadanego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, celem wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Zgodzić się należy z Odwołującym, że zaniechanie wezwanie do wyjaśnień jednego z wykonawców, gdy wezwano drugiego, budziłoby podejrzenie nierównego traktowania wykonawców - gdyby ich sytuacja była analogiczna. Jak jednak ustalono w toku rozprawy, Odwołujący w złożonym przez siebie wykazie usług nie podał dokładnej wartości realizowanych usług a posłużył się zwrotami „ponad (...) zł”. Taki sposób przedstawienia wartości usługi uniemożliwił Zamawiającemu ustalenie wartości usług zrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat. Podobna wątpliwość nie powstała w odniesieniu do Przystępującego, podał on bowiem w wykazie konkretne kwoty, dzięki którym Zamawiający mógł dokonać stosownych obliczeń. Błędny wynik tych obliczeń, spowodowany wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przez Przystępującego, nie pozwala na jednoczesne stwierdzenie, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości i wezwać przystępującego do wyjaśnień. Wobec powyższego nie można również uznać, by zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie stanowiło przejaw nierównego traktowania wykonawców i naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia w ww. zakresie. Zarzuty te Odwołujący opiera o okoliczność, iż zgodnie z pkt 3.5.1. SIWZ Zamawiający wymagał, by usługa będąca przedmiotem postępowania świadczona była w Lubartowie przy ul. Nowodworskiej 8, w lokalach wyposażonych przez Zamawiającego, jak również wymagał zatrudnienia osób realizujących usługę na umowę o pracę oraz dedykowania ich do realizacji tego zamówienia (5.9 SIWZ). W ocenie Izby powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Taka konkluzja podyktowana została następującymi ustaleniami. Po pierwsze, oba ze wskazanych wymogów dotyczą etapu realizacji zamówienia - wykonawca zobowiązany jest zapewnić zespół przygotowany do realizacji usługi w terminie 21 dni od dnia zawarcia umowy - zgodnie z pkt 11.1 OPZ, stanowiącego załącznik do umowy. Po drugie, Zamawiający w zakresie zdolności zawodowej do wykonania zamówienia wymagał wykazania dysponowania jedynie trzema osobami o odpowiednich kompetencjach kierowniczych - pkt 4.1.2.c. SIWZ. Przy tak sformułowanych warunkach udziału w postępowaniu i OPZ, Zamawiający nie był uprawniony do badania dysponowania zespołem przeznaczonym do realizacji zamówienia, opierał się na oświadczeniu wykonawcy o zdolności do realizacji zamówienia na warunkach SIWZ, a Przystępujący nie mógł zostać zobowiązany do wykazywania zdolności do realizacji zamówienia w zakresie innym, niż określały to warunki udziału w postępowaniu. Okoliczność, że zapewnienie zespołu do realizacji zamówienia ma mieć miejsce w terminie 21 dni od zawarcia umowy uniemożliwia również dowodzenie, że Przystępujący nie jest w stanie takiego zespołu zapewnić. Powoływane przez Odwołującego okoliczności, iż usługa będzie realizowana w Lubartowie, a pracownicy mają być zatrudnieni na umowę o pracę, nie stanowią przeszkody, której odpowiednio przygotowany wykonawca nie jest w stanie pokonać - a przynajmniej Odwołujący nie wykazał, by było inaczej. Przedłożone na rozprawie dowody w postaci rezultatów poszukiwań pracowników w regionie Lubartowa, nie są przydatne dla potwierdzenia zarzutu Odwołującego, chociażby wobec podniesionej przez Przystępującego okoliczności, iż zatrudnieni konsultanci nie muszą mieszkać w Lubartowie. Ponadto nie wiadomo również, jakie wynagrodzenie oferował Odwołujący, co może mieć zasadniczy wpływ na zainteresowanie ofertą i ilość zgłoszeń. Dowody te ponadto nie odnoszą się do możliwości rekrutacyjnych Przystępującego, a jedynie Odwołującego. Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 27 ust. 1 ustawy Pzp za bezpodstawne. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ............................ 20 …

…Sygn. akt: KIO 2894/20 WYROK z dnia 24 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP” Sine Midas Stroy Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, Duna Aszfalt Út és Mélyépitő Zrt. z siedzibą w Tiszakécske zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) i nakazuje zamawiającemu – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie – unieważnienie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP” Sine Midas Stroy Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty tych wykonawców, 2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, 3.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostradz siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP” Sine Midas Stroy Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP” Sine Midas Stroy Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 2894/20 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostradz siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest projekt i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy woj. świętokrzyskiego do Krakowa, odcinek: węzeł Miechów (bez węzła) - węzeł Szczepanowice (bez węzła). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 5 listopada 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP” Sine Midas Stroy Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie od niezasadnego, tj. bez podstaw prawnych i faktycznych, wykluczenia ich z postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z Postępowania, pomimo że nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Odwołującego (Zamawiającemu nie zostały przedstawione informacje niezgodne z prawdą), a co do części informacji (droga GP) nie sposób ponadto zarzucić Wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa, a wreszcie informacje podane przez Odwołującego nie mogły mieć żadnego wpływu na decyzje podejmowane w Postępowaniu przez Zamawiającego obowiązanego do działania zgodnie z ustawą Pzp i z należytą starannością, z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności; 2.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której doświadczenie przedstawione przez Wykonawcę dotyczące wybudowania/ przebudowy drogi nie wykazywało spełniania warunku udziału w Postępowaniu, co winno skutkować wezwaniem Zamawiającego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów przez Wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku określonego w pkt 7.2.3. a) a) Tomu I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej także jako „SIW Z"), a z czym nie mieliśmy do czynienia, mimo stwierdzenia wprost w piśmie o wykluczeniu, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku i powołaniu argumentacji, której Zamawiający był świadomy od daty przedłożenia dokumentów; 3.art. 22 ust. 1 pkt 2) i ust. 1a ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez zmianę (uzupełnienie) warunków udziału w Postępowaniu na etapie oceny ofert o dodatkowe treści/ warunki, które nie zostały wskazane w SIW Z, a które to legły u podstaw nieuprawnionego stwierdzenia Zamawiającego, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd; ewentualnie: art. 22 ust. 1 pkt 2) i ust. 1a ustawy Pzp oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez spóźnione sformułowanie warunku udziału w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie mający wpływu na ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. poprzez uznanie na etapie oceny wyjaśnień Wykonawcy, że jedynie wykonawca, który posiada doświadczenie w wykonaniu drogi spełniającej „wszystkie parametry drogi klasy GP" określone w Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. 2016 poz. 124 tj.) - dalej także jako „Rozporządzenie" - jest zdolny do wykonania zamówienia; Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm prawnych, w tym kosztów zastępstwa zgodnie z przedłożonym na rozprawie rachunkiem. Odwołujący uzasadniając wniesione odwołanie stwierdził, że przed przystąpieniem do uzasadnienia poszczególnych zarzutów odwołania konieczne jest podkreślenie kluczowych dla sprawy okoliczności, bowiem, w ocenie Odwołującego, nie zachowując należytej staranności Zamawiający dokonał wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu nie na podstawie negatywnej oceny prawdziwości informacji i oświadczeń Wykonawcy, a na podstawie założenia, że informacje i oświadczenia są nieprawdziwe, wbrew jasnej treści tych oświadczeń jak i dokumentów.: 1.wbrew założeniom Zamawiającego w żadnym z dokumentów lub oświadczeń Wykonawcy złożonych w Postępowaniu nie zostało zawarte twierdzenie, że zadanie pn. „Projekt rozwoju dróg samochodowych PołudnieZachód: Międzynarodowy Korytarz Tranzytowy "Europa Zachodnia - Chiny Zachodnie" (CAREC IB i 6B), kontrakt SW RP-1398-1538 ICB (3,4) - 001/2009", na które pierwotnie powołał się Wykonawca w celu wykazania wymaganego doświadczenia, dotyczyło budowy „drogi dwujezdniowej" - nie może być zatem w tym zakresie mowy o przedstawieniu nieprawdziwych informacji (bo Wykonawca ich nie podał) i wprowadzeniu w błąd Zamawiającego; 2.wbrew założeniom Zamawiającego, w żadnym z dokumentów lub oświadczeń Wykonawcy złożonych w Postępowaniu, nie zostało zawarte twierdzenie, że droga wykonana w ramach zadania pn. „Projekt rozwoju dróg samochodowych Południe-Zachód: Międzynarodowy Korytarz Tranzytowy "Europa Zachodnia - Chiny Zachodnie" (CAREC IB i 6B), kontrakt SW RP- 1398-1538 ICB (3,4) ~ 001/2009" jest „drogą klasy GP". Już z samego Wykazu Robót, na podstawie którego Zamawiający ocenia spełnienie warunków udziału wynika, że Wykonawca - z uwagi na brak stosowania w Kazachstanie klasyfikacji przyjętej w Polsce - uznał drogę za „odpowiadającą GP", podając jednocześnie w piśmie towarzyszącym, z czego to w jego ocenie wynika. Nie może być zatem w tym zakresie mowy o przedstawieniu nieprawdziwych informacji (bo Wykonawca ich nie podał) i wprowadzeniu Zamawiającego w błąd; 3.Zamawiający dopiero na etapie oceny ofert (nigdzie w SIW Z) podał, że przy ocenie spełnienia warunku udziału będzie brał pod uwagę „wszystkie [nie do końca wiadomo jakie?] parametry drogi GP" opisane w Rozporządzeniu, a nie np. ogólną charakterystykę (kwalifikację) tejże drogi (autostrada, ekspresowa czy główna ruchu przyśpieszonego, czyli GP), czym dokonał nieuprawnionej wykładni - post factum - warunku udziału; 4.Dokument Wykaz Robót oraz Świadectwo Zdobytego Doświadczenia Praktycznego z 13.09.2017 r. (Załączniki Nr 3.1 oraz 3.2 do pisma Wykonawcy z 6 października 2020 r., Nr 04/S7MS/FB/GDDKIA) w sposób oczywisty i obiektywny nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu określonego w 7.2.3. a) a) Tomu I SIW Z, potwierdzając wykonanie drogi dwupasmowej, a więc takiej, która z zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, nigdy nie może być dwujezdniową drogą klasy GP. Nie potwierdzają tego również wyjaśnienia Wykonawcy co do tych dokumentów; 5.Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia ww. dokumentów przedłożonych w celu wykazania spełniania warunków Postępowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 6.Doświadczenie, które posiada Wykonawca w pełni potwierdza jego zdolność do wykonania zamówienia, co wynika choćby z przedłożonego Zamawiającemu drugiego Wykazu Robót - mimo tego, Zamawiający w oparciu o budzące zasadne wątpliwości przesłanki, stara się doprowadzić do sytuacji, w której zamówienie to nie będzie udzielone Konsorcjum, choć złożyło ono ofertę z najniższą ceną. Odwołujący wskazał, że w tej sytuacji, to jest: 1) braku przedstawienia Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd (nieprawdziwych), a jednocześnie 2) oczywistego braku wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku za pierwszym pismem, co jest istotne w punktu widzenia braku wpływu przedstawionych informacji na wynik Postępowania, brak jest podstaw do wykluczenia Wykonawcy. Zgodnie w treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł, że tym samym, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie izby, dla skutecznego zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 17 niezbędne jest spełnienie kumulatywnie następujący przesłanek, a mianowicie: 1.przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, informacji wprowadzającej w błąd Zamawiającego, 2.informacja ta ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a 3.przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający stosując art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy naruszył przepis ustawy (tak: wyrok KIO z dnia 2 grudnia 2019 roku, KIO 2325/19). A. Brak wprowadzenia w błąd Zamawiającego Odwołujący rozpoczął od tego, że w przedmiotowej sprawie w ogóle nie doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Wbrew bowiem twierdzeniom Zamawiającego, Wykonawca nigdzie w dokumentach nie wskazał, że referencyjna droga jest drogą dwujezdniową klasy GP. Wręcz przeciwnie, zarówno w Wykazie Robót, na podstawie którego przede wszystkim Zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, jak i w przedłożonych dokumentach (np. referencjach) nie ukrywał i wprost wskazał, że - po pierwsze - referencyjna droga jest drogą DW UPASMOW Ą oraz, że - po drugie -jest drogą „odpowiadającą GP". W tym miejscu Odwołujący przedstawił wycinek informacji zawartych w Wykazie robót przez siebie złożonym oraz złożonych referencji. Odwołujący wskazał, że stwierdzenie Zamawiającego o podaniu przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji, tj. że jest to droga dwujezdniowa oraz „jest" drogą GP stoi w jawnej sprzeczności z powyższym oświadczeniem Wykonawcy. Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby Jak wynika z orzecznictwa Izby, o wprowadzeniu w błąd można mówić jedynie wtedy, gdy podane informacje są „obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy" (tak np.: wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 roku, KIO 260/18; z dnia 7 sierpnia 2018 roku, KIO 1461/18; z dnia 8 lutego 2019 roku, KIO 100/19). Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym Postępowaniu. Droga wskazana przez Wykonawcę jest drogą dwupasmową i jest to informacja obiektywnie prawdziwa, stanowiąca podstawę decyzji Zamawiającego. Ponadto Odwołujący podniósł, że sam Zamawiający zdaje się wyciągać wnioski o niezgodności zgłoszonego projektu z warunkiem udziału na podstawie samego wskazania tego projektu w Wykazie Robót i oświadczenia Wykonawcy. Odwołujący uznał, to stanowisko za całkowicie nieuprawnione. Ponadto Odwołujący wskazał, że gdyby samo powołanie się na dane doświadczenie (oświadczenie Wykonawcy w tym zakresie), które ostatecznie nie spełnia warunków udziału, oznaczało wprowadzenie w błąd, to na gruncie ustawy Pzp w ogóle nie mielibyśmy do czynienia z instytucją braku spełnienia warunku udziału (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp byłby martwy). Zawsze bowiem takie zachowanie kwalifikowane byłoby jako wprowadzające w błąd i kończyło się wykluczeniem wykonawcy. Więcej, całkowicie nieużyteczny w tym zakresie (martwy) stałby się również art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który aktywuje się m.in. w przypadku, gdy „wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp", „dokumenty zawierają błędy, lub które budzą Zamawiającego wątpliwości", tj. nie wykazują spełnienia warunku udziału. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2019 roku, sygn. akt KIO 1463/19, wyrok KIO z dnia 8 października 2018 roku, sygn. akt KIO 1890/18, wyrok KIO z dnia 16 lipca 2019 roku, sygn. akt KIO 1176/19. Odwołujący wspomniał, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zrównał sytuację oświadczeń i dokumentów niezłożonych z oświadczeniami i dokumentami, w których są błędy. W obydwu przypadkach zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia. W tym kontekście przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 czerwca 2013 roku (KIO 1375/13), w którym za "niezłożone" uznaje się nie tylko takie dokumenty, których w ogóle nie załączono do oferty, ale i takie, w oparciu o które nie sposób ustalić faktu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jest to logiczne (wnioskowanie ad maiori ad minus): skoro procedurę sanacyjną z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uruchamia się w przypadku, gdy wykonawca w ogóle nie składa wymaganych dokumentów, to tym bardziej należy ją zastosować wobec wykonawcy, który starał się wykazać spełnienie warunku składając błędne dokumenty. E tym miejscu powołał się na orzecznictwo Sądów Okręgowych, m.in. w wyroku SO w Łodzi z dnia 30 września 2015 r. (sygn. akt III Ca 875/15). Odwołujący podkreślił, że nie może budzić wątpliwości, że ocena, czy dany projekt spełnia warunki udziału, czy też nie, leży w wyłącznej kompetencji Zamawiającego, a nie wykonawcy. Zamawiający dokonuje jej przy tym na podstawie dostarczonych przez wykonawcę „informacji", a nie ocen (zapewnień), że dany wykonawca spełnia warunki udziału. Wyłącznie nieprawdziwość w pierwszym zakresie (faktów, nie ocen) może stanowić podstawę do uznania, że miało miejsce wprowadzenie w błąd. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć informacji pozwalających na stwierdzenie spełnienia warunku udziału. Jeśli takich informacji nie dostarczył, np. co do dwujezdniowości, klasy GP i wartości robót, jak mamy do czynienia w przedmiotowym Postępowaniu, oznacza to, że Wykonawca nie udowodnił spełnienia warunku udziału, a nie że wprowadził Zamawiającego w błąd. Z wprowadzeniem w błąd mielibyśmy do czynienia w sytuacji, w której Wykonawca - wbrew rzeczywistości - wskazałby w Wykazie Robót, iż jest to droga dwujezdniowa. Tego jednak-jak pokazano powyżej - nie zrobił. Odwołujący wskazał, że rozumienie informacji, o jakich mowa w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest zgodne z przywołanymi już powyżej orzeczeniami Izby o „obiektywnie nieprawdziwych" informacjach, tj. takich, które nie zależą od subiektywnej oceny Wykonawcy, czy też Zamawiającego. Wykonawca natomiast w tym zakresie informacji nieprawdziwych nie podał. Zgodne jest też z orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie, cytowanym przez Zamawiającego, iż przesłanką do wykluczenia jest „podanie informacji nieprawdziwej". W ocenie Odwołującego powyższa argumentacja dotyczy również „drogi GP". Jak zauważył w swoim piśmie sam Zamawiający, Wykonawca wprost wskazał, iż z uwagi na wykonanie referencyjnych robót poza granicami Polski, tj. w Kazachstanie, gdzie nie stosuje się polskiej klasyfikacji dróg , droga klasy II jest „odpowiednikiem" (Zamawiający w swoim piśmie celowo pomija to słowo) drogi GP. Odwołujący podkreślił, że w tym zakresie zatem niczego nie ukrywał - wprost wskazał na tę okoliczność. Wykonawca zauważa, że klasyfikacja dróg jest inna w każdym kraju i różnice występują również pomiędzy krajami Unii Europejskiej. Co istotne, zdaniem odwołującego, wykonawca jednocześnie w piśmie towarzyszącym wyjaśnił, z jakich powodów uważa tę drogę za odpowiednik GP. Po pierwsze, że jest to droga krajowa (co zostało wręcz podkreślone i pogrubione przez Wykonawcę). Fakt ten wynika z Kodeksu Budowlane Kazachstanu – Odwołujący przywołał Tabelę pn. Klasyfikacja techniczna autostrad. Zdaniem Odwołującego, jest to o tyle istotne, iż ustawa o drogach publicznych, wyłącznie do której odwołał się w SIW Z Zamawiający (a nie do Rozporządzenia) dzieli drogi m.in. na krajowe, wojewódzkie, powiatowe i gminne. Najniższą klasą drogi krajowej jest przy tym GP, co wynika z treści przepisów. Odwołujący podkreślił, że droga GP oznacza „drogę główną przyśpieszoną". Dlatego też uzasadniając w swoim piśmie dokonaną ocenę, podkreślił, iż także ta wybudowana przez niego jest drogą o charakterze głównym (międzymiastowym) posiada parametry dopasowujące ją do wyższych prędkości (nota bene wyższych niż w Polsce), a ponadto szerokość pasa wynosi 3,75 metra. Wszystkie podane przy tym informacje są prawdziwe. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w żadnym miejscu nie wykazał, co należy do jego obowiązku, że są one nieprawdziwe. Odwołujący podniósł, że to na tej podstawie Wykonawca w Wykazie Robót wskazał, iż referencyjna droga jest „odpowiednikiem" (w piśmie: „Zadanie dotyczyło drogi o klasie ekwiwalentnej do polskiej klasy GP") drogi o klasie GP. Nic w tym zakresie nie ukrywał, wszystko opisał - jak powyżej - Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że abstrahując od rzeczywistych motywów Zamawiającego, problem, który pojawił się w postępowaniu, częściowo wywołany został brakiem staranności Zamawiającego w odczytaniu wyjaśnień Wykonawcy, częściowo zaś jest wynikiem nieostrego i niejednoznaczne określenia przez Zamawiającego warunku udziału. Wbrew bowiem temu, co pisze Zamawiający (wprowadzając właśnie w błąd!), nigdzie w SIW Z nie wskazał, jak będzie oceniał, czy jest to droga GP: czy np. wystarczy właśnie, że jest to droga krajowa, główna, międzymiastowa, przyśpieszona, tak jak do tego podszedł Wykonawca, czy też – co Zamawiający podał dopiero na etapie oceny ofert - ma ona spełniać „wszystkie parametry drogi GP" opisane w Rozporządzeniu. Odwołujący na poparcie swojego powyższego stanowiska zamieścił fragment SIW Z odnoszący się do warunku udziału. Podkreślił, iż próżno w nim szukać np. sformułowania, że „przez drogę GP należy rozumieć drogę spełniającą wszystkie parametry z Rozporządzenia". Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający określił co należy rozumieć przez drogę lub ulicę, obiekt mostowy czy zakończenie Zadania. Informacji, że do uznania, że dana droga jest drogą GP, potrzebne jest wykazanie „wszystkich parametrów" z Rozporządzenia nigdzie jednak nie umieścił. W ocenie Odwołującego, Zamawiający stara się ten fakt skrzętnie ukryć twierdząc, że zdefiniował, co należy rozumieć przez „drogę" w rozumieniu ustawy o drogach publicznych (dalej także jako „UDP"), odwołując się przy tym jednocześnie do... pojęcia „drogi publicznej" (co oczywiście nie jest tym samym - definicja drogi: art. 4 pkt 2 UDP; definicja drogi publicznej - art. 1 UDP). Ustawa ta - podobnie jak SIW Z - słowem nie wspomina o samym Rozporządzeniu, a jedynie referuje do Prawa budowlanego, w którym mowa jest o Rozporządzeniu. Wykonawca zwraca uwagę, że Zamawiający odwołuje się do UDP jedynie w odniesieniu do definicji drogi, definicja ustawowa drogi w żaden sposób nie wspomina o Rozporządzeniu. Odwołujący wskazał, że dla niego brak odwołania się do parametrów rozporządzenia jest najzupełniej oczywisty. Gdyby bowiem przyjąć, że projekt referencyjny ma polegać na budowie lub przebudowie drogi klasy GP dwujezdniowej, która spełnia wszystkie parametry drogi GP (na przykład wysokość chodników, sposób mocowania osłon przeciwolśnieniowych, technologię odwodnienia liniowego, wymagania dotyczące parametrów zatok autobusowych, znaków drogowych itp.), to wówczas w sposób oczywisty eliminowałoby to wykonawców, którzy nie budowali w Polsce dróg klasy GP dwujezdniowych. Takie wykluczenie dotyczyłoby wykonawców budujących drogi w innych krajach Unii Europejskiej, byłoby zatem sprzeczne z zasadą swobodnego przepływu usług. Biorąc pod uwagę dofinansowanie ze środków unijnych, Wykonawca zakłada, ze nie jest celem Zamawiającego wykazanie, że umyślnie narusza podstawowe zasady traktatów Unii Europejskiej. Tym bardziej ze zdziwieniem Wykonawca przyjmuje twierdzenia Zamawiającego. Na marginesie Odwołujący przypomniał, iż za sporządzenie dokumentacji i wszelkie niejasności z niej wynikające odpowiedzialność ponosi Zamawiający, który nie może - choćby po to, żeby uniknąć zarzutu o faworyzowanie innych wykonawców - zmieniać obecnie treści SIW Z (warunku).Więcej, jak wskazała w swoim orzeczeniu z dnia 14 sierpnia 2019 roku (KIO 1463/19) „Inny sposób rozumienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy był on nieprecyzyjny, nie przesądza automatycznie o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego”. Uwzględniając powyższe Odwołujący wykluczył, że Wykonawca przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Jest wręcz odwrotnie. Wykonawca wyraźnie wskazał, że referencyjna droga, wbrew temu, co twierdzi Zamawiający, jest drogą dwupasmową, a nie dwujezdniową. Także, gdy idzie o klasę drogi GP nie wskazał, iż „jest" nią referencyjna droga, a stanowi „odpowiednik" („ekwiwalent"). Zdaniem Odwołującego, to sam Zamawiający, wbrew powyższym oświadczeniom Wykonawcy, przyjął, że mamy do czynienia z drogą dwujezdniową i GP, która „spełnia wszystkie parametry" z Rozporządzenia (choć Wykonawca wskazał, że „inne"). Zrobił tak nie dostrzegając (nie chcąc dostrzec?) lub całkowicie ignorując oświadczenie Wykonawcy o dwupasmowości tej drogi (wbrew wskazaniu tego). W tym miejscu Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby w postaci cytatów z wyroków: wyrok z dnia 10 grudnia 2019 roku, sygn. akt KIO 2381/19, wyrok z dnia 22 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 260/18, wyrok z dnia 21 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 421/18. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wskazał, że nie sposób logicznie zrozumieć, dlaczego Zamawiający założył, iż Wykonawca wskazał nieprawdziwe informacje wbrew jasnemu oświadczeniu Wykonawcy (droga dwupasmowa, nie dwujezdniowa; odpowiednik GP a nie GP) i wbrew złożonym dokumentom. Co więcej, w drugim z powołanych przypadków samo uznanie przez Wykonawcę, że droga jest odpowiednikiem drogi GP nie wynikało z jego lekkomyślności czy niedbalstwa, ale niejasnego sformułowanego warunku udziału. Zamawiający bowiem dopiero na etapie oceny ofert nakazał wykazanie spełnienia wszystkich parametrów drogi GP wynikających z Rozporządzenia. Już tylko z powyższych powodów, tj. braku wprowadzenia w błąd bądź też braku lekkomyślności Wykonawcy (jedna z przesłanek), w ocenie Odwołującego, uznać trzeba, że brak było podstaw do wykluczenia Wykonawcy. B. Brak wpływu na przebieg postępowania Odwołujący podniósł, niezależnie od tego, że Wykonawca nie przedstawił Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, w niniejszej sprawie nie może być mowy o spełnieniu się kolejnej z przesłanek, od której również uzależnione jest wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. wpływu informacji na przebieg Postępowania. Odwołujący wskazał, że o wpływie na przebieg postępowania można mówić jedynie wtedy, gdy zamawiający na podstawie prawdziwych i nieprawdziwych informacji podjął (lub ewentualnie mógłby podjąć) dwie zupełnie inne decyzje. W kontekście tej sprawy - o spełnieniu albo nie spełnieniu warunku udziału przez Wykonawcę. Na tą prostą i bardzo logiczną metodę weryfikacji, czy spełniona jest przesłanka o wpływie na wynika postępowania, zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 13 września 2019 roku, sygn. akt XIX Ga 953/19, ponadto Odwołujący wskazał, że analogiczne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 7 lutego 2020 roku (KIO 140/20). W ocenie Odwołującego, niezależnie od tego, że w kontekście Wykonawcy nie może być mowy o wprowadzeniu w błąd (dlatego przeprowadzenie tego swoistego testu nastręcza pewne problemy), Zamawiający na podstawie informacji o dwupasmowości zawartej w Wykazie Robót i referencjach nie miał prawa i nie powinien uznać, że referencyjne doświadczenie spełnia warunek udziału. Podane bowiem przez Wykonawcę informacje bez ich jakiegokolwiek badania wskazywały, że Wykonawca w niniejszym Postępowaniu nie spełnia warunków udziału. Tak bowiem oświadczenie, jak i dokumentacja potwierdzająca, iż referencyjna droga jest drogą dwupasmową w sposób pozbawiony wątpliwości wskazywały - bez konieczności „powzięcia wątpliwości na podstawie informacji z Internetu" (str. 2 pisma Zamawiającego) - iż nie zostało wykazane spełnienie warunku udziału w postaci doświadczenia zdobytego przy budowie lub przebudowie drogi lub ulicy GP dwujezdniowej. Niezależnie bowiem od braku podstaw do powoływania się na treść Rozporządzenia, sam Zamawiający, w tym samym piśmie wskazuje na stronie 4 „Wykonawca wskazał zadanie, w którym wykonał drogę dwupasmową, która nie jest drogą dwujezdniową. Zadanie nie mogło więc potwierdzać spełniania warunku.” oraz: „Dwujezdniowa droga GP (wymagana w warunku) musi mieć zatem zawsze więcej niż 2 pasy ruchu.” Odwołujący wskazał, że jak widać jest to dla Zamawiającego kwestia oczywista, nie wymagająca badania. Przypomnieć jednocześnie należy, że zgodnie z treścią warunku udziału w Postępowaniu, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy w ostatnich siedmiu (7) latach przed złożeniem oferty wykonali jedno (1) zadanie polegające na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 106 000 000 PLN netto. Tym samym, aby warunek mógł zostać uznany za spełniony, a dzięki temu oferta Wykonawcy mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, konieczne było wykazanie się budową/ przebudową: a)drogi dwujezdniowej; b)klasy GP c)o wartości robót co najmniej 106 mln PLN netto. Brak wykazania którejkolwiek z powyższych okoliczności (faktu) przez Wykonawcę uznać należy za brak wykazania warunku udziału w ogóle. Odwołujący podkreślił, że co ważne, w takiej sytuacji nie może być mowy o zaistnieniu podstawy do wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Takie stanowisko zajęła m.in. Izba w wyroku z dnia 28 lipca 2017 roku, KIO 1451/17. Także i z tego zatem powodu, tj. braku wpływu informacji na przebieg Postępowania, nie może być mowy o wprowadzeniu w błąd przez Wykonawcę i ostatecznym wykluczeniu go. Reasumując, Odwołujący wskazał iż pierwotnie przedłożone przez Wykonawcę dokumenty w sposób oczywisty nie wykazywały spełnienia warunku określonego w pkt 7.2.3. a) a) Tomu I SIW Z, a zatem były błędne (należy je traktować jako niezłożone). Zaktualizowała się zatem przesłanka do wystosowania do Wykonawcy obligatoryjnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający był w pełni uprawniony ale i zobowiązany do takiego działania (wezwania Wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów) - jak wykazano bowiem powyżej- brak jest podstaw aby uznać, iż Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego. Tym samym, za niezasadne należy uznać także jego wykluczenie z Postępowania. 