Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2923/20 Wyrok z dnia 3 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Piotr Kur po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k.; DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Dorzecza Wisłoki ul. M. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło przy udziale wykonawcy Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k.; DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania i: 2.1 zasądza od Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k.; DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa na rzecz zamawiającego - Związek Gmin Dorzecza Wisłoki ul. M. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2923/20 Uzasadnienie Zamawiający: Związek Gmin Dorzecza Wisłoki z siedzibą w Jaśle prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę instalacji wytwarzających energię cieplną w ramach Projektu pn. „Poprawa jakości powietrza poprzez wymianę źródeł ciepła w domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki Projekt 3.3.1"- Instalacje kotłów gazowych oraz węzłów cieplnych (sygn. ZG.BO.271.8.2020). Ogłoszenie w DUUE z dnia 5 sierpnia 2020 roku, nr Dz. U/S S150,367283-2020-PL Odwołujący: Konsorcjum firm: Lider Konsorcjum: Eco-eam Sp. z o.o. Sp. k. w Częstochowiei DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: 1)zaniechaniu przez Zamawiającego ujawnienia i udostępnienia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w tym w szczególności odmówienia w sposób nieuprawniony ujawnienia uzasadnienia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonego w postępowaniu przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o., mimo, iż treść samego uzasadnienia i informacje znajdujące się w tym wniosku nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i jako takie powinny być udostępnione Wykonawcom, 2)w konsekwencji, również zaniechanie ujawnienia i udostępnienia samych informacji i dokumentów (wykazu oraz referencji) zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o., mimo iż brak jest uzasadnienia dla utajnienia tych informacji. Odwołujący wskazuje z ostrożności procesowej, że zastrzeżone informacje nie spełniają wymagań dla tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 roku, poz. 1913 ze zm.), 3)zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy Sanito Sp. z o.o. z postępowania, mimo że Wykonawca ten nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do zdolności technicznej Wykonawcy do realizacji zamówienia, a to poprzez: -niewskazanie podmiotu trzeciego, jako tego, który będzie realizował czynności faktyczne w postępowaniu, -posłużenie się najprawdopodobniej w niniejszym postępowaniu referencjami wystawionym w związku z realizacją projektu Programu Ograniczania Niskiej Emisji dla Miasta Krakowa (PONE), przez firmę Levada sp. z o.o. na rzecz podmiotu P. B. F.H.U. HYDRO-MET, ze wskazaniem na realizację jednej umowy, w sytuacji gdy istnieje prawdopodobieństwo, że realizacje nie były wykonywane w ramach jednej umowy, ale wielu umów z podmiotami prywatnymi, a także iż niemożliwe było podpisanie jednej umowy na całość projektu, bo jego przebieg był nieprzewidywalny, i w konsekwencji zaniechanie uznania tej oferty za odrzuconą, 4)w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Sanito Sp. z o.o. niezgodnie z przepisami ustawy i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego Konsorcjum, mimo że jest to oferta spełniająca wszystkie wymagania i najkorzystniejsza w zakresie kryteriów oceny ofert określonych w postępowaniu; 2.czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy pzp przez zaniechanie ujawnienia informacji i dokumentów złożonych w postępowaniu przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa - wraz z samym uzasadnieniem wniosku o utajnienie informacji, co jest wyjściową do zachowania zasady jawności postępowania, 2)art. 8 ust. 1, 2, 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy znku przez uznanie, że informacje utajnione stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (w szczególności w zakresie uzasadnienia samego wniosku o utajnienie), podczas gdy informacje te nie spełniają przesłanek do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa, 3)art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i ust. 4 ustawy pzp w związku z uznaniem przez Zamawiającego, że doszło do realnego udostępnienie potencjału technicznego, pomimo, że podmiot udostępniający zasoby jak wynika z treści oferty nie będzie realizował przedmiotu zamówienia, a w zakresie, w jakim udostępniany jest potencjał w tym postępowaniu, niezbędny jest udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia dla spełnienia przesłanki realności udostępnienia, a także w związku uznaniem złożonych referencji za prawidłowe, w sytuacji gdy nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych przez Zamawiającego, 4)w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty Wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania i jako taki nie powinien być uwzględniony w dokonywanej na podstawie kryteriów ocenie ofert i tym samym zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego mimo, iż oferta tego Wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu, 5)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp w związku z prowadzeniem postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, przez pozostawienie w postępowaniu Wykonawcy, którego oferta nie spełniała wymagań postawionych w SIWZ; Wobec powyższego odwołujący wniósł o: a)nakazanie zamawiającemu odtajnienia: - uzasadnienia zastrzeżenia przez Wykonawcę Sanito sp. z o.o. informacji stanowiących w jego ocenie tajemnicę przedsiębiorstwa, a także - w konsekwencji powyższego, jak również niespełniania przez zastrzeżone informacje definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, odtajnienia dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. (w postaci wykazu oraz referencji), b)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty, dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert i wykluczenia Wykonawcy Sanito Sp. z o. o,, c)wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wykonawców Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k. - Dombud Mintex sp. z o.o. Wykonawca Eco-Team Sp. z o.o. złożył ofertę i to ofertę najkorzystniejszą pod kątem kryteriów oceny ofert i spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego, oferta znajduje się obecnie na drugiej pozycji za ofertą Wykonawcy Sanito Sp. z o.o.; w przypadku uwzględnienia odwołania to oferta odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Po zapoznaniu się z treścią oferty złożonej przez przystępującego odwołujący stwierdził, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp bowiem nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej. Na str. 7 SIWZ w zakresie warunków udziału w zakresie zdolności technicznej wskazano: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert; w jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w wykonaniu zamówień polegających na dostawie i montażu instalacji źródeł ciepła w budynkach o łącznej mocy źródeł ciepła 4,0 MW w tym m.in. 200 kotłów gazowych, przy czym Zamawiający dopuszcza wykazanie się wykonaniem tych dostaw w ramach wielu umów, z tego co najmniej 100 instalacji źródeł ciepła (kotły i/lub kolektory słoneczne i/lub pompy ciepła) Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy. Wykonawca może również wykazać się wykonaniem zamówienia w formule robót budowlanych". W złożonej przez Sanito Sp. z o.o. ofercie znajduje się zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego treści wynika, że P. B. F.H.U. HYDRO-MET (Harta 276, 36-067 Harta) zobowiązuje się do oddania na potrzeby niniejszego zamówienia zasobów w postaci zdolności technicznej, w następującym zakresie: „w wykonaniu zamówień polegających na dostawie i montażu instalacji źródeł ciepła w budynkach o łącznej mocny źródeł ciepła 4,0 MW w tym m.in. 200 kotłów gazowych, z tego co najmniej 100 instalacji źródeł ciepła (kotły i/lub kolektory słoneczne i/lub pompy ciepła) Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy, tj. Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 163 szt. kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 4,2654 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 21.01.2017, oraz Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 82 szt. kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 2,0742 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 11.02.2016r". W treści złożonej oferty Wykonawca Sanito Sp. z o.o. wskazał wprost: „Oświadczamy, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, powołujemy się na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp na zasoby podmiotów wskazanych poniżej: i deklarujemy, że wskazane powyżej podmiotu udostępniające nam zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizują przedmiot zamówienia, do którego wymagane są te zdolności." Jednocześnie Sanito Sp. z o.o. w ofercie wskazał również, że: „Zamierzamy powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: 1)Zakres powierzonej części zamówienia Prace budowlano-montażowe Wartość/procentowy udział 50% Firma podwykonawcy HYDRO-MET Sp. z o.o., Futoma 750D, 36-030 Błażowa 2)Zakres powierzonej części zamówienia Prace budowlano-montażowe Wartość/procentowy udział 40% Firma podwykonawcy Na dzień składania ofert nazwy firm nie są znane." Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ustawy pzp - „W odniesieniu do warunków dotyczących /…/ doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane". Z oświadczeń Wykonawcy w ofercie wynika jednakże, że pomimo powołania się na doświadczenie firmy P. B. F.H.U. HYDRO-MET, Sanito nie zamierza zrealizować zamówienia przy udziale tego Wykonawcy, gdyż jako podwykonawcę w 50% wskazał firmę HYDRO-MET Sp. z o.o., Futoma 750D, 36-030 Błażowa, tj. całkowicie inny podmiot. Niemożliwe jest również, aby to firma P. B. miała wykonać pozostałe 40% zamówienia, w sytuacji w której Sanito wskazał w ofercie, że firma podwykonawcy nie jest znana na dzień składania oferty - tym samym to nie P. B. jest podwykonawcą, którego Sanito Sp. z o.o. chciała wybrać do realizacji pozostałej części zamówienia, gdyż Wykonawca możliwości i nazwę tej firmy na dzień składania oferty doskonale znał, szczególnie, że w treści zobowiązania podmiot trzeci P. B. wprost wskazał, że udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji Wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Dlatego, jak wynika ze złożonych dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, oraz oświadczenia Wykonawcy w ofercie, Sanito nie posiada doświadczenia i w całości posługuje się potencjałem podmiotu trzeciego, jakim jest P. B. . Jednocześnie w treści formularza ofertowego wskazuje, że 90% przedmiotu zamówienia zamierza zrealizować z udziałem podwykonawców innych niż P. B. . Powyższe pozostaje w sprzeczności z dyspozycją art. 22a ust. 4 pzp, gdyż „ustawodawca, w art. 22a ust 4 pzp ustanowił obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie w którym wykonawca ten, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element, a nie całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji, kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu" (KIO 711/19). „Określony w art. 22a ust. 4 pzp wymóg zrealizowania zamówienia w takiej części, z jaką wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części zamówienia (co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę)” (KIO 1506/20). Z orzecznictwa wynika więc, że nie można mówić o spełnieniu warunku udziału w kryterium zdolność techniczna, jeżeli podmiot, na który powołuje się Wykonawca nie będzie realizował tej części zamówienia, do której części udostępnia swoje zasoby. Przedmiot niniejszego zamówienia wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia. W stanie faktycznym, gdzie podmiot trzeci jest podmiotem użyczającym zasoby celem spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podmiotem, który dla realności udostępnienia musi realizować przedmiot zamówienia, brak informacji w formularzu ofertowym co do udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia skutkuje brakiem możliwości uznania spełniania warunku udziału przez Wykonawcę Sanito. Tak więc udostępnienie zasobów polegające jedynie na „pożyczeniu „dokumentów" a nie realnym udostępnieniu zasobów nie potwierdza, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez podmiot gwarantujący należytego jego wykonanie. W wyroku KIO 201/20 czytamy, „W przypadku, m.in., zasobu wiedzy i doświadczenia prawodawca wprowadził pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność polegania na, m.in., takim zasobie została uzależniona od tego czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji, których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane, ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi Tak więc podmiot trzeci który winien realizować faktycznie całość przedmiotu zamówienia może je wykonać zgodnie z treścią formularza ofertowego maksymalnie w 10% - tak więc przedmiot zamówienia będzie realizowany przez podmioty, jakie nie posiadają doświadczenia. Pozostaje również pytanie jaki jest charakter udziału w tym postępowaniu samego Wykonawcy, który być może jedynie podpisze umowę, nie posiadając kompetencji do jej realizacji. Dlatego Zamawiający nie dokonał należytego badania i oceny ofert w zakresie spełniania przez Sanito warunków udziału w postępowaniu. Również nie jest dowodem realizacji części przedmiotu zamówienia deklaracja Wykonawcy udostępniającego zasoby. Wiążąca dla Zamawiającego jest treść oferty i oświadczenia samego Wykonawcy tę ofertę składającą. Być może podmiot trzeci P. B. F.H.U. HYDRO-MET deklarował chęć współpracy, co wpisał w treść zobowiązania, jednakże Sanito nie musi i jak wynika z treści oferty z doświadczenia tego Wykonawcy na etapie realizacji nie zamierza korzystać. Tym samym udostępnienie jest działaniem pozornym, a Zamawiający źle ocenił spełnianie warunków udziału przez Sanito. Dotyczy to również uznania, że na podstawie samych złożonych referencji i wykazu doszło do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zakładać można, że referencje potwierdzają, iż Wykonawca P. B., realizował zamówienie na rzecz podmiotu LEVADA, który to miał realizować zadania w ramach projektu PONE dla Miasta Krakowa. W ramach tego projektu nie była realizowana jedna umowa, ale osobne umowy z podmiotami prywatnymi, które w miarę chęci zgłaszały się do Wykonawcy Levada sp. z o.o. Nie można było zatem z góry określić zakresu zlecenia i podpisać globalnej jednej umowy z podwykonawcą P. B. F.H.U. HYDRO-MET, a całość w okresie realizacji mogła sprowadzać się do realizacji poszczególnych zleceń indywidualnych. Z Miastem nigdy nie została podpisana umowa na realizację całego zamówienia na określoną kwotę w ramach projektu. Zasadnym jest weryfikacja działań Sanito sp. z o.o. przez pryzmat konieczności wykluczenia go z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp, wobec bądź to przedstawienia świadomie referencji, które nie oddają stanu faktycznego realizacji, bądź niezweryfikowania referencji, w świetle późniejszego posłużenia się nimi w postępowaniu. Istotne jest też wezwaniem z 19 października 2020 r. Zamawiającego, który wezwał Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. do przedłożenia: „wykazu dostaw (wg załącznika nr 6 do SIW Z) /…/ w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, wraz z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania /…/ Należy na błąd Zamawiającego, który wezwał Wykonawcę do przedstawienia wykazu dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy w SIW Z Zamawiający postawił warunek, że „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (...)". Wezwanie jest sprzeczne z treścią specyfikacji, co powoduje, że jeśli Wykonawca przedstawił dowody z okresu dalszego niż 3 lata, a mieszczącego się w przedziale 5 lat - to złożył te dokumenty bez wezwania Zamawiającego i niezgodnie z nim. Jeśli zaś przedstawił wykaz wyłącznie z 3 ostatnich lat to są uzasadnione wątpliwości co do spełnienia przez Wykonawcę warunku zdolności technicznej, w sytuacji, gdy w zobowiązaniu podmiotu trzeciego znajduje się powołanie na następujące umowy: - Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 163 szt. Kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 4,2654 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 21.01.2017, - Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 82 szt. Kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 2,0742 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 11.02.2016 r. Jedna z umów jest zawarta 4 lata temu i nie mieści się w przedziale z wezwania. Odwołujący z ostrożności wskazuje, że Sanito nie mógł spełnić warunku powołując się wyłącznie na umowę z 2017 roku, a co za tym idzie podmiot ten podlega wykluczeniu, lub co najmniej wezwaniu do złożenia nowych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (zaniechanie wezwania na podstawie 26 ust. 3 ustawy pzp). Odwołujący nie mógł w pełni zweryfikować wątpliwości z uwagi na utajnienie wykazu i referencji, co stanowi zarzut Odwołującego, gdyż uzasadnienie utajnienia prawdopodobnie nie znalazło się w ofercie Sanito, bo nie zostało przedstawione z uzupełnianymi, utajnionymi dokumentami. Na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - a ponadto, Wykonawca winien już w momencie składania oferty wykazać, że oferta chroniona jest tajemnicą przedsiębiorcy, czego Wykonawca Sanito Sp. z o.o. nie zrobił. Zasadą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność postępowania i złożonych w nim dokumentów - zatem to czy dokument będzie podlegał utajnieniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa każdorazowo zależy od okoliczności faktycznych danej sprawy i treści uzasadnienia złożonego przez Wykonawcę chcącego dokonać zastrzeżenia. Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego uzasadnienia utajnienia dokumentów Wykonawcy Sanito, a utajnienie samego uzasadnienia jest co do zasady niedopuszczalne, gdyż konkurencyjni Wykonawcy nie mogą poznać motywów, uzasadniających utajnienie informacji dotyczących oferty. Odwołujący podnosi okoliczność, że samo utajnienie wykazu i referencji wynika z faktu uniemożliwienia zapoznania się z tymi dokumentami z uwagi na ich nieprawidłowość, nieprawdziwość, lub brak potwierdzenia spełniania warunków. Jeśli bowiem Sanito w ramach spełniania warunków wykazał się realizacją wykonywaną przez podmiot P. B. F.H.U. HYDROMET, realizowanego na rzecz Levada Sp z o.o. w ramach realizowanych przez Gminę Miejską Kraków zadań w ramach PONE dla Miasta Krakowa, to w związku z tym, że fundusze na realizację tego zadania w znacznej części były dofinansowywane przez Gminę Miejską Kraków nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie mogą stanowić również tajemnicy dane podmiotów z którymi zawierano umowy, bowiem umowy były zawierane odrębnie z osobami fizycznymi, nie było żadnej łącznej umowy na wykonanie kilku, kilkudziesięciu lub kilkuset instalacji. Dane tych osób wskazane w protokołach odbioru i poświadczeniach przekazywanych Gminie do akceptacji celem wypłaty środków, a zatem nie stanowią tajemnicy. O ile realizacja wskazana w wykazie i referencje dotyczy tych realizacji to brak jest podstaw do utajnienia tych informacji. Jedyną okolicznością, która temu służy to uniemożliwienie zapoznania się z referencyjną realizacją konkurencji. Mając na uwadze powyższe, bez wątpienia czynność oceny i badania ofert została dokonana nienależycie, co w konsekwencji powoduje wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Sanito Sp. z o.o. w Warszawie. Zdaniem Przystępującego Zamawiający dokonał prawidłowego badania i oceny ofert, w związku z czym Przystępujący, ma interes w utrzymaniu w mocy prawidłowo podjętych przez Zamawiającego czynności. W ocenie Przystępującego Zamawiający, podejmując czynności w postępowaniu, nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy, a tym samym uzasadnione jest utrzymanie dotychczasowego rozstrzygnięcia Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, z uwagi na niezasadność argumentacji i zarzutów. W ocenie Przystępującego zarzuty są bezzasadne, a żądania nieuprawnione stąd odwołanie winno być oddalone. Krajowa Izba Odwoławczapo przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, w tym w szczególności treści złożonych ofert i dokumentacji postępowania, z uwzględnieniem stanowisk przedstawionych na piśmie oraz do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Mając na uwadze, że po wniesieniu odwołania, a przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający udostępnił odwołującemu się wykonawcy dokumenty zastrzeżone przez przystępującego jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zarzuty w tym zakresie, jakkolwiek nie uwzględnione przez zamawiającego, ani nie cofnięte przez odwołującego, Izba uznaje za bezprzedmiotowe i jako takie, nie wymagające oceny tudzież rozstrzygnięcia wyrokiem. Powyższe nie dotyczy zastrzeżonych i nadal nieudostępnionych treści dwóch umów zawartych pomiędzy firmą Levada a udostępniającym wykonawcy Sanito sp. z o.o. zasoby, podmiotem P. B., które to umowy trafnie zidentyfikował odwołujący. Przyznać należy przy tym rację odwołującemu, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest w toku, a czynność wyboru oferty najkorzystniejszej tego postępowania nie kończy. W związku z tym stwierdzeniem prowadzenie przez zamawiającego dodatkowych czynności, w tym korespondencja z miastem Krakowem i Przystępującym w sprawie potwierdzenia rzeczywistego udziału firmy P. B. Hydro-met w realizacji zamówienia objętego wykazem stanowią czynności postępowania. W ocenie składu orzekającego wykonawca nie wykazał, po myśli art. 8 ustawy pzp w związku z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, treści zasygnalizowanych powyżej umów. Z faktu, iż dwa prywatne podmioty umówiły się na realizację określonych i w istocie typowych na rynku usług dostawy i montażu urządzeń grzewczych, trudno wywodzić o szczególnej wartości gospodarczej informacji tych umów dotyczących, jako zasługujących na utajnienie ich treści. Ocena ta pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania wskazany w sentencji orzeczenia i w zgodzie z art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp, jako że Izba uznała za niezasadne zarzuty pozostałe. Zarzut, iż przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny. Wbrew twierdzeniom odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej był możliwy i skuteczny dnia 29 października 2020 r., a zamawiający miał podstawy faktyczne i prawne dla dokonania tej czynności. Zakres otrzymanych od wykonawcy informacji pozwalał na pozytywną ich ocenę, jakkolwiek informacje te nie były jeszcze dostępne na tamtym etapie postępowania, konkurentowi. Następujące po tej dacie czynności zamawiającego nie musiały oznaczać niepewności zamawiającego o trafności jego decyzji, lecz mogły służyć potwierdzeniu poprawności decyzji o wyborze i ewentualnemu pozyskaniu dodatkowych dowodów mogących być użytymi w trwającym postępowaniu odwoławczym. Z takich czynności nie sposób czynić zamawiającemu zarzut, skoro stanowią one potwierdzenie staranności w prowadzonym postępowaniu. wykazały nowych okoliczności mających spowodować jej zmianę. Można też zauważyć, że również przystępujący w złożonym piśmie do akt sprawy piśmie w pkt od 3.3. do 3.5 wskazał cel i zasadność czynności zamawiającego. W konkluzji rozważań Izba za niesporne uznaje, że firma Levadą zawarła z panem B. dwie umowy o wykonanie na rzecz osób fizycznych prac modernizacyjnych dotyczących wymiany urządzeń grzewczych w ramach programu PONE realizowanego w mieście Krakowie. Dokumenty tego tyczące, złożone przez odwołującego, które sporządzono począwszy od marca 2016 r. nie oznaczały, że datą początkową prac był marzec 2016 r. lub połowa kwietnia tego roku, lecz oznaczają, że w takich datach szereg prac zostało wykonanych i przedstawionych do rozliczenia Miastu. Rzeczą poboczną jest fakt, że w kwietniu 2016 r. firma Levada ostatecznie uzyskała status firmy rekomendowanej, gdyż taka okoliczność nie przesądzała o skuteczności realizacji prac w ramach programu PONE, jako że prace nie musiały być wykonywane wyłącznie przez przedsiębiorców rekomendowanych. Ustalenie powyższe wynika niespornie z informacji złożonych przez Urząd Miasta Krakowa zamawiającemu na jego pytanie do Miasta skierowane (w dokumentacji postępowania i aktach postępowania odwoławczego). Kolejno należy zauważyć, że zasadne jest stwierdzenie odwołującego, iż to nie Miasto Kraków było stroną umów z poszczególnymi mieszkańcami, lecz wykonawca prac polegających głównie na dostawie i montażu urządzeń grzewczych, a była nim firma Lewada, która zawarła dwie, w kolejnych latach, umowy z p. B., który jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotem udostępniającym swoje zasoby na rzecz przystępującego. Izba uznaje, że udostępnienie jest skuteczne i zgodne z art. 22a ustawy pzp, jakkolwiek ustęp 4 tego przepisu nie stanowi o dostawach, a formalnie dostawy są przedmiotem zamówienia i postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Następstwa tego ustalenia mogą wskazywać ewentualnie na brak obowiązku przestrzegania wprost przepisu art. 22a ust. 4, w takim rozumieniu, iż podmiot udostępniający nie musi uczestniczyć wprost w realizacji zamówienia w zakresie udostępnienia. Izba nie podziela jednak takiego poglądu wskazując, że prowadziłoby to do możliwości obejścia przepisu i uchybienia jego istocie. W takim stanie rzeczy znaczące staje się rozważenie czy podmiot udostępniający będzie realnie uczestniczył w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, lub innym, jednak realnym. Z dokumentów postępowania, w tym oferty nie wynika, czy p. B. będzie podwykonawcą, natomiast ustalenie tej okoliczności jest możliwe także w terminie późniejszym, co oznacza, że brak wprost informacji nie prowadzi do wniosku o zasadności odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy. Skład orzekający uznaje informacje zawarte w ofercie i złożone na wezwanie, w szczególności o realizacji przez podmiot udostępniający zasoby wymaganych prac do liczby kotłów, wartości i wykonania ich w ramach jednej umowy, co stanowi o potwierdzeniu spełniania wymaganych warunków udziału w postępowaniu. Można jedynie przypomnieć, że wartość umów referencyjnych, która została zastrzeżona, nie miała znaczenia przy ocenie spełnienia warunków udziału. W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postepowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem udokumentowanych rachunkiem poniesionych uzasadnionych kosztów zamawiającego. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 760/20 WYROK z dnia 25 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę ASBUD S. i G. P. Sp. j., Grobów 9C, 66-220 Łagów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Świebodzińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Cegielniana 2, 66-200 Świebodzin przy udziale wykonawcy JAR-BUD J. D., Widziszewo, ul. Podgórna 35, 64-000 Kościan, zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ASBUD S. i G. P. Sp. j., Grobów 9C, 66-220 Łagów: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Odwołującego - ASBUD S. i G. P. Sp. j., Grobów 9C, 66-220 Łagów, na rzecz Zamawiającego - Świebodzińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o., ul. Cegielniana 2, 66-200 Świebodzin, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 760/20 Zamawiający - Świebodzińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Cegielniana 2, 66-200 Świebodzin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę „Budynku mieszkalnego wielorodzinnego nr 1, zbiornika retencyjno-odparowującego wraz z infrastrukturą techniczną na ulicy Bocznej dz. nr 136/6, 231/13 w Świebodzinie". Wartość postępowania nie przenosi kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29.01.2020 r. pod numerem 504421-N-2020. Zamawiający w dniu 2.04.2020 r. przekazał wykonawcy ASBUD S. i G. P. Sp. j., Grobów 9C, 66-220 Łagów (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy JAR-BUD. Od tej czynności w dniu 7.04.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. art. 24 ust. 11 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Firmy Usługowo- Remontowa JAR-BUD J. D. z siedzibą w Widziszewie (dalej „JAR-BUD") do uzupełnienia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, bowiem pomimo upływu terminu na złożenie tego oświadczenia JAR-BUD z własnej inicjatywy nie złożył wymaganego art. 24 ust. 11 PZP oświadczenia, 2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia JAR-BUD z postępowania pomimo tego, że w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia dokumentów i oświadczenia wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu JAR-BUD w sposób nienależyty wypełnił zobowiązanie ŚTBS w przedmiocie doręczenia dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci oświadczeń podmiotów trzecich o oddaniu do dyspozycji zasobów. Okoliczność ta powoduje, że JAR-BUD nie wykazał dysponowania podmiotem trzecim na potrzeby realizacji zamówienia ewentualnie: 3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprzez wezwania JAR-BUD do uzupełniania dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu JAR-BUD w postaci oświadczenia podmiotów trzecich o oddaniu mu zasobów na potrzeby realizacji Zamówienia, 4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, a także innymi przepisami wynikającymi z uzasadnienia niniejszego Odwołania. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3) wykluczenia JAR-BUD z postępowania, 4) odrzucenia oferty JAR-BUD, 5) ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia JAR-BUD z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy) wezwania JAR- BUD do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący wskazuje, że w toku postępowania JAR-BUD z własnej inicjatywy winien złożyć STBS oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej. Samo niedochowanie terminu, o którym mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, na złożenie wskazanego oświadczenia, nie powinno skutkować automatycznym wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Niedochowanie tego terminu nie zostało bowiem obwarowane przez ustawodawcę sankcją wykluczenia z postępowania, zaś katalog podstaw do wykluczenia z postępowania ma charakter zamknięty i nie powinien być interpretowany rozszerzająco. Odwołujący dodaje, że Zamawiający jednak powinien dokonać weryfikacji braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wykonawców ubiegających się o to samo zamówienie (jego część), która to przynależność mogłaby prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Odwołujący podnosi, że jest to jedna z obligatoryjnych przesłanek oceny podmiotowej wykonawców w postępowaniu, odnosząca się do braku podstaw do wykluczenia z postępowania, opisana w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. W przypadku więc braku złożenia samodzielnie przez wykonawcę takiego oświadczenia, o którym stanowi art. 24 ust 11 ustawy Pzp, zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia takiego dokumentu, wyznaczając wykonawcy odpowiedni termin na dokonanie takiej czynności. Dopiero brak uzupełnienia na wezwanie zamawiającego takiego dokumentu powinien skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania w oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Z powyższego wywodzi, że JAR-BUD nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania, poprzez nieprzedłożenie wymaganego przez STBS, a niezbędnego do przeprowadzenia postępowania (oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania), oświadczenia lub dokumentu i tym samym Zamawiający zaniechał czynności określonej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. art. 24 ust. 11 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu nr 2 ASBUD wskazuje, że JAR-BUD winien wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 6.1 lit b) SIWZ w postaci dysponowania: 1) 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, 2) 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia, 3) 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia. Odwołujący informuje, że na okoliczność wykazania spełniania warunku ww. udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 6.3 SIWZ wykonawca zobowiązany był przedłożyć wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na ich temat kwalifikacji zawodowych uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Natomiast załącznik nr 5 do SIWZ (pod tabelą) wyraźnie określał, że gdy wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych polega na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 PZP powinien przedłożyć pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (np. zobowiązanie zgodne ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ). Odwołujący podnosi, że w aktach postępowania nie sposób odnaleźć dokumentu stanowiącego zobowiązanie podmiotów trzecich (kierownika budowy oraz kierowników robót instalacyjnych i elektrycznych) do udostępnienia zasobów JAR-BUD na potrzeby wykonania Zamówienia. Odwołujący dodaje, że JAR-BUD nie wykazał w jakim zakresie ani na jakich zasadach podmioty trzecie udostępniają mu zasoby na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Czyniąc zadość temu przepisowi, STBS zobowiązał wykonawcę posługującego się zasobami podmiotów trzecich do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania realności tego zobowiązania w postaci przedstawienia załącznika nr 6 do SIWZ. STBS pismem z dnia 26 marca 2020 roku wezwał JAR-BUD do przedłożenia m.in. wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na ich temat kwalifikacji zawodowych uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Odwołujący podkreśla, że wezwanie to było precyzyjne i jednoznaczne. Odwołujący wskazuje, że pomimo tego faktu, JAR-BUD w dniu 31 marca 2020 roku złożył niekompletne dokumenty mające na celu wykazanie warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie zawierały one informacji mających na celu wykazanie przez JAR-BUD podstawy dysponowania podmiotami trzecimi w postaci kierownika budowy oraz kierowników robót pomimo wezwania STBS. Tym samym JAR-BUD nienależycie wykonał wezwanie STBS w zakresie przedstawienia wykazu osób mającego na celu wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosi, że w przypadku, gdy skierowane do wykonawcy wezwanie do uzupełnienia zobowiązania innego podmiotu do oddania swoich zasobów wykonawcy było precyzyjne, brak jest możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia tego dokumentu. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że wykonawca winien zostać wykluczony z prowadzonego postępowania. Podnosi, że stanowisko to jest zgodne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - przepisy ustawy Pzp nie dają podstawy do ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania tego samego warunku udziału w postępowaniu. Wskazuje, że wielokrotne korzystanie z tej procedury, według uznania Zamawiającego, mogłoby stać w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od zasady jednorazowego wzywania do uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie dopuszczane jest w orzecznictwie wyłącznie w sytuacji wadliwości pierwszego wezwania. Jeśli więc wezwanie było nieprecyzyjne, niezrozumiałe, niedające wykonawcy możliwości prawidłowego ustosunkowania się do niego, powinno zostać ponowione w sposób prawidłowy. Odwołujący podnosi, że Izba wielokrotnie stwierdzała, że obowiązek złożenia dokumentów, które potwierdzają określone okoliczności, spoczywa na wykonawcy i to on musi dołożyć należytej staranności, aby temu obowiązkowi zadośćuczynić, a przez to nie narazić się na negatywne konsekwencje, czy to w postaci wykluczenia z postępowania, czy też odrzucenia oferty - zaniechanie w tym zakresie obciąża wykonawcę, a nie zamawiającego. Wskazuje, że nie może być bowiem tak, iż wykonawca, który nie złożył określonych dokumentów wraz z ofertą, na wezwanie zamawiającego dokonuje ich uzupełnienia i oczekuje, że jednoznaczne potwierdzenie spełnianych wymagań nastąpi w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Z powyższego wywodzi, że JAR-BUD w sposób nienależyty wypełnił zobowiązanie STBS do doręczenia dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci oświadczenia podmiotów trzecich. Okoliczność ta powoduje, że JARBUD nie wykazał dysponowania podmiotem trzecim na potrzeby realizacji Zamówienia. Tym samym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia JAR-BUD z postępowania i odrzucenia jego oferty. Po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca JAR-BUD J. D. z siedzibą w Kościanie, wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie oraz pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, co następuje. Zgodnie z SIWZ, na potwierdzenie dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, wg. pkt 6.3 SIWZ wykonawca zobowiązany był do przedstawienia „Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacji na ich temat kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ” W dniu 21.02.2020 r. do Zamawiającego wpłynęło oświadczenie wykonawcy Jar-Bud J. D. o braku przynależności do grupy kapitałowej. Oświadczenie to datowane było na dzień 18.02.2020 r. W dniu 26.03.2020 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcę Jar-Bud J. D. do złożenia, w terminie do 31.03.2020 r. m.in. dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności dotyczących zdolności technicznej - wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowalnymi, w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku opisanego w pkt. 6.1 lit. b) SIWZ wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Wykonawca Jar-Bud J. D. w dniu 31.03.2020 r. wniósł do Zamawiającego pakiet dokumentów w tym wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia na formularzu załącznika nr 5 do SIWZ. W wykazie tym wskazano trzy osoby - pana P.M. powołanego na kierownika budowy, pana M.B. - kierownika robót sanitarnych, pana E.G. - kierownika robót elektrycznych. Przy każdej z ww. osób jako „informację o podstawie dysponowania” wskazano „umowa zlecenie”. Izba zważyła, co następuje. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Pierwszy z zarzutów odwołania dotyczył naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawcy JAR-BUD J. D. z siedzibą w Widziszewie (dalej „JAR-BUD") do uzupełnienia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, którego wykonawca ten, pomimo upływu terminu JARBUD z własnej inicjatywy nie złożył wymaganego art. 24 ust. 11 ustawy Pzp oświadczenia. Odwołujący zarzut ten wywodził z braku rzeczonego oświadczenia w dokumentacji postępowania. Jak ustalono powyżej, co też zasadnie podnosił Zamawiający, oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej Jar-Bud zostało złożone w dniu 21.02.2020 r. i znajduje się w aktach postępowania. Odwołujący na rozprawie nie kwestionował tej okoliczności. Mając na uwadze powyższe Izba omawiany zarzut uznała za całkowicie bezzasadny. W drugim z zarzutów Odwołujący podnosił naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wywodził to z zaniechania wykluczenia JAR-BUD z postępowania pomimo tego, że w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia dokumentów i oświadczenia wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu JAR-BUD w sposób nienależyty miał wypełnić zobowiązanie ŚTBS w przedmiocie doręczenia dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Konkretnie dotyczyło to potencjału kadrowego i oświadczeń podmiotów trzecich o oddaniu do dyspozycji osób wymaganych dla realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego powoduje to, że JAR-BUD nie wykazał dysponowania wymaganymi osobami dla potrzeb realizacji zamówienia. W ocenie Izby zarzut ten jest bezpodstawny. Jak wynika z ustalonych na podstawie dokumentacji postępowania okoliczności, wykonawca JAR-BUD na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym jako podstawę dysponowania tymi osobami wskazano „umowa zlecenie”. Jak wskazuje utrwalona linia orzecznicza KIO (por. np. KIO 650/17, KIO 588/18, KIO 1972/18, KIO 240/19) dysponowanie osobami na podstawie umowy zlecenia uważa się za tzw. dysponowanie bezpośrednie. Oznacza to, że nie zachodzi sytuacja, której dotyczy art. 22a ust. 1 ustawy Pzp - tj. poleganie wykonawcy na zdolnościach technicznych (zasobach) innego podmiotu. Co za tym idzie, nie zaktualizował się w stosunku do wykonawcy JAR-BUD określony w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów - poprzez przedstawienie zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na czas realizacji zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że osoby wskazane w wykazie JAR-BUD pozostają w dyspozycji podmiotów trzecich i nie mogą być w dyspozycji bezpośredniej tego wykonawcy. Izba nie podzieliła zaprezentowanego w toku rozprawy poglądu, że brak wpisu w CEIDG dwóch osób z tego wykazu oraz zdobycie doświadczenia w trakcie realizacji inwestycji u innych podmiotów świadczy o zatrudnieniu tych osób na umowę o pracę u innego podmiotu. Należy zważyć, że wykonywanie samodzielnych funkcji w budownictwie na podstawie umowy zlecenia nie wymaga prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej ujawnionej w CEIDG. Po drugie, samo wcześniejsze wykonywanie usług na rzecz innych podmiotów nie jest wystarczającą przesłanką dla wywodzenia, że osoby związane są z tymi podmiotami stałym i ciągłym stosunkiem współpracy. Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw do wymagania od JAR-BUD dokumentów dotyczących zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów. Odwołujący braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie wywodził z innych okoliczności. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała że nie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego przedmiotowy zarzut oddaliła. Jako trzeci Odwołujący postawił zarzut ewentualny - naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprzez wezwania JARBUD do uzupełniania dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu w postaci oświadczenia podmiotów trzecich o oddaniu mu zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przedmiotowy zarzut nie potwierdził się. Jak Izba wskazała w odniesieniu do zarzutu drugiego, Zamawiający nie miał żadnych podstaw do wzywania wykonawcy JAR-BUD do uzupełnienia dokumentów dotyczących zobowiązań podmiotów trzecich. Ostatni z zarzutów odwołania dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, a także innymi przepisami wskazanymi w uzasadnieniu odwołania. Zarzut ten należało ocenić jako pomocniczy, którego zasadność uzależniona była od stwierdzenia zaistnienia naruszeń wskazanych powyżej. Wobec uznania przez Izbę, że brak jest podstaw dla stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów powołanych w zarzutach 1-3, również omawiany zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: .............................. 12 …

…Sygn. akt: KIO 339/20 Postanowienie z dnia 27.02.2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania w dniu 27 lutego 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17.02.2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kosorcjum: RISER Sp. z o.o., RISER DOMY Sp. z o.o., ul. Inwalidów Wojennych 8, 43-603 Jaworzno w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olkusz, ul. Waleriana Łukasińskiego 3, 32-300 Olkusz przy udziale wykonawcy ZRB P. Sp. z o. o., ul. Osiecka 3a, 32-300 Olkusz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia 1. Umarza postępowanie odwoławcze 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Konsorcjum: RISER Sp. z o.o., RISER DOMY Sp. z o.o., ul. Inwalidów Wojennych 8, 43-603 Jaworzno kwoty 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący.................................... Sygn..KIO 315/20 UZASADNIENIE Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olkusz ul. Łukasińskiego 3, 32-300 Olkusz prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa budynku biurowo-konferencyjnego siedziby Nadleśnictwa Olkusz wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną oraz układem komunikacyjnym i parkingami, budowa budynku gospodarczego ze stacją uzdatniania wody i generatorem prądu, budowa masztu antenowego, budowa studni głębinowej gł.100-120m, przebudowa istniejącego zbiornika p.poż oraz budowa oczyszczalni biologicznej na nieczystości ciekłe o poj. powyżej 10 m3. Olkusz ul. Ponikowska 32, nr geod.działki 844/1, obręb 0002 Pomorzany, jedn.ew.Olkusz-M”; nr postępowania: SA.270.9.2019.AFG”. Postępowanie znajduje się na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. z siedzibą w Olkuszu przy ul. Osieckiej 3a. Od takiej czynności zamawiającego odwołujący Konsorcjum: RISER Sp. z o.o., RISER DOMY Sp. z o.o., ul. Inwalidów Wojennych 8, 43-603 Jaworzno, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1, ust.2 pkt 5 oraz art. 22a ust.1 Pzp i jako zarzut ewentualny wskazał na naruszenie przepisu art. 26 ust.3 Pzp. W dniu 25 lutego 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź zamawiającego na odwołanie w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie części podniesionych zarzutów. W dniu 27 lutego 2020 roku w trakcie posiedzenia przed KIO z udziałem stron pełnomocnik odwołującego oświadczył, że cofa przedmiotowe odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. Przystępujący do postepowania odwoławczego wykonawca ZRB P. Sp. z o. o., ul. Osiecka 3a, 32-300 Olkusz oświadczył, że nie zamierza zgłaszać sprzeciwu co do zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień Publicznych oraz w związku § 13 ust. 2 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r poz.1092) umorzyła postępowania odwoławcze w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 186 ust 3a oraz ust. 6 pkt 1 Pzp, Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego konsorcjum całej kwoty wpisu, który został uiszczony w wysokości 10 000,00 złotych. Przewodniczący............................... …

…Sygn. akt: KIO 1162/19 WYROK z dnia 10 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Monika Szymanowska Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Betonbud Sp. z o.o. w Jarosławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof. Antoniego Kępińskiego w Jarosławiu przy udziale wykonawcy INFORES POBO Sp. z o.o. Sp. k. w Przemyślu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy INFORES POBO Sp. z o.o. Sp. k. w Przemyślu jako oferty najkorzystniejszej, 1.2. unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Betonbud Sp. z o.o. w Jarosławiu, 1.3. dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty wykonawcy Betonbud Sp. z o.o. w Jarosławiu oraz wybór oferty najkorzystniejszej, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof. Antoniego Kępińskiego w Jarosławiu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Betonbud Sp. z o.o. w Jarosławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy Betonbud Sp. z o.o. w Jarosławiu kwotę w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu. Przewodniczący: Uz as adni eni e do wyroku z dnia 10 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1162/19 Zamawiający - Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof. Antoniego Kępińskiego w Jarosławiu, ul. Kościuszki 18, 37-500 Jarosław, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja i rozbudowa Budynku Nr 1 połączona z modernizacją energetyczną budynku w ramach RPO WP na lata 2014-2020”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 marca 2019 r. pod numerem 529147-N-2019, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.” W dniu 19 czerwca 2019 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym o wykluczeniu wykonawcy Betonbud Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 49, 37-500 Jarosław (dalej zwanego jako „odwołujący”). W dniu 21 czerwca 2019 r. odwołujący wniósł środek zaskarżenia na wyżej wskazaną czynność zamawiającego. W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty Wykonawcy - Infores POBO Sp. z o.o. podczas gdy oferta tego Wykonawcy nie jest najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie może być ważnie wybrana zgodnie z przepisami ustawy; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp poprzez dokonanie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego się, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie warunku posiadania zdolności technicznych i zawodowych, wiedzy i doświadczenia; 3. art. 22a ust. 1 Pzp w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp poprzez niezgodne z prawem uznanie, że podmiot trzeci, na którego zdolności w zakresie doświadczenia powołał się Odwołujący, musi być podwykonawcą Odwołującego; 4. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie, w to miejsce dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego się bez uprzedniego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia zobowiązania podmiotu trzeciego - R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U „REMBUD” - R. S., co do charakteru stosunku prawnego łączącego Odwołującego z R. S. (podstawie prawnej dysponowania); 5. zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikających express/s verbis z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, wynikiem czego Zamawiający dopuścił się wobec Odwołującego naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w prowadzonym postępowaniu, wynikiem czego wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu bez wszechstronnego wyjaśnienia jego oferty, w to miejsce dokonał wyboru oferty Wykonawcy - Infores POBO Sp. z o.o., co prowadzi do rażącego naruszenia ww. przepisów ustawy. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy INFORES POBO Sp. z o.o. Sp. k. w Przemyślu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której zamawiający winien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Wniesiono także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg. norm prawem przepisanych. W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Odwołujący podniósł, iż zawiadomieniem z 19.06.2019 r. został poinformowany przez zamawiającego o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy INFORES POBO Sp. z o.o. Sp. k. w Przemyślu, jako oferty najkorzystniejszej wg. ustalonego w SIWZ kryterium oceny ofert, w postaci cena brutto oferty 60% i okres gwarancji 40%. Wskazanym pismem zamawiający powiadomił również o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazania, że odwołujący posiada odpowiednie doświadczenie do zrealizowania zamówienia. Zamawiający uznał, że odwołujący nie spełnił postawionego warunku, albowiem nie wskazał w ofercie, jako podwykonawcy, podmiotu trzeciego, na którego zdolności w zakresie doświadczenia się powołał się, do czego zdaniem zamawiającego obliguje dyspozycja przepisu art. 22a ust. 4 p.z.p. W ocenie odwołującego zamawiający uznał ponadto, że wskazana w zobowiązaniu podmiotu trzeciego (R. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU „REMBUD”) forma zaangażowania w wykonaniu zamówienia, stanowi jedynie udział w nadzorowaniu prac oraz doradztwo techniczne na każdym etapie inwestycji, co nie stanowi jednoznacznego potwierdzenia formy udostępnienia zasobów odnośnie zakresu udziału w realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, iż w toku badania ofert zamawiający nie wezwał go do udzielenia wyjaśnień, odnośnie zobowiązania podmiotu trzeciego, w zakresie „formy zaangażowania w wykonaniu zamówienia” tego podmiotu, na którego zdolnościach polega odwołujący. Zamawiający wezwał odwołującego wyłącznie do wyjaśnienia dokumentu referencji i wykazu robót budowlanych. W tym stanie faktycznym wykluczenie odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p., jest nieuzasadnione, jako oparte na wadliwych przesłankach faktycznych oraz prawnych. Według odwołującego zamawiający dokonał błędnej wykładni art. 22a ust. 4 p.z.p., sprowadzającej wymóg zrealizowania robót przez podmiot trzeci, na którego doświadczeniu wykonawca polega, wyłącznie do formy podwykonawstwa (argument z akapitu pierwszego uzasadnienia zawiadomienia zamawiającego). Kiedy, zdaniem odwołującego, w świetle utrwalonej linii orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, nieuprawnionym jest twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 p.z.p., koniecznym jest, aby podmiot udostępniający zasoby występował w charakterze podwykonawcy. Po pierwsze, taki wymóg jest niezgodny z ogólną zasadą wynikającą z art. 22a ust. 1 p.z.p., że dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie od charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym podmiotem. Po drugie, wbrew twierdzeniom zamawiającego, według odwołującego, Izba w swoim orzecznictwie również takiego wymogu nie formułuje (patrz np. przywołane przez zamawiającego wyroki o sygn. akt KIO 211/18, KIO 2245/17, w których Izba wyraźnie stwierdza, iż „wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą."). Orzecznictwo Izby akcentuje zatem konieczność zapewnienia realnej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, jednakże realizacja ta nie musi oznaczać podwykonawstwa. Następnie odwołujący zaznaczył, że w powołanym przez zamawiającego wyroku z dnia 20.02.2018 r., sygn. akt KIO 211/18 Izba wskazała, że wymóg z art. 22a ust. 4 p.z.p. należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia - w charakterze podwykonawcy, lub wspólnie z wykonawcą. Do możliwości wspólnego z podmiotem trzecim wykonywania zamówienia, w kontekście realizacji ww. wymogu KIO odniosła się również w innym wymienionym przez zamawiającego wyroku Izby z 04.09.2017 r. (sygn. akt KIO 1755/17), w którym uznano, że obowiązek zrealizowania robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasoby, wynikający z art. 22a ust. 4 p.z.p., oznacza, że wykonawca powołujący się obce zasoby, obowiązany jest do zaangażowania, w sposób bezpośredni, podmiotu trzeciego w realizację przedmiotu zamówienia tak, aby poleganie na potencjale podmiotu trzeciego było realne. Z wymienionych przez zamawiającego wyroków Izby tylko jeden stanowi, iż wobec dyspozycji art. 22a ust. 4 p.z.p., podmiot trzeci realizujący roboty budowlane powinien być podwykonawcą, tj. wyrok z 09.11.2017 r., sygn. akt KIO 2245/17. Jednakże, twierdzenia Izby należy odczytywać w kontekście pełnej treści wyroku, w którym dopuszczono również realizację zamówienia wspólnie z wykonawcą - przy wykazaniu przez wykonawcę, że stosunek łączący go z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych przez ten podmiot zasobów. Reasumując, w ocenie odwołującego, dla udostępnienia zasobu doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie z art. 22a ust. 4 p.z.p. i orzecznictwem w tym zakresie, wymaga się wykazania rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i realizacja robót przez ten podmiot samodzielnie, lub wspólnie z wykonawcą. Należy zatem uznać, że dopuszczalne jest udzielenie zasobu doświadczenia, w sytuacji realizacji robót przez podmiot, niezależnie od tego, w jakim charakterze podmiot będzie roboty realizował, o ile nie uczyni to udostępnienia zasobów pozornym (tak też wyrok KIO z dnia 20.07.2018, sygn. akt KIO 1336/18). Dalej odwołujący podniósł, iż w niniejszej sprawie zachodzi właśnie przypadek wykorzystania zdolności innego podmiotu, który jest dopuszczalny, wobec braku ustawowego ograniczenia charakteru udziału podmiotów udostępniających zasoby, wyłącznie do podwykonawstwa. Mianowicie, pan R. S., prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą pod nazwą PHU REMBUD-R. S., zobowiązał się do udzielenia zasobu doświadczenia w formie „nadzorowania prac oraz doradztwa technicznego”, którym wykonawca będzie dysponował na każdym etapie inwestycji. Ponadto, we wzorze przedmiotowego zobowiązania, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, zamawiający nie wymagał wskazania podstawy prawnej zaangażowania podmiotu trzeciego w zrealizowanie zamówienia. Tymczasem, zamawiający wykluczył odwołującego z tego powodu, że wykonawca nie określił jednoznacznie formy zaangażowania podmiotu trzeciego w zrealizowanie zamówienia. W tej sytuacji, jeżeli realne zaangażowanie podmiotu trzeciego w wykonanie zamówienia budziło wątpliwości zamawiającego, powinien na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p., wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści tego dokumentu. Dokonanie przez zamawiającego czynności wezwania do wyjaśnienia treści dokumentu, przed dokonaniem czynności wykluczenia lub odrzucenia oferty, należy do katalogu czynności obligatoryjnych zamawiającego. Z tego też powodu, odwołujący postawił zamawiającemu zarzut zaniechania zastosowania art. 26 ust. 4 p.z.p., w postaci wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień, w przedmiocie podstawy prawnej dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, celem wykazania bezpośredniego i realnego udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia. Odwołujący podniósł również, że przedsiębiorca R. S., prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą, został zatrudniony przez odwołującego na podstawie przedwstępnej umowy o pracę, na stanowisku managera projektu. Umowa o pracę wejdzie w życie, pod warunkiem zawarcia przez odwołującego umowy w sprawie zamówienia publicznego, objętego odwołaniem. W zakresie powyższych okoliczności odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu, w postaci umowy o pracę - umowa o pracę z R. S., w załączeniu. Odwołujący dodał, że w niniejszej sprawie nadzór prac i doradztwo techniczne mają być prowadzone przez osobę R. S., który w przypadku zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego zostanie zatrudniony jako manager projektu, odpowiedzialny m.in. za koordynację poszczególnych robót budowlanoinstalacyjnych, nadzór nad realizacją robót budowlano-instalacyjnych, podejmowanie decyzji związanych z rozwiązaniami technicznymi na każdym etapie inwestycji, odbiory robót, przygotowanie dokumentacji powykonawczej. Do zadań managera będzie należała również bezpośrednia organizacja pracy i koordynacja podległych mu pracowników wykonujących roboty budowlane oraz koordynowanie i ustalanie robót z kierownikami w poszczególnych branżach. W ocenie odwołującego, zakres obowiązków wynikających z umowy o pracę i ich charakter stanowi o realnej formie udostępnienia doświadczenia, zapewniając tym samym rzetelne wykonanie robót. Jednocześnie nadzór i doradztwo przybiorą realny charakter stosunku pracy, w oparciu o przepisy kodeksu pracy. Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący przywołał fragment wyroku Izby z 20.07.2018 r., sygn. akt KIO 1336/18 i podsumował, że w rozpoznawanej sprawie znajduje się analogiczny stan prawny, mianowicie pan R. S., jako przedsiębiorca prowadzący działalność pod firmą PHU „REMBUD”-R. S., posiada wszystkie składniki niematerialne składające się na „niezbędną wiedzę i doświadczenie”, zgodnie z zacytowanym w wyroku Izby postanowieniem Sądu Najwyższego. Ponadto, należy mieć na uwadze, że podmiot udostępniający zasób niewątpliwie posiada wymagane w SIWZ doświadczenie, co potwierdzają przedłożone referencje. Referencje zostały wystawione dla PHU REMBUD R. S., ale zakład ten stanowi jednoosobową działalność gospodarczą prowadzoną przez R. S., dlatego przy nim, jako przedsiębiorcy, zgodnie z ww. orzeczeniem, zostają wiedza i doświadczenie w przypadku zbycia przedsiębiorstwa. Na okoliczność prowadzenia przez R. S. jednoosobowej działalności gospodarczej, odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu - wydruk z CEiDG dot. R. S. P.H.U REMBUD - R. S., w załączeniu. Reasumując, według odwołującego, doświadczenie uzyskane przez R. S., w ramach prowadzonej przez niego jednoosobowo działalności gospodarczej, zostało udostępnione odwołującemu na cały okres realizacji zamówienia, co pozwala na przyjęcie, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, zdaniem odwołującego, zamawiający podjął niezgodną z prawem decyzję wykluczenia go z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, a także dokonał wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p., art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie pisemnej, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający przytoczył podniesione zarzuty i stwierdził, iż wybrał ofertę INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k. w Przemyślu, jako ofertę najkorzystniejszą, zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p., spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p, ponieważ w toku badania oferty - na podstawie przedłożeniach dokumentów - uznał, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazał, iż posiada odpowiednie doświadczenie do zrealizowania zamówienia. Zamawiający wskazał, że odwołujący nie udowodnił, aby podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci roboty budowlanej, której wykonaniem należało się wykazać, spełnił warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt 5 z rozdziału III SIWZ, który zacytowano. W ocenie zamawiającego podnoszone w odwołaniu zarzuty nie znajdują potwierdzenia w dokumentach złożonych przez odwołującego w postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.06.2019 r. przedstawił stan faktyczny, znajdujący się w złożonych przez odwołującego dokumentach, a nie stwierdził, że wymaga zrealizowania robót przez podmiot trzeci, na którego doświadczeniu wykonawca polega, w tym wyłącznie jako podwykonawca. W dalszej części uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie zamawiający przytoczył fragment informacji o wykluczeniu i podniósł, że podnoszone w odwołaniu stwierdzenie, że odwołujący wspólnie zrealizuje zamówienie nie znajduje potwierdzenia w złożonych przez odwołującego dokumentach. W zobowiązaniu podmiotu trzeciego z 15.04.2019 r., załącznik nr 8 do SIWZ, odwołujący nie wykazał formy zaangażowania, tylko określił: „Przekazanie doświadczenia i wiedzy związanej z wykonaniem roboty budowlanej o wartości min. 2 500 000,00 złotych. Firma będzie uczestniczyć w realizacji zadania poprzez udział w nadzorowaniu prac oraz doradztwie technicznym na każdym etapie inwestycji, tj. do dnia 15.11.2020 r.”. Z powyższego wynika dla zamawiającego, że firma Rembud R. S. będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia jedynie poprzez udział w nadzorowaniu i doradztwie technicznym, a nie w faktycznym zrealizowaniu zamówienia. Zamawiający zauważył, że odwołujący nie dołączył do zobowiązania podmiotu trzeciego, ani na dalszym etapie postępowania, żadnych innych dokumentów, potwierdzających oddanie do dyspozycji niezbędnych zasobów podmiotu trzeciego, na potrzeby realizacji zamówienia. Przedwstępna umowa z panem R. S. dołączona została dopiero do odwołania, mimo że została podpisana w tym samym dniu co zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. 15.04.2019 r. Zamawiający dodał, że z treści dołączonej do odwołania umowy przedwstępnej wynika, iż zakres czynności wykonywanych przez podmiot trzeci jest tożsamy z dołączonym do oferty zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Zamawiający podkreślił również, iż to na podstawie dokumentów, złożonych przez odwołującego w postępowaniu, uznał, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazał, iż posiada, odpowiednie doświadczenie do zrealizowania zamówienia. W ocenie zamawiającego, ustawodawca, w myśl przepisu art. 22a ust. 4 p.z.p. przesądził budzące w praktyce wątpliwości, odnoszące się do realności zobowiązań podmiotów trzecich. W świetle tego przepisu podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania robót budowlanych, do których te zdolności są wymagane. Potwierdzają to następujący wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 20.02.2018 r. sygn. akt KIO 211/18, z 16.01.2018 r. sygn. akt KIO 2725/17, z 27.11.2017 r. sygn. akt KIO 2390/17 i z 09.11.2017 r. sygn. akt KIO 2245/17, których fragmenty zacytowano. Zamawiający wyjaśnił również, że w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p., należy mieć na uwadze, iż nastąpiła omyłka pisarska w podstawie prawnej wezwania z dnia 26.04.2019 r. (wskazano art. 26 ust. 3 p.z.p., w miejsce art. 26 ust. 4 p.z.p.). Z treści wezwania wynika, że dotyczy ono złożenia wyjaśnień i przedłożenia stosownych dokumentów. Ponadto, według zamawiającego podkreślenia wymaga, że na rzeczone wezwanie odwołujący powinien załączyć wszystkie dokumenty, potwierdzające formy zaangażowania podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza, wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę INFORES POBO Sp. z o.o. Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700 Przemyśl (zwanego dalej jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną w uwierzytelnionej kopii przez zamawiającego w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ i złożonymi ofertami - a także po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący podtrzymał stanowisko złożone pisemnie, zaś zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie, ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 6 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Jak wskazał odwołujący kwestionowane czynności i podnoszone zaniechania zamawiającego naruszają interes odwołującego w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i złożył ważną ofertę, odpowiadającą treści SIWZ, w zgodzie z przepisami prawa, dlatego jego oferta powinna podlegać ocenie i zostać uznana za najkorzystniejszą, według przyjętych kryteriów oceny ofert. Prawidłowo dokonana przez zamawiającego ocena ofert prowadzi bowiem do wniosku, że to oferta odwołującego powinna otrzymać największą liczbę punktów i jest najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów p.z.p. ma istotny wpływ, w rozumieniu art. 192 ust. 2 p.z.p., na wynik postępowania, ponieważ nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania. W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania. I. Zamawiający, zgodnie z rozdziałem III SIWZ: 1) w pkt 3 określił warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, w postaci legitymowania się doświadczeniem, w ostatnich 5 latach, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną (zakończoną i odebraną) o wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto, w zakres której wchodziły roboty branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej, w tym m.in. ocieplenia budynków i wymiana stolarki drzwiowej, 2) w pkt 4 wskazał: „wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”, 3) w pkt 5 przytoczono treść § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz.1126, ze zm.), dalej zwanego jako „rozporządzenie w sprawie dokumentów”, zaś w dalszych punktach treść art. 22a p.z.p. Ponadto w załączniku nr 8 do SIWZ zamawiający określił zobowiązanie „do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów”. II. Postępowanie wyjaśniające: 1) w dniu 26.04.2019 r. zamawiający wezwał odwołującego do „złożenia wyjaśnień dotyczących informacji zawartych w następujących dokumentach: 1. wykaz robót budowlanych - załącznik nr 6 do SIWZ, 2. referencje dla PHU Rembud R. S. . Do wyjaśnień należy dołączyć dokumenty potwierdzające wykonanie przez firmę PHU Rembud R. S. robót budowlanych (...) umowę o podwykonawstwo, faktury”, 2) w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z 30.04.2019 r., odwołujący przedłożył wyjaśnienia i kopie umowy i faktur. III. W dniu 19.06.2019 r. zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania i dokonał wyboru oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej. Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawidłowości wykluczenia przez zamawiającego odwołującego z postępowania. Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu: - do oceny czy zamawiający prawidłowo wykluczył odwołującego z postępowania, ponieważ wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w postaci zdolności technicznej lub zawodowej, wymagającej wykazania się doświadczeniem wskazanym w SIWZ, związanym z udziałem podmiotu trzeciego, na którego potencjał powoływał się odwołujący (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a p.z.p.), w tym do weryfikacji czy zamawiający nie zaniechał przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie (art. 26 ust. 4 p.z.p.), - w konsekwencji powyższego, do oceny czy zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą w sposób zgodny z prawem (art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p.), a także do sprawdzenia czy nie doszło do naruszenia w postępowaniu zasad naczelnych p.z.p., uregulowanych w art. 7 p.z.p.; Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie, mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia". Skład orzekający - uwzględniając materiał dowodowy, zgromadzony w sprawie, w szczególności po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Natomiast twierdzenia zamawiającego, mające świadczyć o prawidłowości jego czynności w postępowaniu, Izba uznała za zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony, nie mogące uchylić obiektywnej wadliwości zakwestionowanych przez odwołującego czynności i zaniechać zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości, ponieważ zamawiający w sposób bezpodstawny wykluczył odwołującego z postępowania, wywiódł ze zobowiązania podmiotu udostępniającego odwołującemu zasoby, pana R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "REMBUD" - R. S., ul. Podwalna 14a, 37-630 Oleszyce, okoliczności, które z nich nie wynikały oraz bezpodstawnie zaniechał przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rzeczonych zdolności, które udostępniono odwołującemu. Ponadto, powyższe naruszenia prawa miały wpływ na wadliwy wybór oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej oraz wskazują, że zamawiający w toku postępowania naruszył zasady generalne zamówień publicznych. W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy, ponieważ potwierdziło się, iż zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i 4 p.z.p., art. 26 ust. 4 p.z.p., art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. Zatem Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, a także dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej. Skład rozpoznający spór wskazuje, że w informacji o wykluczeniu (vide pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) zamawiający przytoczył stan faktyczny i wskazał, że „Wykonawca nie udowodnił, aby podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci roboty budowlanej, której wykonaniem należało się wykazać, spełnił warunki udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale III pkt 5 SIWZ. Określona w Zobowiązaniu z dnia 15.04.2019 r. forma zaangażowania w wykonaniu zamówienia przez podmiot trzeci stanowi jedynie udział w nadzorowaniu prac oraz doradztwie technicznym na każdym etapie inwestycji, co nie stanowi jednoznacznego potwierdzenia formy udostępnienia zasobów odnośnie zakresu udziału w realizacji zamówienia”. W tym miejscu należy zwrócić uwagę zamawiającemu, że wskazana przez odwołującego „forma zaangażowania” w postaci nadzoru i doradztwa technicznego, wprost odpowiada na treść wymogu zawartego w załączniku nr 8 do SIWZ, w postaci zobowiązania, na podstawie którego badano realność udostępnienia zasobu i którą to treść określił sam zamawiający. Odwołujący wypełniając wymogi, wynikające z brzmienia zobowiązania, opisał wymaganą formę - zgodnie ze słownikiem języka polskiego, rozumianą jako przejaw czegoś, w tym kontekście, jako przejaw zaangażowania zasobów - tak jak wymagał zamawiający. Zatem trudno uznać, że zobowiązanie odwołującego „nie stanowi jednoznacznego potwierdzenia formy udostępnienia zasobów”, skoro zamawiający w dokumentacji postępowania nie uszczegółowił co rozumie przez formę i jakiego rodzaju oraz o jakim stopniu szczegółowości informacji oczekuje od wykonawcy. Już na tym etapie należało stwierdzić, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy, bowiem treść zobowiązania jest zgodna z SIWZ i zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Trudno jest na podstawie zobowiązania, które zgodnie z art. 22a ust. 2 p.z.p. w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, stanowi środek dowodowy na potwierdzenie dysponowaniem zdolnościami innych podmiotów, ustalić to, co stwierdził zamawiający w dalszej części informacji o wykluczeniu. Innymi słowy, zamawiający nie określił w wymaganym zobowiązaniu konieczności podania konkretnych i szczegółowych informacji dotyczących np. stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podmiotem oddającym zasoby, a wymagał jedynie „formy zaangażowania” i z tych informacji wywiódł daleko idące wnioski w jaki sposób, w ramach jakiego stosunku prawnego i w jakiej szczegółowej postaci odwołujący posiada udostępnione zasoby, a raczej, że ich nie posiada. Problem w tym, że dane takie ze zobowiązania nie wynikają, dlatego, że zamawiający w przyjętym oświadczeniu, takich szczegółowych informacji nie wymagał. Żądano podania „formy zaangażowania” oraz „opisania faktycznego zaangażowania innego podmiotu w realizacji zamówienia” i odwołujący, w sposób rzetelny, zgodnie z treścią dokumentacji postępowania, wymagane informacje podał. Odwołujący wskazał również, na zakres udostępnianych zasobów (wiedza i doświadczenie, robota budowlana o podanej specyfice), sposób, zakres i okres wykorzystania zasobów (uczestnictwo w realizacji, poprzez udział w nadzorowaniu prac i doradztwie technicznym na każdym etapie inwestycji do dnia 15.11.2020 r.). Nadto z treści tej wynika, że podmiot udostępniający zrealizuje roboty budowlane - wskazano wprost na „uczestnictwo w realizacji”. Zatem podano wszystkie dane wymagane w zobowiązaniu, odpowiadające również art. 22a ust. 2 p.z.p. w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów i odwołujący miał uzasadnione podstawy do stwierdzenia, że są one wystarczające, skoro są zgodne z wymaganiami treści załącznika nr 8 do SIWZ i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający natomiast powziął wątpliwości, na kanwie otrzymanych od odwołującego informacji i zamiast dopytać wykonawcę o szczegółowe dane, to doszedł do wniosku, że zinterpretuje oświadczenie wbrew jego treści i wywiedzie z niego informacje, które w obiektywny sposób z tego zobowiązania nie wynikały. Zamawiający, w sposób następczy, próbował konwalidować swój brak, w postaci sporządzenia wadliwej, niepełnej dokumentacji postępowania i przyjął, iż skoro ze zobowiązania nie wynikają dane, których - w ocenie zamawiającego - potrzeba do weryfikacji, czy udostępnienie zasobu jest realne i bezpośrednie, to należy odwołującego wykluczyć z postępowania. Nie można tymczasem pominąć, że jeżeli zamawiający chce otrzymać konkretne informacje, to przede wszystkim musi zawrzeć taki wymóg w dokumentacji postępowania, a nie próbować oceniać potencjał, na podstawie niewyartykułowanych w SIWZ wymagań, których nie wskazano. W ocenie Izby trudno zatem podzielić pogląd, iż wykonawca winien być wykluczony z postępowania, z racji, że nie wykazał okoliczności, których - jak wynika z dokumentacji postępowania - zamawiający nie wymagał w zakresie, jaki później usiłował wyegzekwować. Jest to aktualne tym bardziej, że zamawiający również nie zdecydował się o nie po prostu zapytać, a w to miejsce, w sposób zupełnie bezpodstawny, zamawiający przyjął, że to wykonawca powinien być obarczony niejasną i niepełną - w ocenie zamawiającego - treścią zobowiązania do udostępnienia zasobów, ponieważ zamawiający nie jest w stanie wywieść z niej „jednoznacznego potwierdzenia”. Należy mieć na uwadze, że to wykonawca winien wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a tutaj w szczególności prawidłowe dysponowanie udostępnianym zasobem podmiotu trzeciego (art. 22a ust. 2 p.z.p.), tylko, że oceny prawidłowości czynność wykluczenia należy dokonywać w realiach danego stanu faktycznego i w ustalonym stanie rzeczy rozpoznawanego sporu odwołującemu nie można zarzucić, iż nie wykazał posiadania zasobu w sposób rzetelny, skoro odwołujący w sposób należyty wypełnił zobowiązanie, zgodnie z jego brzmieniem, które ustanowił zamawiający. W ocenie Izby zupełnie niezrozumiałym pozostało jak zamawiający wywiódł, że udostępnienie spornych zasobów nie zostanie dokonane w sposób rzeczywisty i bezpośredni, treść informacji o wykluczeniu również nie odpowiada wprost na to pytanie. Wydaje się, że zamawiający w sposób nieuprawniony doszedł do wniosku, że ciężar wykazania spełnienia warunków jest tak absolutny, że treść dokumentacji postępowania jest nieważna, ponieważ to obowiązek wykonawcy, a brzmienie zobowiązania jest w tym momencie wtórne. Skład orzekający, w oparciu o materiał procesowy, stwierdził, że należycie działający zamawiający uruchomiłby ustawową procedurę, nakazującą wyjaśnienie oświadczenia odwołującego, zgodnie z art. 26 ust. 4 p.z.p. i dopytałby wykonawcę o stwierdzone wątpliwości, a nie czynił nieuprawnione założenia. Obowiązkiem zamawiającego jest ocena, czy wykonawca, polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, będzie dysponował niezbędnymi zasobami, w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów - tylko nie można pominąć, że aby przejść do dokonania oceny, najpierw zamawiający musi posiadać pełne dane do weryfikacji i jeżeli jakiś element jest dla zamawiającego niejasny, czy niejednoznaczny, należy go wpierw wyjaśnić. Inaczej nie będzie to sprawdzenie i ocena sytuacji wykonawcy, a w sposób w zasadzie losowy, przyjęcie przez zamawiającego dowolnego wniosku spośród tych, które wydają mu się w jakiś sposób prawdopodobne. Jak wykazało postępowanie dowodowe, przeprowadzone przed Izbą, gdyby zamawiający w sposób prawidłowy wykonywał obowiązki, które nałożył na niego ustawodawca i wyjaśnił okoliczności, których podania nie żądał w zobowiązaniu, to dowiedziałby się, że uczestnictwo w realizacji zamówienia, będzie oparte na podstawie stosunku pracy, z panem R. S., zgodnie z zakresem obowiązków, będącym załącznikiem nr 1 do umowy - które to dowody przedłożył odwołujący. Izba nie podzieliła twierdzeń zamawiającego i przystępującego, że dowody te są spóźnione. Po pierwsze są one spójne i stanowią dopełnienie zobowiązania z 15.04.2019 r., po wtóre zamawiający o złożenie dowodów, czy chociażby wskazanie informacji z nich wynikających, nie pytał odwołującego. Odwołujący, na podstawie wymagań SIWZ, złożył środek dowodowy w postaci zobowiązania, zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ, zatem wypełnił wymagania dokumentacji postępowania. Ustawa p.z.p. nie nakłada na wykonawcę obowiązku składania dowodów „na przyszłość” lub „z daleko posuniętej ostrożności”, w przypadku, kiedy zobowiązanie będzie dla zamawiającego niewystarczające, czy niejasne (tu z powodu jego treści, wytworzonej przez zamawiającego w sposób następczy). Zatem budzi poważne wątpliwości argumentacja zamawiającego, że przecież umowę zawarto w tym samym dniu co zobowiązanie, to można było ją przedłożyć, a teraz jest za późno. Wprost przeciwnie - to nie wykonawca ma obowiązek składać każdy dokument, jaki posiada, nie wymagany treścią SIWZ, ani wezwaniem zamawiającego - a zamawiający ma obowiązek wykonać ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert i wyjaśnienia pojawiających się wątpliwości. W obowiązki jednostek zamawiających ustawodawca, na kanwie brzmienia art. 26 ust. 4 p.z.p., włączył konieczność wezwania, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. Co do zasady należy zgodzić się, że omawiana norma nie zawiera stanowczych postanowień nakazujących zamawiającemu przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego. Jednakże Izba, dokonując badania czy doszło do naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p., ustala model prawidłowego postępowania zamawiającego, odtwarzając na tej podstawie czy czynności lub zaniechania zamawiającego, w ustalonych okolicznościach sprawy, naruszyły prawo. Z powodu działania zamawiającego, który zaniechał przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i oparł decyzję o wykluczeniu odwołującego na podstawie nieuprawnionych założeń, na rozprawie przed Izbą doszło do przeprowadzenia quasi postępowania wyjaśniającego. Nie można było zatem, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, przyjąć innego wniosku niż ten, że doszło do naruszenia prawa, mającego istotny wpływ na wynik postępowania - gdyby bowiem zamawiający prawa nie naruszył, wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mógłby być zgoła odmienny, w szczególności z uwagi na fakt, iż w postępowaniu dalej obecny byłby odwołujący, który został z niego wyeliminowany, bez żadnego realnego uzasadnienia - które ponadto mogło, w prosty sposób, zostać zweryfikowane przez zamawiającego w postępowaniu wyjaśniającym. Zamawiający zaś, w sposób nieuprawniony, zaniechał dopytania odwołującego, skutkiem czego wykluczył go z postępowania na podstawie oceny, która jest dowolna, arbitralna i oderwana od rzeczywistych okoliczności, związanych z zaangażowaniem zasobów podmiotu trzeciego. W takim przypadku, gdy zamawiający przekracza granice swobody oceny, potwierdziło się naruszenie omawianego przepisu, gdyż brak wyjaśnienia treści zobowiązania, spowodował bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania. Mając na uwadze restrykcyjny charakter decyzji o wykluczeniu, a także i to, że zamawiający, nie mający pełnej wiedzy na temat okoliczności związanych z udostępnionym zasobem zadziałał uznaniowo, co kłóci się z zasadami naczelnymi p.z.p., Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p. Ponadto, w ocenie Izby, nie ma żadnego wpływu na dokonane zaniechanie fakt, że zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające i wezwał odwołującego do wyjaśnienia informacji zawartych w wykazie robót budowlanych i referencjach dla podmiotu trzeciego (vide pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Zamawiający wyjaśniał już zrealizowane roboty, kiedy spór dotyczy udostępnienia zasobów do wykonania robót przyszłych, tych które będą wykonywane dla zamawiającego, zatem są to zupełnie różne okoliczności. Innymi słowy, do naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p. doszło z powodu niewyjaśnienia konkretnych okoliczności, dotyczących oświadczenia pana R. S. do udostępnienia zasobów i samo wystosowanie wezwania na kanwie tej normy, w zakresie innych dokumentów i oświadczeń, nie może konwalidować naruszenia prawa. Dalej Izba stwierdziła, że zamawiający nie udowodnił, że wyłącznie uczestnictwo w realizacji zamówienia, jako podwykonawca, powoduje, że wykonawca w sposób realny i bezpośredni będzie uczestniczył w wykonywaniu robót i dopiero wówczas udostępniona wiedza i doświadczenie znajdzie odzwierciedlenie w realizacji zamówienia. Zdaniem składu orzekającego takie wymaganie byłoby sprzeczne z brzmieniem art. 22a ust. 1 p.z.p. i w tym zakresie Izba podzieliła trafne stanowisko odwołującego, iż dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie od charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym podmiotem. Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym uprawnieniem wykonawcy i nie można tego uprawnienia ograniczać, poza przypadkami wynikającymi z samej ustawy. Zaznaczyć również wypada, że art. 22a ust. 4 p.z.p. stanowi o warunku realizacji robót budowlanych, przez podmioty udostępniające zdolności, zaś zamawiający - w sposób nieuprawniony - zawęził obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia do umowy podwykonawczej, kiedy brzmienie omawianej normy wymaga jedynie, aby podmiot udostępniający zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizował roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te były wymagane. W praktyce taka realizacja może oznaczać występowanie innego podmiotu jako podwykonawcy zamówienia publicznego. Tym niemniej, uregulowania p.z.p. nie wskazują na konkretny stosunek prawny, czy też formę koniecznego udziału w realizacji umowy, nie przesądzając, że ma to być wyłącznie podwykonawstwo. Każdy przypadek należy analizować ad casum, kiedy realność udostępnienia wykonawcy potencjału podmiotu trzeciego, należy oceniać w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. W ocenie składu orzekającego badanie prawidłowości udostępnienia zasobów odbywa się w realiach danej sprawy, w korelacji z przedmiotem zamówienia, poprzez ocenę, czy stosunek łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje realny dostęp do rzeczonych zasobów. Nie ma również podstaw prawnych, aby skuteczność wykazania rzeczywistego charakteru przekazania potencjału, w zakresie wiedzy i doświadczenia, uzależniać od tego, czy podmiot udostępniający będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca. Decydujące jest wykazanie, że przekazanie zasobu rzeczywiście nastąpi, a to, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczny udział podmiotu udostępniającego w realizacji umowy, powinno być oceniane indywidualnie, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności związanych z udostępnieniem zasobu, w powiązaniu z wymaganiami przedmiotu zamówienia. Dalej Izba wskazuje, że podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku, z wyroku z 10.05.2018 r., sygn. akt XII Ga 178/17: „Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego. Może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności itp. (...) Obecny wymóg zrealizowania części zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia.” W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że konieczność zapewnienia rzeczywistej realizacji zamówienia nie może być utożsamiana wyłącznie ze stosunkiem podwykonawczym, zaś jak udowodnił odwołujący w postępowaniu rozpoznawanym sporem, podmiot trzeci, w oparciu o stosunek pracy, będzie w sposób realny i bezpośredni brał udział w wykonaniu robót budowlanych. Izba stwierdziła, że przedłożona przez odwołującego umowa o pracę wskazuje, iż nadzorowanie inwestycji i doradztwo techniczne, będzie wykonywane przez pana R. S., prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, na stanowisku manager projektu, w pełnym wymiarze czasu pracy, na czas określony do dnia 15.12.2020 r. (termin wykonania robót budowlanych ustalony przez zamawiającego). Zgodnie z zakresem obowiązków osoba ta: sporządza harmonogramy rzeczowo-finansowe, nadzoruje realizację robot budowlano-instalacyjnych, koordynuje poszczególne roboty budowlano-instalacyjne, dokonuje odbiorów wykonanych robót budowlano-instalacyjnych, przygotowuje dokumentację powykonawczą, organizuje pracę i koordynuje podległych mu pracowników, wykonujących roboty budowlano-inwestycyjne, etc. Izba stwierdziła, że dowód ten jest spójny z zobowiązaniem odwołującego i potwierdza, że udostępnienie zasobu następuje w sposób rzeczywisty. Izba nie znalazła żadnych podstaw do podważenia wiarygodności dowodu, nie uczynił tego również zamawiający i przystępujący, ograniczający się do podnoszenia, że jest on spóźniony, czego skład orzekający nie podzielił. Powyższe jednoznacznie potwierdza faktyczny udział podmiotu udostępniającego odwołującemu zasób w postaci doświadczenia, poprzez zrealizowanie przez podmiot trzeci zamówienia wspólnie z wykonawcą. W ocenie składu orzekającego udostępnienie to jest rzeczywiste, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej i zawodowej oraz gwarantuje realny dostęp do udostępnianego potencjału, co wypełnia wymagania art. 22a ust. 1 i 4 p.z.p. Skład orzekający wskazuje ponadto, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania, zaś zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych i prawidłowe wydatkowanie środków publicznych. Wskazana w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Zamawiający, w postępowaniu rozpoznawanym sporem, nie dochował należytej staranności i nie podołał ciążącym na nim obowiązkom, czym naruszył zasady naczelne zamówień publicznych. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła wniesiony środek zaskarżenia w całości, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. doszło do przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, z bezpodstawnym pominięciem oferty odwołującego. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania, uiszczonego przez odwołującego oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Przewodniczący: 19 …

…sygn. akt: KIO 858/20 WYROK z dnia 24 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Unii Lubelskiej 1; 71-252 Szczecin, przy udziale wykonawcy A. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AMED Biuro Techniczno-Handlowe A. A., ul. Umińskiego 3/8, 03-984 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Unii Lubelskiej 1; 71-252 Szczecin kwotę 4 479 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt dziewięć złotych, dziewięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 598,98 zł) oraz dojazdu na rozprawę (880,93 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 858/20 Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Centralnej Sterylizatorni SPSK 1 PUM w Szczecinie przy ul. Unii Lubelskiej nr 1, w formule „Zaprojektuj, wybuduj, wyposaż”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 9 marca 2020 r., pod nr 521188-N-2020. Dnia 16 kwietnia 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 21 kwietnia 2020 roku wykonawca Informer Med sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1) wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę AMED BIURO TECHNICZNO - HANDLOWE A. A. (dalej „AMED”) pomimo, że oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią s.i.w.z., a także wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z brakiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, 2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy AMED niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty AMED, bowiem jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., zawiera błędy w obliczeniu ceny, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 4) dokonaniu poprawienia treści oferty AMED pomimo braku istnienia przesłanek do dokonania takiej czynności, 5) zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z., tj.: poprzez przedstawienie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł, 2. art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez dwukrotne zastosowanie przedmiotowego przepisu i umożliwienie wykonawcy AMED ponowne przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.3 ppkt 3 lit. a i b s.i.w.z., a tym samym poprzez zaniechanie dokonania wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu w sytuacji braku spełniania przez niego ww. warunku, 3. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie poprawienia w ofercie wykonawcy AMED oczywistej omyłki rachunkowej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek do zastosowania przedmiotowej instytucji, co doprowadziło do bezprawnej zmiany treści złożonej przez tego wykonawcę oferty, 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie określenia wartości za poszczególne Etapy realizacji zamówienia zgodnie z podziałem zawartym w pkt 8 Rozdziału II s.i.w.z., 5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 6. art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego pomimo, że jako jedyna spełnia warunki udziału w postępowaniu, jej treść w pełni odpowiada wymaganiom zamawiającego zawartym w s.i.w.z., 7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania, 2) unieważnienie czynności dokonania wyboru oferty wykonawcy AMED, 3) nakazanie zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty AMED na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a także z uwzględnieniem wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, 4) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania stosownie do wymagań wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp, zatem posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, którego oferta nie została wybrana, pomimo że jest ofertą najkorzystniejszą. Naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - winno być uwzględnione. Tym samym odwołujący poniesie szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z zamówieniem. Odwołujący wskazał, iż zamawiający dla przedmiotowego postępowania określił m.in., warunek udziału w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej poprzez „przedstawienie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł” - vide pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z. Wykonawca AMED na wezwanie zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, przedłożył dokument w postaci Wnioskopolisa Inter Partner wraz z aneksem. Zgodnie z treścią ww. polisy ochroną ubezpieczeniową objęto następujące rodzaje działalności wykonywane przez wykonawcę AMED, tj.: 1. 33.12 Naprawa i konserwacja maszyn, 2. 33.14 Naprawa i konserwacja urządzeń elektrycznych, 3. 33.20 Instalowanie maszyn przemysłowych, sprzętu i wyposażenia, 4. 46.46 Sprzedaż hurtowa wyr. Farmaceutycznych i medycznych, 5. 46.69 Sprzedaż hurtowa pozostałych maszyn i urządzeń. W powyższym wykazie brak jest wykonywania działalności gospodarczej w zakresie jakichkolwiek robót budowlanych. Oznacza to, że wykonawca ten nie posiada na dzień składania ofert dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł. Zdaniem odwołującego, nie ulega wątpliwości, że przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty budowlane. Przede wszystkim zamawiający prowadząc niniejsze postępowanie zadecydował, że będzie ono realizowane na podstawie przepisów właściwych dla jednego z trzech rodzajów zamówień, tj.: robót budowlanych. W związku z powyższym, wykonawcy w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia zobowiązani byli do wykazania posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia , który stanowi wykonanie wyżej przedstawionych robót budowlanych. Tym samym ubezpieczenie OC powinno odnosić się do realizacji przez wykonawcę robót budowlanych jako wykonywanego rodzaju działalności gospodarczej. Oznacza to, że posiadanie ubezpieczenia w zakresie prowadzonej sprzedaży maszyn lub świadczenia usług ich naprawy nie może spełniać wymagań postawionych przez zamawiającego dla niniejszego postępowania. Celem przedłożenia polisy jest sprawdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2012 r.); a także zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia (ubezpieczyciel weryfikuje w takich sytuacjach dany podmiot zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod względem jego wiarygodności, uczciwości gospodarczej oraz możliwości zapłaty składek (tak: wyrok SO we Wrocławiu z dnia 14 lipca 2011 r., X Ga 213/11). Brak objęciem ubezpieczenia działalności polegającej na wykonywaniu robót budowlanych ma swoje konsekwencje w wysokości składki. Odwołujący wystąpił do jednego z ubezpieczycieli działających na rynku o przygotowanie symulacji kształtowania się składki OC za polisę obejmującą wymienione przez AMED rodzaje działalności wraz z prowadzeniem działalności w zakresie realizacji robót budowlanych oraz bez takiej działalności dla sumy ubezpieczenia 2 mln zł. W pierwszym wariancie wysokość składki wynosi 12 404,46 zł, w drugim wynosi 4 785,82 zł. Powyższe, obrazuje znaczną różnicę (prawie trzykrotną) w koszcie zawarcia umowy ubezpieczenia uwzględniającej działalność w zakresie robót budowlanych. Odwołujący podniósł, iż w wyniku wezwania do przedłożenia - w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp - aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca AMED przedłożył wykaz osób (według wzoru zamawiającego nr 6). Wymienione przez tego wykonawcę wszystkie osoby w przedłożonych wykazach stanowiły potencjał podmiotu trzeciego. Pomimo, że wykonawca AMED jednoznacznie wskazał, że w całości ten warunek spełnia za pomocą potencjału podmiotu trzeciego to nie załączył jakichkolwiek dokumentów potwierdzających te okoliczności (w szczególności brak zobowiązania podmiotu trzeciego). Zamawiający pismem z dnia 30 marca 2020 r. stosując art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów poprzez przedłożenie zobowiązania podmiotu: Architekt Studio - lIp Business Consulting B. K. oraz Zakład Techniczno - Budowlany M.J. B. sp.j. Wykonawca złożył wymagane dokumenty, tzn. zobowiązania powyżej wymienionych podmiotów. Oba zobowiązania są identyczne w swej treści, za wyjątkiem oczywiście nazw podmiotów udostępniających potencjał. Jednocześnie, z treści tych dokumentów nie sposób wywieść, że udostępniony potencjał dotyczy osób jakimi będzie dysponuje wykonawca, o których mowa w wykazie osób. Przeciwnie, w pkt 2 obu zobowiązań wskazano: „sposób wykorzystania moich zasobów poprzez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: Podwykonawstwo”. W ocenie odwołującego, analiza treści obu zobowiązań prowadzi do jednoznacznego i bezsprzecznego wniosku, a mianowicie wykonawca nie wykazał, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Podmioty na zdolności, których powołuje się wykonawca oświadczyli bowiem, że będą uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawcy. Natomiast, warunek udziału dotyczy posiadania odpowiedniego potencjału kadrowego w postaci osób posiadających stosowne uprawnienia oraz zdolnych do realizacji zamówienia. W tym zakresie, przedstawione zobowiązania nie obejmują w ogóle udostępnienia osób, a w szczególności tych konkretnych wskazanych w wykazie osób przez wykonawcę. Błąd wykonawcy jest zarówno dla odwołującego, jak i zamawiającego oczywisty i bezsprzeczny. Zamawiający bowiem pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. ponownie wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów stosując ponownie instytucję zawartą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W piśmie zamawiający wprost wskazuje, że: - „w oparciu o art. 26 ust. 3 (...) wzywa do przedłożenia dokumentów wykazujących dysponowanie przez wykonawcę osobami przewidzianymi do realizacji zamówienia innymi niż Pani mgr inż. B. K. i Pan mgr inż. M. B., tj. dysponowania pozostałymi osobami z załącznika nr 6”, - „z dotychczas przedłożonych dokumentów (zobowiązania podmiotu trzeciego z dnia 23.03.2020 r.) przez Panią B. K. - lIp Business Consulting i Pana M. B. Zakład Techniczno Budowlany M.J. B. sp. j. nie wynika aby w dyspozycji tych podmiotów były ww. osoby”. Wykonawca w odpowiedzi przedłożył „oświadczenia” podmiotów trzecich. Przedstawione dokumenty jednak nie mogły zostać ocenione przez zamawiającego, z uwagi na powyższe naruszenie art. 26 ust. 3 w zakresie ponownego (dwukrotnego) wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu. Jednocześnie, nawet gdyby uznać, że zostały one złożone w sposób prawidłowy to i tak nie spełniałyby warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Natomiast, oświadczenia te nie wskazują na jakiekolwiek „oddanie” swoich zasobów wykonawcy AMED, przeciwnie podmiot je składający oświadczył jedynie, że zatrudnia wskazane osoby na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej. Wobec powyższego, odwołujący wskazał, że spór jaki został podniesiony poprzez niniejsze odwołanie nie dotyczy w istocie oceny złożonego przez wykonawcę AMED zobowiązania dwóch podmiotów, bowiem zarówno odwołujący, jak i zamawiający oceniają treść tych dokumentów jednoznacznie - dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. Natomiast, przedmiotem zarzutu jest czynność zamawiającego, który zastosował instytucję uzupełnienia dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dwukrotnie w zakresie tego samego dokumentu i błędu. Pierwszy raz zamawiający wezwał wykonawcę AMED do złożenia ww. dokumentu w sytuacji, w ogóle jego braku w złożonych dokumentach oraz ponownie w sytuacji, stwierdzenia przez zamawiającego o wadliwości tego dokumentu i braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, zamawiający pomijając jakiekolwiek wytyczne wynikające z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywał wykonawcę „aż do skutku”. Zachowanie takie naruszenia jednocześnie fundamentalne zasady, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy podmiotami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł, iż zamawiający pismem z dnia 27 marca 2020 r. poinformował wykonawcę AMED, że dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z tym, zamawiający zmienił w całości treść oferty odnoszącą się do wartości (cen) za wykonanie wszystkich Etapów określonych w Rozdziale II OPZ pkt 8 s.i.w.z. oraz treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. (Rozdział III) oraz projekcie umowy. Czynność ta jest oczywiście wadliwa i w sposób rażący naruszenia przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i inne, a co za tym idzie niedopuszczalna. Wykonawca AMED złożył ofertę, która nie uwzględniała ww. podziałów zamawiającego. Wykonawca ten bowiem skalkulował ceny za poszczególne Etapy z przekroczeniem maksymalnych limitów dla Etapu I i Etapu II. Z niewiadomych przyczyn, zamawiający uznał, że wykonawca ten popełnił błąd rachunkowy, i to oczywisty. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Odwołujący wskazuje, że w tym przypadku nie występuje jakikolwiek błąd rachunkowy, a więc błąd matematyczny polegający na pomyłce w wyniku działania arytmetycznego. Wskazane w PFU zakresy prac, robót, dostaw, usług itp. stanowiły dane wyjściowe do oszacowania kosztów, a w konsekwencji ustalenia ceny za ich wykonanie. Następnie suma cen za poszczególne Etapy stanowiła łączną wartość oferty. W związku z tym, zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian przyjmując za wyjściową cenę łączną oferty i na tej podstawie „dopasować” ceny poszczególnych etapów. Działanie takie jest niedopuszczalne, bowiem zamawiający zmienił w całości ofertę wykonawcy, nie mając nawet jakiejkolwiek wiedzy w jaki sposób została ona skalkulowana. Nadto, działanie zamawiającego, jakkolwiek pozbawione podstaw prawnych, należy uznać również za nielogiczne i pozbawione sensu, bowiem żaden wykonawca nie rozpoczyna kalkulacji ceny jakiejkolwiek inwestycji, zadania itp. od łącznej ceny. Przeciwnie wycenie podlegają konkretne elementy prac, koszty robocizny, koszty materiałów, koszty usług dodatkowych, ubezpieczenie, koszty obsługi prawnej i wiele innych czynników, która następnie składają się na cenę łączną oferty. Wobec powyższego, nie może w żaden sposób uznać, w którym momencie i na jakim etapie doszło do omyłki rachunkowej w ofercie AMED. Z prostego powodu, bowiem jakiejkolwiek omyłki w działaniach arytmetycznych w tej ofercie nie ma. W ocenie odwołującego, wielowariantowość możliwości poprawienia domniemanej oczywistej omyłki rachunkowej powoduje, iż zamawiający nie miał możliwości samodzielnego ustalenia sposobu poprawienia błędów w ofercie wykonawcy i doprowadzenia jej do zgodności z wymaganiami s.i.w.z. Z kolei, jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie udzielane przez wykonawcę, oznaczałyby prowadzenie niedopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści złożonej oferty w zakresie istotnego jej elementu, jakim jest cena oferty wykonawcy. Powyższe, jednoznacznie potwierdza zatem brak możliwości poprawienia niezgodności z s.i.w.z. oferty AMED, a tym samym - przesądza o konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, treść oferty wykonawcy AMED jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w zakresie obowiązku dokonania wyceny oferty według wymagań zamawiającego zawartych w Rozdziale II OPZ pkt 8 s.i.w.z. oraz treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. (Rozdział III) oraz w umowie, załącznik nr 8 § 4 ust. 9 i 10. Oferta wykonawcy AMED nie uwzględnia ww. wytycznych w zakresie wyceny: Etapu I i Etapu II. Cena wykonawcy AMED dla Etapu I stanowi 2,284% wartości całej inwestycji, dla Etapu II stanowi 49,927% wartości całej inwestycji. W związku z tym, bezsprzecznie treść oferty wykonawcy AMED nie odpowiada treści s.i.w.z. Zarówno cena Etapu I, jak i cena Etapu II przekraczają przyjęte przez zamawiającego wartości. Tym samym zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż naruszenie ww. zasad kalkulacji oferty przez wykonawcę AMED powoduje, że złożone oferty z zawyżoną ceną za pierwsze dwa Etapu robót, tj. z ceną wynagrodzenia wyższą za niektóre pozycje i odpowiednio niższą - za pozostałe, niż podane przez zamawiającego maksymalne wartości, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz skutkuje zaniechaniem wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie zasad badania i oceny ofert przewidzianych w s.i.w.z., tj. zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Gdyby zamawiający ww. limitów wynagrodzenia nie wprowadzał, to wykonawcy nie byliby ww. zasadami ograniczeni (związani) co do zasad kalkulowania wartości ofert. W efekcie wysokość kwotowa dla poszczególnych Etapów złożonych ofert byłaby z całą pewnością inna. A przy tym inna (niższa) byłaby łączna wartość oferty złożonej przez odwołującego. Wynika to z bardzo prostego powodu, wykonawca, który otrzyma większą część wynagrodzenia wcześniej niż wynika to z przyjętych ram przez zamawiającego nie musi ponosić szeregu różnych kosztów w celu zagwarantowania finansowania całej inwestycji. Wykonawca przy tak złożonej inwestycji i rozciągniętej w czasie musi, bowiem wliczyć wartość kosztów związanych z zarządzaniem przepływami finansowymi, kosztów zakupu materiałów, kosztów zapłaty wynagrodzeń podwykonawców i ich dostawców, jak również kosztów obsługi finansowej przez np. banki itp. Okoliczności te, wydaje się nie wymagają większego dowodzenia, bowiem każda osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie życiowe posiada wiedzę o tego typu mechanizmach związanych z realizowaniem tego typu inwestycji. Mając zatem na uwadze powyższe, różnica pomiędzy ofertami, która wynosi 3,55% nabiera stosownego znaczenia. Odwołujący, gdyby nie zastosował się do zaleceń zamawiającego i skalkulowałby ofertę według własnych wytycznych, mógłby obniżyć łączną wartość oferty o więcej niż ww. różnica. Wówczas jego oferta byłaby korzystniejsza. Działanie wykonawcy, można zatem określić jako pewnego rodzaju niedozwolona inżynieria finansowa, nie ulega bowiem wątpliwości, że zgodnie z s.i.w.z., poszczególne etapy robót następują w relacji pomiędzy sobą, która wynika z technologii wykonywania robót, wchodzących w przedmiot zamówienia. Zatem nieprzestrzeganie zastrzeżenia zamawiającego co do wartości wynagrodzenia za poszczególne Etapy (zakresy prac) prowadzi do możliwości zawyżenia wartości wynagrodzenia za ww. prace w celu uzyskania środków na finansowanie dalszych robót budowlanych (prefinansowania). Dowolne ustalanie wartości wynagrodzenia za określone, wcześniej wykonywane roboty prowadzić więc może do sytuacji, w której zamawiający spełniałby świadczenie pieniężne (finansowe), którego ekwiwalentem nie byłoby odpowiadające mu świadczenie niepieniężne (rzeczowe) w postaci uzyskanego w zamian za wynagrodzenie zakresu i przedmiotu wykonanych robót. Zamawiający przyjął i narzucił wykonawcom określone ramy wartościowe wynagrodzenia za poszczególne roboty, a zatem sam pozostaje także ww. zastrzeżeniem związany w toku badania i oceny ofert. Odstąpienie od tych zasad świadczy o braku równego podejścia do wykonawców i preferuje jednych wykonawców nad innymi, w sposób wpływający na konkurencyjność ofert. Takie postępowanie w sposób oczywisty, daje konkurentowi możliwość uzyskania przewagi konkurencyjnej, a zatem prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wbrew bowiem zastrzeżeniu zawartemu w s.i.w.z., zamawiający zapłaci za poszczególne roboty, więcej niż wskazano w przyjętych w s.i.w.z. zastrzeżeniach. W efekcie powyższego czynu nieuczciwej konkurencji konkurencyjny wykonawca uzyskał przewagę, bowiem dalsze jego świadczenia umowne zostaną prefinansowane przez zamawiającego poprzez nadpłacenie za ww. roboty kwoty wyższej od zastrzeżonej w s.i.w.z., jako maksymalnej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca AMED, który złożył pismo procesowe, wnioskując o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego przedstawione w pismach procesowych oraz ustnie na rozprawie. Odnosząc się zaś szczegółowo w zakresie zarzutów podnoszonych przez odwołującego, Izba stwierdziła, co następuje. 1. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z. (polisa OC), Izba uznała za bezzasadny. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący błędnie wywodzi, że zakres ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej winien być de facto tożsamy z przedmiotem zamówienia, a przynajmniej zgodny z zakresem zamówienia obejmującym roboty budowlane. Powyższe założenie jest błędne, ponieważ taka interpretacja nie wynika z treści s.i.w.z. i nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Należy podkreślić, że §2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), stanowi podstawę sformułowanego przez zamawiającego żądania w s.i.w.z. w tym przedmiocie, które odnosi się do działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem przedstawianym w doktrynie i orzecznictwie, zakres ubezpieczenia winien być związany z przedmiotem zamówienia, a nie tożsamy (identyczny, niczym się nie różniący, taki sam) z przedmiotem zamówienia. Należy również zwrócić uwagę na istotny aspekt związany z tą kwestią, a mianowicie fakt, iż przystępujący jest wykonawcą, który efekt gospodarczy osiąga przez sprzedaż maszyn i urządzeń medycznych. Trudno zatem wymagać, aby zakres polisy ubezpieczeniowej obejmował również te roboty, które de facto przez tego wykonawcę nie są świadczone (w tym postępowaniu roboty budowlane zostały przewidziane przez przystępującego w ramach podwykonawstwa przez podmiot użyczający swoje zasoby przystępującemu). Skoro zatem zamawiający, w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie postawił szczegółowych wymagań odnośnie podwykonawców, to nie można następnie konsekwencjami obciążać wykonawcy. Istotnym również, z punktu widzenia oceny złożonej polisy jest okoliczność, iż ponad 50% (dokładnie 51%) wartości ceny ofertowej to dostawa, montaż wyposażenia technologicznego, rozruch i szkolenia, czyli przedmiotu zgodnego z zakresem prowadzonej przez przystępującego działalności gospodarczej. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby nie zachodziła przesłanka do wykluczenia przystępującego z przedmiotowego postępowania. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że odwołujący postawił zarzut najdalej idący w swoich konsekwencjach dla wykonawcy, pomijając, iż w tym zakresie, w sytuacji wystąpienia wątpliwości po stronie zamawiającego, zobowiązany byłby on, w pierwszej kolejności, do zastosowania trybu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a dopiero negatywna ocena złożonych dokumentów mogłaby prowadzić do czynności wykluczenia przystępującego z postępowania. 2. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez dwukrotne zastosowanie przedmiotowego przepisu i umożliwienie wykonawcy AMED ponowne przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.3 ppkt 3 lit. a i b s.i.w.z., a tym samym poprzez zaniechanie dokonania wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu w sytuacji braku spełniania przez niego ww. warunku, Izba uznała za bezzasadny. Izba wskazuje, że zamawiający nie określił w s.i.w.z., że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wykonawca powinien złożyć wraz z ofertą (pkt 6.2. oraz pkt 12.5.). Zgodnie z pkt 6.1.3. „Zamawiający żąda od wykonawcy zamieszczenia informacji o podwykonawcach w oświadczeniu - załącznik nr 3 do s.i.w.z., któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy”. Przystępujący sporządził ofertę zgodnie z wymaganiami zamawiającego i z uwagi na to, iż z żadnego miejsca s.i.w.z. nie wynikało, że zobowiązanie podmiotu trzeciego ma być złożone przez wykonawcę wraz z ofertą, przystępujący nie złożył go wraz z ofertą. W pkt 12.2 ppkt 3 zamawiający określił, że „Celem wstępnego potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ". Z kolei zgodnie z pkt 12.3 ppkt 4 „4. Celem wstępnego potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ". Natomiast w pkt 12.5 „Ponadto Zamawiający żąda od Wykonawców przedłożenia wraz z ofertą: 1) Przedstawienia oświadczenia o udziale lub braku udziału podwykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia, o którym mowa w Załączniku nr 1 do SIWZ". Takiego zastrzeżenia lub wymagania nie poczyniono w odniesieniu do zobowiązania podmiotu trzeciego. Z uwagi na to, że zamawiający nie określił w s.i.w.z., że zobowiązanie podmiotu trzeciego ma być złożone wraz z ofertą, przystępujący nie był zobowiązany do złożenia go w tym czasie. Zgodnie z s.i.w.z., przystępujący wraz z ofertą złożył stosowne dokumenty potwierdzające udział podwykonawców przy realizacji przedmiotowego zamówienia - załącznik nr 2 i 3 do s.i.w.z. oraz zgodnie z załącznikiem nr 7 podał jakie części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom. Zdaniem Izby, zamawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie jednokrotności wezwania do uzupełnienia, ponieważ oba wezwania zamawiającego (z dnia 30 marca 2020 r. i z dnia 10 kwietnia 2020 r.) dotyczyły innych dokumentów, co wynika wprost z treści wezwań. W wezwaniu z dnia 30 marca 2020 r. zamawiający wskazał, że: „W oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego (podwykonawców wskazanych w oświadczeniu wykonawcy dotyczącym spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. Pani (...) oraz Pana (...) albo innego dokumentu, służące wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, w celu dokonania wstępnej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Z kolei w wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r. zamawiający wskazał, że: „W oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa do przedłożenia dokumentów wykazujących dysponowanie przez Wykonawcę osobami przewidzianymi do realizacji zamówienia innymi niż Pani (...) i Pan (...) tj. dysponowania pozostałymi osobami z załącznika nr 6 do SIWZ - wykaz osób uczestniczących w realizacji zamówienia (złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (.).”. Zdaniem Izby, jak wynika z powyższego, w pierwszym wezwaniu zamawiający wezwał do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego Pani (...) oraz Pana (...). Z uwagi na to, że zamawiający zinterpretował treść zobowiązań podmiotów trzecich z dnia 23.03.2020 r. w sposób, który pozostawiał dalsze wątpliwości, uznając że z zobowiązań nie wynika, żeby do dyspozycji wykonawcy zostały oddane inne osoby niż Pani (...) i Pan (...), skierował do przystępującego wezwanie z dnia 10 kwietnia 2020 r. Biorąc pod uwagę całokształt dokumentacji zgromadzonej w sprawie, Izba stwierdziła, że po pierwsze zakres wezwań zamawiającego był różny, odnosił się do innych okoliczności, a po drugie odczytując łącznie zobowiązania z wykazem osób i wskazanym tam sposobem udostępnienia zasobów, jasno wynikało, że podmiot udostępni zasoby m.in. w postaci kadry, czyli osób niezbędnych do realizacji tego zamówienia, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, sformułowanie zobowiązania w taki sposób świadczy o tym, że wykonawcy zostaną udostępnione wszystkie osoby wymienione w wykazie osób, którymi dysponuje podmiot trzeci. Podmiot ten będzie podwykonawcą, a osoby wskazane w załączniku nr 6 będą z ramienia tych podmiotów brały udział w realizacji zamówienia. 3. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie poprawienia w ofercie wykonawcy AMED oczywistej omyłki rachunkowej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek do zastosowania przedmiotowej instytucji, co doprowadziło do bezprawnej zmiany treści złożonej przez tego wykonawcę oferty, Izba uznała za bezzasadny. Zgodnie z pkt 8 OPZ s.i.w.z. zamawiający wskazał, że: „8. Rozliczenie robót. Planuje się realizację następujących etapów w ramach budowy Centralnej Sterylizatorni wraz z podziałem finansowania na podstawie harmonogramu rzeczowo-finansowego: 1. Etap-I - zadanie dotyczące opracowania dokumentacji projektowych wraz z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę, płatne na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 2% wartości całej inwestycji. 2. Etap-ll -wykonanie całości prac budowlano-instalacyjnych wraz z niezbędnymi urządzeniami do wymaganych instalacji, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 42% wartości całei inwestycji. 3. Etap-lll - dostawa, montaż, rozruch wyposażenia technologicznego oraz przeprowadzenie szkoleń, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 51% wartości całej inwestycji. 4. Etap-IV -przekazanie obiektu Zamawiającemu w użytkowanie, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 5% wartości całej inwestycji.”. Jednocześnie zamawiający w treści formularza oferty żądał podania przez wykonawców ceny ryczałtowej za wykonanie całego zamówienia oraz ceny za poszczególne etapy realizacji prac. Natomiast w punkcie 18 ust. 4 s.i.w.z. zamawiający podał, że „Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć zamawiającemu w ciągu 10 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (HRF) W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający w żadnym innym postanowieniu dokumentacji postępowania nie sprecyzował, że wartości cenowe za poszczególne etapy realizacji zamówienia, przedstawione w ofercie muszą odpowiadać limitom procentowym, które zdaniem Izby dotyczą tylko i wyłącznie etapu realizacji zamówienia i są powiązane z HRF. Dodatkowo podnieść należy, że jak to słusznie wywodzili zamawiający 1 przystępujący, cena ryczałtowa określona przez wykonawców dotyczyła ceny całkowitej. Powyższe oznacza, że decydującym w przedmiotowym postępowaniu, było przyjęcie ostatecznej ceny ofertowej, a elementy wyceny za poszczególne etapy miały charakter jedynie poglądowy, albowiem nie wpływały merytorycznie na treść oferty. Teza taka wynika z faktu, iż limity procentowe za poszczególne etapy dotyczyły stricte etapu rozliczenia inwestycji w ramach określonego przez wykonawcę HRF. Zgodnie z postanowieniem pkt 18 ust. 4 s.i.w.z. zamawiający ma prawo wnieść uwagi do sporządzonego przez wykonawcę HRF, a wykonawca ma obowiązek, takie uwagi zaakceptować pod rygorem potraktowania takiej odmowy, jako uchylenie się od podpisania umowy. Tym samym, zdaniem Izby, nawet jeżeli zamawiający nie dokonałby czynności, które dokonał na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, to i tak brak byłoby podstaw do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oceniając jednakże czynność zamawiającego, która jest kwestionowana zarzutami odwołania, Izba stwierdziła, że zamawiający miał prawo do dokonania poprawienia oferty przystępującego w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przyporządkowując ceny za poszczególne etapy do limitów procentowych, które i tak dotyczyły etapu realizacji zamówienia. Czynność zamawiającego de facto była czynnością porządkową, która doprowadziła do właściwego przyporządkowania wartości cenowych za poszczególne etapy do limitów dotyczących rozliczenia kontraktu. Jednocześnie Izba podkreśla, że z postanowień s.i.w.z. nie wynikał taki obowiązek wprost, jedynie pośrednio można było wywieść takie zalecenie z pkt 8 OPZ dotyczącego rozliczenia robót. 4. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie określenia wartości za poszczególne Etapy realizacji zamówienia zgodnie z podziałem zawartym w pkt 8 rozdziału II s.i.w.z., Izba uznała za bezzasadny. Zdaniem Izby, jak to już zostało wywiedzione powyżej, treść oferty przystępującego nie zawierała treści sprzecznych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierała jedynie pewnego rodzaju niedoskonałości, jednakże dotyczyły one elementów, które dotyczyły późniejszego etapu postępowania, tj. etapu realizacji zamówienia i sporządzania HRF. Dlatego brak jest podstaw do uznania, że oferta przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, omyłkę, którą popełnił w swojej ofercie przystępujący można by ewentualnie zakwalifikować, jako inną omyłkę, dającą się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże niepowodującą istotnych zmian w treści oferty (87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), dotyczącą bowiem etapu rozliczania robót i sporządzania HRF. 5. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała za bezzasadny. Izba nie stwierdziła, aby oferta złożona przez przystępującego, stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. Izba w całości nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że nieprawidłowe skalkulowanie ceny za poszczególne etapy realizacji zamówienia stanowiło tzw. niedozwoloną inżynierię finansową. Wskazać bowiem należy, przyjmując limity procentowe zamawiającego za obowiązkowe na etapie składania oferty (z czym Izba się nie zgadza), to każdy z wykonawców, mieszcząc się w tych limitach na równi konkurował w uzyskaniu zamówienia. Z inżynierią cenową możemy mieć do czynienia w sytuacji, gdyby limity te stanowiły element oceny, tj. byłyby jednym z kryteriów oceny ofert. Dopiero w tym przypadku, wykonawcy kalkulując swoje oferty i związane z tym ryzyka, mogliby w sposób niedozwolony próbować tak przyporządkować wartości cenowe za etapy, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów w danym kryterium oceny ofert. Jednakże w tym postępowaniu zamawiający nie objął cen za poszczególne etapy do osobnej oceny w kryterium oceny ofert. W konsekwencji powyższego, Izba za niezasadne uznała pozostałe zarzuty odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego związane z dojazdem na rozprawę oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: .............................. 17 …