19 listopada 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 i 2 Zamawiający wskazał, że zgodnie z postawionymi przez Zamawiającego warunkami udziału w postępowaniu Wykonawca winien m.in. wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 106 min PLN netto. Zamawiający wskazał również, że za drogę lub ulicę uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020, poz. 470, 471). Dalej Zamawiający podkreślił, że w ofercie Odwołujący oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający pismem z dnia 25 września 2020r. wezwał Odwołującego do przedstawienia dokumentów potwierdzających oświadczenia zawarte w ofercie. Przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie dokumenty wykazały, że Odwołujący składając oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wprowadził Zamawiającego w błąd wykazując zadanie pn. „Projekt rozwoju dróg samochodowych Południe-Zachód: Międzynarodowy Korytarz Tranzytowy "Europa Zachodnia - Chiny Zachodnie" (CAREC IB i 6B), kontrakt SW RP-1398-1538 ICB (3,4) 001/2009". Oświadczył, że wymienione zadanie spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego. Jednocześnie zaznaczył, że jest to zadanie polegające na przebudowie drogi o klasie II - odpowiadającej GP (droga dwupasmowa z infrastrukturą towarzyszącą długości około 140 km). Zamawiający wskazał, że w zakresie przywołanego powyżej warunku oraz wykazanego zadania w odpowiedzi z dnia 6 października 2020r. Konsorcjum oświadczyło, że: „W zakresie wymogu określonego w pkt 7.2.3) a) a) Tomu i SIW Z (droga) wskazujemy jedno Zadanie, które spełnia wymagania określone w tej części SIW Z. Oświadczamy, że powyższe Zadanie w wykazie robót budowlanych dotyczyło przebudowy drogi publicznej o klasie GP. Ponieważ prace były realizowane poza granicami RP, nie mają do nich zastosowania klasyfikacje dróg stosowane w Polsce”. Jak wyjaśniło Konsorcjum, według klasyfikacji stosowanych w Republice Kazachstanu, Zadanie oznaczone w Wykazie Robót dotyczy drogi krajowej o klasie II, tj. odpowiednik drogi o klasie GP (druga klasa drogi). Jest to droga o charakterze głównym (międzymiastowym) oraz posiadająca przyspieszone parametry w zakresie szybkości w stosunku do podstawowych limitów prędkości obowiązujących w Kazachstanie (prędkość projektowa bazowa Vp = 100 km/h), a ponadto o szerokości pasa 3,75 metra, odpowiadającej drogi klasy GP w Polsce, spełniające także inne wymagania techniczne dla tego typu klas drogi.“ Oferta Odwołującego budziła wątpliwości Zamawiającego dlatego też Zamawiający pismem z dnia 8 października 2020r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Pismem z dnia 15 października 2020 r. Odwołujący w zakresie spornego Zadania nie przedstawił wyjaśnień oczekiwanych przez Zamawiającego. Nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia, że wykazane przez niego w ofercie zadanie spełniało warunek udziału w postępowaniu, a więc że sygnalizowane przez Zamawiającego wątpliwości są niesłuszne i bezpodstawne. Pomijając jakiekolwiek odniesienie się do wykazanego pierwotnie zadania Odwołujący dokonał zmiany doświadczenia w tym zakresie i przedstawił dwa kolejne zadania. Przez pominięcie odpowiedzi na zadane wprost przez Zamawiającego pytanie Odwołujący usiłował uniknąć przedstawienia informacji, czy też dowodów, które musiałyby jednoznacznie podważyć złożone oświadczenie, że wykazane zadanie spełnia postawiony warunek, a więc jednocześnie jest dwujezdniową drogą klasy GP. Odwołujący podniósł w swoich wyjaśnieniach: „W związku z powzięciem wątpliwości przez Zamawiającego, co do spełnienia/ wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w SIW Z w pkt 7.2.3 a) a), w szczególności dwujezdniowości drogi, Konsorcjum celem rozwiania jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie - w załączeniu przedkłada Wykaz Robót z dodatkowymi/ innymi wykonanymi przez Wykonawcę pracami, które - choćby z uwagi na to, że obejmują m.in. budowę fragmentu drogi sieci międzynarodowej (autostradę - highway, stanowiącą część Asian Highway Network i European Highway Network) - jak to zostanie wykazane w dalszej części pisma, w całej rozciągłości spełniają oczekiwania sformułowane przez Zamawiającego (Zał. 2 - Wykaz Robót)". Zamawiający wskazał, że przez powyższe stwierdzenia, unikając odniesienia się do pierwotnie wykazanego Zadania, Odwołujący usiłuje odwrócić uwagę od zaistniałej nieprawidłowości i przedstawić sytuację w taki sposób, jakby zadanie było właściwe, ale skoro Zamawiający ma co do tego wątpliwości, to Odwołujący postanawia o dokonaniu zmiany, do której - w swojej ocenie - jest uprawniony. Dokumenty, które przedstawił Odwołujący wraz z pismem z dnia 15 października 2020r., mimo iż dotyczą „nowowykazanych zadań" i z uwagi na zaistnienie przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp nie stanowiły podstawy decyzji Zamawiającego, to jednak zostały przez Zamawiającego przeanalizowane. Na ich podstawie Zamawiający utwierdził się w przekonaniu, że Odwołujący dąży do wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie posiadanych przez siebie zdolności zawodowych. Dowodząc, że „nowowykazane zadania" posiadają klasę GP, czy też są ekwiwalentne do klasy GP, Wykonawca przedstawił szereg dokumentów, z których jasno, wynika, że droga przedstawiona w pierwotnym wykazie nie spełnia przynajmniej jednego parametru wymaganego w warunku udziału w postępowaniu. Droga ta nie posiada bowiem dwóch jezdni. Jednocześnie Odwołujący nie odpowiedział na zadane przez Zamawiającego pytanie co powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie ocenić jednoznacznie czy wykazana droga jest drogą ekwiwalentną drodze klasy GP, dlatego też Zamawiający w swoim wykluczeniu nie stawiał w tym zakresie zarzutu informacji nieprawdziwych. W ocenie Zamawiającego działanie jakie podjął Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie powinno być akceptowane. Jest działaniem, które należy kwalifikować jako działanie wprowadzające Zamawiającego w błąd, co do okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania. Jednocześnie jest wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony Odwołującego. Nie rodzi tym samym obowiązku podejmowania dalszych działań przez Zamawiającego związanych z zastosowaniem narzędzi określonych w art. 26 ust. 3 oraz 4 ustawy Pzp. Zamawiający zauważył, że niezależnie od powstania okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w kontekście powyższej analizy oraz wobec wykorzystania przez Zamawiającego możliwości przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, niedopuszczalne było ponowne wezwanie w tym samym zakresie na podstawie tego przepisu. Skorzystanie natomiast z narzędzia określonego w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp de facto musiałoby prowadzić do uzupełnienia po raz kolejny oświadczeń w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, a przez to wezwanie byłoby także z tej przyczyny pozbawione uzasadnionych podstaw. Zamawiający podniósł, że składając odwołanie, Odwołujący wskazuje, że nie została spełniona żadna z przesłanek określonych w art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż nie przedstawił Zamawiającemu informacji niezgodnej z rzeczywistością (wprowadzającej w błąd), a przedstawione informacje nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Jednocześnie sytuacja jaka powstała w przedmiotowym przypadku - zdaniem Odwołującego - jest sytuacją, kiedy wykazane zadanie nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co nie stanowi wprowadzenia w błąd. Nieprawidłowość ta mogła zostać - w ocenie Odwołującego - zniwelowana przez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym zakresie. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiający nie kwestionuje, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymaga spełnienia kumulatywnie następujących przesłanek: -przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzającej w błąd zamawiającego; -informacja wprowadzająca w błąd może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zmawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; -informacja wprowadzająca w błąd została przedstawiona przez wykonawcę w wyniku jego lekkomyślności lub niedbalstwa. Zamawiający wskazuje, iż znane jest mu także stanowisko, (m.in. wyrażone w wyroku KIO 1463/19 z dnia 14.08.2019r.) zgodnie z którym: „Nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 prawa zamówień publicznych. Inny sposób rozumienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy był on nieprecyzyjny nie przesądza automatycznie o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że sytuacja jaka zaistniała w przedmiotowym przypadku nie jest jednak taka, jaką usiłuje w odwołaniu przedstawić Odwołujący. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący stosując manipulację językową, podjął bowiem działania, które miały na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do posiadanego przez Odwołującego doświadczenia i jednocześnie mogły zadecydować o błędnej ocenie oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Postawiony przez Zamawiającego warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy był sprecyzowany, jednoznaczny i czytelny. Żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie zgłaszał wątpliwości co do jego treści. Odbyło się także spotkanie z wykonawcami, w trakcie którego wątpliwe kwestie mogły być wyjaśniane. Całokształt korespondencji pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym w niniejszym postępowaniu nie pozwala na tezę, że jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie istniały po stronie Odwołującego. Dopiero w treści odwołania, usiłując uzasadnić swoje nieprawidłowości, Odwołujący podnosi zarzuty nieprecyzyjności warunku. W ocenie Zamawiającego, wykazując zadanie w rzeczywistości i wprost nie wypełniające wymagań zawartych w warunku, co najmniej przez lekkomyślność lub niedbalstwo, Odwołujący dążył wywołania u Zamawiającego mylnego przekonania o spełnieniu przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Niezgodnie z rzeczywistością złożył Odwołujący oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, także przedstawiając kolejne zadania i dokumenty, usiłował wywołać u Zamawiającego mylne przekonanie, że wszystkie wykazane zadania spełniają postawione w SIWZ oczekiwania. Zamawiający podkreśla, iż wbrew podniesionym przez Odwołującego w odwołaniu twierdzeniom przekazane przez Odwołującego informacje mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bowiem dotyczą oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący usiłuje usprawiedliwiać swoje działanie podnosząc, że nie może być mowy o wprowadzeniu w błąd ponieważ „Wykonawca nigdzie w dokumentach nie wskazał że referencyjna droga jest drogą dwujezdniową klasy GP". Wyjaśnienia te nie mogą być skuteczne. W ocenie Zamawiającego, nie powinno bowiem budzić wątpliwości, że wykonawca przygotowując swoją ofertę winien dochować staranności i ostrożności składając oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o właściwościach oferowanego produktu, o posiadanych patentach, o dostępności oferowanych produktów, o posiadaniu dokumentów dopuszczających wyrób do wprowadzenia na rynek itp. Naruszenie tych obowiązków może bowiem zostać uznane za lekkomyślność lub niedbalstwo. Warto w tym miejscu odwołać się do stanowiska Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 20 października 2015r. Sygn. akt: VIII Ga 57/15, w którym Sąd wskazał, że: „W ocenie Sądu Okręgowego, w warunkach przedmiotowej sprawy ocena dokonana przez pozwanego była prawidłowa, bowiem działanie powoda cechowała nie tyle bierność (powód w istocie nie udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego), ale lekkomyślność już w chwili przystępowania do przetargu, a przede wszystkim brak dobrej wiary, rozumiany jako świadome doręczanie zamawiającemu dokumentów niepotwierdzający spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu". W ocenie Zamawiającego, Wykonawca w swoim wykazie posłużył się wyrażeniem „dwupasmowa", chcąc wywołać u Zamawiającego wrażenie, że warunki spełnia. Bowiem w „powszechnym odbiorze „dwupasmówka” jednoznacznie kojarzona jest z drogami, szybkiego ruchu drogami ekspresowymi, autostradami, które co do zasady posiadają dwie jezdnie). W treści odwołania Odwołujący dalej używa pojęcia „pasmo" (które bardziej kojarzy się z jezdnią) celowo próbując nadać mu znaczenie „pas". Zamawiający nie zgodził się - jak chce tego Odwołujący - że podane informacje w sposób oczywisty i obiektywny nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przez co nie mogły mieć wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Co więcej, wraz z dokumentami Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których ponad wszelką wątpliwość wielokrotnie oświadczał, że warunki spełnia. W ocenie Zamawiającego takie działanie miało na celu uśpienie czujności. Dodatkowo Wykonawca złożone dokumenty objął tajemnicą przedsiębiorstwa, co miało dodatkowo utrudnić Zamawiającemu prawidłową ocenę spełnienia Warunków a także ograniczało dostęp do przedmiotowych informacji innym wykonawcom. Gdyby nie dociekliwość Zmawiającego, który poszukiwał dodatkowych informacji na temat przedmiotowej inwestycji, spełnianie warunku mogłoby zostać ocenione pozytywnie. Idąc za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2018 roku (sygn. akt KIO 185/18)„Akt staranności wykonawcy przy weryfikacji informacji, przed jej przedstawieniem zamawiającemu, wymaga, aby wykonawca sprawdził co najmniej te elementy informacji, które są kluczowe z perspektywy wymogu dotyczącego doświadczenia osoby, za które zamawiający przewidział przyznanie punktów, tym bardziej w sytuacji, gdy. „weryfikacja tych informacji jest możliwa na podstawie innych ogólnie dostępnych informacji (np. na stronach internetowych)." Zamawiający podkreślił, iż odwołujący w dużej części skupia się na wykazaniu, że w żadnym z dokumentów czy oświadczeń nie wskazał, że droga jest „drogą klasy GP" a jest to jedynie droga „odpowiadająca GP". Podkreślić należy, że powodem wykluczenia z postępowania nie jest fakt, że Wykonawca wykazał się drogą odpowiadającą drodze klasy GP, a jedynie fakt, że podane zostały informacje wprowadzające w błąd odnośnie wykazanej drogi. Zamawiający niejednokrotnie ocenia doświadczenie podmiotów zdobywane za granicą, gdzie drogi budowane są zgodnie z obowiązującymi tam przepisami i nigdy nie podważa możliwości wykazania się taką drogą, pod warunkiem, że spełnia wymagane parametry. Również w tym postępowaniu Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się drogą ekwiwalentną drodze lub ulicy o klasie GP dwujezdniowej. Dlatego też wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 26 ust 3. ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w tym zakresie (stanowiącym istotna, jego cześć) jest bezprzedmiotowe. Zdaniem Zamawiającego nie były również uzasadnione sugestie Odwołującego dotyczące nierównego traktowania wykonawców. Z pewnością nie może być tego przejawem fakt, że Zamawiający podjął weryfikację oświadczeń Odwołującego w tym przypadku. Zamawiający ma do tego prawo. Oczywistym przy tym jest, że w przypadku gdy Zamawiający ma do czynienia z doświadczeniem zdobytym na rynku polskim to możliwości weryfikacyjne są zdecydowanie większe, gdyż łatwiejszy jest dostęp do informacji, niż w przypadku inwestycji zagranicznych, zwłaszcza realizowanych poza krajami UE. Gdyby Zamawiający przy postawionych przez siebie warunkach nie dokonał weryfikacji doświadczenia zagranicznego, wówczas mógłby narazić się na zarzut nierównego traktowania, gdyż wykazane zadania realizowane na własne zlecenie zna i weryfikuje w oparciu o posiadaną bazę. Realizowane natomiast na rzecz innych polskich zamawiających poprzez zapytania kierowane do nich. Doświadczenie Zamawiającego z ostatnich lat jest natomiast takie, że wykonawcy coraz częściej sięgają po doświadczenie zagraniczne licząc na to, że możliwości organizacyjno-formalne oraz ograniczenia czasowe, uniemożliwią dokonanie weryfikacji oświadczeń. Dlatego też Zamawiający zachowuje czujność w takiej sytuacji i co do zasady dokonuje weryfikacji. Co jest szczególnie uzasadnione w przypadku wykonawców spoza krajów UE. W świetle powyższego Zamawiający uznał, że był uprawniony do dokonania czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że w tym zakresie zachodziły podstawy do wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego, nie budziło bowiem wątpliwości, że podanych, przez wykonawcę oświadczeń nieprawdziwych, wprowadzających w błąd nie można zastąpić informacjami zmienionymi, czy uzupełnionymi na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu do uzupełnienia oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp byłoby w niniejszej sytuacji bezprzedmiotowe z uwagi na stwierdzoną podstawę do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty. Ponadto – jak Zamawiający wskazał powyżej - Zamawiający skorzystał z narzędzia wynikającego z powyższego przepisu, a mimo to Odwołujący nie dochował należytej staranności, by potwierdzić swoje oświadczenia zawarte w ofercie. Zdaniem Zamawiającego, ustawodawca zwalnia Zamawiającego z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, czy złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy pomimo ich złożenia uzupełnienia lub poprawienia przez wykonawcę lub udzielenia wyjaśnień, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zamawiający przywołał wyrok Izby. Odnośnie zarzutu 3 i 4 Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dokonuje zmiany lub też rozszerzającej interpretacji postawionego przez siebie warunku. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dopiero na etapie oceny ofert, a raczej na etapie badania oferty Odwołującego komunikuje, że wykazane zadanie musi spełniać wszystkie warunki zakwalifikowania drogi, jako drogi klasy GP wynikające z Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r. w sprawie warunków technicznych, jaki powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. W ocenie Odwołującego, takie wymaganie nie wynika z treści warunku. Co więcej, gdyby chcieć rozumieć warunek, tak jak rozumie go Zamawiający, to - w ocenie Odwołującego - byłaby to sytuacja, w której Zamawiający w sposób nieuzasadniony wyklucza z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia podmioty, które wcześniej nie realizowały zadania na terenie Polski. W kontekście dofinansowania zadania ze środków Unii Europejskiej, Odwołujący uznaje takie działanie za niedopuszczalne. Zamawiający podkreślił, że okoliczność czy wykazana droga jest drogą klasy GP nie był podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania, zatem twierdzenia podniesione dla uzasadnienia zarzutu nr 3 i 4, wydają być bezprzedmiotowe. Niemniej jednak, kierując się ostrożnością procesową i odnosząc się do zaprezentowanego przez Odwołującego stanowiska w powyższej kwestii, Zamawiający w pierwszej kolejności wyjaśnił, że w odniesieniu do ewentualnych - pozornych bądź rzeczywistych – wątpliwości co do treści, bądź zakresu, stawianych przez zamawiającego wymogów, wykonawcy mają prawo zwrócić się do zamawiającego w trybie art. 38 ustawy Pzp o ich wyjaśnienie. W przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku, uprawnienie to przeradza się w obowiązek wykonawcy. W przedmiotowym przypadku Odwołujący o wyjaśnienie się nie zwrócił, nie wymagał uszczegółowienia, ani też doprecyzowania warunku. Nie zgłaszał żadnych wątpliwości. W piśmie z dnia 6 października 2020r. wprost odwoływał się do parametrów drogi GP wskazanych w w/w Rozporządzeniu. W ocenie Zamawiającego, aktualne próby stworzenia wrażenia o występowaniu niejasności w zakresie postawionego warunku są spóźnione. Jednocześnie są próbą wykreowania wątpliwości, które w rzeczywistości nie wystąpiły. To nie Zamawiający rozszerzał wymagania postawionego przez siebie warunku, lecz Odwołujący próbuje interpretować warunek w sposób dowolny. W ocenie Zamawiającego Odwołujący Próbuje przedstawić warunek w taki sposób, że jakikolwiek zakres zbieżności parametrów drogi referencyjnej z drogą klasy GP jest wystarczający do tego by uznać warunek za spełniony. Jest to niemożliwe do zaakceptowania w świetle brzmienia SIW Z i jego jednoznacznych zapisów. Wykonawcy nie byli uprawnieni do wybiórczego traktowania parametrów drogi GP, które miały być wykazane dla spełnienia postawionego warunku. Zamawiający zauważył, że z uwagi na to, że Odwołujący w swoim piśmie z dnia 6 października 2020r. odwołał się tylko do kilku parametrów, które były niewystarczające do jakiekolwiek oceny, Zamawiający skierował zapytanie w tym zakresie, domagając się uszczegółowienia, na co Odwołujący nie odpowiedział, a jedynie wykazał nowe zadania. Zamawiający powołał wyrok Izby z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt: KIO 757/16. Próba rozstrzygania wątpliwości na etapie postępowania odwoławczego jest spóźniona. Spóźnione byłby także zarzuty dotyczące nieadekwatności warunku, czy też naruszenia przez sposób określenia wymagań zasady uczciwej konkurencji, a to usiłuje w swoim odwołaniu kreować Odwołujący. Zamawiający podkreślił, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, warunek w zakresie zdolności zawodowych był jasny i jednoznacznie określony. Gdyby Zamawiający wymagał spełnienia przez wykazane zadanie tylko niektórych parametrów drogi klasy GP, „to wyraźnie zostałoby to określone”, GDDKIA jest największym zamawiającym udzielającym zamówień w zakresie budowy dróg. Warunki jakie stawia w swoich postępowaniach zostały ustandaryzowane. Zależą od wielkości zlecanego zadania. W postępowaniach biorą udział podmioty z wielu krajów. Nie tylko takie, które realizowały roboty budowlane na terenie Polski. Nie budzi wątpliwości wykonawców wymaganie Zamawiającego w zakresie budowy drogi dwujezdniowej o parametrach drogi GP. To, że Odwołujący jest przedsiębiorcą spoza kręgu krajów Unii Europejskiej, nie powoduje, że jego obowiązki w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu są odmienne, a tym bardziej, że zastosowanie znajdują jakieś łagodniejsze zasady. Chcąc uzyskać przedmiotowe zamówienie, Odwołujący zobowiązany był wykazać, że przywołane przez niego zadanie referencyjne wypełnia kryteria oczekiwane przez Zamawiającego. Tym samym, że dotyczyło przebudowy drogi dwujezdniowej o klasie GP. To jakie parametry ma posiadać droga, by można było uznać ją za drogę klasy GP wynika z Rozporządzenia (do którego wprost i bez jakichkolwiek wątpliwości w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp referuje także Odwołujący). W sytuacji jasnych pojęć, powszechnie znanych i rozumianych, nie jest konieczne dodatkowe ich definiowanie w SIW Z. Dla każdego profesjonalnego podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego jest to okoliczność oczywista. Wykazując zadanie referencyjne i weryfikując, czy spełnia parametry klasy GP w sposób oczywisty (tj. bez konieczności wyraźnego odesłania w SIW Z) wykonawcy musieli sięgnąć po zapisy rozporządzenia. Nie byli przy tym uprawnieni do tego by ograniczać warunek - jak usiłuje to zrobić Odwołujący - to niektórych tylko parametrów drogi klasy GP. Zamawiający podkreślił, że fakt, że określona droga ma niektóre parametry zbieżne z drogą klasy GP, nie oznacza że drogą takiej klasy jest. Odwołujący dowolnie dobrał parametry i usiłuje dopasować warunek do zrealizowanego przez siebie zadania. Co nie może być akceptowane. W ocenie Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, decyzja Zamawiającego, jest prawidłowa i brak podstaw do jej kwestionowania. W dniu 9 listopada 2020 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, Duna Aszfalt Út és Mélyépitő Zrt. z siedzibą w Tiszakécske (zwany dalej Przystępującym). Przystępujący - wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił w piśmie procesowym z dnia 19 listopada 2020 uzasadnienie swojego stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 7.2.3 a)a) SIW Zo udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj. „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – co najmniej: 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 106 mln PLN netto.” Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że za drogę lub ulicę uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020, poz. 470, 471). Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Zamawiający w dniu 25 września 2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp tj. m.in. wykazu robót budowlanych. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w dniu 6 października 2020 r. złożył wykaz robót budowalnych wraz z referencjami oraz pismo przewodnie. W piśmie przewodnim Odwołujący wskazał „pkt. 3 Wykaz Robót Budowlanych na wzorze Zamawiającego wraz z referencjami dotyczącymi ukończonych zadań (Załączniki 3.1 do 3.3) W odniesieniu do ww. dokumentów wskazujemy, że Konsorcjum deklaruje posiadanie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia w wykonaniu zadań/obiektów na dwóch projektach. Jednocześnie wskazujemy, że Konsorcjum posiada większe doświadczenie, spełniające wymagania Zamawiającego wyrażone w SIW Z i jeżeli Zamawiający uzna, że jest to wskazane, Wykonawca jest gotów do przedłożenia dalszych dokumentów i wyjaśnień. W zakresie wymogu określonego w pkt 7.2.3) a) a) Tomu I SIW Z (droga) wskazujemy jedno Zadanie, które spełnia wymagania określone w tej części SIWZ. Oświadczamy, że powyższe Zadanie wskazane w wykazie robót budowlanych dotyczyło przebudowy drogi publicznej o klasie GP. Ponieważ prace były realizowane poza granicami RP, nie mają do nich zastosowania klasyfikacje dróg stosowane w Polsce. Według klasyfikacji stosowanych w Republice Kazachstanu, Zadanie oznaczone w Wykazie Robót dotyczy drogi krajowej o klasie II, tj. odpowiednik drogi o klasie GP (druga klasa drogi). Jest to droga o charakterze głównym (międzymiastowym) oraz posiadająca przyspieszone parametry w zakresie szybkości w stosunku do podstawowych limitów prędkości obowiązujących w Kazachstanie (prędkość projektowa bazowa Vp = 100 km/h), a ponadto o szerokości pasa 3,75 metra, odpowiadającej drogi klasy GP w Polsce, spełniające także inne wymagania techniczne dla tego typu klas drogi. W związku z tym, biorąc pod uwagę zapisy Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. 2016 poz. 124 t.j.), należy stwierdzić, że ww. Zadanie dotyczyło drogi o klasie ekwiwalentnej do polskiej klasy GP. Co więcej, potwierdzamy, że ww. Zadanie dotyczyło przebudowy istniejącej drogi w rozumieniu art. 3 pkt 7a) Prawa budowlanego, ponieważ wiązało się ze zmianą istotnych i podstawowych parametrów drogi.” Ponadto Wykonawca wskazał „Celem uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości wskazujemy, iż Wykonawca wraz z niniejszym pismem przedkłada również referencje, które zostały wystawione przez stosowne podmioty. Niezależnie od tego, że potwierdzają one, że roboty zostały wykonane należycie, w tym zgodnie z przepisami prawa, Wykonawca podkreśla, iż nie miał wpływu na ich treść, tj. wierne odwzorowanie użytych w polskich przepisach prawa sformułowań.” Izba ustaliła, że Odwołujący w Wykazie robót budowlanych w kolumnie pn. Charakterystyka zamówienia Informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych w pkt 7.2.3)a) IDW, wpisał następujące informacje „Zadanie: Projekt rozwoju dróg samochodowych Południe-Zachód: Międzynarodowy Korytarz Tranzytowy "Europa Zachodnia - Chiny Zachodnie" (CAREC 1B i 6B), kontrakt SW RP-1398-1538 ICB (3,4) – 001/2009. Zadanie polegające na przebudowie drogi o klasie II - odpowiadającej GP (droga dwupasmowa z infrastrukturą towarzyszącą o długości około 140 km) wykonane (zakończone) w listopadzie 2016.” oraz załączył Świadectwo zdobytego doświadczenia praktycznego dla Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością SP Sine Midas Stroy wystawione 13 września 2017 r. przez Salini Construttori Filia w Kazachstanie wraz z tłumaczeniem. W przedstawionym Świadectwie zawarto m.in. następujące Dane Projektu: - Długość drogi wg projektu: 140 km - kategoria drogi: II Ilość pasów ruchu: 2 Szerokość pasa ruchu: 3,75 m (…) Ponadto przedmiotowe Świadectwo zawierało następujące oświadczenie: „My niżej podpisani, potwierdzamy, że niżej wymienione prace (budowa dwupasmowej drogi z asfaltobetonową nawierzchnią z pełną infrastrukturą (profilem), o długości 140 km (sto czterdzieści kilometrów) zostały pomyślnie zakończone przez Podwykonawcę zgodnie z Umową Podwykonawcą (…).” W dniu 8 października 2020 r. Zamawiający działając w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do „złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oraz udzielenia wyjaśnień w zakresie następujących dokumentów: Zgodnie z postawionym warunkiem udziału w postępowaniu Wykonawca winien wykazać się między innymi wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 106 min PLN netto. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie przedłożyli Państwo wykaz robót budowlanych, gdzie w pozycji 1 wskazali Państwo zadanie: „Projekt rozwoju dróg samochodowych Południe - Zachód: Międzynarodowy Korytarz tranzytowy „Europa Zachodnia - Chiny Zachodnie" (CAREC IB i 6B), kontrakt SW RP- 13981538 ICB (3,4) - 001/2009". Zgodnie z Państwa opisem zadanie to polegało na przebudowie drogi o klasie II - odpowiadającej GP - droga dwupasmowa. Z uwagi na powyższe Zamawiający wzywa do wyjaśnienia: - czy przebudowywana w ramach wykazanego zadania droga to droga dwujezdniowa, w tym do przedstawienia obiektywnych informacji pozwalających na weryfikację prawidłowości złożonego oświadczenia (np. informacje o przekroju poprzecznym drogi ze wskazaniem szerokości poszczególnych elementów tj. korony drogi, pasa dzielącego, jezdni, pasów ruchu, pasów awaryjnych, opasek, poboczy itp.); - czy przebudowywana w ramach wykazanego zadania droga spełnia wszystkie parametry drogi klasy GP określone w Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. 