…WYROK z dnia 13 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T . P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P.” ul. Św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa oraz BICO Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa przy udziale wykonawcy SAFEGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de l'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1174/20 po stronie Zamawiającego orzeka 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P.” ul. Św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa oraz BICO Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P.” ul. Św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa oraz BICO Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. św. Jacka Odrowąża 15 03-310 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnienie Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zadanie VI.1.19 - Inżynier dla zadania: Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej. Centralne sterowanie siecią" (numer referencyjny: 02135/WS/PW/JRP- DNP/U/2019) zwane dalej „Postępowaniem". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 248-616775. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy. W dniu 29 maja 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BICO Group T. P." w Warszawie (ul. Św. Jacka Odrowąża 15, 03-310 Warszawa) oraz BICO Group spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. św. Jacka Odrowąża 15, 03-310 Warszawa) (zwanych dalej Odwołujący) wobec następujących czynności lub zaniechań Zamawiającego, którym Odwołujący zarzuca niezgodność z przepisami ustawy tj: 1)czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Safege S.A.S. ; 2)czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą); 3)zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby; 4)zaniechanie czynności podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego; 5)czynność prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia poniższe zarzuty: 1)zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Safege jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą; 2)zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w dalszej konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą) z powodu przyjęcia, że ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika, że podmiot ten zrealizuje zamówienie, podczas gdy ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że zrealizuje on zamówienie, a w konsekwencji Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu; 3)zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy Zamawiający miał obowiązek dokonać wezwania; 4)zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego, co spowodowało, że Odwołujący nie zna konkretnych powodów dlaczego Zamawiający uznał, że (1) z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika jednoznacznie, że podmiot ten wykona zamówienie oraz dlaczego Zamawiający uznał, że (2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie podlega procedurze poprawienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podczas gdy zgodnie z ustawą na Zamawiającym ciąży obowiązek wyczerpującego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu; 5)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Safage; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego (a w dalszej konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą); 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, w tym również oferty Odwołującego; 4)z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby; 5)z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego poprzez wskazanie konkretnych powodów dlaczego Zamawiający uznał, że (1) z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika jednoznacznie, że podmiot ten wykona zamówienie oraz dlaczego Zamawiający uznał, że (2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie podlega procedurze uzupełnienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 6)obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego oceniona najwyżej. Gdyby Zamawiający nie dokonał czynności zarzucanych w niniejszym odwołaniu, to oferta Odwołującego z bardzo dużym prawdopodobieństwem zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. W treści SIWZ zamawiający postawił między innymi następujący warunek udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej 1 usługę, której przedmiotem było sprawowanie nadzoru poprzez pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu lub Nadzoru Inwestorskiego lub Inwestora Zastępczego nad kontraktem polegającym na budowie obiektów technologicznych obsługujących gospodarkę wodno - ściekową wyposażonych w układy zdalnego sterowania i monitoringu, 0wartości tego kontraktu równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 20.000.000,00 PLN bez podatku VAT. (punkt 5.1.1.2 Instrukcji dla Wykonawców stanowiącej część I SIWZ). Postanowienie to uległo modyfikacji pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. stanowiącym udzielenie odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie wynikającym z art. 38 ust. 1ustawy Pzp. Zamawiający udzielając odpowiedzi zmodyfikował postanowienie dopuszczając wykonanie usługi w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Ofertę w postępowaniu złożył między innymi Odwołujący. Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać będzie na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu trzeciego - spółki Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim. Do oferty Odwołującego dołączone zostało zobowiązanie Euro lnvest do udostępnienia zasobów oraz JEDZ tego podmiotu. Ponadto Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym, że Euro lnvest zostanie zaangażowany jako podwykonawca w zakresie wykonania doradztwa, konsultacji oraz nadzoru. Pismem z dnia 9 marca 2020 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie. Istotna dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu jest druga kwestia poruszona w wezwaniu. W tym zakresie Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy Odwołujący będzie polegał na zasobach Euro lnvest w zakresie doświadczenia podmiotu i osób czy tylko w zakresie osób. Odwołujący ustosunkował się do powyższego wezwania pismem z dnia 11 marca 2020 r. Odwołujący wyjaśnił, że polegał na zasobach Euro lnvest w zakresie doświadczenia podmiotu i osób. Odwołujący wskazał również, że Euro lnvest będzie podwykonawcą części zamówienia odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu, którego udostępnienie dotyczy. W dniu 16 marca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący odpowiedział na wezwanie przedstawiając komplet dokumentów. W dalszej kolejności Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 17 kwietnia 2020 r. (działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp) do: 1)zastąpienia Euro !nvest innym podmiotem lub podmiotami, lub 2)zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 SIWZ. Zamawiający poinformował dodatkowo, że zgodnie z art. 22a ust. 4 w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Tymczasem, zdaniem Zamawiającego, ze zobowiązania Euro lnvest wynika, że podmiot ten będzie realizował zamówienie w dużo węższym zakresie. Odwołujący odpowiedział na wezwanie w dniu 23 kwietnia 2020 r. Odwołujący wskazał, że w przypadku gdy Zamawiający ma uwagi dotyczące zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, to - poza wezwaniem do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia - powinien również umożliwić Odwołującemu uzupełnienie zobowiązania tego samego podmiotu trzeciego. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące na taki obowiązek po stronie Zamawiającego. Odwołujący dołączył nowe zobowiązanie Euro lnvest, gdzie wyraźnie zostało wskazane, że Euro lnvest „zobowiązuje się w szczególności umożliwić wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez wykonanie przedmiotu zamówienia jako podwykonawca lub wspólnie z wykonawcą oraz że „udostępniający zapewni wykonawcy dostęp do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez zrealizowanie usług, do realizacji których te zdolności są wymagane". W dniu 19 maja 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający przytoczył dotychczasowy stan faktyczny oraz dodatkowo podał, że: „W ocenienie Zamawiającego odpowiedź Wykonawcy, w tym nowe zobowiązanie nie potwierdziły, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu z pkt 5.1.1.2. SIWZ. Zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone przez Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że to ten podmiot wykona zamówienie co narusza art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Nadto mając na uwadze okoliczności sprawy, według Zamawiającego, niezasadne było wzywanie Wykonawcy do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prawidłowego Zobowiązania do udostępnienia potencjału. Wykonawca powinien potwierdzić wykonanie przez podmiot udostępniający potencjał osobistego wykonania odpowiedniego zakresu zamówienia w pierwotnie złożonym oświadczeniu. Ponadto, zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, niedopuszczalne jest uzupełnienie na etapie badania i oceny ofert zakresu podwykonawstwa podmiotu udostępniającego potencjał, w przypadku gdy w pierwotnie złożonej ofercie istnieje różnica między udostępnionym potencjałem, a zakresem podwykonawstwa jakie podmiot trzeci musi zrealizować na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp." Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Należy podkreślić, że powyższy przepis określa nie uprawnienie, lecz obowiązek Zamawiającego (tytułem przykładu: „Artykuł 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) wyznacza obowiązek zamawiającego polegający na wezwaniu wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, m.in. w sytuacji, gdy uprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania bez umożliwienia mu uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, za pomocą których wykaże on, że spełnia opisane warunki. Wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, tj. z pominięciem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, powoduje, że wykluczenie staje się przedwczesne i bezzasadne. Zamawiający, pomijając bowiem procedurę przewidzianą w ww. przepisie, nie posiada wiedzy, czy wykonawca rzeczywiście nie spełnia warunków. Tym samym zamawiający nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 508/18.) W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie przyjmuje się, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby podlega procedurze uzupełnienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tytułem przykładu wskazuje następujące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (podkreślam również, że tożsame orzecznictwo zostało podane Zamawiającemu w piśmie z dnia 23 kwietnia 2020 r.): 1) Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ZamPublU w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z powyższego wynika, że w sytuacji, gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia) to podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Taki charakter mają niewątpliwie zasoby dotyczące doświadczenia, kwalifikacji zawodowych lub wykształcenia, które w przedmiotowej sprawie zostały udostępnione wykonawcy przez podmiot trzeci. Tym samym udostępnienie na rzecz Wykonawcy zasobów przez B. powinno przybrać postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności były wymagane. Z dokumentacji postępowania wynika natomiast, B. zobowiązał się do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie przez konsultacje i doradztwo przy wykonywaniu prac. W zaistniałej sytuacji Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę w trybie art. 26 ust.3 ZamPublU do uzupełnienia zobowiązania złożonego przez podmiot trzeci o wskazanie sposobu realizacji zamówienia zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ZamPublU, lub - stosownie do art. 22a ust. 6 ZamPublU do zastąpienia ww. podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, z jednoczesnym wykazaniem zdolności dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, czego Zamawiający nie uczynił. Powyższe potwierdza, że stanowisko Kontrolującego było prawidłowe, a stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 4 ZamPublU uzasadnione. (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2019 r., sygnatura akt KIO/KD 47/19). 2) Biorąc pod uwagę powyższe należało stwierdzić, że treść oświadczenia Odwołującego o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy mogła podlegać wyjaśnieniu w związku z badaniem zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz realności tego udostępnienia. W przypadku zamówienia na roboty budowlane konieczne jest bowiem wykazanie, że podmiot trzeci udostępniający swoje doświadczenie będzie realizował roboty, aby można było uznać, że posiadane przez niego doświadczenie zostało wykorzystane w sposób realny przy realizacji zamówienia. W niniejszym postępowaniu z informacji z dnia 20 marca 2019 r. złożonej przez Odwołującego w załączeniu do oferty „w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów", podał on że „w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego polegam na zasobach następującego podmiotu: R. R. S. (...) w następującym zakresie: Rozbiórka istniejącego budynku zaplecza szatniowo-socjalnego". Odwołujący złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz wykaz wykonanych przez ten podmiot robót, Zamawiający powinien był stwierdzić że złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu i wezwać Odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie na podstawie art. 26 ust. 4 ZamPublU, a po uzyskaniu wyjaśnień wezwać Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ZamPublU do uzupełniania zobowiązania podmiotu trzeciego i oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu ofertowym w pkt 3 - o zakresie zamówienia, który zostanie przez niego powierzony do wykonania podwykonawcy, gdyż w przypadku robót budowlanych udostępnienie wiedzy i doświadczenia, aby było realne, musi nastąpić poprzez fizyczny udział tego podmiotu w realizacji tych robót. )(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2019 r., sygnatura akt KIO 930/19). 3)Zatem brak zobowiązania, jego wadliwość czy wątpliwości wynikające z treści zobowiązania w zakresie dysponowania odpowiednimi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia co do potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, podlegają procedurze wskazanej w art. 26 ust. 3 ZamPublU, zgodnie z którą jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Powyższa norma nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia dokumentów, o ile zachodzą przesłanki przytoczone w przepisie. Zamawiający może odstąpić od wezwania jedynie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu pomimo uzupełnienia dokumentów lub zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy, stwierdzić należy poprawność działań podjętych przez Zamawiającego. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby składane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu słusznie budziło wątpliwości Zamawiającego w zakresie wykazania realności ich udostępnienia. Zawarte w zobowiązaniu oświadczenie: „będę realizował nw. roboty budowlane lub usługi, których dotyczą udostępniane zasoby, odnoszące się do warunków udziału dot. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, na których polega Wykonawca: usługi doradcze i konsultację" nie dawały Zamawiającemu pewności co do realności udostępnionych zasobów przez podmiot trzeci, a tym samym budziło wątpliwości dotyczące wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. W tych okolicznościach, Zamawiający poprawnie wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ZamPublU do złożenia prawidłowo wypełnionego zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Przystępujący winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ZamPublU w związku: z brakiem wykazania warunków udziału w postępowaniu, bowiem na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, z treści którego wynikało realne udostępnienie zasobów, co stanowi wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w treści SIWZ. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygnatura akt KIO 494/19). Kwestia obowiązku Zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby jest również podkreślana w publikacjach Urzędu Zamówień Publicznych. W Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych numer 3/2019 w dziale „Kontrola udzielania zamówień publicznych" omówiony został temat „Poleganie na zasobach podmiotów trzecich - błędy wykrywane w trakcie kontroli Prezesa UZP". W publikacji wyraźnie wskazano: „Z powyższego wynika, iż w sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. W świetle powyższego stwierdzić; należy, iż realizacja robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasoby w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia nie może polegać na jakimkolwiek uczestnictwie w wykonywaniu zamówienia, lecz musi przybrać postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności sią wymagane. W związku z powyższym, na gruncie obowiązujących przepisów, w zaistniałej sytuacji zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy X, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia zobowiązania złożonego przez Y o wskazanie sposobu realizacji zamówienia zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, lub - stosownie do art. 26 ust. 6 ustawy Pzp - do zastąpienia ww. podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, z jednoczesnym wykazaniem zdolności dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, czego zamawiający nie uczynił. Powyższe stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. W opisanym przypadku zamawiający wniósł zastrzeżenia od wyniku kontroli, które nie zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w uchwale potwierdziła słuszność stanowiska Prezesa Urzędu." Z tych powodów należy uznać, że Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania Euro lnvest do udostępnienia zasobów. Zamawiający zaniechał takiego wezwania, a w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania poinformował, że niezasadne było wzywanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prawidłowego zobowiązania do udostępnienia potencjału - co jednak nie znajduje uzasadnienia w świetle przepisów ustawy Pzp, orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych. W treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby przedstawionego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2020 r. wyraźnie zostało wskazane, że Euro lnvest „zobowiązuje się w szczególności umożliwić wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez wykonanie przedmiotu zamówienia jako podwykonawca lub wspólnie z wykonawcą" oraz że „udostępniający zapewni wykonawcy dostęp do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez zrealizowanie usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z tego powodu niezrozumiałe i niezgodne ze stanem faktycznym jest twierdzenie Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, że zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone przez Euro lnvest nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że to ten podmiot wykona zamówienie. Z zobowiązania tego wyraźnie wynika, że Euro lnvest wykona zamówienie poprzez zrealizowanie usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący podnosi jednak dodatkowo, że przedstawienie nowego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nastąpiło samodzielnie przez Odwołującego, bez wcześniejszego wystosowania przez Zamawiającego wezwania w tym zakresie. W związku z powyższym Zamawiający do tej pory nie wyczerpał w stosunku do tego dokumentu procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jeżeli więc zdaniem Zamawiającego również nowe zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zawiera określone braki, to Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego o uzupełnienie zobowiązania. Potwierdzają to następuje wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: 1)„Ustawodawca użył - dla sytuacji, gdy oświadczenia lub dokumenty dotknięte są wymienionymi w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wadami - sformułowania "wzywa", co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia. Po drugie, z obowiązku wezwania przepisem, zwalnia zamawiającego jedynie sytuacja, w której oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ustawodawca nie wymienił innych, poza dwoma wyżej wymienionymi, sytuacji, w których zamawiający mógłby odstąpić od obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w szczególności nie wymienił wśród tych sytuacji okoliczności samouzupełnienia dokumentu przez wykonawcę. Tym samym samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Jednocześnie nie można uznać, że takie wezwanie, po wcześniejszym samouzupełnieniu dokumentu przez wykonawcę, prowadzi do - niedopuszczalnego w świetle jednolitego orzecznictwa - dwukrotnego wzywania. Wobec powyższego, jeżeli wykonawca uzupełnił dokument z własnej inicjatywy, bez uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, a dokument ten jest dotknięty określonymi w tym przepisie wadami, zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiego dokumentu na podstawie wskazanego przepisu." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej t dnia 2 października 2019 r., sygn. akt KIO 1829/19). 2)„Samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986)." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt KIO 781/18). Odwołujący podkreśla również, że problematyka samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę jest złożona i nie zawsze jednolicie rozstrzygana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący ma świadomość, że w orzecznictwie pojawia się stanowisko zgodnie z którym uzupełnienie możliwe jest jedynie w odpowiedzi na uprzednie wezwanie zamawiającego, a dokonane z inicjatywy wykonawcy należy potraktować za niebyłe i niepodlegające ocenie. W takim przypadku Zamawiający nie powinien w ogóle brać pod uwagę uzupełnionego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. A w konsekwencji jego obowiązkiem było wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia tego zobowiązania. Z tego powodu Odwołujący w petitum odwołania postawił również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz - z ostrożności - wniosek o nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Nie ma również racji Zamawiający podnosząc, że istnieje różnica między udostępnionym przez Euro lnvest potencjałem, a zakresem podwykonawstwa wskazanym w formularzu. Odwołujący w treści formularza wskazał trzy elementy, które Euro Invest będzie wykonywał - to znaczy nadzór, konsultacje i doradztwo. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji inżyniera dla zadania: Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej. Centralne sterowanie siecią. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (stanowiącym część III SIWZ) na stronie 2, w punkcie 2 Cele umowy wskazał, że celem umowy jest profesjonalne świadczenie usług polegających na zarządzaniu technicznym, administracyjnym i finansowym nad umową dotyczącą budowy systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej. Zamawiający określił, że zarządzanie będzie obejmowało m.in. organizację, nadzór i koordynacje procesu inwestycyjnego, wykonywanie obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego. Wykonywanie zamówienia sprowadza się więc do trzech, wymienionych przez Odwołującego w formularzu elementów, z których najważniejsze znaczenie ma nadzór. Odwołujący podkreśla jednak, że nawet gdyby uznać, że Odwołujący w formularzu zbyt wąsko wskazał zakres podwykonawstwa Euro lnvest, to i tak nie może to być podstawa do wyciągania wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji na tym etapie postępowania. Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Obecnie jednolicie uznaje się, że podanie przez wykonawcę w formularzu podwykonawców (w tym również zakresu podwykonawstwa) ma charakter wyłącznie informacyjny i nie stanowi immanentnej części złożonej przez wykonawcę oferty, a w konsekwencji oświadczenie wykonawcy w tym zakresie może ulec zmianie również po terminie składania ofert. Głównym argumentem przemawiającym za wyłącznie informacyjnym charakterem oświadczenia w zakresie podwykonawców jest treść art. 36ba ust. 1 ustawy Pzp, który jednoznacznie dopuszcza możliwość pojawienia się podwykonawcy na etapie realizacji umowy. Skoro więc ustawodawca dopuszcza możliwość pojawienia się podwykonawcy na etapie realizacji umowy, to tym bardziej dopuszczalne jest dodanie informacji o podwykonawcy (lub np. poszerzenie zakresu podwykonawstwa) jeszcze przed zawarciem umowy. Stanowisko to jest obecnie jednolicie rozstrzygane w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej tytułem przykładu wskazuje na następujące orzeczenie: „Jeżeli decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus)” (Wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1082/19). Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała również wiele razy spory dotyczące możliwości poszerzenia zakresu podwykonawstwa związane z posiłkowaniem się zasobami podmiotu trzeciego. Orzecznictwo w tym zakresie jest obecnie jednolite i stoi na stanowisku, że - w przypadku gdy zakres podwykonawstwa podmiotu trzeciego został określony w formularzu zbyt wąsko - to zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do poszerzenia tego zakresu. Tytułem przykładu Odwołujący wskazuje na następujące, aktualne wyroki: 1)„Nie można zgodzić się również ze stanowiskiem Odwołującego, iż wezwanie skierowane do Przystępującego w zakresie złożenia prawidłowo wypełnionego zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów oraz wyjaśnień treści złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania jaką część zamówienia będzie realizował Podwykonawca i złożenie w jego wyniku zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby stanowiło niedozwoloną zmianę treści oferty, w zakresie wskazania zakresu realizacji, która będzie powierzona podwykonawcy. W przywołanych okolicznościach, złożenie ponownego zobowiązania w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, należy traktować jako uzupełnienie uprzednio złożonego już oświadczenia a nie niedozwoloną zmianę treści oferty. W konsekwencji powyższego, uznać należy iż zarzut postawiony przez Odwołującego nie został potwierdzony (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 494/19), Oraz cytowany już wcześniej wyrok: 2)„Zamawiający powinien był stwierdzić że złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu i wezwać Odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie na podstawie art. 26 ust. 4 ZamPublU, a po uzyskaniu wyjaśnień wezwać Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ZamPublU do uzupełniania zobowiązania podmiotu trzeciego i oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu ofertowym w pkt 3 - o zakresie zamówienia, który zostanie przez niego powierzony do wykonania podwykonawcy, gdyż w przypadku robót budowlanych udostępnienie wiedzy i doświadczenia, aby było realne, musi nastąpić poprzez fizyczny udział tego podmiotu w realizacji tych robót." ( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2019 r., sygnatura akt KIO 930/19). Podsumowując tę część uzasadnienia należy stwierdzić, że Odwołujący w sposób właściwy wskazał zakres podwykonawstwa. Nawet jednak gdyby uznać, że zakres ten nie został wskazany właściwie, to Zamawiający nie może wyciągać z tego powodu wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji, lecz powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wskazania zakresu prac zleconych podwykonawcy. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W niniejszym przypadku Zamawiający jedynie bardzo pobieżnie wskazał, że jego zdaniem (1) zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone przez Euro lnvest nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że to ten podmiot wykona zamówienie co narusza art. 22a ust. 4 ustawy Pzp oraz (2) niezasadne było wzywanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prawidłowego zobowiązania do udostępnienia potencjału. Zamawiający nie wyjaśnił natomiast Odwołującemu dlaczego konkretnie uważa, że zobowiązanie nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że podmiot trzeci wykona zamówienie, mimo że w treści zobowiązania wyraźnie zostało wskazane, że Euro lnvest zrealizuję usługę, do realizacji której udostępnione zdolności są wymagane. Podobnie Zamawiający ograniczył się do krótkiego stanowiska o niemożliwości wezwania do uzupełnienia zobowiązania. Również w tym przypadku, poza samym stwierdzeniem, brak było jakichkolwiek argumentów. Tymczasem Odwołujący przedstawił wcześniej Zamawiającemu w sposób wyczerpujący swoje stanowisko dotyczące konieczności wezwania do uzupełnienia zobowiązania oraz przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające zaprezentowane stanowisko. Naruszenie Zamawiającego w tym zakresie spowodowało, że Odwołujący nie zna konkretnych przyczyn, dlaczego Zamawiający stoi na takim stanowisku. Powyższe okoliczności wskazują również na naruszenie przez Zamawiającego zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to znaczy zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców. Onaruszeniu tych zasad świadczy również fakt, że Odwołujący został wykluczony z postępowania dopiero w dniu 19 maja 2020 r. Tymczasem już w dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Safege do przedstawienia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Zamawiający nie mógł wystosować tego wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ oferta Safege nie była ofertą najwyżej ocenioną. Zamawiający jako podstawę prawną wezwania podał art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wystosować wezwanie, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszym przypadku nie została jednak spełniona przesłanka niezbędności zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, a w konsekwencji Zamawiający nie miał prawa wezwać wykonawcy Safege do przedstawienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Wystosowanie takiego wezwania przez Zamawiającego świadczy o nieuzasadnionym uprzywilejowaniu wykonawcy Safege kosztem innych wykonawców, w tym kosztem Odwołującego. Do postępowania odwoławczego, dnia 4 czerwca 2020 zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca SAFEGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de l'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja (dalej Przystępujący) wnosząc o oddalenia odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3 tj. zarzutu naruszenia art . 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy Zamawiający miał obowiązek dokonać wezwania, z uwagi na to, że odwołanie zostało w tym zakresie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp; oddalenie odwołania w pozostałej części z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, według norm przepisanych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła 1zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 maja 2020 roku wobec czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu odwołującego z dnia 19 maja 2020 roku. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzuceniu odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Izby treść wezwania Zamawiającego z 17 kwietnia 2020 roku, w którym Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia zobowiązanie podmiotu trzeciego, nie może stanowić podstawy do uznania, że nastąpiło zaniechanie wezwania do uzupełnienia zobowiązania. Odwołujący miał prawo oczekiwać, że wezwanie takie zostanie do niego skierowane przez Zamawiającego w terminie późniejszym. Odwołujący powziął wiedzę o tym, iż Zamawiający nie wystąpi do niego z wezwaniem do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, dopiero w dniu otrzymania pisma z dnia 19 maja 2020 roku - Informacji o wykluczeniu wykonawcy. Zatem od tego momentu rozpoczął się bieg terminu na wniesienie środka ochrony prawnej dotyczącego zaniechania Zamawiającego do uzupełnienia zobowiązania. Nie można mówić zatem o spóźnieniu zarzutu. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje: W treści SIWZ punkt 5.1.1.2 zamawiający ustanowił między innymi następujący warunek udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej 1 usługę, której przedmiotem było sprawowanie nadzoru poprzez pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu lub Nadzoru Inwestorskiego lub Inwestora Zastępczego nad kontraktem polegającym na budowie obiektów technologicznych obsługujących gospodarkę wodno - ściekową wyposażonych w układy zdalnego sterowania i monitoringu, o wartości tego kontraktu równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 20.000.000,00 PLN bez podatku VAT. Pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. stanowiącym udzielenie odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie wynikającym z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający udzielając odpowiedzi zmodyfikował ww. warunek udziału dopuszczając wykonanie usługi w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący złożył ofertę, w której w pkt. 7 Formularza ofertowego oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy: Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje, nadzór. W formularzu JEDZ Lidera Konsorcjum, jak i członka Konsorcjum, w Części IV JEDZ „Kryteria kwalifikacji” zostały złożone oświadczenia, o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Do oferty zostało załączone zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia od Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST sp. z o.o. z dnia 14 lutego 2020 r. Zamawiający w dniu 09 marca 2020 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wyjaśnień/uzupełnienia rozbieżności pomiędzy pkt 7 Formularza ofertowego, w którym Wykonawca oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje, nadzór a treścią oświadczeń zawartych w JEDZ Lidera Konsorcjum i Partnera Konsorcjum, gdzie na stronach 5 tych dokumentów oświadczono, że Wykonawca nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Ponadto Zamawiający wskazał, że z treści zobowiązania Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z dnia 14 lutego 2020 r. wynika, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. m. in. umożliwi Wykonawcy korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznej i zawodowej poprzez zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazania kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, a także będzie brało udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty ds. rozliczeń. Z uwagi na fakt, że z treści przedmiotowego zobowiązania, ani innych dokumentów złożonych wraz z ofertą nie wynikało wprost jakie dokładnie zasoby zostaną udostępnione Wykonawcy, Zamawiający, w tym samym piśmie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Odwołującego do wyjaśnienia czy Wykonawca będzie polegał na zasobach Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST Sp. z o.o. w zakresie doświadczenia podmiotu i osób czy tylko w zakresie osób. Odwołujący w dniu 11 marca 2020 r. udzielił odpowiedzi, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. będzie podwykonawcą części zamówienia odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu, którego udostępnienie dotyczy oraz uzupełnił oświadczenia JEDZ. W dniu 16 marca 2020 r Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów w trybie art- 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca złożył te dokumenty w dniu 27 marca 2020 r. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2. SIWZ Odwołujący przedstawił wykaz usług, w którym wskazał dwie usługi wykonane przez Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o. o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim: jedna usługa wykonana na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Gnieźnie Sp. z o. o. i druga na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o.o. Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. zobowiązaniem z dnia 14 lutego 2020 r. zobowiązało się udostępnić na rzecz Wykonawcy posiadane zasoby obejmujące zdolności techniczne i zawodowe w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. zobowiązało się w szczególności umożliwić Konsorcjum korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazania kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, a także poprzez udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń. Pismem z dnia 17 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 a ust. 6 ustawy Pzp do: a)zastąpienia Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim innym podmiotem lub podmiotami lub b)zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 SIWZ. Odwołujący pismem z dnia 23 kwietnia 2020 r. udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że w jego opinii Zobowiązanie z dnia 14 lutego 2020 r. spełnia wymagania ustawowe i jest w nim wprost wskazane, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. zobowiązuje się do udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Jednocześnie Wykonawca wskazał, że w przypadku gdy Zamawiający miał wątpliwość co do treści Zobowiązania z dnia 14 lutego 2020 r. to powinien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia tego dokumentu. Na potwierdzenie tej tezy Wykonawca powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Do złożonych wyjaśnień, Odwołujący załączył nowe Zobowiązanie od Zachodniego Centrum Konsultingowego EURO INVEST sp. z o.o. (bez wezwania ze strony Zamawiającego do uzupełnienia). Pismem z dnia 19 maja 2020 r. Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp oferta Odwołującego została uznana za odrzuconą. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, w ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Izba, w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutu wskazanego w odwołaniu jako zarzut drugi, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 22a ust. 4 Pzp poprzez dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania (a w dalszej konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą) z powodu przyjęcia, że ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika, że podmiot ten zrealizuje zamówienie, podczas gdy ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że zrealizuje on zamówienie, a w konsekwencji Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Bezspornym dla stron była okoliczność, iż Odwołujący samodzielnie nie spełniał warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w pkt 5.1.1.2 SIWZ oraz że w takich okolicznościach uprawniony był do polegania na zdolnościach technicznych i zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 22 a ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Zgodnie z art. 22a ust. 2 Pzp, Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zważywszy na treść art. 22a ust. 4 Pzp, zgodnie z którą w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, wskazać należy, że wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia musi powierzyć realizację robót budowlanych lub usług w zakresie objętym przedmiotowym warunkiem udziału w postępowaniu, tj. w zakresie do realizacji którego te zdolności są wymagane, podmiotowi, który zasoby te udostępnia. Odwołujący załączył do oferty zobowiązanie z dnia 14 lutego 2020 r. innego podmiotu - Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (dalej jako podwykonawca) do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W treści zobowiązania, podwykonawca zobowiązał się udostępnić Odwołującemu posiadane zasoby obejmujące zdolności techniczne i zawodowe w zakresie wiedzy i doświadczenia. W szczególności zobowiązał się umożliwić Odwołującemu korzystanie z udostępnionych zasobów poprzez zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazanie kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu a także poprzez udział w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń. Zobowiązał się również do zapewnienia dostępu do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych, poprzez wzięcie udziału w realizacji usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zestawiając treść powyższego zobowiązania, którego celem jest udowodnienie Zamawiającemu, że Odwołujący realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia, oraz wymogu że podmiot, który te zasoby udostępnia będzie wykonywał zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane, z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt 5.1.1.2. SIWZ, w ocenie Izby nie można stwierdzić, że treść zobowiązania potwierdza, że Odwołujący będzie dysonował zasobami podmiotu trzeciego, w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia w części, dla której przedmiotowe zdolności są wymagane. Zgodnie w warunkiem określonym w pkt. 5.1.1.2. SIWZ „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej 1 usługę, której przedmiotem było sprawowanie nadzoru poprzez pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu lub Nadzoru Inwestorskiego lub Inwestora Zastępczego nad kontraktem polegającym na budowie obiektów technologicznych obsługujących gospodarkę wodno-ściekową wyposażonych w układy zdalnego sterowania i monitoringu, o wartości tego kontraktu równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 20.000.000,00 PLN bez podatku VAT”. T reść zobowiązania złożonego do oferty w zakresie udostępnionych zasobów, nie pokrywa się z zakresem objętym powyższym warunkiem zamówienia. Umożliwienie Odwołującemu korzystanie z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych bez wskazania na czym to udostępnienie ma polegać, a odniesienie się jedynie w szczególności do zapewnienia doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazania kontaktów handlowych czy udostępnienia sprzętu i warsztatu, udziału w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń, zapewnienie dostępu do udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych (czyli tych wskazanych powyżej), poprzez wzięcie udziału w realizacji usług, do realizacji których te (ww.) zdolności są wymagane, nie stanowi potwierdzenia, że podwykonawca realnie i faktycznie zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony został przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia. Użycie zwrotów: zapewnienie doradztwa, konsultacji, nadzoru, szkoleń, przekazanie kontaktów handlowych czy udostępnienie sprzętu i warsztatu, udział w realizacji w zakresie sprawowania funkcji koordynatora umowy inżyniera kontraktu oraz specjalisty do spraw rozliczeń, nie stanowi potwierdzenia czynnej i pełnej realizacji usługi objętej warunkiem zamówienia określonej w pkt 5.1.1.2. SIWZ. Wniosek taki, potwierdza również treść formularza ofertowego (w szczególności pkt 7), w którym Odwołujący wyraźnie wskazuje część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy tj. doradztwo, konsultacje i nadzoru, co stanowi zakres znacznie węższy od wskazanego w warunku udziału w postępowaniu. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, iż z treści załączonego zobowiązania wynika, że podwykonawca zrealizuje zamówienie. Z treści zobowiązania wynika, że podwykonawca weźmie udział w realizacji usług, do których zdolności są wymagane, jednak zważywszy na to, że podwykonawca w treści zobowiązania wskazał usługi do których zapewnienia się zobowiązał, a które nie pokrywają się z warunkiem udziału określony w pkt. 5.1.1.2. SIWZ, to należy przyjąć, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienie będzie ograniczony jedynie to przywołanych w zobowiązaniu usług. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że nie został dochowany wymóg określony w art. 22a ust. 4 Pzp. Nie można uznać za prawidłowe działanie Odwołującego, który w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 marca 2020 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie dotyczącym treści złożonego zobowiązania oświadczył, że Zachodnie Centrum Konsultingowe EURO-INWEST sp. z o.o. będzie podwykonawcą części zamówienia odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu, którego udostępnienie dotyczy, bowiem zakres taki nie wynika z treści formularza ofertowego - został on w formularzu ofertowym zawężony jedynie do doradztwo, konsultacje i nadzoru. Wobec powyższego nie można uznać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone do oferty potwierdza spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Zarzut należy zatem uznać za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy Zamawiający miał obowiązek dokonać wezwania, zarzut należy uznać za chybiony. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Odstępstwo do powyższego obowiązku Zamawiającego dopuszczalne jest zatem jedynie w sytuacji kiedy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W ocenie stanu faktycznego kluczowym i decydującym elementem była dla Izby treść formularza oferty, w szczególności pkt 7, w którym Odwołujący wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcy następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje i nadzór oraz oświadczenie złożone na formularzu JEDZ część II pkt C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, gdzie Odwołujący w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V” zaznaczył odpowiedź TAK. Analiza treści formularza ofertowego (w szczególności pkt 7) wskazuje, że Odwołujący zaoferował Zamawiającemu realizację przedmiotowego zamówienia, powierzając zakres wymagany do zrealizowania przez podmiot udostępniający zasoby w postaci niezbędnego doświadczenia, w granicach węższych niż było to wymagane warunkiem udziału w postępowaniu, ograniczając go jedynie do doradztwa, konsultacji i nadzoru. Izba wskazuje, że zakres wskazany do realizacji przez podwykonawcę jest elementem oferty, stanowiącym o sposobie realizacji zamówienia tj. sposobie spełnienia świadczenia i jako element oferty nie może ulec zmianie po terminie składania ofert, tym bardziej, że odnosi się do obszaru decydującego o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a zatem jest decydującym co do możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe zamówienie. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zaoferowany przez Odwołującego w ofercie sposób realizacji zamówienia, stanowi naruszenie przepisu art. 22a ust. 4 Pzp, bowiem Odwołujący, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w pkt 5.1.1.2. SIWZ, a który na potwierdzenie spełnienie ww. warunku polega na zasobach innego podmiotu, oferuje realizację przedmiotu zamówienia przez ten podmiot w granicach mniejszych, niż zdolności (tu doświadczenie) wymagane do realizacji tego zamówienia. Prowadzi to do wniosku, iż podmiot trzeci, który posiada zdolności (doświadczenie) do realizacji usługi, dla której te zdolności są wymagane, nie będzie realizował tej usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku z 26 września 2016 roku (KIO 1708/16) stwierdziła, że „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji". Treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Na gruncie przepisów Pzp, treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości, warunków i sposobu realizacji oraz innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 2245/17 z dnia 9 listopada 2017 r zgodnie z którym: „Izba stoi na stanowisku, że zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Idąc dalej to art. 22a ust. 4 Ustawy wskazuje, że określone zasoby wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia przy zamówieniach na roboty budowlane lub usługi mogą być realnie udostępnione tylko przez realizację ich przez podmioty udostępniające, a w konsekwencji art. 36b ust. 2 Ustawy nakazuje zachowanie ciągłości spełniania warunków udziału w razie konieczności zmiany podwykonawcy. Tym samym przedmiotem oceny Zamawiającego powinno być z jednej strony to, jak będzie wykonane zamówienie, a z drugiej czy potencjał udostępniony został w sposób realny i czy ta realność została zachowana tak w ofercie, jak i na etapie wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z 14 września 2017 r., sygn. akt KIO 1751/17). Dlatego też w ocenie Izby wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie prac konserwatorskich), nie może później podnosić, że podwykonawcom zostanie powierzona jednak większa część zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie nie jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby". Powyższe okoliczności, w ocenie Izby wskazują na złożenia oferty, która w swej treści jest niezgodna z treścią art. 22a ust. 4 Pzp, zgodnie z którą odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem, skro oferta została złożona z naruszeniem art. 22a ust. 4 Pzp, to zaistniała przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Ponadto, w ocenie Izby, żądanie Odwołującego dotyczące wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego jest próbą niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. W związku z powyższym, nie potwierdził się zarzut, iż zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do wezwania zobowiązania podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, podczas gdy miał obowiązek wezwania, bowiem Odwołujący złożył ofertą niezgodną z art. 22a ust. 4 Pzp, podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. pkt 1 Pzp. Okoliczności te stanowią podstawę do zwolnienia Zamawiającego z obowiązku wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba wskazuje, że w prawdzie Zamawiający nie powołał się na ww. podstawę prawną dotyczącą odrzucenia oferty Odwołującego (wskazał jedynie art. 24 ust. 4 Pzp), jednak przywołał bezsporną okoliczność faktyczną, zgodnie z którą zaoferowany przez Odwołującego sposób realizacji przedmiotowego zamówienia narusza art. 22a ust. 4 Pzp. Izba, w odniesieniu do wyroków Krajowej Izby Odwoławczej przywołanych przez Odwołującego wskazuje, iż zapadły one w innych okolicznościach faktycznych, dotyczyły m.in. braku wskazania w formularzu ofertowym zakresu powierzonego do realizacji przez podwykonawcę, zmiany nazw podwykonawców oraz odnosiły się do innych zarzutów. Dlatego ustalenia w nich dokonane, nie mogły mieć zastosowania przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dotyczącego wykluczenia Odwołującego, co spowodowało, że Odwołujący nie zna konkretnych powodów dlaczego Zamawiający uznał, że (1) z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika jednoznacznie, że podmiot ten wykona zamówienie oraz dlaczego Zamawiający uznał, że (2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie podlega procedurze poprawienia określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podczas gdy zgodnie z ustawą na Zamawiającym ciąży obowiązek wyczerpującego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający, pismem z dnia 19 maja 2020 r. przekazał Odwołującemu Informację o wykluczeniu wykonawców. W treści informacji Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia Odwołującego. Wskazał, że z zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że Podmiot udostępniający potencjał będzie osobiście realizował zamówienie w dużo węższym zakresie niż: wymagany w warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt 5.1.1.2 SIWZ. Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że w jego ocenie niedopuszczalne jest uzupełnienie na etapie badania i oceny ofert zakresu podwykonawstwa podmiotu udostępniającego potencjał, w przypadku gdy w pierwotnie złożonej ofercie istnieje różnica między udostępnionym potencjałem, a zakresem podwykonawstwa jakie podmiot trzeci musi zrealizować na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, na potwierdzenie czego, przywołał wyrok KIO z dnia z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2245/17. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego. Zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego wskazywało przyczyny jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego, w sposób zgodny z wymogiem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponadto dawało Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Izba wskazuje że zarzut nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji sprawy, zatem nie może zostać uznany za zasadny. W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Safege jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą, Izba nie stwierdziła aby wybór wykonawcy nastąpił w oparciu o inne kryteria oceny ofert, niż te wskazane w ofercie. Zgodnie bowiem z treścią art. 91 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Analizowany zarzut Izba uznała zatem za niezasadny. Izba nie stwierdziła również aby postępowanie prowadzone było z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co zarzucał Odwołujący, wskazując na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający wykonywał czynności w postępowaniu, zgodnie z przepisami Pzp, co nie może stanowić naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …

…sygn. akt: KIO 1/24 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy, w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98; 61-716 Poznań, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo, orzeka: 1. Umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5 odwołania, 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od wykonawcy INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62028 Koziegłowy na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 1/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojskowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zadanie 55148 „Modernizacja zasilania kompleksu w energię elektryczną, cieplną i wodę CSWLąd Poznań”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 25 sierpnia 2023 roku, pod nr 2023/S 163-513109. 20 grudnia 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. 2 stycznia 2024 roku, INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 118 w zw. z art. 122 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „rozporządzenie ws. dokumentów”), przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATREM S.A, HYDRO – GAZ Swarzędz H. W. (zwane dalej „Konsorcjum”) z uwagi na fakt, że nie wykazali oni spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VII pkt 5 SWZ przez poleganie na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, ewentualnie: 2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia ws. dokumentów przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszących się do podmiotu udostępniającego zasoby, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż Konsorcjum wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego; z ostrożności jako zarzut ewentualny: 4. art. 122 zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez przyjęcie, że wykonawca może wielokrotnie zastępować podmiot udostępniający zasoby, 5. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 119 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby, 6. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż Konsorcjum opierając się na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie spełniania warunku udziału przedstawiło zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego wynika jednoznacznie, iż podmiot ten wykona jedynie część robót stanowiących zakres warunku udziału, co oznacza, że tym samym nie wykazano realności w dysponowaniu zasobem podmiotu trzeciego oraz spełniania warunku udziału, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, ewentualnie: 7. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do poprawienia zobowiązania, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp przez przedłożenie zobowiązania, z którego wynikać będzie, że podmiot udostępniający wykona roboty wskazane w treści warunku udziału. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum w postępowaniu; 3) odrzucenie oferty Konsorcjum, względnie wezwanie do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania dokumentów; 4) przeprowadzenie dowodów z załączonych dokumentów w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych; 5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, iż jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu i jest na drugim miejscu w rankingu punktacji przyznanej ofertom. Oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i gdyby nie zaniechanie zamawiającego uznano by ją za najkorzystniejszą. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pozbawia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i zawarcia umowy. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, iż zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, z wyjątkiem zarzutu nr 5, względem którego sprzeciwu nie wnosi. Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, iż wycofuje zarzut nr 4 odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W związku z ww. oświadczeniami, Izba do merytorycznego rozpoznania na rozprawie skierowała zarzuty, względem których przystępujący wniósł sprzeciw (z wyjątkiem zarzutu nr 5). Na rozprawę nie został skierowany zarzut nr 4 – wycofany przez odwołującego. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek po modyfikacji z 4 października 2023 r. (odpowiedź na pytanie 11) brzmiał: „Rozdział VII.5 SWZ. VII. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego dotyczące: 5) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości 20 mln zł brutto każda, w zakresie wykonania robót łącznie dla sieci cieplnych i energetycznych”. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem X pkt 4 SWZ należało złożyć wykaz wykonanych zamówień, którego wzór stanowił załącznik nr 7 do SWZ. Zgodnie z dyspozycjami zawartymi w załączniku nr 7: do wszystkich wymienionych w wykazie zadań należało załączyć dokumenty potwierdzające, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W rozdziale VII pkt 3 oraz w rozdziale IX pkt 1 odnośnik nr 3 SWZ zamawiający wskazał zasady polegania na zasobach podmiotów udostępniających zasoby. Zamawiający oprócz obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania przyjął również podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1, 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy Pzp (Rozdział VIII SWZ). Zarzut 1: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ustawy Pzp w zw. z art. 122 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) ws. dokumentów, ewentualnie Zarzut 2: naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia ws. dokumentów, Zarzut 3: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący kwestionuje prawidłowość wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum, które polega na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, gdyż z wykazu wykonanych zamówień wynika, iż dwie wymagane roboty podmiot AGROBEX Sp. z o.o. realizował na rzecz zamawiającego Resideo sp. z o.o. Potwierdzają to również złożone referencje. Tymczasem spółka Resideo jest wyłącznie administratorem budynków wskazanych w wykazie, a nie zamawiającym/zlecającym wykonanie robót budowlanych. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia ws. dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia składany jest wykaz robót budowlanych zawierający dane o podmiotach, na rzecz których zostały one wykonane oraz załącza się dowody określające, czy te roboty zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Spółka Resideo nie jest podmiotem, na rzecz którego wykonano roboty budowlane. Na potwierdzenie odwołujący przedłożył dowody (dowód nr 1: Sprawozdanie z pracy Zarządu Resideo sp. z o.o. za rok 2021 oraz Dodatkowa informacja i objaśnienia za rok 2021, celem wykazania, iż przedmiotem działalności Resideo sp. z o.o. jest wyłącznie zarządzanie nieruchomościami; dowód nr 2: Sprawozdanie z pracy Zarządu Resideo sp. z o.o. za rok 2022. Cele i kierunki działań oraz plan na rok 2023, celem wykazania, iż w trakcie 2022 r. Resideo sp. z o.o. pozyskała nieruchomości w Baranowie do zarządzania, nie była zaś inwestorem/zlecającym wykonanie robót budowlanych). Zdaniem odwołującego, spółka Resideo zarządza, administruje, obsługuje najem oraz utrzymuje porządek w budynkach oraz zagospodarowuje tereny zielone. Nie jest natomiast podmiotem, na rzecz którego wykonano roboty budowlane. Powyższe oznacza, iż nie mogą być uznane za prawidłowe referencje wystawione przez Resideo sp. z o.o. i tym samym potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia. Zamawiający bezpodstawnie więc uznał, że Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotna w niniejszym postępowaniu jest również okoliczność, że w przypadku wykazanych robót podmiotem, na rzecz którego roboty zostały wykonane jest sam AGROBEX sp. z o.o., czyli podmiot udostępniający zasoby. Ze sprawozdań finansowych spółki AGROBEX wynika, iż roboty budowlane wykazywane na potrzeby warunku doświadczenia były inwestycjami realizowanymi w ramach własnych inwestycji deweloperskich AGROBEX sp. z o.o. (dowód nr 3: Sprawozdanie Zarządu AGROBEX sp. z o.o. za rok 2020 oraz program i kierunki działalności na 2021 rok; dowód nr 4: Sprawozdanie Zarządu AGROBEX sp. z o.o. za rok obrotowy od 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2021). Zamawiający poprzez wezwanie z art. 122 ustawy Pzp wyczerpał możliwość procedury naprawczej w przedmiocie wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez podmiot udostępniający zasoby. Przepis mówi bowiem o możliwości jednokrotnego zastąpienia podmiotu udostępniającego. Dodatkowo zdaniem odwołującego wskazanie, że podmiotem, na rzecz którego wykonano roboty budowlane jest administrator budynków Resideo sp. z o.o. wyczerpuje przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 8, tj. zamierzone wprowadzenie zamawiającego w błąd lub rażące niedbalstwo przy przedstawieniu informacji dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z dużym prawdopodobieństwem należy uznać, że Konsorcjum miało świadomość, że wykonawcą robót budowlanych wykazywanych na potrzeby spełniania warunku był AGROBEX sp. z o.o. Świadczyć o tym może asekuracyjne wskazanie kolejnego podmiotu spełniającego warunek udziału w postępowaniu. Wypełniając wykaz i podając, że zamawiającym wykonanie i przekazanie do użytkowania zespołu budynków była spółka Resideo, Konsorcjum w sposób zamierzony wprowadziło zamawiającego w błąd. Jeżeli nawet uznać, że nie było powyższe działaniem zamierzonym to co najmniej świadczy to o rażącym niedbalstwie, bowiem z przedstawionych dokumentów jak i zapewne ustaleń z podmiotem AGROBEX sp. z o.o. można było wnioskować, że to on wykonywał roboty na własną rzecz. Z ostrożności odwołujący podnosi, że ewentualnie niezbędne jest co najmniej wezwanie Konsorcjum w trybie art. 128 ustawy Pzp do złożenia właściwych podmiotowych środków dowodowych, przy czym podnieść należy, że wykazane roboty realizowane w ramach własnych inwestycji deweloperskich AGROBEX sp. z o.o. nie kwalifikują się jako spełniające warunek. Po pierwsze: w przeciwieństwie do dostaw i usług nie ma możliwości zastąpienia referencji lub innych dokumentów niezbędnych dla robót budowlanych własnym oświadczeniem podmiotu (AGROBEX sp. z o.o.); Po drugie: w złożonym wykazie pogrupowano budynki w zespoły: pozycja 1 wykazu: budynki 3, 7, 8, pozycja 2 wykazu: budynki 4, 5, 6. Wszystkie zlokalizowane w Baranowie przy ul. Szamotulskiej. Takie ujęcie pozwalało zapewne na wygenerowanie odpowiedniej kwoty (20 mln zł) na potwierdzenie spełniania warunku. Tymczasem ze sprawozdań finansowych wynika, że: budynek 3: planowany do oddania do użytkowania w 2022 r. budynek 7: planowany do oddania do użytkowania w 2022 r. budynek 8: został oddany w 2021 r. (str. 17 Sprawozdania za 2021 r.) budynek 5: planowany do zakończenia i oddania do użytkowania w 2022 r. budynek 4: planowane rozpoczęcie inwestycji w maju 2021 r. wg Sprawozdania za rok 2020, inwestycja w realizacji w 2022 r. budynek 6: planowane rozpoczęcie inwestycji w maju 2021 r. wg Sprawozdania za rok 2020, inwestycja w realizacji w 2022 r. Powyższe pokazuje, że poszczególne budynki były realizowane niezależnie od siebie i nie jest dopuszczalne grupowanie ich celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Nie bez przyczyny zamawiający wymagał wykazania się realizacją minimum dwóch robót - każdej o wartości min. 20 milionów. Sumowanie pomniejszych inwestycji nie czyni zadość wykazaniu doświadczenia wymaganego na określonym poziomie. Reasumując, zamawiający zaniechał ciążącego na nim obowiązku wezwania do złożenia właściwych podmiotowych środków dowodowych z art. 128 i przedwcześnie uznał, że Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu. Dodatkowo przy wnikliwej ocenie spełniania warunku zamawiający winien dojść do wniosku, że wykazane roboty nie potwierdzają spełnienia wymaganego doświadczenia. Zarzut 6: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, ewentualnie Zarzut 7: naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W celu skutecznego skorzystania z dyspozycji art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy zobowiązani są do złożenia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Konsorcjum przedłożyło zobowiązanie podmiotu AGROBEX sp. z o.o., zgodnie z którym podmiot oddaje do dyspozycji niezbędne zasoby, tj. zdolność techniczną lub zawodową w postaci wiedzy i doświadczenia polegającego na realizacji minimum 2 robót budowlanych o wartości ponad 20 mln zł brutto każda w zakresie wykonania robót łącznie dla sieci cieplnych i energetycznych. Zdaniem odwołującego, z zobowiązania wynika, iż podmiot wykona część robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Z Formularza oferty Konsorcjum również wynika, iż podwykonawstwem objęta będzie część robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 3 ustawy Pzp oraz w kontekście wymagań opisanych przez zamawiającego uznać należy, iż jeżeli podmiot trzeci udostępnia swoje doświadczenie w zakresie wykonania robót łącznie dla sieci cieplnych i energetycznych, to całość tych prac powinna zostać wykonana przez ten podmiot, a nie tylko pewna niedookreślona część robót. Takie udostępnienie zasobu nie daje bowiem zamawiającemu gwarancji realnego dysponowania przez wykonawcę zasobem podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia wymaganego w treści warunku udziału. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej został wypracowany jednolity pogląd określający zakres realizacji prac przez podmiot udostępniający swoje zasoby wymagający, aby podmiot taki zrealizował zakres rzeczowy, który jest objęty warunkiem udziału w postępowaniu. Przykładowo wyrok KIO z 4 marca 2021 r. sygn. akt KIO 442/21 podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia czy kwalifikacji zawodowych. Utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje na zakaz stosowania fasadowych rozwiązań, które nie gwarantują rzeczywistego udostępnienia zasobów (m.in. KIO 1086/23, TSUE z 07.04.2016 r. C – 324/14). Zamawiający po analizie treści zobowiązania powinien podać w wątpliwość realność udostępnionego potencjału i uznać, że udostępnienie nie jest skuteczne, bowiem obejmuje jedynie część robót i to nie wiadomo jaką część. Podmiot mógł mieć na uwadze np. wyłącznie roboty przygotowawcze, co przeczy skutecznemu udostępnieniu zasobu. Należy pamiętać bowiem, iż o zamówienie ubiega się Konsorcjum nie dysponujące odpowiednim doświadczeniem. Zamawiający niezasadnie uznał, że Konsorcjum może dysponować zdolnościami AGROBEX sp. z o.o., ponieważ z zobowiązania jednoznacznie wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót objętych treścią warunku udziału. Tym samym nie sposób uznać jest realności w dysponowaniu zasobem doświadczenia w realizacji robót budowlanych związanych z sieciami cieplnymi i energetycznymi. Z uwagi na pełną zgodność oferty i zobowiązania podmiotu nie powinno pozostawiać żadnych wątpliwości, iż nie jest to pełny zakres prac objętych warunkiem udziału. Tym samym jakiekolwiek wezwanie do dalszych wyjaśnień bądź uzupełnienia/poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinno być niedopuszczalne, jako prowadzące do sprzeczności w treści dokumentów podlegających ocenie w ramach zdolności podmiotowej wykonawcy oraz treści tych dokumentów z treścią oferty. W konsekwencji odwołujący jedynie z ostrożności podnosi zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp polegający na tym, iż zamawiający dysponując jedynie bardzo ogólnym zobowiązaniem oraz posiadając wątpliwości co do rzeczywiście udostępnianego zakresu nie wezwał do poprawienia zobowiązania w sposób bezsprzecznie wykazujący, iż podmiot ten wykona roboty budowlane, do realizacji których jego zdolności są wymagane, tj. w zakresie warunku udziału. Przystępujący wskazał, co następuje. Zarzut nr 1 i 2. Odwołujący zakwestionował w zarzutach odwołania spełnienie przez przystępującego warunku udziału opisanego w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) SWZ. Odwołujący stwierdza w treści odwołania, że wykazane przez przystępującego doświadczenie podmiotu trzeciego (AGROBEX sp. z o.o.), na zasobach którego przystępujący polegał w niniejszym postępowaniu, nie spełnia wymogów SWZ w zakresie postawionego warunku. Chodzi o inwestycję referencyjną w Baranowie, przy ul. Szamotulskiej dot. Centrum Aktywnego Wypoczynku. Odwołujący jest zdania, że skoro odbiorcą i wykonawcą tejże inwestycji jest ten sam podmiot – tj. AGROBEX sp. z o.o., a wystawca referencji (Resideo sp. z o.o.) nie zlecał wykonania inwestycji, a jedynie administruje obiektami, których dotyczy inwestycja - to okoliczności te mają dyskwalifikować zdolność przystępującego do wykonania przedmiotowego zamówienia, a więc wykluczają go z kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie. Zdaniem przystępującego, wyżej przytoczone stanowisko odwołującego jest błędne. Niemal analogiczny stan faktyczny był już bowiem przedmiotem oceny merytorycznej oraz przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO w wyroku z 22.11.2022 r. (KIO 2959/22). Co więcej – wyrok te odnosił się wprost do doświadczenia własnego wykonawcy AGROBEX sp. z o.o. (w zakresie, którego spółka ta pozostawała jednocześnie inwestorem i wykonawcą) oraz do referencji wystawionych właśnie przez administratora obiektu – tj. spółkę Resideo sp. z o.o. Zachowana jest zatem nawet tożsamość podmiotowa stanu faktycznego rozstrzygniętego wyrokiem KIO 2959/22 oraz stanu faktycznego niniejszej sprawy. We wskazanym wyroku KIO 2959/22 Izba potwierdziła możliwość powołania się przez wykonawcę przy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na swoje własne doświadczenie realizacyjne w sytuacji, kiedy wykonawca ten pozostaje inwestorem i wykonawcą danej inwestycji. Przystępujący w pełni podziela przedstawione przez KIO szczegółowe uzasadnienie swojego rozstrzygnięcia, uznając je za własne w związku z oceną zarzutów przedmiotowego odwołania. Przystępujący podkreślił, że na gruncie przedmiotowego zamówienia zamawiający nie wykluczył z postawionego warunku udziału inwestycji własnych, tj. takich, w zakresie których inwestorem i wykonawcą byłby ten sam podmiot. Dlatego też - w świetle przywołanego orzecznictwa – istotne pozostaje faktyczne spełnienie merytorycznych wymogów odnoszących się do robót określonych przez zamawiającego w postawionym warunku udziału. Tym samym doświadczenie w zakresie Centrum Aktywnego Wypoczynku w Baranowie (jako doświadczenie własne AGROBEX sp. z o.o. i spełniające wymogi SWZ) uznać należy za prawidłowe. Podobnie za zgodne z Pzp i rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych powinny być uznane przez zamawiającego referencje spółki Resideo sp. z o.o., skoro podmiot ten ma wiedzę o zakresie realizowanej inwestycji, jest w posiadaniu dokumentacji dotyczącej tej inwestycji oraz ma najlepszą wiedzę co do stanu technicznego obiektów po wykonanych pracach. Tym samym na gruncie przedmiotowej sprawy nie ma żadnych podstaw do wystąpienia przez zamawiającego z wnioskiem o uzupełnienie przez przystępującego podmiotowych środków dowodowych. Nie ma bowiem podstaw do uznania, że przystępujący nie wykazał dotychczasowymi dokumentami spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W kontekście zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu odwołujący kwestionuje również, by doszło do wykazania przez przystępującego realizacji min. dwóch robót budowlanych zgodnie z wymogami SWZ. Zdaniem odwołującego przedstawione przez przystępującego zadania referencyjne dotyczące przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. Centrum Aktywnego Wypoczynku w Baranowie - nie mogą być uznane za wykonanie dwóch robót budowlanych zgodnie z treścią warunku. Odwołujący wskazuje w tym zakresie, że (…) poszczególne budynki były realizowane niezależnie od siebie i nie jest dopuszczalne grupowanie ich celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Nie bez przyczyny zamawiający wymagał wykazania się realizacją minimum dwóch robót - każdej o wartości min. 20 milionów. Sumowanie pomniejszych inwestycji nie czyni zadość wykazaniu doświadczenia wymaganego na określonym poziomie. Z odwołującym nie sposób się zgodzić. Po pierwsze w niniejszym postępowaniu zamawiający nie ograniczył warunku udziału do wykonania min. 2-óch robót w ramach dwóch odrębnych umów. W treści warunku nie ma również wyartykułowanego zakazu powoływania się przez wykonawcę na poszczególne etapy realizacyjne tego samego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Co więcej – ugruntowane już orzecznictwo KIO dopuszcza możliwość powoływania się przez wykonawców na poszczególne etapy/części tego samego zamówienia – dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na gruncie przepisów Pzp nie powinno budzić wątpliwości, że to zamawiający odpowiada za treść dokumentacji zamówienia i ciąży na nim obowiązek formułowania jednoznacznych i wyczerpujących postanowień, uwzględniających wszelkie okoliczności sporządzenia i wyceny oferty. Nie jest przy tym możliwe dokonywanie przez zamawiającego na etapie oceny ofert rozszerzającej interpretacji treści SWZ, wykraczającej poza literalne jej brzmienie i wywodzenie na tej podstawie o wymaganiach, które wprost w treści SWZ nie zostały wyartykułowane. Dokonywanie przez zamawiającego oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie wymagań bądź ograniczeń, które wprost ze specyfikacji nie wynikają - jest niedopuszczalne i stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówienie publicznych – zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Na marginesie dodać należy, że zamawiający nie miał wcześniej żadnych zastrzeżeń co do wykazania spełnienia warunku udziału przez przystępującego w świetle zawartych postanowień SWZ. Przystępujący zwrócił uwagę, że zamawiający adresuje dokumentację zamówienia do nieograniczonej ilości odbiorców, a tym samym jego subiektywna interpretacja treści SWZ siłą rzeczy musi doznawać ograniczeń na rzecz wykładni literalnej. Powyższe podkreślił Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z 7 marca 2018 r. (sygn. akt: VIII Ga 102/18): „W przypadku wykładni jednostronnych oświadczeń – odmiennie, niż w przypadku wykładni umów dokonywanej zgodnie z art. 65 § 2 k.c. – składanych zasadniczo wobec nieokreślonego adresata (…) zastosować należało obiektywny wzorzec wykładni, a nie subiektywną wolę osoby składającej oświadczenie. Dokonywanie wykładni subiektywnej jest przy tym w zasadzie niedopuszczalne, gdy dane oświadczenie kierowane jest do nieograniczonego kręgu adresatów [por. wyrok SN z 21.03.2013 r. w sprawie II CSK 458/12, Legalis; wyrok SN z 15.04.2015 r. w sprawie IV CSK 452/14, Legalis], a z taką sytuacją mamy do czynienia przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze przetargu”. Tym samym w świetle literalnego brzmienia spornego warunku udziału w postępowaniu przystępujący uznał, że jak najbardziej dopuszczalne jest powołanie się na realizację dwóch odrębnych etapów tego samego przedsięwzięcia inwestycyjnego, w ramach którego wykonywane były roboty sieciowe na obiektach objętych danym etapem. Co istotne odwołujący nie kwestionuje wartości zrealizowanych robót. Odwołujący zdaje się kwestionować de facto przedstawiony w wykazie sposób pogrupowania przez przystępującego budynków, przypisując rzekomo sztuczne łączenie obiektów w celu uzyskania wymaganej w warunku wartości robót. Tymczasem przedstawione w wykazie pozycje, obejmujące odpowiednio budynki 3, 7, 8 oraz 4, 5, 6 odpowiadały etapom 2 i 3 prowadzonego przez AGROBEX sp. z o.o. przedsięwzięcia inwestycyjnego. Powyższe potwierdza załączony do przedmiotowego pisma dokument w postaci Projektu Zagospodarowania Terenu, stanowiącego część dokumentacji inwestycji. Z dokumentu tego jednoznacznie wynika, że poszczególne etapy zamierzenia inwestycyjnego obejmowały wyodrębnione układem terenowym budynki. Realizowanie inwestycji w dwóch różnych etapach (etap 2 - bud. 3, 7, 8 oraz etap 3 – bud. 4, 5, 6) stanowiło uzasadnioną podstawę przyjęcia przez przystępującego, że jest spełniona przesłanka wymaganego w SWZ doświadczenia w zakresie dwóch robót budowlanych celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Bez znaczenia przy tym pozostają przywołane przez odwołującego ze sprawozdań finansowych daty planowanego rozpoczęcia i zakończenia prac (dowód: PZT – dot. inwestycji Centrum Aktywny Wypoczynek w Baranowie). W sprawie istotne pozostaje, że odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu i w żaden sposób nie wykazał niespełnienie warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego. Odwołujący poprzestaje w tym zakresie na przedstawieniu swoich wątpliwości, wynikających z ogólnych informacji zawartych w sprawozdaniach finansowych, które przecież nie stanowią dokumentacji budowlanej inwestycji. Informacje zawarte w tych sprawozdaniach nie mają żadnego znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. W wyroku Sądu Zamówień Publicznych (Sąd Okręgowy w Warszawie, wydz. XXIII Zamówień Publicznych) z 10 sierpnia 2022 r. (sygn. XXIII Zs 86/22) Sąd wskazał, że zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych odzwierciedlenie powyższej reguły znajduje się w art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1). W ocenie Sądu przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. Sąd podkreślił też, że gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. W ocenie Sądu to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej przystępujący, wywodził z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący. W cytowanym wyżej wyroku Sąd zakwestionował również przyjmowanie domniemania zasadności zarzutu - tj. domniemania prawdziwości twierdzeń odwołującego podniesionych w odwołaniu. Sąd podkreślił, że brak jest przepisów, które mogłyby być podstawą do konstruowania domniemania prawnego nakazującego przyjąć za prawdziwe twierdzenia podniesione w odwołaniu. W ocenie Sądu dla uznania zarzutów odwołania za zasadne nie może być wystarczające samo podważenie czy zakwestionowanie czynności zamawiającego, czy dokonanej przez niego oceny oferty. Takie rozumowanie prowadzi do wypaczenia istoty postępowania odwoławczego, gdyż to nie zamawiający wywodzi bowiem korzystne dla siebie skutki prawne z zarzutów i twierdzeń odwołania, a co za tym idzie to nie on powinien zostać obciążony obowiązkiem obalenia twierdzeń odwołującego. Reasumując Sąd uznał, że niedopuszczalne jest odwrócenie ciężaru dowodu i obciążenie zamawiającego czy też przystępującego ciężarem dowodu wykazania okoliczności, które wykazać powinien odwołujący. Skoro zaś ciężar dowodu w zakresie okoliczności uzasadniających zarzuty odwołania spoczywa na odwołującym, to właśnie odwołujący powinien ponieść negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia, polegające na oddaleniu odwołania. Tym samym stwierdzić należy brak wykazania zasadności postawionego zarzutu odwołania dot. doświadczenia spółki AGROBEX w realizacji min. 2-óch robót budowlanych zgodnie z wymogami SWZ. Zarzut nr 3: dotyczący wprowadzenia zamawiającego w błąd. Odwołujący wskazał: „(…) z dużym prawdopodobieństwem należy uznać, że Konsorcjum miało świadomość, że wykonawcą robót budowlanych wykazywanych na potrzeby spełniania warunku był AGROBEX Sp. z o.o. Świadczyć o tym może asekuracyjne wskazanie kolejnego podmiotu spełniającego warunek udziału w postępowaniu. Wypełniając wykaz i podając, że zamawiającym wykonanie i przekazanie do użytkowania zespołu budynków była spółka Resideo, Konsorcjum w sposób zamierzony wprowadziło Zamawiającego w błąd”. Pomijając bardzo ogólny i lakoniczny charakter postawionego zarzutu – z całą stanowczością stwierdzić należy, że nie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze w sprawie nie wystąpiły żadne przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp - tj. zamierzone wprowadzenie w błąd zamawiającego lub rażące niedbalstwo wykonawcy przy przedstawieniu informacji w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oczywistym przy tym pozostaje, że to na odwołującym ciąży obowiązek wykazania zaistnienia tych przesłanek. Tymczasem odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Przystępujący w świetle przywołanego orzecznictwa, odnoszącego się do doświadczenia własnego AGROBEX sp. z o.o. i referencji Resideo sp. z o.o., działał w pełnym i co ważne uzasadnionym przekonaniu, że na gruncie niniejszego postępowania wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu może nastąpić poprzez powołanie się na własne doświadczenie inwestycyjne AGROBEX sp. z o.o opisane w wykazie robót. Wskazanie w treści wykazu jako zamawiającego – spółkę Resideo sp. z o.o. miało jedynie na celu zachowanie spójności z przedkładaną referencją, dotyczącą tego zadania inwestycyjnego, której wystawcą była właśnie spółka Resideo sp. z o.o. Powyższe nie mogło stanowić zamierzonego wprowadzenia zamawiającego w błąd chociażby z tego powodu, że po pierwsze przystępujący nie miał żadnego powodu ani interesu w ukrywaniu tego, które jest faktycznym inwestorem przedstawionych zadań referencyjnych. Orzecznictwo KIO uznaje bowiem za dopuszczalne zarówno inwestycje własne wykonawcy, jak również inwestycje realizowane na rzecz podmiotu trzeciego. Po drugie przystępujący z treści przedłożonych zamawiającemu referencji wprost wynika, że spółka Resideo sp. z o.o. jest administratorem nieruchomości. Przystępujący nie przedstawił zatem żadnych informacji, które mogłyby zostać uznane za nieprawdziwe i wprowadzające zamawiającego w stan mylnego wyobrażenia o rzeczywistości. Co więcej – nawet gdyby uznać, że przystępujący działał z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd (czemu oczywiście przystępujący zaprzecza), to oczywistym pozostaje, że dotyczyłoby to informacji nieistotnych dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a więc nieistotnych z punktu widzenia wyboru najkorzystniejszej oferty. Jak już bowiem wspomniano – przywołane w wykazie doświadczenie inwestycyjne spółki AGROBEX, która w zakresie tego doświadczenia pozostawała jednocześnie inwestorem i wykonawcą, nie może być uznane za niespełniające warunku udziału w postępowaniu. Ponadto nie sposób uznać, by powołanie się przez przystępującego (wyłącznie z daleko posuniętej ostrożności) na doświadczenie kolejnego podmiotu trzeciego (ZEC Serwis sp. z o.o.) było jakąś wadliwą czy też niespotykaną praktyką wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przystępujący jednoznacznie wskazał w korespondencji z zamawiającym, że jego zdaniem wymagane w postępowaniu doświadczenie posiadał każdy z dotychczasowych podmiotów użyczających zasoby. A jedynie z ostrożności, na wypadek odmiennej oceny zamawiającego, przystępujący wskazał dodatkowo podmiot ZEC Serwis sp. z o.o., dążąc do większego uwiarygodnienia swojej pozycji w postępowaniu. Tym samym samo asekuracyjne przywołanie przez przystępującego doświadczenia innego podmiotu udostępniającego zasoby - nie jest żadnym potwierdzeniem świadomości wykonawcy co do niespełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie jest żadnym potwierdzeniem podjęcia przez niego próby wprowadzenia zamawiającego w błąd w tym zakresie. Należy bowiem odróżnić sytuację niespełnienia warunku udziału w postępowaniu od sytuacji wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nawet w przypadku uznania, że przystępujący nie spełnia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w związku z inwestycjami referencyjnymi spółki AGROBEX (czemu oczywiście przystępujący stanowczo zaprzecza) – to sytuacja taka sama w sobie nie tworzy przecież przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Kwestią sporną podnoszoną przez odwołującego pozostaje bowiem możliwość wykazania spełnienia warunku udział poprzez doświadczenie podmiotu, będący był jednocześnie wykonawcą oraz inwestorem zadania referencyjnego. Wszelkie wątpliwości i rozbieżności w zakresie tej oceny związane de facto z interpretacją i stosowaniem przepisów Pzp. Odmienne stanowisko w zakresie tej oceny, prezentowane przez odwołującego oraz przystępującego, nie może skutkować przypisaniem temu ostatniemu działania w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd, czy też dopuszczenia się rażącego niedbalstwa. Zarzut dot. pozorności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący podnosi również zarzut pozorności udostępnienia przez spółkę AGROBEX swojego doświadczenia wobec zadeklarowania w treści zobowiązania wykonania tylko części robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Przystępujący podnosi, że niniejszy zarzut opiera się na niedopuszczalnej i wadliwej interpretacji przez odwołującego cytowanego wyżej fragmentu oświadczenia. Poprzez złożone oświadczenie spółka AGROBEX nie zobowiązała się bowiem do wykonania fragmentu prac sieciowych, ale do wykonania część robót z całego zakresu zamówienia – tj. robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Oznacza to faktyczne ograniczenie prac podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, ale tylko względem całości robót objętych tym zamówieniem, nie zaś w odniesieniu do prac w zakresie sieci. Takie rozumienie zobowiązania odzwierciedla uzgodnienia stron w tym zakresie, a przede wszystkim odpowiada literalnej treści samego oświadczenia. Tym samym zarzut odwołania pozostaje bezzasadny. Odwołujący nie wykazał, by udział podmiotu trzeciego w realizacji prac sieciowych był marginalny, czy też symboliczny – co uzasadniałoby zarzut pozorności udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia zawodowego. Na marginesie jedynie Przystępujący wskazuje, że ugruntowane orzecznictwo KIO nie wymaga nawet zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację 100% prac, do realizacji których wymagane było posłużenie się jego doświadczeniem. Dla przykładu wyrok KIO z 17 listopada 2016 r. (sygn. KIO 2082/16), gdzie w tezie tego wyroku Izba wskazała: „Z art. 22a ust. 4 p.z.p. nie wynika jednoznacznie, że Wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Tylko w ten sposób Wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją”. Zatem co do zasady podmiot ten winien zrealizować zamówienie stosownie do wykazywanych zdolności, przy czym z przepisu nie wynika, że podmiot ten ma samodzielnie zrealizować 100% tego zakresu zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko przystępującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Dokumenty składające się na ofertę należy czytać łącznie, gdyż niektóre treści wstępnie mogą wydawać się nieużyteczne lub nieprawidłowe, ale w połączeniu z innymi treściami wynikającymi z oferty dają prawidłowy całkowity obraz oświadczenia wykonawcy. Z wykazu wykonanych zamówień wynika, iż dwie wymagane roboty podmiot AGROBEX Sp. z o.o. realizował na rzecz zamawiającego Resideo Sp. z o.o. Potwierdzają to również złożone referencje. Spółka Resideo jest administratorem budynków wskazanych w wykazie, a nie zamawiającym/zlecającym wykonanie robót budowlanych niemniej zdaniem Izby stanowisko odwołującego jest błędne. Należy wskazać, iż analogiczny stan faktyczny był już przedmiotem oceny merytorycznej oraz przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO w wyroku z 22 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2959/22. Wyrok ten odnosił się wprost do doświadczenia własnego wykonawcy AGROBEX sp. z o.o. (w zakresie, którego spółka ta pozostawała jednocześnie inwestorem i wykonawcą) oraz do referencji wystawionych właśnie przez administratora obiektu – tj. spółkę Resideo sp. z o.o. Dlatego też Izba w całości podzieliła stanowisko wyrażone przez KIO w ww. sprawie, potwierdzone dodatkowo wyrokiem Sądu Okręgowego. Jak bowiem wskazano w przywołanym wyroku KIO: „Zgodnie z art. 112 ust. 1 PZP warunki udziału w postępowaniu wyrażają minimalne poziomy zdolności. W przypadku warunku odnoszącego się do doświadczenia zamawiający ocenia, czy zrealizowane wcześniej umowy pozwalają na uznanie, że wykonawca nabył stosowne umiejętności do realizacji zamówienia. Ani przepisy Pzp, ani również przepisy rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub świadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (…) nie określają, że z możliwości wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wyłączone jest wykazywanie doświadczenia własnego. Również treść warunku postawionego w niniejszym postępowaniu nie zabraniała we wskazywaniu w wykazie inwestycji własnych. Podstawą oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu jest treść tego warunku, oświadczenie złożone w wykazie robót budowlanych oraz dowody potwierdzające ich należyte wykonanie. Przyjmując stanowisko odwołującego, wykonawca nie mógłby powoływać się na doświadczenie, mimo iż takie posiada w odniesieniu do inwestycji tyle, że wykonanych na własną rzecz. W przypadku, gdy doświadczenie to spełnia wymagania sformułowane w dokumentacji przetargowej, to ma ono taką samą wartość i potwierdza te same umiejętności wykonawcy, jak doświadczenie nabyte w ramach inwestycji zrealizowanych na rzecz podmiotów trzecich. Wbrew twierdzeniom odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza możliwość powoływania się na doświadczenie własne. (…). W odwołaniu odwołujący stwierdził jednocześnie, że referencje z dnia 22 kwietnia 2022 r. dla inwestycji z poz. 3 i 4 wykazu robót budowlanych pochodzą od spółki Resideo sp. z o.o., a więc zostały wystawione nie przez odbiorcę robót (inwestora) a przez administratora. (…) Referencje przedłożone przez Resideo sp. z o.o. są dokumentem prawidłowym w świetle § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. (...) sp. z o.o. jest zarządcą budynków (...) i (...) w rozumieniu art. 29 ustawy o własności lokali i jest podmiotem wpisanym w tym charakterze w Dziale III wpis 160 do księgi wieczystej nr POI P/00090678/4. (…) W treści referencji z dnia 22 kwietnia 2021 r. dla budynku (...) wskazano, że: a) Potwierdzamy jako administrator, że budynek zrealizowany przez firmę (...) na (...) w P. charakteryzuje bardzo dobry układ i funkcjonalność pomieszczeń, b) Wszystkie prace wykonane przez w/ w firmę nie budzą zastrzeżeń, odznaczają się wysoką jakością i terminowością. Budynek zrealizowano z zachowaniem wszystkich wymogów technologicznych oraz zgodnie ze sztuką budowlaną, c) Właściciele mieszkań przedmiotowego budynku nie wnoszą żadnych zastrzeżeń do użytkowanych przez siebie lokali mieszalnych, d) Współpraca z firmą (...) układa nam się prawidłowo i z pewnością możemy ją polecić jako firmę solidną, gwarantującą wysoką jakość wykonanych przez siebie robót budowlanych. Analogiczna referencja została wystawiona dla budynku (...). W orzecznictwie KIO wskazywane jest, że w przypadkach posługiwania się inwestycjami wykonanymi na rzecz wykonawcy dopuszczalne jest nawet złożenie oświadczenia własnego (co także wynika z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Doświadczenie zarządcy jest miarodajne, bowiem jest to podmiot dokładnie znający stan techniczny budynku - co potwierdza również złożona referencja i powołana jej treść. Należy równie dodać, że inwestycje z poz. 3 i 4 wykazu robót budowlanych zostały ukończone prawidłowo, zgodnie z zamierzeniami a inwestor - (...) sp. z o.o. uzyskał w stosunku do każdej z nich pozwolenie na użytkowanie od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Uzyskanie pozwolenia potwierdza, że roboty zostały przeprowadzone zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie Prawo budowlane. Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia (por. wyrok KIO 1498/18). Kwestionując doświadczenie przystępującego, odwołujący musiałby dowieść, iż w ramach zadań wskazanych w wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przystępujący nie wykonywał zakresu prac wymaganego przez zamawiającego”. Cytowany wyżej wyrok KIO został zaskarżony skargą do Sądu Okręgowego w Warszawie (Sąd Zamówień Publicznych). Wyrokiem z 14 kwietnia 2023 r. (sygn. XXIII Zs 3/23) Sąd uznał wywody KIO w sprawie KIO 2959/22 za prawidłowe i skargę oddalił. W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd wskazał: „Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, a także w przeważającym zakresie wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby prowadzące do jego oddalenia (…). Skarżący zarzucał niezgodność z powyższymi zapisami SWZ wobec faktu, iż wykonawca (przystępujący) przedstawił inwestycje własne, co do których był on jednocześnie wykonawcą oraz inwestorem, a także wobec faktu wystawienia referencji co do przedmiotowych inwestycji przez zarządcę budynku tj. spółkę Resideo sp. z o. o. Odnosząc się do powyższych zarzutów wskazać przede wszystkim należy, iż wbrew twierdzeniom formułowanym przez skarżącego, żadne obecnie obowiązujące przepisy prawa, czy to unijne czy też krajowe, nie wprowadzają zakazu dokumentowania doświadczenia budowlanego w oparciu o wykonane inwestycje własne. Takowe wyłączenie nie wynika również z warunku przedstawionego przez zamawiającego w SWZ. Zaznaczyć również należy, że jeżeli skarżący stał na stanowisku, iż w treści ww. zapisu SWZ brak było wyłączenia co wykazywania zdolności technicznej i zawodowej poprzez inwestycje własne, to takowy opis oceny warunku udziału w postępowaniu winien był zaskarżyć wcześniej. Skarżący zaś na etapie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu nie kierował do zamawiającego wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, nie wnosił również żadnych środków ochrony prawnej wobec treści SWZ, domagając się zmiany w zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu wskazanego przez zamawiającego. Zaznaczyć również należy, iż zamawiający po terminie składnia ofert nie mógł modyfikować wymagań zawartych w SWZ. W konsekwencji na obecnym etapie postępowania w ocenie Sądu Odwoławczego skarżący zdaje się pomijać fakt, że w treści SWZ brak było wyłączenia co do wykazania doświadczenia budowlanego w oparciu o inwestycje własne, tym samym zarzucane naruszenia nie zasługiwały na aprobatę i uznanie tut. Sądu. Jako bezzasadne należy ocenić również twierdzenia skarżącego o ewentualnej nierzetelności przedłożonych przez Przystępującego referencji zarządcy budynku w zakresie inwestycji „Wilczak 20A” i „Wilczak 20B”, z uwagi na nieprzedłożenie żadnych dowodów w tym zakresie. (…) W przedmiotowej sprawie skarżący nie przedstawił dowodów, że świadczono nieprawdę, czy też uchylono pozwolenie na użytkowanie omawianych inwestycji, a w konsekwencji w ocenie Sądu Odwoławczego przyjąć należy, że inwestycje te zostały prawidłowo wykonane, na co wskazują m.in. przedłożone referencje, a tym samym potwierdzają wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Sąd Odwoławczy nie aprobuje również twierdzeń skarżącego w zakresie uznania, iż przedłożone referencje nie odpowiadają warunkom stawianym przedmiotowym środkom dowodowym określonym w § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415). Wskazać bowiem należy, iż w myśl powyższego przepisu w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Podzielając pogląd Krajowej Izby Odwoławczej uznać należy, iż ustawodawca wymaga przedłożenia wraz z wykazem dowodów określających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W konkretnych przypadkach za takie dowody mogą zostać uznane referencje, inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Nie ograniczono więc kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się też, że nie istnieją ściśle określone w przepisach sformułowania czy wyrażenia, które powinny zostać zawarte w treści takiego dowodu. Powinno się w nich znaleźć jedynie potwierdzenie prawidłowego wykonania zobowiązania, którego dokument dotyczy (Wyrok KIO z 27.06.2022 r., KIO 1517/22, LEX nr 34342). Podzielając powyższe uznać należy, iż przedłożone przez przystępującego referencje spełniają wymaganie „innego odpowiedniego dokumentu” wynikającego z ww. Rozporządzenia”. Izba wskazuje, że w orzecznictwie KIO wskazywane jest, że w przypadkach posługiwania się inwestycjami wykonanymi na rzecz wykonawcy dopuszczalne jest nawet złożenie oświadczenia własnego. Doświadczenie zarządcy jest miarodajne, bowiem jest to podmiot dokładnie znający stan techniczny budynku - co potwierdza również złożona referencja i powołana jej treść. Referencje spółki Resideo sp. z o.o., tj. podmiotu, który ma wiedzę o zakresie realizowanej inwestycji, jest w posiadaniu dokumentacji dotyczącej tej inwestycji oraz ma najlepszą wiedzę co do stanu technicznego obiektów po wykonanych pracach, jest w ocenie Izby wystarczające i miarodajne. Tym samym nie ma żadnych podstaw do uzupełnienia przez przystępującego podmiotowych środków dowodowych. W świetle literalnego brzmienia spornego warunku udziału w postępowaniu przystępujący prawidłowo uznał, że jak najbardziej dopuszczalne jest powołanie się na realizację dwóch odrębnych etapów tego samego przedsięwzięcia inwestycyjnego, w ramach którego wykonywane były roboty sieciowe na obiektach objętych danym etapem. Zdaniem Izby odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu i w żaden sposób nie wykazał niespełnienia warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego. Odwołujący poprzestaje w tym zakresie na przedstawieniu swoich wątpliwości, wynikających z ogólnych informacji zawartych w sprawozdaniach finansowych, które przecież nie stanowią dokumentacji budowlanej inwestycji. W sprawie nie wystąpiły również żadne przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp - tj. zamierzone wprowadzenie w błąd zamawiającego lub rażące niedbalstwo wykonawcy przy przedstawieniu informacji w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że to na odwołującym ciążył obowiązek wykazania zaistnienia tych przesłanek. Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Jako stricte sankcyjny przepis, niosący za sobą dalekosiężną odpowiedzialność dla wykonawcy (przez wprowadzenie zamawiającego w błąd) zarzut musi być gruntownie umotywowany i udowodniony. Zdaniem Izby przystępujący nie przedstawił żadnych informacji, które mogłyby zostać uznane za nieprawdziwe i wprowadzające zamawiającego w błąd. Odwołujący podnosi również zarzut pozorności udostępnienia przez spółkę AGROBEX swojego doświadczenia wobec zadeklarowania w treści zobowiązania wykonania tylko części robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Zdaniem Izby poprzez złożone oświadczenie spółka AGROBEX nie zobowiązała się bowiem do wykonania fragmentu prac sieciowych, ale do wykonania część robót z całego zakresu zamówienia – tj. robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Oznacza to faktyczne ograniczenie prac podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, ale tylko względem całości robót objętych tym zamówieniem, nie zaś w odniesieniu do prac w zakresie sieci. Takie rozumienie zobowiązania odzwierciedla uzgodnienia stron w tym zakresie, a przede wszystkim odpowiada literalnej treści samego oświadczenia. Tym samym zarzut odwołania pozostaje bezzasadny. Odwołujący nie wykazał, by udział podmiotu trzeciego w realizacji prac sieciowych był marginalny, czy też symboliczny. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 22 …

…Sygn. akt: KIO 908/19 POSTANOWIENIE z dnia 4 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2019 r. przez wykonawcę INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700 Przemyśl w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Kościuszki 18, 37-500 Jarosław przy udziale wykonawcy BETONBUD Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 49, 37-500 Jarosław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700 Przemyśl kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 908/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Modernizację i rozbudowę Budynku Nr 1 połączona z modernizacją energetyczną budynku w ramach RPO WP na lata 2014-2020” (Nr sprawy 14/ZP/2018); zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 529147- N - 2019, data zamieszczenia 25.03.2019 r., przez Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Kościuszki 18, 37-500 Jarosław zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 14.05.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - BETONBUD Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 49, 37-500 Jarosław zwanej dalej: „BETONBUD Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700 Przemyśl zwana dalej: „INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k. ” albo „Odwołującym”. W dniu 20.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) INFORES POBO Sp. z o. o, Sp. k. wniosło odwołanie na czynność z 14.05.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 17.05.2019 r. (e-mailem). Zarzucił: 1) bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego, że Betonbud Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający zaniechał sprawdzenia, w sytuacji korzystania przez Przystępującego z potencjału innego podmiotu, czy zasoby udostępniającego będą rzeczywiście wykorzystane przy realizacji zamówienia i w jakim zakresie, przez co Zamawiający naruszył przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 b oraz art. 22a ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego wyboru Betonbud Sp. z o.o. 2) niezachowania przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, poprzez dwukrotne wezwanie przez Zamawiającego Wykonawcy - Betonbud Sp. z o.o., kierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także uznanie przez Zamawiającego, że wadium wniesione przez tego Wykonawcę w kwocie 45 000,00 zł, wpłacone gotówką na rachunek bankowy w banku Zamawiającego, zostało wniesione w sposób prawidłowy, przez co Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 Pzp, 3) zaniechanie wezwania wybranego Betonbud Sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej i doświadczenia tj., że podmiot trzeci (PHIJ REMBUD R. S.), na którego wiedzę i doświadczenie wykonawca będzie polegać, wykonał roboty budowlane na zadaniu budowy budynku Gimnazjum i SP w Bełżcu, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i w sposób należyty, a w szczególności nie zbadanie skuteczności zobowiązania P.H.U. REMBUD R. S. do udostępnienia zasobów i jego zakresu na potrzeby realizacji zamówienia. Jak wynika z referencji przedstawionych przez Wykonawcę, nie jest jasne czy roboty budowlane zostały prawidłowo ukończone przez podmiot trzeci, na którego doświadczenie powołuje się Wykonawca, a poza tym przedłożone zobowiązanie nie dowodzi jaki konkretny zakres będzie wykonywany przez podmiot trzeci oraz w jakim zakresie zasób realnie będzie udostępniony, 4) zaniechanie wykluczenia z postępowania wybranego wykonawcy Betonbud Sp. z o.o., na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ze skutkiem odrzucenia oferty, pomimo, ze Wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazał, iż posiada odpowiednią sytuację finansową i ekonomiczną oraz doświadczenie do zrealizowania zamówienia, 5) zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, wobec złożenia przez Betonbud Sp. z o.o. wadium w gotówce na rachunek bankowy Zamawiającego w Spółdzielczym Banku w Jarosławiu, co stanowi naruszenie art. 45 ust. 7 Pzp, mając na uwadze wysokość żądanego przez Zamawiającego wadium oraz przepisy ustawy o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy. Wnosił o uwzględnienie odwołania i w związku w tym: 1) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Betonbud Sp. z o.o., 2) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem zastrzeżeń zgłoszonych w niniejszym odwołaniu, z zachowaniem równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji przez Zamawiającego, 3) zasądzenie na rzecz Odwołującego się od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa procesowego, poniesione przez Odwołującego w kwocie 3600 zł, zgodnie z przedłożoną fakturą pełnomocnika oraz zwrot kosztów poniesionej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego na podstawie pełnomocnictwa z 17.05.2019 r. załączonego do odwołania udzielonego przez Cz. Z. ujawnionego w załączonym wydruku KRS-u i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. Zamawiający w dniu 20.05.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BETONBUD Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez P.Z. ujawnianego w załączonym KRS-ie i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. W dniu 27.05.2019 r. (e-mailem), 30.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesionego odwołania wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający podnosił, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w pkt 1 i 4 odwołania dotyczące bezpodstawnego uznania przez Zamawiającego, że Betonbud Sp. z o. o. spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz zaniechania wykluczenia z postępowania wybranego wykonawcy pomimo, że niespełnienia warunków w postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający oceniając ofertę Betonbud Sp. z o. o. na podstawie złożonych dokumentów nieprawidłowo uznał, że spełnia ona warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie uwzględnił podczas oceny zapisów w art. 22a ust. 4 Pzp, w myśl którego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Betonbud Sp. z o.o. w załączonych do oferty dokumentach (Formularz Ofertowy) nie wskazał żadnego podwykonawcy ani zakresu prac, które powierzy podwykonawcy. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez Dyrektora jednostki. W dniu 30.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Odwołujący stwierdził w ramach złożonego pisma - co następuje: Wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów Odwołującego się w całości w zakresie pkt 1 oraz pkt 4 (pismo Zamawiającego z 27.05. 2019 r.), cofnął pozostałe zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie pkt 2, 3 oraz 5. Pismo zostało podpisane przez radcę prawnego, tak jak w odwołaniu. W dniu 04.06.2019 r. w związku z postanowieniem Izby z 21.05.2019 r. odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem stron. Na posiedzeniu Zamawiający podtrzymał swoje oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów, a Odwołujący oświadczenie o wycofaniu zarzutów pozostałych. Przystępujący z kolei się nie stawił mimo prawidłowego zawiadomienia - dowód w aktach sprawy. Zgodnie z art. 186 ust. 3a Pzp w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Wobec uwzględnienie w części - co do sprzeciwu, należy stwierdzić że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego może nastąpić najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania, w tym wypadku w części. Niestawiennictwo wykonawcy - Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania, w tym wypadku w części. Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie lub ustnie do protokołu posiedzenia. Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na posiedzenie z udziałem stron, Izba nie wzywała oddzielenie Przystępującego po stronie Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, uznając, iż jego nieusprawiedliwione niestawiennictwo na posiedzeniu oznacza rezygnację z prawa do zgłoszenia sprzeciwu. W konsekwencji, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie Zamawiającego mógł wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów przez Zamawiającego. Brak stawiennictwa Przystępującego po stronie Zamawiającego nie uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp. Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumiał status w jakim występują w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znał wszystkie konsekwencje i skutki wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Zamawiający, nadto przesłał Przystępującemu po jego stronie swoją odpowiedź na odwołanie w ramach której uwzględnia odwołanie w części (dowód na tą okoliczność w odpowiedzi na odwołanie: na ostatniej stronie informacja „Otrzymują” a następnie m.in. dane i adres Przystępującego). Izba wskazuje, że nie pozostało to bez wpływu na jej stanowisko. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również konieczność sprawnego prowadzenia postępowania, profesjonalny charakter jego uczestników i przysługujący jego uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi. Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną, w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17 oraz z 05.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1251/18. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła wystąpienie przesłanek umorzenia postępowania odwoławczego opisanych w dyspozycji art. 186 ust. 3a Pzp - Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, Odwołujący wycofał odwołanie w pozostałym zakresie, a wykonawca, który przystąpił po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Wobec powyższego Izba - działając na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 8 …