2016 poz. 124 t.j.), w tym do wskazania wartości wszystkich ww. parametrów; Dodatkowo, biorąc pod uwagę, że przebudowana droga jest zlokalizowana na terenie Kazachstanu, czyli kraju, który nie jest członkiem GPA, Zamawiający prosi o przedstawienie lokalizacji drogi zarówno w formie opisowej oraz graficznej (mapowej) w tym wskazania m.in.: przebiegu drogi, nr drogi, kilometrażu, współrzędnych punktu początkowego i końcowego, tak aby umożliwić weryfikację złożonych oświadczeń.” W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący w dniu 15 października 2020 r. potwierdził, że spełniał warunki udziału i nie podlegał wykluczeniu ani w dniu składania ofert, ani też obecnie nie ma miejsce taka sytuacja, a dokumenty i oświadczenia potwierdzające te okoliczności (składane wraz z niniejszym pismem) w przedmiotowym zakresie są aktualne na dzień ich złożenia. W wyjaśnieniach dotyczących dokumentów Odwołujący wskazał: „2. Odpowiedź na wezwanie w zakresie pkt 2 – doświadczenie Wykonawcy (Wykaz Robót Budowlanych na wzorze Zamawiającego wraz z referencjami dotyczącymi ukończonych zadań (Załączniki 2 i 3) W związku z powzięciem wątpliwości przez Zamawiającego, co do spełnienia/ wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w SIW Z w pkt 7.2.3 a) a), w szczególności dwujezdniowości drogi, Konsorcjum – celem rozwiania jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie – w załączeniu przedkłada Wykaz Robót z dodatkowymi/ innymi wykonanymi przez Wykonawcę pracami, które – choćby z uwagi na to, że obejmują m.in. budowę fragmentu drogi sieci międzynarodowej (autostradę – highway, stanowiącą część Asian Highway Network i European Highway Network) – jak to zostanie wykazane w dalszej części pisma, w całej rozciągłości spełniają oczekiwania sformułowane przez Zamawiającego (Zał. 2 – Wykaz Robót). Co oczywiste, Wykonawca wraz z nowym Wykazem Robót przedkłada także stosowne referencje, które potwierdzają należyte, zgodne z umową i przepisami prawa wykonanie każdego z zadań (Zał. 3 – Referencje wraz z tłumaczeniem). (…) W związku z powyższym, Wykonawca na potrzeby spełnienia warunku opisanego w pkt 7.2.3 a) a) SIW Z wskazuje dwa Zadania: a) Wschód-Zachód Projekt Drogowy: Zachodnia Europa – Wschodnie Chiny Międzynarodowy Korytarz Transportowy (CAREC 1b)/ Przebudowa (budowa) drogi „Ałmaty-Kokpek-Chunja-Koktal-Khorgos”/ „Ałmaty-Khorgos km 0 do 304/4”; b) Przebudowa drogi samochodowej “Ałmaty-Ust-Kamenogorks” odcinek “Ałmaty-Kapczagaj” km 77-118. Jednocześnie – żeby wykluczyć możliwość pojawienia się jakichkolwiek wątpliwości co do przedstawionych Zamawiającemu projektów - wskazujemy, iż: 1) oba projekty dotyczyły budowy lub przebudowy co najmniej drogi dwujezdniowej – jak wynika z poniższego zestawianie kluczowych parametrów a także załączonych do niniejszego pisma rysunków technicznych zrealizowanych projektów oraz referencji, oba posiadają po co najmniej dwie jezdnie, każda po dwa pasy; 2) wybudowane/ przebudowane drogi są min. klasy GP (posiadają parametry co najmniej odpowiednie tej klasie drogi, a tam, gdzie możliwa jest taka ocena - znacznie je przewyższające) – w tym zakresie wskazujemy ponownie, że choć nazwy klas poszczególnych dróg w Kazachstanie (podobnie jak i innych krajach Azji) różnią się, jednak okoliczność ta powinna pozostawać irrelewantna w świetle – co też Wykonawca potwierdza – spełnienia odpowiednich standardów charakterystycznych dla dróg min. GP, przypisanych im w treści Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (dalej także jako „Rozporządzenie”). Należy wyraźnie podkreślić, iż – co wynika także z poniższego zestawienia a także załączonych do niniejszego pisma dokumentów i rysunków technicznych – obie zrealizowane drogi spełniają warunki techniczne wskazane w Rozporządzeniu jako właściwe drogom min. GP, włącznie z innymi zobowiązaniami dotyczącymi dróg, a wynikającymi z tego Rozporządzenia, w szczególności treści § 10 ust. 2 i § 11; 3) wartość wykonanych robót wyniosła co najmniej 106 mln PLN, (…). Odnosząc się nieco szerzej do różnicy w samym nazewnictwie dróg i adekwatności doświadczenia Wykonawcy, jak Konsorcjum podnosi od początku, ponieważ prace były realizowane poza granicami RP, nie mają do nich zastosowania klasy dróg przyjęte w Polsce. Natomiast oba zrealizowane zadania według klasyfikacji stosowanych w Republice Kazachstanu (a także na terenie poszczególnych państw Azji) obejmowały drogi o klasie I b, tj. co najmniej odpowiednika polskiej drogi o klasie GP (a nawet S). Według definicji ustawowej Kodeksu Budowlanego obowiązującego w Kazachstanie drogi te opisywane są jako: Autostrady dużych prędkości o znaczeniu międzynarodowym lub republikańskim. Fakt ten powinien uwzględnić Zamawiający i wziąć pod uwagę w kontekście sformułowanego przez siebie wezwania do wyjaśnień, które w tych okolicznościach – przynajmniej po części – stało się nieaktualne. Sama klasa zaproponowanych dróg jest o tyle istotna, że – w ocenie Wykonawcy -przewyższa tą wskazaną przez Zamawiającego w wezwaniu (bliski odpowiednik S), co oznacza, że nie zawsze i nie wszystkie parametry dot. właśnie klasy GP będą mogły być wskazane przez Wykonawcę (bo pewne elementy drogi w ogóle w przypadku np. klasy S nie znajdą zastosowania). W sposób oczywisty uniemożliwia to zadośćuczynienie wskazaniu „wszystkich ww. parametrów”, jak to określił Zamawiający w swoim wezwaniu (pomijając już fakt, że takie wezwanie winno precyzyjnie wskazywać, o jakie, konkretne parametry chodzi). Dlatego też Konsorcjum poniżej, jak i nieco szerzej w załączonych materiałach, wskazuje właściwości: 1) dróg klasy Ib oraz: 2) dróg wykonanych w ramach poszczególnych referencyjnych projektów. Są to parametry, które niewątpliwie świadczą o rozmiarze i stopniu skomplikowania wykonanych robót, ich porównywalności nawet do dróg klasy S, a przez to ukazują zdolność Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia jak w niniejszym postępowaniu. Celem zwiększenia przejrzystości, Wykonawca najważniejsze dane poniżej prezentuje w formie tabelarycznej. Obrazuje ona zarówno kluczowe parametry drogi GP wynikające z Rozporządzenia, a także parametry drogi klasy Ib wynikające z Kodeksu Budowlanego obowiązującego w Kazachstanie oraz szeregu norm do których wspomniana ustawa się odwołuje: (…) W związku z powyższym, zasadne jest uznanie dróg, które zostały wykonane w ramach referencyjnych robót, za odpowiednie co najmniej drogom o klasie GP w Polsce. Całkowicie irrelewantne jest (i powinno być) przy tym, czy doświadczenie to zostało zdobyte w Europie, państwach stowarzyszonych w ramach GPA, czy w którymś z Państw nie będących sygnatariuszem tego porozumienia. (…)”. Do ww. pisma Odwołujący załączył m.in. Wykaz Robót; Referencje wraz z tłumaczeniem; Tabela porównawcza – drogi klasy Ib i GP; Wykaz parametrów charakterystycznych dróg dla obu zrealizowanych projektów wraz z tłumaczeniem; Tabela standardów - załącznik do Umowy międzyrządowej w sprawie azjatyckiej sieci autostrad z dnia 18 listopada 2003 roku, podpisanej w Bangkoku; Zdjęcia wykonanych robót oraz rysunki techniczne projektów; Mapy określające położenie dróg; Mapy określające położenie obiektów mostowych. Część informacji zawartych w pismach przewodnich Odwołującego oraz składane wykazy robót wraz załącznikami zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 9 października 2020 r. Zamawiający odtajnił przedmiotowe dokumenty składane za pismem z dn. 6 października 2020 r., a 26 października 2020 r. dokumenty składane za pismem z dn. 15 października 2020 r. Wykonawca nie kwestionował odtajnienia, w związku z czym uznać należy, iż są one jawne. W dniu 26 października 2020 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie odwołanie, jako bezzasadne, podlega oddaleniu. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności obligujące Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymaga ustalenia: 1)czy Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, 2)czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3)czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Z powyższego wynika, że w przypadku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. W ocenie Izby przesłanka ta nie ziściła się. W orzecznictwie przyjmuje się, że pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. W ocenie Izby istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Bezsporne jest, że Odwołujący w Wykazie robót budowlanych oraz załączonych do niego referencjach wskazuje, że w ramach wykazywanego zadania zrealizował drogę dwupasmową z infrastrukturą towarzyszącą, podając przy tym w referencjach, iż realizacja dotyczyła budowy 2 pasmowej drogi (…) o długości 140 km (ilość pasów ruchu: 2, szerokość pasa ruchu 3,75 m). Jednocześnie Odwołujący składając przedmiotowe dokumenty w piśmie przewodnim oświadczył, iż „W zakresie wymogu określonego w pkt 7.2.3) a) a) Tomu I SIW Z (droga) wskazujemy jedno Zadanie, które spełnia wymagania określone w tej części SIW Z”. Odwołujący w żadnym z przedłożonych dokumentów nie wskazał, że zrealizował drogę „dwujezdniową” jak brzmiało wymaganie warunku. W ocenie Izby, oba podmioty biorące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. i Zamawiający i Odwołujący są profesjonalistami, i obaj zobowiązani są do wykonywania swych obowiązków z należytą starannością. Wykonawca powinien dołożyć należytej staranności przy przygotowywaniu oferty, a Zamawiający przy jej badaniu i ocenie. Jednakże, Izba stwierdza, że z powyższego nie wynika, iż wobec wykonawcy, który na potwierdzenie spełniania warunku przedstawia realizację nie odpowiadającą wymaganiom we wszystkich aspektach warunku materializują się automatycznie przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Aby tak było, w ocenie Izby konieczne jest przedstawienie przez Wykonawcę informacji, które w sposób obiektywny i niewątpliwy stanowią nieprawdę, a ocena ta powinna zostać dokonana przez Zamawiającego w oparciu o dostępne mu informacje. Izba stwierdziła, że Zamawiający oceniając dokumenty złożone przez Odwołującego (konkretyzujące) jego oświadczenie o spełnianiu warunków nie miał podstaw do przyjęcia, że wykonawca opisał swoje doświadczenie niezgodnie ze stanem faktycznym. Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania wskazał, że „wykonawca w swoim wykazie posłużył się wyrażeniem „dwupasmowa”, chcąc wywołać u Zamawiającego wrażenie, że warunki spełnia. Bowiem w powszechnym odbiorze „dwupasmówka” jednoznacznie kojarzona jest z drogami, szybkiego ruchu (drogami ekspresowymi, autostradami, który co do zasady posiadają dwie jezdnie.” Izba nie kwestionuje powszechnego odbioru pojęcia „dwupasmówka”, jednakże w niniejszej sprawie mamy do czynienia z profesjonalistami zarówno po stronie Zamawiającego i Odwołującego, dla których realizacja robót drogowych nie nosi znamion działania incydentalnego. Dlatego też, jeżeli wykonawca w wykazie robót odwołuje się do drogi „dwupasmowej”, a w referencjach podaje wykonanie ilości pasów ruchu dwa na długości 140 km, to w ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, iż deklaruje wykonanie drogi „dwujezdniowej” w rozumieniu drogi o dwóch pasach przeznaczonych dla każdego kierunku ruchu, a co najmniej uzasadnione jest takie rozumienie jego wykazu, iż prezentuje on realizację polegającą na budowie drogi charakteryzującej się jednym pasem dla każdego kierunku ruchu. – co nie było kwestionowane. Izba podkreśla, iż przedstawione informacje nie były obiektywnie nieprawdziwe i niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, a Zamawiający dokonał ich nadmiernej interpretacji, przyjmując a priori, iż celem Wykonawcy jest wprowadzenie go w błąd. Tym samym, wobec stwierdzenia, że w niniejszej sprawie nie doszło do przedstawienia informacji pozostających w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym bez znaczenia pozostają pozostałe przesłanki wskazane w podstawie wykluczenia. Przesłanki te muszą być bowiem spełnione łącznie. Fakt niespełnienia jednej z nich powoduje, że wykluczenie wykonawcy na podstawie wskazanych przepisów nie znajduje podstaw. Reasumując, w zakresie rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba nie dopatrzyła się wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co stanowi jedną z przesłanek aktualizujących obowiązek wykluczenia wykonawcy. Żaden ze złożonych dokumentów nie zawierał bowiem informacji nieprawdziwych, tj. niezgodnych z rzeczywistością. Dokumenty te uniemożliwiały jedynie uznanie, że Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący w dniu 15 października 2020 r. złożył wykaz robót budowlanych wraz z referencjami, w którym przedstawił nowe doświadczenie w celu wykazania spełniania warunku określonego w pkt 7.2.3 a)a). Tym samym, wobec uznania wykluczenia Odwołującego za bezpodstawne, Zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny doświadczenia Odwołującego przedstawionego w nowo złożonym (w dniu 15 października 2020 r.) Wykazie robót budowlanych. Dlatego też, Izba uznała, że w zaistniałej sytuacji brak jest podstaw faktycznych do zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba stwierdza, że zarzuty naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2) i ust. 1a ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez zmianę (uzupełnienie) warunków udziału w Postępowaniu na etapie oceny ofert o dodatkowe treści/ warunki, które nie zostały wskazane w SIW Z, a które to legły u podstaw nieuprawnionego stwierdzenia Zamawiającego, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd; ewentualnie art. 22 ust. 1 pkt 2) i ust. 1a ustawy Pzp oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez spóźnione sformułowanie warunku udziału w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie mający wpływu na ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. poprzez uznanie na etapie oceny wyjaśnień Wykonawcy, że jedynie wykonawca, który posiada doświadczenie w wykonaniu drogi spełniającej „wszystkie parametry drogi klasy GP" określone w Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. 2016 poz. 124 tj.) - dalej także jako „Rozporządzenie" - jest zdolny do wykonania zamówienia; nie potwierdził się. Jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie cyt. „Jednocześnie Odwołujący nie odpowiedział na zadane przez Zamawiającego pytanie co powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie ocenić jednoznacznie czy wykazana droga jest drogą ekwiwalentną drodze klasy GP, dlatego też Zamawiający w swoim wykluczeniu nie stawiał w tym zakresie zarzutu informacji nieprawdziwych”, podstawą wykluczenia nie było wprowadzenie w błąd z zakresie spełniania parametrów drogi GP, a w zakresie dwujezdniowości wykazanej realizacji. Tak więc Zamawiający nie oceniał wykazanej realizacji w kontekście klasy drogi lub ulicy i nie pozostaje w sporze w tym zakresie z Odwołującym. Powyższe czyni rozpatrywane zarzuty bezzasadnymi. Izba wskazuje na treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że zamawiający niezasadnie wykluczył Odwołującego wobec tego odwołanie podlegało uwzględnieniu. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 188/20, KIO 221/20 WYROK z dnia 18 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 30 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy (sygn. akt KIO 188/20), B) w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót InżynieryjnoMonterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku (sygn. akt KIO 221/20) w postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W. L., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane Aga-Mar, W. L. i J. T. prowadzącego w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działających wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 188/20 i 221/20 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W.L., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane AgaMar, W. L. i J.T. prowadzącemu w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działającym wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach 0 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie KIO 188/20, 3. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a) przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M.P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W.L., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo UsługowoBudowlane Aga-Mar, W. L. i J. T. prowadzącemu w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działającym wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach 0 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”, b) przyznanie wykonawcy Przedsiębiorstwu Budowlanemu Perfect sp. z o.o. w Bilczy 10 punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy”, 4. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 221/20, 5. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 obciąża Uzdrowisko BuskoZdrój S.A. w Busku-Zdroju w części % i wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy w części % i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy tytułem wpisu od odwołania, 5.2. zasądza od Uzdrowiska Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju na Przedsiębiorstwa Budowlanego Perfect sp. z o.o. w Bilczy kwotę 11.800 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy ośmiuset złotych zero groszy), 6. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 obciąża Uzdrowisko BuskoZdrój S.A. w Busku-Zdroju w części % i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku w części % i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od Uzdrowiska Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku kwotę 11.800 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy ośmiuset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 188/20, KIO 221/20 Uz as adnienie Uzdrowisko Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „rozbudowa szpitala uzdrowiskowego „Krystyna” służąca optymalizacji procesu terapeutyczno-leczniczego w chorobach układu krążenia.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 listopada 2019 r. nr 2019/S 213-521570. 22 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy, zwanego dalej „odwołującym Perfect”, oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku, zwanych dalej „odwołującym Erbud”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W. L., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane Aga-Mar, W. L. i J. T. prowadzącego w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działających wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach, zwanych dalej „przystępującym Per-Mir”, wykonawcą „Per-Mir”. W dniu 30 stycznia 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie złożone przez odwołującego Perfect, a w dniu 3 lutego 2020 r. przez odwołującego Erbud. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 188/20 oraz sygn. akt KIO 221/20. Odwołujący Perfect wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 wobec: 1) czynności wyboru oferty przystępującego Per-Mir jako najkorzystniejszej, 2) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego Per-Mir z udziału w postępowaniu, Odwołujący Perfect zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego PerMir z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechania wykluczenia przystępującego Per-Mir z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, które nie zostały określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przejawiające się w przyznaniu punktacji za osobę niepełnosprawną nie zatrudnioną przez wykonawcę. 4) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór przystępującego Per-Mir niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, przejawiające się w wyborze oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu oraz nie był uprawniony do otrzymania punktacji w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej". Odwołujący Perfect wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego PERMIR, 2) wykluczenia przystępującego PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ewentualnie: 3) przyznania przystępującemu PER-MIR, zero punktów w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej" i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 i 2 odwołujący Perfect podniósł, że przystępujący PERMIR przekazał zamawiającemu informację, iż wywiązało się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne oraz, że nie posiada w tym zakresie żadnych zaległości. Odwołujący Perfect wskazał na - oświadczenie JEDZ wspólnika spółki cywilnej EXPERT - Pana W. L., - oświadczenie JEDZ wspólnika spółki cywilnej EXPERT - Pana J. T., - zaświadczenia ZUS dotyczące członka konsorcjum przystępującego Perfect o niezaleganiu w opłacaniu składanek. Odwołujący Perfect podniósł, że powyższe informacje pozostają nieprawdziwe. Argumentował, że w przystępujący PER-MIR w swym piśmie z dnia 21.01.2020 r., poinformował zamawiającego, że „na dzień uzupełnienia dokumentów (11.01.2020 r.) potwierdzających zatrudnienie osoby niepełnosprawnej dostrzegliśmy, że zatrudniana przez Konsorcjanta EXPERT spółka cywilna T. J., L. W. osoba niepełnosprawna nie została zgłoszona przez biuro rachunkowe obsługujące konsorcjanta do ZUS od miesiąca lipca 2019 r. co uniemożliwiło nam udowodnienie zatrudnienia tej osoby. W dniu 18.01.2020 r. dopełniliśmy zatem wszelkich formalności związanej ze zgłoszeniem osoby niepełnosprawnej do ZUS regulując również wszelkie zaległe zobowiązania". Odwołujący Perfect wywiódł, że z powyższego wynika, iż członek konsorcjum wykonawcy PER-MIR posiadał zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne dotyczące zatrudnionego z dniem 01 lipca 2019 r., pracownika - p. P. W. Argumentował, że potwierdza to nie tylko samo oświadczenie przystępującego PER-MIR, ale także dokumenty załączone do pisma z dnia 21 stycznia 2020 r. - informacja z ZUS DRA, - zgłoszenie do ZUS, - listy płac za wskazany okres, - kopia umowy o pracę osoby niepełnosprawnej. Odwołujący Perfect podniósł, że informacje przekazane przez przystępującego PERMIR dotyczące wywiązania się z wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenia społeczne oraz o niezaleganiu z płatności na ubezpieczenia społeczne są jako niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy - informacjami nieprawdziwymi. Odwołujący Perfect wskazał, że podania nieprawdziwych informacji nie usprawiedliwia powoływane przez przystępującego PER-MIR twierdzenie o nie dokonaniu zgłoszenia ww. osoby przez biuro rachunkowe obsługujące partnera konsorcjum przystępującego PER-MIR. Zgodnie z art. 36 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązek zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych spoczywa na płatniku składek. Płatnikiem składek, w myśl art. 4 pkt 2 powołanej ustawy, jest pracodawca - w tym przypadku członek Konsorcjum „EXPERT" spółka cywilna, T.J., L. W.. Powierzenie obsługi biuru rachunkowemu nie znosi tej odpowiedzialności z pracodawcy. Odwołujący wskazał także, że obowiązkiem przystępującego PER-MIR, jako podmiotu profesjonalnego, było upewnienie się, czy każdy z członków tego konsorcjum, nie narusza przepisów dotyczących zgłoszenia i opłacania składek na ubezpieczenia społeczne. Podniósł, że przystępujący PER-MIR nie dochował należytej staranności przy przedstawianiu zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym opłacania składek na ubezpieczenia społeczne i braku zaległości z tego tytułu. Według odwołującego okoliczności sprawy uzasadniają przypisanie przystępującemu PER-MIR rażącego niedbalstwa. Odwołujący Perfect wskazał, że wykonawca powinien upewnić się co do wypełnienia podstawowego obowiązku pracodawcy, jakim jest zgłoszenie pracownika do ubezpieczenia i opłacanie składek, a w konsekwencji upewnić się, co do możliwości złożenia zgodnego z prawdą oświadczenia o braku tych zaległości, zwłaszcza - gdy tak jak w niniejszej sprawie umowa z pracownikiem została podpisana w dniu 01 lipca 2019 r., termin składania ofert upływał w dniu 23 grudnia 2019 r. a więc członek wykonawcy PER-MIR dysponował okresem kilku miesięcy na zweryfikowanie tego, czy wywiązuje się z ww. obowiązków. Z ostrożności odwołujący podniósł, że postępowanie wykonawcy PER-MIR podpada pod lekkomyślność lub niedbalstwo, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Przy niedbalstwie, co podkreśla orzecznictwo, wykonawca nie musi nawet zdawać sobie sprawy i przewidywać skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. Argumentował, że złożenie nieprawdziwych informacji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Gdyby bowiem zamawiający otrzymał informację zgodną z rzeczywistością, tj. że członek przystępującego PER-MIR, uchybił tym obowiązkom i posiada zaległości w opłacaniu składek, zamawiający podejmowałby inne decyzje względem tego wykonawcy, niż podjął wskutek wprowadzenia w błąd. Zdaniem odwołującego Perfect bez znaczenia dla sprawy pozostaje to, że wykonawca PER-MIR, mając w perspektywie szanse na wygranie przetargu i próbując znaleźć argumenty dla przekonania zamawiającego, co do możliwości otrzymania 10 pkt za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej (nie podawanej zamawiającemu w ramach wcześniejszych wyjaśnień, ani nie podawanej w treści oferty) - przywołało fakt zatrudnienia tej osoby przez członka konsorcjum przystępującego, ujawniając przy okazji przed zamawiającym, że względem tej osoby nie były opłacane składki na ubezpieczenie społeczne. Odwołujący Perfect podniósł także, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Wywiódł, że zamawiający przewidział tę podstawę wykluczenia w § 5 pkt I pkt 9 SIWZ. Przystępujący PER-MIR naruszył obowiązki dotyczące płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Zgodnie z art. 47 ust. 1 pkt 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, składki za dany miesiąc winny być opłacone nie później niż do 15 dnia następnego miesiąca. W piśmie z 21.01.2020 r. przystępujący PER-MIR przyznał fakt istnienia zaległości w opłacaniu składek, tłumacząc jedynie, że zaległości zostały uregulowane w dniu 18.01.2020 r. Uregulowanie zaległości po terminie składania ofert nie uchyla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego spłata zaległych należności, jak i zawarcie odpowiedniego porozumienia, powinno nastąpić przed złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W innym razie przepis ten pozbawiony byłby jakiegokolwiek znaczenia prawnego i praktycznego. W uzasadnieniu zarzutu 3 odwołujący Perfect podniósł, że zamawiający przyznał przystępującemu PER-MIR, 10 pkt w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej". Podniósł, że w § 13 pkt 1 SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość uzyskania punktów ww. kryterium, w przypadku, gdy „wykonawca wykaże, że zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną - w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych na podstawie stosunku pracy (umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy), posiadającą co najmniej lekki stopień niepełnosprawności wykonującą bezpośrednie czynności związane z realizacją robót budowalnych będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik budowlany / murarz / tynkarz / dekarz / posadzkarz - 10 punktów. Jeżeli Wykonawca nie wykaże warunków dla przyznania punktów w tym kryterium otrzyma 0 punktów". Odwołujący Perfect wskazał, że w celu otrzymania punktacji ww. kryterium zamawiający przewidział obowiązek złożenia oświadczenia, w którego treści należało wskazać, czy wykonawca zatrudnia co najmniej 1 osobę niepełnosprawną. Argumentował, że przystępujący PER-MIR, na potrzeby uzyskania punktów ww. kryterium, wskazał p. S. C. Osoba ta nie jest zatrudniana przez wykonawcę PER-MIR. Jest pracownikiem podwykonawcy przystępującego PER-MIR (okoliczność bezsporna). Odwołujący Perfect podniósł, że w treści SIWZ, zamawiający nie dopuścił możliwości posługiwania się potencjałem podwykonawcy dla uzyskania punktów w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej". W § 5 pkt 2 ppkt 2 SIWZ, zamawiający wskazał, że poleganie na potencjale podmiotu trzeciego dotyczy wyłącznie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wywiódł, że zamawiający zastrzegł, iż tylko w tym zakresie będzie oceniał, czy udostępnione wykonawcy zasoby pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący Perfect podniósł także, że okoliczność, iż zamawiający nie dokonał zastrzeżenia o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane nie uprawniała zamawiającego do przyznawania punktów w sposób odbiegający od zasad przewidzianych w treści SIWZ. Zdaniem odwołującego zastrzeżenie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a kryteria oceny ofert z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, to dwie odrębne instytucje. Z braku ww. zastrzeżenia nie można więc wyprowadzać wniosków co do treści kryteriów oceny ofert - w tej konkretnej sytuacji, że skoro podwykonawca może wykonywać kluczowe części zamówienia to tym samym można wykonawcy przyznać punkty za osobę zatrudnianą przez tego podwykonawcę. Z treści SIWZ nie wynika przy tym, że osoba zatrudniana przez podwykonawcę miałaby wykonywać pracę wyłącznie przy kluczowych częściach zamówienia na roboty budowlane. Wskazywał, że również z powołanego przez zamawiającego wyroku ze sprawy KIO 1093/18, w żadnym razie nie wynika możliwość przyznawania, w każdym przypadku, punktacji za osoby pozostające w zasobach podwykonawcy. W wyroku tym zamawiający zrównał niejako w SIWZ warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium ceny ofert - wykazywane były te same osoby, ale jeśli posiadały większe doświadczenie wykonawca uzyskiwał punkty". Odwołujący Perfect podniósł, że w niniejszej sprawie stan faktyczny jest diametralnie odmienny. Zdaniem odwołującego pogląd Izby wyrażony w ww. wyroku przemawia wręcz przeciwko możliwości wyinterpretowania z treści SIWZ dopuszczalności punktowania zasobów podwykonawcy. W treści warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający przewidział obowiązek „dysponowania, co najmniej 15 pracownikami wykonującymi bezpośrednie czynności związane z realizacją robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia. Osoby te winny być zatrudnione na podstawie umowy o pracę z minimum 3 miesięcznym stażem pracy na stanowisku". W ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie wymagał więc dysponowania osobą niepełnosprawną. W kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął też inne wymagania dla zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Wymagał zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy, a ponadto przewidział dłuższy - 4 miesięczny staż pracy. Brak jest więc możliwości wywodzenia z treści SIWZ, że poleganie na zasobach podmiotu trzeciego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania co najmniej 15 pracownikami, oznaczało jednocześnie możliwość polegania na zasobach podmiotu trzeciego dla uzyskania punktów. Według odwołującego powyższe wynika także z Formularza oferty, gdzie zamawiający, w jednym miejscu przewidział obowiązek złożenia oświadczenia o dysponowaniu pracownikami na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w oddzielnym miejscu obowiązek złożenia oświadczenia o zatrudnianiu przez wykonawcę osoby niepełnosprawnej. Odwołujący Perfect argumentował, że dla uzyskania punktów w kryterium „zatrudniania osoby niepełnosprawnej” konieczne było więc to, by wykonawca - a nie podwykonawca - zatrudniał tą osobę. W innym przypadku cele wynikające ze sposobu realizacji zamówienia, przewidziane w art. 29 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp nie mogłyby zostać spełnione. Podwykonawca, który użyczył zasoby na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zatrudnienia co najmniej 15 osób, nie ma bowiem obowiązku zatrudniania osoby niepełnosprawnej przez cały okres realizacji zamówienia. Wskazał, że w projekcie umowy zamawiający w żadnym miejscu nie przewidział dla podwykonawcy obowiązku zatrudniania osoby niepełnosprawnej, ani obowiązku wprowadzenia w umowach z podwykonawcami zobowiązania do zatrudnienia osoby niepełnosprawnej (§ 13 - 18 wzoru umowy). Tym samym, podwykonawca w każdym momencie realizacji umowy, chociażby na jej początku, mógłby rozwiązać z osobą niepełnosprawną umowę o pracę. Przyjęcie więc, że SIWZ dopuszczała możliwość punktowania zatrudnienia tej osoby przez podwykonawcę pozostaje w sprzeczności z art. 29 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp i nie realizuje celów wynikających z tego przepisu. Odwołujący Perfect wskazał także, że możliwość ta nie wynika też bezpośrednio z przepisów prawa (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Dopiero nowe Prawo zamówień publicznych przewiduje expressis verbis możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich także na potrzeby kryteriów selekcji. W aktualnym stanie prawnym - w ślad za ww. orzeczeniem Izby możliwość tą można ewentualnie dopuszczać wyjątkowo i to tylko wówczas, gdy z treści SIWZ da się ją w sposób jednoznaczny wyinterpretować. Zdaniem odwołującego działanie zamawiającego stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Gdyby z treści SIWZ wynikała możliwość posłużenia się zatrudnieniem osoby niepełnosprawnej przez podwykonawcę, inny mógłby też być krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Kryteria oceny ofert, jako kluczowe, muszą podlegać interpretacji ścisłej. Według odwołującego nie jest dopuszczalna, na etapie badania ofert, interpretacja rozszerzająca. Odwołujący Perfect podniósł ponadto, że naruszenie przepisów ustawy Pzp po stronie Zamawiającego uzasadnia ponadto fakt, że zamawiający powołał się w piśmie z dnia 22.01.2020 r. na okoliczność przedstawienia przez wykonawcę PER-MIR dodatkowych dokumentów potwierdzających zatrudnienie od dnia 01 lipca 2019 r. osoby posiadającej umiarkowany stopień niepełnosprawności. Wywiódł, że akceptując te dokumenty zamawiający dopuścił się złamania zasady jednokrotnego wezwania (art. 26 ustawy Pzp), jak również zakazu zmiany treści oferty. Argumentował, że przystępujący PER-MIR wskazał w ofercie na zatrudnienie osoby niepełnosprawnej z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności zatrudnionej przez podwykonawcę. Nie podało w treści oferty zatrudnienia innej osoby zatrudnianej przez członka konsorcjum przystępującego, posiadającej inny stopień niepełnosprawności. Oświadczenia te stanowiły treść oferty, i zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogły ulec zmianie, ani podlegać żadnym negocjacjom. Odwołujący Perfect podniósł także, że w kontekście ujawnionych informacji o niezgłoszeniu pracownika członka Konsorcjum do ZUS, Zamawiający przyznał punktację nie posiadając wiedzy o tym, od kiedy osoba wskazywana dopiero w wyjaśnieniach wliczona została w stan zatrudnienia. Zgodnie z art. 2a ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, osobę niepełnosprawną wlicza się do stanu zatrudnienia począwszy od dnia przedstawienia pracodawcy orzeczenia potwierdzającego niepełnosprawność. Odwołujący Perfect wskazał także, że wskazać, że wykonawca PER-MIR oświadczył w treści oferty, że to on, a nie podwykonawca zatrudnia osobę niepełnosprawną o III stopniu niepełnosprawności. Oświadczenie to pozostawało nieprawdziwe. Stąd z tego też względu zamawiający powinien wykluczyć tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższych naruszeń, zamawiający dopuścił się też naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący Erbud w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego „PER - MIR", 2) zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy „PER - MIR; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PER - MIR; 4) czynności przyznania wykonawcy PER - MIR w ramach oceny ofert liczby 10 pkt za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej; 5) zaniechania wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect Sp. z o.o., zwanego dalej „przystępującym Perfect” lub „wykonawcą Perfect” do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 6) zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Perfect, 7) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Perfect, 8) czynności przyznania wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt za doświadczenie kierownika budowy. Odwołujący Erbud zarzucił zamawiającemu: 1) w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PER MIR: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; - naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; - naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy PER-MIR w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, która nie jest zatrudniona przez tego wykonawcę i w konsekwencji poprzez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert nieprzewidziane w SIWZ; - naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia i nie był uprawniony do otrzymania w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej; 2) w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum Firm Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane „PER - MIR" M. P. i EXPERT s.c. T. J., L. W.: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; - naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; 3) w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PER - MIR: - naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PER-MIR mimo tego, że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania; 4) w odniesieniu do czynności przyznania wykonawcy PER - MIR w ramach oceny ofert liczby 10 pkt za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, a konsekwencji łącznie liczby 100 pkt: - naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy PER-MIR w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, która nie jest zatrudniona przez tego Wykonawcę i w konsekwencji poprzez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert nieprzewidziane w SIWZ; - naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia i nie był uprawniony do otrzymania w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej; 5) w odniesieniu do zaniechania wezwania wykonawcy Perfect do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Perfect do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 6) w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Perfect: - naruszenie art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Perfect z postępowania pomimo niewykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 7) w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Perfect: - naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Perfect mimo tego, że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania; 8) w odniesieniu do czynności przyznania wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt za doświadczenie kierownika budowy, a w konsekwencji łącznie liczby 95,92 pkt: - naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt punktów za doświadczenie kierownika budowy i w konsekwencji poprzez przyznanie temu wykonawcy w ramach oceny ofert liczby 95,92 pkt; - naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt punktów za doświadczenie kierownika budowy i w konsekwencji poprzez przyznanie temu wykonawcy w ramach oceny ofert liczby 95,92 pkt. Odwołujący Erbud wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PER - MIR; 2) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 3) wykluczenia wykonawcy PER-MIR i odrzucenia oferty tego wykonawcy; 4) nieprzyznawania w ramach oceny ofert wykonawcy PER-MIR punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej; 5) wezwania wykonawcy Perfect do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej; 6) wykluczenia wykonawcy Perfect i odrzucenia oferty tego wykonawcy; 7) nieprzyznawania w ramach oceny ofert wykonawcy Perfect punktów z tytułu doświadczenia kierownika budowy; 8) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Erbud podniósł, w odniesieniu do zarzutu podania przez przystępującego PER-MIR informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, że zamawiający w SIWZ (§ 5 ust. I pkt 1 ppkt 9) SIWZ) przewidział wprost wykluczanie z postępowania wykonawców, którzy dopuścili się naruszenia przepisów dot. płacenia składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Wskazał, że wykonawca PER-MIR na potrzeby postępowania przetargowego początkowo przedstawił informację, że nie dopuścił się uchybień/naruszenia przepisów w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Jednocześnie, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w piśmie z dnia 21 stycznia 2020 r. (błędnie datowanym na 21 lipca 2020 r.) poinformował i przyznał wprost, że w istocie na moment składania dokumentów ofertowych oraz dokumentów przedstawianych z pismem z 11 stycznia 2020 r. nie odprowadzał składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne w odniesieniu do konkretnego pracownika. Zdaniem odwołującego Erbud to oznacza, że w istocie przedstawiając zamawiającemu wcześniejsze informacje o rzekomym braku zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne wskazany wykonawca przedstawiał zamawiającego informacje wprowadzające w błąd. Argumentował, że gdyby wykonawca rzetelnie przedstawił zamawiającemu wskazane informacje, to w takim przypadku zostałby z postępowania wykluczony mając na uwadze treść art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutów dotyczących przyznania przystępującemu PER-MIR w ramach oceny oferty punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej odwołujący Erbud podniósł, że w przedmiotowej sprawie, w ramach oceny ofert, punkty za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej na określnym stanowisku mogły być przyznane wyłącznie w sytuacji, jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zatrudniałby bezpośrednio tą osobę niepełnosprawną. W tej kwestii brak jest podstaw do przyznawania punktów w sytuacji, jeżeli wykonawca nie zatrudniałby bezpośrednio tej osoby niepełnosprawnej, tj. np. w przypadku powoływania się na udostępnienie zasób przez podmiot trzeci. Podkreślał, że udostępnianie zasobów przez podmiot trzeci ma służyć przede wszystkim do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący Erbud argumentował, że wyroki KIO dopuszczające wyjątkowo przyznawanie wykonawcy punktów w ramach oceny ofert za zasoby podmiotu trzeciego wskazują, że musi to być uwarunkowane okolicznościami konkretnej sprawy. Podnosił, że zamawiający musi wprost przewidzieć, że punkty będą przyznawane za zasoby udostępniane przez podmioty trzecie. Wywodził, że racjonalnym jest, aby taka możliwość punktowania zasobów podmiotu trzeciego powiązana była z koniecznością realnego wykorzystywania tych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W przeciwnym razie może dojść do sytuacji, gdy punkty zostałyby przyznane za zasoby podmiotu trzeciego, który w żaden sposób nie byłby zobowiązany do udziału w realizacji zamówienia. Odwołujący Erbud podniósł, że w przedmiotowej zamawiający nie przewidział przyznawania punktów wykonawcy za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej w przypadku, jeżeli tą osobę niepełnosprawną zatrudniałby faktycznie podmiot, na zasoby którego wykonawca się jedynie powołuje, Co więcej, w przedmiotowej sprawie zatrudnienie osoby niepełnosprawnej nawet nie jest warunkiem udziału w postępowaniu. Zatem w tej sytuacji tym bardziej racjonalnym jest przyznawanie punktów wyłącznie w przypadku zatrudnienia osoby niepełnosprawnej wprost przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Zdaniem odwołującego Erbud chybione jest powoływanie się przez zamawiającego na wyrok KIO z 26 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 1093/18). Wskazana sprawa dotyczyła bowiem całkowicie innego stanu faktycznego niż stan przedmiotowej sprawy. W wymienionej sprawie dodatkowo punktowane w ramach oceny ofert było dodatkowe doświadczenie osoby przewidzianej do pełnienia określonej funkcji w trakcie realizacji zamówienia, którą to osobę niezależnie od tego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wskazywali celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z tego względu w wymienionej sprawie nie było ryzyka, że osoba, dzięki której konkretna oferta otrzymała dodatkowe punkty, w istocie nie będzie pełnić żadnej funkcji. Argumentował, że w niniejszej sprawie zatrudnienie osoby niepełnosprawnej nie jest natomiast warunkiem udziału w postępowaniu. Z powyższych względów, przystępujący Per-Mir nie powinien w ramach oceny ofert otrzymać punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej. W odniesieniu do zarzutu niewykazania przez przystępującego Perfect spełnienia warunków udziału w postępowaniu, odwołujący Erbud podniósł, że wykonawca ten, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej przedstawił m.in. zobowiązanie Firmy Budowlanej ANNA - BUD Sp. z o.o. Wskazane zobowiązanie nie jest jednak adresowane do wskazanego przystępującego Perfect. Analiza treści przedstawionego zobowiązania prowadzi bowiem do wniosku, że Firma Budowlana ANNA - BUD Sp. z o.o. jest zgodnie z treścią tego zobowiązania zarówno podmiotem udostępniającym zasoby, jak i podmiotem, któremu te zasoby są udostępniane. Odwołujący Erbud podniósł, że w tej sytuacji przystępujący Perfect nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Według odwołującego Erbud to oznacza, że we wskazanej kwestii niezbędne jest co najmniej wystosowanie do wskazanego wykonawcy niezbędnego wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przypadku natomiast braku wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest wykluczenie wykonawcy z postępowania. W odniesieniu do zarzutów dotyczących przyznania przystępującemu Perfect punktów z tytułu doświadczenia kierownika budowy, odwołujący Erbud podniósł, że wykonawca ten nie powinien otrzymać 30 pkt z tytułu doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Inwestycje referencyjne wskazane w odniesieniu do tej osoby nie dają bowiem podstaw do przyznania tej osobie 30 pkt. Odwołujący Erbud wskazał, że zgodnie z SIWZ zamawiający wymagał, aby doświadczenie kierownika budowy dotyczyło pełnienia określonych funkcji w odniesieniu do konkretnych inwestycji realizowanych w odniesieniu do budynków użyteczności publicznej. Wywiódł, że zgodnie z rozporządzeniem ministra infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (§ 3 pkt 6 rozporządzenia), jako budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Odnosząc powyższe do inwestycji referencyjnych wskazanych przez przystępującego Perfect dla osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika odwołujący Erbud wskazał, że te inwestycje referencyjne nie dają podstaw do przyznania wskazanemu wykonawcy 30 pkt. W szczególności takie inwestycje jak „Budowa Hotelu Uroczysko w Cedzynie”, „Rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie” i „Rozbudowa i przebudowa Centrum Dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa” nie mogą być uznane za dotyczące budynków użyteczności publicznej. Nie spełniają one bowiem treści ww. definicji. Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Perfect. Wniósł o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących swej oferty. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowań odwoławczych w obu sprawach po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Per-Mir. Wniósł o oddalenie odwołań. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: postanowienia SIWZ, ofertę przystępującego Per-Mir, COIG, ofertę przystępującego Perfect, ofertę przystępującego Eskom, wezwanie zamawiającego z 3 stycznia 2020 r. skierowane do przystępującego Per-Mir do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego Per-Mir w odpowiedzi na ww. wezwanie przy piśmie z dnia 11 stycznia 2020 r., wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego Per-Mir w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 20 stycznia 2020 r., wyjaśnienia przystępującego Per-Mir z 21 stycznia 2020 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22 stycznia 2020 r., załącznik do zgłoszenia przystąpień wykonawcy Per-Mir, dowody złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia Izby, to jest: 1) Dowód nr 1: raporty z przyczyn niedoręczenia korespondencji mailowej odwołującego Erbud z kopią odwołania na adres poczty elektronicznej , 2) Dowód nr 2: opinia językoznawcza dr M. N.-J. 13 lutego 2020 r.,, 3) Dowód nr 3: dokumentacja fotograficzna wykonana przez Erbud, 4) Dowód nr 4: zrzuty ekranu ze strony internetowej zus.pl, zakładka „Panel Płatnika i „Lista osób zgłoszonych do ubezpieczeń”, 5) Dowód nr 5: poświadczenie Opoczno I sp. z o.o. w Opocznie z dnia 29 stycznia 2020 r., 6) Dowód nr 6: oświadczenie Jeronimo Martins Polska S.A. w Kostrzynie z 6 lutego 2020 r., 7) Dowód nr 7: oświadczenie Anna-Bud sp. z o.o. w Bilczy z 14 lutego 2020 r., 8) Dowód nr 8: zaświadczenie ZUS O/ Kielcach z 3 lutego 2020 r. o nieposiadaniu przez Expert s.c. J. T., W. L. zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych, zdrowotnych i DGŚP wg stanu na dzień 3.2.2020 r., 9) Dowód nr 9: zaświadczenie ZUS O/Kielce z 3 lutego 2020 r. o kwocie nadpłaconych składek na ubezpieczenia społeczne wg stanu na dzień 3 lutego 2020 r., 10) Dowód nr 10: informacja ZUS O/Kielce z 10 lutego 2020 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 221/20 w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Perfect uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Per-Mir uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Oddalono wniosek przystępującego Perfect zawarty w zgłoszeniu przystąpienia o odrzucenie odwołania wniesionego przez Erbud w sprawie KIO 221/20 na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Stosownie do powołanego przepisu, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5. Z kolei przepis art. 180 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Nie było sporne między stronami, że wobec przesłania odwołującemu Erbud przez zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania w dniu 22 stycznia 2020 r., 10-dniowy termin na wniesienie odwołania wobec czynności zaskarżonych w odwołaniu upływał w poniedziałek, 3 lutego 2020 r. (art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp). Nie ulegało również wątpliwości, że termin ten, jako termin oznaczony w dniach, kończy się z upływem ostatniego dnia, a więc 3 lutego 2020 r. o g. 24.00 (art. 14 ust. 1 w zw. z art. 111 § 1 KC). Bez znaczenia pozostaje w tej sytuacji okoliczność, czy nastąpi to po godzinach pracy zamawiającego. Termin na wniesienie odwołania jest terminem ustawowym. Z mocy art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, w tym też terminie odwołujący Erbud miał obowiązek przesłać zmawiającemu kopię odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł się z zapoznać z jego treścią przed upływem tego terminu. Dostrzeżenia wymaga także, że stosownie do art. 61 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, § 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. § 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak wynika z przywołanych przepisów, z punktu widzenia znajdujących zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów materialnego prawa cywilnego bez znaczenia pozostaje zatem kwestia, czy adresat faktycznie zapoznał się z treścią składanego mu oświadczenia. Istotne jest jedynie, czy oświadczenie zostało mu przesłane w taki sposób, że potencjalnie miał możliwość zapoznania się z jego treścią. Ustalono, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący Erbud przesłał do zamawiającego faksem na nr faksu 41-3784154 wskazany w § 1 SIWZ w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 15.06. Na podstawie raportu z transmisji faksowej 7 stron dokumentu ze statusem „OK”, załączonego do odwołania ustalono, że odwołujący przesłał zamawiającemu skutecznie 7 stron z kopią odwołania (dowód nadania faksu, załącznik do odwołania). Faks przesłano ponownie w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 15.13. Korespondencja z faksami dotarła do zamawiającego czytelnie 3 lutego 2020 r. o g. 15.06 i o g. 15.13 w ten sposób, że mógł on zapoznać się z jej treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania (por. oryginał otrzymanej korespondencji faksowej okazany przez zamawiającego na rozprawie, a także skan faksu otrzymanego przez zamawiającego zawarty w pliku „Erbud odwołanie.pdf” znajdujący się na płycie nr 2 z częścią dokumentacji postępowania, w aktach sprawy). Za niewiarygodne uznano w tej sytuacji oświadczenie prezesa zarządu zamawiającego z 7 lutego 2020 r., (załączone do zgłoszenia przystąpienia Perfect) jakoby faks ten został doręczony do zamawiającego 4 lutego 2020 r. Nie przedstawiono na to Izbie żadnego dowodu. Wzięto w tym zakresie pod uwagę oświadczenia pełnomocników zamawiającego przedstawione na rozprawie, iż informacja ta mogła wynikać z faktu, że godziny urzędowania zamawiającego kończą się o 15.00. Ustalono ponadto, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący przesłał pocztą elektroniczną w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 14.54 i 15.00 także na adres . Adres ten został podany przez zamawiającego na jego stronie internetowej w Biuletynie Informacji Publicznej o której to stronie jest mowa w § 1 SIWZ. Przystępujący Perfect nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, które obaliłoby domniemanie prawne z art. 180 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp, że korespondencja ta dotarła do zamawiającego w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jej treścią. Za niewiarygodne uznano w tym zakresie oświadczenie prezesa zarządu zamawiającego z 7 lutego 2020 r., (załączone do zgłoszenia przystąpienia Perfect) jakoby korespondencja mailowa z kopią odwołania została doręczona do zamawiającego 4 lutego 2020 r. Nie przedstawiono na to Izbie żadnego dowodu. Ustalono także, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący przesyłał pocztą elektroniczną na adres zamawiającego wskazany w SIWZ w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 14.40, 14.54, 15.00. Korespondencja ta została zwrócona przez serwer zamawiającego z adnotacją: : maildrop: maildir over quota co oznacza, że skrzynka odbiorcza jest pełna (por. dowód nr 1 złożony przez odwołującego Erbud na rozprawie). Dowód nr 1 pozwolił Izbie na ustalenie, że serwer pocztowy na którym znajdowała się skrzynka poczty elektronicznej zamawiającego działał w sposób prawidłowy i otrzymywał wiadomości mailowe. W orzecznictwie Sądu Najwyższego jako moment złożenia oświadczenia elektronicznego uznaje się chwilę przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych (por. postanowienie SN z dnia 10 grudnia 2003 r., V CZ 127/03, OSNC 2005, nr 1, poz. 12.). Natomiast obowiązek zapewnienia drożności samego urządzenia, które służy do obsługi elektronicznego kanału komunikacji, właściwej konfiguracji skrzynki pocztowej, jej regularnego opróżniania obciąża odbiorcę, a nie nadawcę wiadomości. W doktrynie prawa cywilnego akcentuje się bowiem, że w normalnym toku czynności mieści się konieczność zapewnienia prawidłowego funkcjonowania urządzenia adresata, które wskazał on nadawcy jako możliwy do wykorzystania środek komunikacji (por. Kodeks Cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Wydawnictwo C.H. Beck wyd. 4, Warszawa 2011, s. 154). Zaś zamawiający wyraźnie wskazał wykonawcom w SIWZ m.in. tę skrzynkę poczty elektronicznej jako jeden z kanałów komunikacji. W ocenie Izby okoliczności typu przepełnienie tego konta poczty elektronicznej obciążają odbiorcę a nie nadawcę wiadomości. Z omawianego powodu błąd polegający na braku możliwości zapisania wiadomości przez serwer pocztowy zamawiającego ubz.pl w skrzynce pocztowej „zamowienia” z powodu jej przepełnienia (komunikat: maildrop: maildir over quota) obciążał zamawiającego. Do obowiązków adresata należy bowiem prawidłowe skonfigurowanie skrzynki pocztowej, która wskazywana jest wykonawcom jako przeznaczona do kontaktów. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że zamawiający jest profesjonalistą, spółką prawa handlowego, a zatem należytą staranność należy oceniać poprzez pryzmat zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, ze również korespondencja mailowa przesłana w dniu 3 lutego 2020 r. przez odwołującego na adres została przesłana do zamawiającego w sposób, że ten miał możliwość zapoznania się z jej treścią. Tym samym uznano, że przystępujący Perfect i w tym zakresie nie obalił domniemania prawnego z art. 180 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp. Kierując się powyższymi rozważaniami wniosek przystępującego Perfect o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 221/20 należało oddalić. Izba stwierdziła także, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferty odwołujących Perfect i Erbud zostały sklasyfikowane ma miejscu odpowiednio drugim i trzecim, za ofertą wykonawcy Per-Mir. Odwołujący domagali się nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia z postępowania swych konkurentów. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał wykluczenia ofert konkurentów odwołujących skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być uzyskanie przez któregoś z odwołujących zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołania zasługują częściowo na uwzględnienie. Chybione okazały się zarzuty obu odwołujących co do naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 17, a także art. 25 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Per-Mir. Obie przesłanki te łączą się ze sobą, więc zostaną omówione częściowo łącznie. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Tym samym jak wynika z analizy ww. przepisu, wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, jeżeli dokonał zaległych płatności wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności, przy czym ww. przepis nie wskazuje jednoznacznie momentu, w którym wykonawca winien dokonać powyższych czynności. Zauważyć również należy, iż omawiany przepis niejako sam w sobie zawiera już przesłankę samooczyszczenia wykonawcy, polegającą na dokonaniu zaległych płatności wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarciu wiążącego porozumienia w sprawie spłaty. Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z motywem 85 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) (dalej zwanej również „dyrektywą”), istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. W związku z tym bardziej pożądane jest, by w miarę możliwości instytucje zamawiające weryfikowały takie informacje za pomocą dostępu do stosownych baz danych, które powinny mieć charakter państwowy w tym sensie, że powinny być zarządzane przez organy publiczne. (...) Jak wynika zatem z powyższego, przepisy ww. dyrektywy odnoszą się do sytuacji, w której wykonawca staje się „odpowiedni” w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z racji spłacenia w międzyczasie zaległych składek na ubezpieczenia społeczne. Jednocześnie zgodnie z art. 57 ust. 2 akapit drugi i trzeci dyrektywy, instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca może za pomocą dowolnych stosownych środków wykazać, że ten wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne. Ustęp ten przestaje mieć zastosowanie, jeżeli wykonawca spełnił swoje obowiązki, dokonując płatności należnych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, lub też zawierając wiążące porozumienia w celu spłaty tych należności, obejmujące w stosownych przypadkach narosłe odsetki lub grzywny. Powyższy przepis został transponowany do polskiego porządku prawnego i znalazł odzwierciedlenie w treści art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Ponadto zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Z kolei zgodnie z ust. 9 ww. przepisu, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w świetle art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, z procedury samooczyszczenia może dodatkowo skorzystać również taki wykonawca, który podlega wykluczeniu wobec wystąpienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w ust. 5 art. 24, w tym również w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Bezsporne jest, że na dzień ofertowania, to jest 23 grudnia 2019 r., członkowie konsorcjum przystępującego PER-MIR tj. wspólnicy s.c. Expert J. T. i W. L. nie zgłosili swego pracownika pana P. W. do ubezpieczeń społecznych i zalegali z opłatą składek na ubezpieczenie społeczne dla ww. osoby. Pomimo zatrudnienia z dniem 1 lipca 2019 r. na podstawie umowy o pracę tego pracownika w ustawowym terminie nie zgłosili tego faktu do ZUS. (dowód: umowa o pracę, przy piśmie przystępującego z 21 stycznia 2020 r., zgłoszenie pracownika do ZUS z 18 stycznia 2020 r., przy piśmie przystępującego z 21 stycznia 2020 r.). Zgodnie z art. 36 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązek zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych spoczywa na płatniku składek. Płatnikiem składek, w myśl art. 4 pkt 2 powołanej ustawy, jest pracodawca - w tym przypadku „EXPERT" spółka cywilna, T. J., L. W. - członek konsorcjum przystępującego Per-Mir. Ponadto zgodnie z art. 32 ust. 4 ww. ustawy zgłoszeń, o których mowa w ust. 2 i 3, dokonuje się w terminie 7 dni od daty powstania obowiązku ubezpieczenia, z zastrzeżeniem ust. 4a-5a i 9a. Tymczasem, jak wynikał z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, członkowie konsorcjum przystępującego obowiązku zgłoszenia pracownika P. W. dopełnili dopiero 18 stycznia 2020 r. Nie ulegało także wątpliwości, że od niezgłoszonego pracownika nie odprowadzano należnych składek na ubezpieczenie społeczne. Stan ten istniał na moment składania ofert, a, zaległe składki wraz z odsetkami zostały opłacone w dniu20 stycznia 2020 r. Dostrzeżenia wymagało jednak, że pismem z 21 stycznia 2020 r. przystępujący PerMir samodzielnie przyznał się zamawiającemu do naruszenia przez Expert s.c. ww. obowiązków. Istotne były również okoliczności zaistnienia tej sytuacji. Nie ulegało wątpliwości, że Expert s.c. powierzyła prowadzenie swych spraw rachunkowych, w tym spraw z zakresu ubezpieczeń społecznych, profesjonalnemu biuru rachunkowemu (dowód: pismo przystępującego Per-Mir z 21.01.2020 r., oświadczenie Biura Rachunkowego M. R. z 19 stycznia 2020 r. załączone do zgłoszenia przystąpienia Per-Mir). Z dowodów tych wynikało ponadto, że naruszenie przez Expert s.c. omawianych obowiązków nastąpiło wskutek zaniedbań ww. biura, które nie zgłosiło pracownika pana W. do ZUS. W błędzie mógł utrzymywać wykonawców fakt, że otrzymywali na bieżąco z ZUS zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek (por. zaświadczenia z ZUS załączone do pisma przystępującego Per-Mir z 11 stycznia 2020 r.). Ponadto, jak wynika z oświadczenia biura rachunkowego pani M. R. przyczyną nie wysłania zgłoszenia do ZUS w ustawowym terminie było przeoczenie. Jak wskazano w oświadczeniu biura, pracownica obsługująca firmę Expert s.c. od 1 lipca 2019 r. (dzień zatrudnienia pana W. przez Expert s.c.) przebywała na zwolnieniu lekarskim i - jak wskazano w oświadczeniu - prawdopodobnie to było przyczyną przeoczenia. Zdaniem Izby wykonawcy, w okolicznościach danej sprawy, mogli działać w zaufaniu do biura rachunkowego, skoro, jak wynika z pisma biura, była to pierwsze uchybienie jakiego dopuściło się od 2014 r., czyli od kiedy podjęto współpracę z Expert s.c. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził też do wniosku, że był to przypadek incydentalny, dotyczący jednego z wielu pracowników zatrudnianych przez członka konsorcjum przystępującego (por. dokumenty ubezpieczeniowe innych pracowników załączone do pisma przystępującego Per-Mir z 11 stycznia 2020 r.). Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził do wniosku, że po wykryciu naruszenia obowiązków Expert s.c. w stosunku do pracownika pana P. W., wykonawcy dopełnili formalności związanych ze zgłoszeniem go do ubezpieczeń społecznych a także dokonali płatności składek na ubezpieczenie społeczne wraz z odsetkami w okresie od 18 do 21 stycznia 2020 r., co wykazali zamawiającemu (informacje z ZUS DRA, zgłoszenie do ZUS wraz z dowodem wysyłki, listy płac załączone do pisma przystępującego złożonego zamawiającemu w dniu 21 stycznia 2020 r.). Powyższe potwierdza także zaświadczenie z ZUS, w treści którego wskazano, że w dniu 21 stycznia 2020 r. płatnik Expert s.c. złożył korekty dokumentów rozliczeniowych ZUS RCA i ZUS DRA za okres od 07.2019 d. 12.2019, zaś różnice składek zostały pokryte wpłatami z 20 stycznia 2020 r. (zaświadczenie z ZUS złożone do akt spraw na rozprawie). Przy ocenie sytuacji należało dojść do wniosku, że działanie wykonawców nie miało charakteru celowego. Wzięto pod uwagę, że to sami wykonawcy poinformowali zamawiającego o zaistniałej sytuacji w dniu 21 stycznia 2020 r., choć nie byli o to konkretnie pytani. Gdyby nie inicjatywa samych wykonawców, to zamawiający o tych faktach w ogóle by nie wiedział. Z punktu widzenia przesłanki wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp znaczenie prawne ma fakt dokonania spłaty należnych płatności publicznoprawnych. Ustawodawca bowiem przewidział, że pomimo naruszenia obowiązków z ubezpieczeń społecznych wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeśli płatności tych dokonał. Ustawodawca nie wskazał jednak, na jakim etapie ma zostać dokonana spłata. W motywie 85 dyrektywy wskazano jednak, że istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. Z przywołanego fragmentu motywy 85 można zatem wnioskować, że prawodawca unijny dopuszcza - jak sam wskazuje - „spłacenie w międzyczasie zaległych zobowiązań”, co ma prowadzić do sytuacji, w której staje się wykonawcą odpowiednim, a więc niepodlegającym wykluczeniu. Prawodawca unijny w przypadku przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp zdaje się zatem dopuszczać sytuację, w której wykonawca był nieodpowiedni, ale wskutek dokonanej spłaty za takiego nie może być już uważany. Idąc tym tokiem rozumowania należało dojść do wniosku, że skoro nastąpiła spłata zaległych składek wraz z odsetkami na moment podejmowania decyzji przez zamawiającego, to nie zachodziła podstawa do wykluczenia przystępującego Per-Mir z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Chybione okazały się także zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechania wykluczenia przystępującego Per-Mir. Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było sporne między stronami, że do oferty przystępującego Per-Mir załączono oświadczenia JEDZ członków konsorcjum to jest W. L. i J. T. działających wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach. W dokumentach tych obaj członkowie konsorcjum przystępującego Per-Mir oświadczyli, że wywiązali się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne oraz, że nie posiadają w tym zakresie żadnych zaległości. Oświadczenia te zostały opatrzone datą 20 grudnia 2019 r., a wiec sprzed upływu terminu składania ofert. Nie było także sporne, że oświadczenia te, na chwilę ich sporządzenia, nie były zgodne z rzeczywistością. Jak wskazano wcześniej, wykonawcy nie zgłosili do ubezpieczeń społecznych swego pracownika P.W. i nie dokonali składek na ubezpieczenie społeczne z tego tytułu. Izba stwierdziła, ze w okolicznościach danej sprawy z pewnością nie zostało udowodnione, aby złożenie tych informacji było wynikiem zamierzonego działania wykonawców. Ustalone i przywołane wcześniej przez Izbę okoliczności niezgłoszenia pracownika do ubezpieczeń społecznych prowadziły do wniosku, że członkowie konsorcjum przystępującego nie mieli wiedzy o tym, że ich pracownik nie został zgłoszony do ubezpieczeń i nie są z tego tytułu odprowadzane należne składki. Nie było także sporne, że naruszenie obowiązków publicznoprawnych dotyczyło jednego pracownika, a także że w odniesieniu do pozostałych obowiązki były na bieżąco wykonywane należycie. Zostało także ustalone, że Expert s.c. powierzyła obowiązki dotyczące zgłaszania pracowników wyspecjalizowanemu biuru rachunkowemu i że winę za niezgłoszenie i nieopłacenie składek ponosi ten podmiot. Z pewnością zatem nie można było mówić o umyślności po stronie Expert s.c. Wykonawcy składając oświadczenia JEDZ nie mieli świadomości zaistniałego stanu rzeczy. Podpisując oświadczenia działali w subiektywnym przekonaniu, że składają je zgodnie z rzeczywistością. Wspólników Expert s.c. upewniało w przekonaniu to, że ich obowiązki wykonywał profesjonalista oraz fakt, że otrzymywali na bieżąco z ZUS zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek. Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy można co najwyżej mówić o jakiejś postaci lekkomyślności bądź niedbalstwa po stronie wykonawców, lecz z pewnością nie mających charakteru rażących. Tym niemniej działania podjęte przez Expert s.c. po dniu 18 stycznia 2020 r. mogą być uznane za wykonanie skutecznej procedery samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 ustawy Pzp). Wzięto pod uwagę, że wykonawcy samodzielnie przyznali zamawiającemu, że nie dopełnili obowiązków z zakresu ubezpieczeń społecznych względem pracownika P. W.. Jak wskazano wcześniej, gdyby nie aktywność samego przystępującego, zamawiający ani konkurenci przystępującego Per-Mir w ogóle nie powzięliby wiedzy o zaistniałej sytuacji. Po drugie, nie ulegało także wątpliwości, że w dniach od 18 do 21 stycznia 2020 r. Expert s.c. dokonała czynności, takich jak zgłoszenie pracownika do ubezpieczeń, korekt stosownych dokumentów, a także płatności zaległych składek wraz z odsetkami. Wyjaśniono także przyczyny zaistniałej sytuacji, a mianowicie błąd biura rachunkowego, przy pomocy którego spełniano obowiązki z zakresu ubezpieczeń. Błędu takiego trudno było się spodziewać, również biorąc pod uwagę fakt, że współpraca między biurem a Expert s.c. miała charakter wieloletni (trwała od 2014 r., i było to pierwsze uchybienie jakiego biuro się dopuściło). Wreszcie, dokumenty zgromadzone w sprawie prowadziły do wniosku, że naruszenie obowiązków miało charakter incydentalny, dotyczyło jednego z wielu pracowników, zaś w odniesieniu do pozostałych - obowiązki te są terminowo i należycie wykonywane. W związku z powyższym, w okolicznościach danej sprawy, można mówić o dokonaniu skutecznej procedury samooczyszczenia. Zdaniem Izby środki naprawcze winny być oceniane w okolicznościach konkretnej sprawy i z uwzględnieniem charakteru przesłanki wykluczenia wykonawcy i tego czego uchybienie dotyczyło. Należało wziąć zatem pod uwagę fakt, że sporne oświadczenia dotyczyły specyficznej przesłanki niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, która - jak wskazano wcześniej - jest o tyle charakterystyczna, że przewiduje odrębną, niejako dodatkową procedurę samooczyszczenia i co do której prawodawca unijny dopuścił wyraźnie jej dokonanie po terminie składania ofert. Izba postanowiła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp oddalić wniosek Przystępującego Per-Mir o przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze świadka p. M. R., adres do doręczeń: ul. ******, ***** Kielce, pana W., adres do doręczeń ul. *******, ****** Kielce oraz p. W. L. oraz p. J. T. uczestników postępowania, na okoliczność braku wiedzy przed dniem 18.01.2020 r. odnośnie niewykonania obowiązku zgłoszenia pracownika p. W. do ubezpieczeń społecznych, powzięcia tej wiedzy w dn. 18.01.2020 r. i wykonania wszystkich obowiązków dot. zgłoszenia tego pracownika do ubezpieczeń społecznych i opłacenia zaległych składek wraz z odsetkami. W odniesieniu do faktów wykonania wszystkich obowiązków dot. zgłoszenia tego pracownika do ubezpieczeń społecznych i opłacenia zaległych składek wraz z odsetkami Izba stwierdziła, że fakty te zostały już stwierdzone innymi dowodami, w tym informacjami ZUS DRA, zgłoszeniami do ZUS, załączonymi do pisma z 21 stycznia 2020 r., a także zaświadczeniami z ZUS, złożonymi na rozprawie przez przystępującemu Per-Mir. W odniesieniu do faktów braku wiedzy przed dniem 18.01.2020 r. odnośnie niewykonania obowiązku zgłoszenia pracownika p. W. do ubezpieczeń społecznych, powzięcia tej wiedzy w dn. 18.01.2020 r. Izba stwierdziła, że fakty te zostały już stwierdzone innymi dowodami z dokumentów, a chronologia zdarzeń i stan wiedzy ww. osób możliwe są do ustalenia w oparciu o dokumenty, które osoby te podpisywały. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp uznano za bezzasadny. Zasadny częściowo okazał się zarzut odwołującego Erbud co do naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z powodu przyznania wykonawcy Perfect 30 pkt w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy”. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jak wynikało z opisu kryterium oceny ofert zamawiający przewidział, że oceniając ofertę według kryterium „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami: 1) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na jednym zadaniu dotyczącym budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m2 - 10 punktów, 2) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na dwóch zadaniach dotyczących budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m2 - 20 punktów, 3) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na trzech zadaniach dotyczących budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m2 - 30 punktów, Nie podzielono stanowiska przystępującego Perfect, jakoby z ww. opisu kryterium wynikało, iż można było się wykazać doświadczeniem kierownika budowy lub inspektora nadzoru dotyczącym budowy, przebudowy, remontu jakiegokolwiek budynku, a nie tylko budynku użyteczności publicznej. Przystępujący Perfect swój wywód oparł na tezie, że skoro zamawiający użył spójnika „lub” to wymóg „użyteczności publicznej” znajdował zastosowanie wyłącznie wtedy, gdyby wykonawcy zamierzali wykazać doświadczenie kierownika zdobyte na „budynkach”, w liczbie mnogiej. Gdyby jednak chcieli wykazać doświadczenie zdobyte podczas realizacji inwestycji dotyczącej jednego „budynku”, to mógł być to budynek dowolny, niekoniecznie budynek użyteczności publicznej. Zdaniem Izby interpretacja kryterium dokonana przez przystępującego Perfect okazała się chybiona. Jej przyjęcie prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że wymóg zamawiającego dotyczący doświadczenia kierownika budowy na „budynkach użyteczności publicznej”, a więc w liczbie mnogiej traciłby jakikolwiek sens. Każdy budynek użyteczności publicznej jest bowiem jednocześnie budynkiem. A skoro tak, to przy podanym przez wykonawcę Perfect toku rozumowania, dalsza część alternatywy byłaby zbędna. Wystarczałoby wykazanie zdobycia przez kierownika doświadczenia na inwestycji dotyczącej jednego budynku. Przy wykładni opisu spornego kryterium podzielono w pełni argumentację z opinii językoznawczej złożonej przez odwołującego Erbud (dowód nr 2). Choć była to opinia prywatna, to pochodziła od eksperta w danej dziedzinie, doktora nauk humanistycznych UJ, w specjalności językoznawstwo pani M.N.-J.. W opinii tej poinformowała, że sformułowanie „budynku lub budynków użyteczności publicznej” wskazuje, iż chodzi wyłącznie o budynki użyteczności publicznej. Wywiodła, że użyte w wyrażeniu formy fleksyjne, konkretnie fleksja imienna, czyli deklinacja (odmiana rzeczownika przez przypadki i liczby), a dokładniej sposób operowania kategorią gramatyczną, którą są liczby - najpierw użycie terminu „budynek", w liczbie pojedynczej, (singularis), a następnie terminu „budynki” w liczbie mnogiej „pluralis” z dodaniem informacji, o jaki konkretnie typ budynku chodzi, w tym przypadku budynki użyteczności publicznej. W dalszej kolejności stwierdzono, co nie było sporne między stronami, że wykładnię pojęcia „budynek użyteczności publicznej” należy oprzeć się na definicji legalnej z § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1065). Zgodnie z tą definicją „budynek użyteczności publicznej” jest to budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Powyższą definicję należało odnieść do doświadczenia zawodowego pana Pawła Krzyśka, zaproponowanego przez przystępującego Perfect na stanowisko kierownika budowy. Wykonawca Perfect w swym formularzu ofertowym wskazał na doświadczenie swego kierownika budowy zdobyte przy następujących inwestycjach: 1) budowa hotelu Uroczysko w Cedzynie, o powierzchni użytkowej powyżej 1500 m2, 2) rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie, pow. użytkowa powyżej 1500 m2 , 3) rozbudowa i przebudowa centrum dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa , pow. użytkowa powyżej 1500 m2. Co do pierwszej inwestycji przyznano rację odwołującemu Erbud, że zrealizowany budynek nie wpisuje się w definicję budynku użyteczności publicznej. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że na gruncie przepisów ww. rozporządzenia, hotel jest traktowany jako tzw. budynek zamieszkania zbiorowego, o którym mowa w § 3 pkt 5 regulacji. Zgodnie z definicją legalną przez „budynek zamieszkania zbiorowego” należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Na uwagę zasługiwał fakt, że hotel został wprost wymieniony w przywołanej definicji. Tym samym podzielono stanowisko o braku możliwości zakwalifikowania obiektu, który pełni funkcję wyłącznie hotelową, jako budynku użyteczności publicznej, na gruncie powołanego rozporządzenia wyrażone przez Izbę w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 455/19. Nie można było także uznać za budynek użyteczności publicznej obiektów wykonanych w ramach inwestycji „rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie”. Na powyższe wskazywał całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie: nazwa inwestycji, dokumentacja fotograficzna wykonana przez Erbud (dowód nr 3), oraz poświadczenie pochodzące od samego użytkownika (dowód nr 5). Jak wynika z oświadczenia Opoczno I sp. z o.o. w Opocznie, z 19 stycznia 2020 r. (dowód nr 5) budynki projektowane w ramach zadania miały na celu rozszerzenie usług handlu i oferty sprzedażowej płytek spółki, wprowadzając nowe produkty, standardy i technologię ich wykonania. Jak wynikało z powyższego, wbrew stanowisku przystępującego Perfect obiekt ten nie został przeznaczony na potrzeby handlu czy usług. W obiekcie tym w szczególności nie sprzedaje się płytek. Jak wynikało bowiem wprost z oświadczenia, inwestycja służyła rozbudowie zakładu przemysłowego wraz z instalacjami, zaś w wyniku tej rozbudowy nastąpiło wdrożenie nowej technologii wykonania płytek, a w konsekwencji uzyskano wprowadzenie na rynek nowych produktów. Powyższe pozostawało spójne z nazwą inwestycji a także przedstawioną dokumentacją fotograficzną. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo przyznał przystępującemu Perfect 10 pkt za doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy inwestycji o nazwie „Rozbudowa i przebudowa centrum dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa”. Jak wynikało z oświadczenia Jeronimo Martins Polska S.A., złożonego przez przystępującego Perfect, w ramach inwestycji został wybudowany m.in. budynek biurowo-socjalny. Podkreślenia wymaga, że zarówno budynek biurowy jak i socjalny, został wymienione wprost w przywołanym przepisie § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia, a zatem są budynkami użyteczności publicznej. Okoliczność, że osoby postronne nie mają do niego wstępu, co wynikało z dowodu nr 3 (dokumentacja fotograficzna), nie ma zaś znaczenia. W świetle powołanej definicji znaczenie ma jedynie funkcja, przeznaczenie budynku. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała zarzut odwołującego Erbud za częściowo zasadny. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy prowadził do wniosku, że niezasadne było przyznanie przystępującemu Perfect w spornym kryterium 30 pkt , a jedynie 10 punktów. Za chybiony uznano zarzut odwołującego Erbud dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Perfect do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 5 pkt II. ppkt 1 lit. c SIWZ. Rzeczywiście, celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 5 pkt II. ppkt 1 lit. c SIWZ przystępujący Perfect załączył do swej oferty zobowiązanie Firmy Budowlanej A.-Bud sp. z o.o. w Bilczy z 20 grudnia 2019 r. W zobowiązaniu tym istotnie podmiot ten swój zasób wiedzy i doświadczenia użyczał sobie samemu, a nie przystępującemu Perfect. Uszło uwadze odwołującego Erbud, że zamawiający w § 5 SIWZ zastrzegł, że zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie ulegało wątpliwości, że sporny dokument służył wykazaniu przez przystępującego Perfect spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący Erbud nie dostrzegł jednak, że zgodnie z tzw. „procedurą odwróconą”, o której mowa w art. 24 aa ustawy Pzp, zamawiający dokonuje jedynie oceny wszystkich ofert i ocenia na podstawie kryteriów oceny ofert, która jest najlepsza. Co istotne, badanie podlegania wykluczeniu z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający ogranicza wyłącznie do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. W analizowanym postępowaniu, to oferta przystępującego Per-Mir, a nie przystępującego Perfect została oceniona jako najkorzystniejsza. W konsekwencji zamawiający ograniczył badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko do pierwszego wykonawcy. Oferta przystępującego Perfect nie podlegała zatem jeszcze badaniu pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tej sytuacji zarzut odwołującego Erbud, który dotyczył zaniechania wezwania przystępującego Perfect do uzupełnienia prawidłowego dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, musiał zostać uznany za bezzasadny. Chybiona okazała się argumentacja odwołującego Erbud, który wywiódł w trakcie rozprawy, że jako podmiot sklasyfikowany na trzecim miejscu musiał podnieść ten zarzut wobec wykonawcy sklasyfikowanego nie drugim miejscu, gdyż inaczej nie wykazałby interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje się, że wykonawcy z miejsca trzeciego, który zaskarża ofertę z miejsca pierwszego, nie można odmówić interesu nawet w sytuacji, gdy nie zaskarża oferty drugiej, jeżeli w stosunku do oferty drugiej nie można było sformułować zarzutów dotyczących niespełnienia warunków przez oferenta, który ją złożył, wskutek zastosowania przez zamawiającego tzw. „procedury odwróconej”. Zasadne okazały się zarzuty obu odwołujących co do naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nieprawidłowe przyznanie przystępującemu Per-Mir 10 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający wskazał w § 13 SIWZ, że punkty w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”, zostaną przyznane w następujący sposób: Jeżeli Wykonawca wykaże, że zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną - w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 197r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych na podstawie stosunku pracy (umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy), posiadająca co najmniej lekki stopień niepełnosprawności wykonującą bezpośrednie czynności związane z realizacją robót budowalnych będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik budowlany / murarz / tynkarz / dekarz / posadzkarz - 10 punktów. Jeżeli Wykonawca nie wykaże warunków dla przyznania punktów w tym kryterium otrzyma 0 punktów. Jak wynikało z powyższego, zamawiający uzależnił przyznanie punktów od tego, aby wykonawca wykazał, że to on zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną, która będzie wykonywała czynności określone w SIWZ. Na powyższe wprost wskazywała wykładnia językowa kryterium. Należało zgodzić się zatem z obu odwołującymi, że przywołane kryterium oceny ofert referowało do zatrudnienia danej osoby przez wykonawcę, a nie przez podwykonawcę. Zamawiający w § 5 pkt II ppkt 2. 1) SIWZ dopuścił wprawdzie możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, ale wskazał jednocześnie, że wykonawca może powołać się na nie „w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, o której mowa w § 13 SIWZ nie było zaś takim warunkiem. Warunki te opisano bowiem w § 5 pkt II SIWZ i próżno tam było szukać wymogu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Nie zmienia powyższego fakt, że zamawiający w SIWZ nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania żadnej części zamówienia przez wykonawcę. W dalszym jednak ciągu, aby dostać punkty w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej” należało wykazać zatrudnienie takiej osoby przez wykonawcę. Bezzasadne okazało się powoływanie się zamawiającego na wyrok Izby wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1093/18, gdyż stan faktyczny na tle którego wydano wyrok różnił się od analizowanego. W ówczesnym postępowaniu kryterium oceny ofert i warunek udziału w postępowaniu dotyczyły jednej i tej samej osoby. Można było uzyskać punkty za wykazanie dodatkowego doświadczenie zawodowego osoby wskazanej uprzednio na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Zaś celem wykazania warunku dopuszczono poleganie na zasobach podmiotu trzeciego. W tej sytuacji, w tak ustalonych okolicznościach tamtej sprawy, można było uznać za uzasadnione przyznawanie punktów w kryterium za dodatkowe doświadczenie zawodowe tej samej osoby. W analizowanej sprawie nie można było jednak mówić o jakimkolwiek przełożeniu treści warunku na kryterium oceny ofert. Kryterium referowało do zatrudniania jakiejkolwiek osoby niepełnosprawnej, która niekoniecznie musiała być osobą wykazaną na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tak ustaloną treść SIWZ należało odnieść do oświadczeń wykonawcy Per-Mir przedstawionych w formularzu ofertowym i porównać je ze stanowiskiem prezentowanym w zgłoszeniu przystąpienia i na rozprawie. W trakcie rozprawy przystępujący Per-Mir oświadczył, że na potrzeby kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej” należało uwzględnić fakt zatrudniania przez jego podwykonawcę osoby niepełnosprawnej tj. pana S. Ch., posiadającego III stopień niepełnosprawności tj. lekki oraz fakt zatrudnienia przez Expert s.c., to jest członków konsorcjum przystępującego Per-Mir, pana P.W., posiadającego umiarkowany, to jest II stopień niepełnoprawności. W pierwszej kolejności stwierdzono, że stanowisko przystępującego Per-Mir prezentowane na rozprawie, jakoby w ofercie wykazał zatrudnienie dwóch osób niepełnosprawnych nie polegało na prawdzie. Podkreślenia wymagał bowiem fakt, że przystępujący Per-Mir w formularzu ofertowym (s. 4) złożył wyraźne oświadczenie, że zatrudnia 1 osobę niepełnosprawną z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności, wykonującą bezpośrednio czynności związane z realizacją robót będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik biurowy/ murarz / tynkarz / dekarz / posadzkarz. W tej sytuacji argumentacja przystępującego jakoby wykazał zamawiającemu zatrudnienie dwóch osób pozostawało w sprzeczności z treścią złożonej przez niego oferty. Po drugie, jak wyjaśniono wcześniej, prze ocenie oferty w spornym kryterium nie można było uwzględnić zatrudniania osoby niepełnosprawnej - pana S. C. - przez podwykonawcę przystępującego. Zamawiający uzależnił bowiem przyznanie punktów w omawianym kryterium od faktu zatrudniania takiej osoby przez samego wykonawcę i skierowania jej do pracy przy realizacji robót. Wbrew stanowisku przystępującego Per-Mir nie można było też przyznać punktów za zatrudnienie przez Expert s.c. (członka konsorcjum przystępującego Per-Mir) pana P. W.. Jak wynikało ze złożonego przez przystępującego Per-Mir orzeczenia o stopniu niepełnosprawności, pan P. W. posiada orzeczenie o zaliczeniu do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, a więc niepełnosprawność stopnia II, tymczasem w formularzu ofertowym wykonawca powołał się na fakt zatrudnienia jakiejś jednej osoby z III stopniem niepełnosprawności. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 3 ustawy o rehabilitacji zawodowej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t. j. Dz. U. z 2018 poz. 511 ze zm.) ustala się trzy stopnie niepełnosprawności, które stosuje się do realizacji celów określonych ustawą: 1) znaczny; 2) umiarkowany; 3) lekki. Zgodnie zaś z art. 62 ww. ustawy orzeczenie o zaliczeniu do: 1) I grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności; 2) II grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności; 3) III grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o lekkim stopniu niepełnosprawności. Biorąc powyższe pod uwagę, oświadczenie przystępującego Per-Mir ze s. 4 formularza ofertowego należało zinterpretować jako zatrudnianie przez niego 1 osoby z orzeczeniem o lekkim stopniu niepełnosprawności. Tymczasem pan W. posiada orzeczenie o umiarkowanym stopniu, a więc stosując terminologię, jaką posłużył się przystępujący niepełnosprawność II stopnia. W związku z powyższym brak było podstaw do przyznania przystępującemu Per-Mir 10 punktów za zatrudnienie przez niego 1 osoby niepełnosprawnej z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności, gdyż nie wykazano, aby przystępujący PerMir w ogóle taką osobę zatrudniał. Jak słusznie wskazał odwołujący Perfect w swym odwołaniu, oświadczenia przystępującego Perfect z formularza oferty stanowiły treść oferty, i zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogły ulec zmianie, ani podlegać żadnym negocjacjom. Za chybione uznano podniesione przez obu odwołujących zarzuty naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazali, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2, 3, 4 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odpowiednich części odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 5, 6 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2, 3, 4) i formalnym (pkt 5, 6), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W obu sprawach stwierdzone naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów przyznał punkty w kryteriach oceny ofert. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba w pkt 1 i 3 wyroku nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie czynności wskazanych w tych punktach sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 i 3 wyroku. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 i 4 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący Rafał Sieraczyński i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego Rafała Sieraczyńskiego. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.". W obu postępowaniach odwoławczych niektóre z zarzutów okazały się zasadne, a inne chybione. Wobec powyższego uznano, że odpowiedzialność za wynik postępowania w każdej ze spraw ponosili po równo odwołujący i zamawiający, co odpowiadało proporcji zarzutów zasadnych do chybionych. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO 188/20 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Perfect w wysokości 20.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego Perfect z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczonej kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, a więc łącznie 23.600 zł. Na koszty postępowania w sprawie KIO 221/20 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Erbud w wysokości 20.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego Erbud z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczonej kwocie 3.600 zł, a więc łącznie 23.600 zł. Obaj odwołujący ponieśli dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23.600 zł (20.000 zł tytułem wpisu i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem odpowiadali za nie jedynie do wysokości 11.800 zł (23.600 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz każdego z odwołujących kwotę 11.800 zł (23.600 - 11.800), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołujących a kosztami postępowania, za jakie odpowiadali w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 37 …