…Sygn. akt: KIO 444/20 KIO 708/20 WYROK z dnia 29 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Marzena Ordysińska Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, B. w dniu 2 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 444/20 i KIO 708/20 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 444/20 i KIO 708/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala oba odwołania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 444/20 obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 3. Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 708/20 obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 444/20 KIO 708/20 PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych w formule "Projektuj i Buduj" dla zadania pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POliŚ 5.1-14 pn. "Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo" na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 lipca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 126-309325. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I. Zarzuty i żądania odwołania - odwołanie o sygn. KIO 444/20 Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, dalej „Odwołujący” wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że Odwołujący nie był uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte przez Odwołującego w toku realizacji inwestycji „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E-30/C-E 30 Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 -111,500 w ramach projektu POIiŚ 5.1-7 „Modernizacja linii kolejowej E-30/C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III" - FAZA II; Przetarg 2.1", dalej „Zamówienie E-30", dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 lit. a), c) i d) IDW i w konsekwencji błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania tych warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że Odwołujący był uprawniony do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW poprzez doświadczenie zdobyte w toku realizacji inwestycji Zamówienie E-30; 2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji niezasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW, podczas gdy Odwołujący wskazując na zdobyte doświadczenie w toku realizacji inwestycji Zamówienie E-30 wykazał spełnianie tychże warunków, zatem nie było podstawy prawnej do wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym trybie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu w zakresie pkt 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW; 2. dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający powołując się na wyrok KIO 16/20 kwestionuje przede wszystkim możliwość powoływania się przez Odwołującego na doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji Zamówienie E-30. Aby ocenić zdobyte przez Odwołującego w toku realizacji Zamówienia E-30 doświadczenie, Odwołujący wskazał pokrótce na przebieg jego realizacji. W dniu 28 grudnia 2010 r. Zamawiający podpisał z konsorcjum wykonawców FEROCO S.A., Torpol S.A., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. oraz Odwołującym Umowę nr 90/132/374/00/11010186/10/1/1 na realizację Zamówienia E-30. Zakres prac objętych Zamówieniem E-30 obejmował w szczególności prace objęte pkt 8.6.1. lit a), c) i d) IDW. Umowa realizowana była przez konsorcjum składające się z czterech podmiotów: FEROCO S.A. z siedzibą w Poznaniu, TORPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o. o. z siedzibą w Zawierciu. Jak wynika z dokumentacji obrazującej przebieg realizacji Zamówienia E-30, kontrakt od początku wykonywany był faktycznie przez dwa podmioty: FEROCO S.A. oraz Odwołującego. Pozostali dwaj wykonawcy pozostawali bierni w zakresie rzeczywistej i bieżącej realizacji prac. Po stronie konsorcjantów biernych sytuacja nie uległa zmianie aż do zakończenia inwestycji. Inaczej wyglądała natomiast rola i zaangażowanie w wykonanie umowy w przypadku konsorcjantów aktywnych. Odwołujący był jedynym wykonawcą, który pozostawał zaangażowany w realizacje inwestycji stanowiącej przedmiot Zamówienia E-30 od początku (zawarcia umowy), aż do jej zakończenia (wydania Świadectwa Przejęcia). Odwołujący od samego początku realizacji aktywnie uczestniczyła w procesie zarządzania tą inwestycją i jej organizacją. Aktywność Odwołującego rozpoczęła się już na etapie projektowania i trwała nieprzerwanie przez kolejne lata realizacji. W toku kolejnych lat zmieniała się sytuacja drugiego z podmiotów faktycznie zaangażowanych w realizację Inwestycji E-30, tj. spółki FEROCO S.A. W 2014 r. wykonawca ten napotkał na trudności finansowe, które ostatecznie doprowadziły spółkę do upadłości. Konsekwencją zaistniałej sytuacji było to, że począwszy od 2014 r. Odwołujący już jako lider Konsorcjum realizował Zamówienie E-30. Od tego czasu aktywność spółki FEROCO S.A. malała. Sytuacja finansowa tego podmiotu nie pozwalała nawet na obsłużenie bieżących zakupów materiałów. Z upływem czasu spółka Odwołującego przejmowała wszystkie obowiązki i zadania FEROCO S.A., w tym również przejmowała podwykonawców. W 2016 r. doszło do ostatecznego, formalnego, wyłączenia spółki FEROCO S.A. z konsorcjum. Z samego faktu pozostawiania stroną umowy nie powstaje dla Odwołującego uprawnienie do posługiwania się doświadczeniem związanym z wykonaniem jej przedmiotu i Odwołujący nigdy nie negował, że w okresie grudzień 2010 r. - 2014 r., spośród dwóch faktycznie zaangażowanych w E-30 wykonawców, to FEROCO S.A. pełniła wiodącą funkcję. Jednak już w tym okresie Odwołujący zaangażowany był w proces decyzyjny, wykonawczy i nadzorczy dotyczący realizacji robót stanowiących przedmiot Zamówienia E-30 (w odróżnieniu od dwóch pozostałych konsorcjantów). Przebieg pierwszych lat realizacji Zamówienia E-30 pozwala na sformułowanie wniosku, iż inwestycja ta, jakkolwiek z formalnego punktu widzenia, pozostawała wspólnym przedsięwzięciem czterech konsorcjantów, tak, oceniając faktyczny jej przebieg, owa wspólność w odniesieniu do realizacji robót łączyła jedynie FEROCO S.A. oraz Odwołującego. To zaś pozwala Odwołującemu na powoływanie się na zdobyte doświadczenie w zakresie całości realizowanych prac przez FEROCO S.A. i Odwołującego z niżej wskazanych powodów. Po pierwsze wynika to z niepodzielności świadczenia takiego jak roboty budowlane. Owa niepodzielność świadczenia znajdowała odzwierciedlenie w braku odseparowania od siebie zakresu, który od początku realizowany miał być przez FEROCO S.A. od zakresu przypisanego spółce Odwołującego. Naturalną konsekwencją powiązania przedmiotowego wskazanych zakresów było zaangażowanie Odwołującego we wszystko, co związane jest z szeroko rozumianą zarządczą i decyzyjną sferą realizacji Zamówienia E-30. Po drugie jest to następstwem charakteru świadczenia będącego przedmiotem umowy o roboty budowlane z punktu widzenia podziału umów na umowy starannego działania i umowy rezultatu. Umowa o roboty budowlane ponad wszelką wątpliwość należy do tej ostatniej kategorii, co oznacza, iż interes społeczno - gospodarczy wierzyciela (w tym przypadku - inwestora) zostaje zaspokojony dopiero w momencie osiągnięcia celu wskazanego mu przez treść zobowiązania i w konsekwencji odpowiada za brak rezultatu swego postępowania. Doświadczenie z realizacji robót budowlanych nie płynie zatem z czasowego zaangażowania w realizację robót, lecz jest ono związane z faktycznym zaangażowaniem w realizację robót, aż do czasu ich odbioru przez wierzyciela. Skoro więc Odwołujący był jedynym podmiotem faktycznie realizującym roboty będące przedmiotem Kontraktu E-30 od jego początku, aż do końca to trudno w takim przypadku uznać, iż nie nabył omawianego doświadczenia. Za szczególnie istotne Odwołujący uznaje zdarzenia mające miejsce w 2014 r. Wtedy to spółka FEROCO S.A. popadła w istotne kłopoty finansowe, co wywarło wpływ na dalszą realizacje Zamówienia E-30. Wówczas Odwołujący objął funkcję lidera konsorcjum, a stan realizacji inwestycji był następujący: w lipcu 2014 r. (moment zmiany lidera konsorcjum) zaangażowanie finansowe inwestycji E-30 wynosiło 38% (co wynika z Przejściowego Świadectwa Płatności z dnia 10.07.2014 r.); do lipca 2014 r. wydanych zostało 16 spośród 45 pozwoleń na budowę, a więc prace odpowiadające pozostałym 29 pozwoleniom nie mogły być wykonywane wcześniej (natomiast nie oznacza to jednocześnie, że wszystkie prace odpowiadające pozwoleniom wydanym przed lipcem 2014 r. musiały być zakończone). Jak wynika z zestawienia opracowanego przez Odwołującego nawet przyjmując, że Odwołujący rozpoczął nabywanie doświadczenia w lipcu 2014 r., uznać należy, że uzyskał doświadczenie znacznie większe od wymaganego w postępowaniu przez Zamawiającego. Możliwość przypisania sobie doświadczenia z tytułu realizacji Zamówienia E-30 nie wynika tylko, lub w decydującej mierze, z objęcia funkcji lidera konsorcjum. Zdarzenie to było odzwierciedleniem sytuacji, jaka nastąpiła w ramach konsorcjum. Jednakże doświadczenie nabyte przez Odwołującego nie wynika z aneksu do umowy konsorcjum, lecz jest konsekwencją faktycznego zaangażowania Odwołującego w realizację inwestycji (przez cały okres jej realizacji). Odwołujący przedstawił fragmenty Dzienników Budowy dla Zamówienia E-30, które obejmują m. in. szlak Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska, szlak Tarnów Wola - Rzędzińska oraz szlak Grabiny - Dębica. Z dokumentów tych wynika, że za wykonanie robót torowych i odwodnienia odpowiedzialni byli wykonawcy: FEROCO S.A. oraz Odwołujący (oraz jeden z podwykonawców). Na uwagę zasługuje, że szlak Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska samodzielnie pozwoliłby na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, obejmował bowiem łącznie ok. 24 km nawierzchni torowej, natomiast warunek udziału wskazywał na minimum 20 km. Prace w ramach tego szlaku rozpoczęły się już po objęciu funkcji lidera przez Odwołującego. Jako kierownicy robót torowych wskazani są Panowie: T. Ś., M. S., którzy tę funkcję pełnili z ramienia Odwołującego. Również z innych Dzienników Budowy (prowadzonych dla innych zakresów prac torowych) wynika wprost, że Odwołujący wykonywał roboty torowe. Kolejnym dowodem obrazującym zaangażowanie Odwołującego w wykonanie robót torowych jest Protokół odbioru częściowego dla branży torowej, pod którym widnieje podpis kierownika robót torowych ze strony Odwołującego (Pan T. Ś.). Załączony Protokół odnosi się również do przywoływanego przez Odwołującego szlaku Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska. Dodatkowo Odwołujący załączył notatki ze spotkań związanych z realizacją robót torowych oraz korespondencję związaną z samą realizacją robót torowych (m. in. związaną z zamknięciami torowymi). Wynika z nich w jego opinii, że przedstawiciele Odwołującego aktywnie uczestniczyli w ustaleniach odnoszących się do zakresu torowego i w pracach z tym zakresem związanych. Powyższe dowodzi również, że treść Umowy Wykonawczej, nie oddaje faktycznego przebiegu realizacji Zamówienia E-30. W rzeczywistości bowiem, w okresie po lipcu 2014 r., a przed upadłością spółki FEROCO S.A., mieliśmy do czynienia ze wspólną realizacją robót torowych przez FEROCO S.A. oraz Odwołującego. Wspólny proces realizacji inwestycji ulegał coraz dalszym odchyleniom, znajdującym potwierdzenie w postępującym marginalizowaniu roli FEROCO S.A. przy wzrastającym znaczeniu drugiego wykonawcy, tj. Odwołującego. Widać to chociażby na przykładzie aneksu nr 3 do Umowy Wykonawczej zawartego dnia 18 września 2015 r. Z dokumentu tego wynika, że wspólne wykonywanie robót torowych przestało być w zasadzie możliwe. Pomimo tego, że w tamtym momencie FEROCO S.A. nie wycofało się jeszcze z konsorcjum, Odwołujący przejąć musiał określony zakres robót (wskazany w §2) w wykonawstwo samodzielne, w którym zaangażowanie FEROCO S.A. było równe zeru. Na dalszym etapie realizacji inwestycji E-30 (październik 2016 r.) spółka FEROCO S.A. definitywnie wycofała się z jakiegokolwiek zaangażowania w realizację Zamówienia E- 30. Odwołujący i FEROCO podpisały ostatecznie Porozumienie do Umowy Wykonawczej na mocy którego Odwołujący przejął od FEROCO wszystkie pozostałe roboty do wykonania. Nie oznacza to jednak, że dopiero od tego momentu Odwołujący rozpoczął nabywanie doświadczenia. Z punktu widzenia możliwości przypisania sobie doświadczenia skutkowało to tym, że od tego momentu to tylko Odwołujący nabywał doświadczenie (a do tego momentu nabywane ono było przez Odwołującego oraz FEROCO S.A.). Potwierdzeniem powyższego jest treść protokołów końcowych dla branży torowej oraz trakcyjnej. Z ich treści wynika jednoznacznie, że jedynym wykonawcą stawającym do odbiorów był Odwołujący. Odwołujący w ramach Zamówienia E-30 wykonywał szereg istotnych czynności związanych z realizacją robót w zakresie pkt. 8.6.1. lit a), c) i d) IDW, w szczególności: brał czynny udział w realizacji i koordynacji prac projektowych w tym zakresie; realizował ściśle powiązane z budową nawierzchni torowej i trakcji roboty polegające na budowie obiektów inżynieryjnych, na których te roboty miały być realizowane; od przejęcia w 2014 r. funkcji lidera konsorcjum, Odwołujący przejął obowiązek koordynacji wszystkich tych prac, czynił uzgodnienia w tym zakresie z Zamawiającym oraz dostarczał w szczególności na potrzeby realizowania robót przez FEROCO niezbędne materiały budowlane do wykonania robót torowych i trakcyjnych; od chwili, gdy FEROCO wycofało się z realizacji robót w 2016 r., Odwołujący samodzielnie zakończył wykonanie pozostałych robót torowych i trakcyjnych oraz był jedynym podmiotem, który dokonywał z Zamawiającym odbiorów całości zrealizowanych robót budowlanych, w tym w zakresie wynikającym z pkt 8.6.1. lit a), c) i d) IDW. Co za tym idzie, o ile Odwołujący nie zaprzecza, że samodzielnie, ani w przeważającej mierze nie wykonał podczas realizacji Zamówienia E-30 zakresu prac w zakresie wskazanym w pkt 8.6.1. lit a), c) i d) IDW, to z pewnością faktycznie i konkretnie w sposób bezpośredni brał udział - w zasadniczej mierze - w realizacji tego zakresu prac. Innymi słowy, zakres udziału Odwołującego w realizacji Zamówienia E-30 w odniesieniu do zakresu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit a), c) i d) IDW był na tyle istotny, że pozwolił Odwołującemu na zdobycie doświadczenia w realizacji tego rodzaju prac w takim stopniu, że może wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w przypadku Zamówienia Rail Baltica także powoływał się na doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji Zamówienia E-30, jednak ostatecznie wskutek wyroku 16/20 Zamawiający wezwał go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie warunków określonych w pkt. 8.6.1 lit. a) [nawierzchnia torowa] oraz lit. b) [trakcja] IDW. Zamawiający w Zamówieniu Rail Baltica nie wzywał Odwołującego do uzupełniania dokumentów w zakresie wskazanym w pkt. 8.6.1 lit. c) i d) IDW. Już z tego powodu, zastosowanie przez Zamawiającego wyroku 16/20 w niniejszym postępowaniu ani nie ma wytłumaczenia, ani uzasadnienia merytorycznego w kontekście rzekomej chęci zastosowania się przez Zamawiającego do treści wyroku 16/20. Pomimo niejednoznaczności wyroku 16/20 i złożonego przez samego Zamawiającego wniosku o jego wykładnię, Zamawiający nie czekając na stanowisko Izby postanowił zastosować wprost wyrok 16/20 do niniejszego postępowania. Tymczasem, wyrok 16/20 nie daje podstawy do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w pkt 8.6.1 lit. c) i d) IDW w Zamówieniu Rail Baltica, a dodatkowo nie ma mocy wiążącej w niniejszym postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający winien był uznać, że wykładnia zasady równego traktowania wykonawcy wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że Odwołujący może powoływać się na doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji Zamówienia E-30 w całości prac zrealizowanych podczas tej inwestycji. W konsekwencji, Zamawiający winien był także uznać, że nie zachodzi podstawa do stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 lit a), c) i d) IDW i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem konieczności uprzedniego wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania dokumentów w tym zakresie. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający w świetle art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie miał podstaw do przyjęcia, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1 lit a), c) i d) IDW, nie było także i podstaw prawnych do wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Skoro Odwołujący złożył Zamawiającemu wszystkie wymagane IDW dokumenty i wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to brak było podstaw prawnych do wystosowanego przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów, a takiej podstawy nie kreował w szczególności wyrok 16/20. II. Zarzuty i żądania odwołania - odwołanie o sygn. KIO 708/20 Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, dalej „Odwołujący” wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że Odwołujący nie był uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte przez Odwołującego w toku realizacji Zamówienia E-30 oraz w toku realizacji E-75 dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 8.6.1 lit. a), c) i d) IDW i błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania tych warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że Odwołujący był uprawniony do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW poprzez doświadczenie zdobyte w toku realizacji inwestycji Zamówienie E-30 i Zamówienie E-75 oraz w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp pomimo tego, że Odwołujący powołując się na doświadczenie zdobyte w toku tak Zamówienia E-30, jak i Zamówienia E-75, wykazał spełnianie tych warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że Odwołujący w stosunku do doświadczenia p. E. R. I. zgłoszonego na stanowisko Głównego Projektanta na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt 8.6.2 lit. a) pkt 6 IDW: i) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria i nie zataił tych informacji oraz ii) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3. art. 24 ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 57 ust. 6 i art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, pomimo tego, że nawet w przypadku gdy Zamawiający uznał, iż Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie tych przepisów ustawy, to uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Odwołującego, Zamawiający winien był uznać za wystarczające dowody przedstawione przez Odwołującego z pismem z dnia 27.02.2020 r. i uznać, że Odwołujący skutecznie dokonał samooczyszczenia i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 2. dokonania powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odnosząc się do argumentacji związanej z Zamówieniem E-30 Odwołujący powielił swoje stanowisko prezentowane w odwołaniu o sygn. akt KIO 444/20. Podnosił, że nasilenie udziału Odwołującego w organizowaniu, zarządzaniu, ale przede wszystkim realnym wykonywaniu prac i robót na Zamówieniu E- 30 było tak znaczne - bez udziału Odwołującego prace na Zamówieniu E-30 nigdy nie byłyby wykonane i bez tego udziału nie było możliwe wykonanie prac objętych Zamówieniem E-30 - że niewątpliwie Odwołujący jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte na Zamówieniu E-30 w zakresie wszystkich prac i robót wchodzących w zakres tego przedsięwzięcia. W zakresie udziału Odwołującego w realizacji Zamówienia E-75 wskazywał, że bez wykonania prac przez Odwołującego, inwestycja ta nigdy nie zostałaby zrealizowana oraz podnosił, że zakres udziału Odwołującego w realizacji tej inwestycji był także znaczący i niezbędny do należytego wykonania tejże inwestycji. Zamawiający winien był uznać, że wykładnia zasady równego traktowania wykonawcy wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że Odwołujący może powoływać się na doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji Zamówienia E-30 i Zamówienia E-75 w całości prac zrealizowanych podczas tych inwestycji. W konsekwencji, Zamawiający winien był także uznać, że nie zachodzi podstawa do stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 8.6.1 lit a), c) i d) IDW i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odnosząc się do doświadczenia Głównego projektanta, Odwołujący podnosił, że istotnie, i informację tę Odwołujący wskazał w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, stacja Villada nie posiada 3 krawędzi peronowych, jednakże na wskazanej inwestycji p. l. w charakterze głównego projektanta opracował wielobranżową Dokumentację projektową budowlaną i wykonawczą dla wymaganych w IDW branżach dla stacji Palanquinos, która posiada 3 krawędzie peronowe, a zatem p. .w ramach wskazanej w Wykazie osób inwestycji posiada wymagane doświadczenie i Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli Zamawiający posiadając informację prawdziwą o zakresie danej inwestycji wskazanej jako doświadczenie personelu wykonawcy (tj. o stacji Palanquinos) nie podjąłby decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, to podanie informacji nieprawdziwych (tj. o stacji Villada) nie może być postrzegane, jako podanie informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy, doświadczenie p. l. wskazane w pierwotnym Wykazie osób i wyjaśnione w wyjaśnieniach Odwołującego spełnia wymagania IDW. Zatem Odwołujący już pierwotnie spełniał warunki udziału w postępowaniu i Zamawiający nie był wprowadzony w błąd w takim stopniu, który uzasadniałby wykluczenie Odwołującego z Postępowania. Jeżeli chodzi zaś o wskazanie w udzielonych przez Odwołującego wyjaśnieniach, iż p. l. brał udział w charakterze głównego projektanta w opracowaniu dokumentacji projektowej dla stacji Villada (stacja techniczna), to z nieznanych Odwołującemu względów Zamawiający uznał, iż informacja ta jest nieprawdziwa. W wyjaśnieniach takiej informacji nie zawarto. Tymczasem, jak wyjaśniał Odwołujący, stacja Villada tyle tylko, że nie posiada 3 krawędzi peronowych (tu Odwołujący wskutek omyłki wskazał w Wykazie osób na stację Villada zamiast stację Palanąuinos), ale p. l. brał udział w opracowaniu dokumentacji projektowej dla tej stacji technicznej. Stacja ta nie leży na Odcinkach wskazanych przez Odwołującego, dla których p. l. brał udział w charakterze głównego projektanta w opracowaniu wielobranżowej Dokumentacji projektowej Budowlanej i Wykonawczej dla branż: torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk. kolejowej sieci trakcyjnej, ale p. l. brał udział w opracowaniu dla tej stacji technicznej dokumentacji projektowej - z tym, że w mniejszym niż wymagania IDW zakresie. Nie oznacza to jednak, że p. l. w ogóle nie brał udziału w zaprojektowaniu tej stacji, o co się pytał Zamawiający. Informacja zawarta w wyjaśnieniach Odwołującego była zatem jak najbardziej prawdziwa. W tym zakresie więc podstawa faktyczna przyjęcia przez Zamawiającego tezy, iż tą informacja został on wprowadzony w błąd przez Odwołującego jest więc nieprawdziwa i przez Zamawiającego nieudowodniona. To zaś na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Jak wyjaśnił także Odwołujący, w zakresie inwestycji "Korytarz północno - północno zachodni. Odcinek Venta de Banos - Pafencia - Leon" p. I. nie opracował w charakterze głównego projektanta wielobranżowej Dokumentacji projektowej w wymaganych w IDW 5 branżach dla całości tej linii kolejowej, ale wyłącznie dla trzech szlaków: "Onzonilla (PK340+877) - N601 (PK318+695), Rio Cea (PK287-561) - Bercianos de Real Camino (PK298+063), Grijota (PK233+877) - Becerril de Campos (PK247+29T). Informacji tych ani Zamawiający, ani konkurenci Odwołującego nigdy nie kwestionowali. Zatem informacja prawdziwa dotycząca doświadczenia p. I. zdobytego na omawianej inwestycji nie wprowadzała Zamawiającego w błąd w zakresie, w jakim doświadczenie to spełniało wymagania IDW. Otrzymując informację prawdziwą Zamawiający podjąłby taką samą decyzję tj. iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Mimo zawnioskowania przez Odwołującego do Zamawiającego o udostępnienie Odwołującemu pisma ADIF w celu odniesienia się do jego treści, Zamawiający odmówił. Nie sposób nie zauważyć niekonsekwencji Zamawiającego, który najpierw w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wzywa Odwołującego pismem z dnia 21.02.2020 r. do ustosunkowania się do zarzutów PORR. S.A., a obecnie nie udostępnia Odwołującemu pisma ADIF w celu utrudnienia obrony. Nadto, jak wynika z argumentacji Zamawiającego, treść pisma tylko nie potwierdza, że p. I. brał udział w opracowaniu wielobranżowej Dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej także w branży srk - zapewne wskutek odpowiedniego sformułowania pytania przez PORR S.A. - ale nie wskazuje, że tak nie było. Tymczasem p. l. w ramach opracowania wielobranżowej Dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej dla wskazanych 3 szlaków ww. inwestycji, brał udział w jej opracowaniu także w branży srk. Zamawiający w celu wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie może tymczasem polegać na swoich spekulacjach, ale musi wykazać i udowodnić nieprawdziwość informacji i okoliczność, iż wprowadziła go ona w błąd. To na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie, któremu nie sprostał i nie wykazał w informacji o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania, iż Odwołujący podał w tym zakresie informacje wprowadzające w błąd. Zamawiający bazując na pewnych niepopartych dowodami przypuszczeniach stwierdził, że p. I. nie posiada wymaganego w pkt. 8.6.2 lit. a pkt 6 IDW doświadczenia, które zostało zdobyte na omawianej inwestycji, a zatem że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Twierdzenie to jest nieprawdziwe, co już wyjaśnił Odwołujący powyżej, bowiem p. l. na omawianej inwestycji zdobył wymagane w IDW doświadczenie. Wszelkie zaś nieścisłości zawarte w Wykazie doświadczenia p. I. nie miały istotnego wpływu na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, bowiem posiadane przez p. l. w ramach omawianej inwestycji doświadczenie spełnia w rzeczywistości wymagania IDW. Stąd, wskazać należy, że podane przez Odwołującego nieścisłe informacje, nie mogły być zakwalifikowane, jako poważne wprowadzenie w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 57 dyrektywy 2014/24/UE, w szczególności biorąc pod uwagę zasadę proporcjonalności. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego nie ziściły się określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania, a z pewnością Zamawiający nie wykazał ich spełnienia, i w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania na tej podstawie prawnej było nieuzasadnione. Odwołujący wskazywał, że wraz z wyjaśnieniami z dnia 27.02.2020 r. złożył obszerne wyjaśnienia w zakresie występujących w złożonym przez niego Wykazie osób omyłek dotyczących doświadczenia p. I. na wskazanej inwestycji. Wyjaśnił charakter omyłek oraz wskazał, w jaki sposób należy doprecyzować doświadczenie p. I. zdobyte na omawianej inwestycji. Nadto, Odwołujący dokonał samooczyszczenia w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wyjaśniając jak doszło do omyłki oraz jakie podjął środki w celu zapobiegania występowaniu takich nieprawidłowości w przyszłości. W tym w szczególności wskazał na wdrożenie procedur weryfikacji kandydatów na personel wykonawcy oraz wskazał na konsekwencje pracownicze wyciągnięte wobec osoby, która dopuściła się popełnienia omyłki w Wykazie osób (otrzymane pouczenie dla p. M. S.). Odwołujący nie zgadzał się także z Zamawiającym, iż Odwołujący nie dokonał wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego związanego z powstałymi nieprawidłowościami. Do wyjaśnień Odwołującego zostało dołączone oświadczenie p. M. S. o tym, iż to wskutek jej działań doszło do podania nieprecyzyjnych danych dot. doświadczenia p. I., i że otrzymała ze strony Odwołującego pouczenie w związku z tymi nieprawidłowościami. Odwołujący wskazał więc z imienia i nazwiska osobę odpowiedzialną za powstałe nieprawidłowości. Trudno zrozumieć znaczenie jakie miałoby dla Zamawiającego podanie informacji, z którymi pracownikami - wymienionymi z imienia i nazwiska - p. S. rozmawiała ze strony IDOM i czy byli to pracownicy hiszpańskiej spółki IDOM, czy polskiego oddziału IDOM. Bez względu bowiem na to, czy rozmowy p. S. prowadziła z osobami pracującymi w Hiszpanii, czy w Polsce, niewątpliwie przyczyną dla której powstały nieprawidłowości była okoliczność zaniechania bezpośredniego kontaktu przez p. S. z osobą p. l. . Tylko bowiem bezpośredni kontakt wyeliminowałby ryzyko podania nieprecyzyjnych informacji o jego doświadczeniu. Jednocześnie, nawet w przypadku bezpośredniego kontaktu p. S. z p. I., p. S. winna była zweryfikować pozyskane informacje także w ogólnodostępnych bazach danych www, tak jak zrobił to konkurent PORR S.A. Daty w których p. S. kontaktowała się z pracownikami IDOM nie stanowią okoliczności, które wyjaśniałyby w jakikolwiek sposób intencje p. S. . Nie sposób też twierdzić, że Odwołujący intencjonalnie wprowadzałby w błąd Zamawiającego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy faktyczne i dokładnie opisane doświadczenie p. I. potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nawet w przypadku, gdy określona osoba udostępniana jest wykonawcy przez podmiot trzeci, to i tak, najbardziej istotne jest skonfrontowanie informacji o doświadczeniu danego kandydata z tym kandydatem bezpośrednio oraz następcza weryfikacja tych informacji także w innych źródłach. Bez względu na to, z jakiego źródła pochodzi kandydat, jego doświadczenie winno być weryfikowane w kilku niezależnych źródłach, a przede wszystkim w drodze bezpośredniego z nim kontaktu. Właśnie brak dochowania takich zasad skutkowało wystąpieniem nieprawidłowości w tym przypadku. Stąd też zarzut Zamawiającego, iż wdrożony u Odwołującego Regulamin nie reguluje relacji na linii Wykonawca - podmiot trzeci jest nieuzasadnione. To właśnie poleganie wyłącznie na zapewnieniach podmiotu trzeciego doprowadziło Odwołującego do podania nieprecyzyjnych danych - gdyby wówczas Odwołujący stosował wdrożony regulamin, takich nieprawidłowości z pewnością by nie było. Wdrożone przez Odwołującego środki zaradcze są więc adekwatne do stwierdzonych nieprawidłowości i zapewniają zapobieganie im w przyszłości. Trudno też oczekiwać wyciągania przez Odwołującego odpowiedzialności zbiorowej działu ofertowania Odwołującego, jeżeli zawiniła tylko jedna osoba. Pozostałe osoby pracujące w dziale ofertowania Odwołującego wzięły udział w szkoleniu i podpisały stosowne oświadczenie w tym zakresie. Odwołujący nie tylko więc przeszkolił osobę, która dopuściła się podania nieprecyzyjnych danych, ale także inne osoby z działu ofertowania, by zapobiegać podobnym sytuacjom w przyszłości. Dodatkowo, trudno sobie wyobrazić, aby Odwołujący w zależności od tego, w jakim kraju przebywa lub jest obywatelem dany kandydat, dokonywał analizy prawa karnego danego kraju i pouczał tego kandydata o odpowiedzialności karnej obowiązującej w tym państwie za podawanie nieprawdziwych informacji, szczególnie, w przypadku, gdy podanie nieprawdziwych informacji wywiera skutek w postępowaniu o udzielenie zamówienia toczącego się w Polsce. Skutkiem wdrożenia opracowanego przez Odwołującego Regulaminu ma być weryfikacja podawanych danych o doświadczeniu określonego kandydata w kilku niezależnych źródłach, co winno doprowadzić do tego, że ewentualne nieprawidłowości w opisie tych informacji zostaną zidentyfikowane przez Odwołującego przed podaniem ich zamawiającemu. III. Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 444/20 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności wskazał, że nie kwestionuje w żaden sposób możliwości powoływania się przez wykonawcę na doświadczenie w realizacji zamówienia wspólnie z innymi podmiotami, o ile dany wykonawca faktycznie wykonał zakres prac, na który się powołuje. Dalej, wskazywał, że w treści wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów nie dokonuje samodzielnie wykładni przepisów prawa krajowego czy unijnego, ale opiera się na literalnym brzmieniu dyrektyw płynących z wydawanych w tym zakresie orzeczeń i wytycznych. Podstawą wezwania jest dyspozycja płynąca z sentencji oraz uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 16/20 w postępowaniu Rail Baltica wydanego na kanwie analogicznego brzmienia warunku udziału w postępowaniu oraz tej samej referencyjnej roboty budowlanej. Odnosząc się do argumentacji, że umowa o roboty budowlane jest umową rezultatu to Zamawiający wskazywał, że w piśmiennictwie taka kwalifikacja budzi wiele wątpliwości. Trudno także uznać, iż charakter świadczenia z umowy o roboty budowlane determinuje fakt zdobycia przez wykonawcę wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. W przypadku stwierdzenia, iż charakter świadczenia z umowy o roboty budowlane przesądza o konieczności uznawania doświadczenia wykonawcy, jakiekolwiek prowadzone badania i oceny poczynione przez Zamawiającego byłyby pozbawione podstaw, z uwagi na fakt, iż w istocie każde tego typu doświadczenie wykonawcy musiałoby skutkować automatycznym stwierdzeniem okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga fakt, iż warunkiem określonym przez Zamawiającego i wymaganym dla potrzeb spełnienia warunków udziału w postępowaniu było wykonanie przedmiotowych robót. Pojęcie „wykonania” powinno być interpretowane zgodnie z jego językowym znaczeniem wskazującym na fakt rzeczywistego działania w związku z faktycznym zaangażowaniem w realizację prac budowlanych, a nie prac polegających na formalnym koordynowaniu procesu inwestycyjnego. Tym samym, zatem zasadne staje się stwierdzenie, iż przywoływane w treści odwołania argumenty wskazujące jedynie na zaangażowanie i uczestnictwo w procesach związanych z prowadzeniem prac, poddaje w wątpliwość okoliczność nabycia doświadczenia przez Odwołującego. Niezrozumiała dla Zamawiającego staje się również argumentacja Wykonawcy zmierzająca do podważenia treści Umowy Wykonawczej oraz stwierdzenie, iż nie oddaje ona faktycznego przebiegu realizacji Zamówienia E-30. Jeżeli bowiem, to nie Umowa Wykonawcza określa zakres realizowanych prac, a co za tym idzie fakt zdobywania przez Odwołującego doświadczenia, to wątpliwym staje się wskazywanie na odmienne podstawy zdobywania przez wykonawcę Intercor wymaganego doświadczenia. Ponadto podnieść należy, iż z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, iż to właśnie spółka Ferroco S.A. realizowała prace, które zostały przez Odwołującego wskazane jako podstawa legitymizująca spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W analizowanym kontekście za wystarczające uznać należy bowiem stwierdzenie, że istotą jest możliwość ograniczenia nieuzasadnionego powoływania się na doświadczenie nabywane w konsorcjum jedynie w sposób teoretyczny, zmierzający do wykazywania posiadania doświadczenia jedynie na potrzeby postępowania przetargowego. Co więcej, Zamawiający podkreśla, iż przywoływane stanowiska sądów oraz KIO w znacznej części referują problematykę „czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum”, a argumentacja Odwołującego zmierza w kierunku wykazania okoliczności wskazujących na tego rodzaju stopień zaangażowania Odwołującego w sprawy konsorcjum. Odwołujący w sposób dorozumiany potwierdza zatem słuszność powzięcia przez Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości, co do faktu spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiem Odwołujący nie wykazuje wprost spełnienia warunków udziału w postępowaniu, lecz zmierza do przekonania Zamawiającego o słuszności poglądu zakładającego możliwość zakwalifikowania „czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum” jako okoliczności pozwalającej na legitymowanie się określonym w SIWZ doświadczeniem, to wątpliwości Zamawiającego wyrażone poprzez fakt skierowania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stają się uzasadnione. Dodatkowo wskazać należy, że Odwołujący przedstawia zupełnie odmienne wnioski niż wynikają z literalnego odczytania wyroku 16/20. Prezentowana przez niego argumentacja podkreśla, że „wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonywania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy” jest w zupełności wystarczające do uznania faktu spełniania wymogu doświadczenia wykonywaniu robót budowlanych. Rozbieżność pomiędzy wykonywaniem robót budowlanych, a nadzorowaniem ich wykonywania, administrowanie, dowodzenie oraz czerpaniem wiedzy z wymiany doświadczeń nie powala uznać, iż ww. pojęcia są wobec siebie tożsame. Wykonawca Budimex Spółka Akcyjna złożył na posiedzeniu w dniu 25 maja 2020 r. pismo procesowe w sprawie KIO 444/20, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe w dniu 25 maja 2020 r. złożyła także spółka PORR Spółka Akcyjna, również wnosząc o oddalenie odwołania w całości. IV. Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 708/20 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i podtrzymał dotychczasowe stanowisko (wyrażone m.in. w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 444/20) o niemożliwości przypisania Odwołującemu doświadczenia w realizacji Zamówienia E-30 w zakresie wskazywanym w Wykazie robót. W przypadku Zamówienia E-75 ocena zaangażowania Odwołującego, zdaniem Zamawiającego, jest o tyle utrudniona, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie okoliczności, z których wywodzi skutki prawne, poza umową konsorcjum (którą zamierza przedstawić na rozprawie i w której posiadaniu jest Zamawiający). Odwołujący pozostaje związany podstawą faktyczną odwołania, a podnoszenie już na samej rozprawie nowych twierdzeń oraz przytaczanie nowych okoliczności będzie stało w sprzeczności z art. 192 ust. 7 Pzp. Zamawiający wniósł zatem o pominięcie wszystkich niewskazanych w odwołaniu faktów i okoliczności jako spóźnionych, prowadzących jedynie do niezasadnego przedłużenia postępowania odwoławczego. Zamawiający nie kwestionuje możliwości powoływania się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, o ile dany wykonawca faktycznie realizował zakres prac na które się powołuje. W przypadku zarówno Zamówienia E-30 jak i E-75 z posiadanych przez Zamawiającego dokumentów nie wynika jakoby Odwołujący wykonywał roboty w zakresie w jakim powołuje się w Wykazie robót. Zamawiający podtrzymał w całości wyrażone w uzasadnieniu wykluczenia stanowisko, że działanie Odwołującego nakierowane było na wytworzenie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o doświadczeniu osoby wskazanej na stanowisko Głównego Projektanta. Przyjęcie argumentacji Odwołującego uniemożliwiałoby skuteczne skorzystanie z przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, gdyż każdorazowo wykonawca miałby możliwość zastąpienia niezgodnych z rzeczywistością danych informacjami prawdziwymi. Bez znaczenia tutaj również pozostaje fakt, że wskazane w ramach samouzupełnienia Wykazu osób doświadczenie p. I. dotyczy tej samej inwestycji, ani fakt, że p. I. rzekomo realizował prace projektowe dla pierwotne wskazywanej inwestycji, ale „w mniejszym zakresie". Odnosząc się do zarzutów dotyczących rzekomego oparcia uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania na przypuszczeniach i nieudowodnionych okolicznościach Zamawiający wskazywał, że żaden przepis prawa nie nakłada na Zamawiającego obowiązku udawadniania i ciężar dowodu - wręcz przeciwnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na podmiocie, który wywodzi określone skutki prawne, a więc w tym przypadku na Odwołującym, który był zobowiązany przedstawić wraz z odwołaniem dowody na poparcie formułowanych tez. Zamawiający podtrzymał także swoje stanowisko o niemożliwości uznania dokonanego przez Odwołującego samooczyszczenia jako skutecznego, Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego w sposób szczegółowy nakreślił okoliczności stanowiące podstawę podjętej decyzji. W ocenie Zamawiającego podjęte działania mają charakter spóźniony i nieadekwatny do zaistniałych w sprawie okoliczności - o czym świadczy fakt, że Odwołujący przedstawiając uzupełniony z własnej inicjatywy bez wezwania Wykaz osób również, ponownie wskazał informacje nieprawdziwe - Odwołujący oświadczył, że p. E. R. I. nabył doświadczenie w wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakres której wchodziło opracowanie w charakterze głównego opracowanie projektu dla infrastruktury kolejowej obejmującą „m.in. stację kolejową na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej w miejscowości Palanquinos (PK 326,895), która zawiera 2 tory główne zasadnicze oraz 3 krawędzie peronowe” przy czym jak - bez większych przeszkód - Zamawiający ustalił, że stacja ta posiada jedynie 2 krawędzie peronowe co potwierdził podmiot na rzecz którego była realizowana inwestycja - ADIF. Podobnie również w zakresie wykonania dokumentacji w branży srk, w tym zakresie Odwołujący pomimo wdrożenia działań naprawczych również przedstawił dane niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba winna dokonać oceny samooczyszczenia Odwołującego nie w świetle działań o charakterze formalno - prawnym, w tym oceniać przedstawione w samooczyszczeniu argumenty oraz analizować przedstawione dowody mające potwierdzać wdrożenie działań naprawczych, ale opierać rozstrzygnięcie na faktach wprowadzone działania nie przyniosły efektów, na które wskazuje przepis art. 24 ust. 8,. gdyż Odwołujący ponownie przedstawił informacje nieprawdziwe. Wykonawca PORR Spółka Akcyjna złożył na posiedzeniu w dniu 25 maja 2020 r. pismo procesowe w sprawie KIO 708/20, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania zasługują na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, pytań i odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy Pzp, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez Odwołującego, wezwań i wyjaśnień składanych przez Odwołującego, informacji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postepowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi Zamawiającego na odwołania, pismach procesowych złożonych przez Przystępującego Budimex S.A. oraz Przystępującego PORR S.A., dowodach przedłożonych do ww. pism, a także dowodach przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 maja 2020 r., a także dokumentację z postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 16/20. Izba pominęła argumentację wykonawcy PORR S.A. dotyczącą inwestycji w Chile oraz kwestii, czy inwestycja stanowi szlak, czy też nie, gdyż obie kwestie nie były podstawą do wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji zarzuty odwołań nie dotyczyły tejże tematyki. Skład orzekający nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba oddaliła wniosek Odwołującego o skierowanie pytań prejudycjalnych dotyczących wykładni przepisów prawa unijnego, uznając go za nieprzydatny do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, dokonanie wykładni nie jest w niniejszej sprawie niezbędne, a przepisy ustawy są jasne. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie pn. Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych w formule Projektuj i Buduj dla zadania pn. LOT- A Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5, 900) — Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 51-14 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo. Zamawiający jednocześnie prowadzi również postępowanie pn. Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew Białystok” (numer referencyjny: 9090/1RZR1/07339/01931/19/P) (dalej: Rail Baltica). W ramach obu postępowań Zamawiający wymagał od wykonawców legitymowania się doświadczeniem w podobnym zakresie. W ramach postępowania Rail Baltica Konsorcjum Intercor na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a —g SIWZ-IDW powołało się na doświadczenie zdobyte przez lidera konsorcjum - Intercor (Odwołującego w niniejszym postępowaniu) w ramach Zamówienia E-30. Zamawiający w toku badania i oceny oferty Konsorcjum Intercor powziął wiedzę, że Zamówienie E-30 było realizowane przez konsorcjum. W świetle powyższego, Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień jaki był faktyczny udział Intercor w realizacji inwestycji. W wyjaśnieniach zostało wskazane, że Intercor brał czynny udział w realizacji zamówienia sprawując rolę lidera wykonawców. Zamawiający uznał ww. wyjaśnienia za wystarczające, a w konsekwencji w dniu 23 grudnia 2019 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum Intercor jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu Rail Baltica. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została zaskarżona przez pozostałych wykonawców ubiegających się o zamówienie, a odwołania skutkowały wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 16/20, KIO 10/20. Izba uwzględniła odwołanie w sprawie KIO 16/20 w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz nakazała wezwać Konsorcjum Intercor do uzupełnienia Wykazu robót potwierdzającego spełnianie warunku, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW dla postępowania Rail Baltica. Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu zgodnie z pkt 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW Zamawiający określił następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu: 8.6.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW Wykonawcy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali: a) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, przy czym każda robota budowlana obejmowała swoim zakresem co najmniej Budowę lub Przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych tonów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła co najmniej 20 (dwadzieścia) km, przy czym co najmniej 10 (dziesięć) km robót wykonywanych było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; c) Budowa lub Przebudowa co najmniej 20 (dwudziestu) rozjazdów kolejowych wykonana w ramach jednej umowy: d) Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowała co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden) tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej 2 (dwa) perony obejmujące co najmniej 3 (trzy) krawędzie peronowe; Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt 8.2.3 lit. a) IDW Zamawiający wymagał dysponowania m.in. osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, a także doświadczenie: W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze głównego projektanta co najmniej 2 (dwa) opracowania wielobranżowej Dokumentacji projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej. Każda ww. Dokumentacja projektowa w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej obejmowała co najmniej: - Projekt budowlany i Projekt wykonawczy w minimum 5 (pięciu) branżach; torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych oraz - Budowę lub Przebudowę łącznie co najmniej 2 (dwóch) szlaków o długości co najmniej 10 (dziesięć) km każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej oraz - Budowę lub Przebudowę 1 (jednej) stacji kolejowej położonej na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej posiadającej przynajmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i 3 (trzy) krawędzie peronowe. W oparciu o ww. Dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy: Odwołujący; Torpol Spółka Akcyjna; PORR Spółka Akcyjna oraz Budimex Spółka Akcyjna. W dniu 16 października 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, za ofertę najwyżej ocenioną uznano ofertę Odwołującego. W dniu 30 października 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący pismem z dnia 8 listopada 2019 r. przedstawił Zamawiającemu wymagane dokumenty, w tym Wykaz robót budowlanych oraz Wykaz osób na potrzeby wykazania których to warunków Odwołujący powołał się na doświadczenie zdobyte w toku realizacji Zamówienia E-30 realizowanego wspólnie w konsorcjum z FEROCO S.A., Torpol S.A. oraz Zakładem Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. oraz wskazując na dysponowanie osobą p. E. R. I., udostępnionego Odwołującemu w trybie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp przez IDOM Consulting, Engineering & Architecture S.A.U. W dniu 28 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. W dniu 7 lutego 2020 r. na czynność wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej odwołanie wniósł PORR S.A. oraz Budimex S.A., kwestionując możliwość wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. IDW przez Odwołującego z powołaniem się na doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji Zamówienia E30. W dniu 14 lutego 2020 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, wskazując na konieczność wyjaśnienia wszelkich okoliczności i uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 16/20). W konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawcy PORR S.A. i Budimex S.A. cofnęli wniesione odwołania, a Izba umorzyła oba postępowania odwoławcze postanowieniami z dnia 18.02.2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 246/20 i KIO 249/20. W dniu 21 lutego 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW wskazując, że w jego ocenie Odwołujący nie może dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1 lit. a), c) i d) IDW powoływać się na doświadczenie zdobyte przez Odwołującego w toku realizacji Zamówienia E-30, co zdaniem Zamawiającego zostało potwierdzone w wyroku Izby z dnia 31.01.2020 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 16/20, a wynika z tego, iż Zamówienie E-30 Odwołujący realizował w konsorcjum i prace objęte w pkt 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW nie były wykonane przez Odwołującego, a innego członka konsorcjum tj. Feroco S.A. w upadłości likwidacyjnej. Ponadto, Zamawiający zadał w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp następujące pytania w zakresie doświadczenia wskazanej przez Odwołującego osoby na stanowisko Głównego projektanta: Na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w pkt 8.6.2. ppkt 6. IDW w stosunku do osoby przewidzianej na stanowisko Głównego projektanta, Wykonawca wskazał w Wykazie osób (plik .Załącznik nr 9 do IDW personel IDOM.pdf zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa), że osoba ta posiada następujące doświadczenie. W poz. 1 Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie budowy infrastruktury kolejowej na projekcie pn. „Korytarz północno-północno zachodni Odcinek Venta de Banos - Palencia -Leon. Dokumentacja projektowa obejmowała projekt budowlany i wykonawczy w 5 branżach: torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych oraz budowę dwóch szlaków o długości co najmniej 10 km, każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej: Nazwa szlaku Palencia - Villada, od PK 230+627 do PK 276+537, łącznie 46 km. Nazwa szlaku V1llada-Leon, PK 276+537 do PK 338+245, łącznie 61 km. Ponadto obejmowała budowę jednej stacji kolejowej położonej na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej posiadającej 2 tory główne zasadnicze i 3 krawędzie peronowe Stacja Villada PK 276+537 W oparciu o ww. dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. W poz. 2 Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie przebudowy Infrastruktury kolejowej dla projektu integralnej modernizacji infrastruktury kolejowej, odcinek Santiago - Rancagua (Chile). Dokumentacja projektowa obejmowała projekt budowlany i wykonawczy w 5 branżach: torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych oraz przebudowę dwóch szlaków o długości co najmniej 10 km, każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej: Nazwa szlaku Santiago - San Bernardo, długość wraz z podaniem kilometrażu przebudowy wg linii; 15,900km od PK 0+000 do PK 15+900 Nazwa szlaku San Bernardo - Buin Zoo, długość wraz z podaniem kilometrażu przebudowy wg linii: 13,800 od PK 15+900 do PK 29+700 Stacja- Alameda położona na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej, posiadająca 4 tory główne zasadnicze i 5 krawędzie peronowe. W oparciu o ww. dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. W związku z zarzutami zawartymi w odwołaniu PORR S.A. z dnia 07.02.2020 r, że doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Głównego projektanta nie spełnia wymogów Zamawiającego, z uwagi na konieczność wyjaśnienia powyższych okoliczności, wzywam do złożenia wyjaśnień poprzez odniesienie się do zarzutów odwołania, tj. a) Wyjaśnienie czy osoba wskazana na stanowisko Głównego projektanta wykonała projekt budowlany i projekt wykonawczy dla branży srk w ramach inwestycji pn.: Korytarz północno-północno zachodni. Odcinek Venta de Ba nos - Palencia - Leon? b) Wyjaśnienie czy Stacja Villada PK276+537 została zaprojektowana przez osobę wskazaną na stanowisko Głównego projektanta? c) Wyjaśnienie czy Stacja Villada PK276+537 jest stacją postojowo-techniczną (a nie pasażerską) na której nie ma żadnych peronów, a tym samym stacja nie posiada 3 krawędzi peronowych? d) Wyjaśnienie czy spółka IDOM wykonała dokumentację projektową dla całych szlaków Palencia - Villada i Włada - Leon czy wyłącznie na części tych szlaków (wybranych sekcjach) tj.: Onzonilla - Palanąuinos, Rio Cea - Bercianos del Real Camino oraz Grijota Becerril de Campos, tym samym czy osoba wskazana w ofercie (opracowująca ww dokumentację z ramienia firmy IDOM) opracowała dokumentację wyłącznie na części tych szlaków? e) Wyjaśnienie czy Buin Zoo jest stacją w rozumieniu instrukcji IR-1 tj.. pociągi mogą rozpoczynać i kończyć jazdy, krzyżować się i wyprzedzać, zmieniać skład lub kierunek jazdy i w związku z tym może być początkiem lub końcem szlaku San Bemardo - Buin Zoo? Odwołujący uzupełnił dokument w terminie zakreślonym przez Zamawiającego w wezwaniu. Wykonawca w pozycji 9 uzupełnionego w dniu 27.02.2020 r. Wykazu robót budowlanych wskazał doświadczenie w przebudowie stacji Tłuszcz na inwestycji „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla Modernizacji linii kolejowej E-75 Rail Baltica Warszawa — Białystok — granica z Litwą, etap l, odcinek Warszawa Rembertów — Zielonka — Tłuszcz (Sadowne)” (dalej „Zamówienie E 75"). Na potwierdzenie należytego wykonania robót złożył Świadectwo Przejęcia Robót z dnia 27.04.2018 r. Zarówno z uzupełnionego Wykazu robót jak również z dokumentu referencyjnego wynikało, że inwestycja nie była realizowana samodzielnie przez spółkę Intercor. Równocześnie Odwołujący udzielił odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania w zakresie doświadczenia Głównego projektanta wskazując, że: a) osoba wskazana przez Intercor na stanowisko Głównego projektanta opracowała w charakterze głównego projektanta opracowanie wielobranżowej Dokumentacji projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej obejmującą m in. Projekt budowlany i Projekt wykonawczy w branży urządzeń srk dla inwestycji „Korytarz północno- północno zachodni. Odcinek Venta de Banos - Palencia - Leon” Odcinek Onzonilla (PK340+877)- N601 (PK318+695), Rio Cea (PK287+561)- Bercianos del Real Camino (PK298+063), Grijota (PK233+877) - Becerril de Campos (PK247+297). b) osoba wskazana przez Intercor na stanowisko Głównego projektanta opracowała w charakterze głównego projektanta opracowanie wielobranżowej Dokumentacji projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej obejmującą m in. Stację Viliada PK276+537; c) Wykonawca wskazuje, że w Wykazie doświadczenia Głównego projektanta omyłkowo wskazano, że stacja Viliada posiada 3 krawędzie peronowe, podczas, gdy winno być wskazane, że w ramach zdobytego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Głównego projektanta wchodziło opracowanie w charakterze głównego projektanta opracowania wielobranżowej Dokumentacji projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej obejmującą m in. stacje kolejowa na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej w miejscowości Palanauinos (PK 326.8951. która zawiera 2 tory główne zasadnicze oraz 3 krawędzie peronowe. Na szlaku Onzonilla (PK340+877) - N601 (PK318+695) w ramach inwestycji Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie budowy infrastruktury kolejowej na projekcie pn.: „Korytarz północno- północno zachodni. Odcinek Venta de Banos - Palencia - Leon "zaprojektowano bowiem stację kolejową w miejscowości Palanąuinos (PK 326,895), na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej, która zawiera 2 tory główne zasadnicze oraz 3 krawędzie peronowe. Na dowód czego załączamy mapkę stacji wraz z zaznaczonymi krawędziami peronowymi. W załączeniu Intercor przekłada Wykaz osób w zakresie spełnienia warunków udziału, o których mowa w pkt 8.6.2 a) poz. 6 Główny projektant IDW poprawiony w zakresie opisu doświadczenia Głównego projektanta, które pierwotnie zostało wskazane w sposób nieprecyzyjny; d) Wykonawca wskazuje, że w Wykazie doświadczenia Głównego projektanta omyłkowo wskazano, że jego doświadczenie obejmowało opracowania w charakterze głównego projektanta całości linii kolejowej na odcinku Venta de Banos - Palencia - Leont podczas, gdy w ramach inwestycji Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie budowy infrastruktury kolejowej na projekcie pn.: „Korytarz północno-póinocno zachodni. Odcinek Venta de Banos - Palencia - Leon” osoba wskazana na Głównego projektanta opracowała opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej dla trzech szlaków: o Onzonilla (PK340+877)- N601 (PK318+695) o Rio Cea (PK287+561)- Bercianos de! Real Camino (PK298+063) o Grijota (PK233+877) - Becerril de Campos (PK247+297) dla każdego z nich został wykonany projekt budowlany oraz projekt wykonawczy w pięciu branżach tj.: torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych. Każdy z nich obejmował minimum 10 km na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej. Stacja posiadająca dwa tory głównej zasadnie i 3 krawędzie peronowe znajduje się na szlaku Onzonilla (PK340+8771 - N601 (PK318+6951 w miejscowości Palanauinos fPK+326.895). W załączeniu przesyłamy mapę szlaków. W załączeniu Intercor przekłada Wykaz osób w zakresie spełnienia warunków udziału, o których mowa w pkt 8.6.2 a) poz. 6 Główny projektant IDW poprawiony w zakresie opisu doświadczenia Głównego projektanta, które pierwotnie zostało wskazane w sposób nieprecyzyjny; (...) W załączeniu Intercor przekłada Wykaz osób w zakresie spełnienia warunków udziału, o których mowa w pkt 8.6.2 a) poz. 6 Główny projektant IDW poprawiony w zakresie opisu doświadczenia Głównego projektanta, które pierwotnie zostało wskazane w sposób nieprecyzyjny. Równocześnie Odwołujący dokonał samooczyszczenia wyjaśniając, że błędne dane w Wykazie osób były wynikiem braku zweryfikowania przez pracowników przekazanego doświadczenia Głównego Projektanta przez IDOM. Wskazał, że wdrożył działania na przyszłość, które mają zapewnić rzetelność wykonawcy oraz zapobieganie występowaniu podobnych nieprawidłowości w przyszłości. Przygotował Instrukcję postępowania przy weryfikacji informacji przekazywanych przez personel. Zapoznał Dział Ofert z treścią Instrukcji i wynikających z niej nowych obowiązków oraz odebrał oświadczenia od pracowników o zapoznaniu się z Instrukcją i zobowiązaniu się do jej przestrzegania. Wreszcie pouczył osobę, która przygotowywała informacje o doświadczeniu Głównego Projektanta o tym, że informacje te nie zostały w wystarczający sposób zweryfikowane i w konsekwencji działania pracownika, Zamawiający mógł zostać wprowadzony w błąd w zakresie doświadczenia tej osoby. W dniu 2 marca 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu oraz wezwania go w tym zakresie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (sygn. akt KIO 444/20). W dniu 24 marca 2020 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp, wskazując w szczególności, że w wyniku ponownej oceny Wykazu robót budowlanych stwierdził, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. a) (brak 1 (jednej) roboty budowlanej), c) i d) IDW. Wobec powyższego, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1. d). Wykonawca w pozycji 9 uzupełnionego w dniu 27.02.2020 r. Wykazu robót budowlanych wykazał doświadczenie w przebudowie stacji Tłuszcz. Zamawiający uznał, że wskazana w pozycji 9 Wykazu robót robota budowalna polegająca na przebudowie stacji Tłuszcz nie spełnia warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt, że zakres prac wykonywanych w ramach inwestycji przez Intercor i rola tego wykonawcy w ramach Konsorcjum realizującego Inwestycję na E 75 nie pozwala na posłużenie się tym doświadczeniem. Dalej, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Wykonawca stwierdził, że omyłkowo wskazał w Wykazie niewłaściwe doświadczenie Głównego projektanta (w tym przyznał, że stacja Villada w km 276+537 nie spełnia wymagań SIWZ, jak również. że ww. osoba nie jest autorem całej dokumentacji projektowej, a jedynie fragmentów wyspecyfikowanych w wyjaśnieniach). Wykonawca nie złożył żadnych dowodów potwierdzających doświadczenie Głównego projektanta. Zamawiający wskazał, że stacja Villada w km 276+537 nie jest położona na ww. odcinkach. Ponadto, Zamawiający otrzymał pismo Wykonawcy PORR S.A., do którego zostało dołączone Oświadczenie zarządcy infrastruktury kolejowej w Hiszpanii (ADIF) datowane na dzień 07.02.2020 r., które w swojej treści nie potwierdza, że ww. osoba brała udział w opracowaniu projektu budowalnego oraz wykonawczego w branży urządzeń srk dla Inwestycji wskazanej w poz. 1 Wykazu osób. Informacje wskazane w Wykazie osób zawierały informacje nieprawdziwe, co zostało przyznane przez samego Wykonawcę, a także zostało potwierdzone dokumentami otrzymanymi przez PORR S.A. Przedstawienie nieprawdziwych informacji miało wpływ na wynik postępowania — badanie i ocena Wykazu osób w oparciu o przedstawione dane skutkowała wyborem w dniu 28.01.2020 r. oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uznał również, że Wykonawca nie dokonał w sposób skuteczny procedury samooczyszczenia. Rozpoczęta i wdrożona procedura przez Wykonawcę samooczyszczenia była wynikiem wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii, które stanowiły przedmiot zarzutów odwołania PORR S.A. Analiza wyjaśnień w zakresie samooczyszczenia Wykonawcy nie pozwala odszukać jakichkolwiek informacji umożliwiających dokonanie oceny stanu faktycznego oraz zidentyfikowanie przyczyn powstałej sytuacji. Wykonawca jako źródło podania w Wykazie osób nieprawdziwych informacji identyfikuje „niewystarczające" przeprowadzenia wywiadu, rozmowy z pracownikami IDOM odnośnie doświadczenia osoby Głównego projektanta. Tym niemniej jednak Wykonawca nie wskazuje kiedy przedmiotowe rozmowy miały miejsce, jaki był ich temat czy też z jakimi osobami wywiad był przeprowadzany (czy bezpośrednio z pracownikami hiszpańskiego oddziału IDOM, czy też polskimi przedstawicielami tejże firmy). Złożone wyjaśnienia w tym zakresie nie wskazują żadnych informacji, które uprawdopodabniałyby, że faktycznie doszło do „omyłki” spowodowanej błędem mających źródło w czynniku ludzkim, a nie było to celowe działanie nakierunkowane na określony cel — w tym przypadku wzbudzenie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że firma PORR S.A. na podstawie danych zawartych na stronach internetowych hiszpańskiego zarządcy infrastruktury bezpośrednio i bez problemów pozyskała szczegółowy materiał dowodowy podważający prawdziwość danych zawartych w Wykazie osób w stosunku do osoby dedykowanej na stanowisko Głównego Projektanta. Złożone dokumenty mające potwierdzać wykonanie samooczyszczenia obejmują wyłącznie kwestie związane z weryfikacją „Kandydata", natomiast poza kilkoma zdaniami o charakterze ogólnym nie odnoszą się do zasad weryfikacji informacji otrzymywanych od kontrahentów / podmiotów trzecich. Oświadczenie o otrzymaniu pouczenia zostało podpisane wyłączenie przez jedną osobę biorącą udział w szkoleniu, które odbyło się w dniu 24 lutego 2020 r. w zakresie mechanizmów weryfikacji danych dotyczących doświadczenia personelu Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego powyższa okoliczność rodzi uzasadnione wątpliwości co możliwości przyjęcia, że procedura self-cleaning miała charakter pełny, kompleksowy i skuteczny. Zamawiający stoi również na stanowisku, że pouczenie „Kandydata” o odpowiedzialności karnej może okazać się niewystarczające w przypadku osób stale zamieszkujących za granicą lub nie będących obywatelami RP, którzy na gruncie prawa międzynarodowego nie podlegają, poza wyjątkami, jurysdykcji prawa polskiego. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób będzie egzekwował obowiązek wykazywania rzetelnych danych w takich sytuacjach (tj. analogicznie jak w analizowanym stanie faktycznym, gdzie na stanowisko Głównego Projektanta został wskazany obywatel Hiszpanii). W świetle powyższych okoliczności, w ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do uznania, że Wykonawca w sposób skuteczny dokonał procedury samooczyszczenia w myśl przepisów art. 24 ust. 8 Ustawy. Zamawiający uznaje, że Wykonawca podlega wykluczeniu na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy. Nadto, Izba ustaliła poniższy stan faktyczny w zakresie realizacji Zamówienia E-30 W dniu 25 czerwca 2010 r. zawarta została umowa konsorcjum pomiędzy Przedsiębiorstwem Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., Feroco S.A., Torpol Sp. z o.o. oraz Zakładem Robót Komunikacyjnych DOM w Poznaniu Sp. z o.o. Liderem Konsorcjum została firma Feroco S.A. W umowie potwierdzono solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za terminowe i należyte wykonanie kontraktu w przypadku jego uzyskania. W umowie nie uregulowano szczegółowego podziału robót w przypadku uzyskania zamówienia. Dnia 28 grudnia 2010 r. ww. Konsorcjum zawarło z PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna umowę nr 90/132/374/00/11010186/10/1/1 na „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów Dębica w km 80,200 1 1 1,500 w ramach Projektu Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III. Przetarg 2.1 W dniu 4 maja 2011 r. pomiędzy Intercor a Feroco została zawarta umowa wykonawcza nr 23/05/2011/2.1. Zgodnie z § 1 ust. 1 tej umowy Partner (Intercor) przyjął do wykonania prace przedprojektowe i projektowe na obiekty inżynieryjne, wykonanie obiektów inżynieryjnych i ekranów akustycznych i ponosi odpowiedzialność przed Liderem (Feroco) i pozostałymi członkami konsorcjum za zakres prac wynikający z załączonego do umowy rozbicia ceny ofertowej. W dniu 27 maja 2014 r. zawarty został aneks nr 2 do umowy konsorcjum z dnia 25 czerwca 2010 r., w którym partnerzy Konsorcjum ustanowili Liderem Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. Do obowiązków Intercor należało podpisywanie w imieniu konsorcjum aneksów do umowy obejmującej E-30, zaciąganie w imieniu konsorcjum zobowiązań niezbędnych do realizacji kontraktu E-30 (w tym zawieranie umów obejmujących zamówienia dodatkowe i uzupełniające), reprezentowania konsorcjum w ramach współpracy z zamawiającym i jego personelem oraz przyjmowanie poleceń i instrukcji kierowanych przez zamawiającego lub inżyniera, koordynowanie wykonania kontraktu, w tym robót Partnerów. W dniu 4 sierpnia 2014 r., (w związku ze zmianą Lidera Konsorcjum jaka miała miejsce od dnia 11 lipca 2014 r. i przejęciem tej funkcji przez Intercor, co wskazano w preambule) Intercor i Feroco rozwiązały ww. umowę wykonawczą i zawarły nową umowę wykonawczą nr Ol/MG/Tarnów-Dębica/2014. Zgodnie z §1 ust. 1 umowy Feroco przyjmuje do wykonania roboty wymienione w załączniku nr 1, sporządzenie Dokumentacji Projektowej, Powykonawczej, uzyskanie decyzji administracyjnych i ponosi odpowiedzialność przed Liderem i pozostałymi członkami Konsorcjum za zakres robót przydzielonych Feroco stosownie do postanowień załącznika nr 2. Zgodnie z §2 ust. 5 Feroco jest odpowiedzialne za przygotowanie całościowej Dokumentacji Projektowej, uzyskanie decyzji administracyjnych i przygotowanie Dokumentacji Powykonawczej dla całego zakresu kontraktu. Zgodnie z §5 ust. 1 Feroco zobowiązało się do: wypełnienia wszystkich warunków zawartych w umowie, a w szczególności w Kontrakcie Głównym oraz Umowie Konsorcjum; wykonania robót przyznanych zgodnie z uzgodnionym zakresem robót w zgodzie z wymaganiami określonymi w §1 umowy; sporządzania dokumentacji projektowej niezbędnej do realizacji robót, zgodnie z kontraktem głównym; uzyskania decyzji administracyjnych; zorganizowania i utrzymania na swój koszt zaplecza budowy na potrzeby wykonania przedmiotu umowy; usuwania wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze i w okresie obowiązywania odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi wynikających z kontraktu głównego; usuwania powstałych z przyczyn leżących po stronie Feroco awarii i, szkód; zgłaszania do odbioru robót zanikających i ulegających zakryciu oraz sporządzanie niezbędnych dokumentów odbiorowych na zasadach określonych w Kontrakcie Głównym; ponoszenia kosztów czasowego zamknięcia torów, jeżeli zamknięcia torów zostały zgłoszone Zamawiającemu przez Feroco; sporządzania protokołów z odzysku materiałów celem przekazania ich służbom kolejowym; uzyskania akceptacji materiałów służących do realizacji Robót przez Inżyniera Kontraktu, z zastrzeżeniem zapisu ust. 4 poniżej; sporządzenia i przekazania Intercor operatu kolaudacyjnego dla robót wykonywanych przez Feroco oraz dokumentacji powykonawczej w zakresie projektowym dla całości Kontraktu zgodnie z wymaganiami Kontraktu Głównego; dokonania ubezpieczenia OC, w zakresie prowadzonej działalności oraz pracowników i środków sprzętowo- transportowych wykorzystywanych przy realizacji Umowy; zapewnienia obsługi geodezyjnej Robót w zakresie wyniesienia w teren współrzędnych punktów realizowanych obiektów wraz z punktami wysokościowymi; bieżącej obsługi geotechnicznej Robót i materiałów poprzez laboratorium/podwykonawcę zatwierdzonego przez Inżyniera Kontraktu; usuwania wszelkiego rodzaju kolizji sieciami naziemnymi i podziemnymi niezbędnych do zrealizowania Kontraktu Głównego w tym kolidujących z robotami Intercor. W przypadku, gdy zaistnieje możliwość tymczasowego zabezpieczenia lub przesunięcia sieci kablowej bez jej przebudowy, Intercor wykonana te prace na swój koszt; uporządkowania placu budowy po zakończeniu Robót; nadzorowania i dozorowania Robót i urządzeń; utrzymania i naprawy dróg dojazdowych do miejsca wykonywania Robót i odtworzenia stanu pierwotnego po wykonaniu Robót, a w przypadku pogorszenia miejsca wykonywania Robót w związku z prowadzonymi przez Feroco Robotami w stosunku do stanu pierwotnego do uzgodnienia z podmiotem uprawnionym do tego terenu, warunków (odszkodowania) na jakich podmiot ten nie będzie wnosił żadnych roszczeń względem stron Umowy; przestrzegania postanowień ustawy z dnia 27.04.2001- Prawo ochrony środowiska oraz ustawy z dnia 27.04.20010 odpadach; umożliwienia przeprowadzenia przez Intercor w siedzibie Feroco lub na budowie audytu w zakresie spełnienia wymagań wynikających z systemu zapewnienia jakości i ochrony środowiska. Zgodnie z §5 ust. 2 umowy wykonawczej Feroco m.in. ponosi odpowiedzialność za jakość Robót realizowanych siłami własnymi, a także Robót zleconych swoim podwykonawcom. Wszyscy Podwykonawcy winni być zgłoszeni na piśmie i uzyskać akceptację Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego (pkt 2.1); ponosi - w stosunkach wewnętrznych - wyłączną odpowiedzialność za jakość i prawidłowość realizacji przyjętych przez siebie Robót na zasadach określonych w szczególności w Kontrakcie Głównym, SIWZ oraz załącznikach do tych dokumentów (pkt 2.2); wyznacza kierowników robót na powierzony zakres Robót z uprawnieniami określonymi w SIWZ (pkt. 2.3). Zgodnie z §5 ust. 4 Intercor zobowiązało się do: prezentowania Feroco przed Zamawiającym lub innymi osobami prawnymi i fizycznymi negocjującymi z Konsorcjum; prowadzenia korespondencji z Zamawiającym. Cała korespondencja dotycząca realizowanych przez Partnerów Konsorcjum Robót i dostaw będzie niezwłocznie kopiowana i przekazywana do Feroco. Wszystkie pisma i dokumenty dotyczące istotnych spraw członków Konsorcjum będą z nimi konsultowane przed ich wysłaniem; zapewnienia pełnej koordynacji Robót; przekazania terenu budowy wraz z pozwoleniem na budowę. Przekazanie nastąpi przez Zamawiającego w obecności Intercor i Feroco; terminowej zapłaty Wynagrodzenia na warunkach określonych w §2 niniejszej Umowy; do wydłużenia polisy ubezpieczeniowej CAR, zgodnie z wydłużonym Czasem na Ukończenie Kontraktu Głównego. Kosztami opłaconej składki Intercor obciąży Feroco proporcjonalnie do wartości zakresu Robót Feroco. W §5 ust. 5 Feroco oświadczyło, iż w dniu 25 lipca 2014 r. złożyło wniosek o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu, który jest rozpoznawany przez sąd. W §6 ust. 1 Strony postanowiły, że roboty torowe (inżynierskie) na szlaku TarnówDębica (opisane szczegółowo w Załączniku nr 4 do Umowy) będą wykonywane z materiałów powierzonych przez Intercor według wykazu stanowiącego Załącznik nr 5 do Umowy („Materiały"). Zgodnie z ust. 2 dostawa materiałów następować będzie wyłącznie w zakresie, ilości i od dostawcy wskazanego przez Feroco w Zamówieniu zgodnie z Wzorem Zamówienia stanowiącym załącznik nr 7 do niniejszej Umowy. Partner Feroco każdorazowo składać będzie zamówienia materiałowe zgodnie ze Wzorem Zamówienia do Lidera Intercor, wskazując ilości oraz uzgodnioną cenę, wysłane na numer faksu/adres e-mail wskazane w §11 Umowy, ze skutkiem doręczenia (...). W sytuacji niemożliwości dokonania zakupów, przez Intercor, Feroco zobowiązane jest wskazać alternatywnego dostawcę. Dopuszcza się również możliwość wskazania dostawcy przez Intercor. Jeżeli Feroco odmówi akceptacji ceny wynegocjowanej przez Intercor, Feroco bierze na siebie pełną odpowiedzialność z konsekwencji wynikających z tytułu braku realizacji dostaw. Zgodnie z ust. 6 zdanie pierwsze za koordynację dostaw materiałów odpowiedzialne będzie Feroco. W §7 ust. 1 Intercor oświadczył, iż dysponuje odpowiednimi maszynami i sprzętem potrzebnymi do realizacji robót objętych Kontraktem Głównym. W przypadku gdy Feroco nie dysponuje maszynami i sprzętem potrzebnymi do realizacji całości lub części Robót objętych niniejszą Umową, a także prac pomocniczych do wykonania tych Robót, Intercor - za odrębnym wynagrodzeniem i na warunkach wskazanych w ust. 2 i 3 poniżej - wynajmie takie maszyny i sprzęt Partnerowi. Zgodnie z ust. 2 zdanie pierwsze najem maszyn i sprzętu następować będzie na podstawie zapotrzebowania zgłoszonego przez Feroco Intercor. Jak wynika z załącznika nr 1 (RCO z przydzieleniem zakresów robót poszczególnym partnerom), a także załącznika nr 2 (Szczegółowy zakres robót Partnera) i 3 (RCO wg cen dla Partnera) Feroco odpowiedzialne było za wykonanie prac projektowych i robót budowlano — montażowych (obejmujących m.in. roboty torowe, elektroenergetyczne, sieć trakcyjną, sterowanie ruchem kolejowym, teletechnikę) dla przebudowy szlaku Tarnów — Wola Rzędzińska, Stacji Wola Rzędzińska, szlaku Wola Rzędzińska — Czarna Tarnowska, p.odg. Czarna Tarnowska, szlaku Czarna Tarnowska — Grabiny, stacji Grabiny, szlaku Grabiny — Dębica, stacji Dębica. Z załącznika nr 1 wynika ponadto, że zakresem prac Intercor objęta była budowa obiektów inżynieryjnych (modernizacja i likwidacja mostów wiaduktów, budowa nowych przepustów, przejść pod torami, kładek dla pieszych, etc.) oraz budowa ekranów akustycznych. Zmiana Lidera Konsorcjum wprowadzona została również do umowy z Zamawiającym w drodze aneksu nr 3 z dnia 27 sierpnia 2014 r. W dniu 18 września 2015 r. Intercor i Feroco zawarły aneks nr 3 do Umowy Wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014, wskazujący na zlecenie przez Feroco Intercor zakresu robót torowych dla odcinka 2.1-18 od km 90+900 do km 98+400 (7500 mb), obejmujący zgodnie z §1 ust. 1 wyłącznie następujące czynności: wykonanie subwarstwy gr. 23 cm z tłucznia dostarczonego przez Feroco; budowa toru z szyn dostarczonych przez Feroco; balastowanie, podbicie i oprofilowanie toru na subwarstwie tłuczniowej; wykonanie zgrzein szynowych; jednorazowe podbicie stabilizacyjne. Zgodnie z ust. 3 pozostałe roboty torowe na przedmiotowym odcinku wymagane postanowieniami Kontraktu pozostają w zakresie Partnera. W dniu 13 października 2016 r. Intercor i Feroco zawarły porozumienie do Umowy Wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014, w którym uregulowały wzajemne prawa i obowiązki wynikające z umowy konsorcjum z uwagi na fakt, iż Feroco nie dysponowało już dostatecznymi środkami finansowymi oraz zasobami osobowymi pozwalającymi na wykonanie robót pozostałych po stronie Feroco do realizacji w ramach Kontraktu Głównego. Zgodnie z §1 pkt 1 .1 ww. porozumienia Intercor przejmuje od Feroco do wykonania roboty budowlane, pozostające w ramach Kontraktu Głównego, Umowy Konsorcjum, Umowy Wykonawczej 2, zmienionej następnie Aneksem numer 1, Aneksem numer 2 oraz Aneksem nr 3, uzupełnionej Porozumieniem Wykonawczym , do wykonania, których szczegółowy wykaz stanowi Załącznik numer 1 do Porozumienia („Roboty”). Zgodnie z pkt 1.3 Intercor przyjmuje odpowiedzialność za całość Robót na Kontrakcie, leżących po stronie Feroco wynikających z Umowy Konsorcjum i Kontraktu Głównego. W §1 ust. 2 wskazano, iż celem wyeliminowania wszelkich wątpliwości, procentowy udział Feroco oraz Intercor w realizacji Zamówienia oraz całości Robót począwszy od dnia podpisania niniejszego Porozumienia wynosić będzie dla Intercor - 100,00 % (sto procent) a dla Feroco 0,00 % (zero procent). Załącznik nr 1 do porozumienia zawierał opis robót według kontraktu zgodnie z Umową Wykonawczą nr 01/MG/Tarnów-Dębica oraz Aneksem nr 1 i 3 do ww. Umowy. Załącznik ten wskazywał m.in. procent zaawansowania robót od początku kontraktu ogółem (94,18%) oraz w odniesieniu do poszczególnych prac, a także pozostały do wykonania przez Intercor zakres robót. Procent zaawansowania robót wynosił w odniesieniu do prac wykonanych przez Feroco dot. przebudowy szlaku Tarnów — Wola Rzędzińska 93,24% (sieć trakcyjna 100%), Stacji Wola Rzędzińska 94,71% (sieć trakcyjna 100%), szlaku Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska 94,83% (sieć trakcyjna 100%), p.odg. Czarna Tarnowska 92,82% (sieć trakcyjna • 100%), szlaku Czarna Tarnowska - Grabiny 90,07% (sieć trakcyjna 100%), stacji Grabiny 83,06% (sieć trakcyjna 100%), szlaku Grabiny — Dębica 90,96% (sieć trakcyjna 100%), stacji Dębica (sieć trakcyjna 94,47%). Dnia 26 stycznia 2018 r. wystawione zostało Świadectwo Przejęcia. Nadto, Izba ustaliła poniższy stan faktyczny w zakresie realizacji Zamówienia E-75 W dniu 13 grudnia 2012 r. została zawarta umowa konsorcjum w związku z decyzją o wspólnym ubieganiu się o udzielenie Zamówienia E-75 przez następujących wykonawców: Torpol S.A., Odwołujący oraz Polimex Mostostal S.A. Zgodnie z §7 ust. 2 tejże umowy strony ustaliły następujące wstępne procentowe udziały Partnerów Konsorcjum wraz z podziałem zakresu: TORPOL - 82,98%; INTERCOR 17,02%, w tym całość robót ujętych w następujących Rozdziałach RCO: Obiekty inżynieryjne, Roboty drogowe na przejazdach oraz w tym: 25% zakresu przedmiotowego Rozdziału Ekrany akustyczne, czynności wymienione w pozycjach 1 do 4 Rozbicia Ceny ofertowej niezbędne do wykonania Rozdziału RCO: Obiekty inżynieryjne i Roboty drogowe na przejazdach w zakresie obiektów inżynierskich. W dniu 30 września 2014 r. TORPOL S.A. zawarł umowę z podwykonawcą I. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „TORIM” I. M. na wykonanie robót budowlanych w ramach E-75 w zakresie określonym w §2 tejże umowy, gdzie wskazano że wykonawca zleca, a Podwykonawca zobowiązuje się do wykonania zgodnie z projektem wykonawczym prac torowych obejmujących roboty ziemne, rozbiórkowe, nawierzchniowe dla torów i rozjazdów stacji Tłuszcz zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy. Zgodnie z wnioskiem Inżyniera projektu z dnia 12 listopada 2014 r. o uzgodnienie umowy z podwykonawcą wraz załącznikami dokumentów inicjatorem powierzenia prac „TORIM" była spółka TORPOL S.A. W protokole odbioru z dnia 20 marca 2018 nr K/lVA/Peronowa/01/2018 brak jakiejkolwiek wzmianki o udziale Odwołującego w procedurze odbiorowej peronu 2, 3 i 4 na Stacji Tłuszcz, w dokumencie jako podmiot odpowiedzialny za przekazanie robót została wskazana spółka TORPOL S.A. W protokole odbioru z dnia 9 maja 2018 r. nr K/IVA/Torowa/01/2018 brak jakiejkolwiek wzmianki o udziale Odwołującego w procedurze odbiorowej Stacji Tłuszcz, w dokumencie jako podmiot odpowiedzialny za przekazanie robót została wskazana spółka TORPOL S.A. Nadto, Izba ustaliła poniższy stan faktyczny w zakresie doświadczenia Głównego Projektanta W piśmie od ADIF skierowanym do firmy Thales (pismo zostało przekazane Zamawiającemu przez PORR S.A. w dniu 11 marca 2020 r.) wskazano, że potwierdzam, że firma INECO była odpowiedzialna za sporządzenie projektu budowlanego (przyp. tłumacza: w oryginale „Proyecto Preliminar”), który stał się podstawą do przyznania zamówienia na: "Opracowanie Projektu Wykonawczego (przyp. tłumacza: w oryginale „Proyectos Constructivos”l, wykonanie robót, utrzymanie i konserwację urządzeń elektronicznych nastawni, systemu bezpieczeństwa pociągu, Centrum Sterowania Ruchem, Pomocniczych Systemów Detekcji, Infrastruktury Telekomunikacyjnej Stacjonarnej oraz GSM-R, a także Urządzeń Ochrony i Bezpieczeństwa w Korytarzu Północnym/ Północno-Wschodnim Linii Dużych Prędkości na odcinkach Yalladolid - Leon i Venta de Bańos - Burgos". Jako autor projektu figuruje pracownik firmy INECO: Pan Andres Sotelo Tasis. Jednocześnie informuję, że konsorcjum któremu przyznane zostało to zamówienie zleciło sporządzenie Projektu Wykonawczego firmie TYPSA. Odnośnie udziału Pana E. R. I., z firmy IDOM, w tworzeniu Projektu Budowlanego czy Wykonawczego w czasie realizacji inwestycji, nie mamy wiedzy ani dowodów, żeby jakakolwiek osoba z tej firmy uczestniczyła w którymkolwiek z etapów wykonywania dla ADIF projektu zakresie technik sterowania ruchem kolejowym, sterowania pociągiem czy łączności w ramach wyżej wymienionego kontraktu. W piśmie kierowanym do Zamawiającego z dnia 4 marca 2020 r. ADIF na pytanie: Czy pan E. R. I., działając w charakterze Głównego Projektanta opracował w ramach inwestycji Korytarz Północno-Północnozachodni, Benta de Bailos - Palencia - Leon odcinek wielobranżowej dokumentacji projektowej dotyczącej Budowy i Remontu infrastruktury kolejowej dla całego szlaku Palencia - Villada (od 230 + 627 do 276 + 537) oraz Villada - Leon (od 276 +537 do 338 + 245) oraz stacji Villada (276 + 537) (dalej: hiszpańska inwestycja)? udzieliło odpowiedzi: Pan E. R. I. był Dyrektorem Działu Kolejowego IDOM w trakcie opracowywania przez tą firmę wspomnianych projektów na potrzeby Północnych i Północnowschodnich Linii Wysokich Prędkości: Projekty Podstawowy i Szczegółowy infrastruktury odcinków: Grijota - Becerril de Campos, Rfo Cea - Bercianos del Real Camino oraz N-601-Onzonilla. Do zaprojektowanych konstrukcji należały też wiadukt nad rzeką Esla (długości 660 m) i wiadukt Tarneros (długości 581 m). Projekty tych konstrukcji uwzględniały niezbędne systemy i urządzenia do redukcji wibracji i hałasu. Projekty Podstawowy i Szczegółowy budowy urządzeń napowietrznej linii trakcyjnej i systemów z nią powiązanych dla odcinka Palencia - Leon. Na pytanie: Jakie opracowania/pliki dołączono do dokumentacji projektowej sporządzonej przez pana E. R. I. i czy obejmowały one minimum pięć następujących zakresów: tor, obiekty kubaturowe, mostowe, wyposażenie kontrolno-sterujące i sygnałowe oraz napowietrzne linie trakcyjne? Udzielono odpowiedzi: Na prace wykonane w ramach projektu złożyły się: Badania geologiczne i geotechniczne terenu o Prace topograficzne, Zdefiniowanie techniczne prac budowlanych na poziomie podstawowym i szczegółowym, Zdefiniowanie i obliczenie konstrukcji i wiaduktów, Integracja środowiskowa, Projekt i remonty dróg powiązanych z infrastrukturą, Projekty podstawowy i szczegółowy Napowietrznej Linii Trakcyjnej 25 kV (8 km na wiaduktach), Obliczenia i wymiarowanie elektryczne. W dniu 27 marca 2020 r. ADIF udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego: Na pytanie: Czy dokumentacja sporządzona przez IDOM na potrzeby inwestycji zawierała również systemy kontrolno-sterujące oraz systemy sygnalizacji? Udzielono odpowiedzi: Na umowę ogłoszono przetarg, wygrany przez joint venture ABI (ALSTOM - BOMBARDIER E INDRA), pod tytułem „Sporządzenie projektów budowlanych, wykonanie prac, naprawy i konserwacja instalacji blokujących, systemy zabezpieczeń pociągów, scentralizowana kontrola ruchem, zewnętrzne systemy detekcji, stała infrastruktura telekomunikacyjna, GSMR oraz instalacje ochronne i zabezpieczające dla Północno-Północnozachodniego Korytarza Wysokich Prędkości. Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos”. Na umowę składa się sporządzenie projektów budowlanych, wykonanie prac oraz konserwacja urządzeń (A Sporządzenie projektów UTE ABI zleciła firmie konsultingowej Tecnicay Proyectos SA. (TYPSA). Projekty sporządzone przez TYPSA w ramach umowy to: Projekt budowlany instalacji blokujących, systemów zabezpieczeń pociągów, scentralizowanej kontroli ruchem oraz zewnętrznych systemów detekcji dla północnego korytarza wysokich prędkości. Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos Projekt budowlany urządzeń telekomunikacyjnych i instalacji ochronnych i zabezpieczających dla północnego korytarza wysokich prędkości, Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos^Burgos. Projekt budowlany urządzeń telekomunikacyjnych GSM-R w północnym korytarzu wysokich prędkości. Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos Projekt budowlany instalacji sygnalizacyjnych dla północnego korytarza wysokich prędkości. Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos. Przed przetargiem na umowę przyznaną joint venture ABI firma konsultingowa Ingenierla y Economia del Transporte (INECO) sporządziła „Wstępny Projekt Instalacji Blokujących, Systemów Zabezpieczeń Pociągów, Scentralizowanej Kontroli Ruchem, Zewnętrznych Systemów Detekcji, Urządzeń Telekomunikacyjnych, GSM-R i Instalacji Ochronnych i Zabezpieczających dla Północnej Linii Wysokich Prędkości, odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos”. Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołań. Do postępowań odwoławczych skutecznie przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawca Budimex S.A. oraz wykonawca PORR S.A. Sygn. akt KIO 444/20 Izba oddaliła odwołanie, bowiem wykazywane Zamówienie E-30 nie potwierdza faktycznego oraz bezpośredniego udziału w przedmiotowych robotach, zatem wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia Wykazu robót w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było zasadne. Spór sprowadzał się de facto do oceny prawnej w powiązaniu z dokonywaną w odmienny sposób wykładnią licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, sądów powszechnych oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej czy i jakim doświadczeniem Odwołujący winien legitymować się w związku z udziałem w realizacji Zamówienia E-30. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C 387/14 wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, realizując określone zamówienie uzyskują faktyczne doświadczenie przy jego realizacji adekwatnie do faktycznie wykonanych przez nich prac w trakcie realizacji kontraktu. Zasadny jest więc faktyczny wkład i konkretne działania, które taki podmiot podejmuje w ramach wykonywania umowy, a nie sama okoliczność, że w ramach utworzonego konsorcjum wykonawca podpisał umowę z innymi członkami konsorcjum na realizację określonego przedsięwzięcia. Trybunał utożsamił powoływanie się przez pojedynczego wykonawcę na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum z sytuacją powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. W związku z powyższym powoływanie się na taki potencjał musi być realne i faktyczne. Zatem, wykonawca wykonujący zamówienie publiczne w konsorcjum z innymi wykonawcami nabywa doświadczenie tylko w takim zakresie w jakim faktycznie uczestniczy w realizacji danego typu robót. Należy również wskazać, iż na gruncie niniejszego postępowania Zamawiający wymagał konkretnego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych z branży torowej, przy czym nie jakichkolwiek, lecz wykonywanych w ściśle określonym zakresie. Co, istotne warunek dotyczył wykonania robót, czyli rzeczywistego działania w związku z faktycznym zaangażowaniem w realizację prac budowlanych, a nie prac polegających na koordynowaniu procesu inwestycyjnego, administracyjnego, czy dostarczaniu sprzętu, zapewnieniu personelu nadzorującego, dokonywaniu odbiorów, rozliczeń etc. W związku z powyższym nie sposób uznać, że jakiekolwiek zaangażowanie wykonawcy w realizację zamówienia (niezależnie od zakresu faktycznie wykonanych prac) pozwala na posługiwanie się doświadczeniem całej grupy wykonawców. Być może taka interpretacja byłaby możliwa w przypadku gdyby zamawiający sformułował treść warunku udziału w postępowaniu w sposób, który odnosiłby się szeroko do „realizacji inwestycji” kolejowej i nie precyzowałby konkretnych zakresów robót, które wykonawca musiał wykonać. Jednak taki warunek nie został postawiony w niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie oczekiwał wykonawcy, który posiada doświadczenie w prowadzeniu narad, uzyskiwaniu pozwoleń na budowę czy doświadczenia przy zakupie materiałów, lecz wymagał konkretnego doświadczenia w wykonaniu robót w ściśle określonym zakresie prac. Rację również należy przyznać Zamawiającemu, że gdyby uznać, że doświadczenie wykonawcy może być zdobyte jedynie poprzez fakt wymiany doświadczeń, prowadzenie rozmów z kontrahentami, obserwowanie działań innych podmiotów to w istocie skutkowałoby to uznaniem, iż wykonawca, który przez cały okres działalności jedynie bacznie „przysłuchiwał się” i „obserwował” realizowane inwestycje (brał bierny udział w procesie budowlanym) nabył szerokie doświadczenie w realizacji skomplikowanych kontraktów budowlanych. Izba podziela także stanowisko Zamawiającego, że wykonawca nieuczestniczący w faktycznym wykonywaniu robót budowlanych, pomimo zdobytej wiedzy o charakterze teoretycznym nie jest w stanie sprostać wyzwaniom związanym z podjęciem rzeczywistej realizacji prac budowlanych o skali przedsięwzięcia, charakterze i wartości zamówienia przewidzianej dla zamówienia. Dodatkowo przedłożone przez Odwołującego, zarówno do odwołania, jak i na rozprawie, dowody nie potwierdzają, aby Odwołujący brał czynny udział w realizacji robót budowlanych objętych warunkiem udziału w postępowaniu. Powyższe potwierdza w szczególności zawarta dniu 4 maja 2011 r. między Intercor a Feroco umowa wykonawcza nr 23/05/2011/2.1. Zgodnie z § 1 ust. 1 tej umowy Partner (Intercor) przyjął do wykonania prace przedprojektowe i projektowe na obiekty inżynieryjne, wykonanie obiektów inżynieryjnych i ekranów akustycznych i ponosi odpowiedzialność przed Liderem (Feroco) i pozostałymi członkami konsorcjum za ściśle określony zakres prac, wynikający z załączonego do umowy rozbicia ceny ofertowej. Zakres ten niewątpliwie nie obejmuje prac torowych, wymaganych do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Również Umowa Wykonawcza nr 01/MG/ Tarnów — Dębica/2014 z dnia 4 sierpnia 2014 r. wskazuje, że mimo przejęcia przez Odwołującego funkcji lidera konsorcjum realizującego Zamówienie E-30 i zawarcia nowej umowy wykonawczej, zakres wykonywanych przez Odwołującego prac nie został poszerzony o elementy wymagane celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z §5 Umowy Wykonawczej to na Feroco spoczywał obowiązek wypełnienia wszelkich warunków zawartych w kontrakcie głównym zawartym z inwestorem oraz szereg innych obowiązków, które świadczyły o rzeczywistym i faktycznym udziale tego podmiotu w realizacji Zamówienia E-30 (m.in. wyznaczanie kierowników robót, uzyskiwania decyzji administracyjnych). Odwołującemu powierzono natomiast zakres obowiązków wskazany m.in. w §5 pkt 4 Umowy Wykonawczej, sprowadzający się do m.in. reprezentowania Feroco przed zamawiającym, prowadzenia korespondencji, zapłaty wynagrodzenia. Odwołujący zobowiązał się również do zapewnienia materiałów do robót torowych dla Feroco, przy czym wyłącznie w zakresie, ilości i od dostawcy wskazanego przez Feroco. Zgodnie z §6 za koordynację dostaw materiałów odpowiedzialne będzie Feroco. W umowie …

…Sygn. akt: KIO 935/19 POSTANOWIENIE z dnia 28 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2019 r. przez wykonawcę Polimex - Energetyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENEA Połaniec Spółka Akcyjna z siedzibą w Połańcu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Polimex - Energetyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 935/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Modernizacja Luvo/Gavo - wymiana pakietów zimnego końca Luvo na blokach energetycznych 2,3,5,6,7 i pakietów na Gavo Ci Dna Instalacji Odsiarczania Spalin w roku 2012 w Enea Połaniec S.A. z podziałem na odrębne Pakiety: Pakiet A: Modernizacja Luvo- wymiana pakietów zimnego końca Luvo na blokach energetycznych (2 obrotowe podgrzewacze powietrza na blok energetyczny); Pakiet B: Modernizacja Gavo Ci D wymiana pakietów grzewczych (1 obrotowy podgrzewacz spalin na absorberze)”, numer postępowania NZ/PZP/22/2018 (dalej jako „Postępowanie”), o wartości szacunkowej wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 029-065737 w dniu 7 lutego 2019 r. przez ENEA Połaniec Spółka Akcyjna z siedzibą w Połańcu (zwana dalej: „zamawiającym”). Wykonawca Polimex - Energetyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „odwołujący”) w dniu 22 maja 2019 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności podjętej przez zamawiającego w postępowaniu polegającej na wezwaniu odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów tj.: uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego (dalej: „KRK”) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 13, 14 i 21 ustawy Pzp oraz przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania w odniesieniu do firm, które zostaną wskazane przez wykonawcę jako podwykonawcy, na zdolnościach których wykonawca nie podlega. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, które są prawidłowe, nie zawierają błędów i nie wymagają uzupełnień i jednocześnie potwierdzają brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2. art. 26 ust. 1 w zw. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 czerwca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i wezwanie odwołującego do złożenia dokumentów odnoszących się do podwykonawców, na zasobach których odwołujący nie polega, mimo że wymóg taki nie został określony w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”); 3. art. 26 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 5 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń podwykonawców, którym odwołujący zamierza podzlecić do wykonania część przedmiotu zamówienia, a na których zasobach odwołujący nie polega, w sytuacji gdy firmy (nazwy) podwykonawców nie są odwołującemu znane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 4. art. 36b ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że odwołujący ma obowiązek wskazać firmy (nazwy) podwykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mimo że nie są one mu znane; 5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i żądanie od odwołującego złożenia dokumentów, odnoszących się do podwykonawców, na zasobach których odwołujący nie polega, innych aniżeli wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wskazanym w piśmie zamawiającego z dnia 15 maja 2019 r. numer pisma NZ/PZP/22/2018/17 oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający, w dniu 24 maja 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, zamieszczając kopię odwołania na platformie zakupowej oraz przesłane wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pomocą poczty elektronicznej, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Termin na złożenie przystąpienia upłynął w dniu 27 maja 2019 r. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, w dniu 24 maja 2019 r., działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie co do zarzutu niewłaściwego wezwania odwołującego do uzupełnienia Informacji z Krajowego rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp. W pozostałej części wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący, w piśmie złożonym do akt sprawy w dniu 27 maja 2019 r. oświadczył, że cofa odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało podpisane przez osoby umocowane. Z uwagi na powyższe Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zachodzą przesłanki określone w art. 187 ust. 8 ustawy Pzp i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 935/19. Postanowienie zostało ogłoszone poprzez jego wywieszenie na tablicy ogłoszeń w trybie § 32 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.). Na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), z uwagi na to, że cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu, z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych, 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący: 4 …

…Sygn. akt KIO 2285/20 WYROK z dnia 15 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MorisPolska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4, 02867 Warszawa [pełnomocnik] [2] Berndorf Baderbau Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78, 43384 Jaworze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasta Wejherowa, Plac Jakuba Wejhera 8, 84200 Wejherowo przy udziale wykonawcy S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Ogólnobudowlanych S. R., ul. Fałata 10, 83400 Kościerzynazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. #x200e2 . Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [ 1 ] MorisPolska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4, 02867 Warszawa [pełnomocnik] [2] Berndorf Baderbau Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78, 43384 Jaworzei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia [1] MorisPolska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4, 02867 Warszawa [pełnomocnik] [2] Berndorf Baderbau Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78, 43384 Jaworze tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 2285/20 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Miasta Wejherowa, Plac Jakuba Wejhera 8, 84200 Wejherowo wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa zespołu otwartych basenów kąpielowych – Centrum Integracji Społecznej „Wodne Ogrody” w Wejherowie z opcją«. 20.05.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 098235544. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 04.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Robót Ogólnobudowlanych S. R., u. Fałata 10, 83400 Kościerzyna. 14.09.2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] MorisPolska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4, 02867 Warszawa [pełnomocnik] [2] Berndorf Baderbau Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78, 43384 Jaworze (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: I)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Ogólnobudowlanych S. R. [dalej wykonawca ZRO] z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIW Z (w zakresie doświadczenia wykonawcy); II)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ (w zakresie doświadczenia wykonawcy); III)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, względnie – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIW Z (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę ZRO do realizacji zamówienia); IV)art. 26 ust. 2f w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp – przez wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje, a nie tylko „nieaktualne” informacje, a ponadto – doprowadziło to do ograniczenia odwołującemu możliwości złożenia odwołania wobec czynności oceny przez zamawiającego złożonego dokumentu; V)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIWZ (w zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej); VI)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że z zobowiązania podmiotu trzeciego Grand A. G. (dalej podmiot Grand) udostępniającego wykonawcy zdolność w postaci wiedzy i doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuje wszystkich robót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana, co powoduje, że wykonawca ZRO nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; VII)art. 24 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy ZRO za odrzuconą, mimo że wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania; VIII) art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 i z 2019 r. poz. 2447) w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320, z 2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517) – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZRO, mimo że wykonawcy ZRO przedstawił zaświadczenia właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (we własnym zakresie, jak również w zakresie podmiotu trzeciego Grand) w formie niedopuszczalnej w świetle przepisów wykonawczych wydanych na podstawie przepisów ustawy Pzp, względnie – przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podlegających uzupełnieniu; IX)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że jest ona ofertą najkorzystniejszą w kryteriach oceny ofert określonych w SIWZ oraz nie podlega odrzuceniu; X)ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ZRO jako oferty najkorzystniejszej; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3)wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą; 4)odrzucenia oferty wykonawcy ZRO, ewentualnie wezwania wykonawcy ZRO do uzupełnienia zaświadczeń właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych we właściwej formie; 5)wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Argumentacja odwołującego Zarys wstępny sprawy 1. Zamawiający w rozdz. III pkt 3 SIW Z wskazał, że zgodnie z art. 24aa Pzp najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W ramach przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany jest do: –wykonania robót budowlanych polegających na budowie zespołu otwartych basenów kąpielowych – Centrum Integracji Społecznej „Wodne Ogrody” w Wejherowie (zamówienie podstawowe); –wykonania robót budowlanych polegających na budowie budynku SPA wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu (opcja). 2. W rozdz. VIII pkt 1.2.2 oraz pkt 1.2.1. SIW Z zamawiający pierwotnie określił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu (wytłuszczono treści istotne z punktu widzenia odwołania): W zakresie doświadczenia wykonawcy: »Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie doświadczenia Wykonawcy: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: – dwa (2) zamówienia (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie odkrytego kąpieliska z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów min. 500 m3/h wraz z niecką lub nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 15.000.000,00 PLN brutto w każdym zamówieniu, oraz – dwa (2) zamówienia (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody w każdym zamówieniu«. W zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia: »Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby, legitymujące się odpowiednimi uprawnieniami i doświadczeniem, niezbędnymi do wykonania zamówienia: –co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w pełnieniu funkcji na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w branży konstrukcyjno-budowlanej, w tym przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie odkrytego kąpieliska wraz z niecką lub nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 15.000.000,00 zł brutto; – co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Robót branży sanitarnej, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w pełnieniu funkcji na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w branży sanitarnej, w tym przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie kąpieliska z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów min. 500 m 3/h«. W zakresie zdolności ekonomicznej: Zamawiający uzna, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/100) oraz posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 20.000.000,00 zł. 3. Opis powyższych warunków – w zakresie warunków udziału dotyczących doświadczenia wykonawcy oraz dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia – udziału uległ zmianie w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2 w ramach wyjaśnień treści SIWZ z 10.06.2020 r.: W zakresie doświadczenia wykonawcy: »Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie doświadczenia Wykonawcy: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: –jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów minimum 300 m3/h wraz z niecką tub nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 zł brutto w każdym zamówieniu, oraz –jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody w każdym zamówieniu. W zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia: Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby, legitymujące się odpowiednimi uprawnieniami i doświadczeniem, niezbędnymi do wykonania zamówienia: –co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w pełnieniu funkcji na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w branży konstrukcyjno-budowlanej, w tym przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu wraz z niecką lub nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 20.000.000 zł brutto; –co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Robót branży sanitarnej, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w pełnieniu funkcji na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w branży sanitarnej, w tym przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej zawierającego w swoim zakresie budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów minimum 300 m3/h. 4. Zgodnie z rozdz. X ust. 2 pkt 1 SIW Z wykonawcy – w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału, o których mowa rozdz. VIII pkt 1.2.2 oraz pkt 1.2.1. SIW Z w zakresie doświadczenia wykonawcy, osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia oraz zdolności ekonomicznej – zobowiązani byli przedstawić odpowiednio: –wykaz robót budowlanych (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ) wraz z referencjami oraz –wykaz osób (zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 5 do SIWZ); –informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. W ramach wykazu osób wykonawcy zobowiązani byli podać informację o podstawie dysponowania odpowiednimi osobami, a w szczególności kierownikiem budowy o odpowiednich kwalifikacjach. 5. 3.08.2020 r. w postępowaniu oferty złożyli m.in. odwołujący oraz wykonawca ZRO. Jednocześnie zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 37 000 000 zł brutto. 6. 21.08.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do przedstawienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W odpowiedzi wykonawca ZRO 27.08.2020 r. przedstawił zamawiającemu m.in. wykaz robót: W zakresie robót dotyczących budowy lub przebudowy wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody – wykonawca ZRO powołał się na prace wykonane przez podmiot trzeci Grand A. G. na rzecz Gminy Jawor polegające na przebudowie obiektu użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania pn. „Basen Miejski”. Wykonawca ZRO wskazał, że w ramach tego zadania zrealizowano wodny plac zabaw z nawierzchnią 50m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody w Gminie Jawor. Ponadto wykonawca ZRO 27.08.2020 r. przedstawił zamawiającemu m.in wykaz osób i jako Kierownika Budowy wykonawca ZRO wpisał do wykazu osób pana I. O. (dalej IO). Jednocześnie wykonawca ZRO wskazał w wykazie osób, że podstawą dysponowania panem IO jest umowa cywilnoprawna (dysponowanie bezpośrednie). Wykonawca ZRO przedstawił 27.08.2020 r. opinię bankową z 24.07.2020 r. oraz zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych z 26.08.2020 r.: Z opinii bankowej wynikało, że wykonawca ZRO posiadał zdolność kredytową na poziomie 17 000 000 zł, ale nie wskazano konkretnie dnia stwierdzenia tej zdolności, wskazano jedynie, że działano w oparciu o wyniki finansowe do 31.03.2020 r. Ponadto wskazano, że w ramach tej zdolności zawarte jest funkcjonujące zadłużenie wykonawcy ZRO wobec wszystkich instytucji finansowych wg stanu na 31.03.2020 r.: »W ww. kwocie zdolności kredytowej zawarte jest funkcjonujące zadłużenie Klienta wobec wszystkich instytucji finansowych (banków, towarzystw ubezpieczeniowych, Instytucji leasingowych itp.) wg stanu na 31 marca 2020 r. zgodnie z informacją przekazaną w tym zakresie Bankowi przez Posiadacza, a także udzielone dotychczas przez Bank finasowanie«. Ponadto – po wezwaniu do wyjaśnień – 2.09.2020 r. wykonawca ZRO ponownie złożył informację banku i przedstawił dodatkowo zaświadczenie o wysokości salda na 3.09.2020 r. – która miała „uzupełniać” brakujące środki zdolności kredytowej. 7. Tymczasem – informacje podane przez wykonawcę ZRO w wykazie robót oraz wykazie osób nie są prawdziwe oraz wykonawca ZRO w istocie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie informacji podanych przez wykonawcę ZRO w wykazie robót odwołujący powziął wątpliwości czy w ramach prac wykonanych na rzecz Gminy Jawor polegających na przebudowie obiektu użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania pn. „Basen Miejski” podmiot trzeci Grand faktycznie zrealizował wodny plac zabaw o nawierzchni 50 m2. W związku z tym odwołujący zlecił wykonanie pomiarów kontrolnych basenów rekreacyjnych w Jaworze, w tym wodnego placu zabaw, przez geodetę B. S. (dalej geodeta BS). Z pomiaru wykonanego przez geodetę BS 7.09.2020 r. oraz przestawionego w formie Sprawozdania technicznego z 8.07.2020 r. (w załączeniu) wynika, że powierzchnia wodnego placu zabaw ograniczonego odwodnieniem liniowym wynosi zaledwie 40,47 m2 (ewentualnie 47,51 m2, jeśli brać pod uwagę powierzchnię wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym) – natomiast w żaden sposób nie ma wymaganej powierzchni 50 m2. Pomiar wodnego placu zabaw ograniczonego odwodnieniem liniowym w naturze wykonany przez geodetę BS wykazał, że w ramach zadania wykonano plac o takiej powierzchni faktycznej 40,470 m2. Z kolei pomiar w naturze wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym wykonany przez geodetę BS wykazał, że w ramach zadania wykonano plac o takiej powierzchni faktycznej 47,51 m2. W zakresie informacji podanych przez wykonawcę ZRO w wykazie osób okazało się, że wykonawca ZRO – nie dysponuje osobą – Kierownikiem budowy. 8.08.2020 r. pan IO poinformował zamawiającego, że jako osoba wskazana przez wykonawcę ZRO do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wycofał się z udzielenia wykonawcy ZRO doświadczenia jako Kierownik budowy i w związku z tym nie będzie pełnił wskazanej funkcji w trakcie realizacji inwestycji. Ponadto pan IO wyjaśnił zamawiającemu, że do 8.09.2020 r. nie podpisał z wykonawcą ZRO umowy cywilnoprawnej, na której podstawie zobowiązałby się do pełnienia przedmiotowej funkcji i wyklucza możliwość podpisania takiej umowy w przyszłości. W związku z tym zamawiający 9.09.2020 r. tj. już po wyborze oferty wykonawcy ZRO jako oferty najkorzystniejszej – wezwał wykonawcę ZRO do złożenia aktualnego wykazu osób. 8. Z treści oferty wykonawcy ZRO wynika, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie on polegał na potencjale podmiotu trzeciego Grand A. G. w postaci wiedzy i doświadczenia. W związku z tym wykonawca ZRO przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand. Z zobowiązania tego wynikało, że podmiot trzeci będzie brał czynny udział w realizacji zamówienia przez „dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej”: »2) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: – czynny udział w realizacji zamówienia 3) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: – dostawa i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej«. Wobec takiego określenia zakresu udziału podmiotu trzeciego Grand w realizacji zamówienia – zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień w zakresie treści zobowiązania podmiotu trzeciego. Zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień, przy czym – w ramach wyjaśnień zostało złożone nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand. Zobowiązanie to zostało złożone ponownie – w ramach odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia. Oznacza to, że zamawiający – nie może ponownie wezwać wykonawcy ZRO do uzupełnienia przedmiotowego wezwania. Zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand – wystawione zostało z datą po terminie składania ofert, ale nie ma w jego treści wskazania, aby było ono aktualne na dzień składania ofert tzn. aby jego zakres był aktualny na dzień składania ofert. Ponadto – z treści poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego Grand wynika, że – wbrew dyspozycji art. 22a ust. 4 Pzp – nie zrealizuje on wszystkich robót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana. 9. Niezależnie od tego z udostępnionej przez zamawiającego odwołującemu dokumentacji postępowania w zakresie wykonawcy ZRO wynika, że wykonawca ZRO nie złożył zaświadczeń właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w formie przewidzianej w § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów (we własnym zakresie oraz w zakresie podmiotu trzeciego Grand). Złożony przez wykonawcę dokument – zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu składek wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku, Inspektorat w Kościerzynie – mimo, że zostało wystawione w oryginale jako dokument elektroniczny – zostało złożone przez wykonawcę ZRO w toku postępowania jako skan potwierdzany za zgodność z oryginałem tj. w formie elektronicznej kopii dokumentu. Okoliczność, że przedmiotowy dokument został oryginalnie wydany w formie dokumentu elektronicznego wynika z jego treści, gdzie wskazano, że został on podpisany elektronicznie przez osobę upoważnioną do jego wystawienia: »Pracownik ZUS upoważniony do wydania zaświadczenia: J. […] Dokument został podpisany, aby go zweryfikować należy użyć oprogramowania do weryfikacji podpisu Data Złożenia podpisu 202006-23 […] Podpis elektroniczny«. W konsekwencji dokument ten nie mógł zostać przedstawiony przez wykonawcę ZRO w formie skanu ani elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. Wynika to z przepisu § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27.06.2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320, z 2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517), gdzie określono, że wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia, tylko jeśli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego. Tymczasem dokument został złożony jako skan podpisany przez wykonawcę ZRO. Zamawiający w toku postępowania nie wezwał wykonawcy ZRO do uzupełnienia powyższego dokumentu. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku zaświadczenia dotyczącego podmiotu trzeciego Grand. Dokument ten został potwierdzony za zgodność przez ten podmiot, a nie złożony w oryginale: »Zaświadczenie wydaje się na wniosek płatnika składek […]. Potwierdzam zgodność z oryginałem. Elektronicznie podpisany przez A[…]«. 10. 4.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Oferta wykonawcy ZRO została wybrana jako oferta najkorzystniejsza (100 pkt), zaś oferta odwołującego sklasyfikowana została na 2 miejscu w kryteriach oceny ofert (99,19 pkt). Uzasadnienie zarzutów I.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII. pkt 1.2.2. SIWZ (w zakresie doświadczenia wykonawcy) Wykonawca ZRO w ramach wykazu robót – w celu wykazania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanego doświadczenia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIW Z) – powołał się na prace wykonane na rzecz Gminy Jawor polegające na przebudowie obiektu użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania pn. „Basen Miejski”, gdzie miał zostać wykonany wodny plac zabaw o nawierzchni 50 m2. Z dokumentu Protokołu końcowego odbioru robót z 31.07.2020 r. wynika, że prace te wykonał podmiot trzeci Grand udostępniający wykonawcy ZRO zasoby. Tymczasem jak wynika z informacji dostępnych odwołującemu – uzyskanych w wyniku zlecenia geodecie BS pomiarów wykonanego wodnego placu zabaw (opracowanie w załączeniu): –projekt zadania realizowanego na rzecz Gminy Jawor zakładał wykonanie wodnego placu zabaw ograniczonego odwodnieniem liniowym o powierzchni 41,718 m2, natomiast pomiar w naturze wykonany przez geodetę BS wykazał, że w ramach zadania wykonano faktycznie 40,470 m2. Tym samym w rzeczywistości wykonano o 1,248 m2 mniej niż zakładał projekt, –projekt zakładał wykonanie wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym o powierzchni 47,881 m2, natomiast pomiar w naturze wykonany przez geodetę BS wykazał, że w ramach zadania wykonano faktycznie 47,51 m2. Tym samym w rzeczywistości wykonano o 0,371 m2 mniej niż zakładał projekt. Mając na to uwadze – niezależnie czy brać pod uwagę rozmiar wodnego placu zabaw ograniczonego odwodnieniem liniowym czy rozmiar wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym – w rzeczywistości w ramach prac realizowanych na rzecz Gminy Jawor nie wykonano zadania odpowiadającego treści warunku udziału w postępowaniu (tj. polegającego na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody). W rzeczywistości w ramach zadania realizowanego na rzecz Gminy Jawor wykonano wodny plac zabaw o powierzchni nie większej niż 47,51 m2 (jeśli brać pod uwagę rozmiar wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym). Informacja ta jest obiektywnie nieprawdziwa – powierzchnia wodnego placu zabaw – nie przekracza 50 m2. Informacja ta – wprowadziła w błąd zamawiającego, co do przekonania, że powierzchnia przekracza tę wielkość. Informacja ta – miała wpływ na decyzję zamawiającego o potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że wykonawca ZRO przedstawił powyższą informację w celu potwierdzenia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, a zatem musiał mieć świadomość, że jest to informacją, która będzie miała wpływ na proces decyzyjny zamawiającego w postępowaniu (tj. przy weryfikacji czy wykonawca ZRO spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza). W konsekwencji wykonawca ZRO powinien wykazać się przy przedstawieniu przedmiotowej informacji szczególną starannością oraz dokonać co najmniej weryfikacji czy w ramach zadania realizowanego na rzecz Gminy Jawor podmiot trzeci Grand faktycznie wykonał wodny plac zabaw o powierzchni co najmniej 50 m2. Względnie – wykonawca ZRO świadomie przedstawił zamawiającemu nieprawdziwą informację, że podmiot trzeci Grand faktycznie wykonał wodny plac zabaw o powierzchni co najmniej 50 m2. Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania w związku z przedstawieniem przez ten podmiot w wykazie robót nieprawdziwej informacji. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO w takich okolicznościach, tj. mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – przedstawił nieprawdziwą informację stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. II.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII. pkt 1.2.2. SIWZ (w zakresie doświadczenia wykonawcy) Wykonawca ZRO nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIW Z), bowiem w ramach powołanych przez niego w wykazie robót prac wykonanych na rzecz Gminy Jawor nie wykonano wodnego placu zbaw o nawierzchni co najmniej 50 m2. W istocie podmiot trzeci Grand wykonał w ramach tego zadania wodny plac zabaw o powierzchni 40,470 m2 (jeśli brać pod uwagę powierzchnię wodnego placu zabaw ograniczoną odwodnieniem liniowym), ewentualnie 47,51 m2 (jeśli brać pod uwagę powierzchnię wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym). Znajduje to potwierdzenie w pomiarach wykonanych w naturze przez geodetę BS na zlecenie odwołującego (opracowanie w załączeniu). Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania w związku z niespełnieniem przez ten podmiot warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Wykonawca ZRO nie wykazał się doświadczeniem w realizacji zadania obejmującego wykonanie wodnego placu zabaw o powierzchni co najmniej 50 m2. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Ewentualnie – gdyby przyjąć, że wykonawca ZRO nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w wykazie robót – zamawiający powinien był wezwać wykonawcę ZRO do uzupełnienia wykazu robót o inne zadanie. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. III.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2. lit. a SIW Z (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia) Wykonawca ZRO w wykazie osób – w celu potwierdzenia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIW Z) – wskazał, że dysponuje Kierownikiem Budowy panem IO oraz że podstawą dysponowania jest umową cywilnoprawna. Zamawiający uzyskał w tym zakresie jednoznaczną wiedzę, że umowa cywilnoprawna – nie była podstawą dysponowania Kierownikiem Budowy – 8.08.2020 r. pan IO poinformował zamawiającego, że jako osoba wskazana przez wykonawcę ZRO do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wycofał się z udzielenia wykonawcy ZRO doświadczenia jako Kierownik Budowy i w związku z tym nie będzie pełnił wskazanej funkcji w trakcie realizacji inwestycji. Ponadto pan IO wyjaśnił zamawiającemu, że do 8.09.2020 r. nie podpisał z wykonawcą ZRO umowy cywilnoprawnej, na której podstawie zobowiązałby się do pełnienia przedmiotowej funkcji i wyklucza możliwość podpisania takiej umowy w przyszłości. W związku z tym zamawiający 9.09.2020 r. tj. już po wyborze oferty wykonawcy ZRO jako oferty najkorzystniejszej – wezwał wykonawcę ZRO do złożenia aktualnego wykazu osób. Odwołujący podniósł, że wykonawca ZRO przedstawił informację, że będzie dysponował panem IO na podstawie umowy cywilnoprawnej w celu potwierdzenia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, a zatem musiał mieć świadomość, że jest to informacja, która będzie miała wpływ na proces decyzyjny zamawiającego w postępowaniu (tj. przy weryfikacji czy wykonawca ZRO spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza). Charakter przedmiotowej informacji jest taki, że informacja ta dotyczyła bezpośrednio wykonawcy ZRO (a nie np. podmiotu trzeciego, który udostępnia wykonawcy ZRO swoje zasoby – jak ma to miejsce w przypadku nieprawdziwej informacji podanej przez wykonawcę ZRO w wykazie robót). Zatem wykonawca ZRO nie musiał w tej mierze prowadzić weryfikacji, lecz był w pełni świadomy tego czy zawarł z Kierownikiem Budowy panem IO umowę cywilnoprawną oraz czy będzie nim dysponował. Zatem podanie przez wykonawcę ZRO zamawiającemu w wykazie osób, że będzie dysponował Kierownikiem Budowy panem IO na podstawie umowy cywilnoprawnej – w sytuacji, gdy pan IO oświadczył, że nie zawarł z wykonawcą ZRO umowy cywilnoprawnej oraz że nie będzie pozostawał w jego dyspozycji – stanowiło podanie nieprawdziwej informacji w warunkach co najmniej zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Informacja ta jest obiektywnie nieprawdziwa – wykonawca nie dysponował na podstawie umowy cywilnoprawnej. Informacja ta – wprowadziła w błąd zamawiającego, co do przekonania o dysponowaniu tą osobą. Informacja ta – miała wpływ na decyzję zamawiającego o potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania w związku z przedstawieniem przez ten podmiot w wykazie osób nieprawdziwej informacji. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO w takich okolicznościach tj. mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – przedstawił nieprawdziwą informację stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. IV.Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp – przez wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje a nie tylko „nieaktualne”, a ponadto – doprowadziło to do ograniczenia odwołującemu możliwości złożenia odwołania wobec czynności oceny przez zamawiającego złożonego dokumentu Zamawiający 9.09.2020 r., tj. już po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wezwał wykonawcę ZRO w trybie art. 26 ust. 2f Pzp do złożenia aktualnego wykazu osób. Wezwanie miało związek z oświadczeniem pana IO z 8.08.2020 r., w którym potwierdził on, że wykonawca ZRO w wykazie osób podał nieprawdziwą informację, że dysponuje panem IO oraz że podstawą tego dysponowania jest umowa cywilnoprawna. Przede wszystkim – wskazać należy, że na obecnym etapie postępowania – kiedy zamawiający miał już świadomość, że wykonawca ZRO przedstawił nieprawdziwą informację w wykazie osób – wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia aktualnego wykazu osób – nie było niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający – przy takim stanie wiedzy – powinien był wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Tym samym wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f Pzp było niezasadne – wobec niespełnienia określonych w tym przepisie przesłanek. Dodatkowo – wskazać należy, że wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania – po wyborze oferty najkorzystniejszej – doprowadziło do ograniczenia odwołującemu możliwości złożenia odwołania wobec czynności oceny przez zamawiającego złożonego dokumentu. Ponadto – wyznaczenie daty 11.09.2020 r. na złożenie dokumentów – w praktyce oznacza, że odwołujący – będzie miał zbyt krótki czas na postawienie zarzutu odnośnie dokumentów, które zostaną złożone – i to przy założeniu, że odwołujący otrzyma dokumentację 14.09.2020 r. V.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIW Z (w zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej 1. Wykonawca ZRO przedstawił zamawiającemu 27.08.2020 r. informację z banku dotyczącą zdolności kredytowej datowaną na 24.07.2020 r. oraz zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych datowane na 26.08.2020 r. Informacja z banku w zakresie zdolności kredytowej co prawda datowana była na 24.07.2020 r., lecz z jej treści wynikało, że faktycznie potwierdzała zdolność kredytową wykonawcy ZRO na 31.03.2020 r. Wynika to następującego fragmentu: »Według oceny Banku przeprowadzonej w oparciu o udostępnione Bankowi przez ww. Posiadacza wyniki finansowe do 31.03.2020 r. [wykonawca ZRO ...] posiada zdolność kredytową [...]. W ww. kwocie zdolności kredytowej zawarte jest funkcjonujące zadłużenie Klienta wobec wszystkich instytucji finansowych [...] wg stanu na 31 marca 2020 r. zgodnie z informacją przekazaną w tym zakresie Bankowi [...]«. Tymczasem wedle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów informacja banku powinna potwierdzać zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Zwrócić tutaj uwagę należy, że w przypadku informacji z banku ustawodawca wymaga, aby potwierdzała ona zdolność kredytową w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, a nie aby była wystawiona w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert (jak to miejsce chociażby w przypadku dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, tj. informacji z KRK czy zaświadczenia z ZUS). Termin składania ofert w rozpoznawanym postępowaniu przypadał na 3.08.2020 r. Oznacza to, że w świetle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów złożona przez wykonawcę ZRO informacja banku powinna potwierdzać jego zdolność kredytową nie wcześniej niż na 3.07.2020 r. Tymczasem – jak wynika z przedstawionej przez wykonawcę ZRO informacji z banku z 24.07.2020 r. – dokument ten potwierdza zdolność kredytową tego podmiotu wedle informacji dostępnych bankowi do 31.03.2020 r., a zatem właśnie na 31.03.2020 r. Jednocześnie z dokumentu nie wynika informacja jaka była zdolność kredytowa wykonawcy ZRO na 24.07.2020 r. (data dokumentu) czy na 3.07.2020 r. (granica aktualność dokumentu w świetle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów). 2. Zamawiający 2.09.2020 r. wezwał wykonawcę ZRO w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie treści informacji z banku datowanej na 24.07.2020 r. oraz zaświadczenia z banku o posiadanych środkach finansowych datowanego na 26.08.2020 r. Wezwanie z 2.09.2020 r. nie obejmowało żądania złożenia dokumentów. 3.09.2020 r. wykonawca ZRO przedstawił wyjaśnienia oraz dokonał samouzupełnienia: –informacji z banku przez ponowne złożenie tej samej informacji z banku datowanej na 24.07.2020 r.; –zaświadczenia z banku o posiadanych środkach finansowych datowanego na 3.09.2020 r. Odwołujący podniósł, że na skutek samouzupełnienia ww. dokumentów przez wykonawcę ZRO – z uwagi na zasadę jednokrotności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp – doszło do wyczerpania możliwości wezwania wykonawcy ZRO przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez ten podmiot warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej. Wobec powyższego przyjąć należy, że wykonawca ZRO nie potwierdził, że spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, jako że przedstawiony przez niego 2-krotnie dokument potwierdza zdolność kredytową tego podmiotu wedle informacji dostępnych bankowi do 31.03.2020 r., a zatem właśnie na 31.03.2020 r., a nie na 24.07.2020 r. czy 3.07.2020 r. (granica aktualność dokumentu w świetle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów). Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z niepotwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz w związku z wyczerpaniem możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. 3. Dokumenty przedstawione przez wykonawcę ZRO w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. dokumenty złożone pierwotnie 27.08.2020 r.: –informacja z banku dotycząca zdolności kredytowej datowana na 24.7.2020 r.; –zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych datowane na 26.08.2020 r.; czy dokumenty złożone w ramach samouzupełnienia 3.09.2020 r.: –informacja z banku datowana na 24.07.2020 r.; –zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych datowane na 3.09.2020 r. nie mogą skutecznie potwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jako że dokumenty te nie potwierdzają okoliczności istotnych dla spełnienia warunku udziału na ten sam dzień. Ma to o tyle znaczenie, że wykonawca ZRO usiłuje wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 20 000 000 zł – w taki sposób, że łączy wartość dostępnej wykonawcy ZRO zdolności kredytowej z wartością dostępnych mu środków finansowych na rachunku bankowym. Wobec tego wykonawca ZRO powinien przedstawić dokumenty, z których wynikałoby, że w na dany dzień – ale ten sam dzień zarówno w przypadku zdolności kredytowej, jak i wysokości posiadanych środków finansowych – posiada on zdolność kredytową oraz środki finansowe na takim poziomie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 20 000 000 zł. Tymczasem wykonawca ZRO przedstawił zamawiającemu dokumenty, z których wynika, że: 1)dokumenty złożone pierwotnie 27.08.2020 r.; –na 31.03.2020 r. posiadał zdolność kredytową na poziomie 17 000 000 zł (informacja z banku datowana na 24.07.2020 r.); –na 25.08.2020 r. posiada na rachunku środki finansowe w wysokości 3 581 737,57 zł; 2)dokumenty złożone w ramach samouzupełnienia 3.09.2020 r.: –na 31.03.2020 r. posiadał zdolność kredytową na poziomie 17 000 000 zł (informacja z banku datowana na 24.07.2020 r.); –na 3.09.2020 r. posiada na rachunkach środki finansowe w wysokości 5 893 133,23 zł, 155 778,96 euro oraz 177 254,23 zł (zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych datowane na 3.09.2020 r. Tym samym – z uwagi na przyjęty przez wykonawcę ZRO model spełnienia warunku udziału przez zsumowanie wartości dostępnej mu zdolności kredytowej z wartością dostępnych mu środków finansowych na rachunku bankowym – zamawiający nie mógł dokonać skutecznie weryfikacji czy wykonawca ZRO spełnia warunek udziału w postępowaniu. Z uwagi na rozbieżność dat w złożonych dokumentach – obiektywnie nie było możliwe zweryfikowanie czy wykonawca ZRO w terminie składania ofert, tj. na 3.08.2020 r. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 20 000 000 zł. Nawet jeśli przyjąć, że informacja z banku datowana na 24.07.2020 r. potwierdzała zdolność kredytową wykonawcy ZRO na 24.07.2020 r. (z czym odwołujący się nie zgadza oraz co stoi w sprzeczności z treścią tego dokumentu, gdzie 2-krotnie mowa jest potwierdzeniu zdolności na 31.03.2020 r.), to weryfikacja spełnienia warunku udziału przez wykonawcę ZRO była niemożliwa. Wynika to z faktu, że wartość dostępnych wykonawcy ZRO środków finansowych znana jest tylko na 25.08.2020 r. oraz na 3.09.2020 r. Wartość ta nie jest natomiast znana na 24.07.2020 r. Tym samym zamawiający nie mógł zsumować wartości zdolności kredytowej znanej na 24.07.2020 r. (a faktycznie na 31.03.2020 r.) z wartością dostępnych środków finansowych znaną na 25.08.2020 r. oraz 3.09.2020 r. Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z niepotwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz w związku z wyczerpaniem możliwości wezwania wykonawcy ZRO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. VI.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że z zobowiązania podmiotu trzeciego Grand udostępniającego wykonawcy ZRO zdolność w postaci wiedzy i doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuję wszystkich robót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana, co powoduje, że wykonawca ZRO nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca ZRO oświadczył w ofercie, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na potencjale podmiotu trzeciego Grand w postaci wiedzy i doświadczenia. W związku z tym wykonawca ZRO przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand. Z zobowiązania tego wynikało, że podmiot trzeci będzie brał czynny udział w realizacji zamówienia przez »dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej: 2.sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: –czynny udział w realizacji zamówienia 3.zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: –dostawa i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej«. Wobec takiego określenia zakresu udziału podmiotu trzeciego Grand w realizacji zamówienia – zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień w zakresie treści zobowiązania podmiotu trzeciego. Zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień, przy czym – w ramach wyjaśnień zostało złożone nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand. Ponadto – zostało ono złożone na wezwanie do uzupełnienia. Oznacza to, że zamawiający – nie może ponownie wezwać wykonawcy ZRO do uzupełnienia przedmiotowego wezwania. Po pierwsze – należy mieć na uwadze, że uzupełnione przez wykonawcę ZRO zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand – wystawione zostało z datą po terminie składania ofert i nie ma w jego treści wskazania, aby było ono aktualne na składania ofert tzn. aby jego zakres był aktualny na termin składania ofert. W szczególności nie wynika z jego treści, aby już w terminie składania ofert między wykonawcą ZRO a podmiotem trzecim Grand dokonano ustalenia, że wykona on następujący zakres prac: »3. zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: roboty budowlane polegające na budowie zespołu basenów zewnętrznych (pkt 2.4 OPZ zał. nr 7 do SIW Z) wraz z wykonaniem technologii basenowej (pkt 2.5 OPZ zał. nr 7 do SIWZ)« . Należy więc przyjąć, że poprawione zobowiązanie nie było aktualne na składania ofert oraz że jego zakres został w istocie ustalony już po terminie składania ofert. Tym samym za wiążące należy uznać pierwotne zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand, gdzie określił on swój udział w realizacji zamówienia następująco: »2. sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: –czynny udział w realizacji zamówienia 3.zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: –dostawa i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej«. Tymczasem – jak uznał sam zamawiający wzywając wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień w zakresie treści zobowiązania podmiotu trzeciego – zakres tego udziału jest niewystarczający w kontekście art. 22a ust. 4 Pzp. Po drugie – z treści poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego Grand wynika, że – wbrew dyspozycji art. 22a ust. 4 Pzp – nie zrealizuje on wszystkich robót budowlanych, do których realizacji jego zdolność jest wymagana. Podmiot trzeci Grand wskazał w poprawionym zobowiązaniu, że jego udział w realizacji zamówienia będzie następujący: »3. zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: roboty budowlane polegające na budowie zespołu basenów zewnętrznych (pkt 2.4 OPZ zał. nr 7 do SIW Z) wraz z wykonaniem technologii basenowej (pkt 2.5 OPZ zał. nr 7 do SIWZ)«. Powyższy zakres udziału podmiotu trzeciego Grand nie wyczerpuje jednak zakresu zadania, gdzie z uwagi na dyspozycję art. 22a ust. 4 Pzp niezbędny jest jego udział w związku z udostępnieniem zasobów. Poza zakresem podanym przez podmiot trzeci Grand pozostaje znaczny zakres zadania określony w pkt 2.1 (Budynek szatniowy), 2.2 (Budynek administracyjno-techniczny), 2.6 (Zagospodarowanie terenu) OPZ – zakres objęty zamówieniem podstawowym – oraz pkt 2,3 (Budynek spa i odnowy biologicznej) OPZ – zakres objęty prawem opcji. Przy ocenie zakresie udziału podmiotu trzeciego Grand w realizacji zamówienia – należy mieć na uwadze, że zakres warunku w postępowaniu, gdzie ww. podmiot udostępnia swój potencjał – jest bardzo szeroki: –jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów minimum 300 m3/h wraz z niecką lub nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 20.000.000 zł brutto, oraz –jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody. Zatem zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia – również powinien być odpowiednio szeroki. Zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand powinno więc zawierać nie tylko prace, o których mowa w pkt 2.1 (Budynek szatniowy), 2.2 (Budynek administracyjno-techniczny), 2.6 (Zagospodarowanie terenu) OPZ – zakres objęty zamówieniem podstawowym – oraz pkt 2.3 (Budynek spa i odnowy biologicznej) OPZ – zakres objęty prawem opcji, lecz dodatkowo obejmować elementy związane z udziałem w koordynowaniu prac wykonawcy ZRO. Innymi słowy udział podmiotu trzeciego Grand w realizacji zamówienia – powinien być kompleksowy, a nie ograniczać się do wykonania jedynie części prac. W związku z tym zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp, jako że z zobowiązania podmiotu trzeciego Grand udostępniającego wykonawcy zdolność w postaci wiedzy i doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuje wszystkich robót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana. VII.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy ZRO za odrzuconą, mimo że wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do poprzednich zarzutów odwołania. Wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w związku z podaniem zamawiającemu nieprawdziwych informacji, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w wykazie robót oraz wykazie osób, jak również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy oraz zdolności ekonomicznej. W konsekwencji zamawiający powinien był uznać ofert wykonawcy ZRO za odrzuconą. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp. VIII.Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 oraz z 2019 r. poz. 2447) w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320, z 2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZRO mimo że wykonawcy ZRO przedstawił zaświadczenia właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (we własnym zakresie, jak również w zakresie podmiotu trzeciego Grand) w formie niedopuszczalnej w świetle przepisów wykonawczych wydanych na podstawie przepisów ustawy, względnie – przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podlegających uzupełnieniu Z udostępnionej przez zamawiającego odwołującemu dokumentacji postępowania w zakresie wykonawcy ZRO wynika, że wykonawca ZRO nie złożył zaświadczeń właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w formie przewidzianej w § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów (we własnym zakresie oraz w zakresie podmiotu trzeciego Grand). Złożony przez wykonawcę ZRO dokument – zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu składek wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku, Inspektorat w Kościerzynie – mimo, że zostało wystawione w oryginale jako dokument elektroniczny – zostało złożone przez wykonawcę ZRO w toku postępowania jako skan potwierdzany za zgodność z oryginałem tj. w formie elektronicznej kopii dokumentu. Okoliczność, że przedmiotowy dokument został w oryginalnie wydany w formie dokumentu elektronicznego wynika z jego treści, gdzie wskazano, że został on podpisany elektronicznie przez osobę upoważnioną do jego wystawienia. W konsekwencji dokument ten nie mógł zostać przez wykonawcę ZRO przedstawiony w formie skanu ani elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. Wynika to z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27.06.2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie określono, że wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia, tylko jeśli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub inne dokumenty, lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego. Tymczasem dokument został złożony jako skan podpisany przez wykonawcę ZRO. Zamawiający w toku postępowania nie wezwał wykonawcy ZRO do uzupełnienia powyższego dokumentu. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku zaświadczenia dotyczącego podmiotu trzeciego Grand. Dokument ten został potwierdzony za zgodność przez ten podmiot, a nie złożony w oryginale. W konsekwencji zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy ZRO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ewentualnie – wezwać wykonawcę ZRO do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. IX.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że jest ona oferta najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert określonych w SIWZ oraz nie podlega odrzuceniu Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do poprzednich zarzutów odwołania. Zamawiający powinien był wybrać ofertę odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą, jako że oferta ta zawiera najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia oraz nie podlega odrzuceniu, a wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta wykonawcy ZRO powinna być uznana za odrzuconą. Zaniechanie wyboru oferty odwołującego w takich okolicznościach stanowi naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.09.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 14.09.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 17.09.2020 r. wykonawca ZRO złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 12.10.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez: A)odwołującego: 1)dowód nr O1 – opinię WACETOB Sp. z o.o. na wykazanie, że wewnętrzna rura nie powinna już wchodzić w zakres nawierzchni palcu zabaw (strona 2 akapit 1 od góry); 2)dowód nr O2 – oświadczenia: [1] kierownika budowy basenu, [2] projektanta architektury i [3] inspektora nadzoru (czyli trzech kluczowych osób w wykonaniu inwestycji posiadających uprawnienia budowlane) na wykazanie, że powierzchnia nawierzchni liczona z rynnami jak i powierzchnia nawierzchni właściwej bez rynien wynosi nie więcej niż 48 m2 i 42 m2; 3)dowód nr O3 – fotografie obiektu w Jaworze z wykazaniem, że nawierzchnia do białego okręgu to nawierzchnia bez rynny przepływowej i ona ma do powierzchni do 42 m2, a nawierzchnia z zagłębieniem („z dołkiem”) to nawierzchnia z rynną przepływową i ma do 48 m2; 4)dowód nr O4 – opinia ANG SPÓŁDZIELNIA (jednostki finansowej działającej w formie spółdzielni), brak w tym wskazaniu, na jaki dzień opinia została wydana; z treści akapitu 4 od dołu wynika, że opinia została wydana na dzień 31.03.2020 r., dlatego pośrednio można stwierdzić, że odnosi się do stanu na 31.03.2020 r., gdyż wskazano tu zadłużenie w ramach sumy zdolności kredytowej na ten dzień, na stronie 1 brak w punkcie 3 informacji o konkretnej wysokości zadłużenia, co potwierdza, że przedmiotowa informacja z 24.07.2020 r. nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu; B)zamawiającego: 5)składa dowód nr Z1 pismo z 16.09.2020 r. do Gminy Jawor z prośbą o potwierdzenie czy wykonawca Grand wykonał wodny plac zabaw z nawierzchnią o powierzchni 50 m2; 6)składa dowód nr Z2 zdjęcie z wskazaniem ogrodzenia na wykazanie, że podkreśla, że plac wodny kończy się ogrodzeniem, a nie na rynnie. W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIW Z (w zakresie doświadczenia wykonawcy) oraz zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ (w zakresie doświadczenia wykonawcy) – nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający ustanowił w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIW Z warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. Wykonawca musiał dowodnie wykazać wykonanie robót budowlanych polegających cyt. »[…] na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody […]«. Wykonawca ZRO w ramach wykazu robót – w celu wykazania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanego doświadczenia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIW Z) – powołał się na roboty wykonane na rzecz Gminy Jawor polegające na przebudowie obiektu użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania pn. „Basen Miejski”, gdzie miał zostać wykonany wodny plac zabaw o nawierzchni 50 m2. Roboty te wykonał podmiot trzeci Grand udostępniający wykonawcy ZRO swoje zasoby. Odwołujący zarzucił, że nawierzchnia wykazanego wodnego placu zabaw wynosiła tylko ok. 42 m2, a z rynnami nie więcej niż ok. 48 m2. Odwołujący przedstawił na to dowód nr O1 – opinię WACETOB Sp. z o.o. na wykazanie, że wewnętrzna rura nie powinna już wchodzić w zakres nawierzchni palcu zabaw strona 2 akapit 1 od góry, dowód nr O2 – oświadczenia: kierownika budowy basenu, projektanta architektury i inspektora nadzoru (czyli trzech kluczowych osób w wykonaniu inwestycji posiadających uprawnienia budowlane) na wykazanie, że powierzchnia nawierzchni liczona z rynnami jak i powierzchnia nawierzchni właściwej bez rynien wynosi nie więcej niż 48 m2 i 42 m2 i dowód nr O3 – fotografie obiektu w Jaworze z wykazaniem, że nawierzchnia do białego okręgu to nawierzchnia bez rynny przepływowej i ona ma do powierzchni do 42 m2 a nawierzchnia „z dołkiem” to nawierzchnia z rynną przepływową i ma do 48 m2. Izba stwierdza jednak, że odwołujący wziął pod uwagę tylko powierzchnię lustra wody – w przypadku wykazania nawierzchni właściwej bez rynien – ok. 42 m2 lub powierzchnię nawierzchni liczoną z rynnami. Natomiast ograniczenie wymaganej w SIW Z nawierzchni do powierzchni okolonej rynnami (bez nich czy z nimi) nie wynika z żadnego z postanowień zawartych w SIW Z. Ponadto odwołujący nie wykazał istnienia definicji normatywnej »nawierzchni« czy »powierzchni« nakazującej rozumieć te pojęcia we wskazany przez odwołującego sposób. Ze względu na brak definicji normatywnej Izba wzięła pod uwagę definicję ze »Słownika języka polskiego« PW N Warszawa 1979 r. „nawierzchnia «górna warstwa lub zespół warstw w obrębie jezdni zapewniających pojazdom dogodne warunki ruchu»”. Dlatego Izba zauważa, że biorąc pod uwagę nawierzchnię placu zabaw należy wziąć zaliczyć nie tylko powierzchnię lustra wody placu zabaw, ale także całą górną warstwę zapewniającą użytkownikom dogodne warunki korzystania z placu zabaw, a więc należy uwzględnić również powierzchnię obrzeża, bo bez niego użytkownicy (pojazdy w definicji słownikowej) nie mogliby korzystać z placu zabaw, bo woda np. wylałaby się. Sam wewnętrzny brzeg rynny czy nawet rynna nie są elementami niezbędnymi do dogodnego, czyli właściwego korzystania z budowli jaką jest plac zabaw, gdyż należy do tego obiektu i do tej nawierzchni zaliczać również obrzeża i ich powierzchnię, aby można było umocować wspominane rynny i właściwie korzystać z placu zabaw. Podobnie jak do nawierzchni drogi należy zaliczyć jej obramowanie w postaci krawężników czy obramowania specjalnie ułożonych np. kamieni. Zdaniem Izby dlatego zamawiający taki nacisk położył na użycie w SIWZ wyrażenia »wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni« – nieomal ocierając się o pleonazm, aby móc brać pod uwagę nie tylko powierzchnię lustra wody, ale całą powierzchnię budowli konieczną do właściwego użytkowania wodnego placu zabaw. Również definicja »powierzchni« mówi »zewnętrzna, wierzchnia strona czegoś«, czyli nie ogranicza znaczenia wyrazu powierzchnia do jednolitej powłoki, ale obejmuje także inne obszary, z których składa się dana wierzchnia strona czegoś. Dlatego zamawiający, a także wykonawca ZRO brali pod uwagę »powierzchnię nawierzchni« całego wodnego placu zabaw wraz z obudową, która wynosi nie mniej niż 50 m2 i na tej podstawie należy stwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Podobnie wykazał to za pomocą planów inwestor (Gminy Jawor) i geodeta, na co powołali się zamawiający i przystępujący w swoich pismach procesowych. Izba wzięła też pod uwagę dowód nr Z1 zapytanie zamawiającego do Gminy Jawor na wykazanie treści tego zapytania) i odpowiedź – załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie, z których do dokumentów wynika, że również Gmina Jawor uważa, że nawierzchnia wodnego placu zabaw mierzy co najmniej 50 m2 i tym samym wykonawca ZRO spełnia warunek doświadczenia postawiony przez zamawiającego. Ponadto zamawiający przedstawił dowód nr Z2 zdjęcie ze wskazaniem ogrodzenia, na wykazanie całej nawierzchni wodnego placu zabaw, jednak same zdjęcia przedstawione przez odwołującego i zamawiającego mogą służyć tylko do zobrazowania wodnego placu zabaw, ale nie mogą służyć do wykonania obliczeń przedmiotowej nawierzchni. Zdaniem Izby zamawiający na podstawie planów wodnego placu zabaw i obliczeń geodety nie miał podstaw do uznania, że zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ani na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, gdyż wykonawca ZRO wykazał spełnienie kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu i wykonawca ZRO nie wprowadził zamawiającego w błąd. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia«. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów«. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia«. Wobec wyżej przedstawionych przyczyn Izba nie może przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz zarzutu drugiego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, względnie – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIW Z (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę ZRO do realizacji zamówienia) i zarzut czwarty naruszenia art. 26 ust. 2f w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp – przez wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje, a nie tylko „nieaktualne” informacje, a ponadto – doprowadziło to do ograniczenia odwołującemu możliwości złożenia odwołania wobec czynności oceny przez zamawiającego złożonego dokumentu – nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że wykonawca ZRO wprowadził zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji, że wykonawca ZRO spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIW Z (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę ZRO do realizacji zamówienia) i naruszenie art. 26 ust. 2f Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp – przez wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania po wyborze najkorzystniejszej oferty, mimo że wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje, a nie tylko „nieaktualne” informacje – nie zasługują na uwzględnienie. Wykonawca ZRO w wykazie osób – w celu potwierdzenia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIW Z) – wskazał, że dysponuje Kierownikiem Budowy panem IO oraz że podstawą dysponowania jest umową cywilnoprawna. Sam odwołujący stwierdził w odwołaniu, że cyt. »8.08.2020 r. pan IO poinformował zamawiającego, że jako osoba wskazana przez wykonawcę ZRO do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wycofał się z udzielenia wykonawcy ZRO doświadczenia jako Kierownik Budowy i w związku z tym nie będzie pełnił wskazanej funkcji w trakcie realizacji inwestycji«. Odwołujący nie wykazał, że między wykonawcą ZRO i panem IO nie istniała żadna umowa w terminie składania ofert, a tylko wykazał, że między tymi podmiotami nie istniała umowa na piśmie. Natomiast sam pan IO stwierdził w przytaczanym piśmie z 8.09.2020 r. do zamawiającego, że cyt. »oświadczam, że wycofuję się z zobowiązania do udzielenia tej firmie doświadczenia jako kierownik budowy i w związku z tym nie będę pełnił funkcji kierownika budowy na ww. inwestycji« [zał. nr 5 do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie]. Z pisma tego wynika, że między tymi podmiotami istniało porozumienie, które mogło upoważnić wykonawcę ZRO wykazania pana IO w złożonej ofercie w przedmiotowym zakresie. Zdaniem Izby zamawiający wystarczająco zastosował procedurę wezwania wykonawcy ZRO do złożenia wskazanych dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 2f Pzp i nie musiał uruchamiać innych procedur [np. z art. 26 ust. 3 Pzp co sugeruje odwołujący], które powodowałyby znaczne wydłużenie procesu wyboru najkorzystniejszej oferty. Na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty, ale jeszcze przed zawarciem umowy, zamawiający – po uzyskaniu informacji od pana IO – posłużył się najprostszą procedurą – określoną w art. 26 ust. 2f Pzp – i wezwał wykonawcę ZRO do złożenia niektórych dokumentów, co zamawiający może uczynić na każdym etapie postępowania. Zamawiający uzyskując zadowalającą odpowiedź (wskazanie na stanowisko kierownika budowy innej osoby z wymaganymi kwalifikacjami) nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, o co wnosił odwołujący. Przepis art. 26 ust. 2f Pzp brzmi »Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów«, a art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. Również zarzut zbyt szybkiego procedowania przez zamawiającego przez zastosowanie art. 26 ust. 2f Pzp na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed zawarciem umowy nie może być uwzględniony przez Izbę, gdyż odwołujący nie wykazał naruszenia jakichkolwiek terminów przez zamawiającego, a postępowania zamówieniowe cechują się dążeniem do uzyskania znacznej szybkości wykonywania wszystkich czynności. Wobec powyższych stwierdzeń Izba nie może przychylić się do zarzutu trzeciego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp ani do zarzutu czwartego naruszenia art. 26 ust. 2f Pzp. W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIW Z (w zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej) – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zgodnie z rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIW Z wykonawca, w celu spełnienia warunku w zakresie posiadanych środków finansowych zapewniających należyte wykonanie zamówienia miał wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 20 000 000 zł. Zgodnie z rozdz. X ust. 2 pkt 1 tiret pierwsze SIW Z w związku z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenia zamówienia (Dz. U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 oraz z 2019 r. poz. 2447) zamawiający wymagał aby wykonawca złożył »Informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert«. Ze względu na prowadzenie postępowania w tzw. procedurze odwróconej zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia dokumentów na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a«. Wykonawca ZRO przedstawił zamawiającemu, w zastrzeżonym przez zamawiającego terminie dwa dokumenty na wykazanie spełnienia warunku posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 20 000 000 zł: [1] zaświadczenie z 26.08.2020 r. o wysokości salda na rachunku wykonawcy ZRO na kwotę wyższą niż 3 500 000 zł oraz [2] opinię bankową z 24.07.20202 r. o zdolności kredytowej wykonawcy ZRO do kwoty 17 000 000 zł. Zamawiający powołując się na art. 26 ust. 3 Pzp przeprowadził procedurę wyjaśnienia kwestii finansowych wykonawcy ZRO i biorąc pod uwagę posiadane dokumenty oraz wyjaśnienia wykonawcy ZRO stwierdził spełnienie przez wykonawcę ZRO warunku posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej. Odwołujący zakwestionował, że cyt. »Informacja z banku w zakresie zdolności kredytowej co prawda datowana była na 24.07.2020 r., lecz z jej treści wynikało, że [informacja] faktycznie potwierdzała zdolność kredytową wykonawcy ZRO na 31.03.2020 r. Wynika to następującego fragmentu: „Według oceny Banku przeprowadzonej w oparciu o udostępnione Bankowi przez ww. posiadacza wyniki finansowe do 31.03.2020 r. [wykonawca ZRO ...] posiada zdolność kredytową [...]. W ww. kwocie zdolności kredytowej zawarte jest funkcjonujące zadłużenie klienta wobec wszystkich instytucji finansowych [...] wg stanu na 31 marca 2020 r. zgodnie z informacją przekazaną w tym zakresie Bankowi [...]”«. Jednak zdaniem Izby odwołujący nie wziął pod uwagę daty wystawienia opinii (24.07.2020 r.) oraz treści 5 akapitu od dołu analizowanej opinii bankowej, cyt. »Według oceny Banku […] [wykonawca ZRO] posiada zdolność kredytową rozumianą jako możliwość uzyskania kredytu […] a następnie spłaty do kwoty 17.000.000,00 PLN«. Ponadto potwierdza taką interpretację kolejna opinia bankowa z 17.09.2020 r. wskazana przez przystępującego wykonawcę ZRO jako załącznik do pisma przystępującego z 8.10.2020 r. akapit 4 od dołu w słowach, cyt. »Klient posiada zdolność kredytową do kwoty 17.000.000,00 PLN od dnia 26.06.2020 r. oraz posiadał taką samą zdolność kredytową na dzień 26.08.2020 oraz 03.09.2020«. W przedmiotowej opinii z 24.07.2020 r. – zdaniem Izby – bez znaczenia jest przytoczenie informacji o zaszłościach, ale najistotniejsze jest stwierdzenie banku wystawiającego opinię, że wykonawca ZRO posiada zdolność kredytową do kwoty 17 000 000 zł, co pominął w swoich rozważaniach odwołujący oraz opiniodawca »ANG SPÓŁDZIELNIA«, której opinia została złożona przez odwołującego jako dowód nr O4. Drugi z kwestionowanych przez odwołującego dokumentów był datowany na 26.08.2020 r. – „zaświadczenie o wysokości salda” i zdaniem odwołującego w tych dokumentach (opinia o zdolności kredytowej i zaświadczenie o wysokości salda) występuje zbyt duża różnica czasowa ich wystawienia. Jednak Izba zauważa, że żadne przepisy nie stawiają takich wymogów, aby dokumenty były wystawione w jednym dniu, co sugeruje odwołujący. Również zamawiający w SIW Z ani w ogłoszeniu o zamówieniu nie postawił takiego wymogu, aby dokumenty potwierdzające spełnienie warunku posiadania zdolności finansowej wykonawcy były wystawione w jednym dniu. Dlatego zamawiający nie znajdując przesłanek do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp nie mógł zastosować tego przepisu, a więc Izba nie może się przychylić do zarzutu piątego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że z zobowiązania podmiotu trzeciego Grand A. G. (dalej podmiot trzeci Grand) udostępniającego wykonawcy ZRO zdolność w postaci wiedzy i doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuje wszystkich robót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana, co powoduje, że wykonawca ZRO nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący nie wziął pod uwagę, że zgodnie z rozdz. VIII ust. 1 pkt 1.2.2 SIW Z zamawiający żądał od wykonawców spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonania jednego zamówienia polegającego cyt. »na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu […]« oraz jedno zamówienie cyt. »polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw« czyli w efekcie zamawiający doprecyzował żądanie do wykazania tylko budowy lub przebudowy odkrytego lub krytego basenu oraz wykazania budowy lub przebudowy wodnego placu zabaw spełniających określone cechy. Tak też pierwotnie w ofercie zobowiązał się podmiot trzeci Grand. ponadto należy podkreślić, że w pkt 2 i 4 podmiot trzeci Grand zadeklarował się do czynnego udziału w realizacji zamówienia przez cały okres trwania wykonania zamówienia. Tak więc z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci Grand zadeklarował bezpośredni i osobisty udział w robotach budowlanych, do których realizacji doświadczenie podmiotu trzeciego Grand jest wymagane. Natomiast odwołujący zakwestionował brak zadeklarowania przez podmiot trzeci Grand wzięcia udziału w robotach budowlanych dotyczących budynków, co byłoby zmienieniem (rozszerzeniem) warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego po upływie terminu składania ofert, co byłoby niezgodne z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, który brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Dlatego Izba stwierdza, że zamawiający nie mógł uznać (i nie uznał w postępowaniu), że zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W związku z powyższym Izba nie może przychylić się do zarzutu szóstego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ocenie Izby, zarzut siódmy naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy ZRO za odrzuconą, mimo że wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący stwierdził, że zarzut siódmy jest konsekwencją zarzutów poprzednich od zarzutu pierwszego do zarzutu szóstego. W związku z potwierdzeniem się zasadności zarzutów od pierwszego do szóstego miał ziścić się obowiązek wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania i dlatego zamawiający powinien uznać ofertę wykonawcy ZRO za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. Jednak zdaniem Izby, o czym szczegółowo powyżej, żaden z zarzutów od pierwszego do szóstego nie zasługuje na uwzględnienie, dlatego również zarzut siódmy naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp nie może zostać uwzględniony przez Izbę. W ocenie Izby, zarzut ósmy naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 oraz z 2019 r. poz. 2447) w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320, z 2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517) – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZRO, że wykonawcy ZRO przedstawił zaświadczenia właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (we własnym zakresie, jak również w zakresie podmiotu trzeciego Grand) w formie niedopuszczalnej w świetle przepisów wykonawczych wydanych na podstawie przepisów ustawy Pzp, względnie – przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podlegających uzupełnieniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił wykonawcy ZRO przedstawienie zaświadczeń z ZUS w nieodpowiedniej formie, która nie została uwzględniona w wyżej wskazanych aktach wykonawczych do ustawy Pzp. Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę łacińskiej reguły Lex superior derogat legi inferiori, która przetłumaczona na język Juliusza Słowackiego otrzymuje brzmienie »ustawa wyższej rangi uchyla ustawę niższą«, czyli »prawo ustanowione przez organ wyższej rangi [ustawa] (o tym samym stopniu szczegółowości i obowiązujące w tym samym czasie) należy stosować przed prawem ustanowionym przez organ niższej rangi [rozporządzenie]«. A przepisy ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 266, 321, 568, 695 i 875) w art. 50 ust. 4a4c stanową, że zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez ZUS w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który uzyskał zaświadczenie. Przepisy te brzmią »4a. Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. 4b. Zakład umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a, przez udostępnioną przez Zakład stronę internetową, po podaniu: 1) danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję; 2) typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru; 3) daty wydania zaświadczenia lub decyzji. 4c. Wydruki, o których mowa w ust. 4a, mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie«. Z tego względu zamawiający musiał wziąć pod uwagę zaświadczenia o niezaleganiu z opłaceniem składek złożone zamawiającemu przez wykonawcę ZRO w formie wydruków i nie miał prawa do kwestionowania tej formy zaświadczeń ani odrzucać oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jest niezgodna z ustawą«. Ponadto w Izba stwierdza, że w rozpoznanej sytuacji zamawiający nie miał legitymacji do wezwania wykonawcy ZRO do złożenia tych dokumentów w innej formie na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, co sugerował odwołujący. Z przytoczonych powodów Izba nie może przychylić się do zarzutu ósmego naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. W ocenie Izby, zarzut dziewiąty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w kryteriach oceny ofert określonych w SIW Z oraz oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że podobnie jak zarzut siódmy zarzut dziewiąty był zdaniem odwołującego postawiony jako konsekwencja uwzględnienia poprzednich zarzutów odwołania – od zarzutu pierwszego do zarzutu ósmego, a przynajmniej jednego z tych zarzutów. W związku z tym odwołujący stwierdził, że zamawiający powinien był wybrać ofertę odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą, jako że zdaniem odwołującego oferta ta zawiera najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia oraz nie podlega odrzuceniu, a wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta wykonawcy ZRO powinna być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp lub odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Jednak żaden z zarzutów od pierwszego do ósmego nie mógł być uwzględniony przez Izbę i w związku z tym również ten zarzut dziewiąty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp nie może być pozytywnie rozpatrzony. W ocenie Izby, zarzut dziesiąty naruszenia ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący nie wskazał w odwołaniu żadnych naruszeń innych przepisów bądź tych samych przepisów co w zarzutach od pierwszego do dziewiątego, ale z innym uzasadnieniem w samym odwołaniu ani w piśmie odwołującego, a ponadto odwołujący stwierdził na rozprawie do protokołu, że nie będzie popierać tego zarzutu. W związku z brakiem jakichkolwiek argumentów na poparcie zarzutu dziesiątego Izba nie może uwzględnić tego zarzutu. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania nie uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego ze względu na brak złożenia stosownego rachunku zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 921/20 Sygn. akt: KIO 921/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska Po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 czerwca 2020r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2020r. przez odwołującego: WOD-BUD Sp. z o.o. 23-200 Kraśnik ul. Piłsudskiego 12/1 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina Opole Lubelskie 24-300 Opole Lubelskie ul. Lubelska 4 przy udziale LS COMPLEXS Sp. z o.o. 20-850 Lublin ul. Niccolo Paganiniego 12/32 przystępującego po stronie zamawiającego orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje wykluczenie z postępowania przystępującego po stronie zamawiającego. 1.1. Kosztami postępowania obciąża Gminę Opole Lubelskie 24-300 Opole Lubelskie ul. Lubelska 4 i zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WOD-BUD Sp. z o.o. 23-200 Kraśnik ul. Piłsudskiego 12/1 tytułem wpisu od odwołania 1.2. zasądza od Gminy Opole Lubelskie 24-300 Opole Lubelskie ul. Lubelska 4 kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz WOD-BUD Sp. z o.o. 23-200 Kraśnik ul. Piłsudskiego 12/1 stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Stanowisko odwołującego Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa drogi stanowiącej ulicę-AL 600-lecia w Opolu Lubelskim", znak postępowania: IPR.271,3.2020, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 515406-N-2020 w dniu 21 lutego 2020 roku. Działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 i art. 179 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych („PZP") zaskarżono czynność podjętą przez Gminę Opole Lubelskie („Zamawiający") z 23 kwietnia 2020 r. polegająca na wyborze, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty wykonawcy LS COMPLEX SP. Z o.o. (ul. Niccolo Paganiniego 12/32, 20-850 Lublin) (dalej zwany „LS COMPLEX"). Zaskarżonej powyżej czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia LS COMPLEX z Postępowania, podczas edv wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, ponieważ udział LS COMPLEX w realizacji robót budowlanych dotyczących Rozbudowy Drogi nr 112440L nie odpowiada doświadczeniu na potrzeby spełniania warunku udziału w Postępowania określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ. Na wypadek uznania przez Wysoką Izbę, że udział LS COMPLEX uprawnia go do powoływania się na doświadczenie nabyte przy realizacji robót budowlanych dotyczących Rozbudowy Drogi nr 112440L na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu to zarzucam naruszenie: 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia („Rozporządzenie Dokumentowe"), przez zaniechanie wykluczenia LS COMPLEX z Postępowania, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, ponieważ LS COMPLEX nie wykazał za pomocą przedłożonych w Postępowaniu dokumentów, że roboty budowlane dotyczące Rozbudowy Drogi nr 112440L, zostały należycie wykonane. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zarzucono także naruszenie: 3. art. 22a ust. 6 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez umożliwienie powołania się przez LS COMPLEX w toku składanych wyjaśnień i uzupełnień na zasoby udostępnione mu przez IGORD w celu spełnienia warunku udziału określonego Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, podczas gdy w złożonej ofercie LS COMPLEX w tym zakresie powołało się na własną wiedzę i doświadczenie oraz zadeklarowało, że samodzielnie wykona roboty powiązane ze wskazanym warunkiem udziału w Postępowaniu, a zatem późniejsze powołanie się na zasoby udostępnione przez podmiot trzeci, tj. IGORD stanowi niedopuszczalną zmianę podmiotową po stronie wykonawcy, sprzeczną z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 4. art. 25 ust. 2 PZP w zw. z § 14 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego poprzez zaakceptowanie zobowiązania do udostępniania zasobów przez IGORD przedłożonego w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Pana Ł. S. - Prezesa Zarządu L5 COMPLEX, podczas gdy w świetle Rozporządzenia Dokumentowego poświadczenia za zgodność z oryginałem powinien dokonać podmiot trzeci, od którego zobowiązanie pochodzi, tj. Pan J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą IGORD. W związku z powyżej postawionymi zarzutami, wniesiono o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego odwołania i jego uwzględnienie, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia LS COMPLEX z Postępowania, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT. Wymagania formalne odwołania W związku z faktem, że wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem jest niższa od kwot wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej , wydanym na podstawie dyspozycji art. 11 ust. 8 PZP, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 PZP, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania. Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o czynności będącej przedmiotem zaskarżenia w dniu 23 kwietnia 2020 r,, a tym samym Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do 28 kwietnia 2020 r. włącznie (w oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP). Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, albowiem spełnione zostały przesłanki określone w art 179 ust. 1 PZP. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia w Postępowaniu, doznał uszczerbku. W wyniku dokonania przez Zamawiającego w procesie badania i oceny ofert wyżej wskazanych naruszeń i wyboru oferty LS COMPLEX, Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, oferta Odwołującego zostanie z dużym prawdopodobieństwem sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert (zob. punkt 1.23 treści uzasadnienia niniejszego odwołania), a tym samym Odwołujący uzyska niniejsze zamówienie i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk. UZASADNIENIE: 1. STAN FAKTYCZNY 1.1 Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Przebudowo drogi stanowiącej ulicą - Al. 600-lecia w Opolu Lubelskim, którego przedmiotem jest wykonanie przebudowy nawierzchni w zakresie opisanym w obowiązującej w Postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ"). 1.2 Zgodnie z Częścią V ust. 2 pkt 3) lit, a) SIWZ wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zobowiązani byli wykazać spełnienie wskazanego tam warunku udziału w zakresie posiadanego doświadczenia. 1.3 Warunek ustalony przez Zamawiającego wymagał od wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali oni minimum 1 robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000 zł brutto (w ramach jednego zadania inwestycyjnego, przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi - branży drogowej). Dowód: SIWZ obowiązująca w Postępowaniu (Załącznik nr 4 do niniejszego odwołania). 1.4 W treści formularza ofertowego (punkt 3) wykonawcy zobowiązani byli wskazać zakres udziału ewentualnych podwykonawców w realizacji zamówienia. Dowód: Załącznik nr 1 do SIWZ - formularz ofertowy (Załącznik nr 5 do niniejszego odwołania). 1.5 Do dnia upływu terminu składania ofert zostało złożonych 7 ofert, w tym oferta LS COMPLEX oraz oferta Odwołującego. 1.6 Co istotne, LS COMPLEX wskazał w swoim formularzu ofertowym (str. 1, punkt 3), że zamierza samodzielnie tj. bez udziału podwykonawców, wykonać przedmiotowe zamówienie, zaś w załączonym do oferty, dodatkowym oświadczeniu (str. 4) wskazał, że na cele wykazania spełnienia warunków udziału nie będzie korzystał z zasobów żadnych podmiotów trzecich tj. samodzielnie wykaże spełnianie wszystkich warunków udziału w Postępowaniu. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z 16 marca 2020 r. (Załącznik nr 6 do niniejszego odwołania). Oferta LS COMPLEX (Załącznik nr 7 do niniejszego odwołania). 1.7 Oferta LS COMPLEX została najwyżej oceniona i w konsekwencji w dniu 23 marca 2020 r. wykonawca ten został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 PZP do przedstawienia dokumentów mających wykazać spełnienie warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. 1.8 W odpowiedzi na to wezwanie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia (zob. punkt 1.3 treści niniejszego uzasadnienia) LS COMPLEX wskazał zadanie pn.: Rozbudowa drogi gminnej nr 112440L w miejscowości Wilczopole... Droga o nawierzchni bitumicznej („Rozbudowa Drogi nr 112440L") o wartości robót łącznie 738.000,00 zł brutto. 1.9 Na potwierdzenie, że Rozbudowa Drogi nr 112440L została należycie wykonana, LS COMPLEX przedłożył protokół końcowy odbioru tej inwestycji. 1.10 Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie tego, czy LS COMPLEX w istocie wykazał w opisany powyżej sposób spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. 1.11 W związku z powyższym, 31 marca 2020 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 PZP Zamawiający wezwał LS COMPLEX do udzielenia dodatkowych wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów. 1.12 Po pierwsze, wątpliwości Zamawiającego wzbudził fakt, że LS COMPLEX występował jedynie jako podwykonawca na Rozbudowie Drogi nr 112440L. W związku z tym, Zamawiający wezwał tego wykonawcę do przedstawienia wyjaśnień w zakresie tego, czy będąc wówczas podwykonawcą wykonał osobiście roboty polegające na ułożeniu nawierzchni bitumicznej na omawianej inwestycji. 1.13 Po drugie, Zamawiający mając zastrzeżenia do dokumentu mającego potwierdzać prawidłowość ukończenia omawianych robót budowlanych (protokół końcowy odbioru inwestycji dot. Rozbudowy Drogi nr 112440L) wezwał LS COMPLEX do uzupełnienia w tym zakresie, w szczególności o informację o tym, czy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Dowód: Wezwanie do wyjaśnień z dnia 31 marca 2020 r. (Załącznik nr 8 do niniejszego odwołania). 1.14 W odpowiedzi na Wezwanie, LS COMPLEX przedstawił w dniu 5 kwietnia 2020 r. wyjaśnienia. („Wyjaśnienia"). 1.15 Wskazał w nich, że w ramach Rozbudowy Drogi nr 112440L nie dokonywał samodzielnie robót polegających na ułożeniu takiej nawierzchni wskazując, że sposób sformułowanie warunku udziału wskazanego w SIWZ (opisany w punkcie 1.3 treści niniejszego uzasadnienia) takiego wymogu na LS COMPLEX nie nakłada. 1.16 Odnosząc się zaś do zastrzeżeń Zamawiającego do protokołu odbioru końcowego dot. Rozbudowy Drogi nr 112440L LS COMPLEX wskazał, że wykonana nawierzchnia bitumiczna na drodze, chodnik dla pieszych i oświetlenie drogowe nadają się do użytkowania, a ewentualne usterki miały charakter nieistotny, zaś dokonanie odbioru robót budowlanych i brak istotnych zastrzeżeń w treści protokołu końcowego co do jakości i prawidłowości wykonanych robót budowlanych dokumentuje właśnie fakt wykonania takich robót zgodnie z przepisami prawa budowlanego i ich prawidłowego zakończenia. 1.17 Dodatkowo, do Wyjaśnień dołączono pismo z 31 marca 2020 r. pochodzące od PBI Infrastruktura S.A., czyli wykonawcy inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L, zatytułowane „Referencja" i wskazujące, że LS COMPLEX realizowało jako podwykonawca roboty drogowe w ramach omawianej inwestycji (str. 4 Wyjaśnień). Co ważne, w treści tego dokumentu nie wskazano wprost, że zakres robót realizowanych przez LS COMPLEX odpowiada warunkowi udziału w Postępowaniu. 1.18 Bez względu jednak na powyższe, LS COMPLEX wskazało na stronie 2 Wyjaśnień, że działając z ostrożności i w celu dochowania należytej staranności (co można interpretować w ten sposób, że nawet LS COMPLEX dopuszczało możliwość, że Zamawiający nie zaakceptuje jego wyjaśnień odnoszących się do Rozbudowy Drogi nr 112440L) przedkłada dodatkowe dokumenty mające na celu potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia. 1.19 W ten sposób do Wyjaśnień dołączono kopię zobowiązania (nowego) podmiotu trzeciego (str. S Wyjaśnień) - J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo IGORD J. P. („IGORD") do udostępnienia LS COMPLEX niezbędnych zasobów na potrzeby wykonywania zamówień publicznych poświadczoną za zgodność z oryginałem przez LS COMPLEX. 1.20 Oprócz samego zobowiązania, o którym mowa w punkcie 1.19 powyżej, do Wyjaśnień dołączono dokument potwierdzający należyte wykonanie przez IGORD robót budowlanych w ramach zadania: Przebudowa drogi gminnej nr 105949 Ł w miejscowości Garbów - Bogucin na odcinku od km 0+000 do km 2+549,50 (str. 6 Wyjaśnień). Dowód: Wyjaśnienia LS COMPLEX z 5 kwietnia 2020 r. (Załącznik nr 9 do niniejszego odwołania). 1.21 Zamawiający zaakceptował przedłożone mu wyjaśnienia, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty LS COMPLEX, 1.22 Powyższe nastąpiło w dniu 23 kwietnia 2020 r. 1.23 Szczegółowa klasyfikacja poszczególnych ofert wyglądała następująco: L.p. Nazwa wykonawcy Otrzymana liczba punktów 3. P.P.H.U. s.c. STAN-LUB L. B., S. M. 93,67 4. HYDRO-BRUK D. F. 91,69 6. Przedsiębiorstwo Budowlane „EKO-DROGPOL" Sp, z o.o. oraz P.B. „EKO-DROGPOL" 7. AGLET Sp. z o.o. oferta odrzucona 1.24 Wskazana czynność stanowi przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu z 23 kwietnia 2020 r. (Załącznik nr 10 do niniejszego odwołania). 2. WPROWADZENIE DO ARGUMENTACJI ODWOŁUJĄCEGO 2.1 Na wstępie należy podkreślić, że Zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie uznał, że LS COMPLEX spełnia warunek udziału dotyczący wymaganego od wykonawców doświadczenia określony w Części V ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ. 2.2 Niezależnie jednak od tego, czy powyższe nastąpiło w oparciu o doświadczenie własne LS COMPLEX uzyskane przy realizacji Rozbudowy Drogi nr 112440L, czy też w oparciu o doświadczenie podmiotu trzeciego tj. IGORD, to w żadnym wypadku nie doszło do wykazania spełnienia przez tego wykonawcę (LS COMPLEX) warunku udziału w Postępowaniu. 2.3 Z uwagi na powyższe, Odwołujący odniesie się w pierwszej kolejności (punkt 3 treści uzasadnienia niniejszego odwołania) do doświadczenia własnego LS COMPLEX wskazując, że wykonawca ten nie może się posługiwać doświadczeniem uzyskanym w ramach inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L w celu wykazania spełniania warunku udziału określonego w Części V. ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ. 2.4 Nawet gdyby jednak uznać przeciwnie (z czym Odwołujący się nie zgadza), to LS COMPLEX w żaden sposób nie wykazał, że roboty zrealizowane przez niego w ramach inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L zostały należycie wykonane (punkt 4 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). 2.5 Z kolei, gdyby przyjąć, że Zamawiający uznając wykazanie przez LS COMPLEX spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w oparciu o zasoby IGORD, to Odwołujący wskaże w dalszej części odwołania (punkt 5 treści uzasadnienia niniejszego odwołania) na wadliwość takiego podejścia. W szczególności Odwołujący wykaże, że po upływie terminu składania ofert nie jest możliwe powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli w swojej ofercie LS COMPLEX oświadczył, że w celu realizacji zamówienia nie będzie korzystał z podwykonawców oraz że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu. 2.6 Udostępnienie, o którym mowa, pozostaje w ocenie Odwołującego nieskuteczne także z tego powodu, że zostało ono przedstawione w nieprawidłowej formie (punkt 6 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). 3. UZASADNIENIE ZARZUTU NIE WYKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU PRZEZ LS COMPLEX 3.1 W ocenie Odwołującego, LS COMPLEX nie może powoływać się na doświadczenie uzyskane w ramach inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L, z uwagi na to, że zgodnie z Wyjaśnieniami LS COMPLEX, wykonawca ten nie wykonywał w całości robót budowlanych objętych tą inwestycją, w szczególności nie wykonał czynności w zakresie ułożenia nawierzchni bitumicznej na przedmiotowej drodze. 3.2 Kluczowe znaczenie w tym zakresie ma zatem ustalenie, czy w ramach warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia, wskazanego w Części V ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ, niezbędne było wykazanie się jakimkolwiek udziałem w robocie budowlanej polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000 zł brutto (jak próbuje to wykazać LS COMPLEX), czy też udziałem w całościowym wykonaniu robót budowlanych, w ramach którego wykonawca w szczególności wykonał także roboty polegające na ułożeniu nawierzchni bitumicznej na danej drodze. 3.3 Każdorazowa ocena możliwości legitymowania się przez danego wykonawcę doświadczeniem przy realizacji konkretnej inwestycji na cele spełniania postawionego warunku udziału nie może się odbyć w oderwaniu od całokształtu postanowień SIWZ, a w szczególności przedmiotu przyszłego świadczenia wykonawcy. Nakaz wiązania warunku udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia oznacza przecież nic innego jak obowiązek określenia doświadczenia wymaganego od wykonawcy przez pryzmat obowiązków, które będą wykonywane w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. 3.4 Powyższe stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 2 listopada 2018 r., sygn.. KIO 2061/18: w ocenie izby treść warunku nie powinna być interpretowana w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający bowiem stawia warunki udziału w postępowaniu, aby dokonać oceny możliwości wykonawcy w realizacji zamówienia (co zostało później potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 kwietnia 2019 r., XXIII Ga 2286/18 ). 3.5 Tym samym, w celu oceny, czy LS COMPLEX może się powoływać na swoje doświadczenie uzyskane w charakterze podwykonawcy w ramach Rozbudowy Drogi nr 112440L na cele spełniania warunku udziału (i to jedynego warunku udziału odnoszącego się do wymaganego doświadczenie wykonawców!) określonego w Części V. ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ należy przywołać zapisy opis przedmiotu zamówienia w ramach Postępowania. 3.6 Zgodnie z Częścią III ust. 2 SIWZ: Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie przebudowy nawierzchni na odcinku 471 m dz. nr ew. 58 oraz dz. nr ew. 342 w niżej opisanym zakresie: • podbudowa z gruntocementu grubości 15 cm, • podbudowa z kruszywa łamanego 0-63mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa dolna), • georuszt dwukierunkowy, • podbudowa z kruszywa łamanego 0-31,5 mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa górna) - grubości 8 cm, • warstwa wiążąca grubości 3 cm z betonu asfaltowego 0-16 mm, • warstwa ścieralna grubości 4 cm z betonu asfaltowego 0-12,8 mm, • zakup, dostawa i montaż znaków ostrzegawczych, informacyjnych oraz zakazu w ilości 9 szt. 3.7 Z powyższego zapisu wynika, że przebudowa drogi o nawierzchni bitumicznej stanowi podstawowy element świadczenia wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia. SIWZ nie zawiera w tym przypadku jakichkolwiek wyłączeń (np. że nie jest koniecznym także ułożenie samej nawierzchni bitumicznej przebudowywanej drogi). Tym samym należy wskazać, że do realizacji niniejszego zamówienia Zamawiający oczekuje wykonawcy doświadczonego w zakresie co najmniej jednej podobnej całościowej inwestycji, do tej która ma być wykonana, nie zaś wykonawcy który posiada doświadczenie w jakimkolwiek udziale w budowie/przebudowie/rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej, który mógłby być zupełnie znikomy np. polegać jedynie na montażu znaków drogowych bez wykonywania jakichkolwiek prac dotyczących nawierzchni tej drogi. 3.8 Nie powinno więc budzić jakichkolwiek wątpliwości, że w celu wykonania przebudowy drogi o nawierzchni bitumicznej w ramach przedmiotowego zamówienia konieczne jest wykazanie się doświadczeniem także w zakresie układania samej nawierzchni, którego zgodnie z informacjami wskazanymi w Wyjaśnieniach LS COMPLEX w ramach inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L nie uzyskało. Powyższe wydaje się odpowiadać zakresowi udziału tego wykonawcy w realizacji omawianej inwestycji, ponieważ pozostawał on jedynie podwykonawcą bliżej niesprecyzowanej części zakresu robót budowlanych. W tym przypadku nie funkcjonuje bowiem swoiste domniemanie wykonania całości robót budowlanych (a przynajmniej zarządzania takim procesem) jakie znajduje zastosowanie jedynie do faktycznego wykonawcy tej inwestycji, czyli PBI Infrastruktura S.A. Idąc tokiem rozumowania LS COMPLEX okazałoby się bowiem, że doświadczenie przy jednej i tej samej inwestycji w zakresie niezbędnym do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu nabyły jednocześnie dwa podmioty - wykonawca tej inwestycji (PBI Infrastruktura S.A.) oraz jego podwykonawca (LS COMPLEX). 3.9 Tym samym Zamawiający po analizie Wyjaśnień powinien uznać, ze wykonawca LS COMPLEX nie może się powoływać na realizację inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L celem wykazania spełniania warunku udziału z Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, bowiem doświadczenie uzyskane przez ten podmiot w ramach omawianej inwestycji nie gwarantuje Zamawiającemu, że przedmiotowe zamówienia zostanie zrealizowane przez podmiot posiadający odpowiednie przygotowanie i doświadczenie niezbędne do jego realizacji za zatem nie zostanie zrealizowany podstawowy cel prowadzenia zamówienia publicznego). 4. UZASADNIENIE ZARZUTU NIEWYKAZANIA NALEŻYTEGO WYKONANIA ROBÓT W RAMACH BUDOWY DROGI NR 112440L 4.1. Nawet gdyby jednak uznać, że LS COMPLEX wykazał możliwość powoływania się na doświadczenie przy realizacji Rozbudowy Drogi nr 112440L celem wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, to i tak należy zauważyć, że z żadnego dokumentu złożonego przez LS COMPLEX w Postępowaniu nie wynika, aby roboty budowlane, w wymaganym przez SIWZ zakresie, w ramach omawianej inwestycji były wykonane należycie. 4.2 Należy wskazać, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego oraz Częścią V ust. 7 pkt 2 SIWZ, który zawierał tożsamą treść, w celu spełnienia warunku udziału w Postępowaniu oprócz wykazu robót budowlanych wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć: dowody określające, czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, zawierające w szczególności informacje o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. 4.3 Już z literalnego brzmienia tego przepisu wynika, że potwierdzeniem należytego wykonania robót nie może być złożone przez LS COMPLEX pismo z 31 marca 2020 r. pochodzące od PBI Infrastruktura S.A., czyli wykonawcy inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L, zatytułowane „Referencja" i wskazujące, że LS COMPLEX realizowało jako podwykonawca (bliżej niesprecyzowane - przyp. Odwołującego) roboty drogowe w ramach omawianej inwestycji. 4.4 Po pierwsze bowiem, referencje powinny, co do zasady (zob. punkt 4.2 treści uzasadnienia niniejszego odwołania) pochodzić od podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, czyli od zamawiającego będącego inwestorem na danej inwestycji. Wystawienie ich przez wykonawcę realizowanej inwestycji nie spełnia tego wymogu. 4.5 Po drugie, w przedłożonym piśmie brak jest jakiegokolwiek stwierdzenia oceniającego jakość wykonanych robót budowlanych w ramach wskazanej inwestycji. Znajduje się w nich jedynie suche stwierdzenie faktu udziału LS COMPLEX w Rozbudowie Drogi nr 11244GL. 4.6 Co więcej, stwierdzenia odnoszącego się do jakości wykonywanych przez LS C0MPLEX robót budowlanych brakuje również w przedłożonym przez tego wykonawcę protokole końcowym (co zostało dostrzeżone przez Zamawiającego w treści Wezwania - zob. punkt 1.13 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). 4.7 W tym miejscu warto przywołać przykładowo wyrok z 6 listopada 2019 r., KIO 2121/19: w Krajowej Izbie Odwoławczej wykształcił się również pogląd wskazujący, że sam fakt wystawienia referencji, ze względu na pozytywne zabarwienie słowa referencją, oznaczającego faktycznie tyle co polecenie kogoś, oznacza potwierdzenie należytego wykonania usług (analogicznie m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 459/18). Poglądu tego nie można jednak rozciągać na inne niż referencje dokumenty, mające wykazywać należyte wykonanie usług, jako dokumenty, które wydawane są w ramach obowiązków umownych stron, a więc dokumenty, których wydanie nie jest zależne od dobrej woli usługobiorcy i uzależnione od jego satysfakcji z poziomu świadczonych usług. 4.8 Z powyższego wynika, że z samego wystawienia protokołu końcowego nie można domniemywać należytego wykonania robót, jak próbuje to wykazać w Wyjaśnieniach LS COMPLEX, Konieczne jest bowiem wskazanie w takim dokumencie stwierdzenia oceniającego jakość wykonanych robót. 4.9 Na marginesie warto wskazać, że LS COMPLEX nie wskazała żadnych obiektywnych przeszkód umożliwiających mu uzyskanie prawidłowych referencji od zamawiającego na inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L potwierdzających należyte wykonanie robót w ramach tej inwestycji. W tym sensie, LS COMPLEX mógłby być, co najwyżej, uprawniony do przedłożenia innych dokumentów niż referencja pochodząca od bezpośredniego odbiorcy realizowanych robót, tylko i wyłącznie wówczas, gdyby wykazał, że z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać takiego dokumentu. Powyższe potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z 13 marca 2014 r., sygn. KIO 379/14. Usankcjonowanie praktyki przedkładania innych dokumentów bez konieczności wykazywania przez wykonawców uzasadnionych i obiektywnych przyczyn niemożności dostarczenia referencji pochodzących od odbiorcy realizowanego świadczenia, doprowadziłoby do daleko idącej patologii, instytucja listów referencyjnych stałaby się wówczas w praktyce martwa, zaś na zamawiających przerzucono by uciążliwy i czasochłonny obowiązek dociekania, czy wykonawca legitymuje się wymaganą wiedzą i doświadczeniem (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 listopada 2014 r., sygn. KIO 2243/14). 4.10 Z powyższego zatem jednoznacznie wynika, że nawet gdyby uznać udział LS COMPLEX w Rozbudowie Drogi nr 112440L za wystarczający w celu wykazania warunku udziału wskazanego w Części V. ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ (z czym Odwołujący się nie zgadza), to w dalszym ciągu LS COMPLEX nie wykazał za pomocą przedłożonych dokumentów, że roboty zrealizowane przez nią w ramach omawianej inwestycji byty wykonane należycie. 5. BRAK MOŻLIWOŚCI WPROWADZENIA PODMIOTU TRZECIEGO PO ZŁOŻENIU OFERTY 5.1 W świetle powyższego, należy przyjąć, że LS COMPLEX nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia za pomocą swoich własnych zasobów. W tym miejscu, Odwołujący (z daleko posuniętej ostrożności) wykaże, że także próba powołania się w tym zakresie na doświadczenie podmiotu trzeciego jest niezasadna. 5.2 W pierwszej kolejności, należy odnieść się do załączonego przez LS COMPLEX do Wyjaśnień zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia pochodzącego od IGORD. 5.3 Jak się wydaje, intencją LS COMPLEX było powołanie się na zasoby IGORD w postaci doświadczenia nabytego podczas realizacji inwestycji „Przebudowa drogi gminnej nr 105949 L w miejscowości Garbów-Bugicin na odcinku od km 0+000 do km 2_49,50 km" zrealizowanej na rzecz Gminy Garbów, w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu wskazanego Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ. 5.4 Nie przesądzając w tym miejscu czy przywołany powyżej projekt rzeczywiście spełnia wymagania określone w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, należy stwierdzić, że na wskazanym etapie LS COMPLEX nie mogło w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu powoływać się na zasób pochodzący od IGORD, ani od jakiegokolwiek innego podmiotu trzeciego. 5.5 Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że w złożonej ofercie LS COMPLEX powołało się na własną wiedzę i doświadczenie oraz zadeklarowało, że samodzielnie wykona roboty powiązane ze wskazanym warunkiem udziału w Postępowaniu (zob. punkt 1.6 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). W związku z tym, późniejsze oparcie się na zasobach udostępnionych przez IGORD należy uznać za naruszenie zakazu zmian podmiotowych po stronie wykonawcy. 5.6 Powyższe uzasadnione jest przede wszystkim poglądem wyrażonym w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 w sprawie Esaprojekt. Zgodnie z nim, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 5.7 Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym zakresie jest przekonanie, że dopuszczenie takiego działania skutkowałoby poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Taki kierunek rozumowania wskazywał rzecznik generalny M. B. w swojej opinii, a Trybunał w wyroku podzielił to stanowisko (zob. pkt. 43 wyroku TSUE). 5.8 Pogląd wyrażony przez Trybunał znalazł odzwierciedlenie w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych. W opinii prawnej „Relacja art 22a ust. 6 do art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych" zamieszczonej na stronie internetowej UZP wskazano wprost, że nie jest dopuszczalne; ażeby wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunku na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na etapie późniejszym (uzupełnianie dokumentów) powołał się w tym względzie na potencjał podmiotu trzeciego . 5.9 Co przy tym istotne, przedmiotowa kwestia jest rozstrzygana jednolicie również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z 4 września 2017 roku, sygn. akt KIO 1723/17, Izba wskazała, że art 22a ust 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) rozumiany przez skład orzekający jako jeden z wyjątków od zasady niezmienności oferty (sensu largo) może być zdaniem Izby stosowane jedynie ściśle zgodnie z jego treścią. Tym samym nie podziela się stanowiska co do możliwości zastąpienia iz przypomnieniem, że zawsze na wezwanie zamawiającego i w wyniku jego oceny, a nie z własnej inicjatywy wykonawcy) własnego potencjału (no. doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie, tako że taki koleiny wyjątek w ustawie nie jest przewidziany. 5.10 Również w orzeczeniu z 10 maja 2018 roku w sprawie rozpatrywanej pod sygn. akt KIO 797/18, Skład Orzekający podkreślił, że z treści przepisu art. 22a ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) wynika, że ustawodawca dopuszcza zastąpienie podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega wykonawca innym podmiotem trzecim lub przez zobowiązanie się do samodzielnego wykonania zamówienia przez wykonawcę, Przepisy ustawy nie przewidują natomiast sytuacji, w której zadeklarowane w ofercie samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia zostaje na późniejszym etapie postępowania zastąpione deklaracją co do wykonania tego przedmiotu zamówienia przez podmiot trzeci. Dokonanie takiej zmiany jest niedopuszczalną zmianą podmiotową treści oferty. W konsekwencji w sytuacji, gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się jedynie na zasobach własnych, to nie jest on uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy 5.11 Podsumowując, zważywszy na fakt, że LS C0MPLEX w ofercie powołało się na zasoby własne w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia, określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, nie było uprawnione powołanie się na zasoby udostępnione przez IGORD wtoku przedkładanych Zamawiającemu Wyjaśnień. 6. NIEPRAWIDŁOWA FORMA ZOBOWIĄZANIA DO UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW 6.1 Niezależnie od powyższego, Odwołujący zaznacza, że nawet gdyby uznać, że LS COMPLEX mógł powołać się na obecnym etapie Postępowania na zasoby IGORD (z czym Odwołujący się kategorycznie nie zgadza), to i tak nie doszło do skutecznego udostępnienia przedmiotowych zasobów przez IGORD. 6.2 W tym kontekście, należy zauważyć, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów załączone do Wyjaśnień zostało przekazane Zamawiającemu w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Pana Ł. S. - Prezesa Zarządu LS COMPLEX. 6.3 Tymczasem, choć przepisy Rozporządzenia Dokumentowego dopuszczają przedkładanie dokumentów lub oświadczeń w formie kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem, to w świetle § 14 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego takiego poświadczenia powinien dokonać podmiot, którego dany dokument lub oświadczenie dotyczy. 6.4 Innymi słowy, jedyną osobą uprawnioną do poświadczenia kopii zobowiązania za zgodność z oryginałem jest jego wystawca, tj. Pan J. P.. W szczególności zaś, do Wyjaśnień nie zostało załączone pełnomocnictwo od Pana J. P. dla Pana Ł.S., ani dla LS COMPLEX, które upoważniałoby do dokonania wskazanej czynności. 6.5 Podsumowując, należy uznać, że wskazane zobowiązanie zostało złożone w formie niezgodnej z wymaganiami Rozporządzenia Dokumentowego i również z tego powodu nie doszło do skutecznego udostępnienia zasobów IGORD. 7. WNIOSEK KOŃCOWY Odwołujący wnosi jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu przedstawionej powyżej argumentacji. Załączniki 5. Załącznik nr 1 do SIWZ - formularz ofertowy. 6. Informacja z otwarcia ofert z 16 marca 2020 r. 7. Oferta LS COMPLEX. 8. Wezwanie do wyjaśnień z dnia 31 marca 2020 r. 9. Wyjaśnienia LS COMPLEX z 5 kwietnia 2020 r. 10. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu z 23 kwietnia 2020 r. Stanowisko Zamawiającego. Gmina Opole Lubelskie nie uwzględnia zarzutów podniesionych w odwołaniu. W związku z powyższym wnosi o: 1. na podstawie art. 192 § 1 PZP o oddalenie odwołania; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania, w tym wyszczególnionych w treści niniejszego pisma, na które powołuje się Zamawiający; 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, jakie zostaną przedłożone na rozprawie, w tym w szczególności oryginału zobowiązania IGORD z dnia 15.03.2020r. do udostępnienia Wykonawcy zasobów, stanowiącego przedmiot zarzutu z punktu 4 odwołania; 4. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Po przedstawieniu przebiegu postępowania Zamawiający przedstawił stanowisko w sprawie. Zamawiający nie znajduje podstaw faktycznych i prawnych do uwzględnienia zarzutów zaprezentowanych w odwołaniu. Zdaniem Zamawiającego czynność polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej nie została podjęta z naruszeniem przepisów wskazanych w odwołaniu. Zarzuty Odwołującego z punktu 1 i punktu 2 dotyczą zaniechania wykluczenia LS COMPLEX z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie, zdaniem Odwołującego, warunków w udziału w postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ, przy czym Odwołujący określa w zarzutach dwie alternatywne podstawy wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu. Zarzuty Odwołującego z punktów 3 i 4 postawione czynności Zamawiającego z „daleko posuniętej ostrożności procesowej” dotyczą powołania się Przystępującego w toku składanych wyjaśnień na zasoby udostępnione przez J. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IGORD J. P., przy czym zarzut w punktu 4 dotyczy kwestii poświadczenia zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Wykonawcę, a nie podmiot trzeci, niezgodnie z § 14 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego. 11.2. Odnosząc się do pierwszego ze stawianych zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, Zamawiający podnosi co następuje. Istota omawianego zarzutu Odwołującego sprowadza się do kontestowania, iż wykazany przez Przystępującego udział w realizacji robót budowalnych dotyczących Rozbudowy Drogi nr 112440L odpowiada doświadczeniu na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ, albowiem roboty wykonane przez Przystępującego nie zawierały w swym zakresie ułożenia nawierzchni bitumicznej. Na potrzeby omówienia tego zarzutu, warto przytoczyć zapis SIWZ. Zgodnie z Częścią V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ, Wykonawca biorący udział w postępowaniu miał obowiązek wykazać spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej, przy czym Zamawiający wskazał, że: warunek zdolności technicznej lub zawodowej, zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykona minimum 1 robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000,00 zł brutto (w ramach jednego zadania inwestycyjnego, przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi branży drogowej). Literalne brzmienie spornego zapisu SIWZ nie określa jako warunku koniecznego ułożenia nawierzchni bitumicznej. Zamawiający literalnie wymagał, aby wykonawca wykazał wykonanie minimum jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/ rozbudowie/ przebudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000 złotych. Warunek ten natomiast nie nakładał na wykonawcę wykonania samej nawierzchni bitumicznej. Odnosząc się do uzasadnienia w punkcie 3.1. wskazać trzeba, iż Zamawiający w części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ nie określał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem prac bitumicznych. Warunek udziału w postępowaniu określony w części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ winien być odczytywany łącznie. Zamawiający określił jako wykonanie minimum 1 roboty budowlanej polegającej na budowie i/ lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000,00 zł brutto (w ramach jednego zadania inwestycyjnego, przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi - branży drogowej). Zatem literalne brzmienie opisanego powyżej warunku udziału w postępowaniu nie wskazuje na konieczność wykazania się wykonaniem nawierzchni bitumicznej. Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę, że Zamawiający stawia dodatkowe wymagania co do tego, że robota musi dotyczyć jednego zadania inwestycyjnego, jednego odcinka drogi- branży drogowej. Za nietrafny uznać należy argument zaprezentowany w odwołaniu, że spełniający warunek udziału w postępowaniu byłby także taki wykonawca, którego udział w budowie/ przebudowie/ rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej był zupełnie znikomy, na przykład polegać jedynie na montażu znaków drogowych be wykonania jakichkolwiek prac dotyczących nawierzchni tej drogi. Wskazać bowiem trzeba, że Zamawiający określił kwotowe minimum wartości robót (600.000 zł brutto) oraz wskazał na konieczność wykonania robót na jedno zadanie inwestycyjne. Nie zasługuje także na uwzględnienie argument Odwołującego, że LS COMPLEX pozostawał jedynie podwykonawcą bliżej niesprecyzowanej części zamówienia. Otóż LS COMPLEX przy wyjaśnieniach z dnia 5 kwietnia 2020r. (załącznik nr 9 do odwołania) załączył referencje wystawione przez PBI Infrastruktura SA, z których wynikał zakres wykonanych prac: roboty przygotowawcze, roboty rozbiórkowe, roboty ziemne, wykonanie podbudów, roboty brukarskie, kanalizacja odwadniająca, roboty wykończeniowe. Na podstawie przedłożonych referencji możliwe jest określenie zakresu wykonanych przez LS COMPLEX robót budowlanych. Także możliwe jest określenie zakresu wykonanych prac na podstawie załączonej do pisma z dnia 23 marca 2020r umowy podwykonawczej, a przede wszystkim dalszych załączników do tego pisma harmonogramu i faktur VAT, z których bezsprzecznie wynikał zakres wykonanych robót. Odnosząc się dalej do zapatrywań zawartych w punkcie 3.8 odwołania odnośnie niemożności powoływania się na doświadczenie zdobyte przez LS COMPLEX jako podwykonawca (a taki wniosek można wyprowadzić z argumentów zawartych w punkcie 3.8) podnieść trzeba, iż warunek udziału w postępowaniu z części V ust. 2 pkt 3 a) SIWZ nie określa, aby roboty były wykonywane w ramach generalnego wykonawstwa, a nie podwykonawstwa. Przyjęcie takiego rozumowania jak w odwołaniu prowadziłoby bowiem do ograniczenia uczciwej konkurencji i godziło przede wszystkim w zdolność konkurowania małych i średnich przedsiębiorstw. Każdy z podmiotów biorących udział w zamówieniu nabywa doświadczenie, a w orzecznictwie KIO wyrażony został pogląd, że wykonawca może powoływać się na doświadczenie w zakresie realizacji inwestycji również z udziałem podwykonawców. Tym samym podwykonawca także może powoływać się na własne doświadczenie zdobyte w ramach realizacji inwestycji, co do wykonanych przez siebie robót. Jak już zostało wykazane powyżej, zakres tych robót oraz ich wartość wynika z referencji wystawionych przez PBI Infrastruktura SA. Treść referencji PBI Infrastruktura SA przedstawia się następująco- „firma LS COMPLEX jako nasz podwykonawca realizowała od czerwca do września 2019, roboty drogowe na zadaniu „Rozbudowa drogi gminnej nr 112440L wraz z budową oświetlenia drogowego w m. Wilczopole poprawiająca dostępność linii komunikacyjnej miejskiej nr 73 i 16. Zakres prac obejmował: roboty przygotowawcze, roboty rozbiórkowe, roboty ziemne, wykonanie podbudów, roboty brukarskie, kanalizację odwadniającą, roboty wykończeniowe”. Wartość wykonanych robót wynosiła 738.000.01 zł brutto. Zestawiając przedstawione referencje stwierdzić trzeba, iż zakres realizowanych robót odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu, o jakim mowa w części V ust. 2 pkt 3 lit a SIWZ. Podkreślić także trzeba, iż Odwołujący interpretuje zapisy SIWZ w sposób rozszerzający, odchodząc od literalnego brzmienia. Przypomnieć w tym miejscu wypada, iż Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu winien kierować się celem zamówienia, ale opis spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Wprowadzenie do SIWZ wymogów nadmiernych i nieproporcjonalnych do wymogu zamówienia, ograniczałoby w sposób nieuprawniony wykonawców i naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Rację należy przyznać Przystępującemu argumentów zaprezentowanych w piśmie z dnia 5 kwietnia 2020r., że nawierzchnia drogi (bitumiczna) jest jedynie cechą drogi. Interpretacja warunku SIWZ tak jak w odwołaniu doprowadziłaby w istocie do ograniczenia udziału w postepowaniu wykonawców, którzy posiadaliby zdolności do jego realizacji. Każde wymaganie powinno znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego związanych z realizacją przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2010 roku (KIO/ KU 83/10), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2010 r. (KIO 1947/10)). Dlatego też Zamawiający nie uznaje zarzutu z punktu 1 za uzasadniony. 11.3. W punkcie 2 Odwołujący zarzucił czynności Zamawiającego zaniechanie wykluczenia Przystępującego, mimo, że nie wykazał, że roboty budowlane dotyczące Rozbudowy Drogi 112440L zostały należycie wykonane. W uzasadnieniu Odwołujący podnosi , że LS COMPLEX nie wykazał przedłożonymi dokumentami należytego wykonania robót. Dla przypomnienia warto w tym miejscu wskazać, ze dla wykazania należytego wykonania robót Przystępujący złożył: umowę wraz z załącznikami zawartą pomiędzy PBI Infrastruktura SA, a LS COMPLEX wraz z załączonym kosztorysem oraz fakturami za wykonane prace, protokół końcowego odbioru robót- z udziałem inwestora- Gminy Głusk, w którym brał udział Pan Ł. S. jako Podwykonawca, który jednocześnie jest Prezesem Zarządu Przestępującego i referencje wystawione przez PBI Infrastruktura SA. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawionych dokumentów jest możliwe ustalenie jakie konkretnie prace wykonywał Przystępujący w ramach inwestycji. Nie można też zgodzić się z zarzutem, że Wykonawca ma obowiązek przedstawić referencje wystawione przez inwestora. Z treści § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego wynika, że wykonawca może potwierdzić należyte wykonanie prac nie tylko referencjami, ale też innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot na rzecz którego prace były wykonywane. Zatem takim innym dokumentem może być też protokół odbioru robót, z którego wynika wykonanie prac. Z protokołu załączonego do pisma Przystępującego z dnia 5 kwietnia 2020r. w sposób niewątpliwy wynika wykonanie prac w terminie, a nadto wykonanie prac w sposób prawidłowy. Wszak inwestor odebrał roboty, a stwierdzone usterki uznał za nieistotne. Nie zasługują na uwzględnienie argumenty Odwołującego, że dokument referencyjny musi zawierać literalne stwierdzenie należytego wykonania robót. Przywołać w tym miejscu trzeba wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2018 r. KIO 1038/18, gdzie wskazano: „żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy”. Potwierdzać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (art. z art. 354 § 1 k.c.)” . Dodatkowo warto także podnieść, że protokół odbioru robót jest dokumentem, który może potwierdzać należyte wykonanie prac. W wyroku KIO z dnia 30 marca 2018r. KIO 497/18 zaprezentowano pogląd, że zgodnie z 2 ust. 4 pkt rozporządzenia z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający do wykonawcy w postępowaniu o udzieleniu zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126 z późn. zm.) dokumentami składanymi celem potwierdzenia, że dostawy i usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane. Katalog dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie prac ma charakter otwarty a ustawodawca nie postawił jakichkolwiek wymagań co konkretnych sformułowań, jakie mają być zawarte w ich treści. Istotne jest to, aby składane dokumenty potwierdzały, że dostawy, usługi zostały wykonane należycie, w sposób zgodny z umową, prawidłowy, bez uwag itp. Przenosząc rozważania teoretyczne na grunt niniejszej sprawy stwierdzić trzeba, że skoro protokół odbioru robót datowany na 19 listopada 2019r. nie zawiera uwag co do wykonanych prac (stwierdzone usterki uznano za nieistotne), to przyjąć trzeba, że dokument ten potwierdza należyte wykonanie prac. Dodatkowo należyte wykonanie robót potwierdzają też referencje PBI Infrastruktura SA. Faktem jest, że referencje nie zawierają sformułowania o treści "prace wykonane należycie". Wynika z nich jednak zakres wykonanych prac, termin oraz wysokość wynagrodzenia za wykonane roboty. Zatem dokument ten, mimo braku stwierdzenia, że prace wykonane zostały w sposób należyty, potwierdza ich wykonanie, w szczególności w powiązaniu z protokołem odbioru robót. Na marginesie niejako należy tylko wskazać, że Rozporządzenie Dokumentowe nie ogranicza wykonawców w możliwości posłużenia się na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu doświadczeniem nabywanym w ramach podwykonawstwa. Przyjęcie takiego rozumienia prowadziłoby bowiem do ograniczenia uczciwej konkurencji i godziło przede wszystkim w zdolność konkurowania małych i średnich przedsiębiorstw- tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2013 r. (KIO 2394/13). Z opisanych powyżej powodów, Zamawiający uznaje podniesiony zarzut za nieuzasadniony. W zakresie zarzutu Odwołującego z punktu 3- naruszeniu art. 22a ust. 6 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez umożliwienie powołania się na zasoby innego podmiotu w toku składanych wyjaśnień i uzupełnień, podczas gdy w złożonej ofercie LS COMPLEX powołało się na własną wiedzę i doświadczenie i zadeklarowało samodzielny udział w postępowaniu, Zamawiający podnosi co następuje, Nie można odmówić racji argumentom Odwołującego co do tego, że powołanie się na zasoby innego podmiotu na etapie składania wyjaśnień jest nieuprawnione. W ofercie złożonej przez LS COMPLEX, Wykonawca zadeklarował samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia. Natomiast na etapie składania wyjaśnień powołał się z ostrożności (w piśmie z dnia 5 kwietnia 2020) na udostepnienie zasobów podmiotu trzeciego. Tym niemniej jednak zarzut ten nie może zostać uwzględniony. Jak już zostało wskazane powyżej, Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i badaniu podstaw wykluczenia przyjął za spełniające warunek określony w Części V ust. 2 pkt 3 lit a) wykonanie przez Przystępującego robót budowlanych dotyczących Rozbudowy Drogi nr 112440L. Zatem powołanie się na zasoby innego podmiotu i przedłożone referencje udzielone IGORD nie miały żadnego znaczenia dla wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie wziął pod uwagę przedłożonego przy piśmie z dnia 5 kwietnia 2020r. zobowiązania do udostępnienia zasobów IGORD, ani dalszych dokumentów z tym związanych. Wobec tego, okoliczność ta nie miała żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania przetargowego. Podniesiony przez Odwołującego zarzut nie może zatem doprowadzić do uwzględnienia odwołania. 1.5. Co się zaś tyczy zarzutu zaakceptowania przez Zamawiającego zobowiązania do udostępnienia zasobów przez IGORD przedłożonej w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Prezesa Zarządu LS COMPLEX, podczas gdy w świetle rozporządzenia dokumentowego poświadczenia powinien dokonać podmiot trzeci, od którego zobowiązanie pochodzi- tj. Pan J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą IGORD, podnoszę co następuje. Na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 5 kwietnia 2020r. LS COMPLEX złożył między innymi zobowiązanie do udostępnienia zasobów poświadczone za zgodność z oryginałem przez Prezesa Zarządu Przystępującego Pana Ł.S.. Podkreślić jednak trzeba, iż do Zamawiającego wpłynęły oryginały tych dokumentów, w tym również omawiane zobowiązanie IGORD do udostępnienia zasobów z dnia 15.03.2020r. Co prawda, przedmiotowe zobowiązanie zostało opieczętowane za zgodność z oryginałem przez Przystępującego, tym niemniej Zamawiający stwierdził, iż jest to oryginał przedmiotowego zobowiązania. Dowód: zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia 15.03.2020r., złożone na rozprawie; Tym samym zobowiązanie do udostępnienia zasobów spełnia wymagania określone w S 14 ust. 1 Rozporządzenia Dokumentowego. Zgodnie z treścią tego przepisu zobowiązania innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a PZP składane są w oryginale. Jeżeli zatem zobowiązanie zostało złożone w oryginale, to nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych. Niezależnie od powyższych rozważań, aktualna pozostaje argumentacja zaprezentowana w punkcie 1.4. niniejszego pisma w zakresie braku znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania powołania się przez Przystępującego na zasoby podmiotu trzeciego. 1.6. Podsumowując podniesioną powyżej argumentację, stwierdzić trzeba, iż czynność Zamawiającego polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LS COMPLEX nie została podjęta z naruszeniem przepisów wskazanych w odwołaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w stosunku do LS COMPLEX nie zaistniały podstawy do wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, a zatem brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania. W tym stanie rzeczy, Zamawiający wnosi i wywodzi jak w petitum Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Po rozważeniu, argumentacji obydwu stron w tym przystępującego po stronie zamawiającego oraz na podstawie dokonanych ustaleń w zakresie przebiegu postępowania przetargowego, Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania w zakresie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty jak i wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. Zasadniczy spór zawisły przed Izbą sprowadza się do rozstrzygnięcia czy doświadczenie zawodowe przedstawione przez wykonawcę wybranego spełnia warunki udziału w postępowaniu. Rozbieżności w ocenie stanu faktycznego i prawnego między stronami odnoszą się do postanowień siwz to jest: Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykona minimum 1 robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000,00 zł brutto (w ramach jednego zadania inwestycyjnego, przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi branży drogowej). Okoliczności faktyczne między stronami nie są sporne i sprowadzają się do tego, że wykonawca wybrany jako podwykonawca wykonał roboty przygotowawcze do przebudowy drogi czyli przygotował podbudowę drogi ale nie położył na niej nawierzchni bitumicznej/asfaltu. W zakresie tego zasadniczego sporu Izba podziela w całej rozciągłości argumentację faktyczną i prawną przedstawioną w odwołaniu jak i zaprezentowaną powyżej w uzasadnieniu. Reasumując zarówno literalne brzmienie warunku ustanowionego przez zamawiającego jak i celowość/funkcjonalność ustalania warunku udziału ma zagwarantować wykonanie zamówienia. Gwarancje wykonania zamówienia zapewnia wykonawca, który zbudował, przebudował drogę o nawierzchni bitumicznej w całości to jest wykonał prace rozbiórkowe, prace podbudowy drogi i ułożył nawierzchnię bitumiczną czyli asfalt. Nie spełnia postawionego warunku wykonawca, który nie wykonał przebudowy drogi o nawierzchni bitumicznej czyli robót budowlanych obejmujących swym zakresem również wykonanie nawierzchni bitumicznej. Skoro zamawiający stawia warunek udziału w doświadczeniu zawodowym wykonawcy to również w razie wątpliwości należy oceniać spełnienie warunku z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia a tym samym z takimi robotami jak: Zgodnie z Częścią III ust. 2 SIWZ: Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie przebudowy nawierzchni na odcinku 471 m dz. nr ew. 58 oraz dz. nr ew. 342 w niżej opisanym zakresie: • podbudowa z gruntocementu grubości 15 cm, • podbudowa z kruszywa łamanego 0-63mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa dolna), • georuszt dwukierunkowy, • podbudowa z kruszywa łamanego 0-31,5 mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa górna) - grubości 8 cm, • warstwa wiążąca grubości 3 cm z betonu asfaltowego 0-16 mm, • warstwa ścieralna grubości 4 cm z betonu asfaltowego 0-12,8 mm, • zakup, dostawa i montaż znaków ostrzegawczych, informacyjnych oraz zakazu w ilości 9 szt. Reasumując nie do przyjęcia w ocenie Izby jest sytuacja w której wykonawca ma udowodnić zdolność zawodową do realizacji zadania nie mając kwalifikacji/doświadczenia w układaniu nawierzchni bitumicznej/asfaltu. Taki wykonawca nie jest w stanie samodzielnie wykonać zamówienia. Bezspornie ustalono, że wykonawca wybrany w formularzu ofertowym oświadczył o samodzielnym wykonaniu zamówienia. W ocenie Izby jest to istotny element oferty co do sposobu wykonania zamówienia i próba zmiany tego oświadczenia po złożeniu oferty jest niedopuszczalna i to w zakresie całości przesłanek opisanych w art.87 Pzp umożliwiającym wyjaśnienie wątpliwości złożonej oferty czy też poprawienia opisanych tam omyłek. Próba wykonawcy wybranego, po wezwaniu przez zamawiającego do wyjaśnień w zakresie posiadania doświadczenia w układaniu asfaltu, złożenia zobowiązania podmiotu udostepniającego cudzy zasób, jest nie do zaakceptowania. Zresztą z takim stanowiskiem odwołującego, zamawiający w trakcie procesu zgodził się. To jest po złożeniu ofert, gdy oświadczył się w ofercie wykonawca o samodzielnym wykonaniu przedmiotu zamówienia, nie jest dopuszczalna zmiana treści oferty, co do sposobu wykonania zamówienia. Izba podziela w tym zakresie stanowiska stron, co do tego, że dyspozycja suwerenna wykonawcy jak będzie wykonywać zamówienie to jest czy samodzielnie, czy z udziałem innych podmiotów (podwykonawcy, podmiotu dającego zasoby) jest treścią oferty, o której decyduje wykonawca i nie ma prawa w tym zakresie do zmian po złożeniu oferty. W związku z powyższym, że zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego zbliżonego do przedmiotu zamówienia to wykonawca, który nie układał asfaltu na budowanej, przebudowywanej czy rozbudowywanej drodze z nawierzchnią bitumiczną/ asfaltową podlega wykluczeniu na podstawie art.24 ust.1 pkt 12 Pzp, skoro na etapie składania oferty zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia. Izba w zaistniałej sytuacji nie znalazła podstaw do skorzystania z art.26 ust.3 Pzp jako nie znajdującej dyspozycji co do przesłanek wezwania opisanych w tym artykule, chociażby z tego powodu, że wykonawca na wezwanie do wyjaśnień co do kładzenia asfaltu, przywołał doświadczenie podmiotu zewnętrznego. Pozostają nieistotne dla rozstrzygnięcia sporu kwestie odnoszące się co do sposobu przedstawienia tzw. referencji. W tym zakresie Izba podziela argumentację zamawiającego przedstawioną powyżej to jest w odpowiedzi na odwołanie. Zaistniały spór Izba kwituje stwierdzeniem, że protokół odbioru robót nawet z zaznaczeniem usterek do usunięcia jest potwierdzeniem należytego wykonania. Nieistotny jest też w sporze zarzut barku potwierdzenia za zgodność dokumentu przez sam podmiot udostepniający. Zamawiający złożył na rozprawie oryginalny dokument zobowiązania. Niemniej nie ma to znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, skoro sam zamawiający także uznał za niedopuszczalną zmianę sposobu wykonania po złożeniu oferty (nie samodzielnie tylko z podmiotem dającym zasób doświadczenia zawodowego). W tym stanie rzeczy orzeczono na podstawie art.192 ust.2 jak w sentencji wyroku, stwierdzając naruszenie art.24 ust.1 pkt 12 jako mający wpływ na wynik postepowania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Pełnomocnik odwołującego złożył fakturę vat za udział w procesie, stąd zasądzono 3600.00, na rzecz zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ............................................ 27 …

…Sygn. akt: KIO 2635/25 WYROK Warszawa, dnia 11 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Mikołaj Kraska Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Łodzi w przy udziale po stronie zamawiającego Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej. Nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badani i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie ​na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c ustawy Prawo zamówień publicznych, ​w związku z brakiem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie specyfikacji warunków zamówienia ​z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcyoraz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie o r a z Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcytytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 1 440 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi stosownie do wyniku postępowania, zasądza od zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodz na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy kwotę 14 160 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna ​z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą ​w Marienfeld, Niemcy stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2635/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa/ ustawa Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (numer referencyjny: ZP/13/2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 16 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 159/2024 pod numerem 492088-2024. W dniu 26 czerwca 2025 roku odwołujący działając na podstawie art. 505 ust. 1 ​ zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 w oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie od: 1) czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna (1) oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2) czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu Budimex S.A. do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w sytuacji, gdy pomimo wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby; 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał, że podmiot udostępniający zasoby (SIGMA S.A.) nabył wymagane w/w warunkiem doświadczenie w ramach realizacji referencyjnej inwestycji Projekt Gotartów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten zataił istotne informacje w zakresie Projektu Gotartów, przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (ewentualnie wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp przez zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SW Z, gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna (1) oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp przez zaproszenie Budimex S.A. do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z​ Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. w sytuacji, gdy pomimo wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu z​ wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby; 4 ) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, albowiem w n​ ie wykazał, że podmiot udostępniający zasoby (spółka SIGMA S.A.) nabył wymagane ​ w. warunkiem doświadczenie w ramach realizacji referencyjnej inwestycji Projekt Gotartów na rzecz zamawiającego w EKO-REGION Sp. z o.o. 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Budimex S.A. z Postępowania pomimo tego, że wykonawca ten zataił istotne informacje w zakresie Projektu Gotartów, przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (ewentualnie wprowadził Zamawiającego w błąd w w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) ewentualnego unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 3) ponownego przeprowadzenie badania i oceny ofert; 4) odrzucenia oferty Budimex S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 5) wykluczenie Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz uznania oferty za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł także o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do Odwołania, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 1610/25; 3) wyznaczenie do rozpatrzenia niniejszej sprawy 3-osobowego składu orzekającego; 4) zobowiązanie Zamawiającego oraz (ewentualnie) uczestnika postępowania odwoławczego do przedstawienia pisemnego stanowiska w sprawie zarzutów Odwołania w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tym stanowiskiem przed terminem posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą; 5) zobowiązanie Zamawiającego oraz (ewentualnie) uczestnika postępowania odwoławczego do przedstawienia wniosków dowodowych wraz z tezami, które mają potwierdzać, w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tymi dowodami przed terminem posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podał, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby zamawiający ich nie naruszył, to oferta odwołującego jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu, zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Błędna ocena oferty Budimex S.A. skutkuje zaproszeniem do udziału oraz ewentualnym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w wyniku której odwołujący narażony jest na ryzyko wyboru oferty konkurenta, który nie potwierdził spełnienia wskazanych w petitum warunków udziału w Postępowaniu dedykowanych złożonej oraz wymagającej bardzo wysokich nakładów organizacyjnych, finansowych oraz technologicznych inwestycji Łódzkiego Centrum Recyklingu, a jego oferta z tej oraz innych przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania powinna zostać odrzucona. W wyniku powyższego, odwołujący ponosi szkodę co najmniej w postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, zamawiający prowadzi Postępowanie pn. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (dalej jako: „Centrum Recyklingu"). Celem zamówienia jest umożliwienie zagospodarowania określonych rodzajów odpadów powstających na terenie miasta Łodzi. Przewidziane do realizacji Centrum Recyklingu umożliwiać będzie zagospodarowanie następujących strumieni odpadów: (i) zbierane selektywnie odpady tworzyw sztucznych, metali oraz odpadów wielomateriałowych (żółty worek), (ii) zbierane selektywnie odpady papieru i kartonu (niebieski worek), (iii) zbierane ​ sposób selektywny odpady szkła (zielony worek), (iv) zbierana w sposób selektywny frakcja bio – odpady kuchenne w (brązowy worek), (v) odpady wielkogabarytowe, (vi) odpady komunalne zmieszane. Jest to jedna z największych inwestycji recyklingu realizowanych ​ Polsce. w PODSUMOWANIE STANU FAKTYCZNEGO: W Postępowaniu oferty złożyło dwóch (2) wykonawców, tj.: (i) Odwołujący oraz (ii) Budimex S.A. Dowód: zbiorcze zestawienie ofert – w aktach Postępowania Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 SW Z określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej oraz technicznej wykonawcy, tj. wymagania w zakresie posiadanej przez oferenta wiedzy i doświadczenia. W pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SWZ Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania się doświadczeniem: "w okresie ostatnich 17 lat przed terminem składania ofert […] wykonaniem, co najmniej: po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: • instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) • instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) (…)." Dowód: SWZ – w aktach Postępowania Budimex S.A. do oferty dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego (tj. SIGMA S.A.), na zasobach którego polega, w zakresie powyższych łącznie czterech (4) inwestycji. Dowód: oferta Budimex S.A. – w aktach Postępowania Zamawiający w dniu 9 stycznia 2025 r. wezwał Budimex S.A. do udzielenia wyjaśnień dotyczących tego jaki zakres realizacji przedmiotu zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom, w tym SIGMA S.A. Zamawiający wskazał, że taka informacja nie wynika bowiem z treści dołączonych do oferty Budimex S.A. dokumentów. Dowód: wezwanie Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2025 r. – w aktach Postępowania W odpowiedzi na powyższe, Budimex S.A. w dniu 22 stycznia 2025 r. przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, że pełny zakres realizacji przedmiotu zamówienia, który zostanie powierzony podwykonawcy SIGMA S.A. został wymieniony w załączniku nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy i obejmuje realizację dostaw instalacji sortowania odpadów zmieszanych – obiekt nr 09 – sito bębnowe, instalacji sortowania tworzyw – obiekt nr 03, a także instalacji doczyszczania kompostu – obiekt nr 12, a także w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów - w zakresie potencjału osobowego (Projektanta linii sortowania i Kierownika montażu linii sortowania) oraz w zakresie instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o określonych w treści zobowiązania wydajnościach. Dowód: wyjaśnienia Budimex S.A. z dnia 22 stycznia 2025 r. – w aktach Postępowania Zamawiający zwrócił jednak uwagę, że w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby – podmiot SIGMA S. A. oświadczył, że w realizacji zostanie wykorzystane „doświadczenie Podwykonawcy oraz kadry Podwykonawcy”, a nie wskazano natomiast, że podmiot ten zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane. W konsekwencji Zamawiający w dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający ponowił swoje wątpliwości, że w dokumentach „nie wskazano natomiast, że podmiot ten zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Dowód: wezwanie z dnia 27 marca 2025 r. – w aktach Postępowania W odpowiedzi na powyższe wezwanie Budimex S.A. przedłożył uzupełnione zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 r. podmiotu udostępniającego zasoby w osobie podwykonawcy SIGMA S.A. (dalej: "Zobowiązanie SIGMA"); ​Dowód: odpowiedź Budimex S.A. z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania Odwołujący podał, że już zatem na tym etapie Budimex S.A. wyczerpał możliwości uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby SIGMA S.A., c​ o w kontekście skutków prawnych zostało szczegółowo opisane poniżej. Zamawiający wówczas uznał, że Budimex S.A. potwierdził spełnienie warunku udziału określonego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, a jego oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi w dokumentacji Postępowania. Wskutek tego, Zamawiający zaprosił w dniu 14 kwietnia 2025 r. obu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Dowód: zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 14 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania; W dniu 23 kwietnia 2025 r. miała miejsce aukcja elektroniczna, w wyniku której Budimex S.A. uzyskał pierwsze (I) miejsce w rankingu ofert. Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert w Postępowaniu. Dowód: protokół z przeprowadzonej aukcji elektronicznej – w aktach Postępowania Odwołujący zakwestionował wówczas czynności i zaniechania Zamawiającego, w drodze odwołania z dnia 24 kwietnia 2025 r., wskazując m. in. na szereg braków oraz niespójności dotyczących referencyjnych projektów, w tym, nawiązując do treści warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, podniósł, w ​że w ramach projektu pn. "Zaprojektowanie, wykonanie (wraz z wykonaniem branży zasilania sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetworzenia i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o., sp.k, z siedzibą w Chojnicach" ("Projekt Mirosławiec"), podwykonawca SIGMA S.A. nie dokonał dostawy rozrywarki worków wymaganej w treści warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z. Szerzej kwestia ta została opisana w odwołaniu z dnia 24 kwietnia 2025 r. Dowód: odwołanie Konsorcjum Instal – Eggersmann z dnia 24 kwietnia 2025 r. – w aktach postępowania KIO 1610/25 Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 30 maja 2025 r. w sprawie KIO 1610/25 uwzględniła stanowisko Odwołującego w powyższym zakresie, między innymi wskazując: W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy lub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Izba nawiązując do treści warunku określonego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ wskazała również, że: Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. Dowód: wyrok KIO z dnia 30 maja 2025 r. ​ sprawie KIO 1610/25, s. 20-21 –w aktach postępowania KIO 1610/25 w W związku z wydaniem powyższego orzeczenia Zamawiający unieważnił czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej i zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, a​ pismem z dnia 9 czerwca 2025 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ: Dowód: pismo Zamawiającego do Budimex S.A. z dnia 9 czerwca 2025 r. – w aktach Postępowania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2025 r., Budimex S.A. przedłożył wraz z wyjaśnieniami: Na potwierdzenie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, Budimex S.A. przedstawił doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby SIGMA S.A. w zakresie realizacji inwestycji pn.: "Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie w ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork" w okresie od czerwca 2016 r. do lutego 2017 r. ("Projekt Gotartów") Dowód: pismo Budimex S.A. do Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2025 r. - w aktach Postępowania Kilka dni po przedłożeniu powyższych wyjaśnień przez Budimex S.A., tj. w dniu 16 czerwca 2025 r., Zamawiający skierował do Odwołującego oraz Budimex S.A. zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, wyznaczając jej termin na dzień 30 czerwca 2025 r., godz. 09:00. Dowód: zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 czerwca 2025 r – ​ załączeniu. w ZARZUT NR 1) ORAZ NR 2) NIEZASADNE ZAPROSZENIE WYKONAWCÓW DO AUKCJI ELEKTRONICZNEJ W okolicznościach sprawy Zamawiający nie powinien w ogóle skierować do oferentów zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. W Postępowaniu nie zostały bowiem złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SWZ. Zamawiający w pkt 24 SWZ przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. ​W pkt 24.2 SW Z Zamawiający wskazał, że najpierw dokona badania i oceny ofert pod kątem formalno – prawnym oraz merytorycznym, a następnie zaprosi wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone do udziału w aukcji elektronicznej: „Oceny ofert będzie dokonywała komisja przetargowa. Oferty oceniane będą w 3 etapach: a) I etap: ocena w zakresie wymagań formalnych i kompletności oferty. Oferty niespełniające wymagań określonych SW Z zostaną odrzucone, a w przypadku ujawnienia podstaw do wykluczenia Wykonawcy składającego ofertę, oferty te zostaną uznane za odrzucone. b) II etap: ocena merytoryczna ofert według kryteriów określonych w SWZ. W II etapie rozpatrywane będą oferty niepodlegające odrzuceniu, złożone przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu. c) III etap: aukcja elektroniczna. W III etapie Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej składają kolejne korzystniejsze postąpienia według zasad określonych poniżej w punkcie 24.3 SWZ.” (pogrub. wł. pełn.) Warunkiem przeprowadzenia aukcji było złożenie w Postępowaniu co najmniej dwóch (2) ofert niepodlegających odrzuceniu, co wynika wprost z treści pkt 24.3 lit. a) zdanie pierwsze SW Z: „Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2​ oferty niepodlegające odrzuceniu.” Dowód: SWZ – w aktach Postępowania Odwołujący kwestionuje zasadność czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Jak zostanie bowiem wskazane w dalszej części odwołania, oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie wskazanych ​ petitum Odwołania przepisów w ZARZUT NR 3) ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY BUDIMEX S.A. POMIMO BRAKU W YKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O KTÓRYM MOWA W PKT 9.5 PPKT 4 LIT.T IB) R E TDRUGI SW Z Z WYKORZYSTANIEM ZASOBÓW WŁASNYCH LUB PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY W związku z tym, że wskazany przez Budimex S.A. projekt referencyjny (Projekt Mirosławiec) realizowany przez podmiot udostępniający zasoby (SIGMA S.A.) nie spełnia warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z Zamawiający wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu. W opisanym powyżej piśmie z dnia 9 czerwca 2025 r. Zamawiający wskazał, że: "(…) złożone uprzednio dokumenty nie wykazują spełnienia przez Budimex S.A. tego warunku w postępowaniu." Dokumentem złożonym natomiast "uprzednio" było m. in. opisane powyżej zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby t​ j. podwykonawcy SIGMA S.A. odwołujący podał, że Zamawiający, iż przedłożone n​ a wcześniejszym etapie Postepowanie Zobowiązanie SIGMA jest niewystarczające d​ la potwierdzenia warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SWZ. W dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp d​ o uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów. Zamawiający wyczerpał już zatem wobec Budimex S.A. tryb uregulowany w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ​ zakresie zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na wykazanie warunków udziału w Postępowaniu. Jak w wskazuje się bowiem w doktrynie: "Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 PZP, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Powyższe wynika z obowiązku stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania (…)."(zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). W tym zatem zakresie, Budimex S.A. nie był uprawniony do ponownego przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na spełnienie warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z i właściwą ścieżką działania powinno być zadeklarowanie spełnienia w/w warunku przy wykorzystaniu zasobów własnych. Warto bowiem wskazać, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i doktrynie stanowiskiem art. 122 ustawy Pzp przewidujący zastąpienie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby lub samodzielne wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunku, nie stanowi odrębnej podstawy wezwania w stosunku do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, na co wskazuje się w doktrynie: "Niezależnie od tej oceny, biorąc pod uwagę oba przepisy, bez wątpienia art. 122 PZP nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przewidzianej w art. 128 ust. 1 PZP. Przyjęcie innej interpretacji byłoby sprzeczne z wykładnią systemową przepisów PZP oraz zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Por. wyr. KIO: z 7.11.2019 r., KIO 2153/19, Legalis; z 5.7.2019 r., KIO 1150/19, Legalis; z 9.2.2017 r., KIO 189/17, Legalis). Zob. również wyr. KIO z 20.9.2024 r. (KIO 3152/24, Legalis), w którym Izba czytelnie wyjaśniła relację między oboma przepisami, wskazując, że art. 122 PZP „jest jedynie wskazówką co do sposobu uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego n​ a podstawie art. 128 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z​ udostępnienia zasobu, a zasób ten nie potwierdza spełniania warunku udziału. Tym samym zastosowanie art. 122 zawsze wiąże się z uzupełnieniem podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 128 ust. 1 tej ustawy”. (…) (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). Również Urząd Zamówień Publicznych (UZP) wskazał, że nie jest zasadna interpretacja, która skutkuje rozszerzeniem podstaw prawnych regulujących zagadnienie uzupełniania dokumentów, w szczególności w zakresie zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. (zob. Opinia wydana przez UZP z 9.8.2017 r. nt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”, www.uzp.gov.pl – strona archiwalna). Budimex S.A. prawdopodobnie mając na uwadze, że raz już dokonywał uzupełnienia zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp n​ a wcześniejszym etapie Postępowania, a sam nie dysponuje zasobami własnymi d​ o wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z, nie przedłożył nowego zobowiązania SIGMA S.A. Budimex S.A. poprzestał wyłącznie na zaktualizowaniu Wykazu robót o Projekt Gotartów i przedstawieniu go na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z wraz z pozostałą dokumentacją "rzekomo" potwierdzającą nabycie wymaganego doświadczenia przez SIGMA S.A. W dalszej części uzupełnionego dokumentu Budimex S.A. wskazał bowiem, że pozycja (b2) wykazu jest zasobem innych podmiotów (SIGMA S.A.), których zasoby zostaną oddane Budimex S.A. do dyspozycji. Budimex S.A. nie przedłożył jednak z pismem z dnia 12 czerwca 2025 r. zaktualizowanego zobowiązania podmiotu trzeciego. Nawet zatem gdyby przyjąć – czemu odwołujący zaprzecza – że Budimex S.A. był uprawniony do przedłożenia nowego lub zmodyfikowanego zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem nie naruszył zasady jednokrotności, to Budimex S.A. tego nie wykonał, a zatem nie potwierdził spełnienia warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SWZ. w Odwołujący podał, że zgodnie z opisanym powyżej Zobowiązaniem SIGMA, podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia Budimex S.A. zasobów w ramach Projektu Gotartów wyłącznie na potrzeby wykazania warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy SWZ, tj. wykonania instalacji: sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); podwykonawca SIGMA S.A. nie zobowiązał się zatem do udostępnienia Budimex S.A. zasobów na potrzeby warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, tj. wykonania instalacji: sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Dowód: odpowiedź Budimex S.A. z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania Odwołujący wskazał, jak wskazuje się w doktrynie, zobowiązanie podmiotu udostępniającego albo inny dokument stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego. W celu dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest bowiem ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędne jest wskazane zobowiązanie lub inny dokument. W art. 118 ust. 4 ustawy Pzp określono natomiast, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, iż stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dokonanie weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być dokonywane w oderwaniu o​ d postawionego warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie treści zobowiązania zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału do zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony d​ o korzystania z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia. (​ A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 118). Stosownie do art. 8 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i​ konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z​ dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061; dalej "Kodeks cywilny"), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp bezsprzecznie ma charakter oświadczenia woli, bowiem kreuje stosunek zobowiązaniowy pomiędzy wykonawcą, a podmiotem udostępniającym zasoby, podlega więc regułom wykładni wynikającym z kodeksu cywilnego, w tym art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W piśmiennictwie podkreśla się, że złożenie oświadczenia w formie pisemnej może być podstawą do przyjęcia wzruszalnego domniemania, że treść dokumentu odzwierciedla w całości wolę stron. Domniemanie takie ogranicza rekonstrukcję w drodze wykładni postanowień nie wynikających z treści dokumentu, a z okoliczności towarzyszących jego sporządzeniu. Jeżeli okoliczności takie nie zostały uwzględnione w treści dokumentu można przyjąć, że ich pominięcie było świadome (W. Borysiak (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 33, 2024, Legalis). Za stanowiskiem Izby należy wskazać, że zakres zaangażowania podmiotu trzeciego ​ realizację zamówienia nie może być przedmiotem domysłów i założeń: „Podmiot trzeci zobowiązany jest do w zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których t​ e zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych art. 118 ust. 2 p.z.p. zobowiązany jest zatem d​ o zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy z 2019 r. Prawo zamówień publicznych wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów ​ sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu w potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony.” (KIO 2353/21) Oznacza to, że zakres Zobowiązania SIGMA, pomimo wystosowanego przez Zamawiającego wezwania w tym zakresie, pozostał niezmienny i dotyczy on wyłącznie udostępnienia zasobów i doświadczenia zdobytego w ramach Projektu Mirosławiec na potrzeby spełnienia warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z. Tymczasem Projekt Mirosławiec zgodnie z wyrokiem w sprawie KIO 1610/25 nie spełnia warunku określonego pkt 9.5. ppkt 4 lit b tiret drugi SW Z. Mając to na względzie SIGMA S.A. nie przekazała Budimex S.A. zasobów w zakresie Projektu Gotartów, a zatem Budimex S.A. nie wykazał spełnienia warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ. W nawiązaniu do opisanej powyżej zasady jednokrotności wezwania wykonawców d​ o uzupełnienia podmiotowych dowodów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwaniem z dnia z dnia 9 czerwca 2025 r., wystosowanym na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z wyczerpał tym samym ostatecznie możliwość uzupełnienia zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na potwierdzenie w/w warunku. W konsekwencji przedmiotowy brak ma charakter nieusuwalny, a oferta Budimex S.A. już z tych przyczyn winna podlegać odrzuceniu. ZARZUT NR 4) i 5) NIEW YKAZANIE SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, O KTÓRYM MOWA W PKT 9.5 PPKT 4 LIT. B) TIRET DRUGI SWZ, ZATAJENIE INFORMACJI LUB WPROWADZENIE W BŁĄD Niezależnie od tego, że Budimex S.A. nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, ze względu na opisane powyżej uchybienia, t​ o Budimex S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa ​ pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, również w innym wymiarze dotyczącym Projektu Gotartów, a ponadto zataił istotne w informacje (ewentualnie wprowadził Zamawiającego ​ błąd) w kontekście kluczowych kwestii dotyczących rzeczywistej realizacji przez SIGMA S.A. Projektu Gotartów, za co w powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Stosownie do brzmienia pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy i drugi SW Z, Zamawiający wymagał wykonania po dwie (2) z każdej z wymienionych niżej instalacji: −sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); −sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Po pierwsze, wskazanie Projektu Gotartów przez SIGMA S.A. w treści Zobowiązania SIGMA jedynie na potrzeby warunku udziału w Postępowaniu wynikającego z pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy SW Z – tj. instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych, a nie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki (pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z) stanowi nie tylko różnice o charakterze semantycznym. Celem zrozumienia istoty problemu niezbędne jest odniesienie się do norm i uwarunkowań charakterystycznych dla sektora gospodarowania odpadami. Tytułem wstępu należy wyjaśnić, że zarówno na gruncie niniejszej sprawy, jak i powszechnie obowiązujących przepisów prawa zasadnym jest stwierdzenie, że "nie można wrzucać wszystkich odpadów do jednego worka". Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 pkt 6) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm., dalej: "u.o.") odpady to każda substancja lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany. Artykuł 3 ust. 1 pkt 7) u.o. doprecyzowuje, że odpady komunalne to odpady powstające ​ gospodarstwach domowych oraz odpady pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój w charakter i skład są podobne do odpadów z gospodarstw domowych, w szczególności niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i odpady selektywnie zebrane: a) z gospodarstw domowych, w tym papier i tektura, szkło, metale, tworzywa sztuczne, bioodpady, drewno, tekstylia, opakowania, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte baterie i akumulatory oraz odpady wielkogabarytowe, w tym materace i​ meble, oraz b) ze źródeł innych niż gospodarstwa domowe, jeżeli odpady te są podobne pod względem charakteru i składu do odpadów z gospodarstw domowych - przy czym odpady komunalne nie obejmują odpadów z produkcji, rolnictwa, (…); niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pozostają niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane przetwarzaniu odpadów, ale przetwarzanie to nie zmieniło w sposób znaczący ich właściwości. Z art. 4 ust. 3 u.o. wynika natomiast, że podstawowymi kryteriami do rozróżnienia grup, podgrup i rodzajów odpadów są źródło powstawania odpadów oraz ich właściwości. Na podstawie ww. przepisu wydane zostało rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 10), które w sposób wiążący nakłada obowiązek klasyfikacji odpadów pod wybranymi kodami. W art. 3 ust. 1 pkt 24) u.o. zdefiniowano pojęcie selektywnego zbierania odpadów, przez które rozumie się zbieranie, w ramach którego dany strumień odpadów, ​ celu ułatwienia specyficznego przetwarzania, obejmuje jedynie odpady charakteryzujące się takimi samymi w właściwościami i takimi samymi cechami. Odpady zbierane selektywnie charakteryzują się możliwością poddania istotnej części strumienia odpadów procesowi odzysku, w następstwie którego powstaje surowiec zdatny do dalszego wykorzystania. ​W przypadku tworzyw szacuje się możliwość poddania recyklingowi 20-50 % wytworzonych odpadów. Z kolei zmieszane odpady mogą być poddane recyklingowi w 3-5 %. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy należy podkreślić, że czym innym jest wyodrębnianie tworzyw sztucznych z odpadów zmieszanych, które ze względu na wysokie zanieczyszczenie mają znikomą przydatność do odzysku, a czym innym jest wyodrębnianie surowców z tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, które ze względu na swoją morfologię mają szerszy potencjał do dalszego wykorzystania. Instalacje do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych i selektywnie zbieranych tworzyw sztucznych różnią się zatem zasadniczo: a) pod względem morfologii strumienia odpadów – zmieszane odpady są silnie zanieczyszczone i heterogeniczne; selektywnie zbierane odpady tworzyw są relatywnie jednorodne i nie wymagają pierwotnej separacji frakcji biodegradowalnej czy mineralnej; b​ ) pod względem celu technologicznego – instalacja sortowania zmieszanych odpadów ma na celu głównie mechaniczne rozdzielenie frakcji dla dalszego przetwarzania, przy minimalnym odzysku surowców; instalacja dla tworzyw z selektywnej zbiórki służy przede wszystkim efektywnemu odzyskowi surowca do recyklingu; Dlatego właśnie na gruncie art. 9e ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 733) zakazuje się mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości oraz selektywnie zebranych odpadów komunalnych różnych rodzajów z​ e sobą. Zresztą, mieszanie przez przedsiębiorcę odbierającego odpady od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi lub selektywnie zebranych odpadów różnych rodzajów ze sobą, zagrożone jest na gruncie art. 9 x ust. 1 pkt 2) karą administracyjną ​ wysokości od 10 000 do 50 000 zł. Zgodnie z wymogami SW Z w Postępowaniu, instalacja sortowania tworzyw w sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów miała zostać zaprojektowana i wykonana jedynie dla odpadów z grupy: a) 15 01 02 – opakowania z tworzyw sztucznych, b) 20 01 39 – tworzywa sztuczne selektywnie zebrane. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia inwestycji zrealizowanej w ramach Projektu Gotartów: Dowód: opis przedmiotu zamówienia inwestycji w Gotartowie – w załączeniu Projekt Gotartów nie spełnia więc wymogu linii sortowania odpadów tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów, tylko odpadów zmieszanych (z grup: 20 03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i 15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe), które nie mają szerokiego potencjału ich odzyskania w formie surowca zdatnego do wykorzystania w gospodarce. Adresując już na tym etapie ewentualną argumentację Budimex S.A., że w referencjach dla Projektu Gotartów zawarto wskazanie, że: Przedstawiony przez Budimex S.A. w Postępowaniu wyciąg z pozwolenia zintegrowanego pochodzi z roku 2021. Wysoce wątpliwe zatem jest, aby referencyjna inwestycja (Projekt Gotartów) była dedykowana przetwarzaniu selektywnie zbieranych odpadów ze względu na niskie zapotrzebowanie na przetwarzanie odpadów komunalnych zbieranych selektywnie. Dopiero bowiem na mocy art. 1 pkt 6 lit. a tiret drugie ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1579 z późn. zm.) właściciele nieruchomości zostali zobowiązani do zbierania odpadów w sposób selektywny, stosownie do treści regulaminu utrzymania czystości i​ porządku w gminie (przepis wszedł w życie 6 września 2019 r.), jednak Gminy miały czas dostosować akty prawa miejscowego w tym zakresie do 31 grudnia 2020 r. ​We wcześniejszym okresie selektywne zbieranie odpadów komunalnych sprowadzało się raczej do wyodrębnionych PSZOK lub miało charakter dobrowolny. Oznacza to, że w okresie wcześniejszym – tj. do zakończenia inwestycji referencyjnej – zapotrzebowanie na instalacje do sortowania selektywnych tworzyw było znikome. W konsekwencji, budowana przez SIGMA S.A. instalacja z 2016–2017 r. siłą rzeczy nie mogła być projektowana jako wyspecjalizowana sortownia odpadów tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki. Podsumowując powyższy wywód o charakterze prawno-technicznym można wskazać, ż​ e Zamawiający wymagał, aby wykonawca miał doświadczenie w wykonaniu dwóch (2) konkretnych typów instalacji: jednej do sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i​ drugiej – do sortowania plastiku zbieranego osobno (czyli tzw. selektywnie). To trochę jakby wymagać, by ktoś potrafił naprawić zarówno samochód osobowy, jak i rower – bo to zupełnie inne mechanizmy i potrzeby. Budimex S.A. powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego (SIGMA S.A.), ale ten zbudował tylko instalację do obsługi „śmieci zmieszanych”, nie do wyselekcjonowanego plastiku. To, że podmiot wykonał instalację, która w kolejnych latach służyła do różnych celów, w tym do sortowania tworzyw sztucznych (na co wskazuje rozszerzona referencja z​ EKO-REGION Sp. sp. z o.o.) to nie jest to zasługa i doświadczenie tego podmiotu, ponieważ podmiot ten projektował i realizował inwestycję przy całkowicie innych założeniach wyjściowych. Dodatkowo, w czasie kiedy ta referencyjna instalacja powstała, w Polsce n​ ie było jeszcze obowiązku zbierania plastiku osobno, więc nie miała prawa działać jako linia do takiego sortowania. Jak wskazuje się natomiast w orzecznictwie KIO, ocena spełniania warunku musi odnosić się do rzeczywistego zakresu i profilu robót wykonanych w ramach danej inwestycji, w dacie ich wykonania, a nie do możliwości technicznych zakładu ujawnionych w późniejszym okresie. Po drugie, Zamawiający w ramach uwag do warunków udziału w Postępowaniu, co znalazło również potwierdzenie w treści Wykazu robót, wskazał, że: "Jeżeli Wykonawca wykazuje doświadczenie nabyte w ramach kontraktu (zamówienia/umowy) realizowanego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) Zamawiający nie dopuszcza by Wykonawca polegał na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał wykazanego zakresu prac. Wykonawca ten może powołać się na doświadczenie grupy Wykonawców, której był członkiem pod warunkiem, że faktycznie i konkretnie uczestniczył w wymaganym zakresie w realizacji wykazanej części zamówienia. Zamawiający zastrzega możliwość zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie faktycznie i konkretnie wykonywanego zakresu prac oraz przedstawienia stosownych dowodów np. umowa konsorcjum, z której wynika zakres obowiązków czy wystawionych przez Wykonawcę faktur. (…)." Budimex S.A. wskazując Projekt Gotartów w uzupełnionym Wykazie robót na spełnienie warunku o którym mowa ​ pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z oraz przedstawiając referencję w tym zakresie, pominął (zataił) jednak to, że w przedmiotowe zadanie inwestycyjne było realizowane ​ formule konsorcjum SIGMA S.A. wespół z przedsiębiorcą działającym pod firmą Jan Gralak Grajan Z.P.U.H. w Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wydanym w dniu 4 maja 2017 r. wyroku ​ sprawie Esaprojekt (C-387/14, ZOTSiS 2017/5/I-338) przesądził, że przy badaniu doświadczenia zdobytego w w konsorcjum, kluczowym elementem nie jest zakres odpowiedzialności, ale faktycznie wykonywane czynności. Badając doświadczenie wykonawcy, zamawiający ma prawo badać jaka była rola konkretnego wykonawcy w danym konsorcjum i co faktycznie ten wykonawca wykonywał. Krajowe orzecznictwo rozwija powyższą kwestię, wskazując, że wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest równoznaczne z jego rzeczywistym wykonaniem przez każdego z uczestników. Każdy z​ wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie tylko w powierzonej mu części, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia odnosi się zatem do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 933/22, LEX nr 3362686; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, LEX nr 2465799). Skoro Budimex S.A. powołał się na doświadczenie SIGMA S.A. zdobyte w ramach realizacji Projektu Gotartów wykonanego w konsorcjum, to miał obowiązek wykazać – w sposób jednoznaczny i weryfikowalny – że SIGMA S.A. faktycznie i konkretnie realizowała ten właśnie zakres prac, który odpowiada wymogowi warunku udziału o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z. W praktyce oznacza to, że konieczne było przedstawienie konkretnych dokumentów potwierdzających, że to właśnie SIGMA S.A. – a nie inny podmiot – zrealizowała cały zakres prac, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z Przedłożone przez Budimex S.A. dokumenty tylko nawarstwiają wątpliwości związane z​ realnym udziałem SIGMA S.A. w Projekcie Gotartów. Przykładowo, dokument pn.: "Wyciąg z załącznika nr 1 do umowy na realizację inwestycji…" – potwierdza jedynie co było przedmiotem zamówienia, a nie przez jaki podmiot(y) ani w jakim zakresie referencyjne zamówienie zostało wykonane, co mogłoby być potwierdzone np. stosownymi protokołami odbioru. Znacząca część dokumentów stanowiących wyciągi z umów i faktur, nie zawiera ani nazw podmiotów dostarczających na rzecz SIGMA S.A. odpowiednie elementy linii technologicznej, ani nawet wartości świadczeń stron. Jest to o tyle zastanawiające, że jeżeli Budimex S.A. rzeczywiście dążył do uchylenia wszelkich wątpliwości Zamawiającego, przy zachowaniu informacji potencjalnie mogących mieć znaczenie biznesowe, winien był przekazać wyciągi z dokumentów zawierające komplet danych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego jednak z nieznanych przyczyn nie uczynił. Wiele z tych dokumentów budzi poważne wątpliwości dowodowe, a niektóre zostały wystawione przez SIGMA S.A. sama na siebie, co osłabia ich wiarygodność i nie pozwala na obiektywną ocenę wkładu wykonawcy. Powyższy wniosek potwierdza analiza dokumentów, które Budimex S.A. przedłożył za pismem z dnia 12 czerwca 2025 r., gdzie: a)wyciąg z umowy z dostawcą separatora balistycznego w ogóle nie wskazuje dla jakiego projektu została podpisana rzeczona umowa i w ogóle nie ma w niej informacji pozwalających przyporządkować ją do zakresu Projektu Gotartów, b)faktura VAT wystawiona przez dostawcę separatora balistycznego na rzecz SIGMA S.A. za zakup separatora balistycznego, jest w rzeczywistości zamówieniem, wystawionym na papierze firmowym SIGMA S.A., a w miejscu osoby upoważnionej do wystawienia dokumentu – podpisana również SIGMA S.A. Tak więc analiza tego dokumentu prowadzi do wniosku, że nabywcą i wystawcą dokumentu jest sama SIGMA S.A., c)wyciąg z umowy z dostawcą rozrywarki w ogóle nie wskazuje dla jakiego projektu została podpisana rzeczona umowa i w ogóle nie ma w niej informacji pozwalających przyporządkować ją do zakresu Projektu Gotartów, d)faktura VAT wystawiona przez dostawcę rozrywarki do worków na rzecz SIGMA S.A. za zakup rozrywarki do worków, również jest zamówieniem, gdzie odbiorcą i wystawcą jest ten sam podmiot, czyli jest SIGMA S.A., e)faktura wystawiona dla Eko-Region S.A. potwierdza wykonanie zamówienia w 80% - zgodnie z zapisami umowy, a brak jest jednak informacji który z konsorcjantów realizował poszczególne zakresy prac. Powyższe kwestie są istotne dla bezspornego wykazania, że Projekt Gotartów spełnia warunek, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z. Należy bowiem zwrócić uwagę, że realne i rzeczywiste doświadczenie podmiotu, legitymującego się odpowiednim doświadczeniem ma kluczowe znaczenie z punktu oczekiwań Zamawiającego i należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Co więcej, dokumenty te, choć dotyczą SIGMA S.A., poświadczane są kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Budimex S.A., c​ o dodatkowo świadczy o tym, że Budimex S.A. “zaadoptował” na potrzeby własne doświadczenie Sigma S.A. z projektu niespełniającego wymogów wskazanych w spornym c​ o do jego spełnienia warunku. Opisane powyżej okoliczności należy także analizować pod kątem spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a w szczególności zatajenia informacji niezbędnych dla realnej oceny spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. Mianowicie na gruncie tego przepisu wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w wyniku zamierzonego w działania lub rażącego niedbalstwa: a) wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub b) który zataił te informacje, lub c) nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Warto wskazać, że zgodnie z orzecznictwem KIO pojęcie "wprowadzenia w błąd" jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje bowiem sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega n​ a stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność nie zaistniała10. Warto jednak zauważyć, ż​ e nie chodzi tu o istotne decyzje (czyli np. wybór oferty, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty itp.), lecz o istotny wpływ na wszelkie decyzje zamawiającego. Ponadto nie jest konieczne, aby wprowadzające w błąd informacje (analogicznie - zatajone informacje) wywarły taki wpływ; wystarczy, że zaistniała potencjalna jego możliwość. W niniejszej sprawie Budimex S.A., powołując się na doświadczenie SIGMA S.A. zataił informacje dotyczące realizacji wskazanego zamówienia w konsorcjum. Ponadto w złożonym Wykazie robót wskazał, że była to budowa instalacji, która została zrealizowana (jedynie) przez SIGMA S.A. Budimex S.A. pominął również, że instalacja w ramach Projektu Gotartów została zaprojektowana na potrzeby przetwarzania odpadów zmieszanych, a nie zbieranych selektywnie. W efekcie Budimex S.A. stworzył intencjonalnie błędne wrażenie, że podmiot n​ a zasobach którego polega (SIGMA S.A.) posiada wymagane doświadczenie – choć ​ rzeczywistości nie realizował on samodzielnie przedmiotu zamówienia w wymaganym zakresie, czasie ani formie. w Działanie takie miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, który nie znając rzeczywistego udziału SIGMA S.A. w Projekcie Gotartów oraz jego specyfiki zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Budimex S.A. i jego wykluczenia. Zatajenie przez Budimex S.A. informacji o konsorcjalnym charakterze realizacji Projektu Gotartów oraz niewykazanie zakresu faktycznego udziału SIGMA S.A. narusza nie tylko wymagania SW Z, ale również zasady rzetelności i przejrzystości określone w art. 16 ustawy Pzp. Tym samym spełniona została przesłanka do wykluczenia Budimex S.A. z​ Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tym bardziej, że naruszenie było umyślne (chęć wykazania doświadczenia spełniającego w/w warunek), lub co najmniej wynikało z rażącego niedbalstwa Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego oraz uczestników postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowiska zawarte w pismach procesowych: 1)pismo zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie” – ​ do pisma zostało załączone jedynie pełnomocnictwo z dnia 1 sierpnia 2025 roku dla pani Moniki Kłeczek – radcy Prawnego; 2)pismo uczestnika Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Budimex) z dnia 1 sierpnia 2025 roku; do pisma załączono: Załącznik nr 1: Informacja z otwarcia ofert z dnia 30 listopada 2023 r., Załącznik nr 2: Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nr referencyjny ZP/14/2023, Załącznik nr 3: Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia ​ 15 grudnia 2023 r.. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez odwołującego – 2​ karty opracowania własne tj. – zestawienie zakresu udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia z zasobów wykazywanych przez Budimex, - oświadczenia zamawiającego w zakresie dysponowania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia – dot. Zarzutów Budimex w zakresie braku legitymacji do wniesienia odwołania. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Budmiex – 1​ 3 kart dokumenty składane w treści pisma z dnia 12 czerwca 2025 roku faktury i​ zamówienia, wyciąg z umowy i zakres części zadania powierzonej podwykonawcy oraz wyciąg Decyzji z dnia 31 grudnia 2021 roku. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 232 ust. 1 ustawy - Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. - art. 227 ust. 1 ustawy - W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 505 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. w Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W ramach wskazania powyższego odwołujący w ramach uzasadnienia zaistnienia przesłanek wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, to oferta Odwołującego jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu, zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Błędna ocena oferty Budimex S.A. skutkuje zaproszeniem do udziału oraz ewentualnym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w wyniku której Odwołujący narażony jest na ryzyko wyboru oferty konkurenta, który nie potwierdził spełnienia wskazanych w petitum warunków udziału w Postępowaniu dedykowanych złożonej oraz wymagającej bardzo wysokich nakładów organizacyjnych, finansowych oraz technologicznych inwestycji Łódzkiego Centrum Recyklingu, a jego oferta z tej oraz innych przyczyn wskazanych w uzasadnieniu Odwołania powinna zostać odrzucona. W wyniku powyższego, Odwołujący ponosi szkodę co najmniej w postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba za wyrokiem Izby z dnia 9 listopada 2022 roku sygn. akt KIO 2813 (jak również: wyrokiem z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23, wyrokiem z dnia 12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23, oraz za wyrokiem z dnia 23 lipca 2025 roku sygn. akt KIO 2373/25) wskazuje, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte ​ odwołaniu. Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane ​ orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez odwołującego przepisów ustawy. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła ​ życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia w środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego w przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/W EG i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21). W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się d​ o tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek d​ o wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona l​ ub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.” Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z​ którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba za wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2022 roku sygn. akt 3061/22 podnosi, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a​ stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pogląd ten jest jednoznaczny i ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej od lat (tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 596/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2350/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2021 roku, sygn. akt KIO 2811/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2043/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 427/22; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku, sygn. akt KIO 2540/20). Ten sam pogląd funkcjonował i ugruntowany był w oparciu o przepisy, nieobowiązującej już na dzień dzisiejszy, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1 tejże ustawy), tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2010, sygn. akt KIO 2345/10; Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 listopada 2014 roku, sygn. akt V Ca 3383/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2014 roku , sygn. akt KIO 1488/14, KIO 1548/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2014 roku, sygn. akt KIO 960/14, KIO 961/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2015 roku, sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2015 roku, sygn. akt KIO 438/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2018 roku, sygn. akt KIO 859/18). Odwołujący tym samym mając na uwadze powyższe, obowiązany jest na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy, do wykazania, że pomiędzy podniesionymi w ramach odwołania naruszeniami a uszczerbkiem (szkodą) jaką może ponieść zaistniała relacja, która nakierowana jest n​ a zmianę sytuacji wykonawcy w ramach postępowania i w konsekwencji prowadzi do tego, że szkoda jaką mógłby ponieść zostanie zniwelowana. W tym przypadku, mając na uwadze czynność zamawiającego z dnia 16 czerwca 2025 roku tj. zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy Budimex odwołujący w ocenie Izby wykazał przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że ustawa (Prawo zamówień publicznych) – z​ a wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu X Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 2 kwietnia 2025 roku sygn. akt X Ga 85/15 - traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie opisanych w art 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek (obecnie to jest art. 505 ust. 1 ustawy, którego treść zbieżna jest z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778)). Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po strome wykonawcy. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby odwołujący w sposób wystarczający wykazał wpływ podnoszonych zarzutów na jego sytuację w ramach postępowania. Wymaga podkreślenia, że wszelkie okoliczności przyszłe powiązane z możliwością finansowaniem zamówienia przez zamawiającego nie uzasadniają odebrania wykonawcy prawa d​ o skarżenia czynności zamawiającego. W okolicznościach podnoszonych stanowisk oponentów wygląda to jakby chciano powiedzieć odwołującemu, że nie ma podstawy d​ o kwestionowania czynności zamawiającego bo i tak nie uzyska zamówienia, b​ o zamawiający nie jest w stanie go sfinansować, gdy nie dojdzie do aukcji i w konsekwencji obniżenia cen ofert. Ta okoliczność w żaden sposób nie determinuje i nie ma żadnego wpływu na wykazanie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy. Podkreślenia bowiem wymaga, ż​ e ewentualna – o ile zaistnieje – podstawa do unieważnienia postępowania z powodu braku wystarczających środków finansowych przez zamawiającego, na moment wniesienia tego odwołania nie istnieje, bowiem do tego stwierdzenia takiej okoliczności niezbędna jest czynność zamawiającego wyrażona przez niego w podstawie uzasadnienia takich okoliczności. Bez znaczenia dla oceny przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pozostaje argumentacja Budimex między innymi w odniesieniu do wskazywania uprzednio prowadzonego przez zamawiającego postępowania tym samym przedmiocie. Nie sposób również uznać za zasadne twierdzenia odnoszące się do tego, że czynność wniesienia tego odwołania w odniesieniu do unieważnienia czynności zamawiającego związanej z​ zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej zmierza do unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższe dodatkowo należy stwierdzić, że prawem każdego wykonawcy jest korzystanie ze środków ochrony prawnej, a skutek jaki powstanie w wyniku rozpoznania odwołania jest okolicznością przyszłą, jaką nie sposób uwzględniać przy badaniu na etapie oceny przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, w zakresie których, takie okoliczności do jakich referuje Budimex nie mają znaczenia. W odniesieniu do wykazania szkody w ocenie Izby odwołujący również wystarczająco wskazał, że czynności zamawiającego narażają g​ o na ryzyko wyboru konkurenta. Odnoszenie się do „poniesienia szkody co najmniej ​ postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o udzielnie zamówienia” nie w uzasadnia bezpośrednio przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, nie mniej nie sposób tego nie odnieść jak do czynności zamawiającego w postępowaniu, przy czym nakłady na udział w postępowaniu nie stanowią szkody jaką wykonawca może ponieść w przypadku nie zawarcia kontraktu. Te pierwsze bowiem dochodzone mogą być jedynie ​ zakresie ujemnego interesu prawnego. w W zakresie zarzutu 3 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. w sytuacji, gdy pomimo wezwania z​ art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku w udziału w Postępowaniu z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby – Izba zarzut uznała za zasadny. Izba, wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o​ dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego (które sam zamawiający w ukształtował w postępowaniu) co do składanych oświadczeń i​ składanych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty i​ okoliczności jakie podlegają ocenie powiązane są bezwzględnie z danym postępowaniem o​ zamówienie. W postępowaniu odwoławczym Izba, która związana jest przepisami ustawy, oceniając daną czynność zmawiającego nie dokonuje oceny zdarzeń i okoliczności wykraczających poza zakres danego postępowania odwoławczego, nie ocenia w kontekście historycznym czynności w postępowaniu oraz nie dokonuje oceny okoliczności czy dokumentów jakie nie wynikają z prowadzonego postępowania o zamówienie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że ustalony przebieg czynności w ramach prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a przedstawionych przez odwołującego we wstępnej części uzasadnienia odwołania odpowiada rzeczywistym ustaleniom. Izba ustaliła, że: - zamawiający w dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, - w dniu 4 kwietnia 2025 roku Budimex, w odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożył zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 r. podmiotu udostępniającego zasoby w osobie podwykonawcy SIGMA S.A.: Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: I. zgodnie z rozdz. 9.5.4 ppkt 1b) SWZ, doświadczenie w wykonaniu instalacji: - sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); Doświadczenie zdobyte w ramach następujących zadań: - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów w hali sortowni w Gotardowie, dla Eko-Region Sp. z o.o, , o wydajności ok 107 000 Mg/rok., zakończenie realizacji: 06.2016 - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów w hali sortowni w Julkowie, dla Eko-Region Sp. z o.o, , o wydajności ok 75 000 Mg/rok., zakończenie realizacji: 08.2016 - sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); Doświadczenie zdobyte w ramach następujących zadań: - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o.,sp. k. z siedzibą w Chojnicy, zakończenie realizacji 04.2022 - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie ( wraz z wykonaniem wykonawczego projektu technologicznego), wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki), montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności ok 26 000 Mg/rok dla Ekopak Sp. z o.o. z Lublina, zakończenie realizacji 04.2022 Izba ustaliła na podstawie akt postępowania o zamówienie, że Wykonanie instalacji ​ ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania w i​ sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o.,sp. k. z​ siedzibą w Chojnicy to „Projekt Mirosławiec”, wskazany w pierwotnie złożonym dokumencie: Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w wierszu tabeli „b2)” dla warunku: instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) tj.: pkt 9.5 ppkt 4 lit.b titer drugie SWZ. - wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza sygn. akt KIO 1610/25: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 10 i nakazuje zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 1.2unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 1.3ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. ​ z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. W uzasadnianiu wyroku podano między innymi: W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy lub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Podobną interpretację warunku przedstawił Zamawiający. Izba uznała jednak, że stanowiska Zamawiającego i Przystępującego są błędne – w warunku udziału nie zastosowano alternatywy rozłącznej, ale alternatywę łączną. W przypadku alternatywy rozłącznej (wyłącznie jeden z dwóch) warunek musiałby mieć brzmienie „budowa albo modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Przy takiej konstrukcji twierdzenie Zamawiającego i Przystępującego byłoby zasadne – należałoby się wykazać: 1.budową - albo 2.modernizacją obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu posłużył się słowem „lub”, a nie „albo” – tym samym warunek skonstruowany jest jako alternatywa łączna (co najmniej jeden z dwóch). Stąd wniosek, że doświadczenie wykonawcy musiało obejmować element określonych w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie dostaw, niezależnie od tego, czy wykonawca legitymował się realizacją budowy czy modernizacji. Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. - w wykonaniu wyroku zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2025 roku wezwał Budimex: W konsekwencji wyroku KIO w sprawie o sygnaturze akt KIO 1610/25 w związku z przeprowadzonym ponownie badaniem złożonych podmiotowych środków dowodowych, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź Sp. z o.o., wzywa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ. W wyniku odwołania złożonego w toku postępowania przez Wykonawcę konsorcjum: Instal Warszawa S.A. oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH, któremu nadano sygnaturę KIO 1610/25, Izba nakazała Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę złożonych ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z uznając, że złożone uprzednio dokumenty nie wykazują spełnienia przez Budimex S.A. tego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że w odpowiedzi na niniejsze wezwanie Wykonawca zobowiązany jest do złożenia: •Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 17 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; Wzór wykazu robót stanowi Załącznik nr 10 do SWZ. •Innych dokumentów (np. zobowiązanie podmiotu trzeciego itp.) jeśli okażą się niezbędne do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. - pismem z dnia 12 czerwca 2025 roku przedstawił odpowiedź na powyższe wezwanie: działając w imieniu wykonawcy Budimex S.A. (dalej jako „Budimex”, „Spółka” lub „Wykonawca”) w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 czerwca 2025 roku – stanowiące konsekwencję wydania wyroku KIO w sprawie o sygnaturze KIO 1610/25, w zakresie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b) tiret drugie SWZ, Wykonawca przedkłada: ·wykaz robót zgodny z załącznikiem nr 10 do SWZ, w zakresie zgodnym z treścią wezwania, ·dowody potwierdzające należyte wykonanie robót w zakresie inwestycji referencyjnej. Ponadto, Wykonawca przedkłada poniżej dodatkowe informacje potwierdzające m.in. jaki był zakres dostaw wykonany osobiście i bezpośrednio przez podmiot udostępniający zasoby w ramach inwestycji referencyjnej, a także przekazuje szczegółowe parametry inwestycji potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b) tiret drugie SWZ, tj.: 1.Dowód potwierdzający należyte wykonanie robót w zakresie inwestycji referencyjnej 2.wyciąg z umowy z dostawcą separatorów optycznych – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę separatorów optycznych 3.wyciąg z umowy z dostawcą separatora balistycznego – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę separatora balistycznego 4.faktura VAT wystawiona przez dostawcę separatora balistycznego na rzecz SIGMA za zakup separatora balistycznego 5.wyciąg z umowy z dostawcą rozrywarki do worków – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę rozrywarki do worków 6.faktura VAT wystawiona przez dostawcę rozrywarki do worków na rzecz SIGMA za zakup rozrywarki do worków 7.Faktura VAT wystawiona przez SIGMA do Zamawiającego za dostawę i montaż maszyn i urządzeń do segregacji odpadów 8.Wyciąg z pozwolenia zintegrowanego potwierdzającego wydajność instalacji w zakresie sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów 9.wyciąg z załącznika nr 1 do umowy na realizację inwestycji: zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork – potwierdzający zakres wykonywanych dostaw w ramach umowy. W ramach przedstawionego dokumentu: „Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie” dla wymagania określonego w kolumnie: Warunek udziału w postępowaniu określony w SWZ: instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) przedstawił w kolumnie przedmiot zamówienia (opis winien potwierdzać wymagania określone SW Z) Nazwa inwestycji; Miejsce wykonania (adres inwestycji – w tym ulica, numer, miasto, kod pocztowy, kraj) doświadczenie w wierszu „2b”: Nazwa inwestycji: Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie w ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork Miejsce wykonania inwestycji: Gotartów 44A, 46-200 Kluczbork Przedmiot zamówienia: Wykonanie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności 20.000 Mg/rok, obejmującej następujące urządzenia: ​7 separatorów optycznych, separator balistyczny, rozrywarka worków. Budowa linii obejmowała dostawę i montaż powyższych urządzeń; W specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ) zamawiający określił w z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ w zakresie doświadczenia w tabeli: warunki udziału ​w postępowaniu i wykaz podmiotowych środków dowodowych w kolumnie: Warunki udziału w postępowaniu 1.W okresie ostatnich 17 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej: (…) po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: ·instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny ​ do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń), ·instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów ​ o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) (…)." W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania szczególne znaczenie ma ustalenie stanu faktycznego, bowiem zakres składanych oświadczeń przez wykonawców i podmiotu udostępniające zasoby ma szczególne znaczenie dla oceny w pryzmacie postawionego zarzutu odwołania. W zakresie rozpoznania zarzutu Izba poddaje ocenie dokumenty jakie zostały złożone w postępowaniu mając również na uwadze przebieg postępowania oraz odnosząc się do okoliczności jakie następowały po sobie w stanie faktycznym tegoż postępowania o zamówienie. Na podstawie ustalonego szczegółowo powyżej stanu faktycznego Izba stwierdza, że Budimex nie wykazał spełniania warunku udziału określonego przez zmawiającego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. W ramach wykazania spełnienia warunku wykonawca Budimex polegał na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu udostępniającego zasoby tj. SIGMA spółka akcyjna z siedzibą w Jastkowie (dalej: SIGMA), nie korzystała z własnego doświadczenia. Dokument „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp” (dalej: Zobowiązanie) z dnia 1 kwietnia 2025 roku, jaki został złożony zamawiającemu w wyniku wezwania do uzupełnienia (na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, w określonym w wezwaniu z dnia 27 marca 2025 roku zakresie) w dniu 4 kwietnia br. został złożony w powiazaniu ze złożonym będącym w aktach postępowania o zamówienie Wykazem robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (dalej: Wykaz), jaki został pierwotnie złożony przez Budimex w ramach przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, gdzie w ramach wykazania doświadczenia spełniania warunku udziału określonego przez zmawiającego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z wskazane zostały realizacje: Wykonanie linii do sortowania odpadów z selektywnej zbiórki dla ATF Sp. z o.o. Sp. k. Mirosławiec (dalej: Projekt Mirosławiec) oraz Wykonanie linii sortowniczej przeznaczonej do sortowania odpadów pochodzących ze zbiórki selektywnej dla EKOPAK Sp. z o.o. Lublin. Izba podkreśla, że w ramach tego wykazu jednoznacznie zostało wskazane określenie wiersza tabeli jako „b2” oraz podanie wymagania z warunku instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Zestawiając powyższe dokumenty tj. pierwotny Wykaz oraz Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku oświadczenia podmiotu udostępniającego korelowały z treścią Wykazu. W wyniku wyroku sygn. akt KIO 1610/25 Budimex uzupełnił Wykaz zgodny z załącznikiem n​ r 10 do SWZ, w zakresie zgodnym z treścią wezwania zamawiającego, przedstawiając ​ ramach Wiersza „2b” doświadczenie: Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i w surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie ​ ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn w d​ o mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork (dalej: inwestycja Gotartów). Budimex, mimo jednoznacznego wezwania zamawiającego z dnia 27 marca 2025 roku nie przedstawił ​ powyższym zakresie Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu w d​ o nowo wskazanej inwestycji Gotartów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. w W ocenie Izby Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku nie odnosi się do udostępnienia przez SIGMA wykonawcy Budimex doświadczenia w ramach wykazania warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie warunku określonego pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. w Po pierwsze, treść Zobowiązania, pomimo zmiany treści Wykazu i przedstawienia doświadczenia w odniesieniu do wykazania spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z w nie uległa zmianie mimo jednoznacznego wezwania zmawiającego z dnia 28 marca 2025 roku. Treść Zobowiązania z dnia 1 kwietnia 2025 roku jakie zostało złożone zamawiającemu w dniu 4 kwietnia 2025 roku powiązane było, co jednoznacznie wynika z​ treści, z Wykazem złożonym pierwotnie zamawiającemu. W ramach wykazania spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ (co jednoznacznie zostało opisane ​ Wykazie) jak również w ramach Zobowiązania z dnia 1 kwietnia 2025 roku, w którym również jest jednoznaczne w odniesienie do warunku w zakresie sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) udostępnione zostało Budimex doświadczenie SIGMA wynikające z realizacji Projekty Mirosławiec. Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku bezsprzecznie powiązane jest z Wykazem złożonym pierwotnie przez Budimex. Tym samym zmiana Wykazu w wyniku wykonania wyroku Izby i przedstawienie przez Budimex doświadczenia w wykazaniu spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z w miejsce Projektu Mirosławiec inwestycji Gotartów wymagało w ocenie Izby również złożenia Zobowiązania podmiotu udostępniającego to doświadczenie w zakresie warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z, do czego Budimex był wzywany przez zamawiającego, a czego nie uczynił. Skoro Zobowiązanie SIGMA z dnia 1 kwietnia 2025 roku w odniesieniu do udostępnienia doświadczenia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ było prawidłowe na wcześniejszym etapie, to po zmianie Wykazu i​ wprowadzeniu innej inwestycji na wykazanie spełnienia tego warunku Zobowiązanie to nie mogło być uznane za prawidłowe. Treść Zobowiązania nie wskazuje na udostępnienie w zakresie warunku sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) doświadczenia SIGMA w realizacji inwestycji Gotartów. Nadal bowiem w treści tego Zobowiązania pozostaje …

…Sygn. akt: KIO 1974/18 WYROK z dnia 25 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Monika Szymanowska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawierciew postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonanie robót budowlanych oraz opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu oraz robotami towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej - Prace na moście Gdańskim w Warszawie" (nr ref.: IREZAlf-216-24/18). przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum INTOP Warszawa Spółka z o.o., ul. Łukasza Drewny 70, 02-968 Warszawaoraz MOSTOSTAL Kielce S.A., ul. Ściegiennego 280, 25-116 Kielcezgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42400 Zawiercie i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42400 Zawiercie na rzecz podmiotów zamawiających - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03734 Warszawa oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izbą. 3.Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… Członkowie: ………………….. ………………….. Uzasadnie nie do wyroku z dnia 25 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1974/18 Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie robót budowlanych oraz opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu oraz robotami towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej - Prace na moście Gdańskim w Warszawie" (nr ref.: IREZAlf216-24/18). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 02.05.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 084 - 190434. W dniu 21.09.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. 2. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01.10.2018 r. w formie pisemnej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie wobec następujących czynności i zaniechań: 1.czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INTOP Warszawa Sp. z o.o. oraz Mostostal Kielce S.A. (dalej „Konsorcjum INTOP”), jako najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 2.zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy PZP z uwagi na to, że osoby wykonujące na rzecz Konsorcjum INTOP pracę na podstawie umowy o świadczenie usług brały udział w przygotowaniu Postępowania; 3.zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP z uwagi na to, że Konsorcjum INTOP w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd poprzez zatajenie informacji w zakresie udziału wskazanych przez Konsorcjum INTOP projektantów Pana P. S. oraz Pana P. Ż. w przygotowaniu dokumentacji Postępowania i podlegania wykluczeniu przez Konsorcjum INTOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp; lub 4.zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy uwagi na to, że Konsorcjum INTOP w wyniku lekkomyślności, a co najmniej niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie, w jakim osoby wykonujące na rzecz Konsorcjum INTOP pracę na podstawie umowy o świadczenie usług brały udział w przygotowaniu Postępowania, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty złożonej przez Konsorcjum INTOP, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 lub 19 ustawy Pzp; 2.art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi na to, że osoby wykonujące na rzecz Konsorcjum INTOP pracę na podstawie umowy o świadczenie usług brały udział w przygotowaniu Postępowania; 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z uwagi na to, że Konsorcjum INTOP w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez zatajenie informacji w zakresie udziału wskazanych przez Konsorcjum INTOP projektantów Pana P. S. oraz Pana P. Ż. w przygotowaniu dokumentacji Postępowania i podlegania wykluczeniu przez Konsorcjum IN TOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp; lub 4.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na to, że Konsorcjum INTOP w wyniku lekkomyślności, a co najmniej niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie, w jakim osoby wykonujące na rzecz Konsorcjum INTOP pracę na podstawie umowy o świadczenie usług brały udział w przygotowaniu Postępowania, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. W związku z powyższym, w imieniu Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum INTOP, jako oferty najkorzystniejszej; 2.wykluczenie Konsorcjum IN TOP z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 i 19 ustawy Pzp; 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wniosek o zasądzenie kosztów Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Jak wskazał Odwołujący naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, oferta Konsorcjum INTOP nie byłaby wybrana, jako oferta najkorzystniejsza. Co, za tym idzie, Odwołujący uzyskałby zamówienie objęte Postępowaniem. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, która została złożona przez wykonawcę, który nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Termin na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że otrzymał informację o czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum INTOP, jako oferty najkorzystniejszej w dniu 21.09.2018 r., a więc niniejsze odwołanie składane jest z zachowaniem 10dniowego terminu przewidzianego w przepisach ustawy Pzp. Zatem Odwołujący wniósł niniejsze Odwołanie zgodnie z terminem wyznaczonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu nr 2018/S 084-190434 zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.05.2018 r. oraz zostało umieszczone na stronie internetowej Zamawiającego: Następnie wskazał również, że z uwagi na datę opublikowania ogłoszenia, zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2016, poz. 1020) do niniejszego postępowania odwoławczego oraz Postępowania stosuje się przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie tejże ustawy, tj. po dniu 28 lipca 2016 r. UZASADNIENIE ODWOŁANIA I. Stan faktyczny Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem są roboty budowlane. W ramach Postępowania oferty złożyli następujący wykonawcy: 1.Odwołujący; 2.Konsorcjum INTOP; 3.Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Sp. z o.o. Budownictwo Sp. K., G.Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe Sp. z o.o. W dniu 21.09.2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty Konsorcjum INTOP, jako najkorzystniejszej. Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 21.09.2018 r. Zdaniem Odwołującego wybór oferty Konsorcjum INTOP jest nieprawidłowy, a wykonawca ten winien być wykluczony z Postępowania, a zatem czynność Zamawiającego jest nieprawidłowa. II. Zarzuty 1. Udział współpracowników Konsorcjum INTOP w przygotowaniu postępowania Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. W Części III sekcji C pkt 6 JEDZ INTOP Warszawa Sp. z o.o., jak i Mostostal Kielce S.A. - złożonymi wraz z ofertą, jak i uzupełnionymi na żądanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Konsorcjum INTOP wskazało, że żadna z osób zaangażowanych po stronie Konsorcjum INTOP nie brała udziału w przygotowaniu Postępowania. Dowód: -JEDZ INTOP z dnia 13.06.2018 r. (w aktach Postępowania) -JEDZ Mostostal Kielce z dnia 13.06.2018 r. (w aktach Postępowania) -Uzupełniony JEDZ INTOP z dnia 13.06.2018 r. (w aktach Postępowania) -Uzupełniony JEDZ Mostostal Kielce z dnia 13.06.2018 r. (w aktach Postępowania) W złożonym Zamawiającemu na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazie osób Konsorcjum INTOP wskazało na dysponowanie w zakresie osób na stanowisko: 1.Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych p. P. S. dysponowanie bezpośrednie na podstawie umowy cywilno-prawnej; 2.Projektant w branży mostowej p. P. Ż. dysponowanie bezpośrednie na podstawie umowy cywilno-prawnej; Pismem z dnia 14.09.2018 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum INTOP oudzielenie wyjaśnień w następującym zakresie: „Na pytanie w części III lit C JEDZ o treści: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” Wykonawca udzielił odpowiedzi negatywnej, podczas gdy z informacji zawartych w Wykazie osób wynika, że wykazani przez Państwa Projektanci tj.: Pan P. S. oraz Pan P. Ż. brali udział w opracowaniu dokumentacji pn. : Prace na moście Gdańskim w Warszawie wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacji zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej". Jednocześnie podkreślenia wymaga, że zgodnie z wiedzą posiadaną przez Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że ww. osoby są współautorami ww. dokumentacji o czym dowodnie świadczą strony tytułowe projektów wykonawczych stanowiących Załącznik nr 8 do Programu Funkcjonalno-Użytkowego, na których ww. osoby zostały wskazane jako projektanci. Przedmiotowa dokumentacja została udostępniona na stronie Zamawiającego w ramach przedmiotowego przetargu. W świetle powyższych ustaleń, Zamawiający działając na podstawie: - art. 24 ust. 10 Ustawy, celem zbadania przesłanki wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy, zwraca się do Państwa o złożenie wyjaśnień wraz z ewentualnymi dowodami, że udział Wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, - art, 26 ust. 3 Ustawy wzywa Państwa do uzupełnienia prawidłowo wypełnionego Jednolitego Dokumentu INTOP Warszawa Sp. z o.o. w zakresie oświadczenia, o którym mowa powyżej”. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14.09.2018 r. Konsorcjum INTOP udzieliło Zamawiającemu wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 17.09.2018 r., jednak pismo to zostało przez Konsorcjum INTOP w całości zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 21.09.2018 r. Zamawiający postanowił odtajnić wskazane pismo Konsorcjum INTOP z dnia 17.09.2018 r., jednak do dnia złożenia niniejszego odwołania nie udostępnił Odwołującemu jego treści z uwagi na brak upływu terminu na wniesienie odwołania na tę czynność przez Konsorcjum INTOP. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 21.09.2018 r. Następnie Odwołujący wskazał, że zakres dokumentów przygotowanych przez Projektantów Konsorcjum INTOP tj. Pana P. S. oraz Pana P. Ż. wskazuje na to, że osoby te nie tylko mogły dać Konsorcjum INTOP przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia m.in. w zakresie możliwości optymalizacji zakresu prac opisanych w PFU oraz w zakresie wcześniejszego niż pozostali wykonawcy przygotowania się do ubiegania się o udzielenie zamówienia, ale osoby te będą także sprawować nadzór autorski w trakcie wykonywania robót budowlanych przez Konsorcjum INTOP. Tym samym, nie tylko doszło do nieodwracalnej sytuacji uzyskania przez Konsorcjum INTOP niedopuszczalnej przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi wykonawcami w postępowaniu, ale w toku realizacji zamówienia Konsorcjum INTOP będzie mieć zapewnioną przychylność osób sprawujących nadzór autorski nad realizacją zamówienia. Wskazani projektanci będą bowiem zarówno w roli osób przygotowujących dokumenty projektowe leżące w gestii wykonawcy, ale także będą sprawować na rzecz Zamawiającego nadzór autorski na projektowaniem i wykonywaniem robót budowlanych przez Konsorcjum INTOP. W konsekwencji, zakłócenia konkurencji wywołanego przez zaangażowanie przez Konsorcjum INTOP osoby, które brały udział w przygotowaniu Postępowania, nie da się wykluczyć w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22.02.2018 r. (sygn. akt KIO 233/18 i KIO 234/18), w sytuacji, w której wykonawca z jednej strony wykonuje określone zadanie na podstawie przygotowanej przez siebie dokumentacji, a z drugiej strony w imieniu zamawiającego dokonuje nadzoru poprawności wykonywania tego zadania, dochodzi do zakłócenia konkurencji w takim stopniu, że wyeliminowanie tego zakłócenia może nastąpić jedynie poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, co winno mieć miejsce także w niniejszej sprawie. Nadto Odwołujący podniósł z ostrożności, że Konsorcjum INTOP nie było uprawnione do dokonania pismem z dnia 17.09.2018 r. zmiany osób wskazanych na stanowisko projektantów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem przepis ten ma zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu. W niniejszym stanie faktycznym, Konsorcjum INTOP wykazało się dysponowaniem osobami dedykowanymi na stanowisko projektanta o wymaganych w IDW kwalifikacjach, a więc zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - z własnej inicjatywy, czy na wezwanie Zamawiającego - jest niedopuszczalne i nie może sanować przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, a także orzeczeniem TSUE w sprawie Esaprojekt, niedopuszczalna jest zmiana własnych zasobów wykonawcy potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, a wyjątkiem od tejże zasady jest jedynie możliwość uzupełnienia zasobów w trybie art. 22a ust. 6 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Konsorcjum INTOP wskazało zaś na dysponowaniem ww. projektantami bezpośrednio. Tym samym, zdaniem Odwołującego, zmiana tych osób przez Konsorcjum INTOP była niedopuszczalna w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 2. Podanie informacji wprowadzających w błąd Zgodnie z art. 24 ust. 1 pk16 ustawy Pzp z postepowania wyklucza się wykonawców, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa zataili przed Zamawiającym informacje w zakresie udziału wskazanych przez Konsorcjum INTOP projektantów Pana P. S. oraz Pana P. Ż. w przygotowaniu dokumentacji Postępowania i podlegania wykluczeniu przez Konsorcjum INTOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Z kolei jak wskazała Izba w wyroku z dnia 14.11.2017 r. (sygn. akt KIO 2292/17) przesłanki, których zaistnienie warunkuje zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp to: a)przedstawienie przez wykonawcę informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd; b)okoliczność, że informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego; c)okoliczność, że informacje te zostały przedstawione przez wykonawcę w wyniku jego lekkomyślności lub niedbalstwa. Zdaniem Odwołującego, w niniejsze sprawie zachodzi zbieg obu powyższych podstaw wykluczenia Konsorcjum INTOP z Postępowania, a co najmniej zasadne jest wykluczenie Konsorcjum INTOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Ad. a) Zatajenie lub przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO i sądów okręgowych, podanie informacji wprowadzających w błąd może nastąpić zarówno przez podanie informacji, jak i ich zatajenie, w tym nawet poprzez nieprzetłumaczenie fragmentu dokumentu, który znajdował się w ofercie w języku obcym (tak KIO w wyroku z dnia 7.11.2016 r., sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16, a także sąd Okręgowy w Krakowie XII Wydział Gospodarczy-Odwoławczy w wyroku z dnia 08.03.2017 r., sygn. akt XII Ga 1019/16). Za informacje wprowadzające w błąd może być więc z pewnością także uznane zatajenie przez wykonawcę udziału wskazanych przez Konsorcjum INTOP projektantów Pana P. S. oraz Pana P. Ż. w przygotowaniu dokumentacji Postępowania i podlegania wykluczeniu przez Konsorcjum INTOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Wskazując w Części III sekcji C pkt 6 JEDZ, że żadna z osób zaangażowanych po stronie Konsorcjum INTOP nie brała udziału w przygotowaniu Postępowania, Konsorcjum INTOP podało informacje wprowadzające w błąd. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 18.04.2018 r. (sygn. akt 576/17) „przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy”. Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 25.09.2017 r. (sygn. akt KIO 1901/17). Jeszcze precyzyjnie wskazała KIO w wyroku z dnia 12.11.2018 r. (sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17) ”Ustawodawca odmiennie ukształtował przesłankę wykluczenia wykonawcy wyrażoną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp - dla jej zaistnienia wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest zatem sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło” (podobnie Izba w wyroku z dnia 07.06.2017 r., sygn. akt KIO 1004/17). Niewątpliwie, zdaniem Odwołującego, w wyniku wskazania przez Konsorcjum INTOP, że żadna z osób zaangażowanych po stronie Konsorcjum INTOP nie brała udziału w przygotowaniu Postępowania, Zamawiający mógł błędnie przyjąć, iż Konsorcjum IN TOP nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art, 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Ad. b) Wpływ na decyzje Zamawiającego o niewykluczeniu Konsorcjum INTOP z Postępowania Niewątpliwie zatajenie (podanie) przez Konsorcjum INTOP wskazanych powyżej informacji wprowadzających w błąd miało istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem zatajenie informacji o tym, że osoby zaangażowane po stronie Konsorcjum INTOP brały udział w przygotowaniu Postępowania mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy. Ad. c) Charakter działania Konsorcjum INTOP Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie XII Wydział Gospodarczy-Odwoławczy w wyroku z dnia 08.03.2017 r. (sygn. akt XII Ga 1019/16) „Na podstawie art. 14 Zam PublU do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 ś 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 5 2 KC precyzuje, że należyta staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2016 r. w sprawie do sygn. akt KIO 673/16, Legalis 1482148)". Jak wskazał Odwołujący z pewnością Konsorcjum INTOP miało pełną świadomość, że Pan P. S. oraz Pan P. Ż. brali udział w opracowaniu dokumentacji pn.: Prace na moście Gdańskim w Warszawie wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacji zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej”, a zatem przygotowali część dokumentacji Postępowania. Świadomie lub co najmniej lekkomyślnie, a z pewnością w wyniku rażącego niedbalstwa, Konsorcjum INTOP wskazało w swoim JEDZ, że żadna osoba zaangażowana przez Konsorcjum INTOP nie brała udziału w przygotowaniu Postępowania. Zatem, podanie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku zamierzonego działania, bądź w wyniku lekkomyślności, a co najmniej rażącego niedbalstwa ze strony Konsorcjum INTOP. W ocenie Odwołującego należy w konsekwencji wskazać, że wobec zaistnienia wszystkich przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wobec Konsorcjum INTOP, wykonawca ten winien być wykluczony z Postępowania na tej podstawie prawnej przez Zamawiającego. Zaniechując tej czynności Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO oraz Sądów Okręgowych, przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie można sanować w wyniku uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał przy tym, że uwzględnienie przez Zamawiającego całości zarzutów niniejszego odwołania stosownie do art. 186 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt. 2 lit. b) ustawy Pzp nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Jak podniósł Odwołujący zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (Instrukcją Dla Wykonawców i załącznikami do niej), ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert podnosząc zarzuty wobec oferty uznanej za najkorzystniejszą ekonomicznie. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Izba dopuściła również i przeprowadziłam następujące dowody: I. Dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w postaci: 1. Dokument zatytułowany „warunki zamówienia” dla postępowania znak IREZA1n-21682/16; 2.SIWZ Tom III Opis przedmiotu zamówienia dla postępowania znak IREZA1n-216-82/16; 3.Załącznik nr 3 do Warunków Zamówienia – Projekt Umowy dla postępowania znak IREZA1n-216-82/16; 4.Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej (oferty Schuessler-Plan Inżynierzy Spółka z o.o.) w ramach postępowania znak IREZA1n-216-82/16; 5.Akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zawnioskowanych w treści odwołania) obejmujących m.in. formularz JEDZ Przystępującego (w tym uzupełnionego), wezwania do złożenia wyjaśnień oraz odpowiedzi Przystępującego z dnia 17.09.2018 r., jak również załączników do Programu Funkcjonalno-Użytkowego w postaci dokumentacji projektowej. II. Dowody zawnioskowane i złożone przez Przystępującego w postaci: 1.dowód z dokumentu w postaci opinii, której autorem jest prof. dr hab. Inż. H. Z. – traktując ten dokument jako stanowisko własne Przystępującego; 2.Fotografie opatrzone numerami od 1 do 11, z podziałem na dwie grupy, fotografie od numeru 1 do numeru 7 prezentują technologię konstrukcji opartą o mostownice, zaś fotografie o nr od 8 do 11 technologię opartą o koryto balastowe. 3.Dowód, obejmujący oświadczenie obu projektantów, z którego wynika, że osoby te nie brały udziału w przygotowaniu oferty Przystępującego. 4.Dowód w postaci oświadczenia Schuessler-Plan z 14.09.2018, z którego treści wynika, że ten podmiot nie pomagał Przystępującemu w przygotowaniu oferty; 5.Dowód w postaci oświadczenie drugiego członka konsorcjum, tj. Mostostal Kielce S.A., z którego wynika, że jako podmiot dysponujący dużym zapleczem materiałowym i doświadczeniem, to właśnie zaangażowanie tego podmiotu przez wykonanie konstrukcji mostowej pozwoliło na skrócenie terminu. 6.Jednocześnie wskazuje, że Odwołujący ma również w swojej historii współpracę z tymi osobami, na dowód czego przedkłada dowód w postaci formularza ofertowego oraz wykazu osób z innego postępowania. 7.Dowód w postaci kopii oferty Intercor Spółka z o.o. z dnia 12.03.2015 r. dotyczącego zadania pn.: „Likwidacja wąskich gardeł poprzez poprawę stanu technicznego obiektów inżynieryjnych „Poprawa bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie”” wraz z załączonym wykazem osób, w którym ujęto p. P. S. oraz p. P. Ż. odpowiednio jako projektanta branży kolejowej i projektanta branży mostowej. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest „Wykonanie robót budowlanych oraz opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu oraz robotami towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej - Prace na moście Gdańskim w Warszawie". Jak wynika z Tomu II „Warunki umowy” (§ 1 ust. 1) Przedmiotem umowy jest wykonanie dokumentacji projektowej, uzyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych oraz realizacja na podstawie tejże dokumentacji robót budowlanych i wykonanie dokumentacji powykonawczej (…). Stosownie do treści § 1 ust. 2 warunków umowy Strony są zgodne, że Program Funkcjonalno – Użytkowy (…) zawiera opis wytycznych i zakładanych funkcjonalności, niezbędnych do realizacji przedsięwzięcia. Szczegółowe rozwiązania techniczno – materiałowe, zgodność z odrębnymi przepisami i normami, określone będą w projekcie budowlanym/projekcie wykonawczym sporządzonym przez Wykonawcę. (…). Izba ustaliła również, że Tom II Instrukcji Dla Wykonawców (dalej: „IDW”) stanowi Program Funkcjonalno – Użytkowy (dalej „PFU”) w ramach którego zawarto m.in. następujące wytyczne: -na str. 31 PFU w akapicie 4, gdzie Zamawiający wskazał na konieczność przeprojektowania całego rozwiązania w związku ze zmianą technologii na koryto balastowe wraz z nawierzchnią torową na podkładach i podsypce tłuczniowej; -w pkt 2 ppkt 5) PFU zostało wskazane, że w przypadku opracowania dokumentacji projektowej przez wykonawcę wówczas nadzór autorski będzie pełniony przez ten podmiot, który opracował od podstaw dokumentacje projektowa a nawet, w zakresie optymalizacji dokumentacji pierwotnej; -Zamawiający zawarł postanowienia pozostawiając wykonawcom swobodny wybór obejmujący optymalizację dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej lub opracowanie jej od podstaw (pkt 2.1. Opis przedmiotu zamówienia – Instrukcja Dla Wykonawców (dalej „IDW”) – Tom I SIWZ oraz pkt 3.3.5. Programu FunkcjonalnoUżytkowego). W ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, że optymalizacja przekazanej dokumentacji projektowej może się odbyć na koszt i ryzyko wykonawcy (str. 5 IDW – Tom I). Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z cena ofertowa wynoszącą 98.872.901,13 złotych brutto, zaś wykonawca Konsorcjum INTOP Warszawa Spółka z o.o. oraz Mostostal Kielce S.A. złożył ofertę z ceną ofertową wynoszącą 93.210.379,76 złotych brutto. W toku postępowania Przystępujący przedłożył formularz JEDZ, w którym na str. 9 (część III sekcji C poz. 5 i 6 – dokument dla obu członków Konsorcjum) przy oświadczeniach: Poz. 5. Czy wykonawca wie i jakimkolwiek konflikcie interesów spowodowanym jego udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia? Poz. 6. Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? - udzielił w obu wypadkach odpowiedzi negatywnej. W uzupełnionym dokumencie JEDZ dla obu członków Konsorcjum Przystępujący w część III sekcji C poz. 6dokonał zmiany zaznaczając odpowiedź „TAK” i uzupełniając tę pozycję informacją o następującej treści: „Pan P. Ż. oraz Pan P. S. uczestniczyli w opracowaniu na rzecz Zamawiającego części dokumentacji projektowej w zakresie projektu wykonawczego dla branży architektura, dokumentacja geotechniczna, obiekty inżynieryjne oraz układ torowy, a także w projektach technologicznych. Szczegółowe informacje na ten temat w piśmie z dnia 17 września 2018 roku.” Przystępujący pismem z dnia 23.07.2018 r. złożył Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 06.07.2018 r. dokumenty, w tym przedstawił wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (załącznik nr 9 do UDW) w którym w poz. 7 na stanowisko projektanta został wskazany p. P. S. oraz w poz. 8 na stanowisko projektanta w branży mostowej został wskazany p. P. Ż.. Poz. 7. Projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych p. P. S. dysponowanie bezpośrednie na podstawie umowy cywilno-prawnej; Poz. 8. Projektant w branży mostowej p. P. Ż. dysponowanie bezpośrednie na podstawie umowy cywilno-prawnej; Pismem z dnia 14.09.2018 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum INTOP oudzielenie wyjaśnień w następującym zakresie: „Na pytanie w części III lit C JEDZ o treści: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” Wykonawca udzielił odpowiedzi negatywnej, podczas gdy z informacji zawartych w Wykazie osób wynika, że wykazani przez Państwa Projektanci tj.: Pan P. S. oraz Pan P. Ż. brali udział w opracowaniu dokumentacji pn. : Prace na moście Gdańskim w Warszawie wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacji zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej". Jednocześnie podkreślenia wymaga, że zgodnie z wiedzą posiadaną przez Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że ww. osoby są współautorami ww. dokumentacji o czym dowodnie świadczą strony tytułowe projektów wykonawczych stanowiących Załącznik nr 8 do Programu Funkcjonalno-Użytkowego, na których ww. osoby zostały wskazane jako projektanci. Przedmiotowa dokumentacja została udostępniona na stronie Zamawiającego w ramach przedmiotowego przetargu. W świetle powyższych ustaleń, Zamawiający działając na podstawie: - art. 24 ust. 10 Ustawy, celem zbadania przesłanki wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy, zwraca się do Państwa o złożenie wyjaśnień wraz z ewentualnymi dowodami, że udział Wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, - art, 26 ust. 3 Ustawy wzywa Państwa do uzupełnienia prawidłowo wypełnionego Jednolitego Dokumentu INTOP Warszawa Sp. z o.o. w zakresie oświadczenia, o którym mowa powyżej”. Przystępujący pismem z dnia 17.09.2018 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14.09.2018 r. uzupełnił poprawiony dokument JEDZ oraz w drugim piśmie z tego samego dnia złożył wyjaśnienia związane z przesłanką wykluczenia określoną w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 21.09.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INTOP Warszawa Sp. z o.o. oraz Mostostal Kielce S.A. Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza mając na uwadze zakres sporu pomiędzy Stronami, co do rozumienia przepisu regulującego instytucję wykluczenia wykonawcy z postępowania ze względu na udział jego lub osób, którymi się posłużyli na etapie składania oferty w przygotowaniu postępowania postanowiła poddać ocenie otoczenie prawne związane z ww. instytucją wykluczenia rozpoczynając analizę od przepisów prawa UE. Jak wynika z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Tekst mający znaczenie dla EOG) (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65; 02014L0024 — PL — 01.01.2018 — 002.001 — 1) kwestia ta została uregulowana w kilku, powiązanych ze sobą, przepisach. Pierwszym z nich jest Artykuł 24 zatytułowany „Konflikty interesów” zgodnie z którym Państwa członkowskie zapewniają podjęcie przez instytucje zamawiające odpowiednich środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także rozpoznawać i likwidować je, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowań o udzielenie zamówień, by nie dopuścić do ewentualnego zakłócenia konkurencji i zapewnić równe traktowanie wszystkich wykonawców. Pojęcie konfliktu interesów obejmuje co najmniej każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień działającego w imieniu instytucji zamawiającej biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Izba poddając analizę powyższą regulacją uznała, ze zawarta w niej definicja „Konfliktu interesów” jest bardzo pojemna, a nadto opiera się ona na pewnego rodzaju domniemaniu – a więc założeniu, że niemal każdy udział osób zaangażowanych w przygotowanie i prowadzenie postępowania po stronie wykonawcy jest zagrożeniem dla konkurencji, o ile istnieje jedynie przypuszczenie, że może to mieć wpływ na bezstronność takich osób i ich niezależność. Kolejnym przepisem powiązanym z regulacjami związanymi z konfliktem interesów jest zawarty w ROZDZIALE III zatytułowanym „Przeprowadzenie postępowania” w S e k c j i 1 zatytułowanej „P r z y g o t o w a n i e” Artykuł 40 Wstępne konsultacje rynkowe, który stanowi, że: Przed rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia instytucje zamawiające mogą przeprowadzićkonsultacje rynkowe z zamiarem przygotowania zamówienia i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą, np. szukać lub korzystać z doradztwa niezależnych ekspertów lub władz albo uczestników rynku. Doradztwo to może być wykorzystane przy planowaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia, pod warunkiem że tego rodzaju doradztwo nie powoduje zakłócenia konkurencji ani naruszenia zasad niedyskryminacji i przejrzystości. Kolejnym przepisem związanym z wyżej wskazanymi jest Artykuł 41 – „Wcześniejsze zaangażowanie kandydatów lub oferentów” stanowiący, że: Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej – niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie – lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że przygotowanie dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu, gdzie przedmiotem jest realizacji robót budowlanych w oparciu o dołączoną przez podmiot zamawiający dokumentację projektową wpisują się w działania ujęte we wskazanym wyżej art. 40. Jak wynika z normy ujętej w art. 41 pierwszym podmiotem zobligowanym do podjęcia działań przeciwdziałających naruszeniu konkurencji jest zamawiający, zaś wykluczenie wykonawcy jest ostatecznością i winno być poprzedzone postępowaniem gwarantującym prawo wykonawcy udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji. Następnie w P o d s e k c j i 1 zatytułowanej „K r y t e r i a k w a l i f i k a c j i p o d m i o t o w e j” zawarty został Artykuł 57 – „Podstawy wykluczenia, którego ust. 4 stanowi, co następuje. Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: e)jeżeli za pomocą mniej inwazyjnych środków nie można skutecznie zlikwidować konfliktu interesów w rozumieniu art. 24; f)jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków. Przepis ten reguluje dwie niezależne podstawy wykluczenia, jedną mająca swoje źródło w konflikcie interesów (a więc sytuacji kwalifikowanego udziału) oraz w samym udziale wykonawców w przygotowaniu postępowania, który to udział może lecz nie musi wiązać się z konfliktem interesów, choć wpływa on na konkurencję postępowania. Regulacje powyższe znalazły w wyniku nowelizacji w związku z wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) dokonującej implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE oraz 2014/25/UE. W związku z implementacją do krajowego porządku prawnego regulacji ww. dyrektywy w art. 24 ust. 2 skreślono pkt 1 i do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp dodano pkt 19 mający następujące brzmienie: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Poddając analizie powyższy przepis wskazać należy, że ujęta tam norma prawna swym zakresem dookreślającym sytuacje wpisujące się w jej hipotezę obejmuje nie tylko samych wykonawców, lecz również ich pracowników oraz inne osoby związane z wykonawcą umowami cywilnoprawnymi. Tym samym, tak jak w dyrektywie 2014/24/UE podstawą takich powiązań może być każda relacja wykonawcy z taką osobą. Co do skutku udziału wykonawcy lub osób z nim powiązanych w przygotowaniu postępowania Izba w niniejszym składzie przychyla się do stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Wynika to z faktu, iż udział wykonawcy lub tych osób w przygotowaniu postępowania jest przez ustawodawcę traktowany każdorazowo jako zakłócenie konkurencji. Oznacza to, że jak wskazywał Odwołujący, mamy w tym przypadku do czynienia z funkcjonowaniem pewnego rodzaju domniemania, które zakłada, że każdy taki udział jest zakłóceniem konkurencji – niezależnie od jego wymiaru, zakresu, formy, czy też rodzaju. W ogóle ustawodawca nie wypowiada się w tym zakresie ograniczając konstrukcję hipotezy tej normy do samego faktu „udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia” dwukrotnie używając tego zwrotu w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Udział ten jest zatem wystarczający do uznania, że do zakłócenia konkurencji doszło, gdyż takie założenie wynika wprost ze sposobu zredagowania treści art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko wynika wprost z jednoznacznej wykładni literalnej tego przepisu, gdzie po hipotezie normy prawnej ujętej w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp następuje zwrot „chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji”, który jest zwrotem kategorycznym – a zatem przesądzającym o faktycznych konsekwencjach udziału wykonawcy, jego pracowników lub innych osób w przygotowaniu postępowania. Analogiczna wykładnia wyłania się z analizy prawnoporównawczej poprzednio obowiązującego przepisu stanowiącego odpowiednik obecnego art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, tj. art. 24 ust. 2 pkt 1, który stanowił, że: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji (…). Obie normy zawierają całkowicie odmienne rozwiązanie konstrukcyjne związane z udziałem takiego wykonawcy w postępowaniu i samymi skutkami takiego udziału. W treści art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp Ustawodawca przyjął, że już sam udział takiego wykonawcy w przygotowaniu postępowania jest zakłóceniem konkurencji, w drugim przypadku (art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp) Ustawodawca udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie utożsamiał z zakłóceniem konkurencji, gdyż dopuszczał także możliwość udziału bez jej zakłócenia. W ramach obecnie obowiązującego przepisu udział wykonawcy w postępowaniu jest zakłóceniem konkurencji, który powinien uprzednio, lub następczo zostać wyeliminowany przez dokonanie działań zaradczych – o której to kwestii Izba wypowie się w dalszej części uzasadnienia. W ramach poprzednio obowiązującej regulacji sam udział wykonawcy w postępowaniu był możliwy bez naruszenia konkurencji i nie wymagało to podejmowania jakichkolwiek dodatkowych działań, jeżeli z istniejących okoliczności prawnych i faktycznych wynikało, że konkurencja na tym nie ucierpi. Obecnie, za regulacjami dyrektywy 2014/24/UE, konieczne jest zapewnienie takich środków przez podmiot zamawiający (vide przywołany wyżej art. 24 i 41 dyrektywy 2014/24/UE) lub okoliczność podjęcia stosownych działań i w konsekwencji ich udziału w postępowaniu bez negatywnego wpływu na konkurencję muszą udowodnić sami wykonawcy (vide przywołany wyżej art. 41 dyrektywy 2014/24/UE). W ramach podsumowania sprowadzając mechanizmy ujęte w ww. dyrektywach i obecnie obowiązującej ustawie Pzp do jednej kwestii wskazać należy, że zawarte tam regulacje wyeliminowanie zakłócenia konkurencji spowodowanej udziałem wykonawcy w przygotowaniu postępowania utożsamiają z podjęciem adekwatnych działań zaradczych (wskazując także ich przykłady). Bez tych działań wyeliminowanie zakłócenia konkurencji nie jest możliwe. Dlatego też przywołane przez Przystępującego i Zamawiającego orzecznictwo odnoszące się w przeważającej części do poprzedniego stanu Izba uznała za nieadekwatne do istniejącego stanu faktycznego i prawnego. Za nadal aktualny pogląd należy przyjąć brak automatyzmu w wykluczeniu wykonawcy, na co wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 19 października 2018 r. (sygn. akt KIO 2037/18) jednakże, ze względu na zmianę regulacji krajowej inaczej należy ocenić kwestię uznania, że doszło do zakłócenia konkurencji już na skutek udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania. W tym miejscu Izba w niniejszym składzie za zasadne uznała przywołanie w szerszym zakresie wywodów Izby zawartych w orzeczeniu wydanym w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 2037/18 uznając je za własne: Skład orzekający Izby podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu w ramach postepowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania (podkreślenie Izby), w którym Zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 233/18, 234/18). Nie sposób zaprzeczyć, że wykonawca przygotowując postepowanie o udzielenie zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, które na pewnym etapie nie są znane jeszcze innym potencjalnym uczestnikom postępowania, nie oznacza to jednak, że powstałego na tym tle zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować poprzez podjęcie w postępowaniu odpowiednich czynności. W ocenie Izby, mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez Zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Za taką właśnie interpretacją tego przepisu, zdaniem składu orzekającego, przemawia art. 57 ust. 4 lit. f i art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65, dalej jako „Dyrektywa klasyczna”). Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit. f Dyrektywy klasycznej „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków.” Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej „Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.” Wskazane przepisy wprost odnoszą się do konieczności przedsięwzięcia przez instytucję zamawiającą odpowiednich środków celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji i wykluczenia oferenta z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu, aby zapewnić zachowanie zasady równego traktowania wykonawców. Z powyższego stanowiska, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie wynika, że doktryna i orzecznictwo uznawały, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie zawsze zakłóca konkurencję, lecz, że wykluczenie takiego wykonawcy należy traktować jako ostateczność i umożliwić mu wykazanie, że zakłócenie konkurencji zostało zniwelowane. Wracając do kwestii domniemania ujętego w treści normy zawartej w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp można jednak założyć, jako wyjątek od zawartej tam zasady zakłócenia konkurencji ze względu na udział wykonawcy lub jego personelu w przygotowaniu postępowania, że do jego powstania nie dochodzi wówczas, gdy to podmiot zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną takiego wykonawcy, czy to przez udostępnienie pozostałym wykonawcom określonych informacji, czy przez ustalenie adekwatnego terminu składania ofert, bądź też na skutek podjęcia innych czynności zaradczych. Wówczas zakłócenie to jest eliminowane już na etapie przygotowania postępowania (a więc następczo) przez samego zamawiającego, co jednocześnie zwalnia wykonawcę od konieczności samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie. Przechodząc w dalszej kolejności na kanwę istniejącego sporu należy ustalić, czy udział wykonawców Konsorcjum INTOP Warszawa Spółka z o.o. oraz MOSTOSTAL Kielce S.A., którzy w ramach wykazu personelu wskazali na udział przy realizacji przedmiotu zamówienia personel w postaci m.in. osób p. P. S. oraz p. P. Ż., którzy brali udział przy sporządzeniu tzw. pierwotnej dokumentacji projektowej odnoszącej się do remontu Mostu Gdańskiego w Warszawie (był to fakt bezsporny – nie kwestionowany przez żadną ze Stron i Uczestnika postępowania) wymagał podjęcia przez ten podmiot działań mających na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 24 ust. 10 ustawy Pzp W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Kolejnym przepisem, który odnosi się do kwestii wyeliminowania udziału wykonawcy w postępowaniu na zakłócenie konkurencji jest art. 31d stanowiący, że: Jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Poddając analizie zakres zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie argumentacji Odwołującego odnoszącej się do działań i zaniechań Zamawiającego i Przystępującego, w tym stanowiska, że dowody złożone przez tego ostatniego winny zostać złożone na wezwanie Zamawiającego i są one spóźnione Izba nie podzieliła w tym zakresie argumentacji Odwołującego. W ocenie Izby zarówno przepisy Dyrektywy 2014/24/UE i w ślad za nimi art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz powiązane z nim art. 24 ust. 10 i art. 31d ustawy Pzp nie precyzują, który podmiot jest wyłącznie odpowiedzialny za podjęcie działań przeciwdziałających zakłóceniu konkurencji, w przypadku udziału wykonawcy w postępowaniu biorącego wcześniej bezpośrednio lub pośrednio udział w jego przygotowaniu. W ocenie Izby w niniejszym składzie takie działania mogą zostać podjęte uprzednio przez samego zamawiającego (np. przez wskazywane w regulacjach Dyrektywy i przepisach krajowych przekazanie informacji oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na składanie ofert) lub następczo przez samego wykonawcę, który co prawda ma mniejsze możliwości niż zamawiający w tym zakresie i na którego dodatkowo nałożono obowiązek udowodnienia podjęcia takich działań lub, co istotne, udowodnienia, że jego udział nie zakłóci konkurencji (a więc, że istnieją obiektywne czynniki za tym przemawiające). W ocenie Izby w niniejszym przypadku to Zamawiający podjął takie działania, które należy uznać za wystarczające dla zachowania konkurencji w postępowaniu. Działania te wpisują się w treść normy prawnej ujętej w art. 31d ustawy Pzp. Po pierwsze Zamawiający dokonał wyboru formuły „zaprojektuj i wybuduj” cedując na wykonawców w zasadzie obowiązek sporządzenia od nowa dokumentacji projektowej (ściśle projektu wykonawczego) i realizacji robót budowlanych zgodnie z technologią narzuconą w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Ten drugi aspekt jest w tym wypadku, pod względem swojej wagi dla oceny niniejszego stanu faktycznego, nie mniej istotny od wyboru formuły realizacji zamówienia. Narzucenie przez Zamawiającego sposobu realizacji zamówienia (wybór technologii koryta balastowego wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu dla obiektu kolejowego Mostu Gdańskiego w Warszawie) przesądza o okolicznościach na które zwracał uwagę w toku rozprawy Zamawiający i Przystępujący. Powyższe znalazło m.in. swoje odzwierciedlenie na str. 31 PFU w akapicie 4, gdzie Zamawiający wskazał na konieczność przeprojektowania całego rozwiązania w związku ze zmianą technologii na koryto balastowe wraz z nawierzchnią torową na podkładach i podsypce tłuczniowej. W tym zakresie Izba uwzględniła również dowód (załącznik nr 2 tom e rys. nr 14.1.12 do PFU) w postaci rysunku technicznego odwzorowującego różnice pomiędzy rozwiązaniem konstrukcyjnym pomiędzy rozwiązaniem opartym o mostownice (rycina lewa) i widocznym na prawym rysunku rozwiązaniem opartym o koryto balastowe, w tym widocznymi na nim różnicami obciążeń obu rozwiązań. Izba w tym zakresie uwzględniła również, uznając je za stanowisko własne Przystępującego, dokument w postaci opinii prof. dr hab. Inż. H. Z., w którym zawarto racjonalne, zdaniem Izby, argumenty, że pierwotna dokumentacja projektowa nie może być w całości wykorzystana przy realizacji przedsięwzięcia – ze względu na zmianę konstrukcji nawierzchni kolejowej z mostownic na koryto balastowe tłuczniowe wymagającą zmiany projektu wykonawczego w zakresie mostowym i torowym, w tym konieczności wykonania zupełnie nowej analizy modelowej ze względu na wymóg zaprojektowania nowej konstrukcji o większej nośności. Dodatkowo Izba uwzględniła i oceniła dowód złożony przez Przystępującego w postaci dokumentacji fotograficznej prezentującej oba rozwiązania i związane z nimi charakterystyczne elementy konstrukcyjne. Wykonawcom bowiem pozostawiono swobodny wybór obejmujący optymalizację dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej lub opracowanie jej od podstaw (vide pkt 2.1. Opis przedmiotu zamówienia – Instrukcja Dla Wykonawców (dalej „IDW”) – Tom I SIW Z oraz pkt 3.3.5. Programu Funkcjonalno-Użytkowego). W ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, że optymalizacja przekazanej dokumentacji projektowej może się odbyć na koszt i ryzyko wykonawcy (str. 5 IDW – Tom I). Jak wyżej wskazano wykonawcom pozostawiono swobodę w wyborze sposobu realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego w ten sposób, że mogą oni bazować na dokumentacji opracowanej uprzednio (pierwotnie) dla Zamawiającego i dokonać na własne ryzyko i koszt jej optymalizacji licząc się z tym, że wszelkie zmiany będą oni musieli uzgadniać z projektantami dokumentacji pierwotnej lub opracować projekt od podstaw, co spowoduje, że dotychczasowa dokumentacja projektowa utraci swoje znaczenie – zaś, co niezwykle istotne w kontekście argumentacji Odwołującego, wówczas nadzór autorski będzie pełniony przez wykonawcę, który opracował od podstaw dokumentację projektową a nawet, w zakresie optymalizacji dokumentacji pierwotnej (pkt 2.5. PFU). W zakresie najistotniejszego elementu w postaci koryta balastowego oraz, jak wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, konieczności przeprojektowania jego odwodnienia wykonawcy będą zmuszeni wykonać w tym zakresie prace projektowe od podstaw. Jednak nawet jeżeli przyjmą oni niektóre elementy pierwotnej dokumentacji projektowej bez zmian nie doprowadzi to do żadnego konfliktu interesów, gdyż ewentualna zgoda jej autorów będzie konieczna tylko w przypadku optymalizacji – a więc zmiany już istniejącej dokumentacji. Tym samym, w ocenie Izby, kwestia zgody na optymalizację i podnoszona przez Odwołującego kwestia nadzoru autorskiego może w ogóle nie wystąpić, nawet gdy zamówienie zostanie udzielone wykonawcy, który nie uczestniczył w przygotowaniu postępowania. Zdaniem Izby analiza ofert Przystępującego i Odwołującego nie pozwala na przyjęcie, że zawarte tam różnice cenowe mogą świadczyć o przewadze lub dyskryminacji jednego z wykonawców. W tym zakresie Izba podzieliła argumentację Zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie (w tym analizę porównawczą cen zawartych o obu ofertach). Sama zaś problematyka nadzoru autorskiego jest elementem realizacji przedmiotu zamówienia i wystąpić może ona jedynie w przypadku wyboru oferty Przystępującego, zatem nie wpływa ona negatywnie na sytuację innych wykonawców. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.) zakaz łączenia funkcji dotyczy osób pełniących funkcję kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego. Wracając do kwestii zgody wskazać należy, że zgoda na optymalizację może być przez innych wykonawców wyeliminowana w przypadku oparcia się w części na pierwotnej dokumentacji bez jej zmian i opracowaniu pozostałej dokumentacji samodzielnie przez wykonawcę – co jak wynika z treści PFU powoduje przejście na niego obowiązków związanych z nadzorem. Jeżeli wykonawca opracuje projekt od podstaw kwestia nadzoru autorskiego, czy zgody na optymalizację w ogóle nie wystąpi. Mając na uwadze powyższe Izba uznała zatem, że Zamawiający podjął wystarczające działania zaradcze wpisujące się w treść art. 31d ustawy Pzp i ty samym zniwelował mogące powstać zakłócenie konkurencji w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Wyjaśnienia z dnia 17.09.2018 r. oraz obowiązek dowodowy Izba w niniejszym składzie podzieliła w całej rozciągłości stanowisko Przystępującego oraz co istotne, stanowisko Izby wyrażone w przywołanym przez Zamawiającego na rozprawie orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2018 r. sygn. akt KIO 2037/18, że brak jest co do zasady możliwości wykazania okoliczności negatywnych przez wykonawcę w kontekście art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, gdyż tego rodzaju dowody mogą być przedstawione jedynie w przypadku określonych pozytywnych działań wykonawcy zmierzających do zniwelowania następstw zakłócenia konkurencji. Jednakże, jak wyżej wskazano, działania podjęte uprzednio przez Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, że wykonawca nie miał obowiązku podejmowania żadnych działań zaradczych i tym bardziej ich dowodzenia, zaś dowodzenie okoliczności, że działania podjęte uprzednio przez Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, że do naruszenia konkurencji nie doszło, stanowiłyby de facto przeprowadzenie dowodów na okoliczności negatywne (fakty nie istniejące). Tym samym Izba za wystarczającą uznała zawartą w piśmie Przystępującego z dnia 17.09.2018 r. argumentację odnosząca się do istniejącego stanu rzeczy. Przystępujący w powyższym piśmie wskazał m.in., że: osoby te nie uczestniczyły w pracach związanych z przygotowaniem ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, że wykonawca dysponuje też innymi osobami o podobnych kwalifikacjach i doświadczeniu, jak również to, że samo opracowanie dokumentacji projektowej stanowi jedynie odzwierciedlenie wymagań Zamawiającego i osoby, które dokonują tego opracowania nie mają więc wpływu na zasadniczy kształt opisu przedmiotu zamówienia. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Powyższe ustalenia poczynione przez Izbę jak również dokonane przez Izbę wykładnia przepisów prawa krajowego i analiza przepisów dyrektywy 2104/24/UE pozwala na przyjęcie, że podjęte przez Zamawiającego działania mogły skłonić Przystępującego do uznania, że nie ma on obowiązku w formularzu JEDZ wskazania, że dysponuje on na podstawie umów cywilnoprawnych osobami p. P. S. oraz p. P. Ż.. Zdaniem Izby powyższe założenie można wywieść z treści pytania ujętego na str. 9 JEDZ w Części III sekcja C poz. 7, które swoim zakresem podmiotowym odnosi się do wykonawcy lub przedsiębiorstwa związanego z wykonawcą – nie zaś do personelu samego wykonawcy. Wszakże Przystępujący dla projektantów wskazał na dysponowanie bezpośrednie na podstawie umów cywilnoprawnych. Dodatkowo wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego przedstawił wykaz osób, które będą brały udział w realizacji przedmiotu zamówienia wskazując, że osoby te wchodzą w skład licznego zespołu projektowego. Oznacza to, że taka wiedza, co do Ich udziału po stronie wykonawcy, została Zamawiającemu przekazana i jak słusznie wskazywał Przystępujący, gdyby ich udział miał dać mu jakąkolwiek przewagę konkurencyjną współpraca ta nie zostałaby ujawniona na tym etapie postępowania. Zgodzić się również należy z Przystępującym, że zawarta w piśmie z dnia 17.09.2018 r. (zawierającym wyjaśnienia) propozycja wymiany tych osób, gdyby Zamawiający uznał, że wykonawca podlega jednak wykluczeniu, może być odczytana w ten sposób, że jest on w stanie wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie personelu przy pomocy innych osób, tj. że osoby te mogą, lecz nie muszą być ujęte w wykazie – a zatem ich dobrowolne wskazanie jest wyrazem transparentności działań wykonawcy w stosunku, zarówno do Zamawiającego, jak i innych uczestników postępowania. Ich ewentualną „przychylność” w stosunku do Przystępującego, co wskazywał Odwołujący, Izba poddała ocenie dopuszczając dowód z oferty Odwołującego z innego postępowania odnoszącego się de facto do tego samego obiektu (vide: dowód oferta w postępowaniu pn.: „Likwidacja wąskich gardeł poprzez poprawę stanu technicznego obiektów inżynieryjnych „Poprawa bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie” wraz z wykazem osób), gdyż w tym wypadku u podstaw zarzutów postawionych w treści odwołania leżały indywidualne relacje wykonawców z tymi osobami w kontekście naruszenia zasad zamówień publicznych, w tym ich równego traktowania oraz uczciwej konkurencji. Nie jest zatem prawdą, jak twierdził w toku rozprawy Odwołujący, że jego sytuacja podmiotowa (dosł.: „oferta”) w tym wypadku nie powinna podlegać ocenie, gdyż istotą leżącą u podstaw zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp są właśnie relacje interpersonalne mogące wpływać, bądź w sposób dyskryminujący, bądź stanowiący uprzywilejowanie poszczególnych wykonawców. Stąd też Izba uznała, że w tych konkretnych okolicznościach, na skutek podjęcia przez Zamawiającego stosownych działań w oparciu o art. 31d ustawy Pzp, przy uwzględnieniu ujawnienia osób projektantów w złożonym wykazie personelu, jak również w wyniku oceny wyjaśnień z dnia 17.09.2018 r. brak jest podstaw do przypisania Przystępującemu działań obejmujących wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Nie sposób bowiem uznać, że Zamawiający nie miał świadomości, że wykonawca posłużył się tymi osobami celem wykazania warunków udziału w postępowaniu oraz, że osoby te będą brały udział w realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd też wykonawca umożliwił Zamawiającemu poddanie ocenie tej okoliczności, nawet przy założeniu, że wezwanie do złożenia wyjaśnień było wezwaniem wystosowanym z daleko posuniętej ostrożności i miało jedynie zagwarantować transparentność postępowania. Wszakże w ramach postępowania odwoławczego Izba ocenie poddaje czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego mające miejsce na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zatem w takim zakresie, odnosząc się do zarzutu z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, oceniła pozytywnie ujawnienie przez Zamawiającego wyjaśnień wykonawcy z dnia 17.09.2018 r. Jednocześnie Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem dysponował wiedzą o zamiarze wykorzystania projektantów, którzy sporządzili projekt pierwotny, w realizacji zamówienia – a zatem nie można mówić w tym wypadku o sytuacji, że pozostawał on w błędzie, co do istotnych okoliczności mogących mieć wpływ na przebieg postępowania. Dowodem dysponowania tymi informacjami było wystosowanie do Przystępującego wezwania opartego o treść art. 24 ust. 10 ustawy Pzp. Okoliczność ta miała miejsce jeszcze przed czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc Zamawiający dokonując tej ostatniej czynności posiadał pełną wiedzę w tym przedmiocie. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: …………………… Członkowie: …………………… …………………… …

…Sygn. akt: KIO 939/21 WYROK z dnia 18 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2021 r. przez wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową Nr 2 im. Mikołaja Kopernika w Połczynie Zdroju przy udziale wykonawcy Z. C. prowadzącej działalność pod firmą Restauracja Parkowa Z. C. z siedzibą w Połczynie - Zdroju zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego lit. e) w odwołaniu 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdrojui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 939/21 Uzasadnienie Zamawiający Szkoła Podstawowa Nr 2 im. Mikołaja Kopernika w Połczynie - Zdrojuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie – Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 23 marca 2021 roku wykonawca A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego oraz zaniechaniu czynności wymienionych w odwołaniu. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującej, poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy oferta Odwołującej od chwili jej złożenia Zamawiającemu spełnia warunki udziału w postępowaniu, a Odwołująca dysponowała (i nadal dysponuje) zasobami aż trzech różnych podmiotów, którzy udostępnili jej swoje zasoby, gdyż żaden z podmiotów trzecich nie cofnął skutecznie złożonego oświadczenia woli o udostępnieniu swoich zasobów Odwołującej. dodatkowo, w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła podniesionego przez odwołującego twierdzenia o dysponowaniu zasobami podmiotów trzecich w chwili składania oferty i w chwili podejmowania przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, odwołujący podniósł zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: b) art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak wezwania Wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, mimo uznania przez Zamawiającego, że zaistniały uzasadnione podstawy do uznania, iż złożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne; c) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. braku wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, Zamawiający zastosował błędną podstawę prawną, tj. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, która dotyczy przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy właściwym było wezwanie Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych; d)art. 122 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 122 ustawy Pzp, tj. braku wezwania Wykonawcy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami, w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, iż podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu e)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Restauracja Parkowa" Z. C., ul. 5-go Marca 24, 78 - 320 Połczyn - Zdrój, mimo iż wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, gdyż załączona do oferty polisa OC opiewa w zakresie świadczenia usług na sumę ubezpieczenia 100.000 zł, podczas gdy Zamawiający wymagał w SW Z przedłożenia polisy OC w zakresie związanym z przedmiotem postępowania na sumę ubezpieczenia 150.000 zł; a nadto z uwagi na zastrzeżenia co do aktualności oświadczenia z ZUS o niezaleganiu ze składkami; a w konsekwencji naruszenie: f)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo, iż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Odwołujący podkreślił przy tym, że zarzuty dotyczące zaniechania czynności przez zamawiającego są zarzutami ewentualnymi. Odwołujący stał bowiem na stanowisku, że zarówno w chwili składania oferty, jak i w chwili obecnej, dysponował i nadal dysponuje zasobami udostępnionymi jej przez aż trzy podmioty. Dwa z trzech podmiotów udostępniające swoje zasoby złożyło wprawdzie oświadczenia skierowane do Zamawiającego, w treści których cofnęły złożone wcześniej oświadczenie o udostępnieniu Odwołującemu zasobów, ale cofnięcia te nie były skuteczne z powodów niżej opisanych. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie o cofnięciu oświadczenia o udostępnieniu zasobów, złożone przez podmioty udostępniające zasoby, nie wywołało żadnych skutków, ponieważ nie zostało złożone do prawidłowego odbiorcy tych oświadczeń, tj. do odwołującego, której zasoby zostały udostępnione. Wobec powyższego, odwołujący wskazał, że podniesione zarzuty dotyczące zaniechania zamawiającego, traktuje jako ewentualne, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odrzucenie oferty odwołującego było prawidłowe (co odwołujący kwestionuje). Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie złożonego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem; 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, a następnie nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (ponownego badania i oceny ofert); 4)w przypadku uznania, że wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach podmiotów trzecich, odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności polegającej na wezwaniu wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, w trybie art. 274 ust. 3 ustawy Pzp; 5)w przypadku uznania, że wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach podmiotów trzecich, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności polegającej na wezwaniu Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w trybie art. 122 ustawy Pzp (wyłącznie w przypadku, gdyby po rozpoznaniu wniesionego odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby odwołującego, które w swej treści zawierały cofnięcie pierwotnych oświadczeń, zostały złożone skutecznie.); W przypadku uznania przez KIO, że oferta odwołującego nie spełnia warunków i została prawidłowo odrzucona, odwołujący wniósł unieważnienie czynności wyboru oferty kolejnej, z uwagi na wyżej podniesiony zarzut w lit. f (e) oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na to, iż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według faktury oraz kosztów dojazdu (według potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy). W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) - dalej ustawa Pzp, o udzielenie zamówienia publicznego na „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej Nr 2 w Połczynie - Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i Przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka". Odwołujący podniósł, iż złożył ofertę w terminie wskazanym w SW Z, załączając do niej wymagane dokumenty, w tym m.in. oświadczenie podmiotu trzeciego, które w swej treści zawierało zobowiązanie do udostępnienia odwołującego zasobów podmiotu trzeciego. W dniu 1 marca 2021 r. Zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów wskazanych w wezwaniu. W treści wezwania Zamawiający zamieścił informację, w której oświadczył odwołującemu, że po zakończeniu czynności otwarcia ofert, zamawiający otrzymał oświadczenie Przedsiębiorcy - FHU „ANIMAX" A. Ś., Redło 11A, 78 - 320 Połczyn - Zdrój, o wycofaniu się podmiotu udzielającego niezbędnych zasobów na rzecz Wykonawcy - Q-AGNES A. P.-K., w zakresie przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający podniósł, że jeżeli Wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem przedmiotu zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego, zobowiązany jest do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego określonych w pkt XI SW Z. Odwołujący wskazał, iż w wykonaniu zobowiązania skierowanego do wykonawcy (odwołującego) przez zamawiającego, w wyznaczonym terminie przedłożył niezbędne dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, wskazując kolejny podmiot (Bar „Kaprys" D. W., ul. Drawska 4, 78 - 300 Świdwin), na którego zasobach Odwołująca miała się opierać przy wykonywaniu zamówienia. W dniu 19 marca 2021 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę złożoną przez „Restauracja Parkowa" Z. C. . Oferta uzyskała 70 pkt na 100 pkt możliwych do uzyskania. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, wskazując, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że w dniu 1 marca 2021 r. wezwał odwołującego o uzupełnienie dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z treści uzasadnienia wynika, że odwołujący złożył stosowne dokumenty w wymaganym terminie. Nadto, z treści uzasadnienia wynika również, że w dniu 9 marca 2021 r., Komisja przetargowa otrzymała e-mailową informację o rezygnacji podmiotu trzeciego (Bar „Kaprys" D. W., ul. Drawska 4, 78 - 300 Świdwin) o nieudzieleniu zaplecza technicznego ani swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz odwołującego. Mimo uzyskania wyłącznie przez zamawiającego informacji o złożeniu przez podmiot trzeci oświadczenia o tym, że cofa wcześniej udzielone zasoby odwołującemu, zamawiający odstąpił od wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wskazując, że dla zachowania zasady jednokrotności wezwania, nie wzywa wielokrotnie do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. W kontekście powyższego, zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego, z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w postaci wymaganego doświadczenia szczegółowo określonego w treści SWZ. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający całkowicie pominął istotny w sprawie fakt, że przed datą wyboru oferty w postępowaniu, odwołujący z własnej inicjatywy złożył kolejne (trzecie) oświadczenie, o tym, że podczas realizacji zamówienia korzystać będzie z zasobów podmiotu trzeciego, którym jest Catering - „S." M. S. . W ocenie odwołującego, opisane powyżej okoliczności pozwalają przyjąć, że Zamawiający, odrzucając jego ofertę, dokonał naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b ustawy Pzp, kierując się błędnym nieuzasadnionym przyjęciem, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy odwołujący zarówno w chwili złożenia oferty, jak i w chwili wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty, spełniała warunki udziału w postępowaniu, dysponując oświadczeniami aż trzech różnych podmiotów, które udostępniły jej swoje zasoby, a żaden z podmiotów trzecich nie cofnął skutecznie złożonego oświadczenia woli o udostępnieniu swoich zasobów Odwołującej. Odwołujący podkreślił, że oświadczenia podmiotów trzecich, o cofnięciu udostępnionych odwołującemu zasobów, zostały złożone nie pierwotnemu adresatowi (odwołującemu), a zamawiającemu. Dodatkowo, odwołujący wskazał, że w przypadku FHU „ANIMAX" A. Ś., oświadczenie zostało złożone przez osobę nieuprawnioną - Panią D. Ś. . Wobec czego nie doszło do skutecznego cofnięcia oświadczenia woli, a informacje złożone jedynie do zamawiającego nie wywołują skutków prawnych w stosunku do odwołującej. Co za tym idzie, odwołujący cały czas dysponuje udostępnionymi jej zasobami. Odwołujący podkreślił również, że zgodnie z dyspozycją art. 61 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (dalej: „k.c."), oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Z powyższego wynika, że ze skutecznym odwołaniem złożonego oświadczenia woli mamy do czynienia, gdy odwołanie doszło do adresata jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Możliwość odwołania oświadczenia woli zależy od dwóch czynników - czasu, w którym zostało złożone oraz podmiotu, któremu zostało złożone. Odwołanie oświadczenia jest skuteczne tylko wtedy, gdy zostało złożone jego adresatowi. W doktrynie podkreśla się, że: „Odwołanie oświadczenia woli wymaga takiego samego sposobu działania, jaki zastosowano w przypadku składania oświadczenia woli - w razie złożenia oświadczenia konkretnej osobie to do niej należy skierować odwołanie (...)" vide: A. Janas [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna (art. 1-125), red. M. Fras, M. Habdas, Warszawa 2018, art. 61. Odwołujący przywołał wyrok KIO 2220/12. Wobec powyższego odwołujący stanął na stanowisku, że przesłanie informacji mailowej do Zamawiającego o cofnięciu udzielenia zasobów nie stanowiło bynajmniej skutecznego cofnięcia oświadczenia woli, gdyż nie zostało doręczone odwołującemu wraz z oświadczeniem o udzieleniu tych zasobów. Odwołujący stwierdził, że cały czas dysponuje ważnym oświadczeniem podmiotu trzeciego (FHU „ANIMAX" A. Ś.), a Wezwanie do udokumentowania dysponowania podmiotem trzecim, które Zamawiający skierował do odwołującego w dniu 1 marca 2021 r., spowodowało jedynie wskazanie dodatkowego podmiotu trzeciego na którego zasobach Wykonawca może polegać, a nie jego zamianę. Ponieważ (w bardzo dziwnych okolicznościach) kolejny z podmiotów trzecich, który udostępnił zasoby odwołującemu (Bar „Kaprys" D. W.) poinformował odwołującego, o złożeniu Zamawiającemu oświadczenia o cofnięciu zgody na udzielenie swoich zasobów na rzecz odwołującego, odwołujący z własnej inicjatywy, niejako z ostrożności, wskazał jeszcze jeden podmiot, który udostępnił swoje zasoby. Odwołujący, dokładając należytej staranności, z uwagi na brak inicjatywy Zamawiającego (tj. brak wezwania do udokumentowania dysponowania podmiotem trzecim), złożył Zamawiającemu oświadczenie, iż podczas realizacji zamówienia korzystał będzie z zasobów i wsparcia Catering - „S." M. S. . Odwołujący podkreślił, że z powyższego jednoznacznie wynika, że dysponował oświadczeniami aż trzech alternatywnych podmiotów trzecich, udostępniających jej swoje zasoby, wobec czego jest podmiotem potrójnie spełniającym warunki udziału w postępowaniu i zdolnym do należytego wykonania umowy, a co za tym idzie, złożona przez niego oferta nie podlegała odrzuceniu. Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że nie można zaaprobować postawy zamawiającego, który po otrzymaniu informacji od podmiotu trzeciego - Bar „Kaprys" D. W. - odstąpił od wezwania odwołującego, do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, określonych w pkt XI SW Z, powołując się na zasadę jednokrotności wezwania. Zamawiający wskazał, że dla zachowania tej zasady nie wezwał ponownie odwołującego do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. Ze stanowiskiem wyrażonym przez Zamawiającego nie zgodził się odwołujący, ponieważ takie wezwanie nie naruszyłoby zasady jednokrotności, o której wspomina Zamawiający. Odwołujący wskazał, że wezwanie, którego zaniechał Zamawiający, dotyczyłoby bowiem innej okoliczności (innych zasobów), wobec czego - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 274 ust. 3 ustawy Pzp Abstrahując od powyższych rozważań, odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie - Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i Przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka", Zamawiający mógł uznać (z uwagi na postawę podmiotów trzecich udostępniających zasoby), że podmiotowe środki dowodowe, które odwołujący złożył wraz z ofertą, stały się nieaktualne. Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że podmioty trzecie, które udostępniły odwołującemu swoje zasoby, przesłały maile adresowane do zamawiającego, a nie do odwołującego, o nie udostępnieniu odwołującemu swoich zasobów. Wobec czego zamawiający, niezwłocznie po otrzymaniu informacji od podmiotów trzecich, udostępniających swoje zasoby odwołującemu, jeśli miał wątpliwości co do ich aktualności, powinien wezwać odwołującą, w trybie art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 25.01.2017 r., KIO 103/17. Odwołujący wskazał,że to na Zamawiającym ciąży obowiązek badania, czy złożone wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe są aktualne, a w razie uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że podmiotowe środki dowodowe nie są aktualne, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę (w tym przypadku odwołującego) do ich potwierdzenia lub złożenia nowych podmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej podniósł że, podmiot trzeci, którego oświadczenie o udostępnieniu zasobów odwołującego stanowiło część oferty, cofnął tylko względem Zamawiającego uprzednio złożone oświadczenie, wskazując, że nie udziela odwołującemu zaplecza technicznego, swojej wiedzy ani doświadczenia. Co za tym idzie, zamawiający powinien wezwać odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a wręcz - co potwierdza dorobek doktryny - był do tego obowiązany. W doktrynie wskazuje się, że: „Ustawodawca użył w ust. 1 określając sytuację, gdy m.in. podmiotowe środki dowodowe dotknięte są wymienionymi w przepisie „wadami" - wyrazu „wzywa", co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać co do zasady wykonawcę do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia." (vide: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.) Odwołujący zauważył, że zamawiający wprawdzie wezwał odwołującego do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, jednak wezwanie opierało się na błędnej podstawie - tj. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, która dotyczy przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy właściwym winno być wezwanie Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 122 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję art. 122 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut ewentualny, odwołujący wskazał, że stoi na stanowisku, że oświadczenia podmiotów trzecich, o cofnięciu pierwotnych oświadczeń dot. udostępnienia odwołującej zasobów tych podmiotów, nie wywołały skutków wobec odwołującego, która w dalszym ciągu legitymuje się oświadczeniami złożonymi jej przez podmioty trzecie. Wobec powyższego odwołujący w chwili złożenia oferty, jak i w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej oraz w chwili obecnej, dysponuje udostępnionymi mu zasobami podmiotów trzecich. Odwołujący wskazał, że wyłącznie w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania ustaliła, że oświadczenia podmiotów trzecich zostały cofnięte skutecznie, odwołujący podniósł, że Zamawiający obowiązany był - na podstawie art. 122 ustawy Pzp - do żądania od odwołującego, aby w terminie przez niego określonym zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami albo wykazała, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak wezwania ze strony zamawiającego, przy zachowaniu należytej staranności koniecznej do wykonania zobowiązania, z własnej inicjatywy przedłożył zamawiającemu oświadczenie kolejnego (trzeciego) podmiotu, który również udostępnił jej swoje zasoby. Odwołujący wskazał, że zaplecze techniczne, wiedza i doświadczenie podmiotów trzecich gwarantuje należyte wykonanie przez odwołującego zamówienia oraz potwierdza spełnienie przez niego warunków do udziału w postępowaniu. W konsekwencji odwołujący przyjął, że wobec niego nie istniały uzasadnione podstawy do odrzucenia złożonej przez nią oferty. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez „Restauracja Parkowa" Z. C. . Odwołujący wskazał, że w pkt. VIII SW Z określono warunki udziału w postępowaniu. W pkt. VIII ust. 2 SW Z pkt 3) wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 150.000 zł." Odwołujący stwierdził, że z analizy oferty złożonej przez wykonawcę „Restauracja Parkowa" Z. C. i załączonych do niej dokumentów wynika, że Wykonawca przedłożył polisę, z której wynika, iż zakres ubezpieczenia dotyczący odpowiedzialności cywilnej deliktowo – kontraktowej w związku z prowadzeniem wskazanej powyżej działalności gospodarczej z wyłączeniem odpowiedzialności cywilnej za produkt i wykonane usługi objęte sumą gwarancyjną w wysokości 100.000 zł. Odwołujący stwierdził, że w wykonawca nie posiada ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną (sumę ubezpieczenia) 150.000 zł. Wobec powyższego odwołujący wskazał, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejsza, nie spełniał warunków udziału w postępowaniu już w chwili wniesienia oferty, wobec czego lego oferta powinna zostać odrzucona. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że poprzez użycie przez ustawodawcę słowa „unieważnia" należy przyjąć, że jest to obowiązek zamawiającego, a nie jego uprawnienie. Zamawiający uznał ofertę odwołującego za podlegającą odrzuceniu, a z uzasadnienia odwołania i zarzutów podniesionych w jego treści wynika, że również oferta drugiego wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu już w chwili jej złożenia (brak polisy OC w zakresie usług związanych z przedmiotem postępowania na wymagane 150.000 zł). Odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy, Zamawiający był obowiązany do odrzucenia drugiej oferty i w konsekwencji do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 6 maja 2021 r. wniósł, w postaci elektronicznej, odpowiedź na odwołanie w której uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. e), przedstawiając stosowną argumentację, w pozostałym zakresie stwierdził, iż żaden z podniesionych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, ofertę odwołującego oraz korespondencję prowadzoną przez zmawiającego w postępowaniu po złożeniu ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca Z. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Restauracja Parkowa" Z. C. z siedzibą w Połczynie - Zdroju zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu oznaczonego lit. e) w odwołaniu, przystępujący zgodnie z art. 523 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego uwzględniającym w części zarzuty odwołującej. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego lit. e) odwołania tj. naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Z. C. Restauracja Parkowa z siedzibą w Połczynie – Zdroju. Stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia przystępującego o nie wniesieniu sprzeciwu, Izba zobowiązana treścią przywołanych wcześniej przepisów postępowanie w zakresie uwzględnionego zarzutu umorzyła bez merytorycznego rozpoznania ww. zarzutu odwołania. Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania odwoławczego konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości lub części zarzutów zawartych w odwołaniu, natomiast dalsze czynności, które Zamawiający faktycznie już podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba rozpoznała odwołanie. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie – Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka”. W dniu 18 lutego 2020 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2021/BZP 00008666. Opisany w treści odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego nie będzie tu powtarzany, wymaga jednak uzupełnienia o następujące kwestie. Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie A. Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju do udostępnienia określonych zasobów. W dniu 25 lutego 2021 r. (po upływie terminu składania ofert) wpłynęło do zamawiającego oświadczenie o nieudzieleniu przez ten podmiot wsparcia p. A. K. w zakresie udostępnienia określonych zasobów podpisane z upoważnienia przez p. D. Ś. . W dniu 3 marca 2021 r. wpłynęło do zamawiającego tożsame oświadczenie podpisane przez p. A. Ś. . W wyniku uzupełnienia odwołujący złożył zobowiązanie kolejnego podmiotu trzeciego D. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie. Podmiot ten, w dniu 10 marca 2021 r. przesłał zamawiającemu informację o wycofaniu swojej zgody na wsparcie odwołującego i nie udzieleniu określonych zasobów. W dniu 15 marca 2021 r. odwołujący przesłał zamawiającemu zobowiązanie wraz z innymi dokumentami, kolejnego podmiotu tj. M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Catering – „S.” z siedzibą w Słubicach. Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 274 ust. 3 ustawy Pzp tj. Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia; 3.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp tj. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4.art. 122 ustawy Pzp tj. jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 5.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp tj. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; Na wstępie Izba stwierdza, iż nie podziela stanowiska odwołującego co do prawidłowości jego oferty. W ocenie Izby, w zaistniałym stanie faktycznym oferta ta podlegała odrzuceniu. Odwołujący argumentując zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) wobec oferty odwołującego skupił się na wykazaniu nieskuteczności oświadczeń o cofnięciu zobowiązania do udzielenia zasobów złożonych przez podmioty trzecie tj. A. Ś. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju oraz D. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego, nie zważając na regulacje ustawy Pzp w tym zakresie, jak i cel oraz zasady korzystania z zasobów innych podmiotów ustanowione w tej ustawie. Izba wskazuje, iż zgodnie z orzeczeniami TSUEw przypadku gdy wykonawca osobiście nie posiada wymaganych zdolności, może ubiegać się o zamówienie, polegając na zdolnościach innych podmiotów, ale tylko w przypadku, jeśli wykaże instytucji zamawiającej, że będzie dysponował zasobami tych podmiotów, które są niezbędne do wykonania zamówienia (C-234/14 Ostas celtnieks (pkt 23), C-27/15 Pippo Pizzo, C-94/12 Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino). Kluczowym dla stwierdzenia, iż wykonawca dysponuje określonymi zasobami jest stwierdzenie realności tego dysponowania. Dlatego od wykonawcy wymagane jest przedstawienie dowodu potwierdzającego, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (art. 118 ust. 4 ustawy Pzp) – dowodem tym jest zobowiązanie podmiotu udostępniającego. Wobec powyższego trudno uznać, iż odwołujący skutecznie udowodnił zamawiającemu, iż dysponuje wymaganymi zasobami w sytuacji, gdy podmioty wstępnie zobowiązujące się do współpracy w toku postępowania o udzielenia zamówienia współpracy tej z odwołującym odmawiają. W tym kontekście należy przyznać rację zamawiającemu, iż wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach. Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie A. Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju do udostępnienia określonych zasobów. W dniu 25 lutego 2021 r. (po upływie terminu składania ofert) wpłynęło do zamawiającego oświadczenie o nieudzieleniu przez ten podmiot wsparcia p. A. K. w zakresie udostępnienia określonych zasobów podpisane z upoważnienia przez p. D. Ś. . W dniu 3 marca 2021 r. wpłynęło do zamawiającego tożsame oświadczenie podpisane przez p. A. Ś. . Wobec powyższego zamawiający, wzywając odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w oparciu o art. 107 ustawy Pzp, jednocześnie poinformował go o zaistniałej sytuacji wskazując, „jeżeli Wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem przedmiotu zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego zobowiązany jest do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego określonych w pkt. XI SW Z„. Mając na uwadze treść wystosowanego wezwania, Izba stwierdza, iż faktycznie po stronie Zamawiającego wystąpiło uchybienie formalne, co do podstawy prawnej wezwania, jednakże wezwanie to w swej warstwie merytorycznej sformułowane było prawidłowo, nie ma więc podstaw do uznania go za niebyłe. Prawidłowo tj. jako wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, jeżeli wykonawca planował oparcie się na zasobach takiego podmiotu. W ocenie Izby, użyte przez zamawiającego sformułowanie ”jeżeli wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego”, jest wezwaniem warunkowym i materializuje się ono tylko w sytuacji gdy wykonawca planuje posiłkować się tymi zasobami, a contrario mógł złożyć podmiotowe środki dowodowe w postaci wymaganych wykazów w których potwierdziłby samodzielne spełnianie warunków. Dostrzeżenia wymagało, iż niewątpliwie odwołujący właściwie odczytał wystosowane wezwanie, wypełniając jego dyspozycje i składając stosowne dokumenty. W zakresie podmiotu trzeciego powołując się na zasoby p. D. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie. Faktem jest, iż po złożeniu zamawiającemu uzupełnionych dokumentów, również p. D. W. w dniu 10 marca 2021 r. przesłała zamawiającemu informację o wycofaniu swojej zgody na wsparcie odwołującego i nie udzieleniu określonych zasobów. Dostrzeżenia wymaga, iż to odwołujący, działając jako profesjonalista, dokonywał wyboru podmiotów z którymi nawiązywał współpracę w celu pozyskania zamówienia i to on ponosi ryzyko nawiązania takiej współpracy. Wykonawca, winien dokonać wyboru podmiotu, w oparciu o zasoby którego będzie ubiegał się o uzyskanie zamówienia, z należytą starannością i dbałością o pewność wybranych kontrahentów. Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 i 122 ustawy Pzp Izba uznaje, za bezpodstawne i sformułowane następczo w związku z wycofaniem się z udziału w postępowaniu kolejnego podmiotu udostępniającego zasoby odwołującemu. Izba stwierdza, iż odwołujący nie ma również racji zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 122 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołujący błędnie interpretuje przepisy ustawy Pzp, dążąc niejako do traktowania art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy Pzp jako odrębnych podstaw do uzupełnienia dokumentów, gdy relacja tych przepisów jest analogiczna do tej pomiędzy art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast, przepis art. 122 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy Pzp, przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot trzeci, z jakichś przyczyn, nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam dokument na podstawie art. 128 ustawy Pzp, w związku z brzmieniem tego przepisu – nie ulega zmianie. Dlatego też błędne jest twierdzenie odwołującego, że w związku z faktem, iż ponowne wezwanie będzie dotyczyło innych okoliczności (innych zasobów), nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Wezwanie zamawiający wystosowuje w odniesieniu do określonego dokumentu np. zobowiązania jako takiego, złożenie zobowiązania kolejnego podmiotu nie powoduje, iż odnawia się obowiązek zamawiającego do wezwania o uzupełnienie tego dokumentu jeżeli zawiera on jakieś braki. W tej sytuacji, w ocenie Izby, brak jest podstaw prawnych do zobowiązania zamawiającego do wystosowania kolejnego wezwania do odwołującego, w celu uzupełnienia dokumentów, w postaci zobowiązania czy też w postaci wykazania samodzielnego spełniania warunków, jak też przyjęcia przez zamawiającego kolejnego zobowiązania podmiotu trzeciego (tj. M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Catering – „S.” z siedzibą w Słubicach, które odwołujący złożył w dniu 15 marca 2021 r. bez wezwania. Zobowiązania takiego po stronie zamawiającego nie rodzi również art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, w ocenie Izby dający zamawiającemu możliwość wystosowania stosownego wezwania. W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazywał samodzielnego spełniania warunków, dlatego też złożone na rozprawie pismo przewodnie wraz z załączonymi do niego dokumentami Izba uznała za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Reasumując, Izba uznała za prawidłową czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 255 ust. 1 ustawy Pzp tj. zaniechanie unieważnienia postępowania. Zarzut ten jest przedwczesny - okoliczności stanowiące podstawę do unieważnienia mogą dopiero wystąpić po ponownym badaniu i ocenie ofert, w szczególności w kontekście częściowego uwzględnienia odwołania. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 365/19 WYROK z dnia 18 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Anna Wojciechowska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2019 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. ul. ( Połczyńska 31a 01-377 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom) przy udziale wykonawcy: Computex Sp. z o.o. Sp. k. ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. (ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. …………………………… …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 365/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu (Zamawiający), którego przedmiotem jest: „Usługa Wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów”, nr ref.: PN/42/18/GKYR (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE z dnia 5.12.2018 r., nr 2018/S 234-535036. Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wobec wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: Wykonawca) (czynności z dnia 19 lutego 2019 r.) do uzupełnienia zobowiązania innego podmiotu na zasobach którego Wykonawca polega wykazując spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Decsoft S.A.), w sposób, który prowadzi do niedopuszczalnej zmiany treści tego zobowiązania oraz nieuprawnionego zaniechania przy dokonywaniu zaskarżonej czynności, wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, tj. w sposób wskazany w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, pomimo że: 1)przedstawione przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia, zasoby innego podmiotu (Decsoft S.A.) nie potwierdzają spełniania warunku doświadczenia, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w sposób, który pozwala dokonać nieuprawnionej zmiany pierwotnej treści złożonego zobowiązania Decsoft S.A., co wykracza poza zakres dopuszczalnych zmian, które mogą być dokonywane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz jest sprzeczne z wymaganiem wynikającym z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - prowadzenia postępowania w sposób, który zapewnia równe traktowanie wykonawców, uczciwą konkurencję oraz przejrzystość postępowania, 2)zasoby innego podmiotu (Decsoft S.A.) nie potwierdzają spełniania warunku doświadczenia, Zamawiający dokonując zaskarżanej czynności nie wypełnił wynikającego z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp obowiązku wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, 3)nie wskazując właściwej podstawy prawnej wezwania do uzupełnienia dokumentów, formułując żądanie uzupełnienia dokumentów bez uwzględnienia art. 22a ust. 6 ustawy Pzp oraz zaniechując wskazania w treści wezwania pełnej informacji o wadach oferty, Zamawiający nie podał wszystkich informacji jaki są niezbędne Wykonawcy dla złożenia dokumentów odpowiadających wymogom jakie wynikają z art. 26 ust. 3, art. 22a ust. 6 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, czym naruszył zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uwzględnienie odwołania i: (1) nakazanie unieważnienia czynności wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, (2) nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania Wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia oraz (3) uwzględnienie w treści wezwania pełnej podstawy prawnej wezwania, tj. z uwzględnienie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, (4) wskazanie w treści uzasadnienia wezwania także innych - poza wskazaną już w pierwotnym wezwaniu - wad prawnych oferty, które uzasadniają obowiązek zastosowania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, (5) uwzględnienie w treści wezwania żądania osobistego wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku doświadczenia na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp posiada interes w uzyskaniu przedmiotu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku podjęcia przez Zamawiającego czynności sprzecznej z ustawą Pzp. Wezwanie bowiem, pozwala Wykonawcy na dokonanie w sposób nieuprawniony zmiany treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania innego podmiotu (Decsoft S.A.) do udostępniania zasobów. Gdyby Zamawiający postępował w sposób zgodny z normami ustawy Pzp w sytuacji braku wykazania spełnienia warunków udziału przez inny podmiot udostępniający swe zasoby, Wykonawca zobowiązany powinien zostać do osobistego wykazania wymaganego doświadczenia, a w sytuacji braku takiego doświadczenia, do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. W takim przypadku, oferta Odwołującego pozostawałaby jedyną złożoną w postępowaniu ofertą odpowiadającą wymaganiom ustawy Pzp oraz SIW Z, a zatem powinna zostać uznana także za ofertę najkorzystniejszą. Podjęcie przez Zamawiającego czynności niezgodnie z normami ustawy Pzp pozwala na niedopuszczalną zmianę treści oferty złożonej przez Wykonawcę, a zatem w oczywisty sposób narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia. W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał co następuje: 1.Przedmiot zamówienia stanowi „Usługa Wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów”. Z nazwy nadanej postępowaniu można wywieść, iż na przedmiot zamówienia składają się (1) Usługa Wsparcia Technicznego (UW T), (2) Usługa Rozszerzonego Wsparcia Technicznego (URW T) oraz (3) Usługa Certyfikowanych Warsztatów (UCW). Powyższe potwierdza Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) ujęty w Rozdziale I pkt 1 i 2 SIW Z oraz §1 ust. 1 Umowy, które wyodrębniają trzy części przedmiotu zamówienia: 1)świadczenie Usługi Wsparcia Technicznego, (wartość 50 422 245,27 zł brutto) 2)świadczenie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego wymiarze 4.000 Roboczogodzin, (wartość 984 000 zł brutto); 3)świadczenie Usługi Certyfikowanych Warsztatów wymiarze 400 Roboczodni (wartość 1.968 000 zł brutto). 2.Zamawiający w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4) SIW Z wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej usługi „wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto 3.Treść oferty Wykonawcy. 1)Wykonawca składając ofertę złożył oświadczenie o następującej treści: oświadczam, iż przy realizacji zamówienia będziemy korzystali z podwykonawców w następującym zakresie: realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. 2)Wykonawca wykazując spełnienie warunku powołał się na zdolności innego podmiotu, tj. Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie. Udostępnione Wykonawcy zasoby ograniczają się jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego a więc nie korelują z postawionym warunkiem doświadczenia. Jak czytamy w oświadczeniu Decsoft S.A.: „Zasoby Decsoft S.A. będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia w następującym zakresie - realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego.” Tym samym, zakres udziału Decsoft S.A. w wykonywaniu zamówienia ograniczony jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego nie dotyczy usługi, dla której wymagane jest doświadczenie. Powoływanie się na doświadczenie tego podmiotu należy uznać za pozorne i nieskuteczne, albowiem podmiot ten nie ma zamiaru uczestniczyć w realizacji usług dla których wymagane jest doświadczenie. 3)Zakres i sposób udostępnienia zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. ograniczy się jedynie do przekazania Wykonawcy „wiedzy, doradztwie oraz konsultacjach”. Treść zobowiązania wskazuje na wolę Decsoft S.A. „współpracy przy realizacji zamówienia” nie zaś - jak wymaga tego art. 22a ust. 4 uPzp - samej „realizacji usługi”. W tym kontekście deklaracja, iż „podmioty, będzie łączył stosunek podwykonawczy”, który słusznie został uznany za odpowiedni, pozostaje niespójna ze sposobem wykorzystania udostępnianych zasobów, polegającym na przekazaniu wiedzy, doradztwie i konsultacjach. 4.Zamawiający w dniu 29.1.2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę, od której Odwołujący złożył w dniu 8.02.2019 r. odwołanie do KIO. W dniu 19.02.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej i ponownym badaniu i ocenie oferty w związku z zaniechaniem „wezwania Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. do złożenia uzupełnień w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w odpowiedzi na wniesione odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania albowiem w związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej brak jest przedmiotu zaskarżenia zakreślonego w odwołaniu. Zamawiający podkreślał, iż uprawniony jest do dokonywania wszelkich czynności przewidzianych przez ustawę Pzp mających na celu weryfikację złożonych ofert. 5.Izba w wyroku z dnia 26.02.2019 r., Sygn. KIO 226/19 w związku z brakiem przedmiotu zaskarżenia oddaliła wniesione odwołanie. Zamawiający po uchyleniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej dokonał czynności wezwania Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” uznając, iż przedstawione przez Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp.k na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie może być wykorzystane przy realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A, będą udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego". 6.Zamawiający uznał w treści wezwania także, iż Wykonawca „nie wykazał spełnienia warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z, a więc zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM". Odwołujący stwierdził, że bezsporne jest zatem, że: (a) warunek doświadczenia odnosi się także do Usługi Wsparcia Technicznego; (b) Wykonawca polegając na zasobach Decsoft S.A., który ograniczył swój udział w realizacji zamówienia jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego, nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia; (c) Zamawiający dochodząc do konkluzji wyrażonych w wezwaniu z dnia 19.02.2019 r., które doprowadziły do uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, przyznał tym samym, iż Wykonawca naruszył art. 22a ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp. 7.Treść pisma z dnia 19.2.2019 r. wzywającego do „uzupełnienia dokumentów” (dalej także: „wezwanie”) wskazuje, że: po pierwsze, zdaniem Zamawiającego wada dotyczy wyłącznie zobowiązania Decsoft S.A., z uwagi na to, iż zasoby tego podmiotu będą udostępnione Wykonawcy wyłącznie w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego; po wtóre, wezwanie Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” oraz przywołanie jedynie normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wskazują, że Zamawiający oczekuje złożenia nowego zobowiązania Decsoft S.A. z którego treści wynikać będzie, że wbrew pierwotnemu oświadczeniu Decsoft S.A. oraz sprzecznie z treścią oferty Wykonawcy - udostępni on zasoby także w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego, jak stanowi warunek doświadczenia. Zamawiający oczekuje zatem od Wykonawcy zmiany treści zobowiązania Decsoft S.A., która pozwoli Wykonawcy wykazać spełnienie warunku doświadczenia, którego - jak sam przyznał Zamawiający - Wykonawca nie spełnia. W skutkach, wezwanie Zamawiającego dopuszcza złożenie nowego oświadczenia istotnie zmieniającego treść złożonej oferty. Sposób wezwania do „uzupełnienia” dokumentów jest niezgodny z art. 26 ust. 3, 22a ust. 6 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 56 ust. 3, 59 ust. 4 oraz 63 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, orzecznictwem TSUE, orzecznictwem KIO, które zakazują wprowadzania zmian w treści oferty o tak istotnym charakterze oraz pozwalają na dopuszczenie wykonawcy do dalszego udziału w postępowaniu, pod warunkiem, iż wykaże, że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. 10. Zamawiający formułując treść wezwania nie uwzględnił następujących okoliczności faktycznych jak i prawnych, które skutkują wadliwością skierowanego do Wykonawcy wezwania: 1) Wykonawca jak i podmiot trzeci w sposób w pełni świadomy i celowy ograniczyli zakres zasobów Decsoft S.A., które będą wykorzystane wyłącznie do realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Oświadczenia Wykonawcy jak i zobowiązanie Decsoft, treść JEDZ pozostają ze sobą spójne i nie pozostawiają wątpliwości co do woli obu stron zaangażowania Decsoft S.A. wyłącznie do udziału w realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Wątpliwości co do powyższego nie ma także sam Zamawiający. Wezwanie nie jest następstwem dokonanej przez Zamawiającego oceny, iż złożone oświadczenie ma charakter niekompletny lub zawiera błędy, które można poprawić lub uzupełnić bez dokonywania istotnych zmian treści zobowiązania. Wezwanie jest następstwem stwierdzenia przez Zamawiającego oczywistego w świetle art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, faktu, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem nie zostały mu udostępnione zasoby innego podmiotu w zakresie niezbędnym dla wykonania części zamówienia dla których to doświadczenie było wymagane. Jego zdaniem, brak woli zatrudnienia Decsoft S.A. do realizacji zamówienia w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego został potwierdzony przez Wykonawcę - uczestnika postępowania odwoławczego - w piśmie złożonym na rozprawie w KIO w dniu 21.02.2019 r. Dowód: Kopia pisma procesowego przystępującego (Computex) z dnia 21.2.2019 r. Odwołujący stwierdził, że nie można zgodzić się, iż w przedmiotowej sprawie dopuszczalne jest dokonania zmiany treści zobowiązania Decsoft S.A.. W skutkach zmiana tak oznacza zmianę oświadczenia woli podmiotu trzeciego jak i zmierza do zmiany oferty Wykonawcy o zakresie usług powierzanych podwykonawcom. Jak wskazuje wyrok Izby w sprawie Sygn. KIO 1618/17 z dnia 22.8.2017 r. zmiana zakresu powierzanego podwykonawstwa stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty i jest niedopuszczalna, gdy oświadczenia w tym zakresie były jednoznaczne i spójne: aby móc skutecznie przyjąć, że wykonawca dokonał zmiany treści oferty, a w sprawie doszło do niedozwolonych negocjacji, konieczne byłoby wykazanie, iż zmiany te dotyczyły treści zobowiązania wykonawcy stanowiącego treść oferty. (...) Taka zmiana prowadzić musi zatem do modyfikacji oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie co do udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu części zamówienia w części do której realizacji potrzebne są zdolności podmiotu trzeciego. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest przepisem ogólnym regulującym zasady poprawiania treści dokumentów, zaś sposób i zakres jego stosowania nie ma charakteru dowolnego. Stosowanie tego przepisu jest możliwe tylko i wyłącznie w zakresie określonym jego hipotezą. Ponadto, stosując ww. przepis, Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić wymogi wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. nakaz prowadzenia postępowania w sposób zapewniający realizację zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Sposób wezwania Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do zmiany treści złożonej oferty o charakterze istotnym po upływie terminu jej złożenia, albowiem wykracza to poza zakres możliwego stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz prowadziłoby to wprost do preferencyjnego traktowania wzywanego wykonawcy i naruszenia wymienionych wcześniej podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Na słuszność interpretacji wskazuje orzecznictwo TSUE oraz KIO.Żądanie poprawienia lub uzupełnienia szczegółów oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 11.5.2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama, pkt 31; z dnia 29.3.2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 40; z dnia 10.10.2013 r., Manova, C336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). Podobnie KIO w wyroku KIO 2715/17 z dnia 12.1.2018 r.: kolejne nowe oświadczenie (zobowiązanie podmiotu trzeciego - przyw. Odwołującego) prowadzi w istocie do zmiany treści oferty; w której deklarowano samodzielne wykonanie usługi bez udziału podwykonawców. Na brak dopuszczalności zmiany treści zobowiązania w okolicznościach jakie mają miejsce w odniesieniu do oferty Wykonawcy wskazują także normy Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie art. 56 ust. 3 Dyrektywy, który wskazuje zasady ogólne dotyczące poprawiania ofert, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są łub wydają się niekompletne łub błędne, łub 2dv brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą — chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Celem tej regulacji jak i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest dopuszczenie możliwości dokonywania poprawek (ewentualnie uzupełnień) w stosunku do dokumentów składanych w toku prowadzonego postępowania.3 Już z samej treści przepisów można wywieść wniosek, iż „uzupełnienie” dokumentów nie może prowadzić do sytuacji równoznacznej ze złożeniem nowego dokumentu o odmiennej treści, która ma zasadnicze znaczenie dla uznania wykonawcy za spełniającego warunki udziału w postępowaniu. Powyższa konkluzja wynika z wykładni językowej treści art. 56 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE jak i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz zasad wykładni systemowej, które biorą pod uwagę także zasady równego traktowania i przejrzystości. Dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, których treść jednoznacznie wskazuje, iż Wykonawca nie posiada do dyspozycji zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia nie mogą być uzupełniane, albowiem są to istotne elementy oferty od których zależy weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jak czytamy w orzeczeniu TSUE: Jak bowiem wskazał w istocie rzecznik generalny w pkt 30 opinii takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. I dyrektywy 2004/18. W tych okolicznościach, gdyby instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości, którym podlegają zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające (wyrok TSUE z dnia 4.5.2017 r. sprawa C-387/14 Esaprojekt, pkt 43,44). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przewidział w SIW Z możliwości korygowania takich wad, jakie istnieją w odniesieniu do zobowiązania Decsoft S.A. Zamawiający tym samym nie może żądać zastąpienia złożonego już oświadczenia nowym i odstąpić od wymogów, które sam przyjął w dokumentacji postępowania oraz zasad przyjętych w ustawie Pzp. Ponadto art. 51 dyrektywy 2004/18, który stanowi, ze instytucja zamawiająca może wezwać wykonawcę do uzupełniania lub wyjaśnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na podstawie art. 45-50 tej dyrektywy, nie może być interpretowany w ten sposób, ze zezwala on na dopuszczenie jakiegokolwiek uzupełnienia braków, które zgodnie z wyraźnymi postanowieniami dokumentacji przetargowej powinny powodować wykluczenie oferenta (wyrok z dnia 10.11.2016 r. w sprawie C-199/15 Cieląt, pkt 30; podobnie wyrok z dnia 6.11.2014 r., Cartiera delTAdda, C-42/13, EU:C:2014:2345, pkt 46). Jak wskazuje także orzecznictwo TSUE, żądanie wyjaśnień nie może także rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja zamawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez sama siebie kryteriów (zob. wyroki: z dnia 11.5.2017 r. w sprawie C- 131/16 Archus et Gama, pkt 33; z dnia 10.10.2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 40). Ponadto, wnioski wynikające z analizy przepisów regulujących zasady ogólne „poprawiania” ofert, potwierdza także przepis szczególny odnoszący się wyłącznie do dokumentów podmiotowych. Zgodnie z art. 59 ust. 4 Dyrektywy, instytucja zamawiająca może zwrócić się do wykonawców jedynie o „uzupełnienie” lub „wyjaśnienie” zaświadczeń otrzymanych zgodnie z art. 60 i 62. Zasady wynikające z art. 59 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dotyczące „uzupełniania i wyjaśniania” mają zatem zastosowanie do: a) informacji o zakresie podwykonawstwa albowiem przepis art. 60 ust. 1 wskazujący zakres zaświadczeń otrzymywanych od wykonawców odsyła do środków dowodowych w załączniku XII do Dyrektywy. Takim zaświadczeniem zgodnie z lit. j) części II Załącznika XII do Dyrektywy jest wskazanie części zamówienia, której realizację wykonawca zamierza ewentualnie zlecić podwykonawcom. W Polsce żądanie takiego zaświadczenia jest obligatoryjnie wymagane na podstawie art. 36b ust. 1 ustawy Pzp i z tego względu nie ma tego dokumentu wymienionego w katalogu dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26.7.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów.... (Dz.U. poz. 1126 ze zm.). Niezależnie od nieco odmiennych zasad przyjętych przez ustawodawcę krajowego, informacje o zakresie podwykonawstwa powierzanego innym podmiotom na potencjał których wykonawca się powołuje przy wykazywaniu spełnienia warunku doświadczenia, podlegają jedynie „uzupełnieniu” lub „wyjaśnieniu”. b) złożonych środków dowodów potwierdzających dysponowanie niezbędnymi zasobami albowiem art. 60 ust. 1 mówi także o środkach dowodowych podmiotów trzecich: W odniesieniu do art. 63 wykonawcy mogą wykorzystać wszelkie odpowiednie środki dowodowe, aby udowodnić instytucji zamawiającej, że będą mieli do swojej dyspozycji niezbędne zasoby. Tym samym, deklaracja co do części zamówienia jaką Wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom jak i dowody (zobowiązania) innych podmiotów, jako informacje mające wpływ na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu (istotne znaczenie), nie mogą ulec zmianie a ewentualnie wyjaśnieniu lub uzupełnieniu. Przyjęcie innej interpretacji, stanowiłaby „istotną zmianę treści oferty”, albowiem informacja o zakresie podwykonawstwa oraz dowodach wskazujących na dysponowanie odpowiednim potencjałem, stanowią informację wymaganą przez ustawę Pzp oraz SIW Z. Od tych informacji zależy m.in. ocena spełnienia wymogu wynikającego z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, a tym samym ocena spełnienia warunku doświadczenia oraz zdolności Wykonawcy do należytego wykonania umowy, oraz w konsekwencji także decyzja o udzieleniu zamówienia. Powyższe, przesądza o braku możliwości zmiany tych informacji w drodze „uzupełnienia” czy też „wyjaśnienia”. Pojęcie „wyjaśniania” i „uzupełniania” było przedmiotem szeregu orzeczeń TSUE i generalnie chodzi o „niewielkie wyjaśnienia” i „sprostowania oczywistych omyłek” (Archus et Gama, pkt 29 ale także Esaprojekt i A.). Z orzecznictwa Trybunału wynika, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom miedzy instytucja zamawiająca a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Wynika stąd, ze instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia (pkt 35 wyroku TSUE z dnia 14.9.2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni oraz podobnie: wyrok z dnia 7.4.2016 r., Partner A.D., pkt 62; wyrok z dnia 4.5.2017 r., Esaprojekt, C-387/14, pkt 37; wyrok z dnia 10.10.2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, pkt 31; wyrok z dnia 29.3.2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko, pkt 36, 37). Trybunał uznał za niedopuszczalne takie sytuacje jak zmiana składu grupy wykonawców, o ile w świetle szczególnych okoliczności odnośnego postępowania dotyczy ona jednego z istotnych elementów wpływających na decyzję o udzieleniu zamówienia, (pkt 37 TSUE Casertana) Ponadto, zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może, w wyjątkowych wypadkach, stanowić tego rodzaju zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej, w sytuacji gdy skorzystanie z usług określonego podwykonawcy, a nie innego, stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy, czego zbadanie jest w każdym wypadku zadaniem sądu krajowego (pkt 38). 2) Wskazywany w wezwaniu sposób uzupełnienia zobowiązania prowadzi wprost do powstania sprzeczności „nowego” zobowiązania Decsoft S.A. z treścią oferty Wykonawcy oraz nie przyczynia się do powstania sytuacji, w której Wykonawca mógłby zostać uznany przez Zamawiającego za Wykonawcę, spełniającego warunek doświadczenia. Wykonawca składając ofertę złożył oświadczenie o następującej treści: oświadczam, iż przy realizacji zamówienia będziemy korzystali z podwykonawców w następującym zakresie: realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Treść oświadczenia będącego integralną część oferty oznacza, iż Wykonawca nie będzie korzystać z podwykonawcy do realizacji części zamówienia w odniesieniu do której Zamawiający określił warunek doświadczenia tj. w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego. Nawet zatem w sytuacji złożenia nowego zobowiązania przez Decsoft S.A., powyższe nie usuwa niezgodności treści oferty z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, która wymaga powierzenia realizacji części zamówienia (usług wsparcia technicznego) podmiotowi, na doświadczenie którego powołuje się wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca nie może zatem polegać na zasobach innych podmiotów jeśli nie zrealizują one zamówienia (usługi). Wobec tego, iż Wykonawca nie powierzy Decsoft S.A. realizacji usług wsparcia technicznego i oświadczenie to pozostaje niezmienne, ewentualne złożenie nowego zobowiązania przez ten podmiot, pozostaje bez znaczenia dla oceny spełniania warunku doświadczenia przez Wykonawcę. Jedyną formułą umożliwiającą dalszy udział Wykonawcy w postępowaniu pozostaje osobiste wykazanie spełnienia warunku doświadczenia przez Wykonawcę na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie wskazuje na podwykonawstwo jako wyłącznego stosunku na podstawie którego inny podmiot realizować może część zamówienia, ale w odniesieniu do warunku doświadczenia postawionego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, jedynie umowa podwykonawstwa gwarantuje faktyczne i realne dysponowanie zdolnościami niezbędnymi dla realizacji usług wsparcia technicznego. Po pierwsze, faktyczne wykonywanie usług przez podmiot posiadający doświadczenie jest niezbędne w zakresie usług wsparcia technicznego, w szczególności tych, których realizację zapewnia wyłącznie Wykonawca, albowiem do ich świadczenia wymagane są specjalistyczne umiejętności, znajomość problematyki oraz zdolność podmiotu do natychmiastowego reagowania. Zakres obowiązków spoczywających na Wykonawcy w zakresie Usług Wsparcia Technicznego określony został w § 3 Umowy oraz załącznikach do Umowy podręczniku „IBM Software Support Handbook” oraz w Międzynarodowej Umowie Passport Advantage, które na podstawie § 3 ust. 12 i 13 stanowią jej integralną część. Po wtóre, sam Decsoft S.A. jak i Wykonawca uznają w treści oferty i zobowiązania, iż zaangażowanie Decsoft S.A. na podstawie umowie podwykonawstwa jest konieczne dla zapewnienia realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego przez podmiot posiadający wymagane doświadczenie. Po trzecie, ustawowy obowiązek realizacji usług dla których niezbędne jest doświadczenie odpowiada definicji legalnej umowy podwykonawstwa ujętej w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp jak i definicji podwykonawstwa ujętej w Umowie stanowiącej opis przedmiotu zamówienia (Zgodnie z § 1 ust. 3 pkt 9 Umowy: „Podwykonawca" - każdy podmiot, któremu Wykonawca zleca wykonania jakichkolwiek części Przedmiotu Umowy). Po czwarte, przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie przywołuje wprost umowy podwykonawstwa jako jedynej właściwej dla stosunku wykonawca-inny podmiot, przede wszystkim z tego względu, że obejmuje on swą hipotezą także sytuację polegania na zdolnościach zawodowych osób, które mogą pozostawać w bezpośredniej dyspozycji wykonawcy na podstawie łączącej wykonawcę z daną osobą umowy np. umowy o dzieło czy zlecenia. 3) Zamawiający pominął w treści wezwania inne wady złożonej oferty, które dodatkowo powodują, iż dokonanie zmian jako mający charakter istotny - jest niedopuszczalne. Zakres i sposób udostępnienia zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. nie będzie wykonywał usługi lecz jego udział ograniczy się jedynie do przekazania Wykonawcy wiedzy, doradztwie oraz konsultacjach. Treść zobowiązania wskazuje na wolę Decsoft S.A. „współpracy przy realizacji zamówienia” nie zaś - jak wymaga tego art. 22a ust. 4 uPzp - samej „realizacji usługi”. Zdaniem Odwołującego (…) W sytuacji istnienia takich wad oferty jak w przypadku oferty Wykonawcy, jedynym dopuszczalnym sposobem jej „poprawienia” pozostającym także w zgodności z normami unijnymi, pozostaje wezwanie wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” lecz wezwanie do „do złożenia” odpowiednich dowodów potwierdzających, iż wykonawca samodzielnie spełnia warunek doświadczenia, a więc wykorzystanie sposobu wskazanego w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1 nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Stosowanie wezwania z uwzględnieniem sposobu określonego w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp ma charakter bezwzględny, w sytuacji, gdy wykonawca odwołując się do potencjału innego podmiotu nie wykazuje, iż dysponuje niezbędnymi zasobami innego podmiotu w stopniu gwarantującym należyte wykonanie zamówienia. Powyższe twierdzenie potwierdza stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych: „Przepis określa działania zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi dysponowania niezbędnym zasobem lub nie potwierdzi braku podstaw do wykluczenia. Działania owe polegają na obligatoryjnym zażądaniu od wykonawcy, aby w sytuacji, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie wykazał posiadania zasobu lub braku podstaw do wykluczenia - samodzielnie wykazał ten zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem trzecim. Dalej w opinii UZP czytamy: Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) podmiot trzeci nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający — uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów - winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeśli wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału, który ten podmiot udostępnia. O tym, że w sytuacji pozornego wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu konieczne jest wezwanie do wykazania spełnienia warunku w oparciu o art. 22a ust. 6 wskazuje także wyrok KIO 29/2018 z dnia 16.1.2018 r., s.18: Na zamawiającym ciąży zatem obowiązek sprawdzenia czy przedstawione przez wykonawcę zasoby podmiotu trzeciego (lub kilku z tych podmiotów) łącznie z zasobami własnymi są wystarczające do spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wynik oceny jest negatywny, na zamawiającym ciąży obowiązek wezwania wykonawcy do usunięcia takiego stanu. Ze względu na obligatoryjny charakter czynności zamawiającego żądanie takie powinno poprzedzać ewentualne wykluczenie z udziału w postępowaniu. Wykonawca może w takim przypadku w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wedle własnego wyboru: wskazać inny podmiot lub inne podmioty, które udostępniają niezbędny potencjał; wykazać spełnienie przez siebie warunków udziału w postępowaniu - bez udziału zasobów podmiotów trzecich. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14/03/2019) wniósł o odrzucenie odwołania wskazując na przepis art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz alternatywnie w odniesieniu do zarzutów w nim podniesionych o ich oddalenie z uwagi na ich bezzasadność. Co do podstaw odrzucenia odwołania wskazał na odwołanie wniesione w dniu 8 lutego br. rozstrzygniętego wyrokiem z dnia 26 lutego br. sygn. akt: KIO 226/19. Z kolei co do podstaw oddalenia zarzutów wskazał m.in. na następujące okoliczności: W treści wezwania z dnia 19.02.2019 r. zamawiający jednoznacznie wskazał, jakiego rodzaju wadą dotknięte są złożone przez Computex dokumenty, intencja zamawiającego została jednoznacznie wyrażona w wezwaniu. Dokonana przez zamawiającego czynność jest więc zgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z czym w oparciu o art. 180 ust. 1 ustawy PZP odwołanie podlega oddaleniu. Zamawiający wskazał również, że art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w ogóle nie znajduje zastosowania w tym stanie faktycznym postępowania. Przepis ten dotyczy możliwości zmiany podmiotu trzeciego w trakcie trwania postępowania, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzą spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Na gruncie niniejszej sprawy przepis ten znalazłby zastosowanie, gdyby podmiot trzeci Decsoft S.A. (a) - nie dysponował wymaganym doświadczeniem lub (b) - zachodziłyby przesłanki do wykluczenia Decsoft S.A. z postępowania. Innymi słowy — wada musiałaby dotyczyć albo podmiotu trzeciego, albo potencjału podmiotu trzeciego, który ma być udostępniony wykonawcy. Żaden z tych przypadków nie występuje w niniejszym postępowaniu - zamawiający nie stwierdził podstaw do wykluczenia Decsoft, nie stwierdził również, aby zasoby (w rozumieniu przedmiotowym), które Decsoft udostępnia, były niewystarczające do spełnienia warunku doświadczenia - Descoft wykazał, iż posiada doświadczenie w świadczeniu co najmniej Jednej usługl wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5.000.000,- zł. Podniósł także, że przedmiotem zaskarżenia jest czynność zamawiającego wezwanie z dnia 19.02.2019 r. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, natomiast znaczna część uzasadnienia odwołania wykracza poza ramy zaskarżonej czynności - obejmuje w zasadzie hipotetyczną ocenę przyszłego dowodu złożonego przez Computex na potwierdzenie spełniania warunku. Jego zdaniem, słusznie wskazuje Computex w przystąpieniu do niniejszego postępowania, że podstawą odwołania nie jest ocena sposobu w jaki wykonawca dokonał uzupełnienia dokumentów. Ocena odpowiedzi udzielonej przez Computex w związku z wezwaniem będzie dokonywana na kolejnym etapie postępowania -wykracza więc poza zaskarżoną czynność. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił (pismo z dnia 6/03/2019) wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (Przystępujący lub wykonawca Computex) wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na niezasadność podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu: „2. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że (…) 4)odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;”. Odwołanie w tym postępowaniu z dnia 1 marca 2019 r. zostało wniesione [tak jak wskazał Odwołujący w pkt I (str 2)] cyt.: (…) od czynności Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r. wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (…) do uzupełnienia zobowiązania innego podmiotu na zasobach którego Wykonawca polega wykazując spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Decsoft S.A.), w sposób, który prowadzi do niedopuszczalnej zmiany treści tego zobowiązania oraz nieuprawnionego zaniechania przy dokonywaniu zaskarżonej czynności, wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, tj. w sposób wskazany w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.” Zatem odwołanie wniesione w dniu 8 lutego 2019 r. (sygn. akt: KIO 226/19) nie mogło dotyczyć czynności podjętej w dniu 19 lutego 2019 r. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego także wyrok z dnia 26 lutego 2019 r. w sprawie odwołania z dnia 8 lutego 2019 r. (sygn. akt: KIO 226/19) nie mógł dotyczyć czynności nie objętej odwołaniem. Izba zwraca także uwagę, że w tej sprawie skład orzekający uwzględniając zarzuty i żądania odwołania oraz fakt unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, którego to oferty dotyczyły zarzuty, oddalił odwołanie bez merytorycznego rozpoznawania zarzutów w związku z brakiem przedmiotu zaskarżenia. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że w odwołaniu powyższym wniesionym na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, podniesiono także zarzut zaniechania wykluczenia tego wykonawcy oraz zaniechania odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22a ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 w związku z art. 22a ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), a także naruszenie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w tym odwołaniu, w związku ze wskazanymi zarzutami, wniósł przede wszystkim o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Computex Sp. z o.o. Sp. K.oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy, a także nakazanie jego wykluczenia z postępowania lub nakazanie ponownego zbadania i oceny zdolności podmiotowej wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. i wezwanie do złożenia stosownych wyjaśnień przez tego wykonawcę oraz podmiot na rzecz którego referencyjne zamówienie jest wykonywane, a w przypadku gdyby złożone wyjaśnienia potwierdziły brak doświadczenia innego podmiotu, nakazanie Zamawiającemu wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wykonawcy do zastąpienia podmiotu na zdolnościach, którego wykonawca polega wykazując spełnienie warunku doświadczenia, innym podmiotem lub złożenia zobowiązania do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia. W tych okolicznościach Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że w okolicznościach faktycznych mamy stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej, albowiem w przypadku odwołania wniesionego w dniu 1 marca 2019 r. (sygn. akt: KIO 365/19) Odwołujący nie powołuje się na te same okoliczności faktyczne, jak w odwołaniu z 8 lutego 2019 r. i, które de facto nie były przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku z dnia 26.02.2019 r. (sygn. akt: KIO 226/19). Podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba uznała za niezasadne, albowiem w ocenie Izby zaskarżona czynność wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (Computex)do uzupełnienia dokumentów (…) nie została podjęta z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, a mianowicie art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 i art. 7 ust. 1 tej ustawy. W wezwaniu z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający wskazując na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podał, że wzywa wykonawcę Computex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej do realizacji Usługi Wsparcia dla oprogramowania IBM. W uzasadnieniu tego wezwania podał, co następuje: „Zamawiający wymagał od Wykonawców wykazania posiadania doświadczenia w świadczeniu co najmniej jednej usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania DM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (….). Doświadczenie to wymagane jest zarówno przy realizacji Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM. Wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. k. nie wykazał spełnienia warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z, a więc zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM. Przedstawione przez Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie może być wykorzystane przy realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A. będą udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego”. Powołany w wezwaniu przepis (art. 26 ust.3 Pzp) jednoznacznie stanowi: „3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Niewątpliwie to w jaki sposób wezwany wykonawca odpowie na treść wezwania, podlegać będzie ocenie na kolejnym etapie postepowania. Zamawiający w wezwaniu z dnia 19 lutego 2019 r. nie narzucił sposobu uzupełnienia dokumentów, poddając to suwerennej decyzji wykonawcy. Także z przepisu art. 26 ust.3 Pzp takie dookreślenie sposobu w jaki uzupełnienie mogłoby nastąpić, nie wynika. Zatem Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że czynność wezwania z dnia 19 lutego 2019 r. podjęta została z naruszeniem Pzp, tylko z tego powodu, że w tym wezwaniu nie wskazano na przepis art. 22a ust.6 ustawy Pzp i jego pkt 2, uznając tym samym, że w tej sprawie Zamawiający dokonując zaskarżanej czynności nie wypełnił wynikającego z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp obowiązku wezwania wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia. Stosownie do powołanego art. 22a ust.6 ustawy Pzp: „6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1”. Wskazany art. 22a ust.6 Pzp umożliwia zatem wykonawcy, na okoliczność uzupełniania dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich. Określa tym samym działania zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi dysponowania niezbędnym zasobem lub nie potwierdzi braku podstaw do wykluczenia. Działania te polegają na obligatoryjnym zażądaniu od wykonawcy, aby w sytuacji, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie wykazał posiadania zasobu lub braku podstaw do wykluczenia – samodzielnie wykazał ten zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem trzecim. Z kolei regulacja z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp określa w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie dokumentów w przedmiocie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (niezależenie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie wykazującego ich spełnienie i brak podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy wykazującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego). W kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp regulacja w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem wyłącznie określenia sposobu wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może tak jak wskazuje się w opinii UZP cytowanej przez strony, albo dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp i na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu. Odwołujący oczekuje natomiast od Zamawiającego, że ten ponawiając wezwanie uwzględnić powinien w treści wezwania żądanie osobistego wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku doświadczenia na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp, podczas gdy powołany przepis przewiduje w jego punkcie 1 dalej idące środki sanowania w postaci nawet możliwości (w trakcie postępowania) zmiany podmiotu udostępniającego potencjał na inny podmiot. Podsumowując, w sytuacji, gdy nie było spornym, że podmiot trzeci (Decsoft S.A) posiada potencjał w zakresie doświadczenia wymaganego w opisanym powyżej warunku, żądanie zastosowania w tej sprawie w podstawie wezwania także art. 22a ust.6 pkt 2 Pzp nie było zasadne. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2819/20 WYROK z dnia 26 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2020 r. przez wykonawcę D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. P. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” w Starachowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 1 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Wałczu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. P. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” w Starachowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2819/20 Uzasadnie nie Zamawiający Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Wałczu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na naprawę główną Zespołu Urządzeń do Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs (nr ref. 85/2020) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 września 2020 r. pod numerem 185-447809. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 30 października 2020 r. wykonawca D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. P.Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” w Starachowicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wykluczenia go z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię, w następstwie czego Zamawiający przyjął, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie wskazanym w Sekcji III.2.1. ust. II pkt 5 Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wyjaśnił, iż podstawą jego wykluczenia z postępowania był fakt, że przedstawił informację z Krajowego Rejestru Karnego (KRK) z datą późniejszą od terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazał, iż kwestionuje decyzję Zamawiającego oraz poglądy wyrażone w wyroku KIO 109/18. Odwołujący powołał się na ugruntowaną od 2016 roku linię orzeczniczą KIO, stosownie do której, dokumenty i oświadczenia składane w toku postępowania powinny być aktualne wg daty ich składania. Zauważył, że orzeczenia te odnoszą się do postępowań o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych na zasadach ogólnych niemniej wszystkie opierają się na tym samym założeniu - że nowelizacja ustawy PZP z 2016 r. jest wyrazem woli prawodawcy unijnego i krajowego przeprowadzenia oceny aktualności dokumentów i oświadczeń według daty ich składania (Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r.). Powyższe intencje prawodawcy unijnego i krajowego mają zdaniem Odwołującego kapitalne znacznie w niniejszej sprawie. Przyjęcie bowiem, że w obrębie ustawy Pzp nie zostały one w pełni implementowane wymaga wskazania uzasadnienia (ratio legis) przyjętego odstępstwa. Zdaniem odwołującego, uzasadnienia takiego brak. Uzasadnienie takie nie zostało również wskazane w wyroku KIO 109/18. Krajowa Izba Odwoławcza ograniczyła się w tej mierze jedynie do wskazania, że odmienne traktowanie zamówień obronnych znajduje uzasadnienie w literalnym brzmienia art. 131e ust. 2 ustawy PZP oraz w zmianach, jakie nastąpiły w ramach nowelizacji ustawy Pzp przeprowadzonej w roku 2016. Odwołujący podkreślił, że odmienne traktowanie zamówień obronnych - stosownie do uzasadnienia wyroku KIO 109/18 - nie zostało powiązane z argumentami, które wprost lub pośrednio byłyby powiązane ze specyfiką zamówień obronnych. Zdaniem Odwołującego, problem daty, według której należy oceniać aktualność oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawców w postępowaniach obronnych nie ma żadnego związku ze specyfiką tych postępowań. Potwierdził to Prezes Urzędu Regulacji Energetyki w jednym z pism urzędowych, którego treść Odwołujący przywołał. Odwołujący wskazał, iż data aktualności oświadczeń i dokumentów nie należy do tych okoliczności, które uzasadniałyby odmienne traktowanie zamówień zwykłych i zamówień obronnych. Zasadne jest zatem przyjęcie, że - w zakresie daty aktualności składanych przez wykonawców oświadczeń i dokumentów - intencją prawodawcy krajowego było objęcie nowelizacją z roku 2016 również zamówień obronnych. Następnie Odwołujący podniósł, iż prawidłowa wykładnia art. 131e ust. 2 ustawy Pzp wymaga odróżnienia „warunków udziału w postępowaniu”, „daty spełnienia warunków”, „dowodów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” oraz „aktualności oświadczeń i dokumentów”. W tym zakresie Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 19 października 2017 r., KIO 2056/17. Odwołujący wskazał, iż takowe rozróżnienie znajduje uzasadnienie w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp i art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Jego zdaniem przepisy ustawy Pzp oraz orzecznictwo Izby pozwala wyróżnić następujące pojęcia: 1) warunek rozumiany jako wymaganie, które musi spełnić wykonawca, aby wziąć udział w postępowaniu; 2) zakres warunków to zbiór warunków, które w dokumentacji przetargowej określa Zamawiający mając na uwadze przedmiot zamówienia; 3) data spełnienia warunków to data wg której oceniane jest, czy dany wykonawca może czy też nie może zostać dopuszczony do udziału w postępowaniu; 4) dowody to oświadczenia i dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu; 5) aktualność oświadczeń i dokumentów w znaczeniu, że dowody te „winny oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia” (KIO 685/19). Reasumując, zdaniem Odwołującego, istnieje potrzeba rozróżnienia: warunków udziału w postępowaniu od dowodów na potwierdzenie spełnienia tych warunków oraz daty spełnienia warunków udziału w postępowaniu od daty wystawienia oświadczeń i dokumentów wg której oceniana jest aktualność tych oświadczeń i dokumentów. Zasadnicze zdaniem Odwołującego dla rozstrzygnięcia sprawy jest pytanie, które z powyższych kwestii zostały uregulowane art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku KIO 109/18 - w przepisie tym została określona data, w której powinny być wystawione oświadczenia i dokumenty (czyli dowody na potwierdzenie spełnienia braku podstaw do wykluczenia). Analogiczne podejście Zamawiającego spowodowało, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Tymczasem w ocenie Odwołującego, hipotezą ww. przepisu nie jest objęta data wystawienia oświadczeń i dokumentów. Kluczowy w przytoczonym przepisie jest zwrot „w zakresie”, który odnoszony jest do „spełnienia warunków” udziału w postępowaniu oraz „braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków”. W przepisie tym nie ma natomiast mowy o sposobie, w jaki wykonawca warunki te powinien udowodnić. Co istotne, przedmiotowy przepis – w przeciwieństwie np. do art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 - w ogóle nie traktuje o „oświadczeniach i dokumentach” a tym bardziej o aktualności tych dowodów. Zdaniem Odwołującego literalna wykładnia w/w przepisu wskazuję zatem na to. że przepis ten reguluję wyłącznie dwie kwestie: 1) zakres warunków, jakie ma spełniać wykonawca oraz zakres braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków (zakres ten ma określić Zamawiający); 2) daty, w którym ustalone warunki powinny być spełnione. Przepis ten nie reguluję natomiast kwestii: 1) sposobu wykazania spełnienia warunków, tj. oświadczeń i dokumentów (dowodów), na potwierdzenie spełnienia zakresu warunków udziału w postępowaniu: 2) aktualności ww. dowodów, tj. z jaka data dowody te powinny być wystawione. Tak więc, wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na datę wystawienia informacji z KRK (dowodu), z powołaniem się na art. 131 ust. 2 ustawy Pzp, nie ma umocowania w tym przepisie. Odnosząc się do kwestii czy Odwołujący wykazał brak podstaw do wykluczenia go z postępowania, Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 685/19. Podniósł, że potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu „oświadczeniem własnym” nie musi mieć miejsca tylko w ramach dokumentów JEDZ. Powołując się na art. 25a ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż brak podstaw do wykluczenia z postępowania „oświadczeniem własnym” wykonawcy mogą potwierdzić na dwa sposoby: 1) w dokumencie JEDZ, o którym mowa w art. 25a ust. 2 ustawy Pzp, albo 2) w innym oświadczeniu własnym. Odwołujący wskazał, iż do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący załączył „oświadczenie własne”, o następującej treści: „(...)Oświadczam, ż e spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na usługę naprawa główna Zespołu Urządzeń do Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs, nr sprawy 85/2020.”Dokument kończy następujące „oświadczenie własne” Odwołującego: „Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawda oraz zostały przedstawione z pełna świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.” Przyjmując zatem, że w postępowaniach zwykłych wykonawcy mogą uzupełniać brakujące dokumenty wystawione z datą ich składania z tego względu, że na etapie składania wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu „oświadczeniem własnym”, to warunek ten jest spełniony również w przypadku zamówień obronnych, w których również składane jest takie oświadczenie. Nie ma zatem żadnych argumentów, które uzasadniałyby wykluczenie Odwołujący z postępowania, skoro ten oświadczeniem własnym złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zapewnił, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz, że brak jest podstaw do wykluczenia go z postępowania, w ramach uzupełnienia brakujących dokumentów przedstawił informację z KRK aktualną na dzień jej składania. Powyższe, zdaniem Odwołującego, pozwala przyjąć, że Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania z przyczyn wyżej wskazanych, naruszył powołane na wstępie przepisy poprzez błędną ich wykładnie przyjmując, że informacja z KRK przedstawiona w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia braków w postępowaniu obronnym nie mogła zostać wystawiona w dacie przypadającej po terminie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. nie mogła być aktualna na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Zamawiający w dniu 20 listopada 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazał, iż postępowanie prowadzone jest w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w trybie przetargu ograniczonego. Zasady na jakich przeprowadza się postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa uregulowane są w przepisach Działu III, w Rozdziale 4austawy Pzp, są to przepisy szczególne, charakteryzujące się odmiennością od przepisów zawartych w innych działach tej ustawy. Mają one pierwszeństwo w sytuacjach gdy kształtują obowiązki zamawiającego i wykonawcy inaczej niż to uregulowano w przepisach pozostałych działów. Nie inaczej jest w przypadku określenia daty, w jakiej złożone dokumenty maja potwierdzać określone okoliczności, czyli w odniesieniu do niniejszej sprawy, datę z jaką wykonawca musi wykazać dokumentem KRK, że nie istnieją podstawy do jego wykluczenia z postępowania. Zamawiający wskazał, iż w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, odmiennie niż w przypadku zamówień niepodlegających przepisom Działu III, data w jakiej wykonawca winien wykazać, że nie istnieją podstawy do jego wykluczenia jest określona w przepisach art. 131e ust.2 ustawy Pzp. Skoro zaś pierwotnie dokumenty mają być aktualne na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to zasada ta musi być zachowana do dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czyli dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego do ich uzupełnienia. Dokument uzupełniony - w niniejszej sprawie informacja z KRK - winien być również aktualny na dzień składania wniosku i na ten dzień potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W przypadku informacji z KRK jest to szczególnie ważne jeśli się zważy, że z zaświadczenia wydanego w danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień przypadający przed wystawieniem informacji. Uniemożliwia to ocenę czy wykonawca spełnił warunki określone w przepisach art. 131e ust.2 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił ponadto, że ww. przepisy regulujące datę z jaką mają być aktualne dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia wykonawcy są jasne i nie wymagają interpretacji (clara non sunt interpretanda). Mając powyższe na uwadze w ocenie Zamawiającego należy odrzucić wszelkie rozważania Odwołującego zmierzające do podważenia racjonalności przepisów szczególnych, regulujących odmiennie niż w postępowaniach zwykłych, okres w jakim wykonawca ma wykazać m. in. brak podstaw do wykluczenia. Pominąć należy także jako chybione, twierdzenia Wykonawcy odwołujące się do analogii z postępowaniami, w których stosuje się JEDZ, choćby przez wzgląd na to, że zgodnie z jednoznacznymi przepisami art. 131e ust. 2a pkt 1 ustawy Pzp w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisów ustawy dotyczących jednolitego dokumentu nie stosuje się. Następnie Zamawiający wskazał, iż bezsporne jest, że 1) Odwołujący został zobowiązany do przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia świadczącej, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania (Sekcja III. 2.1/ ust.2 pkt 5 str. 11 ogłoszenia o zamówieniu); 2) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa trybie przetargu ograniczonego zawiera m. in. pod lit. C - Informacje dodatkowe, z. których wynika, że Zamawiający „nie dopuszcza składania przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postaci dokumentów elektronicznych (ust. I pkt 5 - str. 14 Informacji dodatkowych). Niezależnie od tego Zamawiający wskazał, iż zastrzegł w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja VI.3) ust. II pkt 7 lit d - str. 16), że dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w pkt 2-4 oraz 6-10 tabelarycznego wykazu (zał. nr 4 do „Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu str. 10) składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Dotyczy to m. in. informacji z KRK (wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), która zamieszczona została w tabelarycznym wykazie pod poz. 9. Ponadto Zamawiający wymagał, aby wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami był w postaci pisemnej, papierowej, opatrzony własnoręcznym podpisem ( Sekcja VI.3 ust. II pkt 1 - str. 15 ogłoszenia o zamówieniu); 3) Wykonawca, wbrew wymogom przywołanym wyżej przedłożył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informację z KRK, która była wizualizacją dokumentu elektronicznego czyli stanowiła wyłączn.ie prezentację treści dokumentu elektronicznego. Dokument ten nie spełniał wymagań Zamawiającego co spowodowało, że był on zobowiązany, zgodnie z przepisami art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do wezwania Wykonawcy do jego uzupełnienia. Zamawiający w dniu 15 października 2020 r. pismem nr 28719/2020 wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu KRK wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w formie pisemnej i potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę; 4) Wykonawca, odpowiadając na wezwanie uzupełnił dokument, który miał potwierdzać brak podstaw wykluczenia, przedkładając pisemną informację z KRK w postaci papierowej, z tym jednak, że potwierdza ona brak podstaw wykluczenia na dzień 16 października 2020 r. tj. po upływie terminu składania wniosków, który przypadał na dzień 6 października 2020 r. Mając na względzie zasadę wynikającą z przepisów art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, wedle której wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu niespełnienia warunków, nie później niż na dzień składania •wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak również opisany wyżej fakt dostarczenia informacji z KRK aktualnej na dzień 16 października 2020 r., a nie na dzień 6 października 2020 r. (dzień składania wniosków) w ocenie Zamawiającego uznać trzeba, że Odwołujący nie potwierdził stosownym dokumentem braku podstaw do wykluczenia. To zaś uzasadniało decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba uznała, iż Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, wykazał interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz załączonych do niego dokumentów, wezwania skierowanego do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokumentów złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie oraz informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 listopada 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest usługa – naprawa główna Zespołu Urządzeń do Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs zgodnie z Wymaganiami Eksploatacyjno – Technicznymi. Zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania, Zamawiający żądał od wykonawców złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z Sekcją VI.3 pkt II.1 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby wykonawcy złożyli pisemny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami w postaci papierowej opatrzony własnoręcznym podpisem. Ponadto w załączonym dokumencie, w części C „Informacje dodatkowe” pkt I.5 Zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza składania przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postaci dokumentów elektronicznych. Termin składania wniosków dopuszczenie do udziału w postępowaniu upływał 6 października 2020 r. Odwołujący do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączył m.in. oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia według załącznika nr 2 do wniosku oraz wydruk wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości (informacji o osobie z Krajowego rejestru Karnego dla p. Dominika Pater). Zamawiający w dniu 15 października 2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia z postępowania. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał m.in., iż w świetle wymogu zawartego w Sekcji IV.3 pkt II.1 ogłoszenia o zamówieniu nie jest możliwym przyjęcie wizualizacji dokumentu elektronicznego jako prawidłowego. Podniósł także, że w Informacjach dodatkowych podał informację, że nie dopuszcza składania dokumentów i oświadczeń w postaci dokumentów elektronicznych. Zamawiający poprosił o uzupełnienie dokumentu wymaganego zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, potwierdzającego, że p. Dominik Pater nie figuruje w kartotece karnej KRK w zakresie określonym w art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Dokument winien być wystawiony w formie pisemnej i potwierdzony za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego (dot. Odwołującego - p. D. P.) wystawioną w dniu 16 października 2020 r. Zamawiający, pismem z dnia 22 października 2020 r., zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający opisał wymagania wynikające z ogłoszenia o zamówieniu. Wskazał, iż do wniosku Odwołujący załączył wizualizację dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości, a nie żądany przez Zamawiającego dokument. Przedłożony dokument możliwy jest do odczytania wyłącznie za pośrednictwem odpowiednich urządzeń elektronicznych i za och pomocą możliwym jest również zweryfikowanie złożonego kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Załączona do wniosku wizualizacja jest wyłącznie prezentacją treści wystawionego dokumentu elektronicznego. Zamawiający wskazał, iż wymagał, aby wykonawcy złożyli pisemny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami w postaci papierowej opatrzony własnoręcznym podpisem, wobec czego nie jest możliwym przyjęcie wizualizacji dokumentu elektronicznego jako prawidłowego. Ponadto Zamawiający podniósł, iż w Informacjach dodatkowych wskazał, że nie dopuszcza składania przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postaci dokumentów elektronicznych. W związku z powyższym wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu wymaganego zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, potwierdzającego, że p. D. P. nie figuruje w kartotece karnej KRK w zakresie określonym w art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący na wezwanie przesłał informację z KRK, która jednakże potwierdza brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (potwierdza stan na dzień 16 października 2020 r.). Ponieważ wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia z postępowania nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 6 października 2020 r., to zdaniem Zamawiającego m on obowiązek wykonawcę wykluczyć z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba oddaliła odwołanie w całości, uznając podniesione zarzuty za bezzasadne. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, że Zamawiający dokonał błędnej wykładni ww. przepisów, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania z uwagi na przedstawienie informacji z Krajowego Rejestru Karnego z datą późniejszą od terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przywołując brzmienie powyższych regulacji oraz innych przepisów poddanych analizie w przedmiotowej sprawie należy wskazać, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Jak stanowi art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a. Z kolei w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13, z wyłączeniem wykonawców skazanych za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, i pkt 14, gdy osoba o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13, z wyjątkiem przestępstw, o których mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu. Z kolei zgodnie z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1. Przed przejściem do dalszych rozważań zauważyć trzeba, iż bezsporny w przedmiotowym postępowaniu był fakt, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawcy zobowiązani byli złożyć wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu dowody (w tym informację z KRK), mające potwierdzać brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie było sporne także to, że Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył informacji z KRK odpowiadającej wymogom wynikającym z ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący nie kwestionował stanowiska Zamawiającego, że wydruk wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowany z platformy Ministerstwa Sprawiedliwości nie stanowi dokumentu, o którym mowa w ogłoszeniu o zamówieniu, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia. Bezsporna była także okoliczność, iż w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego niekaralność, Odwołujący złożył informację z KRK wystawioną później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Istota przedmiotowego sporu sprowadzała się zatem do dokonania oceny, czy na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego, potwierdzającą stan aktualny na dzień złożenia dokumentu, tj. dzień późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania jak tego wymaga art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego odpowiedź na tak zadane pytanie jest negatywna. Z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp literalnie i jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został określony zatem inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień, co ma znaczenie kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zauważyć należy, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym zawartym w JEDZ, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 25a ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną – wspomniany art. 131e ust. 2 ustawy Pzp – który nakazuje przeprowadzania weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu oświadczeń lub dokumentów braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zauważenia wymaga, że rozpoznawane w niniejszej sprawie zagadnienie zostało już poddane ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą nie tylko w kwestionowanym przez Odwołującego wyroku Izby z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 109/18, ale także w szeregu innych postępowań odwoławczych. Wskazać tu można m.in. na wyrok z dnia 27 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 258/18 i KIO 263/18, wyrok z dnia 27 marca 2018 r., sygn. akt KIO 410/18 czy też wyrok z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19. Ze wszystkich powyższych orzeczeń wynika zbieżny wniosek, który skład orzekający w niniejszej sprawie podziela, tj. że oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp muszą potwierdzać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków, co wynika z treści art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że Odwołujący za punkt wyjścia prezentowanej argumentacji uczynił ugruntowaną po 2016 r. linię orzeczniczą Izby wskazującą, że oświadczenia i dokumenty składane w toku postępowania winny być aktualne na dzień ich złożenia oraz wolę ustawodawcy krajowego i unijnego do przeprowadzania oceny aktualności dokumentów i oświadczeń według daty ich składania, wskazać trzeba, iż rzeczywiście po wejściu w życie ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), dokumenty składane na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia mogą potwierdzać stan późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków. Możliwość potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków za pomocą oświadczenia wstępnego w JEDZ i przedstawienia dopiero na dalszym etapie postępowania dowodów potwierdzających stan istniejący na moment ich złożenia, jak wskazano już powyżej, wyartykułowano wprost w treści przepisów – art. 25a ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast – jak wskazano już powyżej - postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa rządzą się innymi regułami, określonymi w przepisach Działu III Rozdziału 4A ustawy Pzp. Przepisy tego Rozdziału jako przepisy szczególne, mają pierwszeństwo stosowania przed przepisami odnoszącymi się do udzielania zamówień na zasadach ogólnych. Oznacza to, że przepisy ogólne, w tym art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do zamówień obronnych mogą znaleźć zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Tymczasem ustawodawca w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa uregulował kwestie wykazywania braku podstaw wykluczenia z postępowania odmiennie niż w art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawodawca wprost wskazał, że po pierwsze przepisów ustawy dotyczących jednolitego dokumentu nie stosuje się (art. 131e ust. 2a ustawy Pzp), a po drugie, że wykonawca zobowiązany jest wykazać brak podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 131e ust.2 ustawy Pzp). Wprowadzenie dla tego rodzaju zamówień pewnych odstępstw proceduralnych w stosunku do zamówień udzielanych na zasadach ogólnych, w tym także w zakresie przeprowadzania weryfikacji podmiotowej wykonawców, uzasadnione jest celem, jakiemu służą zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz ich specyfiką. Już sam zakres przedmiotowy zamówień, do których stosuje się przepisy Rozdziału 4a, opisany w art. 131a ust. 1 i 1a ustawy Pzp, obejmujący dostawy sprzętu wojskowego i związane z tym newralgiczne roboty budowlane czy usługi, a także zamówienia dotyczące infrastruktury krytycznej, wskazuje, że zamówienia te poddane są nadrzędnemu celowi – zagwarantowaniu obronności i bezpieczeństwa państwa. Powyższe może uzasadniać potrzebę przeprowadzania kwalifikacji podmiotowej wykonawców w sposób bardziej szczegółowy, w odniesieniu do każdego z wykonawców i na podstawie dowodów składanych już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie w oparciu wyłącznie o oświadczenie wstępne wykonawców, z ograniczeniem szczegółowej weryfikacji podmiotowej do wykonawcy ocenionego najwyżej. Jak omówiono szczegółowo w wyrokach Izby w sprawach o sygn. akt KIO 109/18, KIO 258/18 i KIO 263/18 oraz KIO 410/18, w przypadku zamówień obronnych obowiązujący obecnie stan prawny odpowiada zasadom, jakie obowiązywały w odniesieniu do wszystkich zamówień przed nowelizacją z 2016 r. Pod rządami tamtych przepisów w orzecznictwie Izby ugruntowane było stanowisko, że składane dokumenty mogą być wystawione z datą późniejszą, muszą jednak potwierdzać stan istniejący na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku z tym, że zmiana procedury w zakresie dokumentowania braku podstaw do wykluczenia nie odnosi się do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w przypadku tych zamówień również po nowelizacji dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia muszą potwierdzać stan na dzień składania ofert lub wniosków. Odnosząc się do okoliczności, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie określa momentu, na jaki mają być aktualne oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie oparte o powyższy przepis, Izba wskazuje, iż datę tę w odniesieniu do zamówień obronnych wywodzić należy z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Aktualność uzupełnianych na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczeń lub dokumentów musi korelować z wymaganiami wynikającymi z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, który wymaga by oceny podmiotowej wykonawcy dokonać na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zobowiązuje wykonawców do wykazania braku podstaw wykluczenia waśnie na ten moment. Przy czym podkreślić należy, że to nie data wystawienia dokumentu mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Izba wskazuje, iż ustawodawca wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków. Jak wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19, który to pogląd skład orzekający podziela, „sama data wystawienia dokumentu bądź oświadczenia, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały niekaralność w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania wniosków w postępowaniu, przy zachowaniu wymogów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.” W konsekwencji Izba stwierdziła, iż nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego, jakoby został on wykluczony z postępowania „z uwagi na datę wystawienia dokumentu”, ponieważ data ta – jak wyżej wskazano - ma znaczenie jedynie wtórne. Odwołujący został z postępowania wykluczony dlatego, że złożony przez niego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dowód nie potwierdzał stanu istniejącego na moment nie późniejszy niż data składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak tego wymaga art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Przy czym data wystawienia dokumentu miała tutaj o tyle znaczenie, że dowodem, o którym mowa, była informacja z Krajowego Rejestru Karnego. W przypadku tego rodzaju dokumentu data jego wystawienianie mogła być późniejsza niż dzień składania wniosków, z uwagi na fakt, że zaświadczenie to zawsze potwierdza stan na dzień jego wystawienia i nie obejmuje zdarzeń historycznych, takich jak zatarcie skazania. Z zaświadczenia wydanego w danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień przypadający przed wystawieniem tego zaświadczenia (por. m.in. przywołane wcześniej wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 109/18, KIO 258/18 i KIO 263/18, KIO 410/18 oraz KIO 420/19). W art. 14 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1158) wśród podstaw usunięcia danych z Rejestru wymieniono m.in. zatarcie skazania z mocy prawy, zarządzenie zatarcia skazania przez sąd tudzież jego zatarcie w drodze ułaskawienia lub na podstawie amnestii. Z uwagi na możliwość zatarcia skazania, powodującego usunięcie danych z Rejestru, informacja z KRK wystawiona po terminie na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio ofert) siłą rzeczy nie udowodni stanu, jaki istniał na dzień składania wniosków lub ofert. Mając powyższe na względzie Izba za prawidłową uznała decyzję Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na fakt, iż złożona przez niego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp informacja z Krajowego Rejestru Karnego wystawiona później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie wykazywała w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia według stanu istniejącego nie później niż na dzień składania wniosków. Zdaniem składu orzekającego interpretacja omawianych przepisów zaprezentowana w odwołaniu stoi w sprzeczności z wytycznymi wynikającymi wprost z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp i prowadzi do obejścia wynikającego z tej regulacji wymogu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy według stanu istniejącego na dzień nie późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przy tym Odwołujący nie wyjaśnił także dlaczego implementacja dyrektywy klasycznej i sektorowej, dokonana w ramach nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r., w zakresie weryfikacji podmiotowej wykonawców miałaby być niepełna i dlaczego te właśnie regulacje powinny zostać wprowadzone także na gruncie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego co do zasadności weryfikowania sytuacji podmiotowej na podstawie dowodów obrazujących stan aktualny na dzień ich złożenia także w zamówieniach obronnych stanowić mogą co najwyżej postulaty de lege ferenda, nie znajdują one bowiem żadnego oparcia w świetle aktualnie obowiązujących przepisów Działu III Rozdziału 4a ustawy Pzp. Przepisy te jednoznacznie wskazują, że badaniu podlegać ma stan istniejący nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ofert). W konsekwencji nie sposób zaakceptować także stanowiska Odwołującego, jakoby do wykazania braku podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wystarczające miałoby być złożenie samego oświadczenia wstępnego w treści wniosku, a następnie przedstawienie dowodów aktualnych na dzień złożenia. Izba wskazuje, że Odwołujący miał świadomość, że wraz z wnioskiem zobowiązany był złożyć dowody wykazujące brak podstaw wykluczenia według stanu istniejącego na dzień nie późniejszy niż dzień składania wniosków, a wymóg taki wynikał wprost z treści ogłoszenia. Odwołujący zresztą wymagane dokumenty złożył, z tym, że zamiast informacji z KRK przedstawił jedynie wizualizację dokumentu elektronicznego, która nie spełniała wymagań ogłoszenia o zamówieniu. Sprzeczne z powyższym działaniem jest zatem wywodzenie w treści odwołania, że złożenie oświadczenia własnego w treści wniosku o braku podstaw wykluczenia powinno zostać uznane za wystarczające. W ocenie Izby powyższa argumentacja stanowi wyraz przyjętej taktyki procesowej, niemniej nie broni się ona na gruncie obowiązujących regulacji. Podkreślić należy także, że Zamawiający wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wskazał, iż wymaga złożenia dokumentu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Negatywne konsekwencje braku złożenia takiego dokumentu obciążają jedynie Odwołującego. W ocenie Izby zaakceptowanie możliwości złożenia na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentu potwierdzającego stan późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oparcia się przez Zamawiającego podczas badania braku podstaw do wykluczenia na dzień nie późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyłącznie na oświadczeniu własnym wykonawcy, prowadziłoby nie tylko do naruszenia art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, ale także zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 4789/24 WYROK Warszawa, dnia 24 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu tytułem wpisu od odwołaniaoraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu na rzecz zamawiającego: Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego: Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 4789/24 Uzasadnie nie Zamawiający: Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Ochronę fizyczną osób i mienia w Muzeum Wsi Kieleckiej, Zadanie Nr 1 - Ochrona fizyczna osób i mienia w Muzeum Wsi Kieleckiej – oddział Park Etnograficzny w Tokarni oraz posesja Muzeum w Kielcach przy ul. Jana Pawła II 6, Zadanie Nr 2 – Ochrona fizyczna osób i mienia w Muzeum Wsi Kieleckiej – oddział Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem : 2024/BZP 00579177/01. W dniu 13 grudnia 2024 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu został poinformowany o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 18 grudnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegającej na : a) Wyborze w Zadaniu nr 1 oferty Konsorcjum: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o.o., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, zwany dalej wykonawca konkurencyjnym, w sytuacji kiedy oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, b) Wyborze w Zadaniu nr 2 oferty Konsorcjum: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o. o.. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa w sytuacji kiedy oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust.1 pkt. 5) w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty (w Zadaniu 1 i 2) STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o. o. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa w sytuacji kiedy oferty tego Wykonawcy podlegały odrzuceniu z uwagi na ich niezgodność z warunkami zamówienia wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o: a) nakazanie Zamawiającemu uchylenie czynności polegającej na wyborze oferty oferty (w Zadaniu 1 i 2) STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o. o.. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa b) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty (w Zadaniu 1 i 2) STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o. o.ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, c) nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z (pkt. 1.1.2 i 1.1.3), Zamawiający wskazał iż stosownie do treści art. 121 Pzp zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. m.in. całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) całodobowej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni oraz posesji przy ulicy Jana Pawła II 6. Zauważył również, że analogiczne zastrzeżenie zostało poczynione w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia. Wskazał, że Zamawiający zgodnie z art. 60 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia (np. konsorcja, spółka cywilna) zastrzegł obowiązek wykonywania kluczowych zadań (m.in. monitoringiem systemów alarmowych: przeciwpożarowego (SAP) obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni oraz posesji przy ulicy Jana Pawła II 6, przez co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie. Wyjaśnił również, że analogiczne zapisy zostały wpisane do SW Z zadanie 2 - Muzeum Wsi Kieleckiej – oddział Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie. Odwołujący zarzucił, że żaden z uczestników postępowania (jak też żaden z członków konsorcjum) nie posiada uprawnienia do monitorowania sytemu przeciwpożarowego (SAP) Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni oraz posesji przy ulicy Jana Pawła II 6 i Muzeum Wsi Kieleckiej – oddział Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie. Osobista realizacja monitoringu systemu przeciwpożarowego (SAP) wymaga, aby Wykonawca spełniał kryteria nałożone na niego przez Komendę Rejonową PSP właściwą dla lokalizacji obiektu. Wskazał również, że dla zadania 1 jest to Komenda Rejonowa PSP w Kielcach dla zadania 2 Komenda Rejonowa PSP w Skarżysku Kamienna. Wyjaśnił, że prowadzenie monitoringu systemu przeciwpożarowego (SAP) odbywa się na podstawie Rozporządzenia MSWiA w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów. Szczegółowe wymagana są określane w umowie z Komendą Rejonową PSP właściwej dla lokalizacji monitorowanego obiektu. Umowa narzuca firmie prowadzącej monitoring SAP posiadanie wydzielonej częstotliwości radiowej, zapewnienie całodobowej gotowości serwisowej itp. Po podpisaniu umowy Wykonawca uzyskuje dostęp do SW D ST Komendy Rejonowej PSP i może prowadzić monitoring SAP. O braku posiadania umów z PSP umożliwiających prowadzenie monitoringu SAP dla obiektów Zamawiającego (dla zadania 1 jest to Komenda Rejonowa PSP w Kielcach dla zadania 2 Komenda Rejonowa PSP w Skarżysku Kamienna) przez Wykonawców którzy złożyli oferty, Odwołujący powziął informację w ramach dostępu do informacji publicznej gdzie uzyskał wskazaną informacje na dzień 17.12.2024 r telefoniczną, a w formie pisemnej otrzyma na adres firmowy. Odwołujący zaznaczył, iż obowiązek osobistego wykonania zastrzeżonych przez zamawiającego elementów zamówienia ogranicza rozwiązania sprzyjające udziałowi w realizacji przedmiotu zamówienia podmiotów w charakterze podwykonawców czy w ramach konsorcjum lub jako wykonawców posiłkujących się potencjałem podmiotów trzecich, przedsiębiorstw z sektora MŚP. Dalej, Odwołujący wywodził, że prawodawca unijny uznał bowiem, że istnieją uzasadnione interesy podmiotu zamawiającego, które mogą ograniczać udział w zamówieniu przedsiębiorstw z tego sektora. W innych przypadkach regulacje dyrektyw i przepisów krajowych mają bowiem sprzyjać (ułatwiać) udziałowi tych wykonawców w procesie ubiegania się o zamówienia publiczne. Argumentował, że instytucja uregulowana w treści art. 121 Pzp ustawy jest z pozoru narzędziem mającym zasadniczy wpływ na etap realizacji przedmiotu zamówienia. Jest ona jednak nie tylko narzędziem kontraktowym – wywiera bowiem przemożny wpływ na zakres udostępnienia przez podmiot trzeci zasobów na rzecz wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne. Wówczas bowiem, na skutek braku możliwości udziału podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu zamówienia, zobowiązanie takie traci przymiot realizmu i tym samym odbiera wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie możliwość wykorzystania potencjału tego podmiotu lub wskazania do realizacji zamówienia w części zastrzeżonej do osobistej realizacji podwykonawcy. Mówiąc w skrócie Odwołujący podniósł, że bezpośrednim celem przepisu jest zobligowanie wykonawcy do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, a pośrednio przepis ten ogranicza dopuszczalność polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wykorzystania do realizacji tej części zamówienia przez podwykonawcę . Wynika to z faktu, że w takim wypadku dokonane przez podmiot zamawiający zastrzeżenie realizujące uprawnienie z art. 121 pzp ogranicza podwykonawstwo. Powołał się na stanowisko zaprezentowane przez Izbę w swoim orzecznictwie, które zachowuje aktualność (Wyrok KIO z 7 lipca 2017 r.(KIO 1222/17, KIO 1224/17) „(…) w przypadku koniecznego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia jako podwykonawcy, zakaz podwykonawstwa w konkretnym zakresie ma wpływ na możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego dla wykazania spełnienia warunku, którego ów zakres podwykonawstwa dotyczył – podmiot ten nie będzie mógł być podwykonawcą w danym zakresie, zatem nie spełni wymogu art. 22a ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych”.). W związku z tym zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien wiedzieć, że jeżeli korzysta z uprawnienia z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, ogranicza przy tym prawo wykonawcy do powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Ograniczenie dotyczy też posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, aby potwierdzić warunki udziału w postępowaniu. Uprawnienie to ma charakter wyjątku. Tak samo wskazano w wyrokach KIO z 2 października 2020 r. (sygn. akt KIO 2052/20) oraz z 11 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO/KD 43/15). Dodatkowo, Odwołujący przywołał wyrok KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21, gdzie Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SW Z można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Izba podkreśliła, że nie ulega wątpliwości, że każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem treści merytorycznej oferty. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości iż, świadczenie usługi w częściach kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania, poprzez podwykonawców świadczy o niezgodności tejże oferty z postanowieniami SWZ. Reasumując, Odwołujący przekonywał, że nawet spełnienie minimalnych wymogów opisanych w warunkach podmiotowych przez wykonawcę, uniemożliwia mu realizację przedmiotu zamówienia jeżeli nie spełnia wymogów opisanych w przedmiocie zamówienia, w tym przypadku osobistego monitorowania sytemu SAP z uwagi na brak dostępu do tego systemu z właściwą jednostką straży pożarnej. Pismem z dnia 2 stycznia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie oświadczając, że nie uwzględnia zarzutów w nim zawartych i wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podał następujące uzasadnienie zwracając uwagę, że zgodnie z art. 121 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych - dalej p.z.p., zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Podniósł, że prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia "kluczowej części zamówienia", jednak jego wykładnię można odnaleźć w orzecznictwie. Za kluczowe części zamówienia należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, że ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, którego kompetencje oraz osobista odpowiedzialność wobec zamawiającego powinny zwiększyć szanse na wykonanie tego szczególnego elementu, a w następstwie również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością (wyrok KIO z 27.05.2019 r. sygn. akt KIO 867/19 oraz z 21.09.2021 r. sygn. akt KIO 1837/17). Ponadto, aby zastrzeżenie było skuteczne zamawiający musi ściśle określić zakres kluczowych zadań. Niedopuszczalne są klauzule, które nakładają ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej kluczowego charakteru odnośnych zadań. Zauważył również, że kolejną wskazówkę można znaleźć w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych ("Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. Nowak, M. Winiarz (red.), www.uzp.gov.pl, Warszawa 2021). Autorzy komentarza wyjaśniają, że "przyznane zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Ani art. 121 p.z.p., ani art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie precyzują terminu "kluczowe zadania". Zdaniem Zamawiającego - zwrot ten jest celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę ograniczenia podwykonawstwa, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego, natomiast generalne próby stworzenia ogólnej definicji skazane są na niepowodzenie. Mimo tego stwierdzenia można podać pewne wskazówki pomocne w objaśnieniu pojęcia "kluczowe zadania". Kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki zarządzania jakością itp.". Zamawiający podniósł, że w przedmiotowej sprawie Wymagania Zamawiającego dla Zadania nr 1 określone w Rozdziale III SW Z w pkt. 1.1.2 (odnoszące się do Wykonawcy) i w pkt. 1.1.3 (odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), zastrzegające obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie kluczowych zadań, tj.: całodobowej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) obiektów zlokalizowanych w Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) posesji Muzeum przy ul. Jana Pawła II 6 oraz analogicznie dla Zadania nr 2 określone w Rozdziale III SW Z w pkt. 1.2.2 (odnoszące się do Wykonawcy) i w pkt. 1.2.3 (odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), zastrzegające obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie kluczowych zadań, tj.: codziennej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie, całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) obiektów Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich. Zamawiający wskazał, że ww. wymagania związane są bezpośrednio z wymaganym przez Zamawiającego obowiązkiem świadczeniem usług, wymienionych w art. 3 pkt. 1) litera a) i b) ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, na które zgodnie z art. 15 pkt. 1) niniejszej ustawy wymagane jest uzyskanie koncesji określającej zakres i formy prowadzenia tych usług, której to koncesji Zamawiający wymagał od Wykonawców na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale VII SW Z w pkt. 1.2.1 dla Zadania 1 oraz w pkt. 1.2.2 dla Zadania 2, a który to warunek wszyscy Wykonawcy biorący udział w postępowaniu spełnili przedkładając stosowne dokumenty. Zamawiający wyjaśnił również, że w Załączniku nr 1A do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 1) określił obowiązki Wykonawcy, a mianowicie: 7.2.1. Zamawiający powierza a Wykonawca przyjmuje do monitorowania sygnały alarmowe wychodzące z central systemów sygnalizacji pożaru (SAP) oraz systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), zamontowanych w obiektach zlokalizowanych na terenie Parku Etnograficznego w Tokarni poprzez: 7.2.1.1. przejęcie istniejącego lokalnego systemu sygnalizacji pożarowej (SAP) zainstalowanego w obiektach zlokalizowanych na terenie Parku Etnograficznego w Tokarni i połączenie go z odpowiednim Stanowiskiem Kierowania Państwowej Straży Pożarnej; 7.2.1.2. monitorowanie przez Centrum Monitorowania Wykonawcy sygnałów lokalnego systemu sygnalizacji pożaru (SAP) w obiekcie, całodobowo przez wszystkie dni tygodnia; 7.2.1.9. Wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie, przed rozpoczęciem świadczenia usługi i nie później niż w dniu objęcia obiektów, do zainstalowania specjalistycznych urządzeń służących do przesyłania sygnałów do Centrum Monitorowania Wykonawcy z zainstalowanych na terenie Parku Etnograficznego w Tokarni systemów monitorowania SAP i SSWiN. Urządzenia te będą do końca obowiązywania umowy własnością Wykonawcy, które po zakończeniu umowy Wykonawca będzie mógł zdemontować lub pozostawić w Muzeum wg. dodatkowych uzgodnień spisanych w formie protokołu. 7.2.2. Zamawiający powierza a Wykonawca przyjmuje do monitorowania sygnały alarmowe wychodzące z central systemów sygnalizacji pożaru (SAP) oraz systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), zamontowanych w obiektach zlokalizowanych na posesji Muzeum w Kielcach przy ul. Jana Pawła II 6 poprzez: 7.2.2.1. przejęcie istniejącego lokalnego systemu sygnalizacji pożarowej (SAP) zainstalowanego w obiekcie Dworek Laszczyków i połączenie go z Miejskim Stanowiskiem Kierowania Państwowej Straży Pożarnej w Kielcach; 7.2.2.2. monitorowanie przez Centrum Monitorowania Wykonawcy sygnałów lokalnego systemu sygnalizacji pożaru (SAP) w obiekcie, całodobowo przez wszystkie dni tygodnia; 7.2.2.10.Wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie, przed rozpoczęciem świadczenia usługi i nie później niż w dniu objęcia obiektów, do zainstalowania specjalistycznych 9 urządzeń służących do przesyłania sygnałów do Centrum Monitorowania Wykonawcy z zainstalowanych na posesji systemów monitorowania SAP i SSWiN. Urządzenia te będą do końca obowiązywania umowy własnością Wykonawcy, które po zakończeniu umowy Wykonawca będzie mógł zdemontować lub pozostawić w Muzeum wg. dodatkowych uzgodnień spisanych w formie protokołu. Zamawiający wyliczył również, że analogicznie określił w Załączniku 1B do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 2) obowiązki, wymienione w punktach: 7.2.1. Zamawiający powierza a Wykonawca przyjmuje do monitorowania sygnały alarmowe wychodzące z central systemów sygnalizacji pożaru (SAP) oraz systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), zamontowanych w obiektach Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie poprzez: 7.2.1.1. przejęcie istniejącego lokalnego systemu sygnalizacji pożarowej (SAP) zainstalowanego w obiektach Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskiej w Michniowie i połączenie go ze Stanowiskiem Kierowania Państwowej Straży Pożarnej w Skarżysku-Kamiennej; 7.2.1.2. monitorowanie przez Centrum Monitorowania Wykonawcy sygnałów lokalnego systemu sygnalizacji pożaru (SAP) w obiekcie, całodobowo przez wszystkie dni tygodnia; 7.2.1.9. Wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie, przed rozpoczęciem świadczenia usługi i nie później niż w dniu objęcia obiektów, do zainstalowania specjalistycznych urządzeń służących do przesyłania sygnałów do Centrum Monitorowania Wykonawcy z zainstalowanych na posesji systemów monitorowania SAP i SSWiN. Urządzenia te będą do końca obowiązywania umowy własnością Wykonawcy, które po zakończeniu umowy Wykonawca będzie mógł zdemontować lub pozostawić w Muzeum wg. dodatkowych uzgodnień spisanych w formie protokołu. Mając powyższe na uwadze Zamawiający podkreślił, że wskazane obowiązki są świadczeniami przyszłymi, których gotowość do realizacji Wykonawca winien osiągnąć nie później niż w dniu rozpoczęcia świadczenia usługi, pod rygorem naliczenia kary umownej na podstawie § 9 ust. 3 pkt. 6) lub odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy na podstawie zapisów § 11 ust. 1 pkt. 5) i 6). Co również istotne dla Zamawiającego, jak wynika z treści § 31 Rozporządzenia MSWiA w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów właściciel, zarządca lub użytkownik obiektu, o którym mowa w art. 5 ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej, uzgadnia z właściwym miejscowo komendantem powiatowym (miejskim) Państwowej Straży Pożarnej sposób połączenia urządzeń sygnalizacyjnoalarmowych systemu sygnalizacji pożarowej z obiektem komendy Państwowej Straży Pożarnej lub obiektem wskazanym przez tego komendanta. Z powyższych względów Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego, że na etapie składania oferty Wykonawca powinien posiadać umowę z właściwym miejscowo komendantem Państwowej straży pożarnej albowiem co wymaga powtórzenia taki obowiązek (który nie stanowił warunku udziału w postępowaniu) zgodnie z wymaganiami Zamawiającego Wykonawca powinien osiągnąć najpóźniej w dniu rozpoczęcia usługi, a w przypadku braku jego realizacji Zamawiający może wtedy skorzystać z przysługującego uprawnienia w postaci kar umownych lub odstąpienia od umowy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, STEKOP – OCHRONA sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, informacji z otwarcia ofert z 26 listopada 2024 r., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 grudnia 2024 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 2 stycznia 2025 r., pism Odwołującego z dnia 7 i 20 stycznia 2024 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art.239 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty wykonawcy konkurencyjnego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba uznała zarzuty odwołania za oczywiście bezzasadne. W zakresie koniecznym do oceny tego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 1.1.2. rozdziału III SW Z Opisu Przedmiotu Zamówienia przyjął, że zgodnie z art. 121 ustawy Pzp zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj.: - całodobowej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, - całodobowego monitoringu systemów alarmowych: - antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) obiektów zlokalizowanych w Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, - całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) posesji Muzeum przy ul. Jana Pawła II 6. Jednocześnie Zamawiający postanowił w pkt 1.1.3. rozdziału III SW Z - Opisu Przedmiotu Zamówienia , że zgodnie z art. 60 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) zastrzega obowiązek wykonania kluczowych zadań, tj.: - całodobowej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, - całodobowego monitoringu systemów alarmowych: - antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) obiektów zlokalizowanych w Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, - całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) posesji Muzeum przy ul. Jana Pawła II 6 przez co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie, który wykaże się posiadaniem uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, tj. aktualną koncesją na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia wydanej przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia oraz zgodnie z podziałem obowiązków w ramach np. konsorcjum, będzie wykonywał czynności wymienione powyżej. W związku z powołanymi wyżej warunkami zamówienia należy wskazać, że wykonawca konkurencyjny zadeklarował w formularzu ofertowym nr 2 w punktach 1.1.1. i 1.2.1. wykonanie przedmiotu zamówienia samodzielnie w spornym zakresie, a także załączył wymaganą powyżej koncesję. W pierwszej kolejności wymaga zauważenia, że Zamawiający chcąc dokonać odrzucenia oferty wykonawcy konkurencyjnego byłby zobowiązany do dokonania identyfikacji konkretnej treści oświadczenia zawartego w ofercie wykonawcy, a następnie powinien dokonać jego zestawienia z konkretnym warunkiem opisanym w SWZ. Izba dokonując w powyższy sposób zabiegu porównawczego uznała, że sporne oświadczenie z oferty wykonawcy konkurencyjnego o samodzielnym wykonaniu kluczowych części przedmiotu zamówienia było zgodne z treścią pkt 1.1.2. i 1.1.3. rozdziału III SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia, w którym przewidziano jedynie złożenie przez wykonawców stosownego oświadczenia. Jednocześnie - w przekonaniu Izby - powyższe wymagania Zamawiającego mają charakter odnoszący się ściśle do realizacji przedmiotu zamówienia, to jest do etapu wykonania samej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wskazać, że Opis Przedmiotu Zamówienia ma na celu odwzorowanie wszystkich czynności, wymagań i procedur występujących w trakcie realizacji zamówienia, a także określenie praw i obowiązków strony umowy, która będzie wykonywać zamówienie. Wykonawcy zatem na podstawie zacytowanych wyżej warunków zamówienia nie mieli obowiązku wykazania się związaniem umowami z właściwymi jednostkami Państwowej Straży Pożarnej dotyczącymi monitoringu systemu przeciwpożarowego (SAP) w dacie składania ofert czy w innym terminie poprzedzającym zawarcie umowy. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że Zamawiający w żaden sposób nie wymagał od wykonawców udowodnienia powyższego warunku zamówienia poprzez przedłożenie jakichkolwiek podmiotowych czy przedmiotowych środków dowodowych na gruncie SWZ. W związku z powyższym Izba oddaliła wszystkie wnioski dowodowe Odwołującego w tym względzie jako nieprzydane i niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. W następstwie przyjęcia przez Izbę powyższego poglądu w rozpoznawanej sprawie Izba uznała za irrelewantne okoliczności dotyczące zdarzeń w okresie poprzedzającym zawarcie przyszłej umowy. Na marginesie, Izba dostrzegła, że okoliczności przytoczone przez Odwołującego przy zarzucie dotyczącym braku zawartych koniecznych umów dotyczących monitoringu systemu ochrony przeciwpożarowej z właściwą jednostką PSP w celu realizacji zamówienia mają charakter hipotetyczny i są oparte jedynie na przekonaniu oraz założeniu Odwołującego o braku możliwości ich zawarcia przed datą rozpoczęcia wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podsumowując, Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający ustanowił warunek zamówienia polegający na obowiązku wykazania w dacie złożenia oferty związania danego wykonawcy stosowną umową z daną jednostką PSP. Z powyższych względów Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy prawnej do zastosowania przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konsekwencją przyjęcia przez Izbę umotywowanego wyżej stanowiska jest uznanie, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, Izba nie dopatrzyła się również działania Zamawiającego w sposób sprzeczny z ust.2 tego przepisu w myśl którego najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 188/19 WYROK z dnia 21 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Marek Koleśnikow Daniel Konicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2019 r. przez wykonawcę IW NiSE Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, 0​ 0-906 Warszawa przy udziale: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Multiconsult Polska Sp. z o. o., BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, - wykonawcy TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - IWNiSE Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawai zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IWNiSE Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…..………………………. …..………………………. ………………………. ….. Sygn. akt KIO 188/19 Uzasadnie nie Zamawiający - Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, ​00-906 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wybór Inwestora Zastępczego dla realizacji rozbudowy bryty głównej Terminala i Pirsu Południowego, zgodnie z​ kompleksową analizą przepustowości LCH wraz z planem rozwoju”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.08.2018 r., pod nrem 2018/S 159-365760. W dniu 23.01.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę IWNiSE Sp. z o.o., ​ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa (dalej również jako Odwołujący) o odrzuceniu jego oferty. Od tej czynności, w dniu 4.02.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne, bezzasadne ​ i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na uznanie, że nie udzielono wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w sytuacji gdy IW NiSE złożyło w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wyczerpujące, obszerne wyjaśnienia za pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresem internetowym https://portal.smartpzp.pl/ppl; 2)art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez wskazanie niepełnej podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez nieprawidłowe stosowanie ww. przepisu ustawy ewentualnie: 3) art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez nieprawidłowe przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z postanowieniami SIW Z określonymi w Rozdziale XVI, a w szczególności z pkt 7 i zaniechanie, wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego postanowienia zweryfikowania spełniania przez poszczególnych wykonawców kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika projektu”, co mogło skutkować przyznaniem poszczególnym ofertom punktacji na podstawie niezweryfikowanych informacji i miało wpływ na pozycję rankingową wykonawców oraz przebieg aukcji elektronicznej; 4) art. 26 ust. 2f i art. 7 ustawy Pzp przez niezastosowanie tego przepisu i zaniechanie wezwania wykonawców przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 7 SIWZ; 5) art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez niezasadne przekazanie zaproszeń do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji niespełnienia wymagań określonych w Rozdziale XVI pkt 7 SIW Z, co skutkowało nieprawidłowym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej i miało wpływ na jej przebieg, w efekcie czego doszło do niezasadnego wezwania Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty i odrzucenia oferty Odwołującego lub ewentualnie: 6) art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że ​w postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące Zamawiającego do dokonania takiego wezwania; 7)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz innych przepisów prawa wskazanych ​ w treści uzasadnienia odwołania. W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania; 2) unieważniania czynności wezwania Odwołującego z 8.01.2019 r. do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny ewentualnie: 3) unieważnienia czynności przeprowadzonej aukcji elektronicznej w dniu 18.12.2018 r.; 4) unieważnienia zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 5) wezwania do złożenia dokumentów zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 7 SIWZ; 6) wezwania Konsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty; 7) dokonania powtórnej czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 8) ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej zgodnie z przepisami ustawy Pzp ​i postanowieniami SIWZ; 9) powtórzenia czynności oceny ofert względnie: 10) unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że zaistniałe w postępowaniu nieprawidłowości będące skutkiem działań i zaniechań Zamawiającego stanowią niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania. Odwołujący informuje, że Szacunkowa wartość zamówienia została określona na kwotę 27 8000 000 zł netto, co daje kwotę 34 194 000 zł brutto. Oferty w postępowaniu złożyło 6 wykonawców, w tym Odwołujący z ceną 17 103 150,00 zł brutto. Wskazuje, że Rozdział XI SIW Z (Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów) stanowił: „1. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem Zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012r. — Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r., poz. 1830), osobiście, za pośrednictwem posłańca lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. ze zm.). 2. W świetle przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27.06.2017 r. ​ sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz w udostępnianie i przechowywanie dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320) wybór odpowiedniego środka komunikacji elektronicznej należy do Zamawiającego. 3. Środkiem komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem którego Wykonawca będzie mógł złożyć ofertę i Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej JEDZ/ESPD), będzie Platforma pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/ppl. Zamawiający nie dopuszcza innej formy (z bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu) złożenia JEDZ niż przez Platformę. Zamawiający nie dopuszcza złożenia JEDZ za pośrednictwem poczty elektronicznej. 4. Wszelkie zawiadomienia, oświadczenia, wnioski oraz informacje Zamawiający oraz Wykonawcy mogą przekazać pisemnie, lub drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy. Zamawiający dopuszcza możliwość przekazywania sobie przez Strony postępowania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji: - pisemnie na adres: PRZEDSIĘBIORSTW O PAŃSTW OW E „PORTY LOTNICZE” Zespół Zamówień Publicznych, pok. nr 826 ul. Komitetu Obrony Robotników 49, 02-146 Warszawa, - drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Portal SmartPZP pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/ppl. Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą drogi elektronicznej uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem wyznaczonego terminu. Odwołujący podważa zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć, wskazując jak poniżej. Ad zarzut nr 1 - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że wbrew treści zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty, udzielił on w terminie wyjaśnień na wezwanie z dnia 22.10.2018 r. i 8.01.2019 r., dotyczących rażąco niskiej ceny oferty. Wskazuje, że termin udzielenia odpowiedzi na drugie z​ ww. wezwań, po wydłużeniu przez Zamawiającego, wyznaczony został na dzień 16.01.2019 r., godz. 10:00. Odwołujący podnosi, że odpowiedź na rzeczone wezwanie przekazał w dniu 15.01.2019 r. o godzinie 20:05, za pośrednictwem Platformy. W dniu 17.01.2019 r. pracownik Zamawiającego telefonicznie poinformował Odwołującego, że nie otrzymał wyjaśnień Odwołującego dotyczących ceny oferty i że „otrzymał plik z 15.01.2019 r. z godz. 20:05, ale pusty”. Odwołujący od razu po zakończeniu rozmowy telefonicznej ponownie przesłał Zamawiającemu swoją odpowiedź „Wyjaśnienie PPL dotyczące ceny oferty w wyniku aukcji e​ lektronicznej 15012019” wraz z plikiem podpisu, za pośrednictwem poczty elektronicznej (email z dnia 17.01.2019 r. godz. 12:35 z załącznikami). Pracownik Zamawiającego wskazał, że z „Pisma w pdf pn. „Wyjaśnienie ceny oferty w wyniku aukcji elektronicznej” wynika, że zostało ono przygotowane 15.01.2019 r. 0 20:05, to jednak w takiej formie Zamawiający nie dostał go w wyznaczonym terminie”. Odwołujący wskazuje, że chcąc dochować należytej staranności i pragnąc wyjaśnić zaistniałą sytuację, przekazał Zamawiającemu w wiadomości mailowej wyjaśnienia i zrzuty ekranu potwierdzające prawidłowe złożenie wyjaśnień na Platformie. Wskazuje, że w rozmowie telefonicznej z Zamawiającym z dnia 17.01.2019 r. informował, że dołożył wszelkiej staranności zarówno w zakresie przygotowania obszernego wyjaśnienia (14 stron), jak i​ przesłania pisma z odpowiednim wyprzedzeniem (tj. ponad 14 godzin przed upływem wyznaczonego terminu). Odwołujący wyjaśniał, że niemożność otwarcia przez Zamawiającego poprawnej zawartości pisma z wyjaśnieniami stanowi nieprawidłowość niezawinioną przez Odwołującego i spowodowaną błędem informatycznym niezależnym od działań Odwołującego. Podnosi, że w dniu 15.01.2019 r. nie miał żadnych podstaw, żeby przypuszczać, że załączony plik z wyjaśnieniem oraz z podpisem może nie zostać otworzony przez Zamawiającego, a pismo w nim zawarte nie zostanie odczytane. W wiadomości z tego samego dnia (godz. 15:15) Odwołujący wyjaśniał dodatkowo, że podpis kwalifikowany użyty przez Odwołującego do podpisania pliku zawierającego wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny posiada znacznik czasu. Wskazał, że: „Znacznik Czasu" odgrywa ważną rolę przy weryfikacji i uwiarygodnianiu dokumentu. To „etykieta” przypięta do dokumentu elektronicznego, na podstawie której można jednoznacznie określić dokładną, wiarygodną datę jego powstania i podpisania, ale co najważniejsze w obecnej sytuacji — potwierdza niezbicie, że dokument źródłowy po złożeniu podpisu nie byt w najmniejszym stopniu nawet modyfikowany i dokładnie ten dokument został podpisany (a nie np. pusta strona). Oznacza to, że podpisany plik i wysłany 15.01.2019 r. przez Platformę jest dokładnym odzwierciedleniem pliku źródłowego w pdf, który Odwołujący wysłał emailem 17.01.2019 o​ godz. 12:35 co potwierdza, że dokument „Wyjaśnienie PPL dotyczące ceny oferty” był faktycznie przygotowany przez Odwołującego w dniu 15.01.2019 i zapisany w ostatecznej formie o godz. 20:00, w treści dokumentu „Wyjaśnienie PPL...” nie została przez Odwołującego dokonana żadna zmiana pomiędzy czasem zapisania ostatecznej wersji tego pliku w dniu 15.01.2019 r. a jego ponownym przesłaniem do Zamawiającego 17.01.2019 r. o​ godz. 12:35. Gdyby wprowadzona została choćby najmniejsza zmiana (np. interpunkcja) wówczas plik z podpisem w formacie xades wskazałby konflikt pomiędzy tymi dwoma dokumentami (pdf/xades). Odwołujący podnosi, że Zamawiający mógł to sprawdzić otwierając w programie do weryfikacji podpisów kwalifikowanych przesłany emailem o godz. 12:35 „Wyjaśnienie PPL...” plik podpisu xades, jaki w konsekwencji błędu technicznego pozostał na Platformie, który potwierdza zamieszczenie w dniu 15.01.2019 r. o godz. 20:05 - właśnie ten plik podpisu jest kompatybilny i integralny z „Wyjaśnieniem PPL...”, dosłanym Zamawiającemu na potwierdzenie, że wyjaśnienie zostało przez Odwołującego przygotowane i złożone ​ wyznaczonym terminie. Odwołujący wskazuje, że nie dysponuje żadnym potwierdzeniem czy wydrukiem o błędzie, w jaki miał miejsce na Platformie, bowiem nie otrzymał żadnego komunikatu o takim błędzie. Jest to sytuacja identyczna jak ta z dnia 22.10.2018 r., która dotyczyła błędu na Platformie po stronie Zamawiającego, opisana poniżej. Odwołujący zamieścił w sposób prawidłowy plik podpisu wraz z plikiem źródłowym 15.01.2019 r. o godz. 20:05, używając podpisu kwalifikowanego i w związku z brakiem jakiegokolwiek komunikatu innego niż potwierdzenie prawidłowo złożonego podpisu, wylogował się z Platformy. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że przekazał Zamawiającemu w dniu 15.01.2019 r. w sposób prawidłowy plik zawierający odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty przez Platformę. Zamawiający uznał jednak, że wykonawca w określonym terminie nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny i podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty na podstawie a​ rt. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędów technicznych sprzętu lub oprogramowania występujących po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego ofertę, uznając że nie udzielono wyjaśnień, w sytuacji gdy IWNiSE złożyło ​ terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wyczerpujące, obszerne wyjaśnienia za pośrednictwem Platformy. w Odwołujący podnosi, że sam Zamawiający w korespondencji mailowej z wykonawcą przyznał, że działanie Platformy w przeszłości wykazywało błędy techniczne. Odwołujący wskazuje, że w dniu 24.10.2018 r. pracownik Zamawiającego (Przewodniczący Komisji Przetargowej) zatelefonował do Odwołującego z pytaniem, czy otrzymano za pośrednictwem Platformy wezwanie do złożenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny z dnia 22.10.2018 r. Odwołujący po informacji telefonicznej w dniu 24.10.2018 r. sprawdził korespondencję na Platformie i nie widniało tam żadne pismo od Zamawiającego z​ dnia 22.10.2018 r. Podkreśla, że osoba upoważniona do prowadzenia korespondencji z​ Zamawiającym z ramienia Odwołującego (Prezes Zarządu) korzystała z tej Platformy od początku postępowania. Z uwagi na to, że miała ona wiedzę dotyczącą sposobu funkcjonowania Platformy, ponieważ wcześniej prowadziła korespondencję z Zamawiającym (która była skutecznie doręczana), również w przypadku udzielania odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny oferty, dochowała należytej staranności i załączyła wymagane pliki, tj. dwa pliki (źródłowy i z podpisem zewnętrznym), a w wyniku błędu Platformy faktycznie finalnie pozostał tylko jeden plik (ten z samym podpisem). Podkreśla, że system nie zgłosił żadnego błędu - gdyby wyświetlił się jakikolwiek komunikat o błędzie, ponownie zamieściłby te pliki na Platformie. Podnosi, że skoro dokonano prawidłowej operacji, a system nie zgłosił żadnego błędu, to należy uznać, że Odwołujący, dochowując należytej staranności, mógł być przekonany, że pismo zostało doręczone, a operacja wykonana została pomyślnie. Zaznacza, że Platforma Smart PZP nie posiada funkcjonalności potwierdzania złożonego za jej pośrednictwem dokumentu, co pozbawia wykonawcę tak ważnej kontroli wykonywanych czynności. Wskazuje, że w podobnej sytuacji był sam Zamawiający w październiku, kiedy to był przekonany, że zamieścił w dniu 22.10.2018 r. wezwanie na Platformie, a dopiero w dniu 24.10.2018 r. zorientował się (być może na skutek informacji telefonicznej od któregoś z​ wykonawców), że żadne pliki tam nie widnieją, a więc nie zostały doręczone wykonawcom. Dalej opisuje, że Zamawiający 22.10.2018 r. załączył pismo do wykonawców na Platformie Smart PZP, o czym poinformował wykonawców w emailu z dnia 24.10.2018 r. godz. 15:03. ​Z przesłanej informacji Zamawiającego niezbicie wynika, że „pismo zostało skierowane”, co po raz kolejny zostało potwierdzone przez Zamawiającego w emailu z tego samego dnia z godz. 15:48 - „Pismo zostało wysłane w poniedziałek za pośrednictwem Platformy Smart PZP”. Zdaniem Odwołującego swoją korespondencją Zamawiający nie pozostawia więc żadnych wątpliwości, że pismo do wykonawców zostało załączone na Platformie - potwierdzając ten fakt aż dwukrotnie w dniu 24.10.2018 r., Zamawiający był więc przekonany o swoim prawidłowym działaniu, a dopiero po dwóch dniach pozyskał wiedzę, że korespondencja „zniknęła” i nigdy nie dotarła do adresatów. Zamawiający również nie otrzymał żadnego komunikatu o błędzie z systemu ani w momencie zamieszczania pisma na Platformie ani ​ kolejnych dniach po tym działaniu. Dopiero w dniu 25.10.2018 r. o godz. 12:30 Zamawiający przesłał informację w emailem, stwierdzając, że „był jakiś problem techniczny z Platformą i​ korespondencja nie dotarta do Wykonawców”. Jak wynika z treści wiadomości, Zamawiający nazywając problem „jakimś”, również nie mógł zidentyfikować ani rodzaju ani źródła tego problemu. W dalszej kolejności, tego samego dnia o godzinie 16:04 Zamawiający przesłał kolejną informację o umieszczeniu pisma na Platformie z jednoczesnym załączeniem tej korespondencji do wiadomości. Zaznaczyć należy, że pismo z dnia 22.10.2018 r., o które chodziło, dotyczyło wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty ​ terminie do 26.10.2018 r. W wyniku zaistniałych problemów technicznych po stronie Zamawiającego, Zamawiający w w kolejnym piśmie z dnia 25.01.2018 r. przedłużył termin na złożenie wyjaśnień aż do 5.11.2018 r. Odwołujący podnosi, że Zamawiający — poza lakoniczną informacją mailową, że „był jakiś problem techniczny na Platformie” nie podjął żadnych działań zapobiegających potencjalnym, negatywnym konsekwencjom dla wykonawców w przypadku powtórzenia się problemu, czego przecież nie można było wykluczyć, np. przez uczulenie wykonawców do bardziej szczegółowego sprawdzania i​ kontroli, podwójnego wysyłania dokumentów (np. pocztą elektroniczną oraz przez platformę). Co więcej, sam Zamawiający wyłączył u siebie potwierdzenie doręczeń e-maili a Platforma nie zapewnia funkcjonalności potwierdzenia wysłania korespondencji jak wspomniano wyżej. Odwołujący wywodzi, że Platforma działała błędnie, czego doświadczył nie tylko Odwołujący, ale również sam Zamawiający, wobec czego tym bardziej niezasadne jest stosowanie sankcji wobec Odwołującego i odrzucenie jego oferty. Odwołujący wskazuje, że w warunkach sprawy decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, gdy po przeprowadzonej aukcji elektronicznej była ofertą najkorzystniejszą, była nadmiernie surowa, pozbawiona zrozumienia faktycznej istoty problemu w związku z własnym, identycznym doświadczeniem z października 2018 r. oraz cechowała się nadmiernym formalizmem polegającym na nieuwzględnieniu kontekstu zdarzenia oraz wagi konsekwencji dla Odwołującego pomimo braku jego winy. Zdaniem Odwołującego przedmiotowy zarzut został udowodniony i niezbicie dowiedziony. Powołuje się na wyrok w sprawie KIO 190/18. Podnosi, że jak wskazuje się w piśmiennictwie i​ orzecznictwie KIO, celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w składanych na wezwanie zamawiającego dokumentach, tak aby wyeliminować ryzyko, że oferta wykonawcy jest odrzucana jedynie ze względów formalnych — ważne są względy merytoryczne. Wskazuje, że jak wskazała Izba w ww. orzeczeniu, można przyjąć, że elektronizacja postępowań spowoduje ryzyka nowych naruszeń formalnych, wynikających z szeroko rozumianej cyfryzacji zamówień — jest to zmiana systemowa, wprowadzająca możliwość pojawiania się nowych błędów natury technicznej (infrastruktura, sieć, oprogramowanie, wirusy komputerowe) oraz błędów całkowicie niezależnych od uczestników postępowania np. błędy po stronie dostawcy internetu, incydenty czyli pojedyncze niepożądane lub niespodziewane zdarzenie związane z bezpieczeństwem informacji lub seria takich zdarzeń, które stwarzają znaczne prawdopodobieństwo zakłócenia działań biznesowych i zagrażają bezpieczeństwu informacji (wg PN-ISO/IEC 27000:2014-11). Podnosi, że w stosunku do wielu ryzyk, zarówno pozycja wykonawcy jak i zamawiającego jest zupełnie bierna, nie mają oni bowiem żadnego wpływu na wystąpienie tych niepożądanych zdarzeń. W związku z tym, niemożliwym może być również podjęcie jakichkolwiek działań ​ ramach postępowania z ryzykiem, takich jak np. wypływanie na zmianę poziomu ryzyka, unikanie ryzyka, przeniesienie w ryzyka, nawet wówczas gdy zagrożenie zostanie prawidłowo zidentyfikowane. Stąd tak szczególnie istotna i ważna w tych nowych warunkach staje się instytucja uzupełniania dokumentów. Wskazuje, że w relacji zamawiający — wykonawca wchodzi nowy czynnik, czyli cyfryzacja, a reperkusje tych „błędów zewnętrznych” nie mogą obciążać wykonawcy, który w działaniach leżących w jego zakresie oraz obowiązku wykazuje należytą staranność, nie tylko w tym jednostkowym działaniu, ale w całej trwającej niekiedy wiele miesięcy, procedurze danego zamówienia, szczególnie gdy taki błąd staje się powodem do odrzucenia oferty. Powołuje się na orzeczenie KIO 1165/18. Odwołujący wskazuje, że okoliczności zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu mogą świadczyć również o naruszeniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co również zarzuca Zamawiającemu. Odwołujący zaświadcza, że w przedmiotowym wypadku nie można stwierdzić, że zachodzi błąd ludzki wykonawcy Odwołujący przygotowując i zamieszczając pliki z​ wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny dochował należytej staranności przygotowując wyjaśnienie z odpowiednim wyprzedzeniem. Dalej wywodzi, że skoro intencją Odwołującego było zamieszczenie dokumentu na platformie z odpowiednim wyprzedzeniem, czyli nie było to działanie pod presją czasu, w pośpiechu, czy też niedbałość w działaniu (uprzednio Odwołujący zamieszczał dokumenty na platformie prawidłowo, więc wykazał się umiejętnością korzystania z tego narzędzia), to jego zdaniem nie można takiego działania ocenić jako działania wynikającego z „niedbałości” lub „błędu ludzkiego”. Wskazuje, że dołożył wszelkich starań i wykluczył możliwość zaistnienia takiego błędu. Ponownie wskazuje, że platforma Zamawiającego nie sygnalizowała błędu, na który, przy należytej staranności, Odwołujący powinien byt zareagować. Zaznacza, że działał w dobrej wierze i sumiennie. Załączył oba pliki, a później okazało się że jeden plik „zniknął”, co potwierdza wcześniejszy przypadek Zamawiającego. Wskazuje, że zgodnie z dyspozycją art. 10b ustawy Pzp, to na zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie były dyskryminujące, gwarantując w ten sposób wypełnienie podstawowych zasad, jakimi jest równość wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Ad zarzut 2 - naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez wskazanie niepełnej podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzut nieprawidłowego stosowania art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący w dniu 23.01.2019 r. otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty, ​w którym wskazano, że Zamawiający, działając zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, odrzuca ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający określił niepełną podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, nie wskazując art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie podnosi, że treść art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, pomimo znanego Odwołującemu dominującego orzecznictwa w sprawie, nie określa wprost sankcji za „nieudzielenie wyjaśnień w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”, a jedynie za przypadek, w którym wykonawca „nie udzielił wyjaśnień”. Podnosi, że taka sytuacja nieudzielenia wyjaśnień nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu, gdyż wyjaśnienia zostały przez Odwołującego złożone. Nawet jeśli obiektywnie przyjąć, że po stronie Zamawiającego nie doszło do skutecznego doręczenia wyjaśnień, to jednak zostało one doręczone przez Odwołującego powtórnie, niezwłocznie po tym jak Odwołujący powziął wiedzę o zaistniałym problemie. Podkreśla, że jeśli intencją ustawodawcy byłoby uzależnienie skutku dla wykonawcy od terminu wynikającego wprost w ustawie lub ustawowo terminu ustalonego przez zamawiającego, to takie wyraźne uregulowanie znalazłoby się w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazuje, że ustawodawca wielokrotnie w treści ustawy dał wyraźny przejaw konieczności zastosowania sankcji za przekroczenie terminu bądź to wskazanego przez samą ustawę, bądź terminu wyznaczonego przez zamawiającego (np. art. 22a ust. 6 ustawy, art. 24 ust. 11 ustawy, 46 ust. 3 ustawy, 76 ust. 3 ustawy, 89 ust. 1 pkt 7) ustawy i inne ). Podnosi, że z łatwością można przywołać co najmniej 20 przepisów, w których ustawodawca stosuje wprost termin zawity sankcjonując niepodjęcie określonej czynności przez uprawniony (zobowiązany) podmiot w okresie zakreślonym tym terminem, pod rygorem definitywnego wygaśnięcia przysługującego podmiotowi prawa do tej czynności. Taka sytuacja nie znajduje jednakże zastosowania do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wywodzi, że skoro więc, coraz bardziej liberalnie przyjmuje się w orzecznictwie możliwość kilkukrotnego składania wyjaśnień, to niezrozumiałe i krzywdzące dla Odwołującego jest podejście, w którym pomimo braku wyraźnej ustawowej podstawy za nieudzielenie wyjaśnień w terminie, sankcjonuje się taką sytuację odrzuceniem oferty Odwołującego. Wskazuje, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest ponadto błędnie zastosowany przez Zamawiającego, albowiem w niepełny sposób, bez powiązania z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ad zarzut 3-4 - naruszenie art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez nieprawidłowe przeprowadzenie aukcji elektronicznej, względnie art. 26 ust. 2f i art. 7 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawców przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 7 SIW Z, art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez niezasadne przekazanie zaproszeń do udziału w aukcji elektronicznej ​ sytuacji niespełnienia wymagań określonych w Rozdziale XVI pkt 7 SIWZ. w Odwołujący wskazuje, że w Zamawiający określił kryteria oceny ofert w Rozdziale XV SIWZ: a) cena - 80 % b) Doświadczenie kierownika projektu - 20 %. Zamawiający określił, że dokona oceny złożonych ofert zgodnie z następującymi zasadami: - Kryterium „Cena” (C) zostanie zastosowane wobec podanej w ofercie całkowitego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. - Kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” (D) zostanie zastosowane wobec podanego w ofercie doświadczenia kierownika projektu, skierowanego do realizacji zamówienia, a​ dotyczącego ilości zrealizowanych przez niego projektów o wartości min. 100 000 000 (sto milionów) każdy. Przez zrealizowane projekty Zamawiający rozumie takie projekty, w których wskazana osoba pełniła funkcje kierownika projektu. W rozdziale XVI SIWZ zawierającym Informacje dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty z​ zastosowaniem aukcji elektronicznej wskazano, że: „ (...) c) Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną (na adres e-mail Wykonawcy wskazany ​ Formularzu „Oferta”) za pośrednictwem Platformy Aukcji Elektronicznej do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich w Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. (...) 7. Elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji: Cena — 80% (kryterium podlegające aukcji). Doświadczenie kierownika projektu — 20% (kryterium nie podlegające aukcji). Wskazano, że „Zostanie oceniona przez Zamawiającego na podstawie informacji przedstawionych w dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału ​ postepowaniu, a uzyskane ilości punktów zostaną podane dla wszystkich wykonawców w ​ zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej”. w Zamawiający przesłał wykonawcom zaproszenie do aukcji elektronicznej w dniu 13.12.2019 r. Zamawiający w Rozdziale V określił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu: a) wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonali co najmniej dwa zamówienia świadczenia usług polegających na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego lub nadzoru inwestorskiego przy budowie budynków użyteczności publicznej o wartości min. 100 000 000 ( sto milionów) netto każda, b) wykażą, że dysponują i skierują do realizacji zamówienia: - minimum jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Koordynatora posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania lub kierowania robotami budowlanym wraz z ważnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz posiadającą, co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika Projektu, Koordynatora Zespołu Inwestycyjnego, Inżyniera Kontraktu, Kierownika Budowy. w tym przynajmniej przy realizacji dwóch obiektów budowlanych. wymienionych w ust. 1 pkt 2 lit. a powyżej”. Odwołujący wskazuje, że z ww. postanowień SIW Z wynika, że kryterium oceny ofert dotyczące doświadczenia kierownika Projektu było sformułowane w podobny sposób do warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 5 ust. 1 pkt 2 lit b tiret pierwsze, a​ Zamawiający premiował w kryteriach wykonawców doświadczenie kierownika projektu przekraczające minimalną liczbę dwóch usług, o których mowa w ww. regulacji. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt 3.1 Rozdziału VII zawierającym wykaz dokumentów i oświadczeń ​ jakich Zamawiający może żądać od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu: „3.1. W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: - wykazu usług oraz dowodów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt V.1.2 lit. a SIW Z, przez należyte wykonanie dostaw w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, wskazanych w wykazie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny, o obiektywnym charakterze, Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie Wykonawcy. - wykazu osób oraz informacji o podstawie dysponowania i doświadczeniu osób opisanych ​ pkt V.1.2 ppkt b SIWZ”. w Aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 18.12.2019 r. Wykonawcy w pkt 2 Formularza ofertowego sporządzonego zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, byli zobowiązani oświadczyć, w ilu projektach, o wartości co najmniej 1 000 000 000 zł każdy, osoba skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada doświadczenie jako Kierownik Projektu. Zamawiający podał przy otwarciu ofert informację w tym zakresie ​ odniesieniu do oferty każdego z wykonawców. w Odwołujący podkreśla, że z przytoczonego powyżej Rozdziału XVI pkt 7 SIW Z wynika, że kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” powinno być ocenione przez Zamawiającego na podstawie informacji przedstawionych w dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a uzyskane liczby punktów powinny zostać podane wszystkim wykonawcom w zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. ​Zdaniem Odwołującego, wbrew temu wymogowi, precyzyjnie wyartykułowanemu w treści SIW Z, Zamawiający nie wezwał wykonawców, przed przekazaniem zaproszenia do udziału ​ aukcji elektronicznej, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie tego wymogu. w Z tego wywodzi, że Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną w sposób nieprawidłowy, zaniechując (wbrew obowiązkowi wynikającemu z SIW Z) zweryfikowania spełniania przez poszczególnych wykonawców kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika projektu”. ​W ocenie Odwołującego, te zaniedbania Zamawiającego skutkowały przyznaniem poszczególnym ofertom punktacji na podstawie niezweryfikowanych informacji i miały wpływ na pozycję rankingową wykonawców oraz przebieg aukcji elektronicznej. Nie ulega wątpliwości, że w razie, gdy po weryfikacji dokumentów, do których wezwania Zamawiający był zobowiązany, uznano by, że złożone dokumenty nie potwierdzają oświadczenia któregoś z​ wykonawców, dotyczącego doświadczenia kierownika projektu zawartego w formularzu ofertowym, lista rankingowa wykonawców przystępujących do aukcji elektronicznej mogłaby wyglądać inaczej. Odwołujący podnosi, że formułując takie postanowienie SIW Z i nakładając na siebie obowiązek weryfikacji wymienionych w nim dokumentów, Zamawiający powinien wezwać do tego wszystkich wykonawców na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Odwołujący zauważa, że wprawdzie ww. przepis stanowi o uprawnieniu Zamawiającego do dokonania takiego wezwania i nie nakłada na niego obowiązku, a przepis znajduje głównie zastosowanie ​ przypadku postępowań wieloetapowych, ale nie ulega wątpliwości, że w razie zaistnienia sytuacji wystąpienia w „niezbędności zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania”, Zamawiający powinien skorzystać z jego dyspozycji. Podnosi, że Zamawiający sam w SIW Z określił, że kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” zostanie ocenione na podstawie informacji przedstawionych w dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu, tym samym żądanie złożenia tych dokumentów było „niezbędne” w ​ rozumieniu art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Wywodzi, że w rezultacie ww. zaniedbań Zamawiający niezasadnie przekazał w wykonawcom zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, co skutkowało nieprawidłowym sporządzeniem listy rankingowej i​ przeprowadzeniem aukcji elektronicznej i miało wpływ na jej przebieg. Odwołujący z​ powołanych okoliczności wywodzi naruszenie art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, a także art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp. Wskazuje, że w rezultacie powyższych naruszeń, doszło do niezasadnego wezwania Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w dniu 8.01.2019 r. i odrzucenia jego oferty w dniu 2​ 3.01.2019 r. Ad zarzutu 6 - naruszenia art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, pomimo że w postępowaniu zaistniały okoliczności obligującego Zamawiającego do dokonania czynności wezwania. Szacunkowa wartość zamówienia została określona na kwotę 27 800 000 zł netto, co daje kwotę 34 194 000 zł brutto. Z informacji posiadanych przez Odwołującego (uzyskanych telefonicznie od pracownika Zamawiającego Przewodniczącego Komisji Przetargowej) wynika, że Zamawiający wystosował wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny oferty do pięciu z sześciu wykonawców, którzy złożyli ofertę - Zamawiający nie wezwał jedynie Konsorcjum IDOM. Odwołujący podnosi, że na mocy art. 90 ust. 1a, zamawiający zobligowany jest do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Z faktu posłużenia się przez ustawodawcę ​ treści przepisu zwrotem „lub" wynika, że jeśli chociaż jedna z opisanych okoliczności zaistnieje w postępowaniu, w zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Odwołujący wskazuje, że w stosunku do oferty konsorcjum IDOM ziściła się przesłanka określona w pkt 1 tego przepisu, ponieważ wartość tej oferty - 22 509 000,00 zł - stanowi 65,82 % wartości zamówienia powiększonej o VAT, czyli jest niższa o​ 34,18 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zdaniem Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna okoliczność, którą można zakwalifikować jako „rozbieżność wynikającą z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia". Okolicznością taką nie może być to, że oferta złożona przez konsorcjum IDOM zawierała najwyższą cenę spośród wszystkich sześciu ofert w sytuacji, gdy pozostali wykonawcy zostali wezwani do złożenia takich wyjaśnień. W wyniku oceny tych wyjaśnień, oferty konsorcjum ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ZDI Sp. z o. o. oraz ECM Group Polska S.A. zostały odrzucone. Odwołujący wskazuje, że hipotetycznie rzecz biorąc, gdyby doszło do złożenia takich wyjaśnień, nie można wykluczyć sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazałby, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W takim przypadku, nie zostałby on w ogóle zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej, co mogłoby spowodować, że aukcja elektroniczna miałaby zupełnie inny przebieg. Ad zarzutu 7, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut ten Odwołujący opiera o okoliczność, że Zamawiający dopuścił się naruszenia wielu przepisów wskazanych w odwołaniu i za w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przez niezastosowanie ​ sposób prawidłowy powołanych przepisów, Zamawiający dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa w zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 19.02.2019 r. Odwołujący podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Multiconsult Polska Sp. z o. o., BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa i​ wykonawca TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania ​ całości. w Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i korespondencją pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem oraz odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie ​ dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w ​ rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający zasady komunikacji z wykonawcami określił w rozdziale XI specyfikacji istotnych warunków zamówienia – „Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z​ Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów”. Rozdział ten zawierał m.in. następujące postanowienia: „1. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem Zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012r. – Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r., poz. 1830), osobiście, za pośrednictwem posłańca lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. ze zm.). (…) 4. Wszelkie zawiadomienia, oświadczenia, wnioski oraz informacje Zamawiający oraz Wykonawcy mogą przekazać pisemnie, lub drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy. Zamawiający dopuszcza możliwość przekazywania sobie przez Strony postępowania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji: - pisemnie na adres: (…) - drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Portal SmartPZP pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/ppl Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą drogi elektronicznej uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem wyznaczonego terminu. (…) 15. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy w zakładce „Korespondencja” lub przez pocztę elektroniczną. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zaświadczeń oraz informacji przyjmuje się datę wczytania do Platformy. 16. Jeżeli Zamawiający lub Wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zaświadczenia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o​ świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. 17. W przypadku braku potwierdzenia otrzymania wiadomości przez Wykonawcę Zamawiający przyjmuje domniemanie, że dokument wysłany środkiem komunikacji elektronicznej podany przez Wykonawcę został mu doręczony w sposób umożliwiający zapoznanie się Wykonawcy z treścią pisma.” Zgodnie z postanowieniem XVI.1 specyfikacji, Zamawiający przewidywał aukcję elektroniczną. W postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców. Zamawiający pismami z dnia 22.10.2018 r., wezwał na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pięciu z wykonawców (wszystkich, oprócz wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia – konsorcjum IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering Architecture, SAU. APP-Projekt S.A., ul. Ślężna 104/1, 53-111 Wrocław) do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty. Pismem z dnia 27.11.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ofert wykonawcy ECM Group Polska S. A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa i wykonawcy ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ZDI Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 88B, 51 BC, lok. 36 3 03-215 Warszawa. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający przekazał wykonawcom 13.12.2018 r. W zaproszeniu tym wskazano punktację uzyskaną w kryteriach „cena” i​ „doświadczenie kierownika projektu”, przyznaną poszczególnym wykonawcom. Aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 18.12.2018 r., jej zwycięzcą został Odwołujący. Zamawiający 8.01.2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny do 11.01.2019 r., godz. 10, następnie termin ten został przesunięty na dzień 16.01.2019 r., godz. 10. Pismem z dnia 21.01.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że w wyznaczonym terminie Odwołujący nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 1.Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Mając na uwadze okoliczności sprawy, w ocenie Izby przedmiotowy zarzut nie potwierdził się. Twierdzenie Odwołującego o zaistnieniu błędu w systemie platformy elektronicznej, przez którą składał wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przez który to błąd wyjaśnienia te nie dotarły do Zamawiającego, nie zostało udowodnione, ani nawet uprawdopodobnione. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie w zasadzie ograniczała się jedynie do własnych oświadczeń, nie popartych żadnymi dowodami oraz okoliczności, że według jego wiedzy podobny błąd zaistniał na platformie w październiku 2018 r. Odwołujący nie złożył dowodów pozwalających na stwierdzenie zaistnienia rzeczonego błędu czy faktycznego umieszczenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny na platformie w terminie. Przedstawione dowody pozwalały jedynie na ustalenie, że Odwołujący wyjaśnienia takie przygotował w terminie ich złożenia. Z kolei dowód złożony przez Zamawiającego – wyjaśnienia administratora ww. platformy, pozwalają na stwierdzenie, że Odwołujący w dniu 15.01.2019 r. umieścił na platformie jeden plik – będący plikiem podpisu elektronicznego. Wyjaśnienia te opierały się na przedstawionych logach systemu. Nadto zawierały one oświadczenie, że w dniu 15.01.2019 r. platforma działała prawidłowo i nie dokonywano tego dnia żadnych zmian systemu, które mogłyby wywołać zakłócenia funkcjonowania. Należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z​ których wywodzą skutki prawne. Co za tym idzie, to na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia, że niezłożenie wyjaśnień w terminie było konsekwencją błędu systemu. Tymczasem, jak wskazano powyżej, Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej w tym zakresie. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie musiał wykazywać okoliczności negatywnej – że plik z wyjaśnieniami nie dotarł do Zamawiającego, ale okoliczność pozytywną – że nastąpił błąd systemu. W toku rozprawy wskazał, że „nie wie i nikt nie jest ​ stanie powiedzieć” jaki dowód, jego zdaniem, mógłby potwierdzić okoliczność prawidłowego działania systemu. w Pomimo to, Odwołujący mógł wystąpić – tak jak uczynił to Zamawiający – do operatora systemu o udzielenie wyjaśnień, udostępnienie logów. Dowód taki pozwoliłby na ustalenie czy nie zaszły nieprawidłowości systemu, które mogłyby odpowiadać za niedoręczenie wyjaśnień w terminie. Odwołujący nie złożył również zrzutu z ekranu pozwalającego na ustalenie, że rzeczywiście umieścił plik z wyjaśnieniami na platformie, ale był on niewidoczny dla Zamawiającego. Brak złożenia zrzutu z ekranu tłumaczył okolicznością, że w odpowiedniej zakładce widnieje, zgodnie z oświadczeniem administratora platformy, jedynie plik podpisu elektronicznego – gdyż plik z wyjaśnieniami „zniknął”. Mając na uwadze powyższe Izba uznała omawiane twierdzenia Odwołującego za nieudowodnione, a​ zarzut za niepotwierdzony. Na dokonaną przez Izbę ocenę okoliczności sprawy nie może mieć wpływu również należyta staranność Odwołującego, jaką ten miał wykazywać w toku całego postępowania. Izba ocenia działania i zaniechania Zamawiającego w kontekście konkretnych zarzutów, ich podstaw faktycznych i prawnych. Jeżeli Izba za zasadne uznała odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, to pozostałe czynności w postepowaniu nie rzutują na tę ocenę. Ponadto nie sposób uznać, że Odwołujący zachował należytą staranność w całym postępowaniu, o czym świadczy właśnie okoliczność niezłożenia wyjaśnień w terminie. Odwołujący po sporządzeniu wyjaśnień, pomimo że zrobił to na czternaście godzin przed wyznaczonym terminem, nie sprawdził na platformie prawidłowości przekazania wyjaśnień. Zgodnie z pkt XI.6 specyfikacji, Odwołujący mógł żądać niezwłocznego potwierdzenia faktu otrzymania wyjaśnień przez Zamawiającego. Jak ustalono w toku rozprawy przed Izbą, również platforma daje wykonawcy możliwość zweryfikowania przekazywanej korespondencji oraz jej zawartości. Jednakże Odwołujący dokonał tego dopiero gdy Zamawiający powiadomił go telefonicznie o wadliwym przekazaniu wyjaśnień. Taka postawa Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w sytuacji, gdy – jak sam podnosił – Zamawiający wskazywał na błędy systemu w przekazywaniu plików już w październiku 2018 r. W świetle powyższego nie można uznać, że Odwołujący w toku całego postępowania dochował należytej staranności, jakkolwiek nawet ustalenie przeciwne nie miałoby wpływu na jego sytuację w postępowaniu, wobec zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut 1 odwołania – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp za bezzasadny i podlegający oddaleniu. 2. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący podnosił, że Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty nie podał pełnej podstawy prawnej – brak powołania się na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący zaniechał uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże należy wskazać, że ponieważ art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, Zamawiający nie miał obowiązku powoływać się na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Co więcej, nie sposób również stwierdzić, by takie zaniechanie miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący uzasadniał okolicznością, że rzeczony przepis, w przeciwieństwie do niektórych innych przepisów ustawy, nie odnosi się do niezłożenia wyjaśnień w terminie, a jedynie do całkowitego zaniechania ich złożenia. Odwołujący wywodził, że nie jest zasadnym karanie go sankcją odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wyjaśnienia złożył, ale wobec okoliczności niezawinionych, dzień po terminie. W ocenie Izby taka argumentacja nie może być zaakceptowana w świetle ustalonego orzecznictwa, a w szczególności wobec zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zakresie orzecznictwa, Odwołujący sam wskazywał, że jest świadom, że niezłożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie uznaje się za zachowanie spełniające przesłanki odrzucenia z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się przy tym na wyrok KIO z dnia 29.06.2018 r., KIO 1165/18, zgodnie z którym nie ma przeszkód prowadzenia wyjaśnień wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości – poza przypadkami opisanymi w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca nie udziela wyjaśnień albo z obiektywnej przyczyny spóźnia się z ich udzieleniem. Mając na uwadze, że jak Izba ustaliła powyżej, Odwołujący nie udowodnił, że zaszła „obiektywna uzasadniona przyczyna” spóźnienia w udzieleniu wyjaśnień (błąd platformy), nawet to powołane orzeczenie wskazuje na niedopuszczalność uznania, że oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W tej sytuacji jedynie tytułem uzupełnienia należy podkreślić istnienie jednolitego stanowiska Izby, zgodnie z którym oferta wykonawcy, który nie składa wyjaśnień rażąco niskiej ceny w określonym przez Zamawiającego terminie, podlega odrzuceniu – por np. wyrok z dnia 10.10.2014 r., KIO 2003/14, z dnia 3.11.2011 r., KIO 2251/11, z dnia 1.03.2018 r., KIO 282/18, z dnia 27.02.2018 r., KIO 266/18. Przyjęcie argumentacji Odwołującego i uznanie za skuteczne i uprawnione złożenie wyjaśnień po wyznaczonym terminie, stanowiłoby naruszenie zasady przejrzystości postępowania, a​ w szczególności – równego traktowania wykonawców. Co więcej, taka interpretacja art. 90 ust. 3 ustawy Pzp otwierałby drogę do obchodzenia prawa np. przez wykonawców, którzy ​ pierwotnym terminie złożyli wyjaśnienia niepełne, ogólnikowe, a po upływie terminu „uzupełnialiby” je o dalsze w elementy. Dalej, dopuszczenie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny po wyznaczonym terminie i nałożenie na zamawiających obowiązku ich rozpatrywania, niweczyłoby pewność oraz szybkość postępowania – nie istnieje bowiem możliwość ustalenia terminu granicznego, po którym zamawiający mógłby odrzucić ofertę wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, gdyż zawsze taki wykonawca mógłby wyjaśnienia złożyć lub uzupełnić. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że brak jest podstaw dla uznania, że złożenie wyjaśnień przez Odwołującego po wyznaczonym terminie było skuteczne i Zamawiający nie był zobligowany do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezpodstawny i​ podlegający oddaleniu. 3. Zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 26 ust. 2f i art. 7 ustawy Pzp oraz art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp – łącznie, wobec ich wspólnego uzasadnienia w treści odwołania oraz tej samej podstawy faktycznej Przedmiotowe zarzuty Izba uznała za spóźnione. Odwołujący podnosił, że Zamawiający, wbrew obowiązkowi wynikającemu z pkt XVI.7 specyfikacji, zaniechał zweryfikowania spełniania kryterium „Doświadczenia kierownika projektu” poszczególnych wykonawców, co stanowiło także zaniechanie wezwania wykonawców przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu. Z tego Odwołujący wywodził, że Zamawiający niezasadnie przekazał zaproszenia do udziału w aukcji w elektronicznej, a także, że ww. zaniechanie skutkowało nieprawidłowym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej. Omawiane zarzuty dotyczą zatem w całości działań i zaniechań Zamawiającego, które doprowadziły do nieprawidłowego, zdaniem Odwołującego, przebiegu aukcji elektronicznej. Należy zważyć, że zaproszenie do udziału w aukcji Zamawiający przekazał wykonawcom ​ dniu 12.12.2018 r., sama aukcja odbyła się zaś 18.12.2018 r. W zaproszeniu do udziału w ​ aukcji Zamawiający podał ilość punktów przyznanych ofertom, także w kryterium, którego miała dotyczyć wskazywana w przez Odwołującego weryfikacja. Zatem już w dniu 12.12.2018 r. Odwołujący uzyskał informację o przyznaniu wykonawcom punktów, bez uprzedniego wezwania o ww. dokumenty i bez ich weryfikacji. Dalej, najpóźniej w dniu 18.12.2018 r. – z​ chwilą rozpoczęcia aukcji, Odwołujący mógł stwierdzić, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawców do złożenia wymaganych dokumentów przed rozpoczęciem aukcji. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się, w postępowaniach ponadprogowych, w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli zostały przesłane m.in. w drodze komunikacji elektronicznej. Art. 182 ust. 3 ustawy Pzp z kolei stanowi, że odwołanie wobec czynności innych niż w ust. 1 i 2 wnosi się, w postępowaniach ponadprogowych terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Mając na uwadze powyższe, termin na wniesienie odwołania od czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej rozpoczął bieg w dniu 12.12.2018 r. Z kolei termin na wniesienie odwołania od czynności przeprowadzenia aukcji liczyć należy od dnia, gdy miała ona miejsce – tj. 18.12.2018 r. Ten sam dzień należy uznać za wyznaczający początek biegu terminu od zaniechania wezwania wykonawców do złożenia dokumentów – skoro powinny być złożone przed przeprowadzeniem aukcji, to najpóźniej w tym dniu Odwołujący, jako jeden z​ zaproszonych wykonawców, powinien był powziąć wiadomość o zaniechaniu wezwania do ich złożenia. Reasumując, w zależności od sposobu sformułowania przedmiotowych zarzutów, należy uznać, że najpóźniej w dniu 29.12.2018 r. upłynął termin na wniesienie odwołania ​ omawianym zakresie. Odwołujący odwołanie w rozpoznawanej sprawie wniósł w dniu 4.02.2019 r. – ponad miesiąc po w upływie ww. terminu, wobec czego rzeczone zarzuty należy uznać za spóźnione. Nie można przyjąć prezentowanej w toku rozprawy argumentacji Odwołującego w tym zakresie, że zaproszenie do udziału w aukcji i sama aukcja elektroniczna stanowiły czynność wtórną w stosunku do wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Należy uznać, że jest dokładnie odwrotnie – to cena oferty Odwołującego, ukształtowana w toku aukcji, skłoniła Zamawiającego do wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Abstrahując od powyższego, należy wskazać, że czynności odrzucenia oferty i​ przeprowadzenia aukcji są odrębnymi, niezależnymi czynnościami i nie jest możliwym utożsamienie odpowiednich im terminów na wniesienie odwołania, jeżeli różny jest czas, gdy wykonawca powziął o nich informacje. Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, że o dostęp do protokołu postępowania zwrócił się po odrzuceniu jego oferty – o której to czynności dowiedział się w dniu 21.01.2019 r. Jednocześnie wskazał, że to wówczas dowiedział się, że do pozostałych wykonawców wezwania do złożenia dokumentów i wyjaśnień nie były kierowane. Wobec tak ustalonych okoliczności należy stwierdzić, że Odwołujący nie zachował należytej staranności, o której mowa w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp – w zakresie powzięcia informacji o zaniechaniu Zamawiającego do wezwania wykonawców do złożenia ww. dokumentów. Należy przyjąć, że przy zachowaniu należytej staranności, Odwołujący powinien zwrócić się o dostęp do protokołu po otrzymaniu zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, tj. od 12.12.2018 r., którą to czynność zaskarżył w postępowaniu. Reasumując, zarzuty 3, 4 i 5 odwołania należało uznać za spóźnione i jako takie podlegające oddaleniu. 4. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wywodził, że Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów przez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo że był do tego zobligowany. Przedmiotowy zarzut należy uznać za spóźniony. Odwołujący w treści odwołania nie wskazał daty, w której powziął informację o zaniechaniu zarzucanym Zamawiającemu. Podał jedynie, że informację tę „uzyskał telefonicznie od pracownika Zamawiającego”. Jednocześnie we wstępie odwołania, wskazując na zachowanie terminu na wniesienie odwołania, Odwołujący powołał się na dzień otrzymania informacji o odrzuceniu jego oferty. Jednakże należy uznać, pomimo ww. nieścisłości, że jako najpóźniejszy termin, w którym Odwołujący powinien, przy zachowaniu należytej staranności, powziąć informację o zaniechaniu wezwania wykonawcy IDOM do wyjaśnień, był 24.12.2018 r. Wynika to z tego, że wobec okoliczności wskazanych powyżej w zakresie zarzutów 3-5 odwołania, Odwołujący powinien wystąpić o​ udostępnienie protokołu w terminie liczonym od dnia 12.12.2018 r., pozwalającym na złożenie odwołania od czynności zaproszenia do udziału w aukcji – czyli najpóźniej właśnie do dnia 24.12.2018 r. Po uzyskaniu dostępu do protokołu postępowania, zgodnie z​ oświadczeniem złożonym w toku rozprawy, Odwołujący dowiedziałby się o zaniechaniu wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Wobec tego, licząc od tej daty jako najpóźniejszej dopuszczalnej, termin na wniesienie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu upłynął w dniu 3.01.2019 r. Należy zaznaczyć, że wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, których dotyczy zarzut, Zamawiający kierował do wykonawców 22.10.2018 r., a​ zatem ponad półtora miesiąca przed przeprowadzeniem aukcji. W świetle powyższej ustalonych okoliczności Izba uznała, że zarzut nr 6 odwołania, jako spóźniony, podlegał oddaleniu. 5. Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp Odwołujący wywodził, że naruszenia przepisów, których dopuścił się Zamawiający w toku postępowania stanowiły także naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze posiłkowy charakter tego zarzutu, wobec niepotwierdzenia pozostałych zarzutów odwołania, rzeczony zarzut należało uznać za bezpodstawny. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:………………………. ………………………. ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3545/20 WYROK z dnia 1 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2020 r. przez wykonawcę ZRD sp. z o.o. sp. k., ul. Sikorskiego 5A, 41-922 Radzionków postępowaniu prowadzonym przez Gmina Miasteczko Śląskie, ul. Rynek 8, 42-610 Miasteczko Śląskie przy udziale: orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę ZRD sp. z o.o. sp. k., ul. Sikorskiego 5A, 41-922 Radzionków i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Odwołującego – wykonawcy ZRD sp. z o.o. sp. k., ul. Sikorskiego 5A, 41-922 Radzionków, na rzecz Zamawiającego - Gmina Miasteczko Śląskie, ul. Rynek 8, 42-610 Miasteczko Śląskie, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt KIO 3545/20 Uzasadnie nie Zamawiający - Gmina Miasteczko Śląskie, ul. Rynek 8, 42-610 Miasteczko Śląskie prowadzi ​ trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę miejsc parkingowych w dla samochodów osobowych w rejonie ulicy Harcerskiej". Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5.11.2020 r. pod nr 604417-N-2020. Zamawiający w dniu 28.12.2020 r. przekazał wykonawcy ZRD sp. z o.o. sp. k., ul. Sikorskiego 5A, 41-922 Radzionków (dalej również jako Odwołujący) informację o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Odwołujący w dniu 31.12.2020 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od ww. czynności Zamawiającego, w którym zarzucił mu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo że odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu i wykazał dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego, na który powoływał się w ramach wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - dalej „SIWZ"; 2) art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez ich niewłaściwe zastosowanie i​ odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie podlegał on wykluczeniu z postępowania. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia i unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego; 2) wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący informuje, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z) w rozdziale XV pkt 3..3.1, zmienionym w dniu 18.11.2020 r., w trybie art. 38 ust 4 ustawy, określił warunek dotyczący wymaganej od Wykonawcy wiedzy i doświadczenia w następujący sposób : „Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda obejmowała budowę co najmniej 30 stanowisk postojowych dla samochodów wraz z odwodnieniem i oświetleniem o powierzchni utwardzonej tych stanowisk postojowych minimum 500,00 m2 Uwaga: A) Za wykonanie roboty budowlanej Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia przez inwestora protokołu odbioru końcowego lub innego równoważnego dokumentu; B) W przypadku wyrażenia danej kwoty w walcie innej niż PLN Zamawiający uwzględni jej wartość w PLN obliczona zgodnie z kursem NBP danej waluty z dnia wszczęcia postępowania.” Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopuścił możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy (rozdział XIII SIW Z), dopuścił również korzystanie z zasobów innych podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (rozdział XVI SIWZ) określając, że : „1. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 3 rozdziału XV SIW Z Wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do tego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia dokument ten (np. zobowiązanie) należy dołączyć do oferty. Z dokumentu tego musi wynikać w szczególności: - zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, - sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego, - zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, - czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy Pzp (wybrane przez Zamawiającego podstawy wykluczenia wskazane ​ pkt 2.2. rozdziału XV SIWZ). w 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (pkt 3.3.1. i 3.3.2. rozdziału XV SIW Z) Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (podmiot ten musi wykonywać roboty budowlane lub usługi w charakterze podwykonawcy)”. Odwołujący podnosi, że Zamawiający przewidział także możliwość ubiegania się o​ zamówienie przez Wykonawców działających wspólnie, niemniej nie przewidział żadnych szczególnych wymagań dotyczących sposoby wykazywania warunków udziału ​ postępowaniu. Mimo iż warunek wiedzy i doświadczenia przewidywał wykonanie dwóch robót budowlanych o w analogicznych zakresach, Zamawiający w SIW Z nie określił szczególnych wymagań dotyczących sposobu spełniania warunku, mimo, że uprawnia go do tego art. 23 ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący wywodzi z tego, że Zamawiający dopuścił łączenie, sumowanie potencjału podmiotów działających wspólnie również dla wykazania doświadczenia w wykonanych robotach. Odwołujący podnosi, że skoro Zamawiający dopuścił taką sytuacje wobec podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, brak podstaw aby twierdzić, że w analogiczny sposób nie należy traktować sytuacji w której wykonawca posługuje się zasobem podmiotu trzeciego. Inne podejście do tego zagadnienia godziłoby w podstawową zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wywodzi, że Zamawiający dopuścił wykazanie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w taki sposób, że jeden podmiot - Wykonawca lub członek konsorcjum legitymuje się wykonaniem jednej roboty budowlanej, a drugi podmiot - inny członek konsorcjum lub podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby legitymuje się wykonaniem drugiej roboty budowlanej. W swojej ofercie Odwołujący wskazał, że będzie powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego oraz przedłożył zobowiązanie tego podmiotu. Pismem z dnia 15.12.2020r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do przedłożenia oświadczeń i​ dokumentów, a na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia prawidłowego oświadczenia podmiotu trzeciego, ze wskazaniem prawidłowej firmy tego podmiotu, prawidłowej firmy wykonawcy oraz wskazaniem sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego. Na wezwanie Odwołujący w dniu 21.12.2020 r. złożył żądane dokumenty oraz uzupełnił zobowiązanie podmiotu trzeciego: Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego Hydrobud Sp. z o.o. określając, że - podmiot ten oddaje do dyspozycji zdobyte wiedzę i doświadczenie podczas realizacji zadania „Modernizacja i renowacja zabytkowego osiedla kolonii robotniczej Kaufhaus w Rudzie śląskiej - zagospodarowanie terenu przy ul. Gwardii Ludowej" - udostępniający będzie brał czynny, bezpośredni udział w realizacji zadania w ramach podwykonawstwa, -będzie realizował część robót objętych zamówieniem - prace w zakresie odwodnienia z rur i​ kształtek PVC-U (SN8) SDR34 tj. wykonanie zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej z​ włączeniem do istniejącej sieci kanalizacji deszczowej zlokalizowanej w pasie drogowym ul. Harcerskiej, - oddający do dyspozycji udostępnia wykonawcy potencjał wiedzy i doświadczenia na cały okres i na potrzeby realizacji zamówienia. - wobec powyższego oświadcza, że będzie brał udział w wykonywaniu wskazanego zamówienia. W dniu 28.12.2020 r. Odwołujący otrzymał informację o wykluczeniu z postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że Odwołujący „nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej ze względu na fakt, iż w złożonym zobowiązaniu podmiotu trzeciego udostępniającego zasób...) podmiot ten zobowiązał się wyłącznie do wykonania zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej z​ włączeniem do istniejącej sieci kanalizacji deszczowej zlokalizowanej w pasie drogowym ul. Harcerskiej, podczas gdy udostępnił on zasób doświadczenia uzyskanego podczas budowy co najmniej 30 stanowisk postojowych dla samochodów wraz z odwodnieniem i oświetleniem powierzchni utwardzonej tych stanowisk postojowych minimum 500m2, zatem zgodnie z art. 22a ust 4 ustawy Pzp powinien wykonać roboty budowlane do realizacji których zdolności te są wymagane, a zatem w pełnym zakresie rzeczowym. W konsekwencji Zamawiający również odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że kategorycznie nie zgadza się z decyzją Zamawiającego #x200ei kwestionuje dokonaną ocenę w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału #x200ew postępowaniu. Odwołujący podnosi, że nie kwestionuje brzmienia przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, ani orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazującego, że podmiot udostępniający zasoby winien realnie uczestniczyć w wykonywaniu części zamówienia i co do zasady realizować tą jego część, którą obejmowało udostępnienie zasobów. Odwołujący wskazuje na cel wskazanych przepisów oraz okoliczności konkretnej sprawy. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Odwołujący zgodnie z zapisami SIW Z przedkładając wykaz wykonanych robót budowlanych wykazał, że dwie roboty budowlane, potwierdzające spełnienie warunku postawionego przez Zamawiającego, przy czym pierwsza robota #x200ew wykazie (Modernizacja i renowacja zabytkowego osiedla kolonii robotniczej Kaufhaus #x200ew Rudzie śląskiej - zagospodarowanie terenu przy ul. Gwardii Ludowej) realizowana na rzecz Urzędu Miasta w Rudzie Śląskiej stanowi doświadczenie podmiotu udostępniającego, natomiast druga robota w wykazie - zamówienia „Parkuj w Parku - budowa Eko parkingu dla pacjentów oraz pracowników przy GCR Repty”, realizowana na rzecz SPZOZ Repty Górnośląskie Centrum Rehabilitacji - stanowi doświadczenie własne Odwołującego. Do obu wyszczególnionych, wykonanych wcześniej robót, zostały dołączone referencje potwierdzające ich należyte, terminowe i zgodne z zasadami sztuki budowlanej wykonanie #x200ei ukończenie. Zmawiający wymagał wykazania dwóch robót, przy czym dopuścił w tym zakresie sumowanie potencjałów. Obie roboty zawarte w wykazie obejmowały swoim zakresem budowę co najmniej 30 miejsc parkingowych o nawierzchni utwardzonej dla samochodów wraz z odwodnieniem i​ oświetleniem na wymaganej powierzchni. Zdaniem Odwołującego błędne jest zatem twierdzenie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia postawionego warunku udziału ​ postępowaniu, co stanowi przesłankę wykluczenia z postępowania. w Odwołujący podkreśla, że posiada niewątpliwie samodzielnie, własne doświadczenie ​ budowie miejsc parkingowych o nawierzchni utwardzonej dla samochodów wraz w z​ odwodnieniem i oświetleniem, jedynie nie mógł wykazać wymaganej ilości robót obejmujących określone przez Zamawiającego elementy. Wyłącznie wymóg realizacji dwóch takich robót spowodował konieczność posłużenia się zasobem podmiotu trzeciego. Odwołujący wywodzi, że mając bowiem na względzie rodzaj wymaganych robót, nie można twierdzić, że Odwołujący nie posiada wiedzy, umiejętności i doświadczenia do ich należytego wykonania. W tym stanie rzeczy Odwołujący i podmiot udostępniający zasób uznali, iż rzeczywisty faktyczny udział w realizacji części zamówienia wskazany w oświadczeniu będzie wystarczający i adekwatny do osiągnięcia celu, którym jest wykonanie zamówienia, przez podmiot gwarantujący jego należyte wykonanie. Odwołujący podnosi, że ocena Zamawiającego iż podmiot udostępniający powinien wykonać roboty budowlane w pełnym zakresie, w okolicznościach przedmiotowej sprawy sprowadzałaby się do wyłączenia wykonania zamówienia przez Odwołującego, co jest z​ założenia nieuprawnione. Z faktu rzekomego niewystarczającego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia Zamawiający wywiódł błędną tezę o braku rzeczywistego udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci, a tym samym braku spełnienia postawionego warunku. Odwołujący wywodzi, że obowiązek określony przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, wymóg realizacji usług, przez podmioty na zasobach, których polega wykonawca w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę. Innymi słowy ustawa wymaga bezpośredniego uczestnictwa w realizacji usługi przez podmiot, na którego zdolnościach polega dany wykonawca (por. wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2480/18, wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2677/17). Odwołujący wskazuje, ż ocena przez zamawiającego realności udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów następuje, w szczególności poprzez przedstawienie zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Powyższy przepis stanowi wyraz walki z „papierowymi referencjami", a​ jego celem było skuteczne przeciwdziałanie handlowi referencjami. Odwołujący podnosi, że z treści przedstawionego zobowiązania jednoznacznie wynika, że udostępniający będzie brał czynny i bezpośredni udział w realizacji zadania w ramach podwykonawstwa. Określenie zakresu realizowanych robót w sposób węższy przy jednoczesnym posiadaniu własnego doświadczenia i umiejętności przez samego wykonawcę, stanowi jedynie przejaw ekonomicznej umowy stron obrotu gospodarczego, dozwolonej w ramach swobody umów i nie może być interpretowane jako pozorne udostępnienie zasobu skutkujące wykluczeniem wykonawcy. Przepisy, doktryna i orzecznictwo potwierdzają, że wykorzystanie zasobów, o​ których mowa w art. 22a ustawy Pzp, musi być jednoznaczne, a wykonawca winien wykazać iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale także iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału ​ postępowaniu i gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu w innego podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym przepisem zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i​ bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i​ doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17). Odwołujący podnosi, że treść złożonego oświadczenia/zobowiązania podmiotu trzeciego nie daje podstaw do przyjęcia, że udostępnienie zasobów jest jedynie formalne i nie zapewnia rzeczywistego udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia. Niemniej przepisy nie precyzują kwestii związanych z zakresem i adekwatności udziału udostępniającego, pozostawiając tą kwestię ocenie okoliczności każdego konkretnego przypadku. Zdaniem Odwołującego okoliczności przedmiotowej sprawy nakazują dużą rozwagę w ocenie - określony przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wymóg realizacji usług przez podmioty, na zasobach których polega wykonawca w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę, na co KIO również wskazuje w swoich orzeczeniach (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2020 r. KIO 2163/20; czy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2018 r. KIO 2480/18). Zdaniem Odwołującego wskazany w oświadczeniu podmiotu trzeciego sposób wykorzystania jego zasobu niewątpliwie potwierdza rzeczywisty jego udział w realizacji zamówienia, wspólnie z Odwołującym, na cały okres i na potrzeby realizacji zamówienia. Z powyższego wywodzi, że wobec braku podstawy do wykluczenia, w ocenie odwołującego nie było również podstawy do odrzucenia jego bowiem nie zaistniała sytuacja aby Odwołujący nie spełnił warunku udziału ​ postępowaniu. w Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z Odwołującym, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie, jak też stanowiskiem stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych. Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy pozostawał bezsporny, postanowienia SIW Z (w szczególności warunek udziału w postępowaniu w ostatecznym brzmieniu – str. 3 i 4 niniejszego uzasadnienia) i​ okoliczności faktyczne przytoczone w odwołaniu znajdują odzwierciedlenie w dokumentacji postepowania i nie były kwestionowane – strony różniły się ich oceną prawną – dlatego nie będą powtarzane. Izba ponadto zwraca uwagę na treść następujących okoliczności. Wraz z ofertą Odwołujący dla wykazania dysponowania wymaganym doświadczeniem powołał się na dwie roboty budowlane w złożonym wykazie robót: 1. Modernizacja i renowacja zabytkowego osiedla kolonii robotniczej Kaufhaus w Rudzie Śląskiej – zagospodarowanie terenu przy ul. Gwardii Ludowej, 2. Parkuj w Parku – budowa Eko parkingu dla pacjentów oraz pracowników przy GCR Repty, W przypadku obu ww. robót wskazał „w tym budowa co najmniej 30 stanowisk o nawierzchni utwardzonej dla samochodów na powierzchni 742,81 m2 wraz z odwodnieniem i​ oświetleniem”. Ze złożonych wraz wykazem referencji wynika, że pierwszą z ww. robót wykonał PPUH Hydrobud Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, zaś drugą Odwołujący. Wraz z ofertą Odwołujący złożył oświadczenie podmiotu trzeciego – Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo – Handlowe Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, w którym wskazano, że udostępnia Odwołującemu zasoby: „-wiedza i doświadczenie Oddającego do dyspozycji zdobyte podczas realizacji zadań wskazanych w nw. Referencjach i poświadczeniach: Referencje Urzędu Miasta Ruda Śląska (…) Udostępniający swoje zasoby, posiadając wieloletnie doświadczenie w realizacji zamówień tego typu, będzie przekazywał wiedzę i wnioski płynące z doświadczeń wynikających z​ wykonania wykazanych jako rekomendowane projektów (referencje). Realizacja tego nastąpi w formie doradczej, nadzoru, bieżących konsultacji, przekazania know-how oraz szkoleń dla pracowników i kadry Wykonawcy. Oddający do dyspozycji udostępnia Wykonawcy potencjał wierszy i doświadczenia na cały okres i na potrzeby realizacji zamówienia. Wobec powyższego oświadczam również, że: - nie będę brał udziału wykonaniu zamówienia” (zaznaczona odpowiedź). Zamawiający pismem z dnia 15.12.2020 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia m.in. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia: „A) oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego swe zasoby, w którego treści: (…) - zostanie wskazany sposób wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego oraz zakres jego udziału przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia publicznego (w tym czy podmiot ten zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą) zgodnie z art. 22a ust 4 ustawy Pzp, w myśl którego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane”. W odpowiedzi na powyższe wezwania Odwołujący złożył nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego, w którym wskazano: „Udostępniający będzie brał czynny, bezpośredni udział w realizacji zadania w ramach podwykonawstwa. Podmiot będzie realizował część robót objętych zamówieniem – prace w zakresie odwodnienia z rur i kształtek PVC-U (SN8) SDR34, tj. wykonanie zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej z włączeniem do istniejącej sieci kanalizacji deszczowej zlokalizowanej w pasie drogowym ul. Harcerskiej. Oddający do dyspozycji udostępnia Wykonawcy potencjał wiedzy i doświadczenia na cały okres na potrzeby realizacji zamówienia. Wobec powyższego oświadczam również, że: (…) - będę brał udział w wykonywaniu wskazanego zamówienia w zakresie” (zaznaczona odpowiedź). W dniu 28.12.2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z​ postępowania, wskazując: „nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej ze względu na fakt, iż w złożonym zobowiązaniu podmiotu trzeciego udostępniającego zasób (...) podmiot ten zobowiązał się wyłącznie do wykonania zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej z włączeniem do istniejącej sieci kanalizacji deszczowej zlokalizowanej w pasie drogowym ul. Harcerskiej, podczas gdy udostępnił on zasób doświadczenia uzyskanego podczas budowy co najmniej 30 stanowisk postojowych dla samochodów wraz z odwodnieniem i oświetleniem powierzchni utwardzonej tych stanowisk postojowych minimum 500m2, zatem zgodnie z art. 22a ust 4 ustawy Pzp powinien wykonać roboty budowlane do realizacji których zdolności te są wymagane, a zatem w pełnym zakresie rzeczowym”. Izba zważyła, co następuje. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Pzp i​ w konsekwencji art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp opierał na twierdzeniu, że wbrew ocenie Zamawiającego spełnił on warunki udziału w postępowaniu i wykazał dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego w niezbędnym zakresie. Odwołujący wywodził, że posiada on doświadczenie dużo szersze niż wymagane, a powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego było wymuszone treścią warunku. Odwołujący podkreślał przy tym, że udostępnienie zasobu podmiotu trzeciego jest w pełni realne i wystarczające dla uznania spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego. Jakkolwiek bezsporną i potwierdzoną również złożonymi w toku rozprawy referencjami była okoliczność bogatego i wieloletniego doświadczenia Odwołującego, to pozostaje ona bez wpływu na ocenę jego oferty ​ przedmiotowym postępowaniu. w Zgodnie z SIWZ wykonawca winien wykazać dysponowanie doświadczeniem ​ wykonaniu dwóch parkingów na 30 miejsc postojowych, każdy po 500 m2 z oświetleniem w i​ odwodnieniem. Odwołujący wskazał, że samodzielnie wykonał jedną taką robotę budowlaną oraz powołał się na drugą, wykonaną przez podmiot trzeci. Podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia i wskazał, że w ramach przedmiotowego zamówienia wykona roboty dotyczące instalacji odwodnienia, stanowiące, jak wskazano ​ toku rozprawy, do 30% wartości całego zamówienia. Artykuł 22a ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że w odniesieniu do w warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ustawodawca zastrzegł zatem, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane, do których wymagane są zdolności na które się powołał wykonawca. Ustawa nie stanowi, że podmiot trzeci ma „wziąć udział” czy „wykonać znaczącą część”. W tej sytuacji należy uznać, że realne udostępnienie potencjału dotyczyło części którą podmiot trzeci zobowiązał się wykonać – tj. odwodnienia. Oznacza to, że Odwołujący wykazał posiadanie doświadczenia w wykonaniu jednej roboty budowlanej polegającej na budowie parkingu o powierzchni min. 500 m2 na 30 miejsc postojowych z oświetleniem i odwodnieniem oraz drugą robotą budowlaną – odwodnieniem parkingu. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być bowiem uznane za wystarczające. Ocena taka znajduje potwierdzenie w ugruntowanej linii orzeczniczej KIO – por. np. wyrok KIO 211/18, KIO 2245/14, KIO 1755/17, KIO 1857/17. W niniejszej sprawie udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci w takiej formie jakiej miało to miejsce można byłoby uznać za wystarczające, gdyby Odwołujący wykazał się wykonaniem dwóch parkingów, każdy po 30 miejsc i 500 m2 z oświetleniem, przy czym tylko jeden z odwodnieniem. Wówczas udział podmiotu trzeciego polegający na wykonaniu samego odwodnienia – gdy posiada on doświadczenie w wykonaniu odwodnienia odpowiedniego parkingu – stanowiłby prawidłowe uzupełnienie doświadczenia Odwołującego. Warunek udziału w postępowaniu został sformułowany jednoznacznie, a Odwołujący nie zabiegał o jego zmianę poprzez dopuszczenie o uznanie doświadczenia w wykonaniu innych robót, które potwierdzałyby posiadanie wystarczającego doświadczenia dla zagwarantowania prawidłowej realizacji zamówienia. Nie jest dopuszczalnym stwierdzenie, że skoro Odwołujący wykonał jedną z dwóch wymaganych robót, to posiada odpowiednią wiedzę. Wymaganie wykazania się prawidłowym wykonaniem dwóch robót ma na celu zapewnienie, że zamówienie zostanie udzielone podmiotowi posiadającemu wymagane doświadczenie ​ konkretnym rodzaju robót – nie budzi wątpliwości, że dwukrotne prawidłowe wykonanie jakiegoś typu pracy daje w większą rękojmię wiedzy i doświadczenia niż jednokrotne. Zawarta ​ warunku udziału w postępowaniu „powtarzalność” nie może być traktowana jako zbędna formalność, a winna być w respektowana przez wykonawców i weryfikowana przez Zamawiającego. Za błędny należy uznać argument Odwołującego, że stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców inne traktowanie wykonawców występujących jako konsorcjum a inne wykonawców korzystających z zasobów podmiotu trzeciego. Wskazać należy, że zgodnie art. 23 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału ​ postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i w proporcjonalne. Ustawodawca zatem pozostawia kwestię uregulowania sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców ​ konsorcjum do decyzji zamawiającego. Natomiast przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie pozostawia zamawiającemu w „luzu” decyzyjnego, określając, że udostepnienie potencjału jest dopuszczalne, jeżeli podmiot udostępniający zrealizuje zamówienie w zakresie w jakim udostępnia swe zasoby. Dyspozycja art. 22a ust. 4 ustawy Pzp znalazła zresztą odbicie ​ SIW Z, gdzie Zamawiający zawarł postanowienie XVI. 4, zgodnie z którym„W odniesieniu do warunków dotyczących w wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (pkt 3.3.1. i 3.3.2. rozdziału XV SIW Z) Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (podmiot ten musi wykonywać roboty budowlane lub usługi ​ charakterze podwykonawcy)”. Mając na uwadze tak sformułowane przepisy ustawy oraz SIW Z to właśnie w dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie wykazał posiadania doświadczenia w ramach 2 robót określonych w warunku udziału w postępowaniu, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Należy również zwrócić uwagę, że pominięcie tej kwestii (wykazania się wykonaniem jednego parkingu zamiast dwóch) z uwagi na bogate doświadczenie wykonawcy, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postepowania oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia i dokonał wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia oferty, wobec czego zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 u​ stawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 232/21 POSTANOWIENIE z dnia 15 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2021 r. p​ rzez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WS Sp. z o.o., ul. Kupiecka 3c, 78-100 Kołobrzeg, P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WP-W. P., ul. Józefa Bema 5 lok. 32, 78-100 Kołobrzeg, J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą SKITECH J. S., ul. Wschodnia 17 lok. 9, 78-100 Kołobrzeg w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Kołobrzeski, ul. Plac Ratuszowy 1, 78-100 Kołobrzeg postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WS Sp. ​ z o.o., ul. Kupiecka 3c, 78-100 Kołobrzeg, P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WPW. P., ul. Józefa Bema 5 lok. 32, 78-100 Kołobrzeg, J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą SKITECH J. S., ul. Wschodnia 17 lok. 9, 78-100 Kołobrzegkwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 232/21 Uzasadnie nie Powiat Kołobrzeski (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa strzelnicy sportowej otwartej czterotorowej 50m wraz z infrastrukturą techniczną w Gościnie na działce nr 463/16 obręb 0084 miasto Gościno”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 listopada 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 613875-N-2020. W dniu 20 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W S Sp. z o.o., P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą W P-W. P. i J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą SKITECH .J S. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. dokonanie wyboru oferty wykonawcy Usługi Remontowe S. I. pomimo niewykazania przez ten podmiot spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, w 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Usługi Remontowe S. I. z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego pomimo niewykazania przez ww. wykonawcę spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, w 3.art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Usługi Remontowe S. I. za odrzuconą pomimo tego, że podmiot ten powinien podlegać wykluczeniu z postępowania w związku z brakiem wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, w 4.art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż podmiot trzeci, na którym opiera się wykonawca Usługi Remontowe S. I. zobowiązał się do realizacji robót budowlanych objętych udostępnionym potencjałem, podczas gdy zobowiązał się on do realizacji jedynie fragmentu robót objętych udostępnionym potencjałem, 5.art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego wadliwą wykładnię i błędne uznanie, iż ​ przypadku braku wskazania w ofercie podmiotu trzeciego, na zasobach którego wspiera się wykonawca Usługi w Remontowe S. I., a tym samym złożenia świadczenia o​ samodzielnej realizacji zamówienia, możliwe jest jego (potencjału podmiotu trzeciego) wprowadzenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co stoi ​ oczywistej sprzeczności z tezą płynącą z wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt w ​ -387/14 ws. Esaprojekt, C 6.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, podczas gdy zamawiający nie był uprawniony do wzywania do uzupełnienia oferty Usługi Remontowe S. I. poprzez uzupełnienie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału ​ postępowaniu i podmiotach trzecich w zakresie dotyczącym potencjału podmiotu trzeciego, w sytuacji, gdy w wykonawca wskazał siebie, jako podmiot, który będzie wykonywał przedmiot zamówienia i sobie samemu udostępnił potencjał, a także poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy do tych samych dokumentów - oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i podmiotach trzecich oraz zobowiązania podmiotu trzeciego, 7.art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z zw. z art. 36a ust. 1 i art. 36b ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Remontowe S. I., podczas gdy wykonawca ten wbrew treści SIWZ i późniejszemu uzupełnieniu oferty, nie wskazał części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, 8.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, pomimo tego, że złożona przez Odwołującego oferta jest najkorzystniejszą ofertą zgodną z SIWZ. Odwołujący wniósł o: 1.nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert złożonych ​ postępowaniu oraz wykluczenia z postępowania wykonawcy Usługi Remontowe S. I. i w konsekwencji odrzucenia w oferty ww. wykonawcy, 3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty, a tym samym dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba stwierdziła, że do rozpoznania przedmiotowego odwołania, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 15 lutego 2021 r. wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp z 2019 r. w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :……………………………… …

…WYROK z dnia 29 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Ewa Kisiel Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, przy udziale wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1434/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność 1 gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie, na rzecz Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi S1 Pyrzowice — Kosztowy, odc. Podwarpie - Dąbrowa Górnicza (przebudowa DK1)”, numer postępowania: O.KA.D-3.2410.70.2019, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 242-593860. 26 czerwca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sposób opisany w Pzp; 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1a, ust. 4, ust. 6 Pzp w zw. z art. 36a Pzp i art. 36b Pzp przez ich błędne zastosowanie, polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, mimo, iż wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 3.art. 24 ust. 4 Pzp przez jego błędne zastosowanie będące konsekwencją zarzutu opisanego w punkcie 1, a w konsekwencji błędne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu; 4.art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp przez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że udostępnienie zasobów może w odniesieniu do doświadczenia przybrać wyłącznie formę podwykonawstwa oraz że wykluczone są inne formy udziału w realizacji zamówienia, jak również uznanie, że w postępowaniu zaistniało typowe, uregulowane w Pzp udostępnienie zasobów w postaci zdolności technicznych lub zawodowych, o którym mowa w art. 22a ust. 1 oraz art. 22a ust. 4 Pzp, podczas gdy sytuacja nie jest uregulowana normą art. 22a ust. 1 Pzp i występuje luka w prawie; 5.art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 Pzp, przez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że zastrzeżenie kluczowych części zamówienia wykluczało możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, a zarazem wykluczało możliwość powierzenia podmiotowi udostępniającemu zasoby wykonania innych, niż kluczowe, części zamówienia; 6.art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp przez jego błędna wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że przepis powyższy został przez Odwołującego naruszony, mimo, że Odwołujący zamierzał samodzielnie wykonać kluczowe części zamówienia na roboty budowlane; 7.art. 22a ust. 6 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niedopuszczenie do zgodnej z Pzp czynności wykazania osobistego spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu — zdolności technicznych lub zawodowych, mimo że zgodnie z interpretacją Zamawiającego użyczone przez podmiot trzeci zasoby nie potwierdziły spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu; 8.art. 36b ust. 2 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niedopuszczenie do zgodnej z Pzp rezygnacji z podmiotu udostępniającego zasoby przy jednoczesnym wykazaniu przez Odwołującego samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 9.art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 36b ust. 2 Pzp, przez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że wykazanie samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu wraz z rezygnacją z zasobów podmiotu udostępniającego zasoby musiało nastąpić w terminie składania ofert lub w terminie na uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, podczas gdy wykazanie samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu i rezygnacja z zasobów podmiotu udostępniającego zasoby może nastąpić także po terminie składania ofert i po terminie wyznaczonym w wezwaniu wystosowanym w oparciu o art. 26 ust. 1 Pzp, co spowodowało, że Zamawiający błędnie uznał, iż zawarta 1 czerwca 2020 r. umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, nie potwierdzała spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego; 10.art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania przetargowego przez zamawiającego w sposób naruszający zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego oraz uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, 2.ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3.z ostrożności procesowej — unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdyby po terminie wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający dokonał czynności oferty najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o: 4.przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania (w szczególności treści SIW Z, oferty Odwołującego oraz wszelkich dokumentów i oświadczeń składanych przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej z Odwołującym przez Zamawiającego (wezwań i innych oświadczeń) pism, dokumentów i oświadczeń znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności wskazanych w treści odwołania, 5.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający po wezwaniu 9 kwietnia 2020 r. Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów, powziął wątpliwości co do prawidłowości złożonych przez Odwołującego: 1.zobowiązania do udostępnienia zasobów, 2.oświadczenia zawartego w JEDZ, 3.wykazu robót budowlanych, 4.referencji wykonanych robót. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziło omyłkowo wprowadzone postanowienie w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów spółki Drog-Bud polegające na błędnym wpisie odnoszącym się do podwykonawstwa w zakresie udostępnionych zasobów (wiedzy technicznej i doświadczenia). Sytuacja wystąpiła na kanwie następujących okoliczności: Spółka Bitum Sp. z o.o., lider Odwołującego (dalej: Bitum) przed terminem składania ofert zawarła ze spółką Drog-Bud umowę przedwstępną zobowiązującą do zawarcia umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Umowa ta upoważniała spółkę Bitum do dysponowania zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, stanowiąc dowód bezpośredniego dysponowania potencjałem posiadanym przez tę zorganizowaną część przedsiębiorstwa. Umowa ta dotyczyła tej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, która odpowiedzialna była za zrealizowanie zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” (która to robota została wskazana przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu). W wyniku zawartej umowy przedwstępnej — spółka Drog-Bud zobowiązała się do wydzierżawienia spółce Bitum zorganizowanej części przedsiębiorstwa w terminie 10 dni od dnia zawarcia przez Odwołującego umowy w sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym. Jednocześnie w/w spółki zawarły również umowę o współdziałanie, w ramach której Drog-Bud miał realizować współzarządzanie projektem (w zakresie przedmiotowego zamówienia publicznego). Jednak w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów spółki Drog-Bud jako podstawa do dysponowania potencjałem spółki przez Odwołującego omyłkowo zostało wskazane podwykonawstwo. W rzeczywistości udostępnienie miało przyjąć ww. postać wydzierżawienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa spółce Bitum, która miała dysponować zasobami samodzielnie. Z kolei w złożonym wraz z ofertą jednolitym europejskim dokumencie zamówienia spółka Bitum wskazała, że dojdzie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, to jest dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa (wpis w części II lit. c JEDZ). Powyższe zostało przez Zamawiającego zestawione z punktami 5.5 ppkt a) oraz ppkt d) SIW Z TOM I), zgodnie z którymi zastrzeżony został obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (tj. nawierzchni bitumicznej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazem powoływania się w ww. zakresie na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, Odwołujący wskazał na zaistniałą omyłkę, opisał powstałą rozbieżność oraz potwierdził zobowiązanie do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, jak również złożył poprawione zobowiązanie do udostępnienia zasobów. W złożonym zobowiązaniu podmiot trzeci prawidłowo wskazał, że udostępnienie zasobów nie będzie przybierało formy podwykonawstwa, ale — zgodnie z zawartą przedwstępną umową dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa — oddania zasobów do wyłącznej i bezpośredniej dyspozycji lidera Odwołującego w formie wydzierżawienia ich. O zaistnieniu omyłki świadczył fakt, że podwykonawstwo spółki Drog- Bud nie zostało wskazane w formularzu ofertowym Odwołującego. Po analizie wyjaśnień oraz załączników do wyjaśnień, Zamawiający 25 maja 2020 r. skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w którym wezwał Odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych oraz poprawionego JEDZ spółki Bitum, zgodnie z którymi Odwołujący miał wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu samodzielnie. W odpowiedzi, spółka Bitum zawarła ze spółką Drog-Bud ostateczną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz - zgodnie z życzeniem Zamawiającego - przedstawiła skorygowany wykaz robót budowlanych oraz skorygowany JEDZ spółki Bitum. Powyższe działania spowodowały wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu — jak stwierdził Zamawiający — niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzut nr 1 Zamawiający w rozdziale 7 pkt 7.2 ppkt 3 lit. a SIW ZTOM I postawił warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej, w postaci wymogu wykazania przez wykonawcę realizacji w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych, o wartości robót co najmniej 97 mln zł netto. W odpowiedzi na tak postawiony warunek udziału w postępowaniu, Odwołujący złożył wykaz robót budowlanych, w którym dla spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu przedstawił robotę budowlaną pod nazwą: Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza (załączając również referencje należytego wykonania). Roboty wykonane zostały przez spółkę Drog-Bud, przy czym mając na uwadze zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, Odwołujący zawarł ze spółką Drog-Bud przed terminem składania ofert przedwstępną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa (części, która zrealizowała wskazane roboty referencyjne — wraz ze składnikami materialnymi i niematerialnym), której celem było objęcie w posiadanie tej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, wraz z wiedzą i doświadczeniem nabytymi podczas realizacji ww. zadania. Tym samym — w momencie uzyskania zamówienia publicznego Odwołujący posiadałby w wyłącznym posiadaniu zasoby niezbędne do realizacji robót oraz wykonywałby je samodzielnie. W tym zakresie Odwołujący zamierzał per analogiam zastosować normę przepisu art. 36b ust. 2 Pzp — to jest dokonać rezygnacji z podmiotu trzeciego, ponieważ zasoby będące dotychczas w jego posiadaniu weszłyby bezpośrednio w posiadanie Odwołującego, a zatem nie byłoby potrzeby powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. W takiej sytuacji Odwołujący samodzielnie spełniałby warunki udziału w postępowaniu w stopniu niemniejszym niż spółka Drog-Bud. W treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający nie wyraził żadnych zastrzeżeń co do prawidłowości wskazanych robót referencyjnych. Zamawiający nie uznał ich za niespełniające postawionego warunku udziału w postępowaniu. Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły wyłącznie sposobu dysponowania zasobami przez Odwołującego, które zostały uznane przez Zamawiającego za niezgodne z wymogami SIWZ oraz Pzp. Zarzut nr 2 Zamawiający błędnie przyjął, że Odwołujący nie dysponował zasobami w sposób bezpośredni. Przeczyła temu zawarta przez lidera Odwołującego — spółkę Bitum ze spółką Drog-Bud umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz zawarta następczo umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi, a zatem w formie zgodnej z art. 75 § 1 Kc. Błędne było przyjęcie, że Odwołujący zobowiązany był złożyć wskazany dokument bez stosowanego wezwania Zamawiającego (obowiązek taki nie został wskazany w przepisach Pzp). Zarzut nr 3 Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Konsekwencją błędnego przyjęcia, Że Odwołujący winien zostać wykluczony z postępowania była decyzja Zamawiającego polegająca na uznaniu oferty Odwołującego za odrzuconą. Mając na uwadze fakt, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, również oferta Odwołującego powinna zostać utrzymana w postępowaniu. Zarzut nr 4 Zgodnie z art. 22a ust. 1 oraz art. 22a ust. 4 Pzp, wykonawca uprawniony jest w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innego podmiotu, niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków prawnych, przy czym w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, może polegać na zdolnościach innego podmiotu w sytuacji, gdy podmiot ten zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powołując się na powyższe przepisy Zamawiający sformułował wniosek, iż udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, przy zamówieniu w przedmiocie robót budowlanych może przyjąć wyłącznie formę podwykonawstwa. Takie zapatrywanie Zamawiającego sprzeczne było z brzmieniem przepisu art. 22a ust. 1 Pzp, w którym wskazano jednoznacznie, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem posiadającym niezbędne zasoby pozostaje bez znaczenia dla ustawodawcy („niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków prawnych). Zapatrywanie Zamawiającego wiązało się zapewne z obecnym brzmieniem przepisu art. 22a ust. 4 Pzp po nowelizacji, która weszła w życie dnia 28 lipca 2016 r., zgodnie z którym podmiot trzeci zobowiązany jest zrealizować roboty budowlane, do realizacji których niezbędne są zdolności techniczne lub zawodowe (w tym wiedza i doświadczenie) przedstawiane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe zastrzeżenie ustawodawcy opierało się jednak na typowej sytuacji udostępnienia zasobów w postaci i doświadczenia. Zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia nieodłącznie związane są z określonym podmiotem, który daną wiedzę i doświadczenie nabył w ramach poprzednio wykonanych umów. Odwołujący podniósł, że istnieją jednak odosobnione przypadki, gdy zasoby takie (wiedza i doświadczenie) oddzielają się od podmiotu, który je pierwotnie nabył i przechodzą we władanie innego podmiotu. Takim przypadkiem jest m.in. przejście na inny podmiot przedsiębiorstwa (lub jego zorganizowanej części), które zrealizowało konkretne zamówienie (umowę), którego realizacja pozwoliła na nabycie wiedzy i doświadczenia. Przejście takie może być zrealizowane zarówno przez przejęcie spółki, jak również przejęcie samego przedsiębiorstwa (lub jego zorganizowanej części), zarówno w drodze sprzedaży, jak również dzierżawy, bądź innych stosunków prawnych. W typowej sytuacji udostępnienia zasobów istnieje więc pośrednictwo pomiędzy zasobem (wiedzą i doświadczeniem, jak również innym potencjałem — np. kadrowym lub sprzętowym), a samym wykonawcą. Pośrednictwo to świadczy podmiot trzeci — właściciel wiedzy i doświadczenia (ale również zasobów ludzkich bądź urządzeń). W sytuacji „oderwania” i „przyjęcia” zasobów nie ma podmiotu pośredniczącego między zasobami, a wykonawcą nimi dysponującego - zasoby wchodzą do przedsiębiorstwa wykonawcy, który nimi dysponuje w sposób bezpośredni. W przedmiotowej sytuacji dotychczasowy dysponent potencjału wyzbył się go i przekazał na wyłączny użytek spółce Bitum. Tym samym zasoby podmiotu trzeci zostały w pełni wchłonięte przez Odwołującego. Opisana sytuacja, w ocenie Odwołującego, nie była objęta regulacją ustawową więc Zamawiający powinien zastosować przez analogię przepisy regulujących podobne instytucje. Zamawiający nie mógł natomiast interpretować jej wprost w oparciu o postanowienia pkt 5.5 lit. d SIWZ. Zarzut nr 5 Odwołujący wskazał, że wbrew stanowisku Zamawiającego dopuszczalna była sytuacja, w której mimo wstępnej deklaracji o korzystaniu zasobów podmiotu trzeciego (złożonej w postępowaniu), po zawarciu umowy wykonawca miał zrezygnować z pośrednictwa podmiotu trzeciego i samodzielnie zatrudnić kadrę, którą wcześniej przedstawił w ramach zobowiązania do udostępnienia zasobów. Sytuacja ta była również uzasadniona gospodarczo — do czasu braku pewności co do realizacji zamówienia Odwołujący nie był zmuszony do zatrudnienia odpowiedniej kadry (tj. definitywnego nabycia zasobów w celu ich samodzielnego i bezpośredniego posiadania). Odwołujący uprawniony był do czasowego bazowania na zasobach udostępnionych, mogąc zapewnić Zamawiającego, że na etapie realizacji będzie dysponował zasobami samodzielnie (bezpośrednio) przez „przejęcie” tych zasobów. Przedmiotowa sytuacja nie jest objęta dyspozycją art. 22a ust. 4 Pzp, do którego odnosi się przepis art. 22a ust. 1 Pzp, do którego z kolei odnosiło się postanowienie rozdziału 5 punktu 5.5 lit. d SIW Z TOM I. W opisanej powyżej sytuacji Odwołujący nie złamał więc zakazu opisanego w cytowanym punkcie. Zarzut nr 6 Zamiarem Odwołującego było samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia. W związku z tym, w celu samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia niezbędne było również samodzielne dysponowanie przez Odwołującego zasobami niezbędnymi do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (które powiązane były z częściami kluczowymi, przewidzianymi do osobistego wykonania przez wykonawcę). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zawarł z podmiotem trzecim umowę przedwstępną dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, celem przejęcia zasobów w bezpośrednie władanie, tym samym umożliwiając sobie: 1.samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie części kluczowych, 2.samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia przy pomocy zorganizowanej części przedsiębiorstwa posiadającej wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji kluczowych części zamówienia. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że postanowienie rozdziału 5 pkt 5.5 lit. d SIW Z TOM I (IDW) było bezwzględnie nieważne na podstawie art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp, a zatem nie było wiążące dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że SIW Z jest oświadczeniem zamawiającego o charakterze cywilnoprawnym, zatem postanowienie SIW Z sprzeczne z przepisem o charakterze bezwzględnie obowiązującym nie mogło być prawnie skuteczne, gdyż było dotknięte sankcją nieważności. Art. 36a ust. 2 Pzp nie wyłącza uprawnienia wykonawcy do posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego na zasadzie art. 22a ust. 1 Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp. Zakaz taki nie został zawarty w żadnym przepisie Pzp, w szczególności nie wynika on z treści art. 36a ust. 2 Pzp. Literalna treść przepisu art. 36a ust. 2 Pzp wyraża jedynie nakaz osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, a nie zakaz korzystania z uprawnień określonych w art. 22a ust. 1 Pzp i w art. 22a ust. 4 Pzp. Gdyby więc nawet przyjąć, że Odwołujący dysponował przez pewien czas w postępowaniu zasobami pośrednio, to: 1.było to możliwe, ze względu na bezwzględną nieważność zakazu wyrażonego w postanowieniach rozdziału 5 pkt 5.5 lit. d SIWZ TOM 1 (IDW), 2.zostało to konwalidowane przez zawarcie umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o czym poinformowany został Zamawiający w wyjaśnieniach Odwołującego. W tym stanie rzeczy błędne było stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący nie dysponował zasobami w momencie składania oferty. Zarzut nr 7 W przypadku, gdyby Zamawiający uznał, że sposób i podstawa dysponowania zasobami przez Odwołującego nie były wystarczające, Odwołujący winien mieć możliwość samodzielnego wykazania zdolności technicznych lub zawodowych, które były niezbędne do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 25 maja 2020 roku, Odwołujący wykazał samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu (na skutek zawarcia przyrzeczonej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud), w oparciu o zasoby, które dotychczas pozostawały w przejściowym władaniu spółki Drog- Bud. Błędne było utożsamianie przez Zamawiającego powyższej sytuacji z taką, w której spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę nastąpiłoby w czasie późniejszym niż termin składania ofert. Zamawiający nie kwestionował prawidłowości robót referencyjnych na potrzebę wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zdolności techniczne lub zawodowe (wiedza i doświadczenie) wykazane przez Odwołującego w wykazie robót były prawidłowe, a doświadczenie z nimi związane — nabyte przed terminem składania ofert. Zarzut nr 8 Art. 36b ust. 2 Pzp zezwala na rezygnację przez wykonawcę z podmiotu udostępniającego zasoby na wszelkich etapach postępowania oraz realizacji publicznego, przy czym w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że samodzielnie spełnia je w stopniu niemniejszym niż podmiot, który uprzednio zasobami dysponował. Sytuacja taka wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu — Odwołujący zrezygnował z powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego oraz wykazał Zamawiającemu samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W świetle powyższego nieuzasadniona jest decyzja podjęta przez Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym braku jakichkolwiek zastrzeżeń do wskazanych robót referencyjnych. Zarzut nr 9 Mając na uwadze zarzuty opisane pod numerami 7 oraz 8 Odwołujący wskazał, że nawet przyjęcie, że nie dysponował on przez pewien czas zasobami w postaci zdolności technicznych lub zawodowych (które w tym czasie były w posiadaniu spółki Drog-Bud), ich bezsprzeczne nabycie nastąpiło w drodze zawartej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, co rozwiać winno wszelkie wątpliwości Zamawiającego w tym względzie. Odwołujący wykazał samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a ewentualne wcześniejsze powoływanie się na zasoby innego podmiotu pozostawało w tym stanie rzeczy bez znaczenia. Zarzut nr 10 Powyższe naruszenia Zamawiającego spowodowały, że naruszył on w postępowaniu zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m. in.: Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ponieważ nie wykazał na dzień składania ofert spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.2.3a) ppkt. a) SIW Z TOM 1 (IDW). Zestawienie zastrzeżonego w pkt 5.5 ppkt. a) SIW Z TOM 1 (IDW) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia w postaci z postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt. 7.2.3a) ppkt. a) SIW Z TOM I (IDW) wskazywało na wyłączenie możliwości powołania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich w zakresie doświadczenia odnoszącego się do zastrzeżonej części zamówienia. Kluczowa część przedmiotu zamówienia została powiązana z warunkiem udziału w postępowaniu. Zamawiający postawił warunek odnoszący się do całego zadania (tj. wymóg realizacji jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 97 mln zł netto). Zamawiający wskazał, że zarzut Odwołującego, zgodnie z którym postanowienia SIWZ określone w pkt 5.5 ppkt. d) SIWZ TOM I (IDW) były bezwzględnie nieważne na podstawie art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp, a w konsekwencji nie były wiążące dla wykonawców, był bezzasadny oraz spóźniony. Art. 36a ust. 2 Pzp stanowił podstawę zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający mógł zatem zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane, wykluczając możliwość polegania na zasobach Innego podmiotu. Zamawiający miał również prawo wskazać w SIW Z, że zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wyłącza możliwość wykazywania przez wykonawców warunku na podstawie zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający przewidział procedurę odwróconą, o której mowa w art. 24aa Pzp. Odwołujący (jako wykonawca którego oferta została oceniona najwyżej), pismem z 9 kwietnia 2020 r. został wezwany w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w zakresie określonym w SIW Z. W odpowiedzi, w Wykazie Robót Budowlanych, złożonym przez Odwołującego 21 kwietnia 2020 r. wpisane zostało m.in. zadanie pn.: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, Wartość zadania: 141 692 709,54 zł netto. Z treści ww. wykazu wynikało, że podmiot wykazujący spełnianie tego warunku to: Drog-Bud, a zadanie, zgodnie z referencjami załączonymi do wykazu, zostało zrealizowane przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Banimex sp. z o. o. (Lider) i Drog-Bud (Partner). Do oferty Odwołującego zostało załączone oświadczenie (zobowiązanie) podmiotu trzeciego Drog-Bud, z treści którego wynikało, że ww. podmiot zobowiązuje się do oddania wykonawcy Bitum „zasobów w zakresie zdolności zawodowej doświadczenie uzyskane na zadaniu: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. Zgodnie z treścią powyższego zobowiązania, sposób wykorzystania udostępnionych zasobów to: „wykorzystanie wiedzy i doświadczenia", a zakres udziału ww. podmiotu przy wykonywaniu zamówienia to: wykonanie robót na podstawie umowy podwykonawczej. Formularzu JEDZ złożonym przez Bitum na pytanie: „Czy Wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów klasyfikacji (...)” została zaznaczona odpowiedź „TAK". Do oferty został również załączony Formularzu JEDZ złożony przez Drog- Bud. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący oświadczył tym samym, że na dzień składania ofert polegał na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie „zdolności zawodowych - doświadczenia uzyskanego na zadaniu: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza" (Bitum) i w konsekwencji nie spełniał samodzielnie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.3a ppkt. a SIWZ TOM 1 (IDW). Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający pismem z 27 kwietnia 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W treści wyjaśnień z 5 maja 13 2020 r. (znak pisma: L.dz. 45/2020), złożonych w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Odwołujący poinformował między innymi, że: 1.Bitum zawarł z wykonawcą Drog-Bud przedwstępną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa Drog-Bud, 2.przyrzeczona umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa miała zostać zawarta w terminie do 10 dni od zawarcia przez Odwołującego z Zamawiającym umowy realizację przedmiotu zamówienia, 3.pomiędzy Bitum, a Drog-Bud została zawarta dodatkowa umowa o współdziałanie na podstawie, której Drog-Bud na potrzeby i w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia miał realizować współzarządzanie projektem, w ramach którego miał zapewnić m.in. nadzór finansowo-księgowy, audyt jakości robót, nadzór techniczny i inwestorski, usługi doradztwa finansowo-technicznego, koordynację prac Odwołującego, prac ewentualnych podwykonawców, przekazania know-how oraz roboty drogowe z wyłączeniem kluczowych części zamówienia. W ramach wyjaśnień z 5 maja 2020 r. Odwołujący złożył drugie, odmienne od pierwotnego zobowiązanie wykonawcy Drog-Bud (datowane na 5 maja 2020 r.). Treść powyższego zobowiązania wskazywała, że sposób wykorzystania udostępnionych zasobów obejmował dzierżawę zorganizowanej części przedsiębiorstwa (przy pomocy zasobów wchodzących w skład części przedsiębiorstwa), a udział wykonawcy Drog-Bud w realizacji zamówienia miał mieć charakter współzarządzania projektem w części nieobejmującej realizacji kluczowych części zamówienia (m. in. przez konsultacje, know-how). Stanowisko Odwołującego wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu Odwołujący powołał się na przedwstępną umowy dzierżawy bliżej niesprecyzowanej, zorganizowanej części przedsiębiorstwa Drog-Bud, której to umowy nie złożył Zamawiającemu. Z drugiej strony Odwołujący wskazał, że dopiero po zawarciu przyrzeczonej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa zamówienia będzie mógł dysponować zasobami wykonawcy Drog-Bud. Drog-Bud miał przy tym wziąć udział w realizacji zamówienia jako tzw. współzarządzający, z wyłączeniem kluczowych części zamówienia. Do oferty Odwołującego zostało jednak załączone całkowicie odmienne zobowiązanie wykonawcy Drog-Bud (datowane na 13 marca 2020 r.), z treści którego wynikało, że Drog- Bud będzie realizował roboty na podstawie umowy podwykonawczej. Z wyjaśnień Odwołującego z 5 maja 2020 r. wynikało, że kluczowe części zamówienia określone przez Zamawiającego w pkt. 5.5 ppkt a) SIWZ TOM I (IDW) Odwołujący zrealizuje samodzielnie. W ocenie Zamawiającego powyższe podważało wiarygodność twierdzeń Odwołującego wskazując jednoznacznie, iż na dzień składania ofert Odwołujący nie spełniał postawionego przez Zamawiającego w SIWZ warunku. Uwzględniając zatem fakt, iż przedstawione przez Odwołującego ww. zakresie dokumenty i informacje nie pozwalały Zamawiającemu na ocenę, czy Odwołujący spełnia spełnienia warunki udziału w postępowaniu, pismem z 25 maja 2020 r. wezwał go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia: 1.Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem Ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź Inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane byty wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty - w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym pkt. 7.2.3a) w SIWZ TOM I (IDW), 2.Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) złożonego przez Bitum poprawionego w zakresie części II litera C - w celu potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ. W odpowiedzi 1 czerwca 2020 r. Odwołujący złożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazało ponownie m.in.: zadanie pn.: „(...)Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, Wartość zadania 141 692 709,54 zł netto”. Natomiast jako podmiot wykazujący spełnianie warunku ww. zakresie wpisano: Bitum Z wyjaśnień Odwołującego wynikało, że treść dokumentów złożonych pierwotnie na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawierała omyłkę, a zamiarem Odwołującego od początku udziału w postępowaniu było samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia. Powyższe nie znajdowało jednak potwierdzenia w dokumentach złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, jak również późniejszych wyjaśnieniach. Z pisma Odwołującego z 1 czerwca 2020 r. wynikało, że pomiędzy Bitum, a Drog-Bud została zawarta umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa. W efekcie Bitum przejął inne przedsiębiorstwo tj. wydzierżawił zorganizowaną część przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud w zakresie m.in.: maszyn, urządzeń, środków transportu, praw wynikających z umów najmu, dzierżawy, leasingu, tajemnicy przedsiębiorstwa, know-how, doświadczenia, praw wynikających z umów cywilnoprawnych (z kadrą pracowniczą), dokumentacji, kontraktów gospodarczych, rabatów, kadry pracowniczej, itd. Przejęta część spółki DrogBud, miała być tą, która realizowała zadanie pn. „Przebudowa drogi krajowej 15 nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. W związku z tym Odwołujący miał przejąć również zasoby tej zorganizowanej części przedsiębiorstwa i móc posługiwać się nimi w sposób samodzielny. Ww. umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa została zawarta 1 czerwca 2020 r., czyli już po terminie składania ofert. Odwołujący zatem dopiero 1 czerwca 2020 r. przejął w posiadania wiedzę i doświadczenie spółki Drog-Bud. Składając przedmiotowe wyjaśnienia Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu umowy dzierżawy z Drog-Bud, która miałaby potwierdzać samodzielne spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. We wcześniejszych wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Odwołujący oświadczył, że umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa zostanie zawarta dopiero w terminie do 10 dni po zawarciu przez Odwołującego z Zamawiającym umowy na realizację przedmiotu zamówienia, co pozostawało w oczywistej sprzeczności z treścią wyjaśnień złożonych 1 czerwca 2020 r. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że nawet gdyby przyjąć iż przez pewien czas dysponował on zasobami pośrednio, to zostało to konwalidowane przez zawarcie 1 czerwca 2020 r. umowy dzierżawy zorganizowanej części spółki Drog-Bud. Dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie stanowiło podstawy do stwierdzenia możliwości zmiany daty spełniania wymogów, stanowiąc wyłącznie dodatkowy termin na przedstawienie przez wykonawcę prawidłowego dokumentu. Procedura uzupełniania dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp nie odnosi się do pozyskiwania przez wykonawcę nowych dokumentów, ale do przedłożenia dokumentów, które były już w dyspozycji wykonawcy i w oparciu, o które złożył on wstępne oświadczenie, spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro art. 25a ust. 1 Pzp stanowi, że wstępne oświadczenia dołączane do oferty muszą być aktualne na dzień składania ofert, to nie ulega wątpliwości, że oświadczenia i dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 lub ust. 2 Pzp w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu również muszą potwierdzać, że wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i spełniał je przez cale postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że z chwilą zawarcia przedwstępnej umowy dzierżawy nastąpiło skuteczne przejęcie potencjału przedsiębiorstwa Drog-Bud, w tym zespołu składników niematerialnych i materialnych. Zgodnie z art. 693 § 1 Kc przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. 16 Umowa dzierżawy jest rodzajem umowy o korzystanie z rzeczy lub praw, podobnie jak umowa najmu, użyczenia czy też leasingu. Dzierżawa jest stosunkiem prawno- zobowiązaniowym, podlegającym zasadzie swobody umów, mocą którego jedna jej strona (wydzierżawiający) udostępnia odpłatnie korzystanie z rzeczy albo praw (art. 709 Kc) drugiej stronie (dzierżawcy), przy czym aby umowa nabrała cech dzierżawy, osoba korzystająca z cudzej rzeczy (albo praw) dzierżawca, uprawniona musi być także do pobierania z niej pożytków. Zgodnie z art. 551 Kc przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności: 1.oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa); 2.własność nieruchomości lub ruchomości, w, tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości; 3.prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych; 4.wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne; 5) koncesje, licencje I zezwolenia; 5.patenty i inne prawa własności przemysłowej; 6.majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne; 7.tajemnice przedsiębiorstwa; 8.księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. W art. 4a pkt 4 ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 865 z późn. zm.) zawarto legalną definicję pojęcia zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Pojęcie to oznacza organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania. W skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie muszą wchodzić wszystkie składniki określone w art. 551 Kc. Chodzi o taki zespół składników niematerialnych i materialnych, który jest na tyle zorganizowany i kompletny, iż może funkcjonować jako samodzielne przedsiębiorstwo, prowadzące określony rodzaj działalności gospodarczej. Przekazane przez Odwołującego lakoniczne Informacje wskazujące na zawarcie w pierwszej kolejności przedwstępnej umowy, a następnie umowy przyrzeczonej, bez przedłożenia Zamawiającemu odpowiednich nie mogło zostać uznane za wykazanie przez Odwołującego samodzielnego spełnienia na dzień składania ofert warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.2.3a ppkt a SIWZ TOM 1 (IDW). Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła co następuje: Zgodnie z punktem 7.2.3 ppkt a, lit. a Tomu I IDW o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali następujący warunek dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 97 mln PLN netto”. W punkcie 5.5 Tomu I IDW - „Podwykonawstwo i części kluczowe zamówienia” Zamawiający wskazał, że zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj.: nawierzchnię bitumiczną, łącznie z jej wytworzeniem (co najmniej 80%) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zamawiający zastrzegł przy tym, że w odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę nie może on w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Pzp. Odwołujący w formularzu oferty, w punkcie 5 oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: 1.Oznakowanie pionowe i poziome oraz urządzenia BRD, 2.Branże sanitarną, 3.Energetykę, 4.Teletechnikę, 5.Ochronę środowiska, 6.Hydrotechnikę, 7.SRK, 8.Architekturę - rozbiórkę obiektów kubaturowych. Wraz z ofertą Odwołujący złożył m. in. zobowiązanie do udostępnienia potencjału przez wykonawcę Drog-Bud oraz JEDZ tego wykonawcy. W treści ww. zobowiązania z 13 marca 2020 r. wykonawca Drog-Bud wskazał: „Oświadczam, iż: a)udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność zawodowa - doświadczenie uzyskane na zadaniu: Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, b)sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: wykorzystanie wiedzy i doświadczenia, c)zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonanie robót na podstawie umowy podwykonawczej, d)okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: cały okres trwania zamówienia, e)zrealizuję Roboty/Usługi, których dotyczą wskazane zdolności”. W treści JEDZ lidera Odwołującego wykonawca Bitum potwierdził, że polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. 9 kwietnia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów, w tym „wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie (...)”. 21 kwietnia 2020 r. Odwołujący złożył ww. wykaz robót. W dokumencie tym zawarte zostały m. in. następujące informacje: 1.Nazwa wykonawcy (podmiotu), wykazującego spełnianie warunku: DROG-BUD Sp. z o.o., 2.Nazwa i adres zamawiającego/ zleceniodawcy (odbiorcy): Urząd Miejski w Dąbrowie Górniczej, 3.Pełna nazwa zadania (zamówienia): Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, 4.Charakterystyka zamówienia/informacje potwierdzające spełnianie warunku opisanego w pkt 7.2.3) lit a) IDW: W ramach zadania została wykonana przebudowa drogi klasy GP dwie dwupasmowe jezdnie z pasami włączeń. Wartość zadania: 174 282 032,73 zł brutto (141 692 709,54 zł netto). Odwołujący przekazał Zamawiającemu ponadto referencje dotyczące ww. zadania, wystawione przez Gminę Dąbrowa Górnicza. Z treści tego dokumentu wynikało, że wykonawcą inwestycji Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, było konsorcjum wykonawców Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. (lider) oraz Drog-Bud Sp. z o.o. (członek konsorcjum). 27 kwietnia 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień, w którym wskazał m. in.: „W odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe aspekty, Zamawiający wzywa do złożenia następujących wyjaśnień: 1.Proszę o wskazanie jaki był faktyczny zakres robót wykonanych przez Drog-Bud Sp. z o.o. przy realizacji zadania nr 1 pn.: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. Proszę o wskazanie dokładnego zakresu rzeczowego oraz wartości netto robót, które zostały wykonane przez Drog-Bud Sp. z o.o. przy realizacji w/w zadania. 2.Proszę o wskazanie w jakim zakresie Drog-Bud Sp. z o.o. udostępnia doświadczenie Wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia. Proszę również o wskazanie czy udostępnienie tych zasobów następuje na rzecz BITUM Sp. z o.o., czy na rzecz całego Konsorcjum. 3.Proszę o wskazanie w jakim zakresie Drog-Bud Sp. z o.o. będzie faktycznie uczestniczył w realizacji zamówienia. Proszę o wskazanie konkretnego zakresu prac/robót które Wykonawca zamierza powierzyć Drog-Bud Sp. z o.o., na podstawie umowy podwykonawczej, przy realizacji niniejszego zamówienia. 4.Proszę o wskazanie w jaki sposób Wykonawca zorganizuje swoją współpracę z Drog- Bud Sp. z o.o. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych zasobów przy realizacji niniejszego zamówienia”. 5 maja 2020 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wyjaśnił: „Wykonawca wyjaśnia, że Lider Konsorcjum (BITUM Sp. z o.o.) zawarł z DROG-BUD Sp. z o.o. przedwstępną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o. Przedwstępna umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa przewiduje, że BITUM Sp. z o.o. może dysponować zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o., związaną m.in. z realizacją zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, m.in.: wykwalifikowana kadra, zasoby sprzętowe, urządzenia, maszyny, procedury, schematy, instrukcje, oprogramowanie, księgi i dokumentacje związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, know-how, majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne. Przedwstępna umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o której mowa powyżej, została zawarta w celu i na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z ustaleniami pomiędzy DROG- BUD Sp. z o.o. a BITUM Sp. z o.o., przyrzeczona umowa dzierżawy zostanie zawarta w terminie do 10 dni od zawarcia przez Konsorcjum umowy na realizację robót budowlanych w ramach niniejszego Zamówienia. Mając na uwadze fakt, że obecnie została zawarta umowa przedwstępna przewidująca możliwość bezpośredniego korzystania z przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o. można stwierdzić, że BITUM Sp. z o.o. będzie dysponował bezpośrednio zasobami DROG-BUD Sp. z o.o. (...). W załączonym do oferty zobowiązaniu DROG-BUD Sp. z o.o. z dnia 13 marca 2020r. podmiot udostępniający zasoby omyłkowo oświadczył, że będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia poprzez wykonywanie robót na podstawie umowy podwykonawczej. Mając bowiem na uwadze przedmiot przedwstępnej umowy dzierżawy, zawartej między DROG- BUD Sp. z o.o. a BITUM Sp. z o.o., w okresie realizacji zamówienia obowiązywać będzie umowa dzierżawy, na podstawie której BITUM Sp. z o.o. będzie dysponował potencjałem w sposób bezpośredni. O powyższej omyłce świadczy również bezsprzecznie fakt, że Wykonawca w formularzu oferty (zob. pkt 5 formularza ofertowego) nie wskazał przedmiotowych robót jako zakresu możliwego do powierzenia podwykonawcom oraz nie wskazał DROG-BUD Sp. z o.o. jako potencjalnego podwykonawcy. Na moment sporządzania oferty żadna firma podwykonawcy nie była jeszcze znana (...). W zakresie objętym umową dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o. nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, ponieważ zorganizowana część przedsiębiorstwa wejdzie do zasobów własnych Wykonawcy, a zatem w części zamówienia, do której wykonania niezbędne są wiedza i doświadczenie wchodzące w skład w/w zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie będzie uczestniczył podwykonawca, ale wyłącznie Wykonawca. DROG-BUD Sp. z o.o. będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w zakresie współzarządzania projektem, konsultacji, przekazania know-how, a zakres udziału obejmować będzie roboty drogowe, z wyłączeniem kluczowych części zamówienia. Wykonawca nie wyklucza również możliwości powierzenia DROG-BUD Sp. z o.o. części zakresu zamówienia jako podwykonawcy z wyłączeniem kluczowych części zamówienia, które Wykonawca zrealizuje samodzielnie”. Do wyjaśnień Odwołujący załączył nowy dokument zobowiązania wykonawcy Drog-Bud do udostępnienia zasobów na rzecz wykonawcy Bitum. W dokumencie tym, podpisanym 5 maja 2020 r., wskazano m. in.: „Oświadczam, iż: a)udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: Zdolność zawodowa - wiedza oraz doświadczenie, w szczególności uzyskane w trakcie realizacji zadania: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, b)sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie następujący: •Dzierżawa zorganizowanej części przedsiębiorstwa; (...) •Konsultacje zagadnień technicznych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia; •Przekazywanie przez Drog-Bud na rzecz Wykonawcy know-how pozyskanego przy realizacji zadania: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” (...). DROG-BUD Sp. z o.o. potwierdza zawarcie z BITUM Sp. z o.o. przedwstępnej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, na podstawie której BITUM Sp. z o.o. przysługiwać będzie prawo dysponowania w szczególności elementami zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o., związanymi z realizacją zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, takimi jak m.in.: wykwalifikowana kadra, zasoby sprzętowe, urządzenia, maszyny, procedury, schematy, instrukcje, oprogramowanie, księgi i dokumentacje związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, know-how, majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne”. 25 maja 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych w celu potwierdzenia samodzielnego spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W wezwaniu Zamawiający wskazał m. in.: „Zawarcie przez BITUM Sp. z o.o. z DROG-BUD Sp. z o.o. przedwstępnej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie może zostać uznane za samodzielne spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element, a nie całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu”. 1 czerwca 2020 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wskazał: „wyjaśniam, że pomiędzy spółką DROG-BUD Sp. z o.o., a BITUM Sp. z o.o. zawarta została umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, mocą której Wykonawca przejął inne przedsiębiorstwo (wydzierżawił zorganizowaną część przedsiębiorstwa innej spółki) w zakresie m.in.: maszyn, urządzeń, środków transportu, praw wynikających z umów najmu, dzierżawy, leasingu, tajemnicy przedsiębiorstwa, know-how, doświadczenia, praw 22 wynikających z umów cywilnoprawnych (z kadrą pracowniczą), dokumentacji, kontraktów gospodarczych, rabatów, kadry pracowniczej, itd. - w zakresie tej części przedsiębiorstwa spółki DROG-BUD sp. z o.o., która realizowała zadanie pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. W związku z tym Wykonawca przejął również zasoby tej zorganizowanej części przedsiębiorstwa i może posługiwać się nimi w sposób samodzielny”. Do wyjaśnień Odwołujący załączył m. in. nowy wykaz robót, w którym wskazał doświadczenie wynikające z realizacji zadania „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” jako zasób własny. 16 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ocenie Izby powyższa czynność Zamawiającego była prawidłowa i uzasadniona. Odwołujący konsekwentnie twierdził, że na potrzebę wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia korzystał z potencjału spółki Drog-Bud. Podstawą do dysponowania tym potencjałem miała być umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa przez lidera Odwołującego, tj. spółkę Bitum. Podkreślić jednak należy, że Odwołujący nie przekazał kopii tej umowy przedwstępnej Zamawiającemu, a o jej treści i zakresie przyrzeczonej dzierżawy informował Zamawiającego jedynie w wyjaśnieniach. Zamawiający tym samym nie miał możliwości weryfikacji podstawy do dysponowania doświadczeniem spółki Drog-Bud przez Odwołującego. Wątpliwości nie budzi jednak charakter zobowiązania zawartego miedzy spółką Drog-Bud, a spółką Bitum - umowa przedwstępna. Umowa przedwstępna nie wywołuje skutków takich jak umowa przyrzeczona. W umowie przedwstępnej jedna ze stron lub obie strony zobowiązują się do zawarcia w przyszłości oznaczonej ważnej umowy przyrzeczonej. Umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie przenosi na dzierżawcę żadnych praw i obowiązków z tytułu przyszłej, planowanej dzierżawy. Wskazać zatem należy, że umowa przedwstępna nie dawała Odwołującemu żadnych podstaw do wykazania dysponowania potencjałem udostępnionym przez spółkę Drog-Bud jako własnym, ponieważ umowa przedwstępna przygotowuje i zapewnia dojście do skutku umowy przyrzeczonej. Dopiero przyrzeczona umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa mogła wywołać skutek w postaci przeniesienia potencjału spółki Drog-Bud na lidera Odwołującego. Tym samym Izba uznała, że do momentu zawarcia umowy przyrzeczonej Odwołujący wbrew swoim twierdzeniom opierał się na potencjale podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mimo, że w zakresie określonym w SIW Z, Zamawiający wykluczył taką możliwość. Termin składania ofert upłynął 17 marca 2020 r. Obowiązkiem wykonawców biorących udział w postępowaniu było zatem wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w tej dacie. Odwołujący zawarł przyrzeczoną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa 1 czerwca 2020 r., zatem dopiero od tej daty Odwołujący mógł powoływać się na doświadczenie z realizacji zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” jako na doświadczenie własne, a nie podmiotu trzeciego. Zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1)zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2)zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Art. 22a ust. 6 nie stanowi przy tym odrębnej, wobec przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp, podstawy do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Zastosowanie tego przepisu nie może więc naruszać zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 25 maja 2020 r. skonsumował wynikające z przytoczonego wyżej art. 22a ust. 6 Pzp i podjął próbę samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazać jednak należy, że art. 22a ust. 6 Pzp nie może być traktowany jako podstawa prawna do przywrócenia terminu do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który zdecydował się w oparciu o ww. przepis na samodzielne wykazanie dysponowania m. in. zdolnościami technicznymi lub zawodowymi ma obowiązek wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie na dzień uzupełnienia dokumentów podmiotowych, a na dzień składania ofert. W tej sytuacji Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób zgodny z wymogami określonymi w treści SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 1455/20 WYROK z dnia 23 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Gdańsk, przy udziale: A. wykonawcy Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A., z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Kruszywo Sp. z o.o., z siedzibą w Linii oraz Bituminium Sp. z o.o., z siedzibą w Linii, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 697 zł 00 gr (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1455/20 UZASADNIENIE W dniu 29 czerwca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Miastu Gdańsk (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust 1 - 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kruszywo Sp. z o.o., ul. Długa 4B, 84-223 Linia, oraz Bituminium Sp. z o.o., ul. Długa 4B, 84-223 Linia, (dalej; „Konsorcjum”), a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia złożonej przez nich oferty, pomimo że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu związanych z posiadaniem wymaganych w postępowaniu wiedzy i doświadczenia określonych w sekcji V lit. C ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, powołując się w celu wykazania spełnienia tego warunku na wiedzę i doświadczenie Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w pełnym zakresie udostępnienia zasobów, podczas gdy podmiot ten złożył zobowiązanie do wykonywania robót w ramach zamówienia w węższym zakresie niż udostępnił, ograniczonym jedynie do realizacji robót drogowych; 2) art. 7 ust. 1 i 3 poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku naruszenia wskazanych wyżej przepisów p.z.p., a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórnej oceny ofert, wykluczenie Konsorcjum z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje: Wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Odwołujący wskazał, że w sekcji V lit. C ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) - „Warunki udziału w postępowaniu. Podstawy wykluczenia. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”, Zamawiający zastrzegł, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa ul. Kartuskiej na odcinku od ul. Otomińskiej do skrzyżowania z ul. Nowatorów' (dalej: „Postępowanie”), mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Jako warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli co najmniej dwa zamówienia, z których każde obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi* o nawierzchni bitumicznej, o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej lub wyższej niż 20 000 000 (słownie: dwadzieścia milionów) zł brutto. *droga w rozumieniu Ustawy z dnia 21.03.1985 o drogach publicznych (tj. Dz.U. 2018 r. poz. 2068 ze zm.)” Odwołujący podkreślił, że poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie stanowi odwołanie do definicji drogi w rozumieniu art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 21.03.1985 o drogach publicznych (tj. Dz.U. 2018 r. poz. 2068 zezm.; dalej: „ustawa o drogach publicznych''), zgodnie z którą za drogę należy uznać „budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym". Definicja ta wskazuje zatem, że na drogę składa się nie tylko nawierzchnia bitumiczna i podbudowa, ale także drogowe obiekty inżynierskie, urządzenia oraz instalacje, które stanowią - wraz z budowlą - całość technicznoużytkową, zlokalizowaną w pasie drogowym. Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z sekcją III ust. 4 SIWZ, Zamawiający określił, że zakres rzeczowy zamówienia obejmuje: 1) roboty przygotowawcze 2) wycinkę oraz karczowanie drzew i krzewów 3) roboty rozbiórkowe 4) roboty ziemne 5) roboty drogowe (w tym jezdnie, chodniki, drogi rowerowe, zatoki autobusowe, zjazdy na posesje, skrzyżowania) 6) roboty konstrukcyjne (ekrany akustyczne, przeniesienie kapliczki) 7) roboty związane z budową oświetlenia ulicznego 8) roboty związane z budową kanalizacji deszczowej 9) roboty związane z przebudową i zabezpieczeniem istniejącej infrastruktury technicznej (sieci wod-kan, gazowe, energetyczne nn, SN, WN, sieci teletechniczne) 10) wykonanie / odtworzenie trawników, nasadzenia zieleni wraz z pielęgnacją krzewów oraz trawników 11) roboty związane z konserwacją rowu 12) wprowadzenie oznakowania docelowego W ocenie Odwołującego wyższe potwierdza, że zamówienie realizowane w ramach niniejszego Postępowania jest zadaniem wielobranżowym. Dalej Odwołujący wskazał, że w sekcji V lit. C ust. 1 pkt 1) SIWZ, Zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia Wykonawca przedstawił wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W sekcji V lit. C ust. 2 SIWZ Zamawiający określił, że w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą dokumentów, które określają w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na zdolności którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W sekcji V lit. E ust. 4 pkt 1-4 SIWZ Zamawiający określił, że: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udział w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badaczy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt 1, 4 i 8 p.z.p. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jednocześnie Zamawiający załączył do SIWZ wzór zobowiązania podmiotu trzeciego (Załącznik nr 9), którym mogli się posłużyć wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, a w formularzu oferty zażądał wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania, o ile jest to wiadome, nazw (firm) podwykonawców. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum, w celu wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. warunku w zakresie wykonania co najmniej dwóch zamówień, z których każde obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi o nawierzchni bitumicznej, o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej lub wyższej niż 20 000 000 zł brutto, w złożonym Wykazie wykonanych robót budowlanych powołało się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 22a ust. 1 p.z.p., tj. Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. (dalej: „Kobylarnia”), jako wykonawcy zadania pn. „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin” i załączył wraz z ofertą dokument zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ. Zgodnie z treścią tego dokumentu, Kobylarnia oświadczyła, że udostępnia Kruszywo sp. z o.o. zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia w pełnym zakresie, tj. wykonanie w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, zamówienia obejmującego swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości równej lub wyższej niż 20 000 000,00 zł brutto, tj. zadania „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin”. Jako sposób wykorzystania przez wykonawcę udostępnionych zasobów, Kobylarnia wskazała, w zobowiązaniu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia - dokument załączony do oferty „poleganie na udostępnionej przez PBDiM Kobylarnia S.A. wiedzy i doświadczeniu poprzez bezpośrednie włączenie w realizację robót drogowych” jako podwykonawca. Odwołujący przy tym wskazał, że zgodnie z sekcją III ust. 4 SIWZ, roboty drogowe stanowią tylko cześć zakresu rzeczowego zamówienia, który obejmuje dodatkowo również roboty przygotowawcze, wycinkę oraz karczowanie drzew i krzewów, roboty rozbiórkowe, roboty ziemne, konstrukcyjne, związane z budowa oświetlenia ulicznego, kanalizacji deszczowej, przebudowa i zabezpieczeniem infrastruktury technicznej, wykonaniem i odtworzeniem trawników, nasadzeń zieleni, konserwacją rowu oraz wprowadzeniem oznakowania docelowego. W ocenie Odwołującego istotne jest przy tym, że zgodnie z referencjami wystawionymi przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich dla Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A, w związku z realizacją zadania „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin” przedmiot udostępnienia zasobów Kobyłami dotyczył całości wielobranżowego zadania, które zgodnie z przedstawionymi referencjami obejmowało następujący zakres prac: 1. branżę drogową, w skład której wchodziły: a) roboty ziemne b) podbudowy c) nawierzchnie 2. ekrany akustyczne 3. bariery energochłonne 4. płotki dla herpetofauny 5. balustrady ochronne 6. przepusty 7. brana elektroenergetyczna 8. branża teletechniczna 9. branża sanitarna W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że zakres zobowiązania Kobyłami do wykonywania robót w ramach realizacji zadania stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania, jest węższy niż zakres, w którym podmiot ten udostępnia zasoby i na jaki powołuje się Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Skoro zatem udostępnienie zasobów przez Kobylarnię polega na bezpośrednim włączeniu w realizację jedynie robót drogowych (które, w rozumieniu sekcji III ust. 4 SIWZ, nie obejmują wykonania robót ziemnych i przygotowawczych), a przedmiot udostępnienia zasobów dotyczy całości wielobranżowego zadania (którym to wielobranżowym zadaniem jest również przedmiotowe zadanie), zasadne jest uznanie, w ocenie Odwołującego, że Kobylarnia nie będzie realizowała zamówienia w zakresie, w jakim udostępniła własne zasoby. Zgodnie z sekcją III ust. 4 SIWZ, roboty drogowe stanowią tylko część zakresu rzeczowego zamówienia, który obejmuje dodatkowo również roboty przygotowawcze, wycinkę oraz karczowanie drzew i krzewów, roboty rozbiórkowe, roboty ziemne, konstrukcyjne, związane z budową oświetlenia ulicznego, kanalizacji deszczowej, przebudową i zabezpieczeniem infrastruktury technicznej, Wykonaniem i odtworzeniem trawników, nasadzeń zieleni, konserwacją rowu oraz wprowadzeniem oznakowania docelowego. Dalej Odwołujący wskazał, iż w wyniku wezwania Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., Konsorcjum złożyło w dniu 12.06.2020 r. wyjaśnienia, do których dołączyło: 1) zmodyfikowane oświadczenie Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. dotyczące zobowiązania ww. podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ, uzupełnione o oświadczenie Kobyłami o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia w pełnym zakresie w związku z realizacją zadanie a: „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 4,880 km” 2) zmodyfikowany wykaz robót, uzupełniony o wykonane przez podmiot trzeci Kobylarnię - zadanie „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 4,880 km", na zasoby którego Konsorcjum powołuje się w celu wykazania spełnienia wymagań w Postępowaniu 3) referencje wystawione przez zamawiającego dla Kobyłami oraz Mirbud S.A. w związku z realizacją zadania „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 4,880 km". Konsorcjum nie złożyło jednak wyjaśnień ani dowodów potwierdzających, jaki zakres robót został wykonany w ramach tego zadania przez Kobylarnię, a jaki przez Mirbud S.A. Zgodnie z treścią referencji wystawionych w związku z realizacją zadania „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 4,880 km", Kobylarnia oraz Mirbud S.A. wykonały wspólnie następujący zakres robót: 1. roboty drogowe, na które składało się m.in. wykonanie: a) nawierzchni b) robót ziemnych c) urządzeń ochrony środowiska - ekranów akustycznych, przepustów, nasadzeń drzew i krzewów d) oznakowania drogi e) humusowania, umocnienia skarp i rowów 2. obiekty inżynierskie 3. roboty branży wod-kan i odwodnienia 4. roboty branży teletechnicznej 5. roboty elektryczne 6. oświetlenie Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazał, że zakres zobowiązania Kobylarni do wykonywania robót w ramach udostępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania, nie obejmuje wykonania robót ziemnych, robót konstrukcyjnych, robót związanych z budowa oświetlenia ulicznego, robót związanych z budowa kanalizacji deszczowej, robót związanych z przebudowa i zabezpieczeniem istniejącej infrastruktury technicznej (sieci wod-kan, gazowych, energetycznych nn. SN. WN. sieci teletechnicznych) - mimo że stanowiły one przedmiot udostępnienia zasobów dla Konsorcjum w celu wykazania przez Konsorcjum spełnienia wymagania, o którym mowa w sekcji V lit. C ust. 3 SIWZ. tj. wykonania dwóch zamówień, z których każde obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych) o nawierzchni bitumicznej, o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej lub wyższej niż 20 000 000 zł brutto. Zgodnie z definicją drogi, o której mowa w art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych, a do jakiej odwołuje się Zamawiający stawiając ww. wymaganie, należy za nią uznać „budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym”. Definicja ta wskazuje zatem, że na drogę składa się nie tylko budowla składająca się z nawierzchni bitumicznej i podbudowy (czyli zakres zobowiązania Kobyłami udostępniającej zasoby), ale także drogowe obiekty inżynierskie, urządzenia oraz instalacje, które stanowią - wraz z budowlą - całość techniczno-użytkową, zlokalizowaną w pasie drogowym. W ocenie Odwołującego polegając zatem na zdolnościach technicznych Kobylarni w wykonaniu zadań spełniających wymagania wskazane w sekcji V lit. C ust. 3 SIWZ. Konsorcjum powinno włączyć Kobylarnie jako podwykonawcę do wykonania wszystkich robót, co do których podmiot ten udostępnia swoje zasoby - szczególnie, że zgodnie z oświadczeniem, udostępnia on swoją wiedze i doświadczenie w pełnym zakresie. Kobylarnia oświadczyła natomiast, że wykona jedynie roboty drogowe (w rozumieniu zakresu rzeczowego wskazanego w sekcji III ust. 4 SIWZ: jedynie nawierzchni i podbudowy, lecz już nie robót ziemnych), co oznacza, że nie wykona pozostałych robót, co do wykonania których udostępnia swoje zasoby, w tym tych robót, w wyniku których powstają urządzenia i instalacje, które stanowią całość techniczno-użytkową z budowlą (jezdnią) składającą się z nawierzchni i podbudowy. W ocenie Odwołującego wnioski te są spójne z pozostałą treścią oferty. Należy bowiem w kontekście powstaniowych zarzutów skazać, że Konsorcjum oświadczyło w ofercie, że prace objęte przedmiotem zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom w części elektroenergetycznej, gazowej, sygnalizacji oraz części sanitarnej, wskazując że na tym etapie Konsorcjum nie jest w stanie podać podwykonawcy - mimo, że branże te objęte są zakresem zadań, w ramach których Kobylarnia udostępniła swoje zasoby, a Konsorcjum polega na tych zasobach dla wykazania spełnienia wymagań Postępowania. Oświadczenie to oznacza także, ze Konsorcjum nie planuje wykonać tych robót w zakresie wskazanych branż samodzielnie. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego taka forma udostępnienia przez Kobylarnię, jako podmiot trzeci w rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, zasobów w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, nie jest wystarczająca dla uznania, że Konsorcjum wykazało, że spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zobowiązanie nie potwierdza bowiem rzeczywistego i realnego charakteru dysponowania doświadczeniem podmiotu trzeciego, co w świetle art. 22a i wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, oraz poglądów doktryny prezentowanych na gruncie ustawy Pzp, jest konieczne do wykazania spełnienia wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z powołaniem się na potencjał podmiotu trzeciego. W zakresie rozważań prawnych, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach technicznych innych podmiotów. Udostępnienie to powinno mieć wymiar realny, tj. musi odnosić się do konkretnego zamówienia, dla którego zdefiniowane zostały warunki, których spełnienie będzie wykazywane przez potencjał podmiotu udostępniającego. Na taki charakter instytucji udostępnienia wskazał Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 07.04.2016 r., C-324/14, D. A. v. Zarząd Oczyszczania Miasta, CURIA: „o ile oferent ma swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on zobowiązany przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności a są niezbędne do wykonania zamówienia”. Udostępnienie dopuszczalne jest jedynie w stosownych sytuacjach, a więc takich, w których udostępnienie potencjału jest obiektywnie możliwe. Zgodnie z przyjęta linią orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości udostępnienie potencjału nie może mieć wymiaru jedynie formalnego. Przyznana możliwość dotyczy wykorzystania przez podmiot gospodarczy środków należących do jednego lub kilku innych podmiotów w celu realizacji zamówienia (tak w wyrokach TS: z 10.10.2013 r., C-94/12, Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino Dl v. Provincia di Fermo, CURIA, pkt 32; z 2.12.1999 r., C-176/98, Holst Italia SpA v. Comune di Cagliari, CURIA, pkt 26, 27; z 18.03.2004 r., C-314/01, Siemens AG Ósterreich and ARGE Telekom & Partner v. Hauptverband der ósterreichischen Sozialversicherungstrager, CURIA, pkt 43). Celem jest wiec nie tylko wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim zabezpieczenie prawidłowego wykonania zamówienia przez możliwość wykorzystania udostępnianych potencjałów. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, dopuszczalne jest wykazanie się potencjałem podmiotów trzecich, o ile podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do których wykonania te zdolności są wymagane. Ustawa nakłada więc wymóg, aby udostępnienie potencjału co do określonych zdolności nastąpiło poprzez udział podmiotu w realizacji zamówienia w zakresie w jakim udostępniony potencjał podmiotu trzeciego przedstawiany jest na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zakres ten wyznaczony jest przedmiotowo - jako realizacja takich prac, do których podmiot trzeci posiada kompetencje a wykonawca wykazał je w ramach oceny spełniania warunków. Skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego zapewnić ma bowiem ten sam co cel w przypadku samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. realizacje zamówienia przez podmiot posiadający doświadczenie w robotach objętych zamówieniem nie zaś tylko przez podmiot dopiero to doświadczenie nabywający. Jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 711/19 z 29 kwietnia 2019r. „Ustawodawca, w art. 22a ust 4 p.z.p. ustanowił obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie w którym wykonawca, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element a nie całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby. polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu. podmiot ten zobowiązany jest do osobiste go wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wykonawca podjął decyzję o udziale w postępowaniu, opierając się na zasobach podmiotów trzecich, powinien zatem - zgodnie z treścią art. 22a udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami niezbędnymi dla realizacji umowy w zakresie w jakim udostępnione zasoby stanowią potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Przepis ten wskazuje na to, że doświadczenie (zasoby) w zakresie w jakim służy spełnieniu warunków udziału w postępowaniu powinno być faktycznie dostępne na etapie wykonywania zamówienia. Zgodnie z treścią §9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126), zamawiający ma prawo do doprecyzowania obowiązku dokumentacyjnego wykonawcy przez żądanie złożenia dokumentów, które określają w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; sposób wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; zakres i okres udziału innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia publicznego; czy podmiot, na którego zdolnościach wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W przedmiotowym Postępowaniu, Zamawiający zażądał takich informacji w sekcji V lit. C ust. 2 SIWZ, a także dołączył wzór takiego oświadczenia podmiotu trzeciego jako Załącznik nr 9 do SIWZ. Odwołujący wskazał, że w obrocie prawnym funkcjonują liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którymi podmiot udostępniający zasoby powinien wykonać zamówienie w zakresie, w którym udostępnił swoje zasoby, tj. m.in.: wyrok KIO z dnia 11 maja 2018 r., KIO 764/18, wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., KIO 2480/18, wyrok KIO z dnia 3 września 2018 r., KIO 1643/18, wyrok KIO z dnia 28 maja 2018 r., KIO 908/18, wyrok KIO z dnia 17 listopada 2016 r., KIO 2082/16. W ocenie Odwołującego zobowiązanie przedstawione przez Kobylarnię nie zapewnia rzeczywistego udziału podmiotu trzeciego w zakresie udostępnionego potencjału. Zamawiający stawiając w przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania określonego doświadczenia, wymagał aby zamówienie było wykonywanie przez podmiot posiadający odpowiednie doświadczenie w pełnym zakresie tego doświadczenia uzyskanego w ramach zadań, na które powołuje się wykonawca. Odwołujący wskazał, że w ramach niniejszego zamówienia, zakres zobowiązania do wykonywania robót w ramach udostępnionych zasobów przedstawiony przez Kobylarnię, nie obejmuje wykonania robót ziemnych, robót konstrukcyjnych, robót związanych z budową oświetlenia ulicznego, robót związanych z budową kanalizacji deszczowej, robót związanych z przebudową i zabezpieczeniem istniejącej infrastruktury technicznej (sieci wod-kan, gazowych, energetycznych nn, SN, WN, sieci teletechnicznych) - mimo że stanowiły one przedmiot udostępnienia zasobów dla Konsorcjum w celu wykazania przez Konsorcjum spełnienia wymagania, o którym mowa w sekcji V lit. C ust. 3 SIWZ. Co istotne, zgodnie z treścią oferty, ani Konsorcjum ani Kobylarnię nie będą również wykonywać robót w części elektroenergetycznej, gazowej, sygnalizacji oraz części sanitarnej - mimo, że branże te objęte są zakresem zadań, w ramach których Kobylarnia udostępniła swoje zasoby, a Konsorcjum polega na tych zasobach dla wykazania spełnienia wymagań Postępowania. Zarazem, taki sposób udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia nie stanowi realnego udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego, którego udział w zamówieniu ogranicza się jedynie do wykonania jedynie części robót co do których udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie, mimo że deklaruje w oświadczeniu udostępnienie wykonawcy wiedzy i doświadczenia nabytego przy realizacji określonych zadań w pełnym zakresie. Mając powyższe na względzie, w ocenie Odwołującego, przywołane w ofercie Konsorcjum doświadczenie podmiotu trzeciego na wykazanie spełnienia wymagań określonych w Postępowaniu, nie spełnia wymagań określonych w Postępowaniu określonych w sekcji V lit. C ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Należy przy tym podkreślić, że ewentualne wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez rozszerzenie zakresu podwykonawstwa Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. w drodze zmiany dokumentu „zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”, jest niedopuszczalne, gdyż Konsorcjum dokonało już uzupełnienia tego dokumentu w drodze wyjaśnień z dnia 12.06.2020 r. Podobnie, Konsorcjum uzupełniło dokument „wykaz robót”. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, wykonawca ma możliwość jedynie jednokrotnego uzupełnienia określonego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi wyjątek od zasady niezmienności oferty i możliwość jego zastosowania nie może być interpretowana rozszerzająco. Również samodzielne działanie wykonawcy zgodnie z orzecznictwem i doktryną nie może powodować naruszenia zasady jednokrotnego wezwania i uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r.. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) oświadczenie z dnia 16 lipca 2020 r. na okoliczność wykazania prawidłowego zakresu udostępnienia zasobów na rzecz Konsorcjum; (ii) wykaz prac zrealizowanych i obecnie realizowanych przez Konsorcjum wraz z dokumentami źródłowymi (SIWZ, ogłoszenia oraz referencje/poświadczenia) dotyczącymi tych inwestycji na okoliczność wykazania rzetelności Konsorcjum. Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa ul. Kartuskiej na odcinku od ul. Otomińskiej do skrzyżowania z ul. Nowatorów” (dalej: „Postępowanie”). Izba ustaliła, że w Rozdziale V lit. C ust. 3 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu. Podstawy wykluczenia. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”, Zamawiający zastrzegł, że w Postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli co najmniej dwa zamówienia, z których każde obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi* o nawierzchni bitumicznej, o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej lub wyższej niż 20 000 000 (słownie: dwadzieścia milionów) zł brutto. *droga w rozumieniu Ustawy z dnia 21.03.1985 o drogach publicznych (tj. Dz.U. 2018 r. poz. 2068 ze zm.)” Izba ustaliła, że w Rozdziale III ust. 4 SIWZ, Zamawiający określił, że zakres rzeczowy zamówienia obejmujący: 1) roboty przygotowawcze 2) wycinkę oraz karczowanie drzew i krzewów 3) roboty rozbiórkowe 4) roboty ziemne 5) roboty drogowe (w tym jezdnie, chodniki, drogi rowerowe, zatoki autobusowe, zjazdy na posesje, skrzyżowania) 6) roboty konstrukcyjne (ekrany akustyczne, przeniesienie kapliczki) 7) roboty związane z budową oświetlenia ulicznego 8) roboty związane z budową kanalizacji deszczowej 9) roboty związane z przebudową i zabezpieczeniem istniejącej infrastruktury technicznej (sieci wod-kan, gazowe, energetyczne nn, SN, WN, sieci teletechniczne) 10) wykonanie / odtworzenie trawników, nasadzenia zieleni wraz z pielęgnacją krzewów oraz trawników 11) roboty związane z konserwacją rowu 12) wprowadzenie oznakowania docelowego W Rozdziale V lit. C ust. 1 pkt 1) SIWZ, Zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia Wykonawca przedstawił wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W sekcji V lit. C ust. 2 SIWZ Zamawiający określił, że w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą dokumentów, które określają w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na zdolności którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W Rozdziale V lit. E ust. 4 pkt 1-4 SIWZ Zamawiający określił, że: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udział w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badaczy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt 1, 4 i 8 p.z.p. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jednocześnie Zamawiający załączył do SIWZ wzór zobowiązania podmiotu trzeciego (Załącznik nr 9), którym mogli się posłużyć wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, a w formularzu oferty zażądał wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania, o ile jest to wiadome, nazw (firm) podwykonawców. Izba ustaliła, że w Postępowaniu złożono 8 ofert. Zamawiający pismem z dnia 14 maja 2020 r. wezwał Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m.in. dokumentów w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum, w celu wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. warunku w zakresie wykonania co najmniej dwóch zamówień, z których każde obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi o nawierzchni bitumicznej, o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej lub wyższej niż 20 000 000 zł brutto, w złożonym Wykazie wykonanych robót budowlanych powołało się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp., tj. Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. (dalej: „Kobylarnia”), jako wykonawcy zadania pn. „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin” i załączył wraz z ofertą dokument zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ. Izba ustaliła, że w powyższym dokumencie Kobylarnia oświadczyła, że udostępnia Kruszywo sp. z o.o. zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia w pełnym zakresie, tj. wykonanie w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, zamówienia obejmującego swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości równej lub wyższej niż 20 000 000,00 zł brutto, tj. zadania „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin”. Jako sposób wykorzystania przez wykonawcę udostępnionych zasobów, Kobylarnia wskazała, w zobowiązaniu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia - dokument załączony do oferty „poleganie na udostępnionej przez PBDiM Kobylarnia S.A. wiedzy i doświadczeniu poprzez bezpośrednie włączenie w realizację robót drogowych” jako podwykonawca, a okres udziału przy wykonywaniu zamówienia jest następujący: „oddanie zasobów nastąpi na cały okres realizacji zamówienia i w pełnym (całym) zakresie realizacji zamówienia”. Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnienia wykazu robót budowalnych lub złożenia nowego wykazu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując, że złożony w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wykaz robót budowlanych zawiera jedno zamówienie (poz. nr 2), które zostało zrealizowane przez Kobylarnię, a drugie przez wykonawcę. Zamawiający wskazał, że wskazując po jednym referencyjnym zamówieniu dla różnych podmiotów, nie potwierdzają Państwo spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty i określenie czy wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia w zakresie robót drogowych podwykonawcy. Z treści formularza ofertowego wynika, iż roboty drogowe stanowiące część zamówienia wykonawca będzie realizować samodzielnie bez udziału podwykonawców, natomiast złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego PBDiM Kobylarnia S.A. wskazuje, iż stosunek prawny między wykonawcą, a podmiotem udostępniającym zasób wiedzy i doświadczenia oparty będzie na podwykonawstwie. Pismem z dnia 12 czerwca 2020 r. Konsorcjum złożyło nowy wykaz robót budowalnych, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, powołując się na doświadczenie podmiotu trzeciego tj. Kobylarni w realizacji przez ten podmiot dwóch inwestycji: „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin” oraz „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 4,880 km" (dalej „Zobowiązanie”). Konsorcjum wyjaśniło również, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia w zakresie robót drogowych podwykonawcy zgodnie z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - PBDiM Kobylarnia S.A. oraz stosownie do art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Treść Zobowiązania w pozostałym zakresie odpowiadała treści zobowiązania złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 maja 2020 r. Izba ustaliła, że pismem z dnia 19 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum. Izba zważyła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty podniesione przez Odwołującego, a tym samym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie zustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Stosownie doustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zgodnie zustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 22a ust. 1 - 3 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w. Z kolei zgodnie z art.ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a oświadczenia lub dokumenty potwierdzające m.in. spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W kontekście powyższych regulacji podkreślić należy, że żaden przepis ustawy Pzp nie zobowiązuje zamawiającego, aby określił warunki udziału w postępowaniu dokładnie takie, jak przedmiot zamówienia w prowadzonym postępowaniu. Co więcej, zamawiający ma prawo w ogóle odstąpić od opisania takich warunków. Jeśli zamawiający określa warunek w sposób bardziej ogólny niż opis przedmiotu zamówienia, nie może żądać wykazania warunku dalej idącego, jeśli takiego nie opisał, tylko dlatego, że przedmiot zamówienia charakteryzuje się jakimiś dodatkowymi cechami lub wymaga dodatkowego doświadczenia, którego zamawiający nie wymagał jednoznacznie w warunkach udziału w postępowaniu. W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazaniem się doświadczeniem w realizacji dwóch zamówień, z których każde obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi, przy czym Zamawiający wskazał, iż pojęcie drogi należy rozumieć zgodnie z przepisami ustawy o drogach publicznych (Dz.U. 2018 r. poz. 2068 ze zm.) (dalej „ustawa o drogach publicznych”). Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych za drogę należy rozumieć budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącymi całość techniczno - użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym. Nie było sporne pomiędzy stronami, iż Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2020 r. złożyło wymagany wykaz robót budowalnych, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego tj. firmy Kobylarnia oraz dwie inwestycje zrealizowane przez ten podmiot tj. „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin” oraz „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 4,880 km". Nie było również sporne pomiędzy stronami, iż powyższe inwestycje spełniają wymagania określone w warunki z Rozdziału V lit. C ust. 3 SIWZ. Co było sporne pomiędzy stronami to zakres udostępnionych Konsorcjum zasobów przez Kobylarnię. Odwołujący bowiem argumentował, iż z treści Zobowiązania wynika, że Kobylarnia zobowiązała się udostępnić wiedzę i doświadczenie wyłącznie w zakresie robót drogowych, nie zaś całego przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, Odwołujący argumentował, iż zakres zobowiązania Kobylarni do wykonania robót w ramach realizacji przedmiotowego postępowania jest węższy niż zakres, w którym podmiot ten udostępnia zasoby i na jakie powołuje się Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Zakres Zobowiązania Kobylarni nie obejmuje wykonania robót ziemnych, robót konstrukcyjnych, robót związanych z budową oświetlenia ulicznego, kanalizacji deszczowej, robót związanych z przebudową i zabezpieczeniem istniejącej infrastruktury technicznej, pomimo, że stanowiły one przedmiot udostępnienia zasobów w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący dokonał błędnej interpretacji treści Zobowiązania złożonego przez Kobylarnię. Wskazać należy, że treść zobowiązania podmiotu trzeciego podlega wykładni w świetle przepisów kodeksu cywilnego, w szczególności art. 65 ust. 1 k.c. stanowiącego, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ustalenie treści oświadczenia woli podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby winno być dokonane według wzorca obiektywnego, co gwarantuje zachowanie zasady równego traktowania wykonawców i minimalizuje ryzyko nieuprawnionych subiektywnych interpretacji ze strony zamawiającego czy innych wykonawców. Zawartym zatem w oświadczeniu zapisom należy nadać takie znaczenie jakie przypisałaby mu rozsądna osoba, która z należytą starannością dokonuje analizy jego treści z uwzględnieniem kontekstu jego złożenia. Nie chodzi zatem o subiektywną interpretację Konsorcjum czy Odwołujący, ale o ustalenie jak zapisy zawarte w zobowiązaniu powinny być - obiektywnie rzecz biorąc - rozumienie w świetle okoliczności, które były - lub powinny im być wiadome autorowi zobowiązania działającemu z należytą starannością. Przy czym zaznaczenia wymaga, że postępowanie przetargowe cechuje duży stopień profesjonalizmu zawodowego uczestników. Dotyczy to również przedmiotowego postępowania. Dlatego też uzasadnione jest interpretowanie zapisów zawartych w zobowiązaniu podmiotu trzeciego z uwzględnieniem reguł językowych funkcjonalnych na rynku branżowy budowlanej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że Konsorcjum, Kobylarnia jak i Odwołujący należą do kręgu osób, którym można przypisać znajomość znaczenia reguł takiego języka branży budowlanej, a zatem wykładnia zapisów zobowiązania powinna prowadzić do przyjęcia znaczenia zgodnego z tymi regułami, nawet jeżeli nie odpowiada ono znaczeniu zrekonstruowanemu na podstawie reguł języka powszechnego. Konieczność uwzględnienia w procesie wykładni reguł szczególnych podsystemów językowych wynika z uczynionego przez ustawodawcę wKC odwołania do zwyczajów (Z. Radwański, Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Wrocław - Warszawa Kraków 1992, s. 89). Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że z treści Zobowiązania w sposób jednoznaczny wynika, iż Kobylarnia udostępni Konsorcjum swoją „zdolność techniczną”. Taki zapis stanowi odzwierciedlenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V lit. C ust. 3. Dalej Kobylarnia oświadczyła w pkt 1 i 4, iż swoją zdolność techniczną w postaci wiedzy i doświadczenia zdobytego podczas realizacji dwóch zadań udostępni w pełnym zakresie Konsorcjum, w pełnym, całym zakresie realizacji zamówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż z oświadczenia zawartego w pkt 2 Zobowiązania wynika, że podmiot trzeci zobowiązał się do udostępnienia wiedzy i doświadczenia wyłącznie w zakresie robót drogowych, co winno skutkować wykluczeniem Konsorcjum z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Po pierwsze, udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego na rzecz Konsorcjum miało na celu wykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu sprecyzowanego przez Zamawiającego w Rozdziale V lit. C ust. 3 SIWZ i w tym zakresie Konsorcjum było zobowiązane wykazać realność dostępu do deklarowanego zasobu podmiotu trzeciego na etapie realizacji zamówienia. W konsekwencji, interpretacja i wykładania treści Zobowiązania winna być ściśle związana z treścią warunku udziału w postępowaniu sprecyzowaną przez Zamawiającego w SIWZ. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż w treści warunku Zamawiający doprecyzował jak należy rozumieć pojęcie „drogi”. Jednakże nie ma żadnych podstaw, aby ze sformułowania użytego w treści Zobowiązania „włącznie w realizację robót drogowych” wywodzić, iż zakresem udostępnionego zasobu nie jest objęte doświadczenie w budowie lub przebudowie drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, zażywszy na okoliczność bezsporną, iż podmiot trzeci tj. Kobylarnia podczas realizacji inwestycji wskazanych w wykazie nabył wiedzę i doświadczenie w budowie drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Po drugie wskazać należy, że z żadnego zapisu Zobowiązania nie wynika, że Kobylarnia nie udostępniła wiedzy i doświadczenia w budowie lub rozbudowie drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Po trzecie, dokonując obiektywnej wykładni sformułowania zawartego w Zobowiązaniu „włącznie w realizację robót drogowych” Izba uznała, że sformułowanie to oznacza, że podmiot trzeci udostępni swój potencjał techniczny w postaci wiedzy i doświadczenia, które nabył w związku z realizacją dwóch zadań wskazanych w wykazie, które to zadania obejmowały swoim zakresem wykonanie robót drogowych, w tym budowę/przebudowę drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. W ocenie Izby pojęcie robót drogowych jest pojęciem obejmującym swym zakresem budowę lub przebudową drogi. Rozsądna osoba dokonując wykładni ww. oświadczenia przypisałaby mu znaczenie powszechnie przyjęte tj. iż roboty drogowe obejmują swoim zakresem również budowę lub przebudowę drogi. Z kolei uwzględniając kontekst złożenia oświadczenia przez Kobylarnię tj. iż zostało ono złożone na potwierdzenie spełnienia warunku udziału z Postępowaniu, w którym Zamawiający odwołuje się do pojęcia drogi zgodnie z definicją zawartą w ustawie o drogach publicznych, racjonalne i zasadne jest przyjęcie, iż roboty drogowe dotyczą właśnie robót związanych z budową lub przebudową drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Za taką interpretacją zapisów Zobowiązania przemawiają okoliczności jego złożenia tj. brzmieniu warunku udziału w postępowania oraz cel złożenia Zobowiązania. Ponadto, w ocenie Izby, za szeroką interpretacją spornego sformułowania przemawiają również reguły językowej wykładni funkcjonujące na rynku branży budowlanej. Nie ulega wątpliwości, że w branży budowlanej nie funkcjonuje jednolita definicja robót drogowych. Odwołujący powoływał się na wąskie rozumienie pojęcia robót drogowych, sam jednak nie przedstawiając ogólnie przyjętej definicji, która funkcjonowałaby w profesjonalnym obrocie. Z kolei z dokumentów w aktach sprawy tj. SIWZ, referencji wynika, iż każdy z profesjonalnych podmiotów przyjmuje na potrzeby konkretnych dokumentów węższy lub szerszy zakres prac wchodzący w zakres pojęcia robót drogowych. Dlatego też, w ocenie Izby, istotne znaczenie ma w omawianym stanie faktycznym wspomniany powyższej kontekst złożenia Zobowiązania przez podmiot trzeci i cel złożenia. Podmiot trzeci jednoznacznie w treści Zobowiązania oświadczył, że udostępnia Konsorcjum swoją zdolność techniczną w postaci wiedzy i doświadczenia zdobytego podczas realizacji dwóch inwestycji, których przedmiotem była budowa/przebudowa drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Jednoznacznie wskazuje, że oddanie powyższych zasobów nastąpi w pełnym (całym) zakresie realizacji zamówienia. Precyzuje w zakresie sposobu wykorzystania zasobów, iż udostępnienie posiadanej wiedzy i doświadczenia nastąpi poprzez bezpośrednie włączenie realizacji robót drogowych, przy czym podmiot trzeci nie ogranicza swojego udziału do zakresu rzeczowego robót drogowych w sposób określony w SIWZ. W ocenie Izby, oświadczenie to należy interpretować w ten sposób, iż dotyczy ono wszelkich robót drogowych związanych z budową/przebudową drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Zostało bowiem złożone w odpowiedzi na konkretne wymagania Zamawiającego wskazane w SIWZ i w takim kontekście należy je interpretować. W ocenie Izby zakres informacji zawartych w Zobowiązaniu oraz w udzielonych przez Konsorcjum wyjaśnieniach potwierdza realność dostępu do zasobów podmiotu trzeciego. W ocenie Izby, Odwołujący de facto chciałaby, aby w treści oświadczenia podmiotu trzeciego został wymieniony cały zakres rzeczowy przedmiotowego zamówienia. Takie stanowisko uznać należy za błędne. Prowadziłoby to bowiem to nieuprawnionego zrównania warunków udziału w postępowaniu z zakresem przedmiotowym zamówienia, czego Zamawiający nie uczynił w niniejszym Postępowaniu. W ocenie Izby nie ma żadnych przesłanek do przyjęcia, aby zakres prac związanych z budową lub przebudową drogi wymagany przez Zamawiającego w Rozdziale V lit. C ust. 3 SIWZ utożsamiać z zakresem prac objętych przedmiotem zamówienia. Takich zapisów Izba nie odnalazła w SIWZ. Brak jest w SIWZ jakichkolwiek zapisów pozwalających na stwierdzenie, iż zakresie postawionych przez Zamawiającego wymagań należy odnieść jednocześnie do zakresu rzeczowego przedmiotowego zamówienia określonego w sekcji III ust. 4 SIWZ, a tym samym, że wykonawca uczestniczący w postępowaniu musi się wykazać realizacją dwóch robót, z których każda obejmowałaby wszystkie elementy zakresu rzeczowego zamówienia. Jak Izba wskazała powyżej, odróżnić należy, warunek posiadania wiedzy i doświadczenia od przedmiotu zamówienia publicznego, o którego wykonanie ubiega się dany wykonawca, gdyż Zamawiający nie musi oczekiwać i w tym konkretnym wypadku nie żądał wykazania się przez wykonawcę identycznym zakresem prac, który został przewidziany do wykonania w ramach zamówienia publicznego. Wcześniejsze doświadczenie ma dawać rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego i sam Zamawiający ocenia jakie doświadczenie stanowi wystarczającą podstawę do tego, aby wykonawca wykazał się określonymi zdolnościami. I tak w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w ramach budowy lub przebudowy drogi (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych) o nawierzchni bitumicznej o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej lub wyższej niż 20 000 000 zł. Konsorcjum powołując się w wykazie wykonanych robót budowlanych na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, tj. Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., jako wykonawca zadania pn. „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin”, jak również wykonawca zadnia „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 4,880 km” spełniło warunki udziału w postępowaniu, gdyż w ramach obu powyższych zadań doszło do budowy drogi, w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Konsorcjum złożyło Zobowiązanie Kobylarni, z treści, którego wynika, sposób i zakres udostępnionych zasobów technicznych w postaci wiedzy i doświadczenia. Interpretacja sformułowanie zawartego w Zobowiązaniu dotyczącego sposobu wykorzystania zasobu poprzez bezpośrednie włącznie w realizację robót drogowych przedstawiona przez Odwołującego, jest oparta, w ocenie Izby, na błędnym założeniu, iż pojęcie robót drogowych należy odnieść do zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia. Takiego odniesienia brak jest w treści SIWZ, zaś jak Izba wskazała powyżej, sformułowanie to należy wykładać obiektywnie z uwzględnieniem kontekstu w jakim zostało złożone. Elementy te pozwalają na przyjęcie, iż podmiot trzeci udostępni swoje zasoby techniczne w postaci wiedzy i doświadczenia zdobyte podczas realizacji dwóch inwestycji zawartych w wykazie w pełnym zakresie poprzez wyłączenie się w realizacji robót drogowych polegających na budowę/przebudowie drogi, w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty z dnia 9 czerwca 2020 r. potwierdziła udział Kobylarni wyłącznie w realizacji robót drogowych, a więc w zakresie węższym niż wymagany przez Zamawiającego. Wskazać należy, że zapytanie Zamawiającego dotyczyło wyłącznie doprecyzowania czy Kobylarnia będzie brała udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, zaś Konsorcjum udzieliło w piśmie z dnia 12 czerwca 2020 r. odpowiedzi na tak zadane pytanie Zamawiającego. Nie sposób więc na tej podstawie określać zakres udostępnionych zasobów przez Kobylarnię. Ponadto Izba uznała, iż dowody złożone przez Konsorcjum podczas rozprawy nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Po pierwsze, jak oświadczył Odwołujący podczas rozprawy nie kwestionował on rzetelności Konsorcjum, w związku z czym przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania rzetelności Konsorcjum, a więc co do okoliczności niespornej, uznać należy za bezprzedmiotowe. Po drugie, przedmiotem oceny w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu były czynności Zamawiającego w kontekście oceny oferty Konsorcjum. Oświadczenie zaś złożone do akt sprawy z dnia 16 lipca 2020 r. nie stanowiło treści oferty Konsorcjum, a w związku z tym stanowi dowód nieprzydatny do wykazania niezasadności zarzutów Odwołującego. Tym samym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba zauważa, że Zmawiający złożył wniosek o zasądzenie kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 1 054 złotych, składając do akt sprawy dokumenty, które miały potwierdzać poniesione koszty. Izba do dokonaniu analizy złożonych dokumentów postanowiła zasądzić na rzecz Zamawiającego koszty dojazdu na rozprawę w kwocie 697 zł 00 gr, zgodnie z § 3 ust. 2 ww. rozporządzenia. Zamawiający złożył do akt sprawy wydruki biletów kolejowych potwierdzających poniesione koszty dojazdu. W pozostałym zakresie Izba oddaliła wniosek o zasądzenie kosztów z uwagi na brak złożenia odpowiednich dokumentów potwierdzających ich poniesienie. Za takie dokumenty nie można bowiem uznać wydruku dokonanej płatności na booking.com, bez dokładnego określenia miejsca noclegu, jak również wzajemnych rozliczeń kosztów pomiędzy pełnomocnikami Zamawiającego. Przesłany zaś do Izby rachunek za nocleg został złożony po zamknięciu rozprawy, a tym samym nie może być uwzględniony przez Izbę. Przewodniczący: .................................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 306/20 WYROK z dnia 28 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 26 lutego 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Terra Amica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce (pełnomocnik), Prospreco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brodnicy orzeka: 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Terra Amica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce (pełnomocnik), Prospreco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Terra Amica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce (pełnomocnik), Prospreco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 306/20 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brodnicy - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Rekultywacja odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne przy ulicy ustronie 20C w Brodnicy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 listopada 2019 roku pod numerem 619202-N-2019. 14 lutego 2020 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i 2 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu w dniu 10 lutego 2020 roku polegających na: 1) niezgodnym z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy wykluczeniu Odwołującego, 2) niezgodnym z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu Rekultywację odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne przy ulicy Ustronie 20C w Brodnicy (dalej: Postępowanie). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, pomimo niezaktualizowania się przewidzianej we wskazanym przepisie przesłanki, oraz wybór oferty wykonawców Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych w Lipnie sp. z o.o. (lider), Eco-speed sp. z o.o. w Brodnicy (konsorcjant) - jako najkorzystniejszej, pomimo że, w świetle pkt XIV SIWZ nie przysługują jej atrybuty o których mowa w 2 pkt 5 ustawy, co skutkuje niezgodnością czynności Zamawiającego z art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 3 ustawy. Odwołujący podał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia”. Przywołując w ww. zakresie uzasadnienie sformułowane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 10 lutego 2020 r. (nr 143/UO/2020), wskazał, że Zamawiający upatruje zasadności wykluczenia Odwołującego na ww. podstawie prawnej w tym, że „wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu” powołując się na następujące okoliczności: 1. „z uwagi na brak wykazania w pierwotnie złożonej ofercie, podmiotu na którego wykonawca się powoływał w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, wykonawca nie mógł następnie powołać się na potencjał podmiotu trzeciego, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, natomiast sam ich nie spełniał”, (s. 6), 2. „w przedmiotowym postępowaniu wykonawca nie wykazał by podmiot na którego potencjał się powołuje będzie wykonywał w ramach przedmiotowego postępowania jakiekolwiek roboty budowlane a w szczególności roboty polegające na przemieszczaniu mas ziemnych, np. wymiana gruntów, niwelacja terenu, profilowanie terenu, wykonywanie nasypów, skarpowanie czyli de facto że podwykonawca wykona rekultywację, pomimo takiego obowiązku wynikającego z w/cyt przepisu” (s.7). Odwołujący kwestionuje zgodność ww. czynności Zamawiającego z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, albowiem sformułowane przez Zamawiającego ustalenia nie pozostają w zgodności z zaistniałym stanem faktycznym. Błędne ustalenia w zakresie stanu faktycznego bezpośrednio wpłynęły na wadliwą subsumpcję względem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Odwołujący już w pierwotnej ofercie złożył skuteczne oświadczenie o powołaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Zgodnie z pkt VII ust. 2 pkt 6 SIWZ dokumenty potwierdzające dysponowanie „niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów”, są przedstawiane na wezwanie Zamawiającego. Wraz z upływem terminu składania ofert ww. postanowienie SIWZ jest wiążące zarówno dla Odwołującego jak i Zamawiającego. Odwołujący kwestionował również niewykazanie realnego dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego, w zakresie doświadczenia. Zamawiający w sposób nieuzasadniony wywodzi z art. 22a ust. 4 ustawy, iż jedyną prawnie dopuszczalną formą realnego udostępnienia doświadczenia podmiotu trzeciego w Postępowaniu, jest umowa podwykonawcza realizacji prac rekultywacyjnych, w szczególności wykonywania robót polegających „na przemieszczaniu mas ziemnych, np. wymiana gruntów, niwelacja terenu, profilowanie terenu, wykonywanie nasypów”. Powyższe ograniczenie nie wynika ani z bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy ani z treści SIWZ. Zgodnie z art. 22a ust. 3 ustawy udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia wymaga by podmiot „realizował roboty budowlane lub usługi, do których te zdolności są wymagane” Przywołany przepis nie ogranicza podstaw współpracy Odwołującego z podmiotem trzecim do podwykonawstwa. Zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy najkorzystniejszą ofertą, jest oferta która przedstawia „najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego''' a w myśl art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający obowiązany jest dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej „na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy oraz pkt XIV SIWZ skutkuje niezgodnością czynności Zamawiającego z art. 7 ust. 3 ustawy przewidującego, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Dokonanie wyboru oferty wykonawców Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych w Lipnie sp. z o.o., z siedzibą w Lipnie (lider), Eco-speed sp. z o.o., z siedzibą w Brodnicy (konsorcjant) - jako najkorzystniejszej, narusza ww. przepisy albowiem w świetle pkt XIV SIWZ, nie uzyskała ona największej ilości punktów (nie zawierała najkorzystniejszych warunków transakcyjno-kontraktowych w myśl pkt XIV SIWZ). Oferta ww. wykonawcy plasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert najkorzystniejszych. Największą ilość punktów powinna uzyskać oferta Odwołującego. O powyższym świadczy zestawienie zaoferowanych w Postępowaniu warunków transakcyjno-kontraktowych zamieszczone w informacji po otwarciu ofert z dnia 4 grudnia 2019 r. W konsekwencji, zgodnie z dyspozycją art. 91 ust. 1 ustawy oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Dokonanie wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej narusza art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy oraz art. 7 ust. 3 ustawy. Odwołujący podał, że uwzględniając powyższe Zamawiający swoimi czynnościami naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12; art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy oraz art. 7 ust. 3 ustawy. Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego podjętej dnia 10 lutego 2020 r. 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej podjętej dnia 10 lutego 2020 r. 3) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia oceny ofert, uwzględniającej ofertę Odwołującego, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy. Wykluczenie Odwołującego, skutkujące z mocy prawa odrzuceniem złożonej przez niego oferty, a która zgodnie z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy i pkt XIV SIWZ, powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w sposób bezpośredni narusza interes Odwołującego. Niezgodne z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, kwestionowane niniejszym odwołaniem, stanowią jedyną przeszkodę w uzyskaniu przez Odwołującego zamówienia. Niezgodne z przepisami ustawy nieudzielenie Odwołującemu zamówienia skutkuje powstaniem po jego stronie szkody, materializującej się w nieosiągnięciu korzyści, w tym finansowych, wynikających z realizacji zamówienia. Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął dnia 10 lutego 2020 r. z informacji przesłanych przez Zamawiającego za pośrednictwem poczty e-mail (pismo nr 143/UO/2020 i pismo nr 145/UE/2020). Zważając na powyższe termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy został zachowany. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał: I. W zakresie czynności wykluczenia Odwołującego, podniósł Odwołujący, że narusza ona art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy albowiem Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu i okoliczność tę wykazał w sposób zgodny z przepisami ustawy oraz treścią SIWZ. Zamawiający w pkt V ust. 3. 1) SIWZ sformułował warunek udziału w Postępowaniu, w zakresie zdolności zawodowej zgodnie z którym: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne obejmującą między innymi roboty ziemne polegające na przemieszczaniu mas ziemnych, np. wymiana gruntów, niwelacja terenu, profilowanie terenu, wykonywanie nasypów, skarpowanie, o powierzchni łącznej co najmniej 0,50 ha, na kwotę minimum 200.000,00 zł netto.". Spełnienie ww. warunku, zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy, może nastąpić przez poleganie na zdolnościach zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podmiotem trzecim. Wykazanie powyższego, tj. dysponowania zdolnością podmiotu trzeciego jak również tego, że potencjał ten jest wystarczający dla spełnienia postawionych warunków następuje przez złożenie odpowiednich dokumentów, w trybie i na zasadach przewidzianych w SIWZ. Zgodnie z pkt VII ust. 1 SIWZ „do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert: Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu”. Pozostałe oświadczenia i dokumenty, zgodnie z pkt VII ust. 2 i 3 SIWZ, wykonawca obowiązany jest złożyć na wezwanie Zamawiającego. W zakresie dokumentów składanych na wezwanie Zamawiającego wymieniono m.in.: „W celu oceny czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. ” (pkt VII ust. 2 pkt 6 SIWZ) oraz „Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w p-cie VII2. 1)-4)” (pkt VII ust. 2 pkt 7 SIWZ). Wyartykułowane w pkt VII ust. 2 pkt 6 SIWZ typy dokumentów, zostały wskazane wprost za § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający do wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i stanowią one tzw. zobowiązanie podmiotu trzeciego o którym mowa w art. 22a ust. 2 ustawy. Żądanie Zamawiającego o którym mowa w pkt VII ust. 2 i 3 SIWZ, co do zasady, wyrażane jest w procedurze o której mowa w pkt VII ust. 4 pkt 2 SIWZ (odpowiadającego treści art. 26 ust. 2 ustawy), tj. wezwania wykonawcy, „do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (niepodleganie wykluczeniu oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu).”. Przedmiotowym wezwaniem było wezwanie z dnia 13 grudnia 2019 r., nr 1165/UO/2019. Przywołane postanowienia SIWZ wprost określają zdarzenie, którego zaistnienie zaktualizowało obowiązek złożenia przez Odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego - wezwanie Zamawiającego. Nie sposób zatem, ze zgodnego z zapisami SIWZ zachowania Odwołującego wywodzić dla niego negatywnych konsekwencji prawnych, w tym przypisywać mu „powołania się na potencjał podmiotu trzeciego” dopiero w momencie przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego (na wezwanie Zamawiającego - zgodnie z SIWZ). Odwołujący ujawnił Zamawiającemu, okoliczność powołania się na zasób podmiotu trzeciego w terminie składania ofert. Powyższe nastąpiło przez Terra Amica sp. z o.o. sp. k. oświadczenia, w załączniku nr 4a do SIWZ. Skuteczność złożenia oświadczenia uzależniona jest od prawidłowości złożenia podpisu przez osobę uprawnioną. Powyższe nie może być negowane przedłożeniem przez Odwołującego zobowiązania w terminie wyznaczonym w SIWZ, tj. na wezwanie Zamawiającego a nie wraz z ofertą. W szczególności należy podkreślić, że z dokumentów złożonych Zamawiającemu wprost i w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że Odwołujący dysponował zasobem podmiotu trzeciego już w terminie składania ofert. Powyższe ukazuje data w której Pro-Inż. P. G. zobowiązał się do udostępnienia Odwołującemu doświadczenia (19 listopada 2019 r., a więc na 3 dni przed upływem terminu składania ofert). Skuteczność powołania się przez Odwołującego na potencjał podmiotu trzeciego (doświadczenia) nie była kwestionowana przez Zamawiającego, który dnia 3 stycznia 2020 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia pkt 3 oświadczenia (zobowiązania podmiotu trzeciego) określającego zakres uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, „w szczególności poprzez wskazanie jakie czynności będzie wykonywał Pro-Inż. P. G. w zakresie robót budowlanych”. Zamawiający w ww. piśmie jedynie zawnioskował o „wyjaśnienie rozbieżności1’ polegającej na tym, że „w załączniku nr 4 w zakresie oświadczenie dotyczące podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca nie wpisał nazwy podmiotu na którego zasoby powołuje się w niniejszym postępowaniu, natomiast po wezwaniu z dnia 13 grudnia 2019 r. Wykonawca dostarczył zamawiającemu dokumenty z których wynika, że powołuje się na zasoby podwykonawcy Pro-Inż P. G. w zakresie wiedzy i doświadczenia”. Zamawiający, po otrzymaniu wyjaśnień Odwołującego, zmienił sposób interpretacji postanowień SIWZ, wzywając pismem z dnia 20 stycznia 2020 r. do „uzupełnienia (...) dokumentów o których mowa poniżej w celu wykazania, że wykonawca spełnia osobiście lub w ramach konsorcjum warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej”. W zakresie skuteczności złożenia oświadczenia o powołaniu się na potencjał podmiotu trzeciego Odwołujący podnosi, że powyższe nastąpiło poprzez złożenie oświadczenia w formularzu nr 4a, stanowiącym załącznik do oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 78 § 1 K.c., który znajduje zastosowanie mocą art. 14 ust. 1 P.z.p. „do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.”. Odwołujący prawidłowo podpisał sformułowany w formularzu nr 4a projekt oświadczenia, czym skutecznie złożył oświadczenie o przedmiotowej treści. Niewskazanie na skutek omyłki, w treści oświadczenia danych identyfikujących podmiot trzeci, nie wpływa na skuteczność oświadczenia Odwołującego (tj. wskazania, że powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego). Zważając na powyższe oświadczenie Odwołującego w ww. zakresie podlega sanowaniu, w trybie i na zasadach art. 26 ust. 3 ustawy (uzupełnienie dokumentu). Wbrew stanowisku Zamawiającego, wskazana procedura sanacyjna, polegająca na uzupełnieniu danych identyfikacyjnych podmiotu trzeciego, nie jest tożsama z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego, po upływie terminu składania ofert. Jej zastosowanie nie skutkuje również „przekazaniem nowego dokumentu” w myśl wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14, Esaprojekt (Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania od pierwszego do trzeciego powinna brzmieć tak, iż art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta). Procedura sanacyjna, skutkuje wyłącznie uzupełnieniem oświadczenia o wskazanie danych identyfikacyjnych, które w wyniku omyłki, nie zostały wskazane w oświadczeniu, zachowującym swoją moc i wywołującym prawem przewidziane skutki (jest to procedura „uzupełnienia” dokumentu a nie „złożenia” - które wyraźnie wyodrębnia art. 26 ust. 3 ustawy). Uwzględniając, że zgodnie z art. 22a ust. 6 pkt 1 ustawy, w procedurze przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy, istnieje możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami), na co wskazuje m.in.: wyrok KIO z dnia 19 listopada 2018 r., KIO 2114/18; KIO 2130/18, w którym Izba wskazała, że z art. 22a ust. 6 P.z.p. „wynika (...) zasada dopuszczalności zmiany w zakresie wskazanego przez wykonawcę podmiotu trzeciego na inny podmiot lub samego wykonawcę - w odniesieniu do wykazywania spełnienia określonego warunku udziału w postępowaniu; wyrok KIO z dnia 3 września 2018 r., KIO 1643/18, w którym Izba uznała, że „przepis art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p. daje wprost możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie prowadzonej przez Zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności”, oraz stanowisko Prezesa UZP wyrażone w opinii „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych” oraz interpretacji wydajne na wniosek Centrum Unijnych Projektów Transportowych, dnia 20 marca 2019 r. - w załączniku wraz z wnioskiem o wydanie opinii (://www.cupt.gov.pl/images/AgaM/Opinia Urz%C4%99du Zam%C3%B3wie%C5%84 Publicznvch.pdf). W Opinii z dnia 20 marca 2019 r. wskazano, że „zauważyć należy, iż art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy 2014/24/UE nie wskazuje sposobu zastąpienia podmiotu trzeciego. (...) Jednocześnie, nie sposób odmówić wykonawcy prawa do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które miałyby być z jego pomocą spełnione lub zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami) nie stanowi zmiany sposobu wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca już w ofercie deklarował, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego." to stosując regułę inferencyjną argumentum a maiori ad minus należy dopuścić możliwość uzupełnienia oświadczenia Odwołującego o wskazanie danych identyfikujących podmiot trzeci. Wskazanie danych identyfikujących podmiot trzeci, nie stanowi elementu konstytutywnego oświadczenia o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego - skoro istnieje możliwość skutecznego i zgodnego z ustawą zastąpienie go innym podmiotem. Poprzez zmianę podmiotu trzeciego, wskazanego w oświadczeniu, następuje modyfikacja podmiotowa oświadczenia pierwotnego (dołączonego do oferty), a nie złożenie zupełnie nowego oświadczenia (taka sytuacja ma miejsce, gdy oświadczenie składane jest po terminie składania ofert i do niej odwołał się TSUE w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14, Esaprojekt). Elementem konstruującym analizowane oświadczenie, jest wyrażenie zamiaru powołania się na zasoby podmiotu trzeciego. Takie oświadczenie zostało skutecznie złożone przez Odwołującego w terminie składania ofert. W konsekwencji oświadczenie Odwołującego, sformułowane w załączniku nr 4a do oferty, podlegało sanowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Stosowne oświadczenie Odwołujący złożył Zamawiającemu, w załączeniu do wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2020 r. W zakresie w jakim Zamawiający uzasadnia czynność wykluczenia Odwołującego, niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu z powołaniem na potencjał podmiotu trzeciego, Odwołujący podniósł, że przepis art. 22a ust. 4 ustawy (wiernie powtórzony w pkt VII ust. 4 pkt 6 SIWZ) nie wyraża wymogu, by podmiot trzeci na doświadczenie, którego powołuje się Odwołujący, musiał zostać podwykonawcą robót. Taki wymóg, w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy, podnosi Zamawiający („czyli de facto że podwykonawca wykona rekultywację, pomimo takiego obowiązku wynikającego z w/cyt przepisu”). Wskazany przepis wprost wskazuje na konieczność zapewnienia udziału podmiotu trzeciego w realizacji robót do realizacji, których te zdolności są wymagane. Powyższe, w świetle orzecznictwa KIO, nie musi sprowadzać się do podwykonawstwa. We wskazanym zakresie wystarczy przywołać następujące orzeczenia KIO: wyrok z dnia 15 stycznia 2020 r., KIO 2659/19, wyrok KIO z dnia 10 lipca 2019 r., KIO 1162/19, wyrok KIO z dnia 20 lipca 2018 r., KIO 1336/18. Uzupełniająco, w kontekście powyższego, wskazał Odwołujący, że realizowanie robót, nie może być postrzegane w sposób zawężający - wyłącznie w warstwie czynności wykonawczych, lecz musi być postrzegane szerzej jako przeprowadzenie procesu robót. Odmienne spojrzenie nakazywałoby przyjąć, że kierownik budowy czy inspektor nadzoru inwestorskiego nie uczestniczą w realizacji „robót”. Jeżeli zamiarem Zamawiającego byłoby weryfikowanie, tak rozumianego doświadczenia (postrzeganego jako faktyczne zrealizowanie czynności stricte wykonawczych) to wymóg sformułowany zostałby względem osób „skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”. To bowiem osoby wykonują tak rozumiane czynności wykonawcze a nie przedsiębiorca (wykonawca) uzyskują takie doświadczenie. Zważając na sposób sformułowania warunku, należy uznać, że służy on zapewnieniu, by wybrany wykonawca (podmiot rynkowy), gwarantował odpowiednie zorganizowanie inwestycji, dobór odpowiednich metod i narzędzi, zapewnienie odpowiedniej kadry (w tym w sposób bezpośredni zatrudnionej) koordynowanie prac, rozwiązywanie bieżących i strategicznych problemów powstałych w toku wykonania zamówienia itp. Powyższe zostało zagwarantowane udziałem Pro-Inż P. G. w realizowaniu robót będących przedmiotem zamówienia. Przywołując we wskazanym zakresie treść zobowiązania Pro-Inż P. G. z dnia 27 listopada 2019 r. jak również wyjaśnień Odwołującego, z dnia 7 stycznia 2020 r., należy wskazać, że realizacja w trakcie zamówienia, następujących wyszczególnionych robót: 1) bieżące i stałe (przez okres trwania stosownych prac) konsultowanie, doradztwo, koordynacje i współkierownictwo przy sporządzaniu i aktualizacji harmonogramu i przebiegu wykonania prac rekultywacyjnych, w tym w zakresie doboru i zastosowania odpowiednich rozwiązań, metod, sprzętu itp.; terminu i kolejności wykonywania prac itp.; 2) współpracę przy organizacji i koordynacji prac osób wykonujących czynności w ramach prac rekultywacyjnych; 3) kierowanie zaleceń w zakresie sposobu, terminu i metody realizacji prac rekultywacyjnych oraz współuczestniczenie w sporządzaniu dokumentacji zrealizowanych prac rekultywacyjnych; 4) weryfikację przebiegu poszczególnych etapów prac rekultywacyjnych, w tym pod kątem zgodności z przedmiotową dokumentacją, 5) systematyczną ocenę przebiegu prac rekultywacyjnych i ewentualne formułowanie rekomendacji w zakresie modyfikacji sposobu, metody, terminu realizacji prac, konieczności ponowienia czynności itp. 6) rozwiązywanie sytuacji problemowych, awaryjnych i krytycznych związanych z realizacją prac rekultywacyjnych, jak również ograniczenie ich negatywnych następstw dla procesu realizacji zamówienia, 7) doradztwo w zastosowaniu i wdrażaniu rozwiązań alternatywnych, w przypadku zaistnienia okoliczności wpływających dezaktualizująco na przyjęte sposobu, metody realizacji prac rekultywacyjnych, - skutkuje wypełnieniem dyspozycji art. 22a ust. 4 ustawy albowiem podmiot trzeci będzie wspólnie z Odwołującym realizował zamówienie. We wskazanym zakresie można przywołać m.in. wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2020 r., KIO 2658/19. Zważając na powyższe czynność Zamawiającego z dnia 10 lutego 2020 r. polegająca na wykluczeniu Odwołującego została podjęta z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. II. W zakresie czynności wyboru oferty wykonawców Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie sp. z o.o. oraz Eco-speed sp. z o.o. - jako oferty najkorzystniejszej, podniósł Odwołujący, że narusza ona art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy i art. 7 ust. 3 ustawy albowiem oferta wskazanego wykonawcy nie uzyskała największej ilości punktów, spośród ofert złożonych w Postępowaniu. Zgodnie z pkt XIV SIWZ kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej oferty są: 1) cena (z VAT) - znaczenie kryterium - 60%; 2) okres gwarancji na wykonane prace - znaczenie kryterium - 40%. Uwzględniając treść „informacji z otwarcia ofert”, w tym zaproponowanych przez wykonawców warunków transkacyjno-kontraktowych, ww. oferta plasuje się na drugim miejscu w rankingu. Ofertą korzystniejszą od oferty wykonawcy jest oferta Odwołującego. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10 lutego 2020 r. (nr 145/UE/2020) Zamawiający dokonał wyboru ww. oferty m.in. dlatego, że nie podlega ona odrzuceniu. A contrario oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza ze względu na podjęcie czynności wykluczenia Odwołującego, skutkującej z mocy art. 24 ust. 4 ustawy uznaniem złożonej przez Odwołującej oferty za odrzuconą. Zważając na powyższe, Odwołujący podnosi, że unieważnienie niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Odwołującego z powołaniem na art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, wywołuje konieczność unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienia oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Strony Odwołującej postępowania oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 lutego 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Strony na posiedzeniu. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). IV. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 26 lutego 2020 roku „Odpowiedź na odwołanie”, które zostało złożone przez Zamawiającego na posiedzeniu z udziałem Stron. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy: - Dowód nr 1 - wydruk standardowego formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia V. W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego - Izba uznała zarzut za niezasadny. Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: (1) nie podlegają wykluczeniu; (2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeni do potwierdzenia zainteresowania. Warunki udziału w postępowaniu, o czym stanowi art. 22 ust. 1b ustawy mogą dotyczyć: (1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; (2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; (3) zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei, zgodnie z dyspozycją art. 22a ustawy wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy. Zaznaczenia wymaga także, że ustawodawca wprowadził również dodatkowy warunek w odniesieniu do zamówień polegających na realizacji robót budowlanych lub usług stwierdzając, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolność innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Podobnego zastrzeżenia, co należy podkreślić, ustawodawca nie zawarł w odniesieniu do zamówień polegających na dostawie. Odnosząc się do podnoszonej przez Odwołującego argumentacji, budowanej w oparciu o orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, które - co również należy mieć na uwadze - wydane było w oparciu o inny stan prawny (tj. sprzed nowelizacji z 2016 r., którą dodano właśnie art. 22a ustawy), w odniesieniu do przedmiotowej sprawy odwoławczej, należy w szczególności zaznaczyć, że ww. orzeczeniu inny podmiot był wskazany w JEDZ-u, a kwestionowano doświadczenie, które było wskazane dla tego podmiotu. Możliwość uzupełnienia dokumentu składanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu została wprost wskazana w tym orzeczeniu poprzez odesłanie do art. 51 dyrektywy 2004/18, zawierającego delegację dla instytucji zamawiającej wezwania wykonawcy do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na podstawie art. 4550 lub o ich wyjaśnienie. W art. 48 dyrektywy opisane zostały środki, które mogą stanowić dowód możliwości technicznych, w tym między innymi wykaz głównych dostaw lub usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat, z podaniem kwot, dat wykonania oraz odbiorców, publicznych lub prywatnych (...). Udzieloną odpowiedź Trybunału należy analizować w kontekście zadanego pytania, które zostało opisane w motywie 30 przez wskazanie na dopuszczalność powoływania się przez wykonawcę - gdy uzupełnia on na wniosek instytucji zamawiającej dokumenty - na dostawy inne niż te, które wskazał on w swojej pierwotnej ofercie, oraz możliwości powoływania się przez owego wykonawcę w tym względzie na zamówienia zrealizowane przez inny podmiot, na którego zasoby nie powołał się on w pierwotnej ofercie. Tej kwestii dotyczyło pytanie pierwsze na które udzielił odpowiedzi Trybunału odnosząc się faktycznie do możliwości przedłożenia dokumentu, którego nie zawierała oferta takiego jak umowa w sprawie zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. Trybunał uznał, co należy podkreślić w kontekście rozpoznawanej sprawy odwoławczej, że powołanie się na podmiot trzeci i dokumenty dotyczące jego sytuacji (których nie było w ofercie) stanowią istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty (motyw 42). Takie uzupełnienie dokumentów warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie publiczne oraz wpływa na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący twierdził, że Zamawiający dokonał błędnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego, a to miało wpływ na wadliwą subsumpcję względem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ustalił stan faktyczny i dokonał właściwej subsumcji stanu faktycznego do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, bowiem Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. W istocie, stan faktyczny sprawy istotny dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania dotyczy ustalenia tego, że w ofercie Odwołujący przedstawił wymagany załącznik 4a do SIWZ (do takiego bowiem referuje odwołanie), zgodnie z rozdziałem VII SIWZ. W treści tego załącznika, w zakresie objętym zarzutem odwołania, wykonawca miał podać „informacje w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów”, gdzie wykonawca miał oświadczyć, że „w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu, określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, polega na zasobach następującego/ych podmioutu/ów:”. W tym miejscu miał podać podmiot (nazwę), a następnie oświadczyć, że polegać będzie na tych zasobach „w następującym zakresie” i miał „określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu”. Izba ustaliła, tak samo jak i Zamawiający, że w treści załącznika nr 4a Odwołujący w wymaganym, a wskazanym wyżej zakresie nie podał żadnych informacji. Izba zaznacza, że w nie zostały wypełnione przez Odwołującego puste miejsca oświadczenia składanego na druku przygotowanym przez Zamawiającego. Natomiast należy zaznaczyć, że Odwołujący złożył pod ww. oświadczeniem podpis. Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego oraz uznała, że nie można uznać, że zostało złożenie Zamawiającemu oświadczenie, a tym samym uznać w sposób niebudzący wątpliwości, że Odwołujący dysponował zasobem innych podmiotów już w terminie składania ofert. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Odwołujący zapewne nie złożył oświadczenia o powołaniu się na zasoby innego wykonawcy. Brak podania informacji na temat tego wykonawcy, jak również zakresu w jakim dysponuje tymi zasobami uniemożliwia uznanie, że wykonawca złożył takie oświadczenie. Należy odpowiedzieć na pytanie: czy dla skuteczności złożenia oświadczenia o poleganiu na zasobach innych podmiotów (ewentualnie dla jego wyjaśnienia czy uzupełnienia), w zakresie jakiego wymagał Zamawiający, wystarczające jest podpisanie przez wykonawcę druku przygotowanego przez Zamawiającego bez jego uzupełnienia. W rozpoznawanym przypadku, w ocenie Izby mamy do czynienia z brakiem złożenia oświadczenia o poleganiu na zasobach innych podmiotów, bowiem, samego oświadczenia nie można - mając na uwadze obowiązek wykazania, udowodnienia Zamawiającemu dysponowania - sprowadzić do złożenia podpisu w druku, który nie został przez składającego oświadczenie uzupełniony o wymagane treści. W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie Odwołujący składając z ofertą druk załącznika nr 4a nie wykazał, że spełni warunki udziału w postępowaniu określonych w SIWZ polegając na zasobach innych podmiotów w określonym zakresie. W ocenie Izby, tak podpisane oświadczenie w załączniku nr 4a w zasadzie stanowi o złożeniu przeciwnego, do wskazywanego przez Odwołującego oświadczenia a mianowicie, takie oświadczenie należy ocenić i traktować jako oświadczenie o niepowoływaniu się na zasoby innych podmiotów. Potwierdza taki sposób oceny złożonego w załączniku nr 4a oświadczenia, fakt złożenia również tylko podpisu w załączniku nr 4 (co wynika z dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego złożonej przez Zamawiającego, a stanowiącej akta sprawy odwoławczej): po pierwsze - w odniesieniu do podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, które nie zostało uzupełnione o dane podmiotu (nazwa/firma dane identyfikujące), co ponownie w ocenie Izby potwierdza, że Odwołujący na etapie składania oferty nie powoływał się na zasoby innego wykonawcy. Po drugie - Odwołujący podpisał również oświadczenie dotyczące podwykonawcy niebędącego podmiotem, na zasoby którego powołuje się wykonawca, także nie wskazując nazwy ani innych danych tego podmiotu. Podpisanie przez Odwołującego ww. załączników w poszczególnych miejscach tych załączników, bez jednoczesnego podania identyfikujących a wymaganych przez Zamawiającego danych nie może być uznane za złożenie oświadczenia o określonych treściach - takich jak potwierdzające dane dysponowanie potencjałem czy też potwierdzające udział podwykonawcy. Izba wskazuje, że za pismem z dnia 16 grudnia 2019 roku Odwołujący złożył Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zadania, zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWIZ. Tym samym uczynił to dopiero po terminie składania ofert. Odwołujący wskazał, ze wymóg złożenia ww. oświadczenia na etapie wezwania do złożenia dokumentów (pkt VII ust. 2 pkt 6 SWIZ) Zamawiający zawarł w SWIZ i nie wymagał go wcześniej. Izba zaznacza w tym miejscu, że art. 22a ust. 2 ustawy jest artykułem dyspozytywnym dla wykonawcy - co oznacza, że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, udowodnienia, i to już na etapie oferty, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów. Ocena wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia, również przy pomocy doświadczenia innego podmiotu tak jak ma to miejsce w rozpoznawanym przypadku, następuje na etapie wstępnych oświadczeń. Wtedy też wykonawca powinien, zgodnie z obowiązującymi przepisami udowodnić dysponowanie tymi zasobami. Przekonującą (i powszechnie przyjętą) w tym zakresie wykładnię przepisów prawa zamówień publicznych zaprezentował Prezes UZP w opinii pt. "Czy zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno zostać załączone do oferty lub wniosku o do udziału w postępowaniu, czy też powinno zostać złożone w trybie procedury wynikającej z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp" (zamieszczonej na stronie internetowej uzp.gov.pl w zakładce "Baza wiedzy"). Zgodnie z powyższa opinią argumentowano, że zobowiązanie podmiotu trzeciego obligatoryjnie załączone być musi do oferty wykonawcy i wskazano: „Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument, służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, stanowi potwierdzenie, że określony potencjał dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu został wykonawcy faktycznie udostępniony. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu o wstępne oświadczenie wykonawców składane - w zamówieniach powyżej progów UE - na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zaś w zamówieniach poniżej progów UE - w ramach "zwykłego" oświadczenia wykonawcy. Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu niezbędne jest ustalenie w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędny jest wskazany dokument". Wyżej wskazana wykładania pozwala w sposób jednoznaczny wyjaśnić, że wstępne potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nastąpić powinno łącznie, tj. przez pryzmat wstępnych oświadczeń o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu i zobowiązaniu podmiotu trzeciego. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej Odwołujący nie złożył skutecznego oświadczenia w załączniku nr 4a - jak wskazała Izba, w zasadzie oświadczył, że nie będzie korzystał z potencjału innego podmiotu do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu - również nie przedstawił wraz z ofertą żadenego dokumentu, który potwierdzałby udostępnienie potencjału innego podmiotu wykonawcy, choć jednoznacznie wynika to z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (art. 22a ust. 2 ustawy) jak również zostało jednoznacznie wskazane w SIWZ. Zgodnie z pkt VII ust. 4 ppkt 4 SIWZ, „wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”. Wymaga podkreślenia, że to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia tego oddania potencjału do dysponowania na potrzeby wykonania zamówienia. Brak przedstawienia przez wykonawcę odwołującego się wraz z ofertą jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego oddanie do dyspozycji zasobów przez inny podmiot, jak również brak podania w złożonych oświadczeniach jakichkolwiek informacji w tym zakresie powoduje, że przedstawienie informacji o podmiocie udostępniającym zasoby o terminie składania ofert należy uznać za działanie niezgodne z obowiązującymi regulacjami prawnymi i stanowiące niedopuszczalną prawem zmianę sposobu realizacji zamówienia dokonaną po terminie składania ofert (tak też ww. orzeczenie ETS). Pomijając w tym miejscu kwestię sposobu uzupełnienia dokumentów samodzielnie przez wykonawcę czy to na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, która nie jest objęta zarzutami odwołania, wskazać należy, że w dokumentach przedstawionych Zamawiającemu za pismem z dnia 22 stycznia 2020 roku, Odwołujący załączył wypełniony załącznik nr 4 i 4a do SWIZ. Izba dostrzegła również, że w każdym z tych załączników została, w przypadku podmiotu na zasoby którego powołuje się Odwołujący, podana nazwa tego podmiotu, a w przypadku załącznika nr 4a również zakres udostępnienia zasobów. Tym samym dopiero na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia wykonawca złożył skuteczne oświadczenia, co uwzględniając złożenie oświadczenia podmiotu udostępniającego za pismem z 16 grudnia 2019 roku powoduje, że w złożonej ofercie nie zostały przedstawione żadne informacje wskazujące na korzystanie z potencjału innego podmiotu do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba dostrzegła również, że w załączniku nr 4 złożonym za pismem z dnia 22 stycznia 2020 roku Odwołujący nie zmienił wcześniej wskazanego w ofercie podpisu pod oświadczeniem dotyczącym podwykonawcy niebędącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się wykonawca. Tym samym w ocenie Izby potwierdza to aktualność stanowiska Izby, że w ofercie przedstawiono odwrotne do wskazywanych na późniejszym etapie postępowania o udzielnie zamówienia oświadczenia. To znaczy w ofercie przestawiono oświadczenia o niekorzystaniu z zasobów innych podmiotów oraz nie przedstawiono za tym informacji związanych z poleganiem na zasobach podmiotów trzecich - tj. przedstawiono oświadczenie o niepowoływaniu się na te zasoby. Potwierdza to także złożenie oświadczenia o braku podwykonawcy, niebędącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się wykonawca. W realiach rozpoznawanej sprawy Zamawiający prawidłowo zidentyfikował bark powołania się przez Odwołującego przy wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu na potencjał innego podmiotu. Zasadnie również w ocenie Izby uznał Zamawiający, że dopuszczenie na etapie po składaniu ofert informacji o korzystaniu przez Odwołującego z doświadczenia innego podmiotu (trzeciego) celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu stanowiłaby nieuprawnioną zmianę, bowiem na etapie składania ofert w ocenie Izby Odwołujący potwierdził samodzielnie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ (załącznik nr 4a). Odwołujący w trakcie rozprawy wskazała na brak należytej staranności w działaniu Zamawiającego, w ocenie Izby to Odwołujący składając ofertę w postępowaniu nie dochował należytej staranności przy uwzględnieniu, że chciał posłużyć się potencjałem innego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji Zamawiającemu należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania. Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK 311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość / powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania.” Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. W powyższym kontekście Izba wskazuje również na brak wyjaśnienia przez Odwołującego na czym polegała „omyłka” - na jaką powołał się w odwołaniu Odwołujący, która skutkowała niepodaniem danych identyfikujących podmiot udostępniający swoje zasoby. Izba zaznacza, że nie został również podany zakres udostępnienia w załączniku nr 4a, co również nie została wyjaśnione przez Odwołującego. W ocenie Izby odwołanie się przez Odwołującego do „omyłki” potwierdza także brak złożenia oświadczenia o powołaniu się na zasoby innego podmiotu przy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Natomiast samo wskazanie na omyłkę potwierdza przyjęte przez Izbę stanowisko, że doszło do złożenia przez Odwołującego odmiennego od oświadczenia tj. oświadczenia o niepowoływaniu się na zasoby innego podmiotu do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że brak wskazania na etapie ofertowania korzystania przez Odwołującego z potencjału innego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków zamówienia bezzasadną stanowi argumentację dotyczącą zakresu udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia. Niemniej Izba wskazuje, że ustawodawca wprowadził warunek w odniesieniu do zamówień polegających na realizacji robót budowlanych lub usług stwierdzając, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolność innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane - art. 22a ust. 4 ustawy. Prowadzi to do wniosku, co ugruntowane jest już w orzecznictwie i doktrynie tematu, że podmiot udostępniający w rzeczywistości musi realizować roboty budowlane wchodzące w skład przedmiotu zamówienia, które wykazuje własnym doświadczeniem w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ww. przepis stanowi jasno, że podmiot udostępniający powinien wykonać roboty budowlane w zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie, a brak zobowiązania do wykonania takich robót przekreśla uznanie warunku za spełniony. W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów - Izba nie stwierdziła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad (w tym art. 7 ust. 1 ustawy) określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 2w sprawie (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący: ................................................ 23 …

…Sygn. akt: KIO 939/19 WYROK z dnia 6 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 939/19 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na cofnięcie odwołania w tym zakresie. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 939/19 Uzasadnienie Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 138g ust. 1 ustawy Pzp na ochronę obiektów Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie (znak postępowania: ZP/2019/02/0028/TAR). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 051-118246. W dniu 23 maja 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty wybranego wykonawcy: Konsorcjum Solid Security Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o. [dalej „konsorcjum SOLID”], 2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego jako ważnych dokumentów wadliwie uzupełnionych przez wykonawcę w dniu 10 maja 2019 r., tj. wykazu usług i referencji, 3. art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum SOLID z uwagi, iż nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, 4. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum SOLID w związku z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego, co do spełniania warunku udziału przez konsorcjum SOLID - w związku ze złożeniem przez tego konsorcjanta nieprawdziwego oświadczenia o dysponowaniu potencjałem podmiotu POMiUD „Security Office” sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu: 1. uchylenia wyboru oferty wykonawcy konsorcjum SOLID, 2. dokonania wykluczenia wykonawcy konsorcjum SOLID na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp, 3. dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ważnych ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazali, że wybrany wykonawca nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 10 SIWZ: 1. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Kompania Piwowarska SA nie spełnia warunku udziału, gdyż: - obiekty tego Zamawiającego nie należą do obiektów o szczególnym znaczeniu gospodarczoobronnym w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 listopada 2015 r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo- obronnym (Dz.U. z 2015 poz. 1871 ze zm.), - ani z treści referencji, ani z innych dostępnych dokumentów nie wynika, że na terenie tych obiektów są wydzielone strefy zagrożenia wybuchem; 2. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: CEZ Skawina SA nie spełnia warunku udziału, gdyż: - ani z treści referencji, ani z innych dostępnych dokumentów nie wynika, że na terenie tych obiektów są wydzielone strefy zagrożenia wybuchem; - dołączony do wykazu usług list referencyjny nie zawiera żadnej daty wystawienia przez Zamawiającego. Z wykazu usług oraz z treści referencji wynika, że usługa jest wykonywana w okresie od 01.10.2015 r. do 30.09.2020 r. Nie jest to zatem usługa zakończona, co oznacza, że w świetle przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (Dz. U. poz. 1126) - por. § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia - dokument potwierdzający jej należyte wykonywanie, powinien być wydany nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Brak daty na dokumencie narusza w sposób jednoznaczny obowiązek wyrażony w przepisie § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia i w konsekwencji dyskwalifikuje taki list referencyjny jako ważny dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi ciągłej nadal wykonywanej, a więc usługi niezakończonej. 3. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie spełnia warunku udziału, gdyż: - na terenie obiektów tego Zamawiającego nie ma wydzielonych stref zagrożenia wybuchem. Odwołujący ma pełną wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia, gdyż osobiście realizował przez wiele lat usługi ochrony na terenie obiektów tego Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego znajduje również potwierdzenie w „Opisie Przedmiotu Zamówienia”, z postępowania prowadzonego w 2016 r. na podstawie którego to dokumentu wykonawca konsorcjum SOLID realizuje obecnie usługę, potwierdzoną załączonym do oferty listem referencyjnym z dnia 21.01.2019 r.; - istnieją poważne wątpliwości, co do rzetelności wystawienia listu referencyjnego. Odwołujący wskazali, że w części nagłówkowej pisma przy oznaczeniu daty wystawienia dokumentu widać ślady przeróbki dokumentu. Pod datą „21.01” znajdują się kropki, które nie zostały jednolicie wydrukowane. Kropki nie są ułożone w jednej linii prostej. Część kropek jest rozmazanych. Kropka druga, trzecia oraz dziewiąta jest innego koloru niż pozostałe. Jest to kolor atramentu, którym została napisana data „21.01”. Ten fragment referencji w ocenie Odwołującego mógł zostać zakreślony korektorem, a następnie ręcznie dodano datę inną, niż pierwotna tj. datę „21.01”. Mając powyższe okoliczności na względzie, które rzucają się w oczy każdemu już przy pobieżnej ocenie dokumentu, Odwołujący zarzucili Zamawiającemu, iż zaniechał wyjaśnienia tej kwestii i nie wezwał wybranego wykonawcy do przedstawienia oryginału listu referencyjnego w celu oceny, czy treść załączonej kopii dokumentu nie uległa przerobieniu. 4. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Gaspol SA nie spełnia warunku udziału, gdyż: - obiekty tego Zamawiającego nie należą do obiektów o szczególnym znaczeniu gospodarczoobronnym w rozumieniu Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 listopada 2015r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo- obronnym (Dz.U. z 2015 poz. 1871 ze zm.). Odwołujący wskazali, że wybrany wykonawca w piśmie z dnia 10.05.2019 r. lapidarnie, w jednozdaniowym oświadczeniu wskazał, że zgodnie z jego najlepszą wiedzą usługi spełniają warunki stawiane w postępowaniu. Mimo że wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie takiego oświadczenia, Zamawiający zaakceptował bezkrytycznie takie wyjaśnienia i uznał wykaz wadliwie uzupełnionych usług za spełniający warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazali, iż wykonawca konsorcjum SOLID winien zostać wykluczony również na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Odwołujący podnieśli, iż wybrany wykonawca złożył w formularzu oferty, w pkt. 6a) nieprawdziwe oświadczenie, że zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy POMiUD „Security Office” sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych (zakres prac, które będzie wykonywać podwykonawca). W załączeniu do odwołania Odwołujący przedstawił oświadczenie podwykonawcy POMiUD „Security Office” sp. z o.o. z dnia 15.05.2019 r., z którego wprost wynika, że podmiot ten nie deklarował współpracy z konsorcjum SOLID w zakresie realizacji usług grup interwencyjnych, o których mowa w Rozdziale IX ust. 13 c) SIWZ w ramach ewentualnej umowy, którą konsorcjum to miałoby zawrzeć z Zamawiającym, zatem Konsorcjum Solid złożyło w swej ofercie bezpodstawne i nieprawdziwe oświadczenie o realizacji zadań grup interwencyjnych przez tego właśnie podwykonawcę (ani Konsorcjum Solid, ani żadnego z jego członków nie wiąże z POMiUD „Security Office” sp. z o.o. żadna umowa, ani żadne zobowiązanie, uprawniające do twierdzenia, że podmiot ten będzie współuczestniczył w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego wykonując usługi grup interwencyjnych lub jakiekolwiek inne usługi). Wobec powyższego należy poddać w wątpliwość, czy wybrany wykonawca jest w ogóle w stanie zrealizować część zamówienia, dotyczącą działania grup interwencyjnych, a jeżeli tak - to jakimi siłami i środkami. Zamawiający zbagatelizował powyższą kwestię i nie wezwał Konsorcjum Solid do wyjaśnień w tym zakresie. Gdyby jednak Konsorcjum zadeklarowało możliwość samodzielnej realizacji tego zakresu usługi - wówczas powinno udowodnić dysponowanie odpowiednimi zasobami w tym zakresie. Z wiedzy Odwołujących natomiast wynika, że wybrany wykonawca nie posiada samodzielnie potencjału umożliwiającego realizację takich zadań zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tzn. nie posiada co najmniej 2 oddzielnych uzbrojonych, dwuosobowych grup interwencyjnych, zdolnych dojechać do obiektów zamawiającego w czasie maksymalnym 15/20 min. w zależności od obiektu. To właśnie w związku z brakiem wymaganego potencjału wybrany wykonawca zadeklarował w swej ofercie, że w tym zakresie będzie korzystał z podwykonawstwa. W konsekwencji zdaniem Odwołujących wybrany wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd nie tylko co do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do faktu dysponowania grupami interwencyjnymi, ale również w odniesieniu do sposobu wykonania usługi poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia w ofercie o realizacji ważnego zakresu usługi grup interwencyjnych przy pomocy podwykonawcy. Wspomniane oświadczenia, złożone przez konsorcjum Solid, miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż doprowadziły do wyboru oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy winien on być wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 czerwca 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Zamawiający przywołał m.in. postanowienia zawarte w rozdziale IX ust. 8, rozdziale XI ust. 1 pkt 18 oraz rozdziale XXIV ust. 1 - 6 SIWZ. Zamawiający podkreślił, iż jedyne unormowania w zakresie podwykonawstwa, jakie przewidział w SIWZ przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, zostały zawarte w rozdziale XXIV SIWZ. Zamawiający wskazał, iż w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący wykazał się zasobem własnym. W treści oferty z 17 kwietnia 2019 r. (pkt 3 formularza oferta), jak też w przedłożonych wraz z ofertą dokumentach, Przystępujący nie oświadczył, że wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp będzie polegał na zasobach podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w jakimkolwiek zakresie. W odniesieniu do spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący przedłożył wraz z ofertą jedyny wymagany przez Zamawiającego w Rozdziale XI ust. 1 pkt 18 SIWZ środek dowodowy w postaci oświadczenia własnego Przystępującego, że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników o treści zgodnej z treścią załącznika nr 11 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iż deklaracja Przystępującego z pkt 6a) formularza oferta, o realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD Security Office Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych, stanowi konsekwencję możliwości przyznanej w tym zakresie przez Zamawiającego w rozdziale XXIV SIWZ. Należy uznać, że jest to podwykonawca, na którego zasobach Przystępujący nie opierał się na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dalej Zamawiający przywołał brzmienie art. 356 § 1 KC i wskazał, że zasadą jest dopuszczalność realizacji zobowiązań przy udziale podwykonawców, a przepisy ustawy Pzp tej zasady nie wyłączają. Zamawiający wskazał, iż zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę umowy w zakresie kluczowych części zamówienia, tj. w zakresie wykonania bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia stosownie do art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazanie przez Przystępującego informacji o części, jaką zamierza powierzyć podwykonawcy, służy w tym wypadku przede wszystkim weryfikacji, czy oferta jest zgodna z zastrzeżeniem Zamawiającego, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym. Zaoferowanie wykonania zamówienia w części zastrzeżonej do samodzielnej realizacji przy pomocy podwykonawcy byłoby niezgodne z treścią SIWZ i skutkowałoby odrzuceniem oferty. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia, bowiem Przystępujący wskazał na realizację zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD "Security Office" Sp. z o.o. w dopuszczalnym zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych, a więc w zakresie niezastrzeżonym przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawców na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający wskazał, iż nie uzależnił dopuszczalności powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom od powołania się przez wykonawców na zasoby podmiotów na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący spełniając samodzielnie warunki udziału w postępowaniu w sposób dopuszczalny wskazał na powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy, zgodnie z rozdziałem XXIV SIWZ, co jednak nie implikuje korzystania z zasobów tego podwykonawcy w rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał również, że dopuszczalnym jest, aby Przystępujący w trakcie wykonywania zamówienia publicznego zmienił podwykonawcę lub zrezygnował z podwykonawcy. Tym bardziej jest to dopuszczalne na etapie przed zawarciem umowy, a po złożeniu oferty w postępowaniu. W każdym wypadku to na Przystępującym będzie ciążyć odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia. Na wypadek zmiany podwykonawcy Przystępujący będzie jedynie zobowiązany do podania Zamawiającemu nazwy albo imion i nazwisk oraz danych kontaktowych zmienionych podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w usługi. W odniesieniu do podwykonawcy wskazanego przez Przystępującego Zamawiający nie ma natomiast podstaw ani obowiązku badać, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz potwierdza brak przesłanek wykluczenia. Wykazanie powyższego na wypadek zmiany podwykonawcy ciążyłoby na Przystępującym jedynie w przypadku, gdyby pierwotnie wskazał w ofercie podwykonawcę, na którego zasoby powoływałby się w trakcie postępowania. Jak jednak wykazano powyżej, POMiUD „Security Office" Sp. z o.o. takim podmiotem nie jest, a Przystępujący własnym zasobem potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Następnie Zamawiający wskazał, że oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) formularza oferta o realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD „Security Office” Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych pozostaje bez wpływu na spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego, jako że nie dotyczy podmiotu w rozumieniu art. 22a ustawy Pzp. Natomiast Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ samodzielnie. Oznacza to, że nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 16) i 17) ustawy Pzp przy ocenie oferty Przystępującego. Oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) jego oferty, na które powołuje się Odwołujący w treści zarzutu nr 4) petitum odwołania, nie stanowi informacji dotyczącej podlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów (kryteria selekcji) w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, jak też nie są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Art. 24 ust. pkt 17) ustawy Pzp niewątpliwie zawiera w swoim zakresie informacje odnoszące się do wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, jak też inne informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Informacja, o której mowa w pkt 6a) treści formularza oferty Przystępującego nie mogła mieć jednak wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności w zakresie kwalifikacji podmiotowej Przystępującego, który samodzielnie spełnił warunki udziału w postępowaniu i zadeklarował osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na okoliczność, iż odwołanie zostało wniesione przez osobę nieuprawnioną, bowiem nieposiadającą należytego umocowania do działania w imieniu Odwołujących. Zamawiający uzasadniał powyższy wniosek tym, że pełnomocnictwo z 1 marca 2019 r. załączone do odwołania udzielone p. E.S. ma charakter ogólny, a z jego treści nie wynika umocowanie do wniesienia odwołania w imieniu Odwołujących. Zamawiający argumentował, iż do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wymagane jest pełnomocnictwo rodzajowe lub szczególne, jako że uznaje się tę czynność jako czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, pełnomocnictwo do wniesienia odwołania winno w swej treści zwierać wyraźne wskazanie, że dotyczy co najmniej konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez danego zamawiającego. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż analiza treści pełnomocnictwa z 1 marca 2019 r. udzielonego p. E.S. i załączonego do odwołania, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie wskazuje na jego ogólny charakter. Z treści przedmiotowego pełnomocnictwa wynikało, iż p. E. S. została umocowana m.in. w zakresie: „i) podpisywania i składania opozycji, sprzeciwu, odwołań, skarg i przystąpień w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, j) reprezentowania w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych”. Tym samym z powyższego wynika określony rodzajowo zakres czynności do wykonania, których umocowana została ww. osoba obejmujący, w szczególności podpisywanie i składanie odwołań w trybie ustawy Pzp oraz reprezentowanie w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto wskazać należy, iż podstawę odrzucenia odwołania, o której mowa w przepisie art. 189 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp należy łączyć z sytuacjami, w których odwołanie zostało wniesione przez podmiot niebędący wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Z kolei brak pełnomocnictwa należy traktować jako uchybienie formalne, które może zostać usunięte w następstwie wezwania skierowanego do odwołującego przez Prezesa Izby (§ 9 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań - t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.), bądź przez skład orzekający (§13 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 i § 4 ust. 2 pkt 3 wskazanego rozporządzenia). Skutkiem nieuzupełnienia wspomnianego braku formalnego jest zwrot odwołania, nie zaś jego odrzucenie, co wynika z § 9 in fine przywołanego rozporządzenia. Z uwagi na powyższe zgłoszony przez Zamawiającego wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba oceniła, że Odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 23 maja 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 27 maja 2019 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz ofertę konsorcjum SOLID. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 czerwca 2019 r. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Odwołujący oświadczył, iż cofa wniesione odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotowe postępowanie Zamawiający prowadzi z zastosowaniem art. 138g ust. 1 ustawy Pzp. Usługi ochroniarskie stanowią usługi społeczne określone w załączniku XVII do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE i w związku z tym wskazany wyżej tryb znajduje zastosowanie. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 8 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy dysponowali lub będą dysponować uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników. Z kolei zgodnie z rozdziałem XI ust. 1 pkt 18 SIWZ, do oferty składanej za pośrednictwem Portalu Zakupowego wykonawca obowiązany był załączyć oświadczenia oraz dokumenty aktualne na dzień złożenia potwierdzające okoliczności, o których mowa w rozdziale IX i X SIWZ, tj. oświadczenie wykonawcy, że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników - zgodnie z treścią załącznika nr 11 do SIWZ. Jednocześnie zgodnie z postanowieniami rozdziału IX SIWZ, wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w ust. 2, ust. 7, ust. 8, ust. 13 lit. c) mógł polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W takim przypadku Zamawiający badał, czy wobec podmiotu, na zdolnościach którego polega wykonawca nie zachodziły podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 - 22 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 133 ust. 4. W rozdziale XXIV ust. 1 SIWZ, Zamawiający podał, że dopuszcza udział podwykonawców w realizacji części zamówienia, tj. wyłącznie w zakresie monitoringu sygnałów alarmowych i działania uzbrojonych grup interwencyjnych. Zgodnie z ust. 2 ww. rozdziału, Zamawiający na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę umowy w zakresie kluczowych części zamówienia, tj. w zakresie wykonania bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia. Zgodnie natomiast z ust. 3, Zamawiający żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcy/om i podania przez wykonawcę firm podwykonawcy/ów. W ust. 4 Zamawiający wskazał, że przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Wykonawca zawiadamia Zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. Ponadto zgodnie ust. 5 rozdziału XXIV SIWZ, jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia (ust. 6 rozdział XXIV SIWZ). Wykonawca konsorcjum Solid w pkt. 6 formularza ofertowego wskazał, iż zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy - POMiUD Security Office Sp. z o.o. w zakresie podjazdu grup interwencyjnych. W punkcie 3 formularza ofertowego ww. wykonawca nie wskazał żadnego podmiotu z zasobów, którego zamierzał skorzystać (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Ponadto zgodnie z treścią oświadczenia zawartego w załączniku nr 11 do SIWZ, wykonawca konsorcjum SOLID oświadczył m.in., że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników. W dniu 13 maja 2019 r. za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uznał ofertę wykonawcy konsorcjum SOLID. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołujących. Izba zważyła, co następuje: Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), gdyż Odwołujący w trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego cofnął odwołanie w tym zakresie. Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. Odwołanie w pozostałym zakresie podlegało merytorycznemu rozpatrzeniu, jednakże okazało się bezzasadne. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu wykluczenia konsorcjum SOLID w związku z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez ww. wykonawcę, w związku ze złożeniem przez ten podmiot nieprawdziwego oświadczenia o dysponowaniu potencjałem POMiUD Security Office Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Tym samym jak wynika z powyższego przepisu, dla zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, łącznie muszą zostać spełniona następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu (tak KIO w wyroku z dnia 11 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 929/18). Z kolei w świetle punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, które skutkowałyby wykluczeniem wykonawcy konsorcjum SOLID z postępowania. Izba wskazuje, że w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący konsorcjum SOLID wykazał się zasobem własnym. Jak wynika bowiem z treści oferty ww. wykonawcy - pkt 3, jak też z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów, konsorcjum SOLID nie oświadczył, że wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp będzie polegał na zasobach podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w jakimkolwiek zakresie. W odniesieniu do spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący przedłożył wraz z ofertą jedyny wymagany przez Zamawiającego w rozdziale XI ust. 1 pkt 18 SIWZ środek dowodowy w postaci oświadczenia własnego (załącznik nr 11). Z powyższego zatem wynika, iż wskazany w punkcie 6 formularza ofertowego podmiot POMiUD Security Office Sp. z o.o. był tzw. klasycznym podwykonawcą, niebędącym jednocześnie podmiotem, na zasobach którego konsorcjum SOLID polegał. Konsekwencją takiego stanu rzeczy był brak po stronie konsorcjum SOLID obowiązku udowodnienia Zamawiającemu, iż realizując niniejsze zamówienie, wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami tzw. podmiotów trzecich, w szczególności przedstawiając Zamawiającemu zobowiązanie takiego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp. Przystępujący konsorcjum SOLID spełniając zatem samodzielnie warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, w punkcie 6 formularza oferty wskazał część zamówienia, którą zamierzał powierzyć do realizacji podwykonawcy wraz z podaniem jego nazwy, zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w rozdziale XXIV SIWZ. Podanie powyższej informacji, tj. zakresu zamówienia umożliwiało natomiast Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawca zrealizuje osobiście kluczową część zamówienia zastrzeżoną w specyfikacji, a polegającą na wykonaniu bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia zgodnie z rozdziałem XXIV ust. 2 SIWZ. Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 138k ustawy Pzp, zamawiający określa sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem obowiązkowych elementów postępowania określonych w niniejszym rozdziale oraz zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, a także przepisów art. 17 i art. 18. Przepis art. 93 stosuje się odpowiednio. Powyższy przepis nakłada zatem na zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania, obowiązek określenia sposobu jego prowadzenia, z uwzględnieniem obowiązkowych elementów zawartych w rozdziale 6 Działu III ustawy Pzp oraz zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności. Przepisy rozdziału 6 Działu III ustawy Pzp nie regulują natomiast kwestii, o których mowa w art. 36b ustawy Pzp, tj. żądania przez zamawiającego wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, jak również nie odsyłają do ww. przepisu. Rzeczona kwestia została uregulowana przez Zamawiającego wyłącznie w postanowieniach rozdziału XXIV SIWZ. Analiza postanowień rozdziału XXIV SIWZ, w ocenie Izby, pozwala zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że w świetle wymogów specyfikacji dopuszczalnym było, aby Przystępujący w trakcie wykonywania przedmiotowego zamówienia zmienił podwykonawcę lub zrezygnował z podwykonawcy, wykonując zamówienie samodzielnie. Inaczej rzecz biorąc, okoliczność, iż konsorcjum SOLID wskazał w ofercie część zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy nie oznacza, że wykonawca ma obowiązek powierzyć wykonanie tej części podwykonawcy, wykonawca ma bowiem prawo samodzielnie zrealizować część zamówienia. W przypadku natomiast zmiany podwykonawcy, w świetle wymogów SIWZ, obowiązkiem wykonawcy było podanie Zamawiającemu nazwy albo imion i nazwisk oraz danych kontaktowych zmienionych podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w wykonywanie usługi. W odniesieniu do podwykonawcy wskazanego przez Przystępującego Zamawiający nie miał natomiast podstaw ani obowiązku badać, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz potwierdza brak przesłanek wykluczenia. Wykazanie powyższego na wypadek zmiany podwykonawcy ciążyłoby na Przystępującym jedynie w przypadku, gdyby pierwotnie wskazał w ofercie podwykonawcę, na którego zasoby powoływałby się w trakcie postępowania, co w niniejszym postępowaniu nie miało jednak miejsca. Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego pisma POMiUD Security Office Sp. z o.o. z dnia 15 maja 2019 r., z którego wynika m.in., że ww. podmiot nie deklarował współpracy na zasadach podwykonawstwa w zakresie podjazdu grup interwencyjnych dla żadnej z firm biorących udział w przedmiotowym zamówienia wskazać należy, iż powyższa kwestia pozostaje irrelewantną w świetle samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum SOLID, jak również możliwości zmiany podwykonawcy na etapie realizacji zamówienia, dopuszczonej na gruncie SIWZ. Nadto wskazać należy, iż z korespondencji elektronicznej prowadzonej przez konsorcjum SOLID z POMiUD Security Office Sp. z o.o. wynika, że podmiot ten był zainteresowany współpracą z Przystępującym skoro przedstawił zarówno warunki finansowe, jak i czas dojazdu grup interwencyjnych do obiektów Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż fakt, że konsorcjum SOLID wskazało w punkcie 6a formularza oferty podmiot POMiUD Security Office Sp. z o.o. jako podwykonawcę mającego realizować usługi w zakresie podjazdu grup interwencyjnych potwierdza, że ww. wykonawca nie posiada wymaganego przez Zamawiającego potencjału. Powyższemu przeczy treść oświadczenia złożonego przez Konsorcjum SOLID w załączniku nr 11 do SIWZ, w którym wykonawca oświadczył, że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników. Rzeczone oświadczenie nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane ani w treści odwołania, ani wtoku rozprawy przed Izbą. Odwołujący jedynie w sposób lakoniczny stwierdził, iż wybrany wykonawca nie posiada samodzielnie potencjału umożliwiającego realizację usług podjazdu grup interwencyjnych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tzn. nie posiada co najmniej 2 oddzielnych uzbrojonych, dwuosobowych grup interwencyjnych, zdolnych dojechać do obiektów Zamawiającego w czasie maksymalnym 15/20 min. - w zależności od obiektu. Poza powyższym twierdzeniem Odwołujący nie przedstawił szerszego wywodu w ww. zakresie potwierdzającego słuszność podniesionego twierdzenia. W końcu Izba wskazuje, iż nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, jakoby w sytuacji, gdy wykonawca zamierza powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcy niebędącemu jednocześnie podmiotem, z zasobów którego wykonawca korzystał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu obowiązany był dysponować już na etapie składania ofert stosownym dokumentem w postać umowy podwykonawczej, umowy o współpracy czy zobowiązaniem, potwierdzającym istniejący między tymi podmiotami stosunek prawny. Izba zauważa, iż Odwołujący nie wskazał źródła istnienia ww. obowiązku nałożonego na wykonawców. Z kolei lektura postanowień rozdziału XXIV SIWZ dotyczącego zagadnienia „podwykonawców”, nie pozwala stwierdzić, by na wykonawców został nałożony taki obowiązek. Konkludując powyższe Izba wskazuje, że oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) formularza ofertowego dotyczące realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD „Security Office” Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych pozostaje bez wpływu na spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum SOLID, jako że nie dotyczy podmiotu, o którym mowa w art. 22a ustawy Pzp. Przystępujący natomiast wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ samodzielnie. Oznacza to, że nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp przy ocenie oferty konsorcjum SOLID. Oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) formularza oferty, nie stanowi informacji dotyczącej podlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Izby, informacje zawarte w pkt 6 oferty konsorcjum SOLID nie stanowią również informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Informacja, o której mowa w pkt 6a) treści formularza oferty Przystępującego nie mogła mieć wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności w zakresie kwalifikacji podmiotowej Przystępującego, który samodzielnie spełnił warunki udziału w postępowaniu i zadeklarował osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia. Tym samym zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie zasługiwały na uwzględnienie. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty wybranego wykonawcy, tj. konsorcjum SOLID. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: ................................... 18 …