…Sygn. akt: KIO 1878/19 WYROK z dnia 10 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 października 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez Wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą XEROTECH P. S., (ul. Zwoleńska 46N, 04-761 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Urząd Miasta Stołecznego Warszawy, (Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa). przy udziale Wykonawcy: COPY CONTROL SERVICE spółka cywilna T B. K. J.(ul. Tamka 49, 00-355 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą XEROTECH P.S., (ul. Zwoleńska 46N, 04-761 Warszawa) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą XEROTECH P.S., (ul. Zwoleńska 46N, 04-761 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1878/19 UZASADNIENIE Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego występuje Miejskie Centrum Sieci i Danych Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Serwis urządzeń wielofunkcyjnych w Urzędzie m.st. Warszawy". Ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 12 czerwca 2019r. pod numerem 2019/S 111-272439. Odwołujący P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą XEROTECH P.S. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wykonawcy Copy Control Service T. B. K. J. (wspólnicy spółki cywilnej), zaniechania odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz treści wyjaśnień wykonawcy CCS, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CCS, zaniechanie wykluczenia wykonawcy CCS, zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CCS, pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym rażąco niskie ceny jednostkowe w zakresie kluczowych elementów ceny oferty; art. 7 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tzn. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CCS, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty; art. 89 ust.1 pkt 3 PZP i art. 7 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2018 r., poz. 419 ze zm.) poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CCS pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co oznacza działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami naruszające interesy innych wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 PZP w zw. z art. 186 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy CCS, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w ust. 12.2 SIWZ, a jednocześnie przedstawił dokument (referencje) wprowadzający Zamawiającego w błąd art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 pkt 4 UZNK poprzez zaniechanie odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień oraz części treści wyjaśnień wykonawcy CCS, pomimo, że zastrzeżone informacje i dokumenty nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co stanowi naruszenie zasady jawności postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty CCS, dokonanie odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz treści wyjaśnień wykonawcy CCS w zakresie w którym informacje i dokumenty w nich zawarte nie wypełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonanie ponownego badania i oceny oferty CCS, wykluczenie z Postępowania wykonawcy CCS na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16, pkt 17 PZP, odrzucenie oferty CCS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 PZP, wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny wskazał, że Wykonawca CCS w treści oferty, tj. Formularzu Cenowym - „Części eksploatacyjne i zamienne" KOPIARKI CYFROWE stanowiącym Załącznik nr 2E do SIWZ, przedstawił w pozycji nr 144 oraz w pozycji nr 161 zupełnie inną cenę za tę samą część urządzenia, tj. Płyta główna o tym samym numerze katalogowym A61FH02005. W pozycji nr 144 Płyta główna została wyceniona na kwotę 890,00 zł natomiast w pozycji nr 161 kwota ta wynosi 2050,00 zł. Podobnie w pozycji nr 145 oraz w pozycji nr 160 wykonawca CCS wskazał, że oferuje część urządzenia, tj. Panel o numerze katalogowym A61FM70203. Przy czym w pozycji nr 145 Panel ten został wyceniony na kwotę 420,00 zł, a w pozycji nr 160 cena tego samego Panelu wynosi już 850,00 zł. Następnie w pozycji nr 32 i nr 46 wykonawca CCS zaoferował Panel o numerze katalogowym A0P0M70703, przy czym w pozycji nr 32 za cenę 250,00 zł, a w pozycji nr 46 za cenę 600,00 zł. W pozycji nr 78 i nr 97 wykonawca CCS zaoferował Panel o numerze katalogowym A7PUM70200, przy czym w pozycji nr 78 za cenę 1480,00 zł, a w pozycji nr 97 za cenę 850,00 zł. Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że w wielu pozycjach zawartych w ofercie Wykonawcy CCS istnieje bardzo duża rozbieżność pomiędzy cenami jednostkowymi dotyczącymi tej samej (nowej i oryginalnej) części zamiennej urządzenia tego samego producenta (Konica Minolta). Odwołujący wskazał, że ceny jednostkowe przedstawione przez Wykonawcę CCS są rażąco niskie. Odwołujący wystąpił z zapytaniem do trzech firm, tj. Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o., HICOPY Dystrybucja Sp. z o.o. oraz DKS Sp. z o.o. o wycenę niektórych części zamiennych oferowanych przez Wykonawcę CCS. Wskazał, że w porównaniu z uzyskaną wyceną, ceny jednostkowe części zamiennych zaoferowane przez wykonawcę CCS są cenami znacznie zaniżonymi, nierealnymi. Wymiana części zamiennej w postaci np. płyty głównej urządzenia zajmuje często kilka godzin (czas pracy technika serwisu) ze względu na złożoność tej operacji. Dodatkowo zauważył, że ceny jednostkowe Wykonawcy CCS wskazują, że Wykonawca ten nie uwzględnił nawet kosztu zakupu danej części zamiennej, a tym bardziej kosztu jej wymiany. W konsekwencji oznacza to, że nie jest możliwa realizacja zamówienia za zaoferowaną ceną, a tym bardziej osiągnięcie zysku na danych pozycjach przez Wykonawcę CCS. Odwołujący wskazał także, że istotnym elementem niniejszego postępowania jest dostarczenie Zamawiającemu konkretnych materiałów eksploatacyjnych i części zamiennych. Wykonawca CCS był zatem obowiązany do wskazania ich realnych, konkretnych cen jednostkowych. Jak wskazał Odwołujący, z jego wiedzy i doświadczenia wynika, że znacznie zaniżona została także cena brutto za roboczogodzinę przeglądu kserokopiarek biurowych A3, która została zaoferowana przez wykonawcę CCS w wysokości jedynie 25 zł brutto, zgodnie z Formularzem cenowym - Załącznikiem nr 2A. Kalkulacja ceny za roboczogodzinę przeglądu (konserwacji) powinna uwzględniać w szczególności roboczogodzinę pracy technika serwisu, dojazd do Zamawiającego, koszt pracownika po stronie pracodawcy, koszt materiałów niezbędnych do konserwacji urządzeń (smary, pędzle itp.) oraz marżę (zysk) wykonawcy. Z ogólnodostępnych informacji oraz wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że wykwalifikowany technik serwisu w Warszawie otrzymuje wynagrodzenie znacznie powyżej średniej krajowej. Zamawiający wezwał wykonawcę CCS na podstawie art. 90 ust. 1 PZP do wyjaśnienia m. in. przyczyn „rozbieżności pomiędzy zaoferowanymi cenami jednostkowymi" w tym złożenia dowodów na potwierdzenie argumentów wskazanych w wyjaśnieniach. Odwołujący podniósł, że nie otrzymał treści wyjaśnień ani dowodów przedstawionych przez Wykonawcę CCS. W związku z powyższym Odwołujący nie mógł ustosunkować się do wyjaśnienia przyczyn tych rozbieżności przez Wykonawcę CCS, a tym samym zweryfikować prawidłowości ich oceny przez Zamawiającego. II. CZYN NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI W ocenie Odwołującego, konstrukcja oferty Wykonawcy CCS w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny, w tym nierealnych cen jednostkowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca ten celowo zaniżył wartości cen jednostkowych, nie uwzględniając rzeczywistych kosztów oraz marży (zysku). Zaniżenie cen jednostkowych oznacza także, że Wykonawca CCS nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia odnoszących się do poszczególnych pozycji formularza ofertowego. Proceder zaniżania cen jednostkowych i manipulowania przez wykonawcę zaoferowanymi cenami jednostkowymi między pozycjami w formularzu ofertowym stanowi działanie zmierzające do wyrządzenia deliktu w postaci opisanej w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, art. 15 ust. 2 pkt 1 UZNK, a także deliktu z klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 UZNK. Manipulacja ceną jednostkową na potrzeby uzyskania niższej ceny prowadzi do naruszenia interesów Odwołującego składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu zamówienia, jak również interesu Zamawiającego. BRAK WYKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU/ WPROWADZENIE ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD Zamawiający w pkt. 12.2 Warunki udziału w postępowaniu Część III SIWZ wskazał, iż „za spełniających warunku udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie realizowali lub realizują co najmniej 2 (dwie) usługi o łącznej wartości nie mniejszej niż 600.000,00 zł brutto, polegające na obsłudze serwisowej kopiarek, w tym: a) co najmniej jedna z usług obejmowała serwis kopiarek biurowych korytarzowych A3; b) co najmniej jedna z usług obejmowała serwis urządzeń biurowych współpracujących z system druku centralnego Qvision". Na potwierdzenie spełnienia warunku Wykonawca CCS wskazał w JEDZ usługę opieki technicznej urządzeń drukujących marki Develop, Canon, Konica Minolta, wraz z modelami Konica Minolta Bizhub C253 oraz Bizhub C280 objętych systemem Q-Vision, wskazując jako odbiorcę Wykonawcę MFP Service s.c. Wykonawca CCS wskazał w JEDZ jako datę początkową realizacji zamówienia 29 sierpnia 2014 r., zaś jako datę końcową 31 sierpnia 2016 r. Na potwierdzenie należytego wykonania usługi wskazanej w JEDZ Wykonawca CCS przedstawił referencję z 10 stycznia 2017 r. Z treści przedstawionej przez Wykonawcę CCS referencji, jak i z przedstawionej przez tego Wykonawcę referencji z dnia 12 lipca 2019 r. (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust.3 PZP) wynika, że Wykonawca CCS od dnia 29 sierpnia 2014 r. realizuje na rzecz MFP Service s.c. zlecenie podwykonawstwa opieki technicznej urządzeń drukujących Develop, Canon, Konica Minolta bizhub C253 oraz Bizhub C280 objętych systemem Q-vision. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wystosowane przez Zamawiającego dnia 23 lipca 2019 r., Wykonawca CCS oświadczył, że w dokumencie JEDZ wpisał datę końcową 31 sierpnia 2016 r. jedynie dlatego, że formularz wypełniania JEDZ nie przewiduje wskazania, iż dane zamówienie jest nadal wykonywane. Tym samym Wykonawca CCS potwierdził że wskazane w obu referencjach informacje przedstawione Zamawiającemu są prawdziwe. Zamawiający dnia 26 sierpnia 2019 r. wezwał Wykonawcę CCS na podstawie art. 26 ust. 4 PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów (referencji), tj. wyjaśnień w zakresie usługi wykonanej dla MFP Service s.c. w tym przedstawienie dowodów. Odwołujący nie otrzymał jednak treści wyjaśnień. W związku z powyższym Odwołujący nie mógł ustosunkować się do tych wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę CCS, a tym samym zweryfikować prawidłowości ich oceny przez Zamawiającego. Niemniej jednak Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający zwrócił się jedynie do Wykonawcy CCS o wyjaśnienie we wskazanym powyżej zakresie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien zachować należytą staranność i wystąpić z zapytaniem także bezpośrednio do firmy MFP Service s.c. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że wbrew informacjom wskazanym przez Odwołującego w JEDZ i referencjach złożonych na potwierdzenia usługi wykonywanej dla MFP Service s.c. wykonawca CCS był podwykonawcą MFP Service s.c., czyli podmiotu, który wystawił referencje przedstawione Zamawiającemu, zaś zamówienie było realizowane na rzecz podmiotu Sita Polska, obecnie SUEZ Polska. Nadto, z informacji uzyskanych od wystawcy referencji wynika, że firma MFP Service s.c. obsługiwała Sita Polska/SUEZ Polska do roku 2016 r. Powyższe wskazuje zatem, że wbrew oświadczeniu Wykonawcy CCS złożonym w wyjaśnieniach z dnia 25 lipca 2019 r. usługa serwisu urządzeń wielofunkcyjnych realizowana na rzecz MFP Service s.c., a docelowo na rzecz Sita Polska/SUEZ Polska nie jest nadal wykonywana. W ocenie Odwołującego, powyższe wskazuje na to, że wykonawca CCS wprowadził Zamawiającego w błąd podając w JEDZ informacje dotyczące świadczenia usługi serwisu dla podmiotu MFP s.c. Ponadto, zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 12.2 SIWZ wykonawca winien wykazać, że usługi były należycie wykonywane okresie ostatnich trzech lat treść informacji uzyskanych od MFP Service s.c. wskazuje na niespełnienie tej części warunku udziału w Postępowaniu. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca CCS w ramach usługi serwisu świadczonej dla podmiotu MFP Service s.c. nie serwisował urządzeń biurowych, które współpracowały z systemem druku centralnego Q-vision. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Wykonawca CCS nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wykonania usługi w okresie trzech lat przed dniem składania ofert oraz w zakresie w skazanym w pkt. 12.2 lit. b) tj. współpracy z systemem druku centralnego Q-vision. Zatem Zamawiający winien wykluczyć Wykonawcę CCS na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP (również pkt. 12.1. SIWZ) z uwagi na to, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto Wykonawca ten w pełni świadomie, niezgodnie ze stanem rzeczywistym wskazał datę wykonania usługi, tj. oświadczył, że dalej wykonuje usługę serwisu urządzeń dla MFP Service s.c., co oznacza, że Wykonawca CCS wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wykluczyć Wykonawcę CCS z Postępowania na podstawie art. 24 pkt 16 PZP lub ewentualnie na podstawie art. 24 pkt 17 PZP. BRAK ODTAJNIENIA I UDOSTĘPNIENIA WYJAŚNIEŃ WYKONAWCY CCS Odwołujący w celu weryfikacji prawidłowości ponownej czynności badania i oceny oferty Wykonawcy CCS dokonanej przez Zamawiającego złożył dnia 12 września 2019 r. wniosek o udostępnienie dokumentacji Postępowania, w tym wyjaśnień Wykonawcy CCS z dnia 3 września 2019 r. W odpowiedzi Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie 1 i 2 stronę wyjaśnień Wykonawcy CCS z 3 września 2019 r., na których widnieje tylko informacja o zastrzeżeniu w całości udzielonych wyjaśnień i załączonych dokumentów oraz przytoczenie treści przepisów ustawowych. W związku z powyższym Odwołujący 18 września 2019 r. ponownie złożył wniosek o udostępnienie wyjaśnień w zakresie, który nie mógł zostać skutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający po raz kolejny zaniechał udostępnienia dokumentacji Postępowania. W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Fakt poinformowania Zamawiającego o zastrzeżeniu całości wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie oznacza, że treść każdego z zastrzeżonych dokumentów spełnia przesłanki do uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dalej Odwołujący argumentował, że Zamawiający jest zobowiązany do szczegółowej i wnikliwej analizy zastrzeżonych informacji i dokumentów. Natomiast w niniejszym Postępowaniu Zamawiający nie przeanalizował w sposób należyty zakresu zastrzeżonych informacji przez Wykonawcę CCS. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu także treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie uzyskał także wglądu w treść wyjaśnień i dokumentów Wykonawcy CCS w zakresie oświadczeń i dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt PZP, dotyczących realizacji umów podwykonawczych na rzecz MFP Service s.c. lub SUEZ Polska. Zastrzeżenie wyjaśnień i dokumentów w tym zakresie, zdaniem Odwołującego nie spełnia przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje o świadczeniu usług serwisu są informacjami ujawnionymi powszechnie dostępnymi. Odwołujący podkreślił, że Wykonawca CCS nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści dokumentu JEDZ ani treści referencji wystawionych przez MFP Service s.c. złożonych Zamawiającemu, a te dokumenty zawierają informacje, które ten Wykonawca dopiero na obecnym etapie bezzasadnie objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący był w stanie samodzielnie pozyskać informacje od wyżej wymienionych podmiotów co do umów realizowanych na rzecz MFP Service s.c. lub SUEZ Polska, co oznacza, że są to informacje łatwo dostępne dla osób trzecich. W związku z tym, że wyjaśnienia wykonawcy CCS w tym zakresie mogą być sprzeczne z informacjami i dokumentacją uzyskaną przez Odwołującego wyjaśnienia te mogą a wręcz powinny podlegać weryfikacji także przez Odwołującego. W stosunku do tych dokumentów nie podjęto bowiem jakichkolwiek działań celem ich utajnienia. Tym samym, nie spełniono podstawowych przesłanek, o których mowa w ustawie UZNK, a których spełnienie jest niezbędne, aby dane informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie została Odwołującemu udostępniona także treść wyjaśnień i dokumentów w zakresie treści oferty dotyczących oferowania przez Wykonawcę CCS w pozycji 202 „Formularza cenowego" części zamiennej lub oryginału „Drum and Blade Kit", bowiem producentem urządzeń i części zamiennych w tym zakresie jest firma Canon, a informacje w zakresie oferowania i istnienia na rynku zamienników lub oryginałów części zamiennych tego producenta są ogólnodostępne i nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa zwłaszcza Wykonawcy CCS. Informacje te dotyczą opisu technicznego oferowanych na rynku części zamiennych. Nie mają zatem waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nie można za taką tajemnicę uznać nazw standardowych produktów powszechnie dostępnych na rynku, reklamowanych, znanych powszechnie i ujawnionych w publicznych materiałach. Informacje takie ani nie stanowią „własności", czy unikalnego know - how, ani też nie mają żadnej wartości gospodarczej, zwłaszcza, że producentem jest firma Canon, a nie Wykonawca CCS. Trudno też uznać, żeby zastrzeżone cechy techniczne i nazwy części zamiennych nie były znane choćby pozostałym oferentom, skoro są z reguły specjalistami w branży informatycznej, której postępowanie dotyczy; Odwołujący wskazał także, że Zamawiający nie udostępnił także całości treści wyjaśnień i dokumentów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, nawet w części która nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy CCS, tj. w zakresie wyjaśnienia rozbieżności ceny oferowanej w kilku pozycjach formularza ofertowego za tę samą nową część zamienną tego samego producenta. Zastrzeżenie całości wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę CCS, zdaniem Odwołującego nie posiada podstaw ani prawnych, ani merytorycznych i w ocenie Odwołującego zostało dokonane wyłącznie w celu utrudnienia konkurowania w przedmiotowym postępowaniu innym wykonawcom. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie ze wskazaniem Przystępującego, wartość niniejszego zamówienia wynosi 1 950 000 zł. Cena zawarta w ofercie Przystępującego stanowi kwotę 1 600 139,18 zł brutto, co oznacza, że oferta Przystępującego jest niższa o 18 % od wartości zamówienia. Już sam ten fakt pokazuje, że cena Przystępującego nie odbiega w sposób rażący od szacunków Zamawiającego. Skoro cena nie odbiega w sposób rażący od wartości przedmiotu zamówienia, nie można uznać, aby zachodziła podstawa do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Samo określenie „rażąco niska cena” oznacza cenę oderwaną od realiów, a więc taką, którą już na pierwszy rzut oka można ocenić, że nie jest możliwe zrealizowanie za nią zamówienia. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie zachodzi. Odwołujący nie wykazał także, aby cena Przystępującego była rażąco niska. Odwołujący wskazał na poszczególne elementy oferty Przystępującego i zarzucił, że poszczególne elementy składowe oferty Przystępującego zawierają cenę rażąco niską. Odwołujący przytoczył wybrane ceny urządzeń w przypadku ich zakupu od następujących spółek: Konica Minolta Business Solution Polska sp. z o.o., HICOPY Dystrybucja sp. z o.o. oraz DKS sp. z o.o. Odwołujący porównał ceny zakupu wybranych części od trzech ww. spółek z cenami podanymi w ofercie Przystępującego. Jak wyjaśnił Przystępujący, są to firmy zaopatrujące się u polskiego dystrybutora Konica Minolta Business Solution Polska sp. z o.o. Z tego względu ceny części oferowane przez HICOPY Dystrybucja sp. z o. o. oraz DKS sp. z o.o. są jeszcze wyższe niż te oferowane przez Konica Minolta Business Solution Polska sp. z o.o. Zawierają one bowiem marże Konica Minolta Business Solution Polska sp. z o.o. oraz dodatkowo marżę własną tych sprzedawców. Co więcej, Przystępujący w trakcie rozprawy wyjaśnił, że - jak zostało to wskazane w treści wyjaśnień - korzysta z cen otrzymanych od innego dostawcy, nie dokonuje zakupów poszczególnych elementów za pośrednictwem polskiego dystrybutora Konica Minolta Business Solution Polska sp. z o.o. Już sam ten fakt potwierdza, że Przystępujący korzysta ze szczególnych okoliczności, które pozwalają mu na zaoferowanie ceny niższej niż cena wykonawcy konkurencyjnego. Co więcej, nie jest tak, że wyłącznie cena szacowana przez Odwołującego jest ceną skalkulowaną prawidłowo i nie jest możliwe zaoferowanie ceny niższej. Odwołujący zarzucił także, że ceny niektórych pozycji, choć jednakowych, różnią się pomiędzy sobą. W ocenie Izby sam fakt, że ceny poszczególnych elementów ujętych w różnej części formularza ceowego różnią się, nie oznacza ceny rażąco niskiej. Jest to jedynie sposób kalkulacji Wykonawcy, nie zaś jakikolwiek dowód co do rażąco niskiej ceny. W dalszej części odwołania Odwołujący zarzucił, że zaniżona została cena brutto za roboczogodzinę serwisu lub przeglądu. Przystępujący przedstawił pismo procesowe, w którym wskazał na okoliczności, które także zostały ujęte wcześniej w treści wyjaśnień Przystępującego. Przystępujący wskazał, że cena zaoferowana to 25 zł brutto za roboczogodzinę i składają się na nią koszty pracy serwisanta i koszty pozapracowe, które mają charakter marginalny. Przystępujący wyjaśnił także, że siedziba Przystępującego znajduje się w bardzo bliskiej odległości od siedziby Zamawiającego, co w praktyce oznacza, że Przystępujący będzie dojeżdżał na odcinku od 500 metrów do 5 kilometrów (koszt przejechania 5 kilometrów Przystępujący skalkulował na kwotę 1,25 zł). Zsumowanie pozapracowniczych kosztów jednej roboczogodziny serwisu Przystępujący obliczył i oszacował na nie więcej niż 2 zł brutto. Powyższe okoliczności wskazują, że Przystępujący wyjaśnił sposób kalkulacji ceny. Nie można wysnuć wniosku, aby za cenę wskazaną przez Przystępującego nie można było zrealizować zamówienia. Przystępujący wskazał także, że znaczna część przeglądów wykonywana będzie osobiście przez wspólników spółki cywilnej. W takim wypadku Przystępujący nie będzie ponosił żadnych kosztów pracowniczych, a niemalże całość zaoferowanej stawki za roboczogodzinę pracy będzie stanowić czysty zysk Przystępującego. Są to w ocenie Izby także dodatkowe okoliczności, które uzasadniają niższą cenę. Odwołujący nie odniósł się do tych twierdzeń. Co więcej, twierdzenie Odwołującego, że serwisant drukarek otrzymuje wynagrodzenie znacznie powyżej średniej krajowej nie zostało poparte dowodami. Odwołujący w treści odwołania wskazał konkretne elementy, których cenę uznał za rażąco niską. Jak zostało wskazane powyżej, ceny tych elementów - ujętych w pozycjach 144, 161, 145, 160, 32, 46, 78, 97, zostały wyjaśnione przez Przystępującego w piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego. Wyjaśnił, że ma możliwość uzyskania niższych cen z uwagi na możliwość korzystania z cen otrzymanych od innego dostawcy. Przystępujący dodatkowo wskazał na okoliczność - ujawnioną przez niego w trakcie rozprawy - że otrzymuje rabaty z tytułu umów marketingowych, tj. zakupu w większych ilościach, a także dzięki zasadzie zwrotu zużytych części. Odwołujący w trakcie rozprawy zwrócił uwagę na brzmienie § 4 pkt 9 wzoru umowy, zgodnie z którym wszystkie części zamienne i materiały eksploatacyjne wymienione w trakcie konserwacji, napraw i przeglądów okresowych pozostają własnością Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że Odwołujący nie wykazał, aby te elementy stanowiły istotne części składowe ceny. Należy zauważyć, że wymienione elementy nie stanowią znaczącej wartości zamówienia. Odwołujący zakwestionował jedynie kilka pozycji spośród kilkuset składowych ceny. Ponownie należy zauważyć że wartość oferty Przystępującego to 1 600 139,18 zł brutto, zaś cena np. jednego panelu określona przez Przystępującego to kilkaset złotych do ok 2000 zł (lub ok. 1500, lub ponad 2000 złotych u innych dostawców, zdaniem Odwołującego). Za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu art. 89 ust.1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co oznacza działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami naruszające interesy innych wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazano powyżej, cena za realizację zamówienia zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Przystępujący wskazał na korzystne okoliczności, umożliwiające mu zaoferowanie ceny niższej. Sam fakt, że Przystępujący zaoferował niższą cenę niż Odwołujący nie oznacza, że Przystępujący dopuścił się działania sprzecznego z prawem lub z dobrymi obyczajami. Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 w zw. z art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania z uwagi na okoliczność, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 12.2 SIWZ, a jednocześnie przedstawił dokument (referencje) wprowadzający Zamawiającego w błąd. W pkt 12.2 SIWZ sformułowano następujące warunki udziału w postępowaniu: Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeże/i okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie zrealizowali lub realizują co najmniej 2 (dwie) usługi o łącznej wartości nie mniejszej niż 600 000 zł. brutto, polegające na obsłudze serwisowej kserokopiarek/ w tym: a) co najmniej jedna z usług obejmowała serwis kopiarek biurowych korytarzowych b) co najmniej jedna z usług obejmowała serwis urządzeń biurowych współpracujących z systemem druku centralnego Q-vision. Ponieważ oferta Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu. Przystępujący złożył list referencyjny z 10 stycznia 2017 roku wystawiony przez MFP Service s.c., który potwierdzał, że Przystępujący zrealizował opisaną w JEDZ usługę opieki technicznej urządzeń drukujących Develop, Canon, Konica Minolta wraz z modelami Konica Minolta Bizhub C253 oraz Bizhub C280 objętych systemem Q-vision oraz że świadczenie to było wykonane w sposób należyty. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Jak wskazał Zamawiający, w formularzu JEDZ złożonym wraz z ofertą Przystępujący wskazał, że świadczenie opisywanej usługi zakończyło się 31 sierpnia 2016 roku. Z referencji dotyczącej tej usługi wynikało natomiast, że przedmiotowa usługa była świadczona w okresie od 29 sierpnia 2014 roku i trwa nadal. Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności dat określonych w formularzu JEDZ i wskazanej wyżej referencji. Przystępujący wyjaśnił, że usługa opieki technicznej świadczona na rzecz MFP Service s.c. rozpoczęła się 29 sierpnia 2014 roku i trwa nadal, a określenie przez Przystępującego daty krańcowej jej świadczenia na 31 sierpnia 2016 roku wynikało z okoliczności, że serwis umożliwiający wypełnienie formularza JEDZ w formie elektronicznej nie przewiduje możliwości zaznaczenia, że dana usługa trwa nadal. Jednocześnie Przystępujący poinformował, że wartość usługi świadczonej na rzecz MFP Service s.c. od początku jej trwania, tj. od 29 sierpnia 2014 roku do 31 sierpnia 2016 roku wyniosła 163 255,81 zł. Na potwierdzenie powyższego, Przystępujący załączył referencję wystawioną przez MFP Service s.c. z 12 lipca 2019 roku. Bezzasadny jest zarzut Odwołującego, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego. Należy wskazać, że Przystępujący w treści formularza JEDZ wpisał termin zakończenia realizacji usługi 31 sierpnia 2016 roku. Jest to czas, w jakim zakończyła się realizacja usługi na rzecz SITA Polska sp. z o.o. (obecne SUEZ Polska sp. z o.o.). Usługa ta obejmowała serwis urządzeń biurowych, które współpracowały z systemem druku centralnego Q-vision. Tym samym Przystępujący podał w formularzu JEDZ dane dotyczące usługi, która podlegała ocenie Zamawiającego. Okoliczność, że usługę tę Przystępujący realizował w formie podwykonawstwa za pośrednictwem firmy MFP Service s.c. i tę firmę wskazał Przystępujący, nie wpływa na ocenę prawidłowości jej realizacji. Jak wynika z ustaleń, Przystępujący świadczy usługę opieki technicznej na rzecz MFP Service s.c., świadczenie tej usługi rozpoczęło się 29 sierpnia 2014 roku i trwa nadal. Wynika to także z treści umowy ramowej przedstawionej przez Przystępującego. Oznacza to, że brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym co do wskazanego terminu realizacji usługi. Przystępujący także wyjaśnił wszystkie okoliczności. Powyższe oznacza, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezpodstawny. Ponadto brak jest podstawy do uznania, że Przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Skoro bowiem świadczenie przedmiotowej usługi (której docelowym beneficjentem była SITA Polska, obecnie występująca pod firmą SUEZ Polska sp. z o.o.) zakończone zostało 31 sierpnia 2016 roku, zaś termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 16 lipca 2019 roku, to należy uznać, że realizacja usługi mieści się w zakresie wyznaczonym w treści warunku udziału w postępowaniu, tj. w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert. Tym samym zarzut Odwołującego jest bezpodstawny. W ramach powtórnego badania i oceny ofert, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art 26 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 26 ust 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie usługi wykonanej dla MFP Service s. c. Wskazanym pismem Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia odpowiedzi na następujące pytania: 1) Czy umowa pomiędzy SITA Polska/SUEZ Polska a MFP Service s.c. obejmowała serwis urządzeń biurowych, na których w okresie świadczenia usługi zainstalowany był system druku centralnego Q-vision firmy QUBE TECHNOLOGIES Sp. z o.o., czy też przedmiotem wykazanej usługi był serwis urządzeń biurowych, na których możliwa jest instalacja wskazanego wyżej systemu lub gotowych do współpracy z systemem druku centralnego Qvision; 2) czy w ramach podwykonawstwa na rzecz MFP Service s.c. Przystępujący świadczył serwis urządzeń biurowych, na których w okresie świadczenia usługi zainstalowany był system druku centralnego Q-vision firmy QUBE TECHNOLOGIES Sp. z o.o. Zamawiający wezwał jednocześnie Przystępującego do przedstawienia dowodów, np. umów z MFP Service s.c. regulujących zakres podwykonawstwa, umów pomiędzy MFP Service s.c. a SITA Polska/SUEZ Polska sp. z o.o., zawierających opis realizowanej usługi oraz z których wynika, że przedmiotowa usługa obejmowała serwis urządzeń biurowych, na których w okresie świadczenia usługi zainstalowany był system druku centralnego Q-vision firmy QUBE TECHNOLOGIES Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że z wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego oraz z załączonych dowodów wynika, że umowa pomiędzy SITA Polska/SUEZ Polska sp. z o.o. a MFP Service s.c. obejmowała serwis urządzeń biurowych, na których w okresie świadczenia usługi zainstalowany był system druku centralnego Q-vision, a także, że Przystępujący w okresie 29 sierpnia 2014 roku do 31 sierpnia 2016 roku świadczył serwis urządzeń biurowych, na których w okresie świadczenia usługi zainstalowany był system druku centralnego Q-vision. W trakcie rozprawy Odwołujący przedstawił jako dowód podpisane przez Dyrektora serwisu oświadczenie Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z dnia 21 sierpnia 2019 roku, z którego wynika, że spółka ta sprzedała i dostarczyła urządzenia Konica Minolta firmie SUEZ Polska sp. z o.o. (dawniej SITA Polska sp. z o.o.), które zostały objęte gwarancją producenta i Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. świadczyła usługi serwisowe dla dostarczonych urządzeń w ramach udzielonych gwarancji. Jednocześnie Dyrektor serwisu działający w imieniu Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. oświadczył, że na dostarczonych i serwisowanych urządzeniach nie było zainstalowane oprogramowanie Q-vision. Należy wskazać, że Odwołujący nie wykazał, jaki związek ma dostarczenie przez Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. urządzeń firmie SUEZ Polska sp. z o.o. z Przystępującym. Przystępujący oświadczył w trakcie rozprawy, że korzysta z importera towaru innego niż Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. Odwołujący nie wykazał, aby to Przystępujący serwisował akurat te urządzenia. Ponadto Przystępujący oświadczył, że świadczył usługi serwisu pogwarancyjnego urządzeń używanych przez SUEZ Polska sp. z o.o. (wcześniej SITA Polska sp. z o.o.). Tym samym należało uznać, że przedstawione przez Odwołującego oświadczenie nie ma związku z Przystępującym. Zatem powyższy dowód nie wykazał okoliczności, że Przystępujący nie serwisował urządzeń posiadających oprogramowanie Q-vision. Ponadto Odwołujący przedstawił wydruk informacji e-mail przesłanej przez Pana J. B., specjalisty ds. infrastruktury i bezpieczeństwa IT w SUEZ Polska sp. z o.o. z 19 sierpnia 2019 roku. E-mail ten stanowi odpowiedź na zapytanie skierowane przez Qube Technologies sp. z o.o., czy i jakie produkty firmy Qube Technologies sp. z o.o. wykorzystywane są lub były wykorzystywane przez SUEZ Polska sp. z o.o. i z jakiego źródła zostały pozyskane. W swoim mailu Pan J. B. oświadczył, że: „(...) od roku 2013 roku (wtedy zaczynałem pracę w Suez Polska, dawniej Sita Polska) nie korzystaliśmy z oprogramowania Q-vision.” Jednocześnie zasugerował, że: „(.) być może dotyczy to jednej z naszych spółek?”. W ocenie Izby, z treści przedstawionego e-maila nie wynika, aby było to oficjalne stanowisko SUEZ Polska sp. z o.o., dotyczące wykorzystywanego w tej spółce oprogramowania. Nie jest wiadomo, jaką funkcję w strukturze organizacyjnej SUEZ Polska sp. z o.o. pełni Pan J. B. i na ile jego informacje są miarodajne dla całej spółki. Odwoływanie się do początków jego pracy w SUEZ Polska sp. z o.o. zdaje się wskazywać, że podawane przez niego informacje oparte są na jego własnych spostrzeżeniach, nie zaś na formalnych informacjach dotyczących oprogramowania wykorzystywanego w tej spółce. Nadto należy wskazać, że Przystępujący oświadczył, że w okresie, kiedy wykonywał usługi serwisowe urządzeń SUEZ Polska sp. z o.o. (dawniej SITA Polska sp. z o.o.), nie współpracował z Panem J. B. . Ponadto zostało przedstawione przez Odwołującego pismo firmy MFP Service s.c. z 5 sierpnia 2019 roku skierowane do Qube Technologies sp. z o.o. (jako odpowiedź na pytanie Qube Technologies sp. z o.o. z 2 sierpnia 2019 roku). W piśmie tym MFP Service s.c. informuje, że do roku 2016 obsługiwał przedsiębiorstwo SITA Polska sp. z o.o. (obecnie SUEZ Polska sp. z o.o.), które posiadało kopiarki biurowe współpracujące z systemem Qvision. Obsługa techniczna kserokopiarek objętych Q-vision oraz innych niewspółpracujących z systemami firmy Qube Technologies sp. z o.o. została zlecona spółce Copy Control Service s.c. jako podwykonawcy. Oświadczenie to jest zbieżne z twierdzeniami Przystępującego, w tym ze złożonymi przez niego dokumentami w postaci listu referencyjnego wystawionego przez MFP Service s.c. w dniu 12 lipca 2019 roku, w którym oświadczono, że Przystępujący realizuje dla MFP Service s.c. zlecenie podwykonawstwa opieki technicznej urządzeń drukujących Develop, Canon, Konica Minolta wraz z modelami Konica Minolta Bizhub C 253 oraz Bizhub C 280 objętych systemem Q-vision. Powyższe jest także zbieżne z załączonym przez Przystępującego do wyjaśnień dowodem w postaci e-maila z 2 września 2019 roku, skierowanego z firmy MFP Service s.c. do Odwołującego, który potwierdza wykonywanie serwisu pogwarancyjnego urządzeń Konica Minolta Bizhub C 280 i Bizhub C 283 z wdrożonym system Q-vision. Przedstawione przez Przystępującego dowody wprost wskazują, że świadczył on usługi serwisu urządzeń objętych systemem Q-vision, zgodnie z przedstawionymi Zamawiającemu informacjami. Powyższe dowodzi, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 12.2 SIWZ i w tym zakresie nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnień Przystępującego, pomimo, że zastrzeżone informacje i dokumenty nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co stanowi naruszenie zasady jawności postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Stosownie do treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony co do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymaniu ich w poufności. W ocenie Izby, Przystępujący w treści wyjaśnień zastrzeżenia przedsiębiorstwa nie wykazał spełnienia powyższych przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie przeanalizował spełnienia wszystkich ww. przesłanek. Sama okoliczność, że jest wolą wykonawcy, aby wyjaśnienia pozostały tajemnicą, nie uzasadnia takiego zastrzeżenia. Przede wszystkim podstawową zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jego jawność. Zastrzeżenie w niniejszym postępowaniu zostało dokonane dla całości złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Nawet gdyby uznać, że istnieją jakiekolwiek fragmenty wyjaśnień, które mogłyby zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, to Przystępujący miał możliwość anonimizacji części tych wyjaśnień. Z pewnością trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa ceny oferowane w postępowaniu - chociażby cenę dotyczącą roboczogodziny i jej poszczególnych składowych. Cena zaoferowana w postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie może stanowić tajemnicy. Ponadto ceny poszczególnych elementów, takich jak pędzle, szmatki, smar, są powszechnie znane. Przystępujący nie wykazał żadnych szczególnych okoliczności uzasadniających zastrzeżenie tych elementów jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zawarta przez Przystępującego umowa ramowa z podmiotem MFP Service s.c. nie zawiera żadnej klauzuli, zastrzegającej poufność postanowień tej umowy, a Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, dlaczego umowa ta miałaby być objęta tajemnicą przedsiębiorstwa; w tym zakresie nie wykazano z całą pewnością, aby podjęte zostały jakiekolwiek działania, których celem byłoby, aby żaden inny podmiot nie uzyskał wiedzy o tej umowie. Jak wskazał Odwołujący, był on w stanie samodzielnie pozyskać informacje od zarówno firmy MFP Service s.c., jak i od SUEZ Polska sp. z o.o. co do umów realizowanych na rzecz tych podmiotów, co oznacza, że są to informacje łatwo dostępne dla osób trzecich. To z kolei oznacza, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie było bezpodstawne. Podobnie nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa okoliczności świadczenia przez Przystępującego usług na rzecz innych podmiotów (publicznych) i wskazane w ramach ich realizacji ceny. Przystępujący nie wykazał także, aby podjął działania, by żaden inny podmiot nieuprawniony nie mógł wejść w posiadanie zastrzeżonych informacji. Samo ogólne stwierdzenie, że wykonawca podejmuje zróżnicowane działania w celu zachowania poufności i ochrony przed dostępem osób trzecich nie stanowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa treść oferty dotycząca zaoferowania przez Przystępującego w pozycji 202 „Formularza cenowego” części zamiennej lub oryginału „Drum and Blade Kit". Skoro producentem urządzeń i części zamiennych w tym zakresie jest firma Canon, a informacje w zakresie oferowania i istnienia na rynku zamienników lub oryginałów części zamiennych tego producenta są ogólnodostępne (czemu nie zaprzeczył Przystępujący), to nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa informacje, które dotyczą opisu technicznego oferowanych na rynku części zamiennych, ponieważ nie można za taką tajemnicę uznać nazw standardowych produktów powszechnie dostępnych na rynku, reklamowanych, znanych powszechnie i ujawnionych w publicznych materiałach. Przede wszystkim Przystępujący w żaden sposób nie wykazał zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa tych właśnie informacji. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli wyjaśnienia, dlaczego informacje i dokumenty są objęte zastrzeżeniem. Samo zastrzeżenie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie istnieje podstawa prawna dla zastrzeżenia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i już z samego tego faktu zarzut jest zasadny. Zamawiający wyjaśnił, że nie dokonał odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na prośbę Przystępującego. Podkreślić należy, że zadaniem Zamawiającego jest rozważyć, czy spełnione zostały przesłanki dla uznania uzasadnienia zastrzeżenia za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest uzasadnione bezkrytyczne spełnianie przez Zamawiającego prośby wykonawcy. Izba nie nakazała Zamawiającemu dokonania czynności odtajnienia wyjaśnień Przystępującego z uwagi na okoliczność, iż Przystępujący ujawnił część dokumentacji zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa w piśmie złożonym podczas rozprawy, a także w formie ustnych wypowiedzi. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro Przystępujący udostępnił informacje, które wcześniej zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a także skoro rozpoznane zostały pozostałe zarzuty odwołania, brak jest uzasadnienia dla uwzględnienia odwołania w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt: KIO 1170/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADAC-LEWAR sp. z o.o. w Przystajni oraz Gramar sp. z o.o. w Lublińcu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lewin Brzeski z siedzibą w Lewinie Brzeskim przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K. i Z. K., prowadzących w Opolu działalność gospodarczą pod nazwą KRAW-BUD s.c., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K. i Z. K., prowadzących w Opolu działalność gospodarczą pod nazwą KRAW-BUD s.c. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, czy w ramach zadań pt. „Kanalizacja sanitarna oraz deszczowa wraz z robotami dodatkowymi: nawierzchnie dróg oraz placów manewrowych z kostki betonowej i mieszanki mineralno-asfaltowej” zrealizowanych na rzecz Opoltrans sp. z o.o. w Opolu wykonali oni ciągi komunikacyjne dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000 m2 w ramach jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień, 2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. kosztami postępowania obciąża Gminę Lewin Brzeski z siedzibą w Lewinie Brzeskim w części i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADACLEWAR sp. z o.o. w Przystajni oraz Gramar sp. z o.o. w Lublińcu w części 14 : 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADAC-LEWAR sp. z o.o. w Przystajni oraz Gramar sp. z o.o. w Lublińcu tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Gminy Lewin Brzeski z siedzibą w Lewinie Brzeskim na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADACLEWAR sp. z o.o. w Przystajni oraz Gramar sp. z o.o. w Lublińcu kwotę 6.800 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy ośmiuset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1170/19 Uzasadnienie Gmina Lewin Brzeski z siedzibą w Lewinie Brzeskim, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa ścieżek pieszo-rowerowych w Gminie Popielów i w Gminie Lewin Brzeski”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 9 maja 2019 r., poz. 544428-N-2019. 18 czerwca 2019 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia ADAC-LEWAR sp. z o.o. w Przystajni oraz Gramar sp. z o.o. w Lublińcu, zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K. i Z. K., prowadzących w Opolu działalność gospodarczą pod nazwą KRAW-BUD s.c., zwanych dalej „przystępującym”. Wobec: 1) czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej, 2) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 24 czerwca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w pkt. 4.2.3. rozdziału 4 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zamawiający zastrzegł, że wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia winien spełnić warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej polegający na należytym i zgodnym z przepisami prawa budowlanego wykonaniu oraz prawidłowym ukończeniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch zadań, z których każde obejmowało budowę ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000 m2, przy czym zadania te mogły być realizowane łącznie w ramach jednego zlecenia lub odrębnie w ramach dwóch oddzielnych zleceń. Odwołujący podkreślił, że z opisu ww. warunku udziału w postępowaniu wynika, że zamawiający wymaga od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia doświadczenia polegającego na wybudowaniu ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej, a nie ograniczającego się tylko do wykonania takiej nawierzchni na już istniejących ciągach komunikacyjnych/drogach, że doświadczenie to winno być nabyte dzięki zrealizowaniu co najmniej dwóch zadań, z których każde obejmowało budowę ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000 m2, i że nie będzie spełnieniem tego warunku wykonanie na podstawie jednego lub kilku zleceń kilku ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej, każda o powierzchni mniejszej niż 10.000 m2, nawet jeżeli łączna powierzchnia nawierzchni asfaltowej na tych ciągach komunikacyjnych/drogach będzie równa lub wyższa niż 10.000 m2. Odwołujący wywiódł, że przystępujący w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego wystosowane do niego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp złożył: - „Wykaz zamówień wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert”; - referencje Usług Wodno-Kanalizacyjnych „HYDRO-LEW” spółki z o.o. z siedzibą w Lewinie Brzeskim z dnia 22 maja 2019 r.; - referencje OPOLTRANS spółki z o.o. z siedzibą w Opolu z dnia 20 maja 2019 r. Odwołujący wskazał, że w pozycji 2 powyższego wykazu napisano, że przystępujący na zlecenie HYDRO-LEW spółki z o.o. wykonał prace nawierzchniowe na zadaniu „Budowa kanalizacji”, które ukończył w dniu 22 maja 2019 r. Z kolei w pozycji 3 tego wykazu napisano, że w latach 2014 - 2018 r. przystępujący wykonywał na zlecenie OPOLTRANS spółki z o.o. nawierzchnie jezdni. Odwołujący wskazał, że w referencjach Usług Wodno-Kanalizacyjnych „HYDROLEW” spółki z o.o. z dnia 22 maja 2019 r. stwierdza się, że: - przystępujący zrealizował udzielone mu przez „HYDRO-LEW” spółkę z o.o. zamówienie publiczne na budowę kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami dla miejscowości Lewin Brzeski - osiedle Mickiewicza, Przeczą, Raski, Skorogoszcz i Chróścina; - w ramach tego zamówienia odtworzona została z betonu asfaltowego nawierzchnia istniejących dróg gminnych w miejscowościach Skorogoszcz i Chróścina oraz nawierzchnia istniejącej drogi gminnej Przeczą - Raski; - powierzchnia nawierzchni odtworzonej na tych drogach wynosiła 10.040,20 m2. W referencjach OPOLTRANS spółki z o.o. z dnia 20 maja 2019 r. stwierdza się, że: - przystępujący w latach od 2014 do 2018 r. realizował na zlecenie tej spółki bliżej nieokreśloną liczbę zadań polegających na budowie kanalizacji sanitarnej i deszczowej; zadania te obejmowały między innymi wykonanie nawierzchni jezdni z mieszanek mineralno- asfaltowych o łącznej powierzchni 10.340 m2. Według odwołującego opisane wyżej dokumenty nie potwierdzają spełnienia opisanego warunku udziału w postępowaniu. Wywiódł, że z przedmiotowych dokumentów wynika, że przystępujący legitymują się doświadczeniem jedynie w odtwarzaniu lub wykonywaniu nawierzchni asfaltowej na już istniejących ciągach komunikacyjnych (drogach gminnych, placach manewrowych), a nie wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem polegającym na wykonaniu takich ciągów o nawierzchni asfaltowej. Ponadto jeśli nawet powierzchnia nawierzchni asfaltowej odtworzonej przez przystępującego w ramach realizacji udzielonego im przez „HYDRO-LEW” spółkę z o.o. zamówienia publicznego na budowę kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami dla miejscowości Lewin Brzeski - osiedle Mickiewicza, Przeczą, Raski, Skorogoszcz i Chróścina przekracza nawet wymagane przez zamawiającego minimum 10.000 m2, to jest co najmniej wątpliwe, by powierzchnia takiej nawierzchni wykonanej przez przystępującego w ramach poszczególnych zadań zleconych im przez OPOLTRANS spółki z o.o. przekraczała na którymkolwiek z tych zadań wymagane przez zamawiającego minimum 10.000 m2, skoro zadań owych, zleconych w latach 2014 - 2018, a więc przez okres 5 lat, było co najmniej kilka, a łączna powierzchnia nawierzchni asfaltowej wykonanej w ramach wszystkich tych zadań wynosiła 10.040,20 m2, a więc minimalnie tylko przekraczała wymagane przez zamawiającego 10.000 m2. W tym stanie rzeczy wybór, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego oraz zaniechanie wykluczenia go z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą naruszają art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W konsekwencji wybór ów naruszał także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowiący, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 25 czerwca 2019 r., w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł w odpowiedzi, że do zamawiającego wpłynęła kopia odwołania konsorcjum w składzie: ADAC-LEWAR sp. z o.o. oraz GRAMAR sp. z o.o. Odwołanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu ADAC-LEWAR sp. z o.o., pana D. Ż. Zamawiający podniósł, że w ustawie Pzp korzystanie ze środków ochrony prawnej przyznane zostało uczestnikom konsorcjum tylko wtedy, gdy działają wspólnie. Wywiódł, że status wykonawcy w postępowaniu odwoławczym mają podmioty występujące wspólnie, pod warunkiem że działają w tym postępowaniu łącznie, a nie jak mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w którym jeden z członków konsorcjum działa samodzielnie. W dalszej części odpowiedzi zamawiający podniósł, że lider konsorcjum odwołującego błędnie w swoim odwołaniu stwierdza, iż zamawiający przez postawienie w pkt. 4.2.3 Rozdziału 4 SIWZ, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wymogu wykonania ciągów komunikacyjnych o nawierzchni asfaltowej, wymagał wykonania nowych ciągów a nie dopuścił odtworzenia istniejących ciągów komunikacyjnych. Podkreślił, iż za wyrażenie „wykonanie” należy, w ślad za słownikiem synonimów, rozumieć również m.in. odtworzenie. Powołał się na internetowy słownik — synonimy.pl Zamawiający podniósł, że lider konsorcjum wskazał w odwołaniu, iż wykonanie ciągów komunikacyjnych różni się od odtworzenia, i na tej podstawie domaga się odrzucenia oferty domniemując, iż te dwa zakresy rzeczowe nie są tożsame. Wywiódł, że kwestia zakresu rzeczowego została również zbadana przez zamawiającego w związku z referencjami jaki przedstawił przystępujący. Po zbadaniu zakresu rzeczowego robót związanych z wykonywaniem nawierzchni bitumicznych wskazanych w referencjach przystępującego stwierdzono, iż zakres tych robót polegał m.in. na wykonaniu rozbiórki nawierzchni bitumicznych, wykonywaniu robót ziemnych, wykonywaniu konstrukcyjnych warstw drogowych (podsypki, podbudowy), wykonywaniu nawierzchni bitumicznych i betonowych. Zakres tych robót dotyczył dróg gminnych, powiatowych, wojewódzkich, zarówno publicznych jak i wewnętrznych. Konstrukcja tych dróg jest znacząco większa i stawiane są jej o wiele większe wymagania techniczne niż dla ścieżek rowerowych, a to z uwagi na obciążenie użytkowe czy natężenie ruchu. Zamawiający wywiódł, że trudno mu było powątpiewać, iż wykonawca który ma doświadczenie w wykonywaniu robót drogowych w pełnej konstrukcji jezdni i nawierzchni jezdni dróg kategorii wyżej wskazanych, nie będzie w stanie wykonać konstrukcji i nawierzchni ścieżki rowerowej. Zamawiający stwierdził, iż zakres robót przedstawiony w referencjach przystępującego w pełni odpowiada wymaganiom zamawiającego, stąd, po zakończeniu badania ofert i dokonaniu ich oceny, podjęto decyzję o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S. K. i Z. K., prowadzący w Opolu działalność gospodarczą pod nazwą KRAW-BUD s.c.. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp skierowane do przystępującego 29 maja 2019 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 czerwca 2019 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K. i Z. K., prowadzących w Opolu działalność gospodarczą pod nazwą KRAW-BUD s.c. uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego o niedopuszczenie przystępującego do udziału w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 4 lipca 2019 r. podniósł, że w zgłoszeniu przystąpienia z dnia 26 czerwca 2019 r. zgłaszający przystąpienie nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Wskazał, że na str. 2 zgłoszenia przystąpienia pozostało niewypełnione pole, w którym zgłaszający przystąpienie miał opisać, na czym polega jego interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Zamawiający i przystępujący wnieśli o oddalenie wniosku. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba stwierdziła, że rzeczywiście na str. 2 zgłoszenia przystąpienia pozostało niewypełnione pole, w którym zgłaszający przystąpienie miał opisać, na czym polega jego interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Stwierdzono jednak, że interes ten został wykazany w uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia. Dostrzeżenia wymagało, że w sporządzonym przez siebie uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia przystępujący wskazał, że jest gotowy do realizacji przedmiotowego zamówienia i że posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał do jego realizacji. Wniósł o oddalenie zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zdaniem Izby w ten sposób przystępujący wystarczająco wykazał, na czym polega jego interes w oddaleniu odwołania, powołując się na swe dalsze zainteresowanie realizacją zamówienia i domagając się oddalenia odwołania. Wobec powyższego wniosek odwołującego podlegał oddaleniu. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, jakoby odwołanie miał wnieść jedynie lider konsorcjum (ADACLEWAR sp. z o.o. w Przystajni), a nie obaj członkowie konsorcjum odwołującego łącznie (tj. ADAC-LEWAR sp. z o.o. w Przystajni i Gramar sp. z o.o. w Lublińcu). Ze str. 1 odwołania jednoznacznie wynikało, że wnoszone jest w imieniu obu ww. członków konsorcjum odwołującego, za których działał - jedynie jako pełnomocnik - ADAC-LEWAR sp. z o.o., w imieniu której odwołanie podpisał prezes zarządu ADAC-LEWAR sp. z o.o. pan D. Ż. Do odwołania załączono prawidłowe pełnomocnictwo z dnia 20 maja 2019 r. mocą którego ADAC-LEWAR sp. z o.o. i Gramar sp. z o.o. udzieliły umocowania ADAC-LEWAR sp. z o.o. do pełnienia funkcji lidera konsorcjum wraz z prawem do reprezentowania tego konsorcjum oraz do podejmowania w imieniu konsorcjum wszelkich czynności. Wobec powyższego należało uznać, że odwołanie zostało wniesione w imieniu konsorcjum, a prezes zarządu ADAC-LEWAR sp. z o.o. podpisując odwołanie działał nie tylko w imieniu ADAC-LEWAR sp. z o.o. ale także w imieniu Gramar sp. z o.o. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu skutkować będzie koniecznością nakazania wykonania tej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający w rozdziale 4 pkt 4.2.3. (s. 10 SIWZ) opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający przesądził, że Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - minimum 2 roboty polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg z nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m2 każda. Pod warunkiem znalazła się dodatkowo uwaga o treści: Wykonawca może wykazać spełnienie warunku w taki sposób, że wykonanie ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m2 każda miała miejsce w ramach jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający postanowił w rozdziale 5 w pkt 5.1.1. (s. 13 SIWZ), że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w rozdziale 4 SIWZ oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia, Wykonawcy muszą złożyć wraz z ofertą oświadczenia (aktualne na dzień składania ofert) w zakresie wskazanym w załączniku Nr 4 i 5 do SIWZ. Informacje zawarte w oświadczeniach będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oświadczenia te Wykonawca składa zgodnie ze wzorami stanowiącymi Załącznik Nr 4 i 5 do SIWZ. Ponadto, w rozdziale 5 w pkt 5.3.1. (s. 14 SIWZ) zamawiający wskazał, że Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia, następujących oświadczeń lub dokumentów: a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (sporządzonego zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do SIWZ), z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył zamawiającemu m.in. przystępujący. Przystępujący załączył do swej oferty wstępne oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w zakresie opisanym w rozdziale 4.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 29 maja 2019 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wymienionych w rozdziale 5 pkt 5.3.1. SIWZ. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący złożył wykaz prac projektowych i budowlanych. W wykazie tym wymienił następujące roboty budowlane: 1) (poz. 2) - prace nawierzchniowe na zadaniu „budowa kanalizacji”, zakończone 22.05.2019 r. wykonane na rzecz Hydro-Lew z siedzibą w Lewinie Brzeskim, 2) (poz. 3) - nawierzchnia jezdni dla Opoltrans, wykonane w okresie 2014 r. do 2018 r. na rzecz Opol-Trans sp. z o.o. w Opolu. Ustalono także, że do wykazu przystępujący załączył m.in.: 1) referencje Hydro-Lew sp. z o.o. w Lewinie Brzeskim z 22 maja 2019 r., w których wskazano, że przystępujący został wybrany jako Wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zadania Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami dla miejscowości Lewin Brzeski „osiedle Mickiewicza’’, Przeczą, Raski, Skorogoszcz, Chróścina, w ramach którego zostały wykonane nawierzchnie z mieszanek mineralno-bitumicznych na drodze Przeczą - Raski oraz na drodze gminnej w m. Skorogoszcz Chróścina • Zakres robót odtworzeniowych nawierzchni dróg gminnych w m. Skorogoszcz i Chróścina obejmował wykonanie ok. 1 740,20 m2 nawierzchni z warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11S wraz z podbudowami. Koszt wykonanych robót odtworzeniowych nawierzchni dróg gminnych Skorogoszcz, Chróścina wyniósł 183 669,60 zł (netto) • Zakres robót odtworzeniowych nawierzchni drogi w m. Przeczą - Raski obejmował wykonanie ok. 8 300,00 m2 nawierzchni z warstw ścieralnej z betonu asfaltowego AC11S wraz z podbudowami. Koszt wykonanych robót odtworzeniowych nawierzchni drogi Przeczą - Raski wyniósł 703 222,33zł (netto) Razem 10.040,20 m2 7886 891,93 zł 2) referencje Opoltrans sp. z o.o. w Opolu z 20 maja 2019 r., w których wystawca referencji oświadcza, że przystępujący w okresie od 2014 do 2018 roku, jako wykonawca, wykonał na rzecz firmy OPOLTRANS Sp. z o.o. 45-920 Opole, ul. Norweska 13 w ramach zadań pt: „Kanalizacja sanitarna oraz deszczowa wraz z robotami dodatkowymi: nawierzchnie dróg oraz placów manewrowych z kostki betonowej i mieszanki mineralno-asfaltowej” w ilościach: - Kanalizacja sanitarna o średnicy 300,500,200,160 mm L=8200 m - Kanalizacja deszczowa o średnicy 500,300,200,160 mm L=3800 m - Odwodnienie drenaż rurowy o średnicy 100mb L=2100 m - Montaż studzienek kanalizacyjnych o średnicy 425mm 58 szt. - Montaż studni kanalizacyjnych z kręgów żelbetowych o średnicy 100-1200mm 98 szt. - Montaż studzienek kanalizacyjnych o średnicy 315 mm 49 szt. - Przewierty maszyną do wierceń poziomych -mikrotuneling L- 120m - Montaż przepompowni wraz z układem sterowania i robotami elektrycznymi 4 kpi. - Nawierzchnie z kostki brukowej betonowej o gr. 8 15000 m2 - Nawierzchnie jezdni z mieszanek mineralno-asfaltowych 10 340 m2 - Krawężniki drogowe 15x30x100 1800 mb W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2019 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (...). Art. 26 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasadny okazał się zarzut odwołującego, który wywiódł w odwołaniu, że przystępujący w odniesieniu do roboty wymienionej w wierszu 3 wykazu robót (zadania wykonane na rzecz Opoltrans sp. z o.o. w Opolu ) nie wykazał czy robota ta został wykonana w ramach jednego lub dwóch zamówień. Nie było sporne między stronami, że zgodnie z literalnym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu, wykonawcy zobowiązani byli wykazać swe doświadczenie w wykonaniu minimum dwóch robót polegających na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg z nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m2 każda. Co istotne jednak, zamawiający dodatkowo zastrzegł w uwadze znajdującej się pod warunkiem, że wykonanie ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m2 każda musiało mieć miejsce w ramach jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień. Innymi słowy w ramach danej roboty można było sumować zamówienia polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej, ale tylko maksymalnie dwa. Tymczasem, jak słusznie wskazał odwołujący, z referencji dotyczącej roboty wykonanej przez przystępującego na rzecz Opoltrans sp. z o. o. w Opolu wynikało, że przystępujący wykonał nawierzchnie jezdni z mieszanek mineralno - asfaltowych o powierzchni 10.340 m2 w ramach „zadań”. Na uwagę zasługiwał fakt, że wystawiający referencje, opisując roboty w ramach których wykonano roboty na jezdniach, posłużył się liczbą mnogą, jednak bez doprecyzowania liczby owych „zadań”. W tej sytuacji nie wiadomo było, czy nawierzchnie z mieszanek mineralno-asfaltowych wykonano w ramach jednego, dwóch czy większej liczby zamówień. Powyższa wątpliwości wynikała także z tego, że referencje Opoltrans sp. z o.o. miały charakter zbiorczy, gdyż odnosiły się do wykonania także innych rodzajowo robót. Okoliczność, czy ciągi/ciągi komunikacyjne/drogi o nawierzchni asfaltowej wykonano na rzecz Opoltrans sp. z o.o. na podstawie jednego lub co najwyżej dwóch zamówień nie wynikała także z treści wykazu, ani wyjaśnień złożonych przez przystępującego w trakcie postępowania. Zamawiający w trakcie rozprawy na pytanie Izby jednoznacznie oświadczył, że kwestii tej nie badał. W tej sytuacji zamawiający Izba stwierdziła, że zamawiający przedwcześnie uznał, że przystępujący wykazał mu spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Nie można bowiem wykluczyć, że roboty polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni z mieszanek mineralno-asfaltowych rzeczywiście zostały wykonane na rzecz Opoltrans sp. z o.o. w ramach jednego lub maksymalnie dwóch zamówień i wtedy warunek zostanie wykazany. Jeśli zaś ze złożonych wyjaśnień wynikać będzie, że przystępujący wykonał ciągi/ciągi komunikacyjne/drogi o nawierzchni asfaltowej w ramach trzech lub większej liczby zamówień, wtedy zamawiający zobowiązany będzie wezwać przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślenia w tym miejscu wymagało, że Izba nie jest związana żądaniami odwołującego, który domagał się wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba pozostawała związana jedynie zarzutami przedstawionymi w odwołaniu. W analizowanym stanie faktycznym żądanie odwołującego okazało się przedwczesne, gdyż zamawiający przed wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zobowiązany jest uprzednio skorzystać z procedur uregulowanych w art. 26 ust. 4 i w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Za chybiony uznano zarzut odwołującego, który wywiódł, że nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu roboty polegające na odtworzeniu lub wykonywaniu nawierzchni asfaltowych na już istniejących ciągach komunikacyjnych. Zamawiający w rozdziale 4 pkt 4.2.3. (s. 10 SIWZ) opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający przesądził, że Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - minimum 2 roboty polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg z nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m2 każda. Wzięto pod uwagę, że zamawiający nie zawarł w opisie przywołanego warunku definicji sformułowania „roboty polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg z nawierzchni asfaltowej”. W tej sytuacji należało więc odwołać się do ogólnego znaczenia pojęcia „wykonanie”. Nie sposób było odmówić racji zamawiającemu, który w odpowiedzi na odwołanie w ślad za słownikiem synonimy.pl przyjął, że przez „wykonanie” należało także rozumieć „odtworzenie” ciągu/ciągów/drogi, polegające na rozebraniu nawierzchni na istniejącym ciągu/ciągach/drodze i wykonaniu w tym miejscu nowej nawierzchni. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie doprecyzował w treści SIWZ, że „wykonanie ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg z nawierzchni asfaltowych” nie mogło być poprzedzone rozbiórką nawierzchni na już istniejących ciągach/drogach. Zdaniem Izby jeżeli wykonawca prowadził prace rozbiórkowe nawierzchni na już istniejącym ciągu/ciągach/drodze, a następnie wykonał nowe nawierzchnie asfaltowe na takim ciągu/ciągach/drodze, to wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.2.3 ppkt 1 SIWZ. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawało, w jaki sposób warunek z pkt 4.2.3 SIWZ rozumieli odwołujący i wykonawca WASBUD R. W. Odwołujący w trakcie rozprawy argumentował, że - analogicznie jak on - warunek rozumiał także wykonawca WASBUD R. W. Na tę okoliczność złożył, w charakterze dowodu, wykaz zamówień wraz z dokumentami referencyjnymi złożony przez wykonawcę R. W. firma Wasbud, oraz wykaz własnych robót budowlanych wraz z dokumentami referencyjnymi. Na marginesie jedynie dostrzeżenia wymagało, że z zestawienia wartości wykonanych robót odnoszącym się do zadania „Budowa ścieżek rowerowych w gminie Grodków” wykonanego przez R. W. wynikało, że przedmiotem robót było także „odtworzenie trasy” (pkt 2 zestawienia). Z kolei z poświadczenia odnoszącego się do wykonanego przez R. W. zadania „Budowa dróg lokalnych w Tarnowie Grodkowskim” wynikało, że roboty wykonano „w zwartej zabudowie jednorodzinnej z dostępem mieszkańców do posesji”. Nie można było zatem wykluczyć, że również wykonawca R. W. wykazał się doświadczeniem polegającym na wykonaniu nawierzchni asfaltowych na już istniejących ciągach/drogach. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut należało uznać za chybiony. Izba zobowiązana była pominąć przy wyrokowaniu nowe zarzuty, które odwołujący sformułował dopiero w trakcie rozprawy. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu. W orzecznictwie Izby i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby jednolicie uznaje się, że przez „zarzut” należy rozumieć konkretne fakty i towarzyszącą im argumentację prawną świadczące o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wskazanie nowych faktów, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu ustawy Pzp, uznaje się za nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Odwołujący w trakcie rozprawy usiłował poddać rozstrzygnięciu Izby nowy, dodatkowy zarzut. Zgodnie z treścią tego zarzutu, dokumenty złożone przez przystępującego nie mogły być wzięte pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż robota, o której mowa w wierszu 2 wykazu, miała nie zostać ukończona. Odwołujący zarzucił, że przystępujący w ramach robót odtworzeniowych nawierzchni drogi w miejscowości Przecza-Raski wykonał nawierzchnię drogi o powierzchni 8 300 m2. Podniósł, że zamówienie to nie zostało ukończone, gdyż, jak wynika z kosztorysu inwestorskiego, na zadaniu tym do wykonania było 18 275,9 m2 nawierzchni asfaltowych. Izba stwierdziła, że takiego zarzutu próżno było szukać w treści odwołania. Lektura odwołania prowadziła do jednoznacznego wniosku, że jego przedmiotem były jedynie dwie okoliczności faktyczne, które Izba rozstrzygnęła. W konsekwencji Izba postanowiła, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie: - dowodu z dokumentu kosztorysu inwestorskiego dla zadania Przecza-Raski, - dowodu z dokumentacji fotograficznej i materiałów filmowych wykonanych przez odwołującego na drodze Przecza-Raski, m./ Skorogorszcz, - dowodu z odtworzenia materiałów filmowych wykonanych przez odwołującego na drodze Przecza-Raski, m. Skorogoszcz, uznając, że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba stwierdziła, że wnioskowane dowody zostały złożone celem wykazania, że roboty na drodze Przecza-Raski nie zostały ukończone. Takiego zarzutu nie sformułowano w odwołaniu, a zatem dowody nie miały jakiegokolwiek znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, co skutkowało oddaleniem wniosku. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W sprawie stwierdzono naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, które mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający przedwcześnie uznał, że przystępujący, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, czy w ramach zadań pt. „Kanalizacja sanitarna oraz deszczowa wraz z robotami dodatkowymi: nawierzchnie dróg oraz placów manewrowych z kostki betonowej i mieszanki mineralno-asfaltowej” zrealizowanych na rzecz Opoltrans sp. z o.o. w Opolu wykonał on ciągi /ciągi komunikacyjne /dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000 m2 w ramach jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą" sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art. 192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 14 (zarzut dotyczący ilości zamówień) i chybione w pozostałej części (zarzut dotyczący robót odtworzeniowych). Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł (łącznie 13.600 zł). Nie zaliczono w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego i kosztów jego dojazdu na posiedzenie Izby. Uszło uwadze przystępującego, że zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Izba w razie oddalenia odwołania, zasądza koszty od odwołującego na rzecz zamawiającego, a nie na rzecz przystępującego. Koszty na rzecz przystępującego mogą być zasądzone jedynie w sytuacji, o której mowa w § 5 ust. 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, gdy zamawiający uwzględni zarzuty przedstawione w odwołaniu, przystępujący wniesie sprzeciw wobec takiego uwzględnienia, a odwołanie zostanie oddalone. Z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, gdyż zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13.600 zł, a mianowicie tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (10.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 6.800 zł (13.600 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6.800 zł (13.600 - 6.800), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 104/19 WYROK z dnia 4 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lutego 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2019 r. przez wykonawcę – Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ślężnej 118 (53-111 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Sąd Rejonowy w Piasecznie ​z siedzibą w Piasecznie przy ul. Kościuszki 14 (00-500 Piaseczno) przy udziale wykonawcy – A. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą AGNUS A. S. z siedzibą w Warszawie przy ul. Białostockiej 9 (03-741 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 1.2. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, w tym uznania jego oferty za odrzuconą; 1.3. powtórzenie czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu z zastosowaniem wobec odwołującego art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.); 1.4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Sąd Rejonowy w Piasecznie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę – Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego – Sądu Rejonowego w Piasecznie na rzecz wykonawcy Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 11 701 zł 77 gr (słownie: jedenaście tysięcy siedemset jeden złotych siedemdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….…………. Sygn. akt KIO 104/19 UZASADNIENIE Sąd Rejonowy w Piasecznie zwany dalej „zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonywanie usług sprzątania i utrzymywania czystości w obiektach mieszczących komórki organizacyjne Sadu Rejonowego w Piasecznie, (znak postępowania nr ZP-3/18). Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 grudnia 2018 r. pod numerem 658722-N-2018. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”. W dniu 22 stycznia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wniósł wykonawca Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami Pzp; 2. art. 24 ust 1 pkt 12 oraz 24 ust. 4 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania oraz bezpodstawne odrzucenie złożonej przez niego oferty, mimo że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i wykazał, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał należycie co najmniej 3 (trzy) usługi sprzątania obiektów o powierzchni co najmniej 2 500 m2 każdy; 3. art. 91 ust 1 Pzp poprzez nieuzasadniony i bezpodstawny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę – A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą AGNUS A. S. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej: „przystępującym”; ponadto z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 4. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania polegające na niewezwaniu odwołującego do uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu - wiedza i doświadczenie - w zakresie poświadczającym, że ww. wykonawca zrealizował lub realizuje należycie co najmniej 3 (trzy) usługi sprzątania obiektów o powierzchni co najmniej 2 500 m2 każdy. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego; - unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz uznania jego oferty za odrzuconą; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; - wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, niepodlegającej odrzuceniu oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów, złożonej przez wykonawcę niewykluczonego z udziału w postępowaniu tj. oferty odwołującego; ewentualnie, z ostrożności procesowej: - nakazanie zamawiającemu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp odwołującego do uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu – wiedza i doświadczenie – w zakresie poświadczającym, że odwołujący zrealizował lub realizuje należycie usługi wskazane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej: „SIWZ”. Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania, odwołujący wyjaśnił, że ma interes w złożeniu odwołania, gdyż jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a ponadto, w razie uwzględnienia odwołania, jego oferta w postępowaniu jako przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oraz nie podlegająca odrzuceniu i złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że w dniu 17 stycznia 2019 r., na podstawie przekazanego przez zamawiającego zawiadomienia, powziął informację, że został wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 24 ust. 4 Pzp. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że na podstawie ww. zawiadomienia zamawiającego dowidział się, że za najkorzystniejszą w postępowaniu uznano ofertę złożoną przez przystępującego. W ocenie odwołującego czynności dokonane przez zamawiającego były wadliwe, gdyż odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu a złożona przez niego oferta przedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym poglądem orzecznictwa i doktryny, uważa się że z obowiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść, że w treści dokumentów składanych na potwierdzenie należytego wykonania usług, dostaw lub robót budowlanych, bezwzględnie wymagane jest użycie zwrotu „należyte wykonanie” lub zwrotów podobnych. Odwołujący podnosi, że kluczowe znaczenie dla kwalifikacji i rozpoznania treści oświadczenia złożonego przez Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu ma fakt potwierdzenia wykonania zamówienia wyrażony w treści "referencji". W ocenie odwołującego sprzecznym z zasadami elementarnej logiki jest wywód, że skoro dokument wystawiony przez Uniwersytet Medyczny im, Piastów Śląskich we Wrocławiu nie zawiera wprost sformułowania, że usługa została wykonana należycie, pomimo, że cały dokument został nazwany referencjami, to należy domniemywać, iż nie potwierdza on prawidłowego wykonania usługi. Doświadczenie życiowe wskazuje, iż podmiot, który ma zastrzeżenia do sposobu spełnienia świadczenia przez swojego dłużnika albo w ogóle odmawia mu wydania dokumentu tego rodzaju, albo też w jego treści umieszcza wzmiankę wskazującą na aspekt nienależytego wykonania zobowiązania. Tymczasem w referencjach - poświadczeniu wystawionym przez Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu nie było takiego zastrzeżenia, a literalna treść dokumentu potwierdzała wykonanie dostawy przez odwołującego. Odwołujący podniósł również, że dla interpretacji dokumentu poświadczenia wystawionego przez Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu istotne znaczenie ma również kontekst sytuacyjny, w którym doszło do złożenia tego oświadczenia oraz zatytułowanie tego dokumentu nazwą "referencje". Zwrot ten jednoznacznie nawiązuje do postanowień § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2016.1126 z dnia 2016.07.27). Zgodnie z przywołanym aktem prawnym dokument nazywany "referencją" stanowi dokument potwierdzający wykonanie usług wykazywanych przez wykonawców w wykazie usług przedkładanym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem podmiot będący zamawiającym w rozumieniu art. 3 ust. 1 Pzp (w tym przypadku Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu) wystawia dokument, który zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi tego zamawiającego ma stanowić dowód potwierdzający wykonanie dostaw, to trudno uznać, iż wystawia go w innym celu niż potwierdzenie wykonania dostawy, o której mowa w tym dokumencie. Odwołujący zaznacza, że do tak jednoznacznego wniosku skłania również treść art. 65 § 1 k.c., który stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W tym przypadku kontekst sytuacyjny wystawiania "referencji" przez Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu jednoznacznie wskazał, iż podmiot ten chciał potwierdzić wykonanie dostaw, o których pisał w poświadczeniu. Odwołujący stwierdził ponadto, że podkreślenia również wymaga, że nie istnieje ani żaden normatywny wzorzec referencji, ani też nie ma żadnych ugruntowanych zwyczajów w zakresie wywodzenia skutków prawnych z faktu wystawienia przez poprzedniego kontrahenta dokumentu zatytułowanego "referencje". Dokument ten, jak każde inne oświadczenie woli musi podlegać wykładni. W tym przypadku rezultat tej wykładni, dokonywanej w kontekście faktu, iż wystawcą dokumentu był zamawiającym w rozumieniu Pzp i z pewnością znał przepisy Pzp oraz aktów wykonawczych do tej ustawy, prowadzi do jednoznacznego wniosku, że dokument wystawiony przez Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu potwierdza fakt wykonania dostaw przez odwołującego na rzecz tego zamawiającego. Wobec powyższego odwołujący podniósł, że wykluczenie go z postępowania na podstawie przyczyn i okoliczności opisanych w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania stanowiło naruszenie przepisów Pzp. Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że przyjmując nawet, że referencja wystawiona przez Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiunie potwierdzała należytego wykonania, to zamawiający i tak uchybił przepisom Pzp i dokonał wybory oferty najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem ustawy, gdyż zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. W tym zakresie odwołujący przytoczył fragment wyroku Izby z dnia 1 października 2018 r. o sygn. akt: KIO 1848/18. Wobec powyższego, mając na względzie, że w postępowaniu nie zachodziły przesłanki umożliwiające zamawiającemu odstąpienie do stosowania procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp, zaniechanie ww. czynności stanowiło w jego ocenie naruszenie Pzp. Odwołujący podkreślił, że nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów poświadczających należyte wykonanie usług wymaganych na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, mimo że, przedstawione przez niego dokumenty zostały przez zamawiającego sklasyfikowane i ocenione negatywnie. Odwołujący, zaznaczył ponadto, że złożona przez niego oferta nie została również odrzucona ani nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 Pzp. Wobec powyższego odwołujący wskazał, że zamawiający istotnie naruszył przepisy Pzp, w konsekwencji czego niezasadnie i z naruszeniem przepisów wykluczył odwołującego z postępowania a nadto doprowadził do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 1 lutego 2019 r. zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, w której wniósł o oddalenie odwołania podając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W uzasadnieniu tym zamawiający wskazał, że postawione zarzuty opierają się na mylnym stwierdzeniu, iż przedstawione przez odwołującego „referencje” Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu spełniają wymóg zamawiającego określony w Rozdziale XI ust.6 SIWZ tj. stanowi „wykaz wykonanych usług… w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie...”. W tym miejscu zamawiający wskazał, że odwołujący pismem z dnia 19 grudnia 2018 r. został zgodnie z art. 26 ust. 2 Pzp wezwany do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym właśnie do wykazania wykonania należycie ww. usług. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie w dniu 20 grudnia 2018 r. odwołujący przedstawił m.in. List Referencyjny wystawiony w dniu 4 kwietnia 2018 r. przez Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu. Przedmiotowy list w przeciwieństwie do przedstawionych równocześnie Listu Referencyjnego Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 17 stycznia 2018 r. oraz referencji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu Ośrodka Zamiejscowego w Pile nie zawierał informacji o należytym wykonaniu umowy. Na skutek podjętych wątpliwości oraz stwierdzonych różnic zamawiający skontaktował się z Uniwersytetem Medycznym im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, gdzie uzyskał informację, iż usługi wykonywane przez odwołującego nie były wykonywane należycie, zostały mu naliczone dwukrotnie kary umowne, zaś treść referencji dotyczy jedynie zakresu zrealizowanej umowy. W związku z otrzymaną uprzednio informacją, zamawiający uzyskał pisemnie potwierdzenie wskazanej informacji w dniu 23 stycznia 2019 r. Zdaniem zamawiającego jak wynika z bogatej linii orzecznictwa KIO, przedstawionej, również w przystąpieniu (wbrew twierdzeniom odwołującego) dokumenty poświadczające doświadczenie zawodowe i właściwe wykonanie robót, dostaw lub usług muszą zawierać wprost informacje o „właściwym wykonaniu umowy”. Przykładowo wskazał np. wyrok z dnia 13 czerwca 2011 r. o sygn. akt KIO 1156/11 gdzie stwierdzono „Dokument mający poświadczać należyte wykonanie robót, dostaw lub usług, nie musi przybrać konkretnej określonej postaci np. referencji. Na okoliczność należytego wykonania umowy świadczenia usługi referencyjnej mógłby być złożony dowolnie nazwany dokument lub dokumenty, wystawione przez osobę upoważnioną ze strony inwestora, z których jednak wprost wynikałoby potwierdzenie akceptacji i pozytywnego wyniku zrealizowanych przez wykonawcę usług, ujętych w wykazie doświadczenia zawodowego, stanowiący przy tym oświadczenie wiedzy podmiotu zlecającego”. Wobec powyższego zamawiający stwierdził, że słusznie uznał, iż odwołujący nie przedstawił właściwych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, a zatem nie spełnił warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, w związku z czym wykluczenie odwołującego z przedmiotowego postępowania było w pełni zasadne oraz zgodne z zapisami dokumentacji postępowania i przepisami prawa. Ponadto wyjaśnił, że należy wziąć pod uwagę okoliczność, iż zamawiający posiadał wiedzę o nienależytym wykonaniu usługi przez odwołującego na rzecz Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu oraz literalną treścią przedstawionych referencji, brak było podstaw do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W tym miejscu wskazał, że ewentualne wezwanie odwołującego, w ww. trybie w żaden sposób nie zmieniłoby wyników postępowania. Z uwagi na naliczone kary umowne, oraz zastrzeżenia w zakresie świadczonej usługi przez odwołującego na rzecz Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, odwołujący nie mógł wykazać się należytym wykonaniem umowy. W związku z powyższym decyzja zamawiającego o niewzywaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp odwołującego była racjonalna i zgodna z ekonomiką postępowania, w żaden sposób nie naruszając zarazem praw odwołującego się. Dodatkowo wskazał, że odwołujący złożył dokumenty wymagane przez zamawiającego, zaś dodatkowe oświadczenia nie były konieczne, z uwagi na fakt, że z przedstawionych „referencji”, wynikał brak właściwie wykonanej usługi na rzecz Uniwersytetu Medycznego we Wrocławiu. Zdaniem zamawiającego dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp zwalnia zamawiającego z obowiązku wzywania do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. W związku z powyższym zamawiający stwierdził, iż odwołanie powinno zostać w całości oddalone. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy zgłosił przystąpienie wykonawca – A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą AGNUS A. S. z siedzibą w Warszawie, który już piśmie o zgłoszeniu przystąpienia przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska i wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę – A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą AGNUS A. S. z siedzibą w Warszawie, zwanego nadal: „przystępującym” Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w wersji elektronicznej zapisanej na płycie CD w dniu 30 stycznia 2019 r. w tym w szczególności z treści: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej nadal „SIW Z”), pisma z dnia 4 kwietnia 2018 r. Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu stanowiącego „referencje” złożone przez odwołującego oraz pismo z dnia 10 stycznia 2019 r. stanowiące informację w sprawie wykluczenia oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a także dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie tj. pismo zamawiającego z dnia 22 stycznia 2019 r. skierowane do Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu i pismo z dnia 23 stycznia 2019 r. stanowiące odpowiedź ww. podmiotu oraz złożone na rozprawie przez przystępującego pismo z dnia 28 stycznia 2019 r. skierowane do niego z Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale X ust. 3 pkt 3 SIW Z postawił następujący warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej – Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub należycie wykonuje, co najmniej 3 usługi sprzątania obiektów o powierzchni co najmniej 2500 m2 każdy. Ponadto zgodnie z rozdziałem XI ust. 6 pkt 1 lit. a) SIW Z zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, może w określonym tam terminie wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wzór wykazu stanowił Załącznik nr 4 do SIWZ. Zamawiający pismem z dnia 19 grudnia 2018 r. na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wezwał odwołującego m. in. do złożenia ww. dokumentów. W odpowiedzi na to odwołujący pismem z dnia 20 grudnia 2018 r. złożył stosowne – w jego ocenie – dokumenty, w tym także na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale X ust. 3 pkt 3) SIW Z, list referencyjny z dnia 4 kwietnia 2018 r. wystawiony przez Uniwersytet Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, który dotyczył umowy nr UMW/AZ/PN-74/14 z dnia 22 lutego 2015 r. obowiązującej od dnia 22 lutego 2015 r. do 21 lutego 2018 r. Następnie zamawiający pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. (przekazanym odwołującemu 17 stycznia 2019 r.) poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania. W piśmie tym znalazła się też informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu. W piśmie tym zamawiający poinformował, że wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp i zgodnie z art. 24 ust 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W uzasadnieniu faktycznym wykluczenia odwołującego stwierdził, że: Zamawiający w prowadzonym postępowaniu ZP-3/18 dot. usługi sprzątania zastosował procedurę odwróconą zgodnie z art. 24aa ust.1 pzp i najpierw dokonał oceny ofert. Następnie wyniku wyboru oferty najwyżej ocenionej wezwał w dniu 19.12.2018 r. Wykonawcę którego oferta otrzymała największą ilość punktów do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których jest mowa w SIW Z rozdział XI ust. 6„aktualnych na dzień złożenia, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia”. Wykonawca w dniu 20.12.2018 r. złożył dokumenty mieszcząc się tym samym w terminie podanym przez Zamawiającego. Złożona przez Wykonawcę dokumentacja nie potwierdziła, że wszystkie trzy usługi wykonywane na innych obiektach są realizowane w sposób należyty. Wykonawca przedstawił trzy poświadczenia wykonywanych usług. Dwa poświadczenia Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu Ośrodek zamiejscowy w Pile jaki i Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie posiadają informację o prawidłowym i terminowym (należytym) wykonywaniu usługi o co wnosił Zamawiający. Natomiast trzecie poświadczenie Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu zawiera tylko informacje o wykonywaniu usługi natomiast brakuje potwierdzenia, że usługa jest realizowana w sposób należyty. Powyższy dowód nie potwierdził należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Trzeba zauważyć, że Zamawiający w SIW Z w prowadzonym postępowaniu na usługę sprzątania w rozdziale XI ust. 6 zwrócił się do Wykonawcy, którego oferta była najkorzystniejsza o złożenie minimum trzech referencji, które miały potwierdzać należyte wykonanie usługi. Z przedstawionych referencji tylko dwie zawierały potwierdzenie prawidłowej (należytej) realizacji umowy. Dlatego Zamawiający zgodnie z art. 24.1 (12) pzp wykluczył Wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia podlega wykluczeniu, i tym samym na podstawie art. 24 ust.4 pzp Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy za odrzuconą. Izba zważyła co następuje. Na wstępie należy wskazać, że dokument z dnia 4 kwietnia 2018 r. określony jako list referencyjny, wystawiony przez Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu złożony przez odwołującego na okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wskazywał, że odwołujący wykonywał prace wskazane w tym dokumencie natomiast nie potwierdzał, że zostały one wykonane należycie, tak jak wymagał tego zamawiający. Ponadto z dokumentu dołączonego do odpowiedzi na odwołanie tj. pisma Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu z dnia 23 stycznia 2019 r. dotyczącego realizacji umowy nr UMW/AZ/PN-74 z dnia 22 lutego 2015 r., na którą powoływał się odwołujący na okoliczność spełnienia ww. warunku wynika, że w okresie obowiązywania ww. umowy na odwołującego zostały naliczone kary umowne w październiku 2015 r oraz w styczniu 2018 r. Podobnie z dowodu złożonego na rozprawie przez przystępującego tj. pisma Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu z dnia 28 stycznia 2019 r. wynika, że w okresie obowiązywania umowy nr UMW/AZ/PN74/14 cz. A wystawca tego dokumentu naliczył odwołującemu kary umowne. W ocenie Izby zebrany materiał dowodowy potwierdzający okoliczność naliczenia kar umownych na odwołującego w związku z realizacją wskazanej usługi potwierdza w sposób niepodważalny, że podana przez odwołującego usługa wykonywana na rzecz Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu nie została wykonana należycie. Warto także dodać, że odwołujący w przedmiotowej materii zachował się biernie tj. nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających należyte wykonanie ww. usługi, poprzestając wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach. Tym samym Izba stwierdziła, że odwołujący nie spełnił postawionego w rozdziale X ust. 3 pkt 3 SIW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, ponieważ nie wykazał się należytym wykonaniem trzech usług. Niemniej w przedmiotowym stanie sprawy ustalenie poczynione przez zamawiającego nie mogło zdaniem Izby skutkować automatycznym wykluczeniem odwołującego z postępowania. Zamawiający powinien mieć na uwadze w przedmiotowej sprawie dyspozycje zawartą w art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 (o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia), oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 (spełnianie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji, braku podstaw wykluczenia, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego), oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Tym samym zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia brakujących oświadczeń lub dokumentów, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i oświadczeń złożonych fizycznie, lecz nieodpowiadających wymaganiom określonym przez zamawiającego zarówno co do treści, jak i formy, udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, co do których zamawiający powziął wątpliwości. Ponadto zdaniem Izby relacja pomiędzy art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a art. 26 ust. 3 Pzp została słusznie przedstawiona w wyroku z dnia 1 października 2018 r. o sygn. akt KIO 1848/18, na który powołał się odwołujący. W wyroku tym Izba wskazała, że czynność wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wymaga wcześniejszego zastosowania przez zamawiającego procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi bowiem, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Dokonanie wezwania do uzupełnienia jest zatem obowiązkiem wykonawcy, od wykonania którego może on odstąpić jedynie w dwóch przypadkach. Po pierwsze, kiedy już takiego wezwania dokonał, a uzupełnione oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postepowaniu, gdyż czynności tak co do zasady może być wykonana tylko raz. Po drugie, gdy mimo uzupełnienia oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu lub postępowanie podlegałoby unieważnieniu. W informacji o wykluczeniu wykonawcy oraz wyborze najkorzystniejszej oferty opublikowanej w dniu 17 stycznia 2019 r. oraz w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą, zamawiający nie wskazał innych podstaw wykluczenia odwołującego, ani innych podstaw odrzucenia jego oferty określonych w art. 89 Pzp, a także żadna ze stron ani uczestnik postępowania nie sygnalizowali konieczności unieważnienia postępowania na podstawie jednej z przesłanek określonych w art. 93 Pzp, zatem w ocenie Izby nie ma przeszkód do zastosowania przez zamawiającego wobec odwołującego art. 26 ust. 3 Pzp. Izba nie wzięła także pod uwagę argumentacji zamawiającego podanej na rozprawie wskazującej, że w stanie przedmiotowej sprawy zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp stanowiłoby nieuzasadnione przedłużenie postępowania oraz, że odwołujący na wezwanie zamawiającego mógł przedstawić wykaz, który mógł zawierać większą liczbę usług jak i referencji potwierdzających należyte wykonanie usług spełniających warunek udziału w postępowaniu. Jeśli chodzi o pierwsze stanowisko należy wskazać, że zamawiający przy prowadzeniu procedury przetargowej powinien kierować się przede wszystkim przepisami Pzp i zawartymi w niej zasadami, szczególnie określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a nie względami ekonomiki i szybkości prowadzenia procedury przetargowej. Natomiast jeśli chodzi o drugą kwestię to Izba wyjaśnia, że odwołujący oczywiście mógł podać więcej usług w wykazie usług i złożyć odpowiednią liczbę referencji na ich poświadczenie, ale absolutnie nie miał takiego obowiązku i z tego względu nie może spotykać go ze strony zamawiającego dolegliwość w postaci wykluczenia go z postępowania, ponieważ to zamawiający dokonując czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania powinien postępować zgodnie z przepisami Pzp i poprzedzić tę czynność wezwaniem z art. 26 ust. 3 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający w przedmiotowej sprawie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ponieważ przedwcześnie wykluczył odwołującego z postępowania oraz art. 26 ust. 3 Pzp ponieważ nie zastosował go w przedmiotowej sprawie w stosunku do odwołującego do czego – w ocenie Izby – był zobowiązany. Tym samym zamawiający w przedmiotowej sprawie powinien powtórzyć czynność oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z zastosowaniem wobec odwołującego treści art. 26 ust. 3 Pzp. Natomiast co do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp należy wskazać, że w ocenie Izby zostały one sformułowane jako konsekwencja zarzutów przedstawionych we wcześniejszym akapicie. W związku z tym zarzuty te znalazły potwierdzenie w związku ze stwierdzonymi naruszeniami art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie ziszczenia się zarzutu postawionego w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę na podstawie rachunku złożonego przez odwołującego na rozprawie. Izba nie uwzględniła kosztów w wysokości 138,41 zł z tytułu wartości podatku VAT w wysokości 23% od rozliczenia kosztów dojazdu ujętych na fakturze złożonej przez pełnomocnika odwołującego, gdyż nie wykazał on, że w zakresie działalności gospodarczej prowadzonej przez pełnomocnika mieści się usługa transportowa i w tym stanie rzeczy powyższe koszty Izba uznała za nieuzasadnione. Przewodniczący:………………….………